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DOCTRINA Y ESTRATEGIA
DEL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL

TOMO IV

CONTRATOS EN PARTICULAR

CARLOS A. CALVO COSTA

Director

© Carlos A. Calvo Costa, 2016

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-987-03-3060-8 (Tomo IV)
ISBN 978-987-03-3059-2 (Obra completa)
SAP 41976705
Calvo Costa, Carlos A.
Doctrina y estrategia del Código Civil y Comercial / Carlos A. Calvo Costa; dirigido por Carlos A. Calvo Costa. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.
v. 1, 1040 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3060-8
1. Código Civil y Comercial. I. Calvo Costa, Carlos A., dir. II. Título.
CDD 348.023

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 LIBRO TERCERO DERECHOS PERSONALES
(ARTS. 724 AL 1881)

(CONT.)

Contratos en particular

COMPRAVENTA

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL. POR FRANCISCO A. JUNYENT BAS Y
MARIANA INÉS MEZA

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
El nuevo código regula el contrato de compraventa en el Capítulo 1 del Título 4,
dedicado a los contratos en particular, dentro del Libro tercero referido a los
derechos personales.
En este trabajo analizaremos los aspectos referidos a las disposiciones generales
sobre la compraventa, la cosa vendida, el precio, las obligaciones del comprador y
del vendedor, y las cláusulas que pueden ser agregadas a este contrato.
En primer término, cabe señalar que aunque existen áreas sometidas a una mayor
innovación, el Código Civil y Comercial unificado no supone una ruptura con la
cultura jurídica conformada a partir de los Códigos históricos (Código Civil y Código
de Comercio) sino que continúa gran parte de sus criterios y modifica solamente
aquéllos que requerían ajustes por razones sociológicas, axiológicas o
metodológicas(1).
Específicamente, en lo que concierne a la regulación del Derecho Contractual, el
nuevo código adopta las líneas doctrinarias y jurisprudenciales mayoritarias, muchas
de las cuales fueron receptadas en el Proyecto de 1998 y en otros anteriores.
El Código Civil y Comercial unifica el régimen de los contratos de Derecho
Privado. En relación al tema que abordaremos, ello importa que un mismo cuerpo
normativo reúna disposiciones referidas a la compraventa civil y a la compraventa
mercantil que, en adelante, dejarán de llevar dicha denominación para designarse
"contrato de compraventa". Lo mismo sucede con otros contratos que tenían una
doble regulación (civil y comercial), tales como el mandato, la fianza, el depósito, el
mutuo y la prenda.

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 Por otra parte, la nueva regulación del contrato de compraventa no modificó
normas específicas, tales como la Ley 11.867 de Transmisión de Establecimientos
Comerciales e Industriales, la Ley 14.005 de Venta de Inmuebles Fraccionados en
Lotes y Pagaderos a Plazos y la Ley 22.423 de Venta de Inmuebles del Dominio
Privado del Estado. En estos casos, corresponde la aplicación de los regímenes
legales especiales y, subsidiariamente, las normas del contrato de compraventa
contenidas en el Código Civil y Comercial, en lo que resulten pertinentes, de
conformidad al orden de prelación normativa contenido en el art. 963 del nuevo
ordenamiento.
En cambio, el art. 3º de la Ley 26.994 derogó la venta de inmuebles contemplada
por la Ley 19.724 de Prehorizontalidad y su ley complementaria, 20.276 —relativa a
las excepciones al régimen de prehorizontalidad—, y las sustituyó por las
disposiciones de los arts. 2070 a 2072.
Finalizamos este capítulo introductorio señalando que el nuevo código de
Derecho Privado consagra una tríada consistente en contratos discrecionales, por
adhesión y de consumo(2). Los autores del Anteproyecto de Código Civil y Comercial
explican, en los Fundamentos del Título 4 del Libro tercero que, si nos encontramos
frente a una compraventa u otro de los contratos descriptos en la parte especial,
habrá que determinar si es celebrada entre iguales —en cuyo caso se aplicarán las
normas generales del Título II del Libro tercero—, o si se trata de un contrato
celebrado por adhesión —para los cuales rige la Sección 2°, Capítulo 3, Título II del
Libro tercero— o de consumo, siendo aplicable, en este último caso, el Título III del
Libro tercero.
II. Disposiciones generales
II.1. La definición del contrato de compraventa
El art. 1123 dispone que hay compraventa si una de las partes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
Este artículo se relaciona con el art. 1323 del Código Civil y con el art. 450 del
Código de Comercio que definen este contrato. Su fuente es el art. 1064 del
Proyecto de 1998, que contiene un concepto semejante salvo por la sustitución del
término "dominio" por el de "propiedad," que contiene el nuevo código.
La norma continúa la línea de los ordenamientos jurídicos actuales respecto del
valor como "título" que tiene el contrato de compraventa.
En efecto, la celebración del contrato de compraventa no supone, por sí misma,
la transferencia de la propiedad de un bien, pues la adquisición del derecho real de
dominio exige la concurrencia de dos elementos: el título y el modo suficientes.
El art. 1892 dispone que se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido
de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real. Agrega que la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.
De los artículos citados surge que el contrato de compraventa es título suficiente
para adquirir el dominio, pues se trata de un acto jurídico que tiene por fin transmitir
la propiedad de una cosa. Pero es insuficiente para transferir el derecho porque es
menester que se lleve a cabo la tradición, que constituye el modo suficiente.
Como se puede advertir, no existe ruptura con el modelo romanista toda vez que
la compraventa implica un compromiso de transferir la propiedad de la cosa y de
entregar el precio.

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 Es importante señalar que el art. 1892 del nuevo código dispone que la inscripción
registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas
registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cuando el tipo de derecho así lo requiera.
En relación al precio, no resulta necesario entregarlo en el momento de celebrar
la compraventa; esto ocurre en cualquier hipótesis de pago diferido.
Cabe resaltar que el Código Civil y Comercial se aparta del sistema previsto en el
Código de Comercio por cuanto el art. 450 de este último ordenamiento dispone que
el comprador debe adquirir la cosa para revenderla o alquilar su uso, es decir, exige
que exista un fin de lucro.
En la nueva definición de la compraventa, el fin de lucro no hace a la génesis del
contrato sino que importa simplemente una característica distintiva de la
compraventa comercial(3).
Otra diferencia que cabe apuntar respecto de los códigos históricos es que el
código unificado solamente alude a un precio en dinero, en tanto el Código Civil se
refiere a un precio cierto en dinero.
La doctrina entiende que el calificativo "cierto" apunta a que el precio sea
determinado o determinable. De esta manera, se admite que si la cosa mueble se
entregó sin determinación del precio, existe la presunción de que las partes se
sujetaron al corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa. La misma
interpretación se ha realizado en materia de inmuebles, puesto que éstos tienen un
valor de mercado que puede ser fijado por inmobiliarias y corredores o por
comparación con otros inmuebles de similares características(4).
El nuevo código establece —como regla general— que hay precio válido si las
partes previeron el procedimiento para determinarlo (art. 1133); y, específicamente
en materia de cosas muebles, dispone que el silencio sobre el precio implica una
presunción de que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado
en el momento de celebrase el contrato para tales mercaderías, vendidas en
circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art. 1143).
Por otra parte, a partir de la variación del régimen que el Código Civil prevé para
las obligaciones en moneda extranjera —que en el Código Civil y Comercial se
consideran como obligaciones de dar cantidades de cosas— renacerá la
controversia respecto a si la fijación del precio en moneda extranjera conlleva
calificar el acto como compraventa o como permuta(5).
En conclusión, con la reforma se mantiene vigente la doctrina y jurisprudencia
vinculadas con la definición clásica del contrato de compraventa y con la
caracterización de sus elementos esenciales: cosa y precio en dinero. Por el
contrario, carecerán de vigor las decisiones judiciales referidas a la diferencia entre
la compraventa civil y comercial.
II.2. Aplicación supletoria de las reglas de la compraventa a otros
contratos
El art. 1124 establece que las normas del Capítulo 1 del Título 4 del Libro tercero
se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a: a)
transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie,
usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a
pagar un precio en dinero; b) transferir la titularidad de títulos valores por un precio
en dinero.

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 La fuente del art. 1124 es el art. 1065 incs. a) y b) del Proyecto de 1998, redactado
de manera similar.
El Código Civil y el Código de Comercio no contienen una disposición como la
citada en el párrafo precedente, que funciona como una pauta de interpretación
jurídica para determinar qué normas se aplican cuando nos encontramos frente a
contratos que tienen por objeto los derechos indicados en el artículo. Solamente
el Código de Comercio, en el art. 451, última parte, establece que se considera
mercantil la compraventa de papeles de crédito comerciales, expresión que alude a
los títulos valores(6).
El nuevo código, en su inciso a), dispone que las reglas de la compraventa se
aplican supletoriamente para los contratos en los que se transfieran o constituyan
derechos reales más limitados— excluyéndose los derechos reales de garantía— y
siempre que el adquirente pague un precio en dinero.
Este artículo reconoce que la compraventa es el principal medio por el cual se
transfiere el dominio. De allí la consagración del régimen legal de aquélla como
norma supletoria de los otros contratos.
Asimismo, el inciso b) establece que las disposiciones de la compraventa se
aplicarán supletoriamente a los contratos por los cuales se transfiera la titularidad
de títulos valores por un precio en dinero. Se desprende del texto del artículo que la
adquisición de títulos valores no constituye un contrato de compraventa de cosas
muebles pero su similitud queda de manifiesto al consagrarse la aplicación
subsidiaria de sus normas.
El análisis de la norma permite sostener que se ubica en un punto intermedio
entre dos posturas que se pueden advertir en el derecho comparado y en otros
proyectos de reforma del Código Civil(7). Existe un criterio tradicional que sólo
reconoce como contrato de compraventa aquél por el cual se promete la entrega de
una cosa(8). Sin embargo, modernamente se considera compraventa a toda
enajenación de derechos, cualquiera sea su naturaleza, a cambio de la entrega de
un precio en dinero(9).
Para el nuevo código, los títulos valores no son cosas muebles; lo importante en
ellos es el derecho que encierran y que puede ser transmitido. Por ello, el art. 1124
les aplica las reglas de la compraventa de manera supletoria.
En definitiva, en la hipótesis prevista por el inc. b del art. 1124, la cosa transmitida
no es el título que documenta el crédito sino el derecho inmaterial incorporado a
aquél. A su vez, existen títulos valores con la cláusula "no a la orden" para cuya
transferencia se aplican las normas de la cesión de derechos (arts. 1614 y ss.) y no
las de la compraventa (art. 1838).
II.3. La compraventa y el contrato de obra
El art. 1125 establece que cuando una de las partes se compromete a entregar
cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se
aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que
la principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume
la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios,
se aplican las reglas del contrato de obra.
El Código Civil y el Código de Comercio no contemplan una disposición
semejante, que brinda criterios para diferenciar el contrato de compraventa de otras
figuras jurídicas. La fuente de la norma es el art. 1065 inc. c) del Proyecto de 1998,
que regula la misma situación de modo similar. Además, el art. 1125 presenta

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similitud con el art. 3º de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderías, sancionada en Viena el 11 de abril
de 1980 e incorporada por la Ley 22.765 a nuestro ordenamiento jurídico(10).
La distinción entre el contrato de compraventa y el contrato de obra es clara
cuando quien encarga la obra entrega los materiales. En este caso, quien recibe los
materiales tiene la única obligación de entregar el producto terminado.
Sin embargo, el problema se plantea cuando quien realiza el trabajo, a su vez,
pone los materiales. En este caso, existen tres posturas diferentes. Para algunos,
siempre es un contrato de obra pues el art. 1629 del Código Civil dispone que hay
contrato de trabajo o de obra, tanto cuando el que ejecute el trabajo o la obra se
limite a realizar tal acto como cuando provea la materia principal(11). Otros entienden
que hay compraventa porque lo que se tiene en miras al contratar es la cosa
concluida, excepto que la materia sea de ínfimo valor respecto del trabajo
realizado(12). Otra corriente afirma que es un contrato de naturaleza mixta porque
reúne caracteres de la compraventa y del contrato de obra(13).
Para el nuevo código lo que importa es determinar la importancia del trabajo en
relación con el valor de los materiales. La norma presume que hay compraventa,
aunque la cosa tenga que ser manufacturada o producida. Empero, habrá contrato
de obra si la obligación principal consiste en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios o cuando quien encarga el trabajo se obliga a entregar una porción
sustancial de los materiales necesarios.
En definitiva, en este punto el nuevo texto legal asume un criterio ecléctico porque
parte de la presunción de que el acto jurídico es un contrato de compraventa pero
reconoce que puede configurar un contrato de obra de acuerdo con ciertas
condiciones: que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones
consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, o cuando la parte
que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de
proporcionar una porción sustancial de los materiales necesarios.
Por último, el ámbito de aplicación del art. 1125 no se reduce a las cosas muebles
sino que corresponde realizar una interpretación amplia a la norma e incluir los
supuestos relacionados con la construcción y la venta de inmuebles. Así, tiene pleno
valor la jurisprudencia que ha determinado que es compraventa y no locación de
obra el contrato por el cual se adquiere un departamento en construcción o a
construirse(14).
II.4. Compraventa y permuta
El art. 1126 prevé que si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa,
el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los
demás casos.
La norma se vincula con el art. 1356 del Código Civil y con la nota al art. 1485 de
ese cuerpo normativo.
Su fuente es el art. 1066 del Proyecto de 1998, que tiene idéntica redacción.
Existe una clara distinción entre el contrato de compraventa y el de permuta.
Mientras la compraventa es el contrato por el cual una de las partes promete
transferir el dominio de una cosa a cambio de que la otra pague por ella un precio
en dinero, en la permuta ambas partes se obligan a transferirse recíprocamente la
propiedad de dos cosas.
Sin embargo, puede ocurrir que, cuando se realice un trueque de cosas, ellas no
tengan el mismo valor y, como se trata de un contrato conmutativo, la parte que

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entrega la cosa de menor valor añada una suma de dinero. Es en este caso en el
que se plantea la duda de si se trata de una compraventa o de una permuta.
El Código Civil dispone que si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra
cosa, el contrato será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa
en el caso contrario. Vélez Sarsfield sostuvo que la obligación accesoria que puede
ser impuesta a una de las partes, de bonificar a la otra con la adición de una suma
de dinero para igualar los valores de las cosas cambiadas, no desnaturaliza el
contrato de permuta cuando la suma dada sea menor o igual al valor de la cosa; en
cambio, si fuese mayor, el contrato será de compraventa (nota al art. 1485).
La opinión de Vélez fue seguida por la mayoría de la doctrina; sin embargo, se
fue abriendo paso la postura de López de Zavalía, quien interpretó que el "caso
contrario" al que se refiere el art. 1356, abarca no sólo la hipótesis de que la suma
de dinero sea mayor que el valor de la cosa que la misma parte da, sino la de que
ambos —suma de dinero y valor de la cosa— sean iguales(15).
El nuevo código adhiere a esta última postura, reemplazando la expresión "caso
contrario" por "los demás casos". De esta manera, no deja margen alguno para una
incorrecta interpretación. Ahora, resulta claro que si la suma de dinero que se da es
menor que el valor de la cosa que la misma parte entrega, el contrato es de permuta.
En cambio, en los demás casos —es decir, tanto cuando la suma de dinero es mayor
que el valor de la cosa que la misma parte entrega, como cuando son equivalentes—
habrá compraventa(16).
Por último, en el Código Civil y Comercial, el contrato de compraventa y el de
permuta se rigen por las mismas reglas, a excepción de lo que se dispone respecto
de los gastos del contrato y de la evicción. Así, el art. 1175 determina que en todo
lo no previsto por el capítulo referido a la permuta, se aplican supletoriamente las
normas de la compraventa.
II.5. La naturaleza del contrato de compraventa
El art. 1127 establece que el contrato no debe ser juzgado como de compraventa,
aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial.
Esta norma recepta lo dispuesto por el art. 1326 del Código Civil: "el contrato no
será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para
ser tal le faltase algún requisito esencial".
El Proyecto de 1998 no contiene una norma similar a la del art. 1127. Por su parte,
los autores del Anteproyecto del Código Civil y Comercial prefirieron continuar con
la tradición del código velezano porque consideraron que contribuye y es útil para la
tarea de calificación del contrato(17).
Para el nuevo código, habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a
transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Si alguno
de estos requisitos faltare, sea porque no se transmite el dominio de la cosa sino
solo su uso, sea porque lo que se transfiere no es el dominio de una cosa sino solo
un derecho, sea porque nada se paga o porque se da otra cosa a cambio, el contrato
no será de compraventa, aun cuando las partes lo hayan calificado de esa manera.
En definitiva, la regla establecida por el art. 1326 del Código Civil, que ha sido
aplicada inveteradamente por la doctrina judicial, conserva pleno vigor con
posterioridad a la reforma.
II.6. Obligación de vender
El art. 1128 establece que nadie está obligado a vender, excepto que se
encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo.

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 La norma se relaciona con el art. 1324 del Código Civil, cuyos cinco incisos fueron
eliminados y se sintetizaron en el art. 1128 citado. La fuente del nuevo artículo es el
art. 1067 del Proyecto de 1998.
El Código Civil y Comercial consagra el principio de libertad de contratación en el
art. 958 que dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar
su contenido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres. En consecuencia, como regla, nadie puede ser obligado a
comprar o vender. Sin embargo, hay casos en que existe tal obligación, puesto que
la ley así lo dispone.
El Código Civil regula las "ventas forzosas" en el art. 1324. La doctrina debate si
los casos allí mencionados son realmente contratos de compraventa.
En el primer caso —el derecho a comprar la cosa por expropiación por causa de
utilidad pública— no existe propiamente un contrato de compraventa sino
expropiación; el Estado, previa declaración de utilidad pública, toma un bien privado
e indemniza al dueño.
El segundo supuesto se refiere a la convención o testamento que impone al
propietario la obligación de vender una cosa a persona determinada. Aquí se
exhiben dos supuestos diferentes. Uno, cuando el adquirente de una cosa se ha
obligado en el mismo acto a enajenarla a un tercero o al propio vendedor, tal como
sucede en el pacto de retroventa. Otro, cuando el heredero o legatario acepta la
herencia o legado y el testador ha impuesto un cargo. En el primer supuesto, no hay
venta forzosa pues el adquirente se comprometió voluntariamente a vender la cosa
en el mismo acto de compra. En el segundo caso, más allá de destacar que el
testador no puede afectar la legítima del heredero, tampoco hay venta forzosa pues
el heredero o legatario pudieron rechazar el legado o herencia, y si lo aceptaron, lo
aceptaron con todas las cargas o condiciones(18).
El tercer caso se refiere a la cosa indivisible que pertenece a varias personas y
uno de ellos exigiera el remate. Tampoco aquí se configura un caso de venta
forzosa, pues cada condómino podrá vender su parte o conservarla comprando la
porción de quien exigiese el remate. Lo forzoso no es la venta sino la liquidación del
condominio.
El cuarto supuesto es el de los bienes que deben rematarse en virtud de ejecución
judicial. Tampoco se verifica en este caso una hipótesis de venta forzosa; lo que
sucede es que el dueño de la cosa que ha de rematarse es, a la vez, deudor de una
obligación. Es el juez el que dispone la venta y lo hace a nombre propio.
El último caso —previsto por el inc. 5º del Código Civil— es el del administrador
de bienes ajenos, a quien la ley obliga a realizar todo o parte de las cosas que están
bajo su administración. Es el supuesto del síndico, que debe vender los bienes de
la quiebra en la que fue designado. Aquí sí se da una venta forzosa, pues la ley no
deja margen alguno al administrador: debe vender los bienes.
Lo que ha hecho la reforma es simplificar los supuestos de venta forzosa que el
Código Civil prevé, a un solo caso: cuando existe una necesidad jurídica de hacerlo.
Y esta necesidad jurídica solamente puede derivar de una obligación legal(19).
En conclusión, el art. 1324 del Código Civil contempla hipótesis disímiles, de
dudosa calificación como compraventa. A los fines de aventar toda discusión al
respecto, el nuevo código establece una regla general: nadie se encuentra obligado
a vender una cosa de su propiedad excepto que jurídicamente se encuentre
sometido a hacerlo en las hipótesis que determine la ley.
III. La cosa vendida

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 El art. 1129 dispone que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto
de los contratos.
Esta norma se relaciona con el art. 1327 del Código Civil, que tiene un contenido
más extenso ya que incluye la expresión "aunque sean cosas futuras, siempre que
su enajenación no sea prohibida". El Código de Comercio no contiene una
disposición similar; tampoco el Proyecto de 1998.
El código velezano trata la cosa vendida en un capítulo general que comprende
los arts. 1327 a 1348. El nuevo código, después de determinar las disposiciones
generales aplicables a la compraventa, en los arts. 1123 a 1128, presenta una
sección compuesta de cuatro artículos destinada a regular uno de los elementos
esenciales de la compraventa: la cosa objeto del contrato.
Los autores del Anteproyecto explican en los Fundamentos que no se consideró
sobreabundante incluir una norma sobre la cosa vendida porque ello implica
remitirse a los requisitos del objeto de los actos jurídicos, con las especificaciones
contenidas en la parte general de los contratos, y su regulación evita toda
especulación interpretativa cuando la venta sea de bienes que no son cosas (20).
El art. 1129 del Código Civil y Comercial, coincidente con la primera parte del art.
1327 del Código Civil, determina que pueden venderse todas las cosas que pueden
ser objeto de los contratos.
Al respecto, cabe resaltar que la norma alude a una cosa en sentido propio, es
decir, a un objeto material susceptible de apreciación económica. Este concepto
comprende a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. La
necesidad de que la cosa sea susceptible de valoración económica es receptada en
el art. 1003 cuando, refiriéndose en general al objeto de los contratos, dispone que
éste debe ser susceptible de tal valoración.
Por otro costado, debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la
ley, como ocurre con los bienes públicos del Estado, o que sea contraria a la moral
o al orden público (art. 1004).
Además, la cosa objeto del contrato debe ser determinada o determinable. Es
determinada cuando se establece su especie o su género, según el caso. Es
determinable cuando se fijan los criterios suficientes para su individualización (art.
1005). Si la cosa es fungible y tiene una cotización en el mercado, el contrato será
válido puesto que el precio fijado permitirá determinar la cantidad.
El nuevo código eliminó la mención que el art. 1327 del Código Civil hace de las
cosas futuras y de la necesidad de que la enajenación no esté prohibida. Esto es así
porque, por un lado, las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos (art. 1131).
Por otra parte, si la enajenación estuviese prohibida, no puede celebrarse el contrato
de compraventa pues existiría una disposición legal o convencional que lo impide.
De este modo, la ley prohíbe, por ejemplo, la venta de los bienes de dominio
público que se enumeran en el art. 235. La prohibición también puede derivar de
una convención. Esto sucede cuando los condóminos han acordado no partir el bien
por un plazo determinado, que no puede exceder los diez años (art. 2000).
La cosa objeto del contrato de compraventa puede ser de propiedad del vendedor
o no, ya que está admitida la venta de cosas ajenas en los arts. 1008 y 1132.
Asimismo, puede tratarse de cosas sometidas a litigio, gravadas o afectadas por
medidas cautelares (art. 1009), la herencia futura en casos excepcionales (art. 1010)
y los derechos sobre el cuerpo humano en los términos establecidos por los arts.
17, 56 y 1004.

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 En conclusión, se mantiene el régimen del Código Civil con las diferencias
introducidas en materia de cosas ajenas, herencia futura y actos de disposición
sobre el cuerpo humano o sus partes. En este último caso, habrá que analizar si la
compraventa de partes del cuerpo humano: sangre, cabello, células madre, puede
ser considerada lícita y no atenta contra la moral, el orden público o la dignidad de
la persona(21).
III.1. La cosa cierta que ha dejado de existir
El art. 1130 determina que si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir
al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado
de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con
reducción del precio. Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la
cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no
puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había
perecido o estaba dañada.
El Código Civil regula la venta de cosa existente que ha dejado de existir, de cosa
futura y de cosa aleatoria en diversas normas: arts. 1172 y 1173, ubicados en la
parte general de los contratos, y en los arts. 1328, 1332 y 1404 a 1406, al tratar el
contrato de compraventa. El Código de comercio no contiene disposiciones sobre la
materia.
La fuente de los arts. 1130 y 1131 son los arts. 1068 y 1069 del Proyecto de 1998,
de contenido similar.
La primera parte del art. 1130 contempla el supuesto de que la cosa cierta objeto
del contrato haya dejado de existir total o parcialmente al momento de
perfeccionarse el acto jurídico.
Si la cosa cierta no existía al momento de perfeccionarse el contrato, sea porque
nunca existió o porque dejó de existir en ese momento, el contrato es nulo o no
produce efecto alguno. Si la cosa no existió o dejó de existir cuando se perfeccionó
el contrato, falta un recaudo esencial del contrato de compraventa: la cosa.
Si la cosa cierta ha dejado parcialmente de existir al momento de perfeccionarse
el contrato, la norma confiere al comprador la facultad de demandar la entrega de la
cosa y, a la vez, reducir el precio del contrato. El nuevo código reconoce
implícitamente otro derecho en cabeza del comprador: el de dejar sin efecto el
contrato. Este derecho nace como consecuencia de la obligación del vendedor de
entregar la cosa prometida (art. 1137) y una cosa que ha dejado de existir
parcialmente no es la cosa vendida(22). En efecto, el propietario—vendedor soporta
los riesgos de la cosa (art. 755) y la imposibilidad sobreviniente producida por caso
fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955).
Se requiere una pérdida apreciable para dejar sin efecto el contrato. De lo
contrario, se estaría amparando un comportamiento abusivo.
Es importante señalar que la norma se refiere a la cosa "cierta", lo que es omitido
en el art. 1328 del Código Civil. Es que si fuese una cosa fungible o consumible,
siempre el vendedor estará en condiciones de entregar la cosa prometida, pues
habría otra de igual calidad y especie.
Otra cuestión que debe ponerse de relieve es que la norma se refiere al momento
de perfeccionarse el contrato. A diferencia del art. 1328 del Código Civil que alude
al tiempo de la formación del contrato, el Código Civil y Comercial contempla el de
la tradición, esto es, cuando el comprador adquiere la propiedad de la cosa (arg. art.
750). En consecuencia, la cosa puede no haber existido al momento de celebrase
el contrato, pero si existe al efectuarse la tradición, el contrato es válido.

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 La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que la cosa que se
vende, que existe al momento de celebrarse el contrato, esté sujeta a algún riesgo
que la ponga en peligro de que se pierda total o parcialmente, y que el comprador
asuma ese riesgo.
Si el comprador sabía que la cosa estaba sujeta a riesgo de perecer y asumió ese
riesgo, deberá pagar el precio pactado, aun cuando la cosa se pierda. No es
necesario una asunción expresa del riesgo sino que basta que se pruebe que
compró la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pagó el precio sin
observación alguna sobre el punto(23).
El vendedor que sabía —al momento de celebrar el contrato— que la cosa había
perecido o estaba dañada, no podrá exigir el cumplimiento. De este modo, el artículo
sanciona el comportamiento doloso del enajenante.
III.2. La cosa futura
El art. 1131 establece que si se vende una cosa futura, se entiende sujeta a la
condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las
tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta
llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El comprador puede asumir,
por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del
vendedor.
Esta norma se nutre de los arts. 1173, 1332, 1404 y 1405 del Código Civil, que
tratan sobre la venta de cosas futuras y la compraventa aleatoria.
Existen dos supuestos de venta de cosa futura: en primer lugar, cuando la
compraventa se encuentra subordinada a la condición suspensiva de que la cosa
llegue a existir. En este caso, el comprador no asume ningún riesgo respecto de la
existencia futura de la cosa. Se considera un contrato conmutativo y una venta
condicional (art. 1007). Durante la pendencia de la condición, el vendedor debe
realizar los actos convenientes para que la cosa llegue a existir en las condiciones
pactadas. Los autores del Anteproyecto explican en los Fundamentos que esta
conducta del vendedor integra la condición suspensiva y no se asume como
obligación separada de ella.
En segundo término, encontramos la venta de una cosa futura en la que el
comprador asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir en todo o en parte. Es
una hipótesis de venta aleatoria o venta de esperanza.
En este sentido, el art. 1131, última parte, prevé un supuesto de venta aleatoria
al admitir la posibilidad de que el comprador asuma el riesgo de que la cosa no
llegue a existir sin culpa del vendedor. Para ello, establece un requisito de forma, a
saber: el adquirente debe asumir el riesgo por cláusula expresa, lo cual denota la
exigencia de la forma escrita para su manifestación.
La doctrina entiende que si bien el art. 1131 no contempla las consecuencias que
el Código Civil dispone para el comprador en este tipo de venta de cosa futura, es
decir, la obligación de pagar el precio aunque la cosa no llegue a existir, este efecto
constituye una derivación natural de esta clase de venta, salvo estipulación en
contrario de las partes(24).
III.3. La cosa ajena
El art. 1132 establece que la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida,
en los términos del artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir
su dominio al comprador.

12
 La venta de cosa ajena se encuentra regulada de manera dispersa y
contradictoria en el Código Civil y en el Código de Comercio. En efecto, el primero
trata la materia dentro de la parte general de los contratos (arts. 1177 y 1178) y al
regular el contrato de compraventa (arts. 1329 a 1331), donde se refiere a la venta
de la cosa totalmente ajena y a la venta de la cosa parcialmente ajena. El Código
de Comercio contempla este tema en el art. 453, dentro de las normas relativas al
contrato de compraventa.
La fuente del art. 1132 del Código Civil y Comercial es el art. 1070 del Proyecto
de 1998, que presenta similar redacción.
Los arts. 1329 del Código Civil y 453 del Código de Comercio son incongruentes.
El primero parte de la premisa de que las cosas ajenas no pueden venderse, en
tanto que el segundo dispone lo contrario: la compraventa de cosa ajena es válida.
La doctrina hizo un trabajo de armonización de ambos textos y así podemos
afirmar que la compraventa de cosa ajena es válida, en la medida que comprador y
vendedor tengan pleno conocimiento de que la cosa pertenece a un tercero, o que
la cosa es fungible, o que se trate de una cosa mueble que ha sido entregada al
comprador —en la medida de que no sea robada o perdida (art. 2412, Cód. Civil)—
o que se trate una venta hecha por el heredero aparente (art. 3430, Cód. Civil)(25).
El nuevo código aclara la cuestión y autoriza la compraventa de cosa ajena. De
tal modo, distingue según el vendedor haya o no garantizado el éxito de la promesa;
esto es, que efectivamente se le transmita al comprador la propiedad de la cosa.
Por esa razón, el art. 1132 remite al art. 1008, el cual dispone que los bienes
ajenos pueden ser objeto de los contratos. Luego establece que si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice y si por su culpa el bien no
se transmite, debe reparar los daños causados. También debe indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.
En síntesis, si el vendedor no ha garantizado el éxito de la promesa, es decir, no
se obliga a que el dueño transmita la propiedad de la cosa al comprador, asume una
obligación de medios por la cual deberá poner todo su empeño en lograr que el
propietario cumpla con la obligación asumida. Pero si cumplida satisfactoriamente
esta obligación de medios, el dueño no transmite el dominio de la cosa prometida,
el vendedor nada debe.
En cambio, si el vendedor garantiza que el dueño de la cosa transmitirá la
propiedad, y éste no lo hace, aquél será responsable de los daños causados al
comprador. La obligación que el vendedor asume, en este supuesto, es de resultado.
La última parte del art. 1132 dispone que el vendedor se obliga a transmitir o hacer
transmitir su dominio al comprador. Ello resulta contradictorio con lo antes
establecido. Para Esper, la discordancia será resuelta analizando adecuadamente
la voluntad de las partes al contratar y cuál fue el verdadero alcance de la obligación
asumida por el vendedor de una cosa que no le pertenecía, para determinar la
procedencia o no del régimen de indemnización previsto por el art. 1008 (26).
El art. 1008 dispone en su párrafo final que el que ha contratado sobre bienes
ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos. Por
lo tanto, deberá restituir el precio recibido, si es que ello ha ocurrido, e indemnizar
los demás daños causados al comprador.
Por último, la reforma afirma la validez de la venta de la cosa parcialmente ajena,
a la que se le aplican las reglas analizadas (arts. 1008 y 1131), dejándose sin efecto

13
la disposición del Código Civil que declara nulo todo el acto aun respecto de la parte
que el vendedor tenía sobre la cosa enajenada (art. 1331 del Código Civil).
IV. El precio
El precio en la compraventa tiene doble regulación: por un lado, el Código Civil lo
trata en los arts. 1349 a 1356, que se aplican a la venta de todo tipo de cosas,
muebles e inmuebles. Por el otro, el Código de Comercio lo regula en los arts. 458
y 459.
La unificación de los dos cuerpos legales implicó ensamblar el régimen de los
contratos y, por lo tanto, también del precio en la compraventa. Sin embargo, cabe
resaltar que la incidencia que la compraventa mercantil tiene en el tráfico jurídico
tuvo incidencia en el nuevo código. Es por ello que la venta de cosas muebles se
legisla de manera separada en los arts. 1142 y subsiguientes.
El nuevo ordenamiento regula el precio en la compraventa, en primer lugar, de
forma genérica en los arts. 1133 y 1134, los cuales se aplican para todo tipo de
compraventa; en segundo término, reglando la compraventa de cosas muebles que
completan el régimen general. Por último, los arts. 1135 y 1136 se refieren al precio
en la compraventa pero específicamente para los inmuebles.
El art. 1133 importa una adaptación del art. 1349 del Código Civil. El Proyecto de
1998 no contiene una disposición similar.
El art. 1133 del Código Civil y Comercial prevé que el precio es determinado
cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se
deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia
a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las
partes previeron el procedimiento para determinarlo.
Cabe señalar que el precio debe ser dinero (art. 1123) resultando indiferente si se
trata de moneda nacional o extranjera porque si lo que se da a cambio de la cosa
que se entrega es otra cosa, estaremos frente a una permuta.
Además el precio debe ser determinado. Es determinado el precio no solamente
cuando los contratantes lo fijan expresamente sino también cuando acuerdan que
sea un tercero —designado por las partes— el que lo establezca, o cuando lo
vinculan con el precio de otra cosa cierta.
El art. 1133 prevé que si las partes dispusieron el procedimiento para fijar el
precio, se entiende que hay precio válido. Esta norma, sumada a la desaparición de
los arts. 1353 y 1354 del Código Civil y 458 del Código de Comercio, permiten
afirmar que si los contratantes han acordado que el precio sea el valor de la cosa en
plaza, sin importar que la cosa sea mueble o inmueble, ni que se haya entregado al
comprador o no, se considerará determinado el precio(27).
Lo expuesto guarda relación con la eliminación del art. 1355 del Código Civil, el
cual dispone —entre otras cosas— que si la cosa se vendiese por lo que fuese su
justo precio, el contrato es nulo. Por lo tanto, a partir de la reforma, si las partes
acuerdan que el precio sea el justo, el contrato es válido puesto que no existen
razones realmente decisivas para anular el acto.
IV.1. Precio determinado por un tercero
El art. 1134 dispone que el precio puede ser determinado por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un
acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede
realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

14
 La norma citada refunde los arts. 1350 y subsiguientes del Código Civil y se
inspira en el art. 1071 del Proyecto de 1998. En efecto, el Código Civil originario
establecía la validez del precio de la venta cuando su determinación se delegaba a
un sujeto distinto de los contratantes. Por su parte, el Código de Comercio
contemplaba la hipótesis del precio dejado al arbitrio de un tercero en el art. 459.
Mientras el art. 1133 del nuevo código dispone que la determinación del precio
puede ser delegada al arbitrio de un tercero, el art. 1134 regula lo relativo a la
designación del tercero y a la situación de que el tercero no pueda o no quiera fijar
el precio.
En cuanto a la designación del tercero, la norma dispone que no es imprescindible
designar al tercero cuando se celebra el contrato sino que las partes pueden diferir
su nombramiento para después de la formalización de aquél.
Además, el artículo resuelve dos problemas: a) que los contratantes no se pongan
de acuerdo sobre quién determinará el precio; y, b) que el tercero designado no
quiera o no pueda determinarlo. En ambos casos será el juez el que lo fije.
En primer término, el nuevo código se refiere a la posibilidad de que las partes no
se pongan de acuerdo respecto de la designación o sustitución del tercero elegido
para fijar el precio. En este caso, se dispone que sea el juez quien lo decida.
Por otra parte, el art. 1350 del Código Civil determina que si el tercero designado
para fijar el precio, no quisiese o no llegase a hacerlo, la venta quedará sin efecto.
Incluso, el art. 459 del Código de Comercio establece lo mismo pero dejando la
posibilidad de que las partes hayan pactado en contrario. Estas soluciones
contradicen lo que el propio Código Civil fija de manera general en el art. 1171,
respecto de que si la cantidad fuese dejada al arbitrio de un tercero, y éste no
quisiese o no pudiese hacerlo, será el juez el que lo fijará a fin de que se cumpla la
convención. El nuevo código, en cambio, pone en manos del juez la fijación del
precio, cuando el tercero no quisiera o no pudiera hacerlo, y lo deberá fijar de
acuerdo con el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Si el tercero acepta el encargo de determinar el precio y luego no lo hace, más
allá de que el juez lo fije, será responsable de los daños que pudiera haber causado
por su incumplimiento, aplicándose las normas del mandato.
Debe destacarse que el nuevo código elimina el art. 1351 del Código Civil, lo que
permite afirmar que la fijación del precio por el tercero no es irrevocable. La doctrina
entiende que no basta una mera discrepancia para impugnar el precio determinado.
Sin embargo, si el tercero realiza una estimación exagerada o abusiva, no caben
dudas de la legitimidad del cuestionamiento(28).
IV.2. Precio no convenido por unidad de medida de superficie
Los arts. 1135 y 1136 se relacionan con los arts. 1344 a 1348 del Código Civil que
regulan los diferentes supuestos de venta de un inmueble determinado y prescriben
distintas consecuencias jurídicas según la modalidad de venta acordada. Dichas
normas revisten carácter supletorio, por lo que pueden ser modificadas por
convención en contrario de las partes.
Por su parte, el Código de Comercio, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe
fundamentalmente a las cosas muebles, no prevé normas destinadas a regular la
venta de inmuebles.
Los arts. 1135 y 1136 del Código Civil y Comercial rigen la venta de inmuebles
según que el precio pactado entre las partes haya sido fijado por unidad de medida
de superficie o no se haya fijado de esa manera. La fuente de estos preceptos son
los arts. 1072 y 1073 del Proyecto de 1998.
15
 El art. 1135 prevé que si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra,
aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida
de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento
con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de
pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación de esta regla debe
pagar un mayor precio puede resolver la compra.
El nuevo código ha seguido en este aspecto los lineamientos de los arts. 1346 y
1347 del Código Civil. La única diferencia se da con relación al supuesto de que la
diferencia sea exactamente del cinco por ciento. Mientras en el Código Civil, tal
diferencia habilita a hacer el reclamo (art. 1346), en el art. 1135 del código reformado
desaparece esa facultad pues exige que sea superior al porcentaje indicado. Si la
diferencia entre la superficie real del inmueble y la fijada en el contrato fuera igual o
menor al cinco por ciento, ninguna de las partes puede hacer reclamo alguno.
La solución luce razonable puesto que se entiende que si las partes han fijado un
precio por la cosa en sí misma, no se han preocupado tanto por su superficie. Por
lo tanto, una diferencia escasa en las medidas no puede impactar de ninguna
manera en el contrato(29).
Pero si la diferencia es mayor a ese cinco por ciento, entonces: a) el comprador
podrá pedir que se disminuya el precio, si la superficie real es menor que la
establecida en el contrato; b) el vendedor podrá pedir que se aumente el precio, si
la superficie real es mayor que la fijada en el contrato.
Por otra parte, la norma otorga al comprador el derecho a resolver el contrato
cuando la superficie real sea mayor que la acordada y estuviera, por lo tanto,
obligado a pagar un precio superior. En cambio, el vendedor carece de un derecho
semejante.
Cabe destacar que el nuevo código solamente alude a la superficie del terreno,
prescindiendo de que esté o no edificado. Pero esto no puede conducir a soslayar
el valor de lo edificado toda vez que resultaría inequitativo.
IV.3. Precio convenido por unidad de medida de superficie
El art. 1136 establece que si el precio es convenido por unidad de medida de
superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la superficie total excede
en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene
derecho a resolver.
La reforma procura simplificar la redacción de los arts. 1344 y 1345 del Código
Civil, pero deja cuestiones sin resolver.
El texto analizado abarca dos supuestos distintos. El primero de ellos tiene lugar
cuando se compra un inmueble, acordándose el precio por unidad de medida de
superficie. Es el caso de la compra de un inmueble en una cierta cantidad de dinero
por cada hectárea. El precio final resultará de multiplicar el precio acordado de la
hectárea por la cantidad de hectáreas. En este supuesto, no puede haber reclamo
fundado en la mayor o menor extensión pues lo que vale es el precio de la unidad
de medida pactado.
El segundo caso se da cuando se compra un inmueble, acordándose el precio por
unidad de medida de superficie, pero estableciéndose la medida del bien. En este
caso, se trataría de la compra de un inmueble en una cierta cantidad de dinero por
hectárea, pero fijándose en el contrato que la superficie es de una cantidad de
hectáreas determinada. Aquí se faculta al comprador a resolver el contrato si la
superficie real del inmueble excede en más de un cinco por ciento a la expresada

16
en el contrato. La solución es razonable pues si la superficie se fijó en el contrato, el
comprador tuvo en cuenta esas medidas por diferentes motivos, incluso para
establecer el precio final del contrato. La mayor superficie conlleva un agravamiento
de la deuda.
V. Las obligaciones del vendedor
El Código Civil regula las obligaciones del vendedor en un capítulo separado
dentro de las normas referidas al contrato de compraventa en los arts. 1408 a 1423.
Por su parte, el Código de Comercio trata el tema de manera dispersa dentro del
articulado general dedicado a la compraventa (arts. 450 a 477).
La fuente de la Sección 4, del Capítulo 1 del Título 4 del Libro tercero del Código
Civil y Comercial son los arts. 1074 a 1077 del Proyecto de 1998, que tienen un
contenido semejante.
El nuevo código explicita las obligaciones del enajenante de manera más sencilla
que el Código Civil, las que pueden resumirse en: conservar la cosa objeto del
contrato, transferir la propiedad de la cosa, pagar los gastos de entrega de la cosa
y los que se originen en la obtención de los instrumentos de venta y responder por
saneamiento.
Además, al vendedor se le exige el cumplimiento de deberes secundarios de
conducta y, en el caso de venta de cosas muebles, se le imponen obligaciones
adicionales específicas, como por ejemplo, entregar la factura al comprador, en los
términos del art. 1145.
De los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial surge que el
vendedor y el comprador, más allá de las obligaciones nucleares del contrato tienen
deberes colaterales que son diferentes a aquéllas en cuanto a su entidad y
funciones. Los juristas que redactaron los Fundamentos referidos indican que es
labor de la doctrina desarrollar cada uno de ellos(30).
Estos deberes colaterales a cargo del enajenante se diferencian de las
obligaciones que éste debe cumplir en cuanto a su contenido y a su entidad. En
consecuencia, el incumplimiento de los deberes no reviste una envergadura tal
como para resolver el contrato en ejercicio de la cláusula resolutoria implícita
prevista en el art. 1088 ya que su ejercicio requiere que el incumplimiento sea
esencial, en los términos del art. 1084.
A la luz de los conceptos desarrollados precedentemente, consideramos que la
doctrina judicial vinculada con las obligaciones a cargo del vendedor se mantiene
sin variantes puesto que el nuevo código reitera las obligaciones y deberes
secundarios de conducta a cargo del enajenante.
V.1. La obligación del vendedor de transferir la propiedad de la cosa
vendida
El art. 1137 establece que el vendedor debe transferir al comprador la propiedad
de la cosa vendida. Agrega que también está obligado a poner a disposición del
comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la
venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia
dominial se concrete.
El vendedor está obligado a transferir el dominio de la cosa vendida. Ésta es la
obligación principal del enajenante, incluida en la definición del contrato de
compraventa que da el art. 1123.

17
 El modo de transferir el dominio es, por lo general, la tradición de la cosa. Ello es
así pues el art. 1892 dispone que la tradición posesoria es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.
Pero en algunos casos no será necesaria la tradición posesoria para transmitir la
propiedad de la cosa vendida si la ley prevé que la inscripción registral es modo
suficiente para lograr ese efecto, como ocurre —por ejemplo— con la transferencia
de automotores. Así lo determina el art. 1892.
Es importante destacar que el art. 1137 incorpora implícitamente los llamados
deberes secundarios de conducta que surgen del principio general de la buena fe
(arts. 9º y 961), particularmente el deber de colaboración, por el cual el vendedor
está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por
los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea
exigible para que la transferencia del dominio se pueda concretar.
V.2. Los gastos de entrega
El art. 1138 dispone que, excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor
los gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de
los instrumentos referidos en el art. 1137. Añade que en la compraventa de
inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus antecedentes y,
en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.
El nuevo código sigue las pautas establecidas en el art. 1415 del Código Civil y
en el art. 460 del Código de Comercio. Ambas normas prevén que los gastos de
entrega son a cargo del vendedor, salvo pacto en contrario, especificando la
legislación mercantil que esa obligación abarca la de poner la cosa pesada y medida
a disposición del comprador.
Además, el nuevo ordenamiento precisa la extensión de tal obligación enunciando
algunos de los deberes que ella encierra. En esta línea, se dispone que los gastos
que se hagan para obtener los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta, y que deben ser puestos a disposición del comprador,
son a cargo del vendedor. Y se añade que en materia de compraventa inmobiliaria,
también son a cargo del vendedor los gastos de estudio del título y sus antecedentes
y también los de mensura y los tributos que graven la venta.
La enumeración de deberes contenida en el art. 1138 es meramente enunciativa.
En efecto, son también obligaciones a cargo del vendedor los gastos de traslado de
la cosa al lugar en que la tradición debe efectuarse y los gastos necesarios para
contar, pesar o medir la cosa, entre otras.
Por último, el artículo establece que se trata de una disposición de carácter
supletorio, pues admite que las partes puedan acordar afrontar esos gastos de
entrega de manera diferente.
V.3. El tiempo de entrega del inmueble
El art. 1139 prevé que el vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente
después de la escrituración, excepto convención en contrario.
El nuevo código regula de manera diferente la entrega de cosas muebles e
inmuebles, dedicándoles normas separadas. Mientras que el plazo para la entrega
de las cosas muebles se regula en el art. 1147, el art. 1139 se ocupa de los
inmuebles.
En este punto, la reforma cambia la legislación vigente. En efecto, el art. 1409 del
Código Civil no diferencia entre cosas muebles e inmuebles, y establece que la

18
entrega del bien debe hacerse en el tiempo convenido en el contrato y, si nada
hubieran pactado las partes, cuando el comprador lo exija.
En cambio, el nuevo ordenamiento impone que la entrega del inmueble se lleve a
cabo inmediatamente después de firmar la escritura, excepto que las partes
acuerden algo diferente.
De todos modos, en materia de inmuebles, el cambio introducido por la reforma
no es sustantivo. En definitiva, debe respetarse el tiempo de entrega fijado en el
contrato y, si nada se ha pactado, el Código Civil y Comercial determina que dicha
entrega se realice inmediatamente después de la escrituración.
V.4. La entrega de la cosa
El art. 1140 dispone que la cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de
toda relación de poder y de oposición de tercero.
El vendedor debe transferir al comprador el dominio y la manera de hacerlo es,
normalmente, mediante la tradición de la cosa, que es el modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.
La tradición implica la entrega de la cosa para que quien la recibe pueda ejercer
la posesión. En este sentido, el art. 1140 aclara los alcances de lo que se entiende
por entrega. Así, no basta entregar la cosa específicamente vendida sino que es
necesario entregarla con todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de
oposición de terceros.
La obligación del vendedor de entregar la cosa con todos sus accesorios importa
que ella debe ser adjudicada completa y sin deterioros.
El artículo dispone también que la cosa debe entregarse libre de toda relación de
poder. El nuevo código aclara que las relaciones de poder del sujeto con una cosa
son la posesión y la tenencia (art. 1908). En ambos supuestos, una persona ejerce
—por sí o por otro— un poder de hecho sobre una cosa, comportándose en el primer
caso como titular de un derecho real y, en el segundo, como representante del
poseedor (arts. 1909 y 1910).
Lo que exige la norma es que la cosa se entregue libre de posesión por parte de
un extraño para que el comprador pueda ejercer el derecho real de dominio.
También se exige que la cosa sea entregada sin oposición de tercero. La norma
procura que la entrega de la cosa sea pacífica, de modo que el comprador pueda
gozar de ella sin obstáculos.
Cabe destacar que el art. 1140 es aplicable principalmente en materia de
compraventa de inmuebles. Si se trata de cosas muebles, el régimen de entrega
está regulado por los arts. 1147 a 1151, siendo el art. 1140 una norma invocable en
cuanto sea compatible con el ordenamiento específico (art. 1142).
Si se compara el régimen de las obligaciones del vendedor en el Código Civil con
el del nuevo código, pueden advertirse importantes ausencias. En efecto, se
suprimió la obligación de recibir el precio (art. 1411, Código Civil), cuando el art.
1141 del Código civil y comercial, al referirse a las obligaciones del comprador,
incluye las de entregar el precio y recibir la cosa. También se eliminó toda referencia
a la imposibilidad de entrega de la cosa y sus consecuencias (art. 1413, Cód.
Civil)(31).
VI. Las obligaciones del comprador
El Código Civil regula las obligaciones del comprador en un capítulo único (arts.
1424 a 1433) que debe integrarse con las disposiciones en materia de obligaciones,

19
según fuera el tipo de cosa objeto del contrato. El Código de Comercio trata la
materia en los arts. 450 a 477.
La fuente del art. 1141 del Código Civil y Comercial, que enumera las obligaciones
del comprador, es el art. 1078 del Proyecto de 1998.
En los Fundamentos del Anteproyecto se distinguen las obligaciones del
adquirente de sus deberes colaterales en cuanto a su entidad y funciones(32).
El nuevo código condensa todo el régimen de las obligaciones del comprador en
un solo artículo manteniendo las tradicionales obligaciones a cargo del adquirente
con variantes menores.
Cabe resaltar que el art. 1141, aunque se refiere de manera general a las
obligaciones del comprador, se aplica sustancialmente a la recepción de inmuebles.
Ello se debe a que la recepción de las cosas muebles está legislada por los arts.
1152 y siguientes.
En este marco, el art. 1141 establece que son obligaciones del comprador: a)
pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que
la venta es de contado; b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el
contrato. Esta obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que
razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar
la entrega, y hacerse cargo de la cosa; c) pagar los gastos de recibo, incluidos los
de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.
En relación a la primera de las obligaciones del comprador cabe señalar que el
precio debe pagarse en el momento fijado en el contrato pero si éste no lo establece,
la norma presume que la venta es al contado, es decir, que debe pagarse el precio
cuando se entrega la cosa. En cuanto al lugar de pago, éste debe realizarse en el
sitio fijado en el contrato. Si éste no determina ningún sitio, la norma no lo resuelve
expresamente, pero como se presume que la venta es al contado, es lógico que el
pago se haga en el lugar de la entrega de la cosa.
La segunda obligación que el nuevo código impone al comprador es recibir la cosa
y los documentos vinculados con el contrato. Este deber importa realizar todos los
actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda
efectuar la entrega. La norma no señala cuándo el comprador debe recibir la cosa
pero el inc. a) del art. 1141 presume que ante el silencio contractual, la venta es al
contado. Y cuando esto ocurre, pago del precio y entrega de la cosa suceden en el
mismo momento. Tampoco establece el artículo el lugar de recepción de la cosa.
Sin embargo, como el lugar de entrega de las cosas muebles está regulado en el
art. 1148, si se trata de inmuebles, el sitio donde efectuar la entrega será el de su
ubicación. Asimismo, el inc. b) destaca que la obligación de recepción que tiene el
comprador, no se agota en recibir la cosa sino también los documentos vinculados
con el contrato, añadiéndose que debe cumplir con los demás actos que cabe
esperar de él, que no son otros que los deberes secundarios de conducta (art. 1137).
La tercera obligación que se impone al comprador es la de pagar los gastos de
recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a
la venta, tales como el de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble o los
impuestos ulteriores a la entrega de la posesión.
En conclusión, el nuevo código sigue los lineamientos de los arts. 1424 y 1427
del Código Civil, pero incorpora los deberes secundarios de conducta y añade —
como deber del comprador— el de recibir los documentos vinculados con el contrato.

20
 En definitiva, la doctrina judicial vinculada con las obligaciones del comprador se
mantiene puesto que el Código Civil y Comercial regula este aspecto del contrato
de manera similar a los ordenamientos jurídicos anteriores.
VII. Cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de
compraventa
El Código Civil desarrolla en los arts. 1363 a 1407 las cláusulas especiales que
pueden ser agregadas al contrato de compraventa. En el Capítulo 4 del Título 3 de
la Sección Tercera del Libro Segundo, Vélez Sarsfield incluyó los diferentes pactos,
cláusulas y modalidades que puede asumir este contrato. Además, el código
velezano establece en otros sectores del título dedicado a la compraventa, las
ventas sujetas a ensayo o prueba y las ventas "ad gustum" (arts. 1336 y 1337).
Por su parte, el Código de Comercio solamente contempla, como cláusula que
puede ser agregada al contrato de compraventa, las ventas sujetas a prueba en el
art. 455.
El nuevo código contiene en los arts. 1163 a 1169 las normas referidas a los
pactos o cláusulas que se pueden estipular en la compraventa. Ellos son: el pacto
de retroventa, el pacto de reventa, el pacto de preferencia y las ventas condicionales.
En otras disposiciones referidas a la compraventa y en otros artículos del Código
Civil y Comercial se prevén modalidades del contrato de compraventa, tanto para
las cosas muebles (arts. 1160, 1161, 1162, 1972) como inmuebles (art. 1972).
La reforma no contempla la venta con cláusula de arrepentimiento, a pesar de
que le otorga a la señal o arras carácter confirmatorio del acto (arts. 1059 y 1060),
al igual que el art. 475 del Código de Comercio. Sin embargo, por aplicación del
principio de autonomía de la voluntad, las partes pueden otorgar a la seña carácter
penitencial con derecho a arrepentirse de la convención, en cuyo caso los efectos
serán los determinados por el art. 1059 u otros que hubieran pactado los
contratantes.
En cuanto a la venta con pacto comisorio, el nuevo código elimina el art. 1374 del
Código Civil y traslada todo lo concerniente a la cláusula resolutoria implícita a la
parte general de los contratos (arts. 1087 a 1089).
Por último, la supresión del pacto de mejor comprador previsto en los arts. 1369,
1397 a 1403 del Código Civil, no impide a las partes acordarlo en el contrato de
compraventa en razón del principio de libertad contractual consagrado
expresamente en el art. 958 del nuevo código(33).
VII.1. El pacto de retroventa
El Código Civil trata la venta con pacto de retroventa en el art. 1366 y en los arts.
1380 a 1390. El Código de Comercio no lo contempla en su articulado.
El Código Civil y Comercial regula este convenio de manera semejante al art.
1099 del Proyecto de 1998.
El art. 1163 define al pacto de retroventa como aquél por el cual el vendedor se
reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra
restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. Dispone que el
contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a
condición resolutoria.
La sección 7ª del capítulo dedicado al contrato de compraventa, que comienza
con este artículo, se refiere a algunas cláusulas que pueden agregarse a él. La
primera de ellas es el pacto de retroventa, por el cual el vendedor se reserva la

21
facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio percibido, o una cantidad
mayor o menor previamente estipulada en el contrato.
Para que haya venta con pacto de retroventa es necesario que se haya hecho
tradición de la cosa, pues la norma hace referencia al derecho a recuperar la cosa
vendida y entregada al comprador.
La tradición no será necesaria cuando la ley disponga que sea la inscripción
registral la forma de transmitir el dominio, como sucede en materia de automotores.
La norma analizada prevé, además, que el contrato sujeto a este pacto se rige
por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria, la cual es
regulada en el art. 1169. Esta precisión no existe en el Código Civil.
Las condiciones de validez del pacto de retroventa son: a) un plazo máximo, que
se fija en el art. 1167 y b) que sea pactada en el mismo contrato de compraventa.
Esto último surge de la ubicación de la norma comentada, la cual está en la sección
referida a "algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de
compraventa". Si el pacto de retroventa se hubiera pactado por contrato separado,
no se estará en presencia de una condición resolutoria, que deja sin efecto el
contrato anterior retroactivamente sino de un nuevo contrato que supone dos
transferencias de dominio independientes(34).
Asimismo, si las partes nada hubiesen pactado sobre el precio que debe pagar el
vendedor para recuperar la cosa, ante el silencio que guarda la norma, parece
razonable que se interprete que debe ser el mismo precio de la venta.
Cabe señalar que, a partir de lo dispuesto por el art. 1166, se introduce una
modificación en lo que respecta al objeto de los contratos que pueden incluir un
pacto de retroventa. El Código Civil admite exclusivamente que los contratos que
tengan por objeto bienes inmuebles incluyan este pacto, pues el art. 1380 dispone
que las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa. Pese a ello, la
doctrina venía sosteniendo que la prohibición de tales pactos debía aplicarse sólo
para las cosas muebles no registrables, puesto que el sistema registral permite
anotar las constancias que afecten el dominio. La reforma ha avanzado todavía más
ya que no solamente admite la posibilidad de incluir el pacto de retroventa en el
contrato de compraventa de cosas muebles registrables sino también cuando se
venden cosas muebles no registrables.
VII.2. El pacto de reventa
El Código Civil trata la venta con pacto de reventa en los arts. 1367 y 1391, que
remiten a los arts. 1380 a 1390, que regulan el pacto de retroventa. El Código de
Comercio no proporciona definición alguna sobre este convenio. El art. 1164 del
Código Civil y Comercial es semejante a la norma del art. 1100 del Proyecto de
1998.
El art. 1164 regula el pacto de reventa, que es aquél por el cual el comprador se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido este derecho, el
vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos.
El dispositivo enunciado, siguiendo los lineamientos del art. 1367 del Código Civil,
dispone que el contrato sujeto a pacto de reventa se rige por las reglas de la
compraventa sometida a condición resolutoria, la cual es regulada en el art. 1169.
El pacto de reventa permite dejar sin efecto la enajenación pero, en este caso, el
derecho es concedido al comprador, quien deberá devolver la cosa comprada.
Cuando ello ocurra, el vendedor deberá restituir el precio percibido o una suma
mayor o menor, si esto último se hubiese convenido.

22
 En definitiva, el nuevo código mantiene el paralelismo que el Código Civil
establece entre los pactos de retroventa y reventa, en virtud de la regulación común
que se hace en los arts. 1166 a 1169, referidos a los contratos que pueden incluir
tales pactos, los plazos fijados para que se extinga el derecho a ejercer el rescate y
la disposición relativa a que se aplican las reglas de la compraventa sujeta a
condición resolutoria.
VII.3. El pacto de preferencia
El Código Civil contempla el pacto de preferencia en los arts. 1368, y 1392 a 1396;
mientras que el Código de Comercio no contiene disposición alguna respecto de él.
El art. 1101 del Proyecto de 1998 lo regula de manera semejante al nuevo Código
Civil y Comercial.
El art. 1165 define el pacto de preferencia como aquél por el cual el vendedor
tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el
comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede
cederse ni pasar a los herederos. El comprador debe comunicar oportunamente al
vendedor su decisión de enajenar la cosa y todas las particularidades de la
operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la
subasta. Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las
circunstancias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro
de los diez días de recibida dicha comunicación. Se aplican las reglas de la
compraventa bajo condición resolutoria.
Cualquiera sea la causa por la cual el comprador pretenda transmitir el dominio
de una cosa a otra persona (contrato de compraventa, permuta o dación en pago),
se podrá hacer valer el pacto de preferencia.
Si lo que se pretende enajenar es una parte de la cosa parece razonable
reconocer la preferencia a favor del enajenante. De lo contrario, resultaría sencillo
eludir la obligación que impone el pacto de preferencia.
Cabe puntualizar que el derecho del vendedor está sujeto a la condición de que
el comprador decida enajenar la cosa, pero ni el comprador está obligado a
enajenarla, ni el vendedor está constreñido a readquirirla.
El derecho que confiere el pacto de preferencia configura un nuevo contrato a
favor del vendedor originario. Sin embargo, dicho pacto es en numerosos casos
oponible a los terceros que hayan contratado sobre la cosa durante el tiempo en que
el comprador mantuvo el dominio de ella, tal como lo dispone el art. 1166.
Además, como se trata de un derecho personal, la norma establece que no puede
ser cedido ni pasa a los herederos. Por ese carácter personal que el propio texto
impone, este derecho tampoco puede ser ejercido por los acreedores del vendedor
en ejercicio de la acción subrogatoria(35).
La norma diferencia entre la enajenación particular y la enajenación en subasta
pública. En ambos casos, el comprador debe comunicar al vendedor su decisión de
enajenar la cosa pero en el primero de ellos debe avisar, también, las
particularidades de la operación proyectada y, en el segundo, sólo el lugar y la fecha
en que tendrá lugar el remate.
En esta última hipótesis no existen inconvenientes. Lo único que puede hacer el
comprador es avisar al vendedor que la cosa se subastará en un lugar y día
determinados. Las condiciones de la subasta son fijadas por el juez y el precio será
el que resulte de la puja pública. El derecho de preferencia del enajenante no se
traduce en una facultad de reclamar la cosa ofreciendo el mismo precio que ofreció

23
el mejor postor en la subasta terminada sino simplemente en la posibilidad de
intervenir en el remate, compitiendo con los demás interesados(36).
En cambio, en la hipótesis de que el comprador enajene la cosa adquirida
particularmente, el artículo se limita a señalar que debe informar al vendedor las
particularidades de la operación proyectada, lo que no se agota en el precio sino
que abarca otras circunstancias tales como el plazo y el lugar de pago, o si se trata
de un contrato de cumplimiento instantáneo o de tracto sucesivo, entre otras
cuestiones.
El nuevo código no resuelve el problema que se plantea cuando el vendedor
ofrece condiciones diferentes a la propuesta que transmite el comprador, con
aspectos superiores pero también inferiores. A los efectos de evitar la subjetividad
que esto traería aparejado, parece razonable exigir al vendedor que su oferta sea
por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero. En este
punto, el art. 1393 del Código Civil aporta más elementos pues indica que el
vendedor debe pagar el precio que el comprador hubiera hallado y debe satisfacer
cualquier otra ventaja que el comprador hubiere encontrado y si no las pudiese
satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia.
El Código Civil y Comercial establece que el derecho de preferencia debe ser
ejercido dentro del plazo de diez días de recibida la comunicación, siempre que no
exista otro plazo que se hubiera determinado en el contrato o surja de los usos o de
las circunstancias del caso. El plazo supletorio de diez días rige para todo tipo de
contrato y no hace diferencia entre cosas muebles e inmuebles. Lo que el art. 1393
del Código Civil distingue es según sean muebles (tres días) o inmuebles (diez días),
más allá de admitirse un plazo diferente, si las partes lo han pactado o surge de los
usos o circunstancias del caso.
El art. 1393 del Código Civil dispone expresamente que si el vendedor no ejerce
el derecho de preferencia dentro del plazo fijado por la ley, pierde su derecho. El
nuevo código impone la misma consecuencia. Se trata de un plazo de caducidad
que provoca la pérdida del derecho por su mero vencimiento.
La reforma determina, además, que el contrato sujeto a pacto de preferencia se
rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria, la cual es
regulada en el art. 1169.
El nuevo código amplió el campo de aplicación del pacto de preferencia. En
efecto, el art. 1392 del Código Civil dispone que el derecho del vendedor existe en
el caso de que el comprador quisiere vender la cosa o darla en pago y no cuando la
enajenase por otros contratos. La reforma solamente se refiere a la enajenación, por
lo que parece otorgar al vendedor el derecho de preferencia cuando el comprador
decida donar la cosa comprada, aportarla a una sociedad o transmitirla a un tercero
como consecuencia de un contrato de renta vitalicia(37).
VII.4. Pactos agregados a la compraventa de cosas registrables
El Código Civil solamente autoriza los pactos de retroventa y de reventa para la
venta de cosas inmuebles (arts. 1380 y 1391) y admite la cláusula de preferencia en
todo tipo de ventas (doct. arts. 1393 y 1395). El código velezano protege al vendedor
—en la retroventa— y al comprador —en la reventa— puesto que establece que la
obligación de sufrir la retroventa pasa a los terceros adquirentes de la cosa aunque
en la venta no se hubiese expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto
de retroventa (art. 1388). En cuanto al derecho de preferencia, el Código Civil
desprotege en parte al vendedor ya que establece que si el comprador vende la cosa
sin avisar al vendedor, la venta es válida pero debe indemnizarlo de los perjuicios
que le hubiera ocasionado (arts. 1394 y 1395)(38).
24
 El nuevo código regula los pactos agregados a la compraventa de cosas
registrables de manera similar al art. 1102 del Proyecto de 1998.
El art. 1166 dispone que los pactos de retroventa, reventa y preferencia pueden
agregarse a la compraventa de cosas muebles e inmuebles. Añade que si la cosa
vendida es registrable, estos pactos son oponibles a terceros interesados, si resultan
de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el
tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las cosas vendidas son muebles no
registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a
título oneroso.
Esta norma unifica los efectos de los pactos de retroventa, reventa y preferencia.
Por un lado, dispone que ellos pueden ser convenidos en la compraventa de cosas
muebles e inmuebles. Por otra parte, diferencia según se trate de cosas registrables
o no registrables.
Si se trata de cosas registrables, los tres pactos mencionados son oponibles a los
terceros interesados si resultan de los documentos inscriptos o si de otro modo el
tercero ha tenido conocimiento efectivo de ellos. Si se trata, en cambio, de cosas no
registrables, tales pactos son oponibles en general, pero no respecto de terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso.
El legislador ha considerado de fundamental importancia que el tercero conozca
o pueda conocer efectivamente la existencia de alguno de los tres pactos
mencionados. Si se trata de cosas registrables, la posibilidad de conocerlos está
dada por la publicidad que da la registración. En cambio, si se trata de cosas no
registrables, será necesario acreditar que el tercer adquirente es de mala fe (esto
es, que conocía la existencia del pacto) o que su adquisición fue a título gratuito (39).
VII.5. Los plazos en los pactos legislados
El Código Civil establece que el pacto de retroventa y el de reventa, que sólo rigen
en las ventas de inmuebles, no pueden tener un plazo de duración mayor de tres
años desde el día del contrato (art. 1381). El pacto de preferencia no tiene
determinado por ley un plazo máximo.
La fuente del art. 1167 del Código Civil y Comercial es el art. 1103 del Proyecto
de 1998, que lo contempla en términos similares.
El art. 1167 establece que los pactos de retroventa, reventa y preferencia pueden
ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas
inmuebles y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la
celebración del contrato. Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al
máximo legal. El plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable.
El nuevo código amplía el plazo de los pactos de retroventa y de reventa referidos
a inmuebles que el art. 1381 del Cód. Civil fija en tres años. Además, al incorporar
la posibilidad de convenir estos pactos en compraventas de cosas muebles,
determina un nuevo plazo, de dos años, para ejercer el derecho de rescate en este
caso.
El plazo es perentorio e improrrogable; si las partes hubiesen acordado un plazo
superior, deberá reducírselo imperativamente al plazo legal. Si se hubiera convenido
el pacto, pero no se hubiera fijado su duración, debe entenderse que las partes se
han referido al plazo legal.
El término comienza a correr —al igual que en la legislación vigente— desde la
fecha de celebración del contrato, resultando irrelevante la tradición. La solución es
razonable si el objeto del contrato de compraventa es una cosa no registrable. En
cambio, el texto legal se resiente de cierta incongruencia cuando lo vendido es una
25
cosa registrable; en este caso, hubiera sido preferible que el plazo comience a correr
a partir de la registración, pues es a partir de ese momento que el tercero estuvo en
condiciones de conocer su existencia. (40)
VII.6. La venta condicional. Presunción
El Código Civil prevé en su art. 1372 una norma semejante al art. 1168 del nuevo
código, que regula la venta condicional. El código velezano la contempla a
continuación de los artículos referidos a las ventas sujetas a condición suspensiva
(art. 1370) y resolutoria (art. 1371). Por su parte, el Código de Comercio no contiene
una disposición semejante.
La fuente del dispositivo sobre la venta condicional en el nuevo código es el art.
1104 del Proyecto de 1998.
El art. 1168 prevé que, en caso de duda, la venta condicional se reputa hecha
bajo condición resolutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor
hace tradición de la cosa al comprador.
La venta condicional es aquélla compraventa que está sujeta a una condición.
Ésta puede ser suspensiva o resolutoria. La norma contenida en el art. 1168 dispone
que, como regla, se entenderá que se trata de una condición resolutoria, si antes de
que se cumpla la condición prevista el vendedor hace tradición de la cosa al
comprador. Como puede advertirse, se mantiene la solución del art. 1372 del Código
Civil.
La solución normativa se debe a que el vendedor bajo condición suspensiva no
está obligado a entregar la cosa; en cambio, sí lo está el vendedor bajo condición
resolutoria. Por eso, el hecho de entregar la cosa se constituye en un elemento
interpretativo fundamental. Ello no es óbice para que si de los términos del contrato
resulta claramente que se trata de una condición suspensiva, la entrega de la cosa
no tenga efecto alguno(41).
Si se trata de una compraventa sujeta a una condición suspensiva, hasta tanto
ella no acaezca, el vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida, el
comprador no está obligado a pagar el precio —y si lo hubiese pagado podrá exigir
su restitución— y el comprador no adquiere el dominio aun en el caso de que hubiera
recibido la cosa.
En cambio, en el caso de una compraventa sujeta a una condición resolutoria,
ambas partes deben cumplir con las obligaciones asumidas como si la venta no
fuese condicional. Además, cumplida la condición, deben devolverse
recíprocamente la cosa entregada y el precio pagado.
Es relevante señalar que las cuestiones reguladas en los arts. 1370 y 1371 del
Código Civil son omitidas. Para cubrir este vacío, habrá que recurrir a las normas de
la condición establecidas en los arts. 343 y siguientes, y, en especial, a la naturaleza
del acto concertado, sus fines y objeto (conf. art. 348)(42).
VII.7. El efecto de la compraventa sujeta a condición resolutoria
El Código Civil regula la venta bajo condición resolutoria en el art. 1371. El art.
1105 del Proyecto de 1998 tiene una redacción similar al texto del nuevo código en
relación a este tipo de cláusula contractual.
El art. 1169 dispone que la compraventa sujeta a condición resolutoria produce
los efectos propios del contrato, pero la tradición o, en su caso, la inscripción
registral, sólo transmite el dominio revocable.
La norma citada se refiere a toda compraventa sujeta a condición resolutoria, lo
que abarca a los contratos que hayan incluido el pacto de retroventa, el de reventa

26
y el de preferencia, y determina que aquélla produce los efectos propios del contrato
pero solamente transmite el dominio revocable. Este último se encuentra
contemplado en los arts. 1965 a 1969 del nuevo código.
En materia de mejoras, el Código Civil y Comercial diferencia entre mejoras
naturales, necesarias, útiles o suntuarias. Establece que la mejora natural autoriza
al deudor a exigir un mayor valor (art. 752), la mejora necesaria no permite al deudor
reclamar su valor (art. 753) y las mejoras útiles y suntuarias, si bien impiden al
deudor reclamar su valor, lo facultan a retirarlas si no deteriora la cosa (art. 753).
Convenidos los pactos de retroventa o de reventa, el comprador es el deudor de la
obligación de devolver la cosa con las facultades expuestas precedentemente. Sin
embargo, es importante señalar que a la par de los arts. 752 y 753, el art. 1938 da
una solución diferente pues prevé que, como regla, se puede reclamar el costo de
la mejora necesaria, y el costo de la mejora útil hasta el mayor valor adquirido por la
cosa. En definitiva, ofrece respuestas distintas a una misma situación.
Ahora bien, más allá de la contradicción apuntada, esta diversidad puede resultar
conveniente para resolver con criterios de justicia los problemas suscitados por
estos dos pactos. Es que no pueden ser tratados de igual manera porque la situación
fáctica es diversa, toda vez que el comprador —en el pacto de reventa— es quien
toma la iniciativa de deshacer el contrato; en cambio, en el pacto de retroventa, es
el vendedor el que actúa. Y esta diferencia tiene que tener incidencia en el régimen
de las mejoras. Por ello, y por una razón de justicia, Borda se inclina por dar
prevalencia al art. 1938 si se trata de un pacto de retroventa y al art. 753 si es un
pacto de reventa(43).
En relación a los frutos, el art. 754 dispone que hasta el día de la tradición, los
frutos percibidos pertenecen al deudor, y que a partir de esa fecha, los frutos
devengados y los frutos no percibidos corresponden al acreedor que, en el caso de
los pactos de retroventa y de reventa, es el vendedor. Lo mismo establece el párrafo
final del art. 1935.
El pacto de preferencia también funciona como una condición resolutoria (art.
1165, último párrafo). La consecuencia de ello es que si el vendedor ejerce la
preferencia, recuperará la cosa a pesar de que el comprador hubiera hecho tradición
de ella (o la hubiese inscripto en el registro en su caso) a favor de un tercero.
En conclusión, las ventas sujetas a condición resolutoria son aquéllas en las que
se subordina la resolución de un derecho adquirido a un hecho futuro e incierto (art.
343). Al tratarse de un dominio revocable, cumplida la condición a la que se
subordinó el contrato de compraventa, el titular del dominio imperfecto debe restituir
la cosa a su antiguo propietario aplicándose los arts. 1964 a 1969 —que regulan los
efectos de la revocación dominial—; las reglas sobre obligaciones de dar para
restituir a su dueño (arts. 759 a 761), y las disposiciones en materia de frutos y
mejoras contenidas en los arts. 1932 a 1940 del nuevo código, en lo que puedan
corresponder(44).
VIII. Conclusión
La importancia del tema desarrollado es manifiesta. En efecto, la compraventa
hace posible la circulación de los bienes. Según la opinión mayoritaria, a pesar de
los grandes cambios de la economía, en la práctica de los negocios, es el contrato
más difundido entre los destinados a intercambiar bienes.
Vélez Sarsfield definió el contrato en el art. 1137 del Código Civil, y en la nota,
entre sus fuentes, citó a Savigny ("Derecho romano", t. 3, § 140). Por su parte,
Savigny calificó al contrato como la manifestación de la voluntad más importante y

27
variada y, a los fines de poner en claro los caracteres esenciales, utilizó
la compraventa como ejemplo. En posición coincidente, Portalis sostenía que "el
contrato de compraventa es el alma de todas las relaciones comerciales, y
constituye una de las vías mayores de la creación y circulación de la riqueza".
Modernamente, en Alemania, la transposición de la directiva comunitaria sobre la
compraventa a los consumidores fue la causa directa de la reforma del Código Civil
en el año 2002(45).
En los últimos tiempos, su importancia se ha acrecentado notablemente debido
al aumento del consumo, el desarrollo del crédito, el incremento de las apetencias
sociales y el mayor número de bienes para satisfacerlas.
Por ello, este contrato sigue cumpliendo una función paradigmática, en tanto su
regulación constituye una especie de parte general de los contratos de cambio y sus
normas se aplican subsidiariamente a otros contratos; es decir, sirve como modelo
de los demás contratos. En esta línea, Lisandro Segovia, uno de los primeros
comentadores del Código Civil argentino, decía: "El contrato de compraventa tiene
la mayor importancia, no sólo por su uso constante, sino porque es el tipo de los
contratos onerosos"(46).
El nuevo código reúne disposiciones referidas a la compraventa civil y a la
compraventa mercantil, lo cual implicó ensamblar el régimen de los contratos. Cabe
resaltar que la incidencia que la compraventa mercantil tiene en el tráfico jurídico
determinó que la venta de cosas muebles se legislara como una sección separada
dentro del capítulo dedicado a regular el contrato de compraventa (arts. 1142 a
1162).
Entre las novedades más sobresalientes que incorpora el Código Civil y
Comercial de la Nación en materia de compraventa podemos enumerar: 1) El art.
1123, al conceptualizar el contrato de compraventa, elimina el término "cierto" que
contenía el Código Civil en relación al precio y, a diferencia del art. 450 del Código
de Comercio, no exige un fin de lucro. 2) La aplicación supletoria de las normas de
la compraventa a los contratos por los cuales una parte se obliga a transferir
derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o
a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación,
conjuntos inmobiliarios o servidumbre, a cambio de un precio en dinero; y a la
transferencia de títulos valores por un precio en dinero. 3) El art. 1125 incorpora
pautas para distinguir entre la compraventa y el contrato de obra, relacionadas con
la prestación de servicios y la obligación de proporcionar una porción sustancial de
los materiales necesarios. 4) El art. 1126 reemplaza la expresión contenida en el
Código Civil "caso contrario" por "los demás casos" despejando dudas
interpretativas a los fines de diferenciar la compraventa de la permuta. 5) La venta
de la cosa total o parcialmente ajena es válida, distinguiéndose los supuestos en
que el comprador hubiera o no garantizado el éxito de la promesa, es decir, que
efectivamente se le transfiera la propiedad de la cosa. 6) En relación a la
determinación del precio, se dispone que si las partes han previsto el procedimiento
para fijar el precio, se entiende que hay precio válido. 7) El art. 1134 innova en
cuanto a la determinación del precio por un tercero. Establece la posibilidad de diferir
su designación después de la celebración del contrato. Este artículo resuelve dos
problemas: a) que los contratantes no se pongan de acuerdo sobre quién
determinará el precio; y, b) que el tercero designado no quiera o no pueda
determinarlo. En ambos casos será el juez quien lo fije. 8) Las obligaciones del
vendedor se explicitan de manera más sencilla que en el Código Civil. 9) Se
incorporan los deberes secundarios de conducta tanto para el vendedor como para
el comprador. 10) Se incluyen aspectos netamente notariales, tales como considerar

28
—dentro de los gastos de entrega en materia de inmuebles— el estudio de títulos y
sus antecedentes. El art. 1138 importa un avance en cuanto a la precisión de los
gastos. 11) El art. 1139 introduce una novedad al determinar que el vendedor debe
entregar el inmueble inmediatamente después de la escrituración, excepto que las
partes hayan pactado lo contrario. 12) Se aplica a la compraventa de cosas muebles
el pacto de reventa y de retroventa, que el Código Civil sólo preveía para los
inmuebles. 13) Se unifican y modifican los plazos de duración de los pactos de
retroventa, reventa y preferencia, según se trate de cosas muebles o inmuebles,
contados siempre a partir de la celebración del contrato. Los plazos son perentorios
e improrrogables (art. 1167).
En conclusión, atendiendo a la entidad de las modificaciones reseñadas,
consideramos que el Código Civil y Comercial no implica —en relación al contrato
de compraventa— una ruptura con la cultura jurídica conformada a partir de los
Códigos históricos, Civil y de Comercio, sino que adopta las líneas doctrinarias y
jurisprudenciales mayoritarias, muchas de las cuales fueron receptadas en el
Proyecto de 1998 y en otros anteriores.

PERMUTA

EL CONTRATO DE PERMUTA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR MARIANO

ESPER(1)

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular,

2015 (abril)

I. Introducción(2)

En este trabajo, examinaré cómo se encuentra regulado el contrato de permuta

en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCC, en lo sucesivo) sancionado por ley
26.994 (B.O. 08/10/2014), cuya entrada en vigencia se ha fijado para el 1º de agosto
de 2015 por el art. 1º, ley 27.077 (B.O. 19/12/2014).
El lector estará abrumado ya con la necesidad de actualizarse en tantos temas
regulados por el nuevo texto legal, conocer qué cambios se han introducido, etc., a
lo que se suman las profusas y permanentes publicaciones que se emiten en las
diversas temáticas abordadas por el nuevo ordenamiento. No lo aturdiré aquí,
entonces, con disquisiciones conceptuales ni controversias doctrinarias que
resultarán más apropiadas en otra instancia de indagación del nuevo texto legal.
Me circunscribiré, como lo haré en los restantes trabajos que elaboré para este
Suplemento —contrato de consignación y contrato de corretaje—, a resaltar las
principales notas de la permuta y a remarcar las cuestiones que se mantienen y
aquellas que han variado con el nuevo ordenamiento.
II. Metodología del nuevo Código
a) Regulación de la permuta

29
 El nuevo texto legal trata el contrato de permuta en los arts. 1172 a 1175, CCC,
que componen el Capítulo 2, "Permuta", ubicado dentro del Título IV, "Contratos en
particular", del Libro III, "Derechos personales". La regulación de esta figura se
efectúa a continuación del contrato de compraventa (arts. 1123 a 1171, CCC) y
previa al contrato de suministro (arts. 1176 a 1186, CCC), a diferencia del Código
Civil sustituido, que regulaba la permutación en los arts. 1485 a 1492, CCiv.,
ubicados luego de tratar la cesión de créditos, y en los arts. 2128 a 2131, CCiv.,
relativos a la garantía de evicción en la permuta.
Esta variante en la ubicación del contrato no resulta jurídicamente relevante,
aunque pueda considerarse más exacta, ya que el parentesco entre la compraventa
y la permuta es mayor que entre aquélla y la cesión de derechos, lo que entonces
autoriza el cambio efectuado. Pero se trata, en verdad, de un cambio cosmético sin
mayores consecuencias jurídicas.
La regulación de la permuta se completa con las normas sobre la obligación de
saneamiento aplicables a esta figura (arts. 1039 y ss., CCC), y con lo previsto en el
art. 1126, CCC, que trata la permuta mixta o con saldo, todo lo cual debe ser tenido
en cuenta al tiempo de analizar este contrato.
b) Tratamiento autónomo de la permuta
Sin intención de ahondar la cuestión, debo resaltar que si bien el contrato de
permuta fue regulado en el Código Civil con cierta autonomía, existían varias
disposiciones del Código de Vélez que remitían a las normas de la compraventa,
como los arts. 1490 a 1492, CCiv., o el art. 2131, CCiv., a punto tal que la doctrina
calificaba a los arts. 1491 y 1492, CCiv., como reglas "perfectamente
sobreabundantes e inútiles"(3).
Por ese motivo, resulta opinable la utilidad de regular la permuta de forma
parcialmente autónoma o, en lugar de ello, establecer una norma única que remita
genéricamente a las reglas de la compraventa, como ofrecía, por ejemplo, el
Anteproyecto Bibiloni, que sólo contenía una disposición relativa a la permuta, en la
que se indicaba que las normas de la compraventa se aplicaban por analogía al
trueque de bienes(4). Por su parte, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil
y Comercial de la Nación de 1987 no variaba la regulación del contrato de permuta
que preveía el Código Civil(5), mientras que el Proyecto preparado por la Comisión
creada por decreto nº 468/1992, trataba la permuta en un capítulo separado de la
compraventa, aunque se remitía prácticamente en todo al régimen de ésta (6).
El nuevo Código trata la figura en breves disposiciones, simplifica y pule la
regulación del Código Civil y no replica algunas de sus reglas que habían presentado
problemas de interpretación jurídica, como por ejemplo los arts. 1487 y 2130, CCiv.,
entre otros.
III. Perfil general del contrato de permuta
La permuta ha precedido históricamente a la compraventa; la aparición del dinero
como medio de intercambio de bienes y servicios convirtió a ésta en el contrato
estelar, reemplazando notoriamente a la permuta. El parentesco entre ambas figuras
resulta entonces, antes y ahora, evidente.
El contrato de permuta es básicamente el acuerdo por el cual dos partes se
intercambian el dominio de dos cosas, que cada una da a la otra. En algunas
ocasiones, la prestación a cargo de uno de los contratantes puede comprender la
entrega al otro de una cosa y de dinero, lo que se conoce como permuta mixta o con
saldo, que más adelante examinaré. Pero, más allá de esa modalidad especial, la
permuta pura consiste en transmitirse recíprocamente la propiedad de cosas. Ése

30
es entonces el perfil de esta figura, que se diferencia de la compraventa en que ésta
supone la transferencia de la propiedad de una cosa contra el pago de un precio en
dinero (art. 1323, Cód. Civil, y art. 1123, CCC). Todo esto, dicho muy sintética y
preliminarmente.
La aplicación práctica y cotidiana de la permuta es masiva y sumamente
relevante, y no se trata de un contrato menor en su vigencia y potencia, como se lee
en algunos trabajos doctrinarios. Ello queda demostrado con los numerosos casos
diarios en que se intercambian cosas muebles no registrables por otras cosas
muebles no registrables o, aun mejor, con las frecuentes adquisiciones de
automotores e inmuebles en las que es usual que la contraprestación de uno de los
contratantes consista en la entrega de otra cosa y el pago de un saldo en dinero,
entre tantos otros supuestos cotidianos.
IV. Denominación del contrato y definición legal
a) Denominación
El contrato de permuta era denominado en el Código de Vélez, indistintamente,
como "trueque" o "permutación", en el art. 1485, CCiv., "permuta" o "cambio", en el
art 1356, CCiv., o "permuta", en los arts. 2180 y 3073, CCiv.
El nuevo Código utiliza únicamente la voz "permuta" para aludir a esta figura. Sin
embargo, la ausencia de otros rótulos no tiene impacto jurídico alguno y las
expresiones mencionadas de permutación, cambio o trueque son también válidas y
constituyen modos autorizados para referirse a este particular contrato. Así, por ello,
lo haré en esta colaboración.
Las partes del contrato se designan en el nuevo texto, únicamente,
como permutantes; en el Código Civil se denominaban invariablemente
como permutantes o copermutantes. Esta simplificación tampoco presenta ninguna
consecuencia jurídica y ningún obstáculo existe, por ello, para proseguir empleando
las denominaciones del Código anterior.
b) Definición legal
El art. 1172, CCC, establece que "hay permuta si las partes se obligan
recíprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero". El art. 1485,
CCiv., por su parte, estatuía que "el contrato de trueque o permutación tendrá lugar,
cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una
cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa".
Si bien las definiciones trasuntan notorias similitudes y apuntan a un perfil de la
figura de similares contornos, el cotejo entre ambos conceptos legales permite
extraer las siguientes reflexiones:
— La nueva definición mejora la que ofrecía el Código de Vélez, ya que el art.
1172, CCC, alude a la obligación de transferirse cosas, mientras que la parte final
del art. 1485, CCiv., se refería no a la obligación de transferir si no a la dación de
una cosa, con lo cual podía sospecharse el carácter de contrato real de la figura,
aspecto que en verdad no se valoró en la doctrina nacional, que sostuvo
indisputadamente el carácter consensual de este negocio.
— Se mantiene como rasgo esencial de la figura que se trate de la transferencia
recíproca del dominio de cosas. El art. 1172, CCC, emplea la expresión "dominio",
en lugar del vocablo "propiedad" que utiliza el propio art. 1123, CCC, para definir el
contrato de compraventa —empleo que explican los Fundamentos del Anteproyecto,
VI) "Libro Tercero: Derechos personales", Título IV, "Contratos en particular",
"Compraventa. Permuta. Suministro"—, y que también presentaba el art. 1485,

31
CCiv., antes transcripto. Esta modificación puede inducir a precisar el campo de
aplicación de la permuta, al limitarlo al derecho real de dominio que recae sobre las
cosas que se intercambian en el negocio, especialmente a tenor de lo establecido
en el art. 1124, CCC. Otro razonamiento posible es que si normas de la compraventa
se aplican supletoriamente a la permuta (art. 1175, CCC), entonces también podría
considerarse que el art. 1124, CCC, relativo a la compraventa, se aplica la
permutación y, por lo tanto, que el cambio o trueque de los derechos o títulos
referidos en el art. 1124, CCC, reflejarían situaciones que, aunque no sean
técnicamente trueques, porque no se tratarían del intercambio de "cosas", se
regularían por las normas de la permuta.
— El concepto legal aclara que la transferencia de las cosas debe ser recíproca,
esto es, que cada promesa de transferencia tenga su fundamento y causa en la
promesa de transferencia de la contraparte. La mención resulta innecesaria puesto
que el contrato de permuta es un acto claramente bilateral, de lo que surge
precisamente que las transferencias prometidas están unidas por un nexo de
reciprocidad, de manera tal que pueda sostenerse que una es causa de la otra y
viceversa (doct. art. 966, CCC).
— Lo relevante para que se configure este contrato es que las partes se obliguen
recíprocamente a transferirse el derecho real de dominio —si fueran otros derechos
reales, rige lo expuesto respecto de la interacción de los arts. 1124 y 1175, CCC—
que detenten sobre las cosas de su propiedad; por lo tanto, si sólo se transfiriera el
uso, la tenencia o la obligación de cuidar o conservar las cosas intercambiadas, por
ejemplo, ello no conformaría una permuta sino un contrato innominado, regido por
las reglas y según el orden establecidos por el art. 970, CCC.
— El objeto del contrato deben ser cosas. No queda configurado como tal con el
intercambio de derechos ni con el cambio de un derecho por una cosa, como Salvat
sostenía(7). El nuevo Código no resulta tan explícito como el de Vélez al definir los
bienes y las cosas (arts. 2311 y ss., CCiv.), tal vez porque el nuevo texto está
asentado sobre algunas nuevas pautas en lo referido al objeto de las relaciones
jurídicas, desde que alude a derechos individuales y derechos de incidencia
colectiva (art. 14, CCC), como también a derechos sobre el cuerpo humano (arts. 17
y 56, CCC) y a derechos de las comunidades indígenas (art. 18, CCC). En lo que
nos interesa específicamente, el nuevo texto prescribe que "los bienes materiales
se llaman cosas" (art. 16, CCC) y en los arts. 225 y ss., CCC, se clasifican las cosas
en inmuebles y muebles.
— La definición del art. 1172, CCC, agrega que se debe tratar de cosas que no
sean dinero. Teniendo en cuenta que el nuevo Código ofrece un tratamiento diverso
a las obligaciones que tienen por objeto la entrega de moneda de curso legal de
aquellas que tienen por objeto moneda que no tenga curso legal, como surge del
art. 765, CCC, el nuevo ordenamiento resucitará la antigua discusión doctrinaria
respecto de si el cambio de una cosa por dinero extranjero es compraventa o
permuta, como sostenía una parte relevante de la doctrina (8). Como ya he tenido
oportunidad de manifestar, considero que la transferencia de la propiedad de una
cosa contra el pago de un precio en moneda extranjera no califica al acto como
permuta, sino que sigue siendo una compraventa, regida entonces por sus
disposiciones(9).
— La hipótesis de que la prestación de uno de los permutantes al otro esté
compuesta por la entrega de una cosa y de dinero, conocida como permuta mixta o
con saldo, será examinada en el apartado siguiente.

32
 — La eliminación del Código de Comercio y, con él, del art. 451, según el cual la
adquisición de "moneda metálica" era compraventa, traerá como consecuencia
determinar si la adquisición de moneda extranjera con moneda nacional es una
compraventa o una permuta, y si es uno u otro contrato la adquisición de moneda
extranjera con moneda extranjera. También quedará cómo duda precisar qué
contrato sería aquel por el cual se intercambien billetes de moneda de curso legal
en nuestro país de una determinada denominación por otros de menor cuantía, ya
que el acto no sería una compraventa ni tampoco una permuta (doct. art. 1172, in
fine, CCC).
— Finalmente, se aclara que la adquisición del derecho real de dominio sobre las
cosas requiere de su efectiva tradición (doct. art. 750, CCC), como ocurría en el
sistema sustituido (doct. arts. 577 y 3265, entre otros, CCiv.).
c) Permuta mixta o con saldo
La doctrina denomina permuta mixta o con saldo, o precio mixto, al negocio
sumamente usual en el tráfico mercantil por el cual un permutante promete entregar
una cosa y el otro permutante promete entregar, a cambio, una cosa y una suma de
dinero. Es decir, la prestación de uno de los contratantes se compone de cosa y
dinero, mientras que la de su contraparte consiste sólo en una cosa. Dado que ese
acto contiene la presencia de un elemento extraño a este tipo de contrato, como es
el dinero, la cuestión radica en determinar qué tipo de negocio se trata.
La materia fue tratada en el art. 1356, CCiv., y resuelta del siguiente modo
teniendo en cuenta los valores de los objetos que un permutante debía entregar al
otro: si el valor de la cosa superaba al valor del dinero, el acto era una permuta, y
"en caso contrario", se trataba de una compraventa. Por lo tanto, si el monto del
dinero era superior al de la cosa prometida por el permutante, el acto era una
compraventa. La expresión puesta entre comillas había generado discrepancia
doctrinaria respecto de qué acto era aquel en el cual el monto de la cosa y del dinero
eran iguales, y más aún con la nota al art. 1485, CCiv., que prefijaba a ese negocio
como una permuta. La doctrina no era uniforme en la materia (10).
El art. 1126, CCC, bajo el epígrafe "Compraventa y permuta", pretende poner
punto final a la polémica afirmando que "si el precio consiste parte en dinero y parte
en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de
compraventa en los demás casos", con lo cual queda razonablemente claro que el
nuevo texto legal califica como compraventa el supuesto de valores iguales de cosa
y precio.
V. Caracteres del contrato
Los caracteres clásicos del contrato de permuta se mantienen sin alteraciones en
la nueva legislación, con la única variante que, al haberse eliminado del nuevo
Código la clasificación clásica de los contratos en consensuales y reales —pese al
resabio del art. 1554, CCC, para las donaciones manuales—, basada en precisar
cuáles eran los requisitos para tener perfecto el contrato, si el solo consentimiento
de las partes —contratos consensuales— o el consentimiento más la entrega de la
cosa objeto del negocio —contratos reales—, esa supresión torna innecesaria la
calificación de la permuta como contrato consensual.
La permuta es, entonces, un contrato:
— Bilateral, en tanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art.
966, CCC, antiguo art. 1138, CCiv.);

33
 — A título oneroso, desde que las ventajas que procuran a una de las partes les
es concedida en virtud de una prestación que ella ha hecho o que se obliga a hacer
a la otra (art. 967, CCC, anterior art. 1139, CCiv.);
— Conmutativo, o también aleatorio(11), según que las ventajas o pérdidas
derivadas del contrato sean conocidas y ciertas para una de las partes o para todos
los contratantes al momento de celebrar el contrato, o no lo sean por depender de
un acontecimiento futuro e incierto (art. 968, CCC, anterior art. 2051, CCiv.).
Algunos autores sólo indican el carácter conmutativo de la permuta (12);
— No formal, dado que la ley no impone una solemnidad determinada para su
celebración (doct. art. 969, CCC), excepto en el caso de las permutas de inmuebles,
que deben ser otorgadas por escritura pública, dado que el nuevo Código, como el
anterior, imponen esa formalidad para la celebración de este acto (conf. art. 1017,
inc. a], CCC, y art. 1184, inc. 1º, CCiv.). Si se hubiera extendido un boleto de
permuta inmobiliaria, es decir, si la permuta se hubiera celebrado por instrumento
privado y no se hubiera respetado la formalidad de escritura pública exigida por la
ley, se trataría de un supuesto receptado por los arts. 285, 969 y 1018, CCC. Esta
problemática cuestión entronca directamente con la histórica y no concluida
polémica sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria, cuyo
debate y posiciones se replican para el boleto de permuta inmobiliaria. El nuevo
ordenamiento no adopta posición alguna sobre esta debatida cuestión, ya que se
limita a regular algunos aspectos básicos del boleto de compraventa en los arts.
1170 y 1171, CCC, mas no ingresa ni adopta postura alguna respecto de su esencia
jurídica, aunque de algunas de sus disposiciones podría colegirse que lo trata como
una promesa de venta, y no como el contrato definitivo y perfecto de compraventa
(doct. arts. 285, 470, 969, 996 y ss., y 1018, CCC);
— Nominado, o típico en la terminología moderna no seguida por el nuevo
Código, dado que se encuentra regulado y tratado especialmente por la ley (art. 970,
CCC, anterior art. 1143, CCiv.);
— De ejecución inmediata o diferida, según que el contrato se cumpla en su
totalidad coetáneamente a su celebración o que se prevea un plazo para su
cumplimiento.
VI. Obligaciones de las partes
Las principales obligaciones que se derivan de este contrato son razonablemente
similares en el Código Civil y en el nuevo Código. Tales son: a) entrega de la cosa
prometida; b) pago de gastos; c) obligación de saneamiento; y d) deberes colaterales
adicionales.
a) Entrega de la cosa prometida
La dación de la cosa constituye la principal obligación a cargo de los contratantes.
Como la permuta implica el intercambio de una cosa por otra, este deber recae
simultáneamente en cada uno de los permutantes. Todas los aspectos vinculados
con la entrega de las cosas prometidas se rige por las disposiciones que regulan la
compraventa, como lo prescribe el art. 1175, CCC, y asimismo, con las normas que
disciplinan las obligaciones de dar, previstas en los arts. 746 y ss., CCC.
Por lo tanto, la cosa objeto del contrato debe conservarse en el mismo estado en
que se encontraba al tiempo de la celebración del contrato (art. 746, CCC) y debe
entregarse con sus accesorios y libre de toda relación de poder y de oposición de
terceros (arts. 746 y 1140, CCC), en el lugar y día acordados. A falta de acuerdo, se
aplicarán los arts. 1139, o 1147 y 1148, CCC, según que la cosa permutada fuera
inmueble o mueble, respectivamente.

34
b) Pago de gastos
El art. 1173, CCC, establece que todos los gastos que el art. 1138, CCC, impone
a cargo del vendedor y todos los demás gastos que origine el contrato de permuta
estarán a cargo de ambos permutantes por partes iguales, salvo pacto en contrario.
De lo anterior surge que esta materia se encuentra dominada por el principio de
libertad de contratación, como en general todo lo relativo a las obligaciones de este
contrato y de los contratos en general (doct. arts. 958 y 962, CCC).
Por lo tanto, las partes podrán acordar que los costos del negocio se dividan entre
ellas de la forma que lo estimen conveniente a sus intereses y, en ausencia de
acuerdo o aun en caso de discrepancias al respecto (doct. art. 982, CCC), las
erogaciones y gastos de la operación serán afrontados por los permutantes por
partes iguales, como lo prevé el art. 1173, CCC.
Los costos que el art. 1138, CCC, impone al vendedor, y por ello, a cada
permutante en el contrato bajo análisis son: los gastos de entrega de la cosa, las
erogaciones que se originen en obtener los documentos negociales de la operación
y, en la permuta de inmuebles, los gastos devengados por el estudio de títulos y
antecedentes dominiales, los de mensura y los tributos que graven la operación.
Sobre esto último corresponde aclarar que cualquier pacto entre los permutantes
respecto del modo de distribuirse el pago de los tributos que graven la venta, por
ejemplo que tal o cual parte abona la totalidad del impuesto de sellos u otro tributo
local o nacional, resulta indudablemente válido entre las partes contratantes, mas
no puede serle opuesto al Fisco Nacional en virtud del principio clásico de relatividad
de los contratos que ya preveían los arts. 1195 y 1199, CCiv., y que reitera
sustancialmente el art. 1021, del nuevo Código.
A los costos indicados, deberán adicionarse "todos los demás gastos que origine
la permuta", según la fórmula empleada por el art. 1173, CCC, por lo que se
comprenden también los que indica el art 1141, inc. c), CCC, respecto del comprador
en el contrato de compraventa, y toda otra erogación que emane de la permuta
concertada.
c) Obligación de saneamiento
El nuevo Código regula la denominada "obligación de saneamiento" en los arts.
1033 a 1058, CCC, ubicados en la Sección 4ª, "Obligación de saneamiento",
Capítulo 9, "Efectos", Título II, "Contratos en general", Libro III, "Derechos
Personales". Se corrige de ese modo la ubicación de esta temática en el Código de
Vélez, que situaba lo relativo a la garantía de evicción (arts. 2089 a 2163, CCiv.) y a
los vicios redhibitorios (arts. 2164 a 2181, CCiv.) en la regulación de los contratos
en particular, a continuación del contrato oneroso de renta vitalicia y antes del
contrato de depósito.
La obligación de saneamiento comprende genéricamente la responsabilidad por
evicción y por vicios ocultos del transmitente a título oneroso, cuando se cumplen
los requisitos previstos en la ley. Las examinaré separadamente.
c.1) Evicción
El Código Civil regulaba lo referente a la evicción en la permuta en dos lugares
diferentes: al disciplinar el contrato de permutación —particularmente, en el art.
1489, CCiv.— y en los arts. 2128 a 2131, CCiv., ubicados en la parte de ese cuerpo
de leyes dedicada a tratar la garantía de evicción en el contrato de permuta. Estos
últimos preceptos, a su vez, remitían a los arts. 2118 a 2127, CCiv., que
disciplinaban lo relativo a la evicción en el contrato de compraventa. Este entramado

35
de regulaciones, no siempre coherente y concordante, había generado numerosas
cuestiones doctrinarias respecto de su alcance y armonización (13).
El nuevo Código purifica y simplifica las normas del Código Civil en materia de
evicción, y remite implícitamente a la aplicación de principios y pautas generales
establecidas en otras partes de su texto, como ser las normas sobre actos jurídicos
o las reglas sobre contratos en general. Sin embargo, como se advertirá
seguidamente, la regulación de la cuestión en el nuevo ordenamiento no resulta tan
diáfana como hubiera sido deseable.
La evicción en la permuta se disciplina sustancialmente en el art. 1174, CCC,
según el cual "el permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue
transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de
la evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por
saneamiento prevista en este Código". Esta norma es a mi entender algo redundante
y un poco confusa. Me explicaré.
El Código Civil establecía en dos preceptos las diversas opciones que un
permutante tenía frente al otro cuando había sido vencido en un reclamo efectuado
por un tercero en relación con la cosa recibida en permuta. Esas posibilidades eran
las siguientes: a) la restitución de la cosa que había dado; b) su valor; o c) el valor
de la cosa que recibió y que había perdido frente al tercero reclamante (arts. 1489 y
2128, CCiv.). Más allá de la discordancia que se advertía al cotejar esas dos
disposiciones, la triple opción consagrada a favor del permutante evicto era
reconocida por la doctrina de manera uniforme (14). A cada situación se podía
adicionar el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados al permutante evicto,
circunscriptos a los rubros permitidos por la ley (doct. arts. 2128 y 2131, y 2118 y
ss., CCiv.).
La nueva legislación aclara el aparente conflicto que se desprendía de los arts.
1489 y 2128, CCiv., y prescribe que las opciones del permutante vencido son: a)
solicitar la restitución de la cosa que él entregó; o b) requerir su valor, al tiempo de
la evicción. Por lo tanto, el contratante evicto no podrá requerir a su contraparte el
valor de la cosa que había recibido y que perdió frente al tercero vencedor, como
podía hacerlo en el régimen sustituido. En cada caso, como en el sistema anterior,
se admite la posibilidad de adicionar el reclamo por los daños y perjuicios
ocasionados, como lo admite el art. 1174, CCC, y lo ratifica el art. 1040, CCC, salvo
que se verifique alguno de los supuestos previstos en este último precepto que no
autorizan el resarcimiento. A las opciones indicadas, se agregan otras posibilidades
a favor del permutante evicto (doct. art. 1174, CCC). Analizaré las numerosas
cuestiones que se desprenden de las nuevas normas.
— El art. 1174, CCC, es redundante, como antes señalé, porque su última parte
señala que el permutante evicto puede hacer efectiva la responsabilidad por
saneamiento prevista en el Código, cuando en verdad esa facultad ya la tenía por
aplicación de las normas generales sobre saneamiento (doct. art. 1033, inc. a],
CCC), con lo cual se reitera una regla genérica.
— El precepto es también algo confuso, porque al declarar aplicable a la permuta
la responsabilidad por saneamiento, regirá entonces el art. 1039, inc. b), CCC, que
le permite al acreedor de esa obligación —el permutante evicto, en nuestro tema—
reclamar a su contraparte "un bien equivalente, si es fungible", con lo cual se deduce
que, para determinados supuestos, esto es, cuando la cosa permutada es fungible,
el copermutante evicto tiene una triple opción, porque a las dos previstas en el art.
1174, CCC, ya analizadas, se le agrega la posibilidad de reclamar un bien

36
equivalente al perdido frente al tercero. La noción de cosa fungible surge ahora del
art. 232, CCC, casi idéntico al viejo art. 2324, CCiv.
— Sin embargo, otra interpretación posible sería que la frase final del art. 1174,
CCC, de declarar aplicable la responsabilidad por saneamiento se refiere
únicamente al supuesto de los vicios ocultos —que trataré en el próximo apartado—
, puesto que lo relativo a la evicción ya está tratado específicamente en la primera
parte del art. 1174, CCC. Otra posibilidad, finalmente, sería que la última parte de
este precepto remite a lo relativo a la obligación de saneamiento, tanto respecto de
la evicción como de los vicios ocultos.
— Con respecto a las otras opciones previstas en el art. 1039, CCC, a favor del
permutante evicto, es decir reclamar el saneamiento del título o declarar la
resolución del contrato, cabe señalar lo siguiente: a) la primera opción ya no es
posible, desde que se ha perdido la cosa por evicción (15); y b) la declaración de la
resolución del contrato procede en tanto no se dé el supuesto del art. 1050, CCC, y
se verifiquen las circunstancias indicadas en el art. 1049, CCC. Aquí parecería que,
si la evicción fuera parcial y lo perdido o afectado no resultara sustancial, el
permutante evicto no tendría derecho a resolver el contrato, mas podría ejercer
alguna de las otras opciones que prevén los arts. 1039 y 1174, CCC.
— Las problemáticas cuestiones del cuerpo civil sustituido vinculadas con: a) el
exacto alcance del art. 1487, CCiv., y el impacto que la reforma del art. 1051, CCiv.,
por la ley 17.711 de 1968, había generado en su texto; b) la interacción entre los
arts. 1487 y 2130, CCiv., y si regulaban supuestos de hecho similares o diversos; c)
los efectos frente a terceros de la anulación o resolución de la permuta, establecidos
en los preceptos referidos; y d) el empleo inadecuado o exacto de las voces
"nulidad", "anular" y "anulación" en los arts. 1486, 1488, 2128 y 2129, CCiv., o su
lectura como "rescisión" o "resolución", entre otras interpretaciones, se habrán
superado en el nuevo ordenamiento en virtud de que no se reproducen esos textos,
y todas las cuestiones de hecho reguladas por aquellas normas quedarán ahora
subsumidas en las reglas particulares sobre la permuta y en las disposiciones
genéricas sobre actos jurídicos y contratos.
— La cuestión de los efectos de la nulidad o resolución por incumplimiento del
contrato de permuta se regirá por las disposiciones generales que el nuevo Código
prevé en otros lugares de su texto, principalmente: a) el art. 392, CCC, que se
corresponde al viejo art. 1051, CCiv., cuya sustancia mantiene, relativo a los efectos
de la nulidad de un acto frente a terceros; b) el art. 1079, inc. b), CCC, referido a los
efectos de la resolución de los contratos, que dispone que tiene efecto retroactivo
entre las partes, pero no afecta los derechos adquiridos por terceros de buena fe y
a título oneroso; y c) el art. 1080, CCC, que señala los efectos concretos de la
restitución de cosas en caso de extinción del contrato por declaración de una de las
partes —en nuestro tema, cuando se produzca la resolución de la permuta—, y que
establece que las partes deberán restituirse lo que han recibido en razón del contrato
"o su valor".
— La acción de restitución del permutante evicto contra su copermutante para
recuperar la cosa que dio en permuta, de que habla el art. 1174, CCC, lleva implícita,
como Salvat indicaba para el viejo sistema y respecto de una acción similar, la
resolución del contrato de permuta(16). Esta acción de restitución constituye una
consecuencia de la responsabilidad por evicción y tiene como límite los derechos de
los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (doct. arts. 392 y 1079, inc.
b], CCC). No se trata, desde mi punto de vista, de una acción reivindicatoria regida
por los arts. 2252 y ss., CCC, e imprescriptible como tal (art. 2247, CCC), sino de
una acción personal con efectos reipersecutorios derivada de la garantía de evicción

37
del contrato de permuta que queda extinguida cuando el derecho del adquirente se
sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva (art. 1050, CCC),
institución ésta que ahora se regula en las normas generales sobre adquisición de
los derechos reales, en los arts. 1897 y ss., CCC. Y, además, por tratarse
precisamente de una acción personal derivada de un efecto natural de los contratos
onerosos, se trata de un derecho disponible y claramente renunciable por las partes
(doct. arts. 962 y 1036, CCC), aunque hay que tener presente la presunción del art.
1037, CCC, y las situaciones exceptuadas por el art. 1038, CCC, como también las
disposiciones relativas a los contratos por adhesión y de consumo, en los que
renuncias como las indicadas pueden tenerse por no escritas (arts. 988, inc. b], y
1117, CCC).
— En virtud de la unificación del régimen de responsabilidad civil decidida por el
nuevo Código, toda la temática relativa a la reparación de los daños se regula
globalmente, cualquiera fuera su causa generadora, en los arts. 1707 y ss., CCC, y,
particularmente, en los arts. 1716 y ss., CCC. No hay entonces, como había en el
Código de Vélez, indicación concreta de los rubros o ítems que integran el
resarcimiento de daños causados por evicción (arts. 2118 y ss., CCiv., sobre
evicción en la compraventa, aplicables a la permuta), por lo que se aplicaría la pauta
del art. 1738, CCC. Sin embargo, el régimen general de responsabilidad civil debe
integrarse con lo prescripto por el art. 1082, inc. b), CCC, teniéndose presente
entonces los rubros indemnizatorios especialmente indicados en esa norma.
— Por último, el nuevo texto legal no se refiere ni discrimina los supuestos de
evicción total y parcial, como lo hacía el extinto Código Civil (arts. 2128, 2131 y
concs., CCiv.), según cuál fuera la extensión de la pérdida del derecho transmitido
al permutante evicto. Sin embargo, una notable huella de ello ha quedado en el art.
1049, inc. a), CCC, que sólo autoriza a declarar resuelto el contrato en los casos de
evicción "si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría
sido significativamente menor", redacción que parecería fusionar los textos del art.
2125, CCiv., relativo a la evicción parcial en la compraventa, y del art. 2164, CCiv.,
que fijaba el concepto legal de vicios redhibitorios.
c.2) Vicios ocultos
La permuta constituye, como antes señalé, un contrato a título oneroso. En virtud
de ello, se le aplican las reglas sobre la obligación de saneamiento (art. 1033 y ss.,
CCC), entre las cuales se encuentran las relativas a los vicios ocultos (arts. 1051 y
ss., CCC).
Por lo tanto, dado que los copermutantes se encuentran recíprocamente
enlazados por la obligación de saneamiento, cada uno responde frente al otro por
los defectos y vicios ocultos de la cosa transmitida a su contraparte, en los términos
y alcances previstos en los arts. 1051 y ss., CCC, salvo, claro, que se haya acordado
previamente el aumento, disminución o eliminación de la garantía por vicios ocultos,
en la medida permitida por el nuevo ordenamiento (doct. arts. 1036, 1037 y 1052,
CCC).
c.3) Cláusulas relativas a la supresión o disminución de responsabilidad por
saneamiento
Como elemento natural de los contratos onerosos, la materia relativa a la
obligación de saneamiento se encuentra gobernada por el principio de la autonomía
de la voluntad, previsto en el art. 958, CCC, y antes por el clásico art. 1197, CCiv.
Por ello mismo, las partes pueden ampliar, disminuir o excluir la responsabilidad

38
derivada de la obligación de saneamiento (doct. art. 1036, CCC, consecuente con
los anteriores arts. 2098 y 2166, CCiv.).
Sin embargo, las cláusulas relativas a la eliminación o disminución de la
responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037, CCC)
y, en las hipótesis del art. 1038, CCC, se tienen por no convenidas.
A lo anterior se agrega que, cuando ese tipo de cláusulas se insertan en contratos
celebrados por adhesión o en contratos de consumo, deben tenerse por no escritas
por reputárselas abusivas (conf. doct. arts. 988, inc. b], y 1117, CCC, y art. 37, inc.
b], ley 24.240 de Defensa del Consumidor —ley F-1884, según Digesto Jurídico
Argentino aprobado por ley 26.939—).
d) Deberes colaterales adicionales
Como la permuta se rige supletoriamente por las reglas de la compraventa (art.
1175, CCC), tal como también lo disponía el Código Civil (arts. 1490 a 1492, CCiv.),
se aplica a la permuta la obligación que el art. 1137, CCC, impone al vendedor, de
poner a disposición del comprador "los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta".
Los Fundamentos del Anteproyecto, al explicar la regulación propuesta para las
obligaciones emergentes de la compraventa, efectúan una distinción entre
obligaciones nucleares y deberes colaterales, "los cuales son absolutamente
diferentes en cuanto a entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea
de incluirlos en un solo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro
que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien
de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de
ellos". Estas reflexiones resultan aplicables a la permuta, por el consabido y
reiterado principio de que las normas de la compraventa rigen supletoriamente en la
permutación (art. 1175, CCC).
El deslinde exacto entre obligaciones nucleares del contrato, por una parte, y
deberes colaterales, por la otra, no aparece con claridad en el texto legal, como bien
quedó anticipado en los Fundamentos transcriptos, ya que los arts. 1138 a 1140,
CCC., y el art. 1141, CCC, se encuentran rotulados como "Obligaciones del
vendedor" y "Obligaciones del comprador", respectivamente, sin que se discrimine
internamente entre las referidas obligaciones nucleares y los mencionados deberes
colaterales.
Parecería deducirse de los mismos Fundamentos que en la compraventa
aquellas obligaciones son transferir el dominio y pagar el precio, y todo lo demás
quedaría entonces bajo el rótulo de deberes colaterales. Sin embargo, entiendo que
ello no es exactamente así, dado que las obligaciones nucleares también abarcan
los supuestos indicados y tratados en los apartados precedentes, y que la
calificación de deberes colaterales o secundarios queda circunscripta a aquellos
compromisos de menor entidad que las señaladas obligaciones y que se reducen a
los siguientes: a) poner a disposición los documentos que requiera la operación; b)
recibir la cosa y los referidos instrumentos; y c) prestar toda cooperación para que
la transferencia se concrete (doct. arts. 1138 y 1141, CCC).
Los instrumentos negociales que requiera la operación dependerán,
precisamente, del tipo de negocio en ciernes. No se refiere a la entrega de los
consabidos manuales de uso o documentación de ese tipo, ya que ellos son
accesorios de la cosa y, como tales, deben entregarse junto con ésta (arts. 746 y
1140, CCC), sino a aquellos documentos vinculados con el negocio, como pueden
ser los formularios necesarios para efectuar inscripciones registrales u otros
pertinentes.
39
VII. Aplicación supletoria de las normas de la compraventa
El Código nuevo establece en el art. 1175, CCC, que en todo lo no previsto en la
regulación de la permuta se aplican supletoriamente las disposiciones de la
compraventa. Semejante regla se encontraba ya prevista, reiteradamente, en los
arts. 1490 a 1492, y 2131, CCiv., por lo que el nuevo ordenamiento sigue en esto la
tradición en la materia.
Por ese motivo, y como ha quedado expuesto en este trabajo, prácticamente
todos los aspectos y cuestiones vinculados con la permutación, excepto los
puntuales casos de gastos, evicción y aquellos que resulten incompatibles entre una
figura y otra, se disciplinarán por las normas de la compraventa. Y, aun en esas
situaciones, es posible recurrir analógicamente a las disposiciones del contrato de
venta.
De todas maneras, la autonomía de la voluntad (art. 958, CCC) y los usos y
prácticas vigentes en el lugar de celebración del contrato (doct. art. 964, inc. c], CCC)
resultarán esenciales para determinar el exacto contenido contractual y asignar los
verdaderos efectos al contrato de permuta celebrado, ya que las propias normas
que regulan la compraventa establecen habitualmente la primacía de la voluntad de
las partes o de los usos sobre las reglas legales supletorias que disciplinan ese
contrato.
VIII. Otros aspectos de la regulación de la permuta
Finalmente, para concluir con este breve trabajo, resta indicar cómo el nuevo texto
ha tratado algunas reglas que el Código Civil traía en la materia:
a) El viejo art. 1486, CCiv., disponía que "si una de las partes ha recibido la cosa
que se le prometía en permuta, y tiene justos motivos para creer que no era propia
del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció, y puede pedir la
nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa recibida".
Ese precepto se complementaba con el art. 1488, CCiv. Más allá de que la doctrina
refería a esta facultad del permutante como un derecho de retención (17), y de algunas
correcciones y aclaraciones que formulaba la literatura jurídica nacional, como ser:
la errónea referencia a nulidad, cuando debió indicar resolución (18), o la explicación
de que abarcaba también los supuestos en que no se hubiera entregado la cosa, lo
cierto es que el nuevo Código no reproduce la regla incorporada por este artículo,
como tampoco su espejo en la compraventa, el viejo art. 1425, CCiv., que también
se suprime. Sin embargo, la regla que ellos consagraban puede considerarse
comprendida ya sea en la figura de la "suspensión del cumplimiento" (art. 1031, CC),
que es la vieja y conocida "excepción de incumplimiento contractual" (arts.
510 y 1201, CCiv.) o en la novedosa institución de la "tutela preventiva", prevista por
el art. 1032, CCC(19).
b) En cuanto a la permuta de cosa ajena, tema vinculado con los referidos arts.
1486 y 1488, CCiv., y con la prohibición que encerraba el viejo art. 1329, CCiv., para
la compraventa de cosa ajena, el tema ha queda regulado de forma genérica y
permisiva en el nuevo ordenamiento, con la disposición del art. 1008, CCC, que
admite como regla general que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos
y establece las consecuencias en caso de incumplimiento en esas hipótesis, según
que se hubiera garantizado o no la promesa de transmitirlos.
c) Las normas del Código anterior que regulaban de manera específica lo atinente
a los efectos de la anulación o resolución del contrato de permuta en los arts. 1487
y 2130, CCiv., y, más genéricamente, en el art. 1051, CCiv., no se han reproducido
exactamente en el nuevo texto, sino que se fijan globalmente y para todos los actos

40
jurídicos en el genérico art. 392, CCC, que se corresponde al viejo y poderoso art.
1051, CCiv.
IX. Conclusiones
El sintético análisis de las normas sobre el contrato de permuta contenidas en el
nuevo ordenamiento permite las siguientes reflexiones finales:
— Esta figura mantiene en el nuevo Código la sustancia de la estructura y
regulación que tenía en el Código de Vélez;
— Las variaciones y aclaraciones producidas en el nuevo texto, respecto del
precedente, indicadas en este trabajo, no constituyen pautas ni motivos suficientes
para sostener que se trata de una regulación verdaderamente novedosa en la
materia;
— Algunos supuestos específicos que el Código Civil regulaba al disciplinar este
contrato, se tratan en el nuevo ordenamiento en la parte general de los actos
jurídicos o en las normas genéricas sobre contratos, adonde por ello deberá bucear
el interesado para encontrar las reglas legales aplicables.
X. Bibliografía
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general, 2ª ed. act., reimp., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011.
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41
 — Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada
por decreto 468/92, Buenos Aires, Astrea, 1993.
— REZZÓNICO, Luis M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil.
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— SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las
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— WAYAR, Ernesto C., Compraventa y permuta, Buenos Aires, Astrea, 1984.

SUMINISTRO

CONTRATO DE SUMINISTRO EN EL NUEVO CÓDIGO.

ANÁLISIS CRÍTICO-COMPARATIVO CON LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA PREVIAS. POR IVÁN G. DI CHIAZZA

RCCyC, 2016 (febrero), 96

I. Introducción
El suministro es el contrato mediante el cual un sujeto, denominado suministrante,
se compromete a entregar cosas (obligación de dar) con cierta frecuencia de tiempo
y de determinada manera o forma (obligación de hacer) a otro sujeto, llamado
suministrado, el cual, a su vez, se obliga a pagar un precio como contraprestación (1).
Este enunciado, más allá de alguna variante terminológica puntual, era el que se
imponía a la hora de definir al contrato de suministro.
Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el 1/8/2015, era un
contrato que, a pesar de su enorme utilidad y trascendencia práctica, estaba ausente
del régimen legal. El nuevo Código lo incluye expresamente y le dedica diez normas.
En su definición, el art. 1176 establece que se trata del "...contrato por el cual el
suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de
dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio
por cada entrega o grupo de ellas".
A partir de la definición propuesta es dable formular una serie de consideraciones
que hacen al diseño que se le ha impreso a la figura, en particular: a) denominación
y rol de las partes; b) la amplitud y flexibilidad de la prestación a cargo del
suministrante; c) la significación de la frecuencia de tiempo en el cumplimiento del
contrato por parte del suministrante, y d) la inexistencia de relación de dependencia
entre las partes.
1. Elementos de la definición
1.1. Las partes del contrato de suministro

42
 Los roles de cada una de las partes se encuentran precisados en la definición del
art. 1176 CCyC, siendo el suministrante quien abastece las necesidades en forma
continuada, de la otra parte que las recibe, el suministrado o abastecido. Este último
recurre al primero para cubrir los requerimientos del desarrollo y funcionamiento de
su actividad, asegurándose tiempo y forma en el cumplimiento de las prestaciones.
1.2. Amplitud del objeto de la prestación a cargo del suministrante
La prestación a cargo del suministrante puede consistir en una obligación de dar
o en una obligación de hacer.
Con respecto al primer punto, la obligación de dar, se acepta que son objeto de
éstas las cosas, como ser insumos o materias primas e incluso la provisión del objeto
que el suministrado comercializa a terceros (v.gr., combustible) y, en este sentido,
el contrato de suministro se asemeja a la compraventa. La definición del Código
unificado alude a la posibilidad de que la prestación a cargo del suministrante
consista en bienes materiales o cosas (art. 16). Desde luego, pueden ser cosas
muebles consumibles (art. 231), fungibles (art. 232), generadas por la manufactura
(v.gr., autopartes utilizados en el ensamblado de vehículos) o por la naturaleza (v.gr.,
minerales para su incorporación a un proceso industrial, madera para la fabricación
de muebles, etc.). Ahora bien, también pueden ser objeto del contrato bienes
inmateriales. Cabe tener en cuenta al respecto que, conforme el CCyC, las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16).
1.2.1. La obligación de hacer en el contrato de suministro
En punto a la obligación de hacer, asume un doble papel.
En primer lugar, se entiende que configura el carácter de colaboración del contrato
y supone, por un lado, la predisposición del suministrante en aras de la satisfacción
de las necesidades del suministrado (2) y, por otro, la fiel observación de las
características de entrega o de presentación del objeto de la prestación e involucra,
por ejemplo, al lugar de entrega o distribución, al estado de conservación,
modalidades de presentación o embalaje, etc., y en este aspecto el contrato en
consideración se asimila a la locación de servicios, ya que cabe suponer que el
suministrado espera obtener el servicio brindado por el suministrante, orientado a
asegurar la entrega de las cosas de cierta manera, tiempo y forma (3). Vale decir, se
trata de la obligación de hacer como deber de conducta secundario y asociado al
deber principal de entrega de cosas.
Por otra parte, la definición incorpora, como novedad, la posibilidad de la provisión
del servicio de manera autónoma, no como complemento de la entrega de cosas.
En este caso, el servicio constituye la obligación central del contrato y ello,
independientemente de que el servicio en cuestión involucre la entrega de bienes
inmateriales que el art. 16 asimila a cosas (v.gr., energía eléctrica (4)) o no (v.gr.,
provisión de servicio de acceso a telefonía (5)). De modo tal que el Código Civil y
Comercial adopta un criterio amplio por cuanto no se limita a regular la provisión de
cosas, sino que admite también la de servicios, en tanto sean prestados de manera
no dependiente. Ello se vincula esencialmente con la figura del suministro de
consumo (v.gr., servicios públicos domiciliarios).
Lo anterior confirma, a nuestro criterio, las diversas finalidades que la doctrina ha
contemplado respecto de las prestaciones. Si bien luego, al analizar las distintas
modalidades de la figura nos detendremos en ello, cabe adelantar que la provisión
de cosas y bienes puede realizarse en propiedad, en uso o en locación, según lo
acuerden las partes. El objeto de la prestación del suministrante es lo
suficientemente amplia y flexible como para incluir las diferentes clases de

43
suministro. En efecto, al no establecer la definición del art. 1176 CCyC distinción
alguna en torno al fin con el que se realizan tales prestaciones, quedan
comprendidas tanto las prestaciones que conllevan la traslación de los derechos
sobre la cosa (efecto traslativo propio de la enajenación), como aquellas en las que
sólo se transmiten los derechos de uso o goce de las cosas (propio de la locación
de cosas).
1.3. Frecuencia temporal en el cumplimiento del contrato
En lo atinente al segundo punto, la significación de la frecuencia de tiempo en el
cumplimiento del contrato, puede configurarse como una periodicidad, si el
suministro se provee en determinados momentos o como una continuidad, si aquél
se hace de manera permanente y sin interrupciones. La periodicidad importa la
reiteración de prestaciones en plazos generalmente regulares y predeterminados,
repetidos en el tiempo y con individualidad propia; la continuidad se traduce en la no
interrupción del suministro durante la vigencia del contrato. Esto determina, como
bien ha observado la jurisprudencia, que la característica fundamental de este
contrato es que no existe una única prestación, sino varias que se suceden en el
tiempo (6).
1.4. Sin relación de dependencia
La norma del art. 1176 incluye, como antes hemos dicho, la provisión de servicios
y al respecto aclara, "sin relación de dependencia". Desde luego, es una aclaración
que vale también para la provisión de cosas. El suministro es un contrato que vincula
a dos partes, suministrante y suministrado, de manera autónoma e independiente,
por regla. Ello no obsta, desde luego, a que en función de las circunstancias del caso
y más allá de la denominación que las partes hayan adoptado, se configure una
relación laboral encubierta, mas ello no es sino una situación de aprovechamiento
de una figura que puede plantearse con cualquier otra, sea contractual, sea
societaria. Lo importante a tener en cuenta es la regla fundamental de la relación
suministrante-suministrado en la cual no se debe configurar subordinación, pues si
la hubiera, la vinculación contractual aquí analizada se vería desplazada por la
regulada en materia laboral. De más está decir que serán las circunstancias
concretas del caso, y no lo declarado o manifestado por las partes, las que permitan
encuadrar la relación de manera correcta.
2. Finalidad económica del contrato
La finalidad económica del contrato es la agilización del vínculo negocial entre las
partes, el cual, en virtud de sus mutuas necesidades, se prolongará en el tiempo y
se orientará, esencialmente, a "...la rápida y segura satisfacción de necesidades
empresarias" (7). Así, ello se concreta en tres efectos básicos, para ambas partes: a)
la reducción de los costes de transacción que se generarían en el caso de que
debieran acordar la provisión de las cosas (materias primas o insumos), bienes y
servicios en cada momento que se requiriesen (8); b) la sinergia empresaria que
surge (en mayor o menor medida según los casos) a raíz de la colaboración entre
las partes implicadas y que se traduce en la explotación de las fortalezas y en la
minimización de las debilidades de cada una de ellas, situación que redunda en la
generación de un valor o ventaja competitiva (9); c) la previsión y proyección de las
necesidades y expectativas propias de la actividad que cada parte desarrolla, lo cual
torna más eficiente el desempeño individual (en lo que es exclusivo de su actividad)
de las empresas en cuestión.
Desde luego, todo lo anterior es aplicable al supuesto del suministro como
"contrato de empresa" o entre empresas. Pero lo cierto es que nada obsta a la
calificación del suministro fuera o al margen de esa vinculación empresaria. Si bien,
44
tradicionalmente se lo ha ubicado como un "contrato comercial" por la relación que
suele presentar entre empresas, también es verdad que la figura trasciende de ese
ámbito y se destaca la importancia de la modalidad de consumo de servicios
públicos domiciliarios. Tal es la razón de la ubicación metodológica que ha recibido
en el Código Civil y Comercial, esto es, luego de la "permuta" y antes de la
"locación". Al respecto se ha observado que no existe en la regulación del Código
unificado ningún dato relevante que permita caracterizar al suministro como contrato
exclusivo de empresa. A su vez, el hecho de que cuantitativamente la mayor parte
de estos contratos sirvan a relaciones interempresarias, no inhibe la posibilidad de
su empleo en otros ámbitos. La regulación es apta para satisfacer necesidades de
variada índole, incluso de consumidores dando lugar a la existencia de suministros
de consumo, en tanto se llenen los requisitos de encuadramiento en dicho régimen
especial (arts. 1092 Código Civil y Comercial y 1º, ley 24.240) (10).
3. Naturaleza jurídica
En términos generales, es factible considerar la existencia de tres posturas
básicas acerca de la naturaleza jurídica del contrato de suministro, previas a la
tipicidad legal que le ha reconocido el nuevo ordenamiento unificado.
3.1. Tesis de la autonomía
Por un lado, se destacaba la tesis que lo consideraba como un contrato nuevo y
distinto, sui generis, con particularidades propias que, según se entendía, lo
distinguían de cualquier otro contrato y reclamaban su configuración jurídicamente
autónoma (11).
3.2. Tesis de la especie o modalidad
Por otro lado, también se lo asimilaba a una modalidad (o especie) de aquellos
contratos cuyas prestaciones típicas se hacen presentes con preeminencia en el
contrato y, por ende, se rechazaba su autonomía jurídica. De esta manera, se
consideraba al contrato de suministro como una modalidad de otro contrato típico,
sea la compraventa, sea la locación de servicios o incluso la locación de obra, según
los casos (12).
3.3. Tesis del contrato marco o global
La tesis que lo imagina como un contrato marco o global entiende que el contrato
de suministro agrupa a varios contratos relacionados entre sí por el acuerdo de
partes y a partir del cual surgen las diversas prestaciones involucradas. Esta
posición toma elementos de las dos anteriores; así, de la primera, la idea de la
existencia de un contrato distinto y no una modalidad o especie de otros; de la
segunda, la idea de que si bien ese contrato marco es distinto de todos los que
enmarca, ello no supone su autonomía jurídica y bastaría con aplicar las
disposiciones de los distintos contratos comprendidos.
3.4. Tesis del Código unificado y régimen supletorio
El Código Civil y Comercial tipifica (nomina) este contrato, le concede autonomía.
No es una especie o modalidad de otros, tampoco un contrato marco o global. Ahora
bien, ello no empece, desde luego, a la aplicación supletoria de las normas de
aquellos contratos que resulten compatibles. Tal lo que prevé el art. 1186 cuando
dispone que en tanto no esté previsto en el contrato o en las normas legales, se
aplican a las prestaciones singulares del suministro las reglas de los contratos a las
que ellas correspondan, que sean compatibles.
En efecto, en razón de la metodología que se ha utilizado para el contrato de
suministro, en cuanto a su amplitud y generalidad, no puede contener una remisión
puntual a determinado contrato a fin de suplir el régimen convencional o legal. Por
45
el contrario, reenvía a las reglas de los contratos a los que las prestaciones de que
se trate correspondan, esto es: (i) si es un suministro de cosas con fines traslativos,
a la compraventa (arts. 1123 y ss.); (ii) si es un suministro de cosas con fines de uso
y goce, a la locación (arts. 1187 y ss.); (iii) si es un suministro de servicios, a los
contratos de obra y servicios (arts. 1251 y ss.) (13). La remisión no lo es a todas las
regulaciones contractuales, sino exclusivamente a las concernientes a las
prestaciones involucradas y, en tanto y en cuanto, resulten compatibles, cuestión
que requerirá, en el marco de un conflicto, la ponderación y evaluación
correspondiente por parte del juez (14).
4. Diferencias con otros contratos
Atento a la expuesto anteriormente con referencia a la naturaleza jurídica del
contrato de suministro y en especial, al tratamiento que le brinda el nuevo Código
Civil y Comercial, resulta prudente a continuación aludir a las diferencias que la
figura en estudio presenta con otros contratos.
4.1. Suministro y compraventa
Con el contrato de compraventa, particularmente, las diferencias se deben trazar
con la compraventa de cosas muebles en cuotas y son las siguientes: (i) la
compraventa supone para el vendedor la obligación de transferirle al comprador la
cosa objeto del contrato, al contrario, el perfeccionamiento del contrato de suministro
hace nacer para el suministrante la obligación de atender los pedidos del
suministrado, en cuanto deber de provisión y no la obligación de entregar un bien
determinado (15); (ii) en relación con lo anterior es que el suministrante asume
obligaciones de hacer que no son propias de un vendedor; (iii) la compraventa
comprende una única prestación debida por el comprador que se fracciona en el
tiempo, simplemente, en lo que a su ejecución respecta. En tanto que el suministro
se caracteriza por la continuidad o periodicidad de las prestaciones debidas (16) y le
permite al suministrado la satisfacción en forma rápida y segura de sus necesidades
constantes, sin que deba concertar un contrato distinto en cada momento que surja
la necesidad (17); (iv) las cuotas de la compraventa a plazos se encuentran
determinadas (en cantidad y monto) desde el inicio de la relación, por el contrario,
en el suministro es factible la presencia de cierta indeterminación en cuanto a la
duración del contrato y, por ende, también, de su contenido económico total (18).
4.2. Suministro y contrato de obra
Con el contrato de obra y servicios las diferencias pueden ser más sutiles. Hay
contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o
el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución (art. 1251). El texto legal mencionado propone una
diferencia entre ambos contratos. En el contrato de obra el contratista se obliga a
ejecutar una obra material o intelectual, en cambio, en el contrato de servicios el
prestador se obliga a proveer un servicio, independientemente de la obtención de
un resultado. En el primer caso se trata de una obligación de resultado. En el
segundo, una obligación de medios (por regla). Así entonces, se configurará el
contrato de obra (y no contrato de suministro), toda vez que se prometa obtener un
resultado y éste sea el que motive la contratación o cuando el objeto y fin principal
del contrato no sean las cosas suministradas en sí mismas, sino su instalación y
funcionamiento. De igual manera, toda vez que se elaboren cosas para un cliente
según las especificaciones del mismo, existirá un contrato de obra y no suministro.
4.3. Suministro y locación de servicios

46
 Un tanto más difícil es diferenciar el suministro de la locación de servicios, sobre
todo teniendo en cuenta que el contrato de servicios puede ser de servicios aislados
o continuados, y en este último caso, si nada se ha estipulado, se entiende que lo
ha sido por tiempo indeterminado (art. 1279). A nuestro criterio, la diferenciación
entre ambas figuras no es clara, sobre todo en el supuesto de la prestación de
servicios continuados. Si la locación comprende un servicio aislado es más fácil
diferenciarla del suministro. La duda se presenta cuando la locación comprende
servicios continuados. Esto nos conduce a cuestionarnos acerca de la relevancia
práctica de la distinción, en particular, si tenemos en cuenta que en los escasos
antecedentes jurisprudenciales referidos al punto se ha aludido de manera indistinta
a locación y suministro de servicios (19). Además, se ha observado en la doctrina
que, excepcionalmente, el suministro comprende la prestación de servicios y son
supuestos difíciles de distinguir de la locación de servicios (20); sobre todo cuando se
trata de una prestación continuada de servicios (21). De modo tal que es evidente que
se abre una gran incógnita en cuanto a la convivencia entre ambas figuras y en
especial a la utilidad de introducir el suministro de servicios cuando la locación de
servicios continuados puede absorber perfectamente a aquél.
5. Caracteres del contrato de suministro
5.1. Bilateral
Es bilateral, ya que genera obligaciones para las dos partes, suministrante y
suministrado, ambas se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 966).
5.2. Oneroso
Es oneroso, toda vez que las ventajas que se procuran a una de las partes les
son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra
(art. 967).
5.3. Conmutativo
El contrato de suministro es conmutativo, por cuanto las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968). El carácter conmutativo del contrato de suministro
implica que las partes pueden conocer y evaluar la extensión de las obligaciones
asumidas. Tal carácter no se debe confundir con la indeterminación económica
global del contrato, obvia consecuencia por tratarse de un contrato que puede
asumir cierta indeterminación en cuanto a su duración.
5.4. Consensual
Es consensual, ya que resulta perfeccionado por el consentimiento de las partes,
no requiere, a diferencia de los contratos reales, la entrega de la cosa para el
perfeccionamiento del contrato. Ciertamente que a diferencia del Código Civil
derogado (22), el nuevo ordenamiento no contempla expresamente, al referirse a la
clasificación de los contratos, a los consensuales y reales (arts. 966 a 970). La
clasificación "real" de los contratos ya ha quedado francamente superada.
5.5. De duración o tracto sucesivo
La duración del vínculo en cierto lapso de tiempo es esencial en el suministro, por
cuanto se trata de satisfacer las necesidades periódicas o continuadas del
suministrado, el cual cuenta en dicho período, con la seguridad de su cobertura (art.
1011).
5.6. De colaboración
Es un contrato de colaboración, por cuanto el suministrante no se limita a una
mera entrega de cosas (o realización de ciertos servicios), sino que comprende la

47
disposición a entregarlas cuando sean solicitadas, de la manera y forma estipuladas
como necesarias por el suministrado.
5.7. De empresa o no, según el caso
Es cierto que, por lo general, se ha asimilado el contrato de suministro con los
contratos de empresas, en la medida en que por medio del mismo se asegura el
abastecimiento de materias primas e insumos imprescindibles para la producción
industrial o explotación comercial. Ahora bien, como ya hemos observado
anteriormente, ello en nada obsta a que el contrato no califique como tal (v.gr., el
contrato de suministro de consumo de servicios domiciliarios particulares).
En efecto, se trata de una modalidad contractual adecuada para enmarcar y
contener ciertas relaciones jurídicas por medio de las cuales los empresarios (sea
bajo formas societarias o no) requieren satisfacer ciertas necesidades estables de
sus negocios y actividades, asegurándose la provisión de bienes y servicios.
Paralelamente, es un contrato fundamental para los particulares que requieren la
provisión de elementos esenciales y servicios para el desenvolvimiento familiar
(energía eléctrica, agua potable, gas natural) y ello, sin perjuicio, de que tales
servicios sean prestados bajo un régimen de servicio público.
5.8. De adhesión
Es usual la celebración de este contrato por medio de adhesión. El contrato por
adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que
el adherente haya participado en su redacción (arts. 984 y ss.). Ello permitirá su
seguimiento atendiendo a las previsiones legales vigentes, sobre todo en materia
de interpretación y control judicial de cláusulas abusivas.
6. Clases de suministro
Es fácil advertir que el suministro se puede clasificar de acuerdo a las
necesidades involucradas y en cuya satisfacción redunda la finalidad perseguida en
la contratación, a saber: (i) enajenación posterior: el suministrado adquiere la
propiedad de la totalidad de las cosas que le han sido entregadas por medio del
suministro ya que las ellas serán revendidas directamente o empleadas en procesos
de producción, es el caso de materias primas, alimentos, etc.; (ii) Consumo del
suministrado: las cosas son puestas a disposición de éste, quien las consumirá (o
no) en función de sus necesidades; en este caso las cosas serían puestas a
disposición del suministrado, quien se apropiará de ellas o no, y si lo hace, lo hará
en las cantidades que él decida, como ocurre con los servicios públicos domiciliarios;
(iii) locación de cosas: las cosas son entregadas en locación al suministrado y a los
efectos de que las utilice según sus necesidades, pero sin adquirir su propiedad; (iv)
suministro integrado a un contrato de comercialización: es usual el suministro de
cosas como un contrato integrado en el marco de una relación contractual más
amplia como resulta ser en el caso de los contratos de comercialización tales como
la agencia (23), la franquicia, la concesión o la distribución e incluso en tipos de
contratos también (24), en los cuales el proveedor, además de las obligaciones
específicas de cada uno de dichos contratos, se compromete al suministro de cosas.
II. Obligaciones del suministrante
Es evidente que la relevancia de la precisión al respecto es clave para la
seguridad jurídica de las partes. De modo tal que es probable que pacten
expresamente el alcance y modalidad de cumplimiento de sus obligaciones. Sin
perjuicio de ello, hay algunas pautas básicas que surgen de la naturaleza misma del

48
contrato y de la nueva reglamentación del Código Civil y Comercial. No está de más
aclarar que se trata de un régimen supletorio de la voluntad de las partes.
1. Entrega y provisión
La principal obligación del suministrante es realizar la entrega y provisión del
objeto de la prestación a su cargo en tiempo, forma y cantidad estipulados.
1.1. Tiempo de entrega
Con respecto al tiempo de entrega y de cumplimiento de las prestaciones
singulares es importante señalar que se presentan, básicamente, dos opciones
alternativas o combinadas: (i) que las entregas se realicen en los plazos
preestablecidos (diaria, semanal, mensual) o (ii) que se realicen ante el
requerimiento del suministrado e independientemente de un plazo
preestablecido (25).
El plazo en las prestaciones singulares, sea legal o convencional, se presume
establecido en interés de ambas partes, excepto pacto en contrario (art. 1180). El
sentido de esta norma es claro, se entiende en beneficio de ambas partes en función
de la colaboración que el contrato implica. Además, se trata de una excepción a la
regla general que establece que el plazo se presume establecido en beneficio del
obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del
acto, o por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o
de ambas partes (art. 351). Un interrogante genera el art. 1180 cuando refiere a los
"plazos legales", ya que, al menos en el marco del ordenamiento unificado, no hay
ninguno específico previsto al efecto del cumplimiento de esas prestaciones
singulares a cargo del suministrante.
1.2. Forma de entrega
Si bien la regulación del Código Civil y Comercial no contiene normas específicas
al respecto, la definición del art. 1176 nos brinda, como ya hemos mencionado, la
pauta de que se trata de un concepto amplio y flexible el que se ha adoptado. Así
entonces, en lo atinente a la forma de entrega, ella contempla, por un lado, la
modalidad jurídica de entrega de las cosas, esto es, si hay transferencia de dominio
o sólo del uso y goce de éstas; y, por otro lado, alude a las particularidades fácticas
de conservación, presentación, embalaje, etc., de las cosas entregadas.
1.3. Cantidades a entregar
Finalmente, en punto a las cantidades a entregar, cabe recalcar que si,
eventualmente, no se hubieran aclarado las cantidades, es dable suponer que a tal
efecto se tengan en cuenta las necesidades del suministrado. Tal era lo que se
apreciaba doctrinariamente con anterioridad a la incorporación de la figura en el
Código Civil y Comercial y es, precisamente, lo que este cuerpo establece en la
norma del art. 1178 cuando dispone que "...si no se conviene la entidad de las
prestaciones a ser cumplidas por el suministrante durante períodos determinados,
el contrato se entiende celebrado según las necesidades normales del suministrado
al tiempo de su celebración".
La norma agrega, en un segundo párrafo, que si sólo se convinieron cantidades
máximas y mínimas, el suministrado tiene el derecho de determinar la cantidad en
cada oportunidad que corresponda, dentro de esos límites. Igual derecho tiene
cuando se haya establecido solamente un mínimo, entre esta cantidad y las
necesidades normales al tiempo del contrato (art. 1178).
De modo tal que se prevén tres hipótesis: (i) suministrante y suministrado
acuerdan las cantidades precisas por determinado período de tiempo; (ii) las partes
acuerdan cantidades mínimas y máximas (o sólo mínimas), en tal caso, salvo que
49
se prevea lo contrario u otra forma de determinar la cantidad exacta, el suministrado
contará con el derecho a determinar en cada oportunidad la cantidad que debe
entregar el suministrante; (iii) las partes nada pactaron al respecto y, en tal caso, se
tendrá en cuenta, como pauta supletoria, lo previsto en el primer párrafo de la norma
en punto a las "necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebración".
Un par de consideraciones merece esta última frase. Parece clara, pero encierra
varias dificultades concretas y que, obviamente, será menester analizar en cada
caso puntual, por ello, vale remarcarlas. La necesidad normal del suministrado es
un concepto indeterminado y relativo. Alude a aquellas necesidades que resultan
regulares en cuanto representan un promedio de lo utilizado o requerido por el
suministrado, en contraposición a la provisión efectuada sensiblemente superior o
inferior, en determinados momentos, con motivos de fluctuaciones estacionales o
por la incidencia de factores económicos del mercado. Ahora bien, se vincula ese
concepto con el tiempo de la celebración del contrato, el punto es que a ese
momento, salvo que las partes pueden anticiparse y prever una cierta necesidad de
suministro o que el suministrado hubiere comenzado y desarrollado su actividad
previamente al nuevo contrato de suministro (en cuyo caso ya no sería menester
discutir los alcances de estas expresiones) no existirá una necesidad "normal", ya
que esa normalidad, en cuanto regularidad, no se configura sino con el transcurso
de cierto lapso de tiempo. En consecuencia, referenciar la necesidad normal del
suministrado al momento de la celebración del acuerdo como una herramienta eficaz
para integrar la omisión de las partes al respecto es tan relativo (por cuanto
dependerá del rubro o actividad, de las condiciones del mercado, etc.) como ineficaz
(sencillamente, porque las necesidades del suministrado no se normalizan,
estabilizan o regularizan, por regla, sino luego de atravesar un período de inserción
y afianzamiento). La expresión "necesidades normales del suministrado al tiempo
de su celebración" se presenta como una herramienta útil cuando el suministrado
no inició su actividad a partir del contrato de suministro, sino previamente y ha
realizado, a lo sumo, un cambio de suministrante en un rubro específico respecto
del cual sí cuenta con antecedentes que permitan precisar la necesidad al momento
de la celebración. Fuera de esa hipótesis (y pensando, sobre todo, en los casos de
suministrados que inician la actividad concomitantemente con el suministro) la
fórmula resultará de difícil instrumentación.
2. Prestar los servicios conexos
Sin perjuicio, como ya hemos visto y criticado, de que el suministro pueda
comprender servicios en su modalidad más habitual de entrega de cosas, siempre
comprende servicios anexos y necesarios para la entrega periódica o continuada de
las cosas prometidas, lo cual conlleva la obligación de colaboración.
3. Obligación de saneamiento
Atento al carácter oneroso del contrato, el suministrante se encuentra obligado de
saneamiento (arts. 1033 y ss.).
4. Protección de las cosas
Por las características mismas del suministro y sus usuales similitudes con la
compraventa, corresponderá al suministrante el deber de protección de las cosas
suministradas hasta tanto se opere la traslación del riesgo conforme lo acordado o,
en su defecto, según las disposiciones sobre la compraventa o cualquier otra que
resulten aplicables.
5. Comunicación de cambios e información vinculada a los bienes
suministrados

50
 La dinámica propia del contrato, en punto al interés y necesidad de
aprovisionamiento del suministrado, impone al suministrante el deber de
comunicarle cualquier alteración en las entregas periódicas o continuadas, con el fin
de no afectar la actividad de aquél. Desde luego, ello no es sino una manifestación
específica de la colaboración que impregna al contrato y del deber de buena fe que
se deben las partes (art. 961). Sin perjuicio de ello, el Código Civil y Comercial
incorpora una norma específica al respecto. Se trata del art. 1179, el cual dispone
que "si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse,
cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de
recepción o posibilidades de entrega, en la forma y oportunidades que pacten. No
habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que permita a la otra parte
prever las acciones necesarias para una eficiente operación". Como se puede
apreciar, la norma indicada regula el punto, con buen criterio, estableciendo que el
aviso es una obligación mutua. Derivación lógica de lo anterior es el deber implícito
de informar al suministrado acerca de las características, defectos, modo de empleo,
peligros y sobre todas las particularidades generales y especiales de las cosas
suministradas.
6. Exclusividad
Si se estipuló la exclusividad en favor del suministrado, no debe cumplir (en la
zona y por el tiempo acordado) con obligaciones semejantes a aquellas que forman
el objeto del contrato.
III. Obligaciones del suministrado
1. Pagar el precio
No está de más recordar, una vez más, que estamos en presencia de normas
supletorias, por ende, disponibles. Es evidente que las partes podrán, en ejercicio
de la libertad de contratación, regular como estimen más conveniente a sus
intereses los detalles referentes al precio. Justamente, la norma del art. 1181
dispone que a falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares,
el precio: a) se determina según las prestaciones similares que el suministrante
efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la prestación es de aquellas que
hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida; b) en su defecto, se determina
por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega; c) debe ser
pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario siguiente a aquel en
que ocurrió la entrega.
2. Recibir las cosas
Es obligación del suministrado recibir el objeto de la prestación, toda vez que fuere
suministrado según lo pactado o, en su defecto, según las reglas supletorias
analizadas.
3. Exclusividad
Si se estableció la exclusividad a favor del suministrante, no debe recibir de
terceros prestaciones del mismo tenor y tampoco se debe aprovisionar, salvo pacto
en contrario, por medios propios.
4. Comunicación de alteraciones
El suministrado debe comunicar al suministrante cualquier alteración en sus
necesidades de recepción con la antelación suficiente para no afectar el negocio de
aquél.
IV. El plazo máximo

51
 De acuerdo al art. 1177, "...el contrato de suministro puede ser convenido por un
plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del
subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos.
El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria".
Esta norma merece varias consideraciones.
1. Lo que la norma "permite" y lo que "no permite"
La primera tiene que ver con lo que "permite" y lo que "no permite". La norma
"permite" dos plazos máximos, según el objeto de las prestaciones. A partir de aquí
se podría afirmar que la norma "no permite" plazos mayores a los expresados. Vale
decir, si la norma "permite" un plazo máximo de diez o veinte años se podría inferir
que, a contrario sensu, "no permite" un plazo máximo superior (v.gr., de once o de
veintiún años). Es lo que parece decir la norma: prohibir plazos mayores a diez o
veinte años. Ahora bien, si tal es el objetivo, llama la atención su redacción al
compararla con otras normas que pretenden establecer limitaciones en los plazos.
En efecto, en el contrato de locación, el art. 1197 CCyC dispone que cualquiera sea
su objeto, el plazo de duración "no puede exceder" de veinte años para el destino
habitacional y cincuenta años para los otros destinos. En referencia a un plazo
mínimo, el art. 1506 en el marco del contrato de concesión (regla aplicable a la
distribución, art. 1511, inc. b]), prevé que el contrato de concesión "no puede ser
inferior a cuatro años" y pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se
entiende convenido por cuatro años. La diferencia de redacción salta a la vista.
Mientras que los arts. 1197 y 1506 CCyC prohíben ciertos plazos, la norma del art.
1177 que estamos analizando "permite" determinados plazos máximos. Se podría
considerar que ello no significa que no se puedan pactar plazos mayores. Desde
luego, se podría contestar también que ésa es la intención de la norma y que,
justamente, debe ser interpretada a contrario sensu; si es así, el interrogante lo
focalizamos en la diferencia de redacción entre las normas en comparación: Si el
objetivo de los tres artículos es el mismo, ¿por qué no se utilizó la misma redacción?
Dejemos este punto y vamos a la cuestión fundamental: la disponibilidad o
indisponibilidad de la norma
2. ¿Norma disponible o indisponible?
La segunda consideración tiene que ver con un análisis a partir de una suposición.
Imaginemos, más allá de que sea controvertible, que la norma "no permite" (aunque
no lo diga de esa forma ni de la manera que lo hacen los arts. 1197 o 1506) plazos
mayores a los diez o veinte años, según el caso. Si nos colocamos en ese punto, no
podemos dejar de formularnos un cuestionamiento referido a la razonabilidad de la
solución y a su disponibilidad por las partes. Suponiendo que la norma prevea la
misma solución que aquellas que lo exponen de manera más contundente y
específica (arts. 1197 y 1506), es decir que las partes "no pueden" pactar plazos
mayores a diez o veinte, según el objeto del suministro, cabe preguntarnos lo
siguiente: ¿Podrían las partes acordar, válidamente, plazos máximos superiores, en
el entendimiento de que ello es acorde a sus intereses?
2.1. ¿Plazos convencionales?
Se podría pensar que la respuesta a dicho interrogante es negativa, ya que si una
figura contractual ha sido dotada de tipicidad legal, tales normas no pueden ser
obviadas por las partes. Sin embargo, tipicidad no implica, necesariamente,
inmodificabilidad. Es todo lo contrario, al menos, en el ámbito que nos ocupa de un
régimen contractual y respecto del cual no existe manifestación acerca de ningún
"orden público" comprometido en el caso. El régimen de los contratos, salvo expresa
y específica referencia al orden público a la moral y a las buenas costumbres, se

52
conforma con normas supletorias de la voluntad de las partes. Tal es la regla general
(art. 962). El tipo legal, en estos contratos, no es un concepto absoluto. Las partes,
tratándose de intereses privados y patrimoniales, gozan de autonomía negocial, ya
que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio..." (art. 959).
Podemos identificar, en materia de contratos, tres tipos de normas: (i)
indisponibles; (ii) particulares y (iii) supletorias. Ello surge de la prelación normativa
del art. 963 que establece que "cuando concurren disposiciones de este Código y
de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a)
normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del
contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este
Código". Es decir, en punto a lo que nos interesa desarrollar es claro que del
enunciado de dicho artículo surgen las "normas indisponibles" (inc. a]) y las "normas
supletorias" (inc. d]). Dejamos de lado las "normas particulares" (inc. b]) porque
tienen que ver con la especificidad propia de los temas a los que se ocupan, pero
que tanto podrían ser indisponibles como supletorias.
¿Cómo califican las normas, según el nuevo ordenamiento, en materia de
contratos? El art. 962 dispone que "las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de
su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible". Esta norma nos
coloca ante algunas consideraciones. La regla de que las normas legales relativas
a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes no es nueva. Si bien no
aparecía una norma como tal en el ordenamiento derogado, sí había otra muy
importante que disponía que "las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197). El
concepto es el mismo. La regla (supletoriedad de las normas contractuales) que
surge, ahora expresamente, del art. 962 se puede considerar implícita en el
derogado art. 1197. Esta última norma subsiste, a su vez, en el nuevo art. 959 que
establece que "todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé". Dicho en otras palabras, más desarrollado incluso,
pero el concepto es el mismo y, claramente, se ha reafirmado. Lo acordado por las
partes, obviamente de manera válida, es ley. Si las partes pueden acordar con
efectos de ley es porque, sencillamente, las reglas en materia de contratos son
supletorias de su voluntad. Ésta es la regla y, por supuesto, hay excepciones. El art.
962 establece las excepciones a dicha regla y cuyo efecto sería la indisponibilidad
de lo normado. Al respecto señala: (i) el modo de expresión, (ii) el contenido o (iii) el
contexto. Ninguna aclaración hay en el nuevo Código (a pesar de que abundan las
definiciones) acerca de qué se debe entender por tales conceptos o cuándo se
podrían considerar configurados. Si nos quedáramos aquí, podríamos suponer,
entonces, que todo lo que es indisponible (por su modo de expresión, contenido o
contexto) no puede ser alterado por las partes. Sin embargo, a nuestro criterio, no
es así. Hay que dar un paso más y distinguir la indisponibilidad absoluta de la
relativa, a fin de evitar el equívoco.
2.2. Indisponibilidad absoluta y relativa
La indisponibilidad no es única. Es absoluta o relativa. La pauta clave al respecto
viene dada por el art. 386, que establece el criterio de distinción entre las nulidades
absoluta y relativa. Al respecto dispone que "...son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad
relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del
interés de ciertas personas". Esta norma es muy importante porque delimita las
normas indisponibles absolutas de las indisponibles relativas. No es necesario, para

53
el desarrollo de nuestro argumento, el debate interminable en torno al alcance de
los conceptos orden público, moral y buenas costumbres. Sí, en cambio, es
fundamental precisar la noción de aquellos actos a los que les corresponde la
nulidad relativa. En este caso, el dato es más que importante: la nulidad relativa se
asocia al interés de "ciertas personas" (art. 386), vale decir, a un interés privado y
particular, en contraposición a todo aquello que trasciende de dicho interés y que
podría quedar comprendido, eventualmente, en la noción de orden público, de moral
y/o de buenas costumbres (ámbito propio de la nulidad absoluta). Existe otra norma
que nos ayuda a precisar mejor el concepto. Se trata del art. 958, el cual, al referirse
a la libertad de contratación como regla general, prevé que "...las partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos
por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres". La semejanza y la
diferencia son evidentes (y por eso mismo, desorientan). La primera tiene que ver
con la mención al orden público, a la moral y a las buenas costumbres. Hasta aquí
la identidad entre los arts. 386 y 958 es plena. La segunda, en cambio, refiere a la
inclusión de una nueva limitación en la segunda norma: la ley. La pregunta es si
realmente configura una nueva limitación, o no es más que una manifestación
específica de las anteriores. Hay dos lecturas posibles.
Una primera lectura del art. 958 podría hacernos suponer que alude a la ley como
hipótesis igualable al orden público, la moral y las buenas costumbres. En tal
escenario, todo lo previsto por la ley sería indisponible por las partes y sólo podrían
obviar la mención legal cuando el Código así lo dispone expresamente. Se trata de
una lectura posible, pero que no la compartimos en absoluto, ya que equivaldría a
reducir a una mínima expresión la voluntad negocial de las partes. Además, es una
lectura contradictoria con la regla general que ya mencionamos del art. 962, que
establece que las normas en materia de contratos son supletorias. Sus excepciones,
como cualquier otra, son de interpretación restrictiva; por consiguiente, esta primera
lectura implicaría tanto como transformar en regla a las excepciones y reduciría la
verdadera regla (la autonomía de la voluntad) a una ilusión.
Una segunda lectura implica ir más a fondo: lo acordado por las partes también
es ley. Lo previsto en el derogado Código Civil en cuanto a que "...las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma" (art. 1197) se mantiene en el nuevo art. 959, que establece
que "...todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé". Lo acordado por las partes, obviamente de manera
válida, es ley para las partes. El punto clave de todo esto es si las partes pueden
(válidamente) pautar algo distinto a lo previsto en determinadas normas (en el caso,
en punto al plazo máximo de los contratos de suministro). El eje es distinguir lo
legalmente previsto de manera indisponible de forma absoluta, de forma relativa y
lo legalmente previsto de manera supletoria (disponible). Y la llave a tal efecto es la
renunciabilidad asociada a los intereses particulares (art. 386). Desde luego,
dejando de lado los supuestos en los que se declara el orden público (v.gr., Ley de
Defensa del Consumidor), que es indisponible por las partes (art. 12), todo aquello
que trasciende de dicho concepto (y sin entrar a analizar ni a discutir el alcance,
unas veces más amplio otras más restringido que realiza la doctrina y la
jurisprudencia sobre el mismo) se encuentra asociado a la renuncia de derechos.
Conforme la norma del art. 944, "toda persona puede renunciar a los derechos
conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses
privados...". Tengamos en cuenta que "los efectos de la ley pueden ser renunciados
en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba" (art. 13), y las
convenciones particulares pueden (a contrario sensu, art. 12), dejar sin efecto las

54
leyes en cuya observancia se encuentra sólo comprometido el interés de ciertas
personas (art. 386) o, lo que es lo mismo, los intereses privados (art. 944). La regla,
entonces, es la renunciabilidad, porque la regla, también, es que prima el acuerdo
de las partes en materia de los intereses privados patrimoniales.
De esta manera, las partes pueden pactar una solución distinta a la legalmente
prevista si se encuentran en juego intereses meramente privados y particulares
(arts. 12, 13, 386, 944, 959 y 962). La interpretación sistémica e integradora de tales
normas nos permiten arribar a la conclusión en cuestión. No toda indisponibilidad
implica que las partes no puedan, válidamente, acordar algo distinto. Estando en
juego intereses privados patrimoniales las partes pueden pactar lo que mejor
consideren a dichos intereses y el acto es válido en la medida en que exista un
acuerdo no afectado por vicios del consentimiento. Esa cuestión referida a un interés
particular puede ser acordada libremente por las partes y si deja de lado normas
indisponibles daría lugar a una mera nulidad relativa, ya que no ha comprometido el
orden público, ni la moral ni las buenas costumbres y dicha nulidad es subsanable y
confirmable, es decir, "...puede sanearse por la confirmación del acto y por la
prescripción de la acción" (art. 388), por supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y
944) y, consecuentemente, acordarse al respecto. Aunque parezca una obviedad
decirlo, el acuerdo de partes es una manifestación de aquella renunciabilidad (en el
caso, por contrato).
En pocas palabras, según nuestro esquema, la regla es que las normas en
materia de contratos son supletorias. La excepción a esa regla es la indisponibilidad.
Ahora bien, como si fuera una nueva regla (la excepción) se subdivide en
indisponibilidad absoluta y relativa dependiendo de los intereses tutelados. Si
aparece comprometido el orden público (v.gr., derecho del consumidor), la moral
(objeto ilícito, imposible —art. 1003— o prohibido —art. 1004—), o las buenas
costumbres, entonces la indisponibilidad es absoluta. En cambio, si sólo aparece
comprometido el interés de ciertas personas (art. 386), en el caso los contratantes,
la indisponibilidad es relativa, lo acordado por las partes será válido (arts. 958, 959,
962), en la medida en que hubiera consentimiento válido, ya que "...los derechos
resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante" (art.
965).
Concluyendo, supongamos que la norma del art. 1177 "no permite" pactar plazos
mayores a los indicados, en rigor no sería una norma de indisponibilidad absoluta
sino relativa, con los alcances antes mencionados.
3. ¿Cuál es la razón de una limitación?
Dejando de lado lo anterior, imaginemos por un momento que la norma del art.
1177 "no permite" pactar plazos mayores a los indicados y que se trata de una norma
de indisponibilidad absoluta, esto es, que las partes no se encuentran facultadas
para renunciar a los mismos porque comprometen intereses que trascienden los
particulares y privados. Pues bien, en ese contexto la pregunta obligada es: ¿Cuál
es la razón de una limitación semejante?
La respuesta no es sencilla.
Cuando se trata de plazos mínimos, es más simple identificar la exigencia legal
con la protección de la parte más débil de la relación. Ello claro, incluso cuando tal
presunción es cuestionable y relativa, pero aun así, se puede entender el fin de la
norma, aunque no se lo comparta e incluso aunque lo consideremos
contraproducente para aquel a quien se supone que es parte débil y debería
favorecer ese plazo mínimo (26).

55
 Más difícil es, en cambio, cuando no se alcanza a vislumbrar la razón legal de un
plazo máximo en un contrato en el que, cualquier que sea la parte débil, es razonable
que a mayor plazo de duración serán mayores las expectativas y certidumbre,
justamente, para esa parte débil. En un contrato de suministro, cualquiera de las
partes, puede revestir ese carácter. Pensemos en el caso del suministro de
combustible a una mediana o pequeña empresa que se encarga de expenderlo; es
claro que el suministrado es la parte más débil de esa relación. Pensemos, ahora,
en el caso del suministro de algún componente fabricado por una empresa local
cuyo único adquirente es una empresa multinacional fabricante de automóviles; no
es necesario remarcar que la regla se invertirá. Así entonces, analicemos cualquiera
de esas dos hipótesis en las cuales la parte más débil, sea suministrante o
suministrado, recibe la propuesta de adherir a un contrato de suministro por un plazo
que supera los supuestos máximos legales: ¿Cuál será la consecuencia jurídica en
caso de una controversia futura al respecto? Cuando llegamos a este punto
advertimos que cualquier consideración conceptual como las anteriores pasan a
segundo plano ante una cuestión práctica muy sencilla: quien hubiera impuesto
plazos mayores no podría, luego, cuestionarlos sin incurrir en contradicción con sus
propios actos.
4. ¿Quién cuestionaría los plazos mayores?
Imaginemos esta situación: contrato de suministro en el cual la parte más fuerte
(sea suministrante o suministrado, según el caso) impone su modelo de contrato
para que la otra parte se limite a adherir. En ese marco impone un plazo de cuarenta
años; vale decir, supera holgadamente los supuestos límites máximos: ¿Ese
escenario acaso no favorece a la parte más débil del contrato? Claro, la respuesta
dependerá de la inversión efectuada y del tiempo calculado por esa parte más débil
para recuperar la inversión (si es que hubo inversión puntual para esa relación
específica, ya que podría haberla efectuado en el marco otra relación anterior,
subsistente o no). En principio, a esa parte más débil le convendría un plazo mayor.
Pues bien, siguiendo con el ejemplo anterior, transcurridos diez o veinte años de
relación, según el caso, la parte más fuerte (la que impuso su modelo de contrato)
decide "impugnar" ese plazo alegando la nulidad por haber superado el máximo que
permite el art. 1177: ¿Sería ello un planteo jurídicamente razonable?
Imaginemos, ahora, una situación similar a la anterior, pero con un verdadero
contrato paritario y no por adhesión a cláusulas predispuestas. Las partes negocian
y llegan a la convicción mutua de que el plazo "justo" para ambas es de cuarenta
años y expresamente manifiestan que "renuncian" a cualquier plazo máximo legal:
¿Sería jurídicamente razonable que luego, cualquiera de ellas, lo cuestione
alegando la indisponibilidad del plazo máximo?
En cualquiera de las dos situaciones hipotéticas la solución es la misma. Ello
resulta confirmado a tenor de lo previsto en la norma del art. 1067 referida a la
protección de la confianza y en virtud de la cual "...la interpretación debe proteger la
confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible
la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del
mismo sujeto". De modo tal que, si las partes, en pleno ejercicio de su libertad
contractual (arts. 958 y 959) deciden regular con un consentimiento válido (no
viciado), el contrato de manera distinta a lo legalmente previsto (art. 962), de la forma
que estimen más conveniente y eficiente a sus intereses privados (arts. 13, 386 y
944), sin que se encuentre comprometido el orden público, la moral, ni las buenas
costumbres (arts. 13, 1003 y 1004), cualquier comportamiento posterior en
contradicción con ese previo acuerdo redundará en una clara e inequívoca conducta
antijurídica por afectación de la confianza y lealtad que las partes se deben

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mutuamente. La conducta contradictoria del contratante que habiendo acordado,
válidamente (o impuesto en un contrato por adhesión), determinadas reglas
contractuales (en el caso un plazo máximo de duración superior al previsto por el
art. 1177) luego pretende ampararse en previsiones legales con un contenido o
efectos diversos es contraria a la buena fe (arts. 9º y 729) ya que "...los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe..." (art. 961) y ello
configura, además, una clara hipótesis de abuso de derecho.
En síntesis, dejando de lado las disquisiciones teóricas acerca de si la norma del
art. 1177 es disponible o imperativa, si en este último caso es de indisponibilidad
absoluta o relativa, si el plazo del contrato trasciende del mero interés privado de las
partes, lo cierto es que no resultaría jurídicamente viable que quien así lo acordó
luego pretenda impugnarlo.
V. El plazo indeterminado
De acuerdo al art. 1183, si la duración del suministro no ha sido establecida
expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las
condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso
debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del
suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días.
Esta norma nos ofrece varios frentes para el análisis.
1. ¿Cómo coordinar plazos máximos e indeterminados?
La norma refiere al contrato de plazo indeterminado. Así lo menciona
expresamente su encabezado. Con lo cual, éste es un dato clave que confirma lo ya
formulado respecto del art. 1177. En efecto, el art. 1183 acepta el contrato de plazo
indeterminado, tal es el supuesto de hecho que regula. ¿Es coherente que esta
norma contemple la posibilidad del contrato de plazo indeterminado con una
interpretación que le asigne el carácter de indisponible a los plazos máximos del art.
1177? La respuesta es evidentemente negativa. Ciertamente que la indeterminación
del plazo es parte de una práctica habitual y para ser verdaderamente indeterminado
es que no conoce de máximos. Si lo hubiera, ya no sería indeterminado. Si es válido
no establecer un plazo y configurar al contrato como de plazo determinado, ello no
es compatible con un plazo máximo indisponible por las partes.
2. ¿Resolución o rescisión?
La norma establece que si no hay plazo establecido (en cuyo caso será de plazo
indeterminado), cualquiera de las partes puede "resolverlo". En rigor, la expresión
no es correcta. Cualquiera de las partes podrá "rescindirlo", de manera unilateral e
incausada. Resolución y rescisión son dos conceptos que suelen confundirse pero
sus causas y efectos jurídicos son totalmente distintos. La jurisprudencia nos ofrece
relevantes precedentes en los que se ha encargado de efectuar esta
diferenciación (27). Aquí la norma analizada parece orientarse a la misma tendencia
de confundir "resolución" y "rescisión". La resolución se encuentra asociada al
incumplimiento. La rescisión unilateral incausada es ajena al incumplimiento.
De acuerdo a las reglas jurisprudenciales vigentes desde hace décadas, el
contrato será por tiempo indeterminado cuando no se haya estipulado un plazo
específico de vigencia (28). Esa misma jurisprudencia prevé que estos contratos que
fueren de tiempo indeterminado cuentan, de manera implícita, con la cláusula
rescisoria unilateral incausada, para cuyo ejercicio regular el concedente deberá
otorgar un plazo de preaviso razonable (acorde a diferentes factores y variables
propias de cada relación) o, en su defecto, una indemnización sustitutiva. De modo
que la decisión en cuestión no es un caso de "resolución" sino de "rescisión". Incluso

57
el mismo Código Civil y Comercial lo aclara en las causales de extinción del art.
1077 y en el enunciado de la "resolución" del art. 1083. Está claro que la expresión
que utiliza el art. 1183 no es correcta porque la resolución se asocia al
incumplimiento de una obligación; la rescisión unilateral incausada (que es la
hipótesis de extinción del art. 1083) resulta ajena al incumplimiento, se trata de la
consagración del concepto que a lo largo de años ha aplicado de manera pacífica la
jurisprudencia.
2.1. Normas aplicables a la rescisión
Así entonces, siendo el caso un supuesto de rescisión, esto es, de extinción
contractual por declaración unilateral (art. 1077) e incausada, son aplicables al caso
los arts. 1078 y ss. del Código Civil y Comercial. En particular, cabe tener en cuenta
que la rescisión se ejerce mediante una comunicación recepticia, extrajudicial y
constitutiva del nuevo estado relacional, liquidando las respectivas obligaciones de
las partes (art. 1078, incs. a], b] y f], CCyC). Además, por regla y en función de las
particularidades del contrato de suministro, las partes no se reintegrarán
prestaciones, quedando firmes las cumplidas, sin perjuicio de la obligación de
realizar pagos pendientes (art. 1081, inc. b]).
Un detalle especial se lleva la norma del art. 1011 del Código Civil y Comercial,
que en su parte final establece que "la parte que decide la rescisión debe dar a la
otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio
abusivo de los derechos".
Esta norma genera varios interrogantes. Sin duda que la intención es encomiable.
El punto es si la solución es práctica o se reduce a un mero deseo teórico. Cuando
se llega a la opción de rescindir un contrato de duración lo usual es que las partes
ya hayan atravesado por instancias de negociación. Si ello no ocurre, por los motivos
que fuere, quien rescinde debe preavisar con razonable antelación (conforme lo
analizaremos seguidamente) y, en su defecto (o si el preaviso hubiere sido
insuficiente), deberá indemnizar, cumpliendo con la indemnización sustitutiva del
preaviso. Justamente, ese proceso de preaviso es lo que hace, tal como lo ha
elaborado la jurisprudencia, al ejercicio regular (no abusivo) del derecho de rescindir.
En su caso, si la rescisión fuere intempestiva, abrupta, que no ha respetado el
preaviso debido, el sistema prevé la reparación correspondiente por medio de la
indemnización sustitutiva.
El punto, entonces, es: ¿Qué implicancias tiene, en ese esquema, el "deber de
renegociar" al que refiere el art. 1011? Aquí ingresamos en un terreno confuso. Ese
"deber de renegociar" de la parte que decide ejercer el derecho a rescindir no debe
ser descontextualizado del "derecho a no acordar", ya que así como las partes son
libres, por regla, para celebrar un contrato igualmente lo son para no celebrarlo.
Deteniéndonos en los aspectos prácticos de la norma advertimos que no trasciende
del plano teórico. Según la norma, quien rescinde (o pretende hacerlo) debe,
además de preavisar, renegociar (si la otra parte lo aceptase, se sobreentiende) con
el rescindido a fin de procurar continuar con el vínculo: ¿Qué significa ello? ¿En qué
comportamientos concretos se traduce para el rescindente? ¿Deberá citar a su
contraparte a una instancia de negociación para prevenir que sea calificada como
abusiva su rescisión (aun con preaviso regularmente concedido)? ¿Exige ello que
los abogados de la parte que decide rescindir el contrato antes de preavisar deban
"invitar" a renegociar? La respuesta podría ser afirmativa, sobre todo a modo de
evitar que luego, quien resultó rescindido alegue esa falta de "invitación a
renegociar" como supuesto de abusividad en el ejercicio del derecho de rescindir.

58
 Ahora bien, sigamos con esa línea de razonamiento. Aun cuando tal calificación
(abusividad por falta de "oportunidad de renegociar") sea planteada: ¿Qué
consecuencias concretas aparejaría? Si el preaviso es concedido como corresponde
o si la indemnización sustitutiva es otorgada como corresponde: no generará
ninguna consecuencia adicional. Salvo que se quiera pensar que la falta de esa
"oportunidad de renegociar" se traduce en una suerte de agravante, sea en punto al
plazo de preaviso que se debe conceder, sea en punto a la indemnización sustitutiva
si aquél no se concede. No creemos que tal sea una solución razonable,
sencillamente porque el sistema ya prevé la consecuencia para la rescisión
unilateral: el preaviso o la indemnización sustitutiva. Que la omisión de la instancia
de "renegociación" se pueda traducir en un agravamiento de las consecuencias
resultantes del ejercicio de rescisión unilateral incausada sería una solución endeble
y rebatible. Pero lo cierto es que como el asunto no queda claro, es una posibilidad
que se abre ante el "deber de renegociar" al que alude el art. 1011 del Código Civil
y Comercial.
2.2. Preaviso
La norma del art. 1183, como hemos visto, prevé que si una de las partes
decidiera "resolverlo" (rectius, "rescindirlo"), debe dar aviso previo en las
condiciones pactadas; si no existe pacto se aplican los usos y, en su defecto, el
aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la
naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días.
Esta norma despierta atención por varias cuestiones. La primera, por su diferencia
con las normas que prevén el régimen del preaviso en materia de agencia,
concesión y franquicia. El art. 1492, en materia de agencia, establece que el plazo
del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. Ya nos
hemos referido al respecto. Se trata de un cálculo que no encuentra respaldo alguno
en la jurisprudencia en la materia y que cambia radicalmente las reglas de juego en
el tema (29). Las mismas críticas hemos formulado al analizar los contratos de
concesión y distribución, ya que de acuerdo al art. 1508, inc. a), aplica la norma
antes mencionada en materia de agencia (30). Más confusión al asunto aporta la
norma respectiva en materia de franquicia (art. 1522) y la que también ya hemos
analizado (31).
Mencionamos antes la doctrina jurisprudencial pacífica que acepta la cláusula
implícita de rescisión unilateral incausada y cuyo ejercicio legítimo exige el deber de
preavisar, ya que en los contratos de duración de plazo indeterminado con
prestaciones recíprocas, como lo es el contrato de suministro, si bien las partes
pueden desvincularse en cualquier tiempo de su relación contractual, dicha facultad
no puede ser ejercida en forma intempestiva o abusiva con menoscabo de las
legítimas expectativas de la otra parte.
2.2.1. ¿Cuál es el plazo de preaviso razonable para la jurisprudencia?
Una de las cuestiones más controvertidas al respecto es el plazo de preaviso
razonable que corresponde conceder. Como hemos visto, la norma del art. 1183
prevé que las partes deben brindar ese preaviso en las condiciones pactadas, si ello
no ha sido anticipado por las partes, dispone que se apliquen los usos. Ciertamente
que no los hay (salvo que consideráramos tal a los emergentes de la jurisprudencia).
Con lo cual resta acudir a la razonabilidad según las circunstancias y naturaleza del
suministro.
Esta norma que no establece un cómputo preciso y único del plazo de preaviso,
como sí formula el Código Civil y Comercial en materia de agencia, concesión y

59
franquicia, es superadora de aquéllas. Preferimos el enunciado del art. 1183 antes
que el de las normas en materia de agencia, concesión y franquicia. Ya hemos
expuesto que aquellas normas no resisten la crítica, sobre todo al compararlas con
la jurisprudencia en la materia. No es el caso del art. 1183, que no recurre a la misma
solución criticada de tarifar el preaviso de un modo específico, contrariando las
soluciones jurisprudenciales.
En efecto, la jurisprudencia nunca ha establecido una fórmula exacta o
determinada para calcularlo; lo cual es sensato. Ésta es, justamente, la crítica
fundamental que hemos expuesto a las normas antes mencionadas y que regulan
el preaviso en materia de agencia, concesión, distribución y franquicia. Hay pautas
que permiten lograr cierta previsibilidad al respecto. El factor tiempo es una de
ellas (32), aunque no la única (33), pues dependerá también del ramo o actividad,
envergadura del negocio y de la cuantía de la inversión realizada (34). La duración de
la relación siempre ha sido considerada por la jurisprudencia al momento de tener
que evaluar el plazo de preaviso aplicable (35), pero nunca de un modo exclusivo.
Los tribunales se han encargado de aclarar que, a priori, ante mayor plazo de
duración, mayor extensión del preaviso; sin embargo, no se trata de una regla de
tres simple (36), mecánica y automática (37)(ésta es la solución contraria al art. 1492).
Ello, por cuanto el factor tiempo se debe combinar con otros factores que inciden en
sentido contrario, tal por ejemplo, la amortización de las inversiones (38), ya que el
tiempo de ejecución del contrato constituye una presunción de hecho relativa acerca
de la amortización de la inversión del concesionario, y ese tiempo debe ser valorado
en orden a establecer si ha sido abusivo el derecho a rescindirlo (39). Como ya hemos
mencionado, se han considerado, además, otras circunstancias o particularidades
de cada relación para la determinación del plazo razonable de preaviso (v.gr., la
existencia y/o extensión de la exclusividad (40), las características del producto
comercializado y la mayor o menor facilidad para encontrar nuevos proveedores (41),
el nivel o volumen de inversiones (42), etc.). Al decir de la jurisprudencia, para fijar el
plazo de preaviso han de examinarse las circunstancias que rodean el caso
concreto, ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación
que permita al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura,
tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad empresaria (43) y, por tal
razón, deviene relevante la importancia del vínculo rescindido dentro del giro global
del negocio del rescindido, el hecho de que este último cumpla con exclusividad o
sin ella sus funciones, la mayor o menor simplicidad del producto o servicio y sus
posibilidades de encontrar otra empresa interesada en comercializarlo por su
intermedio, así como la extensión del ámbito territorial de actuación (44). En fin, se
trata de ponderar las circunstancias del caso y de cada relación puntual (45).
En este contexto, resulta evidente que la certeza no existe. Y es comprensible
que así sea, en razón de las múltiples particularidades que puede presentar cada
relación. No obstante, aunque no exista precisión matemática al respecto, hay
pautas que le otorgan ciertos límites que permiten prever un plazo de preaviso
razonable. En tal sentido la jurisprudencia ofrece esas pautas, a saber: (i) si bien el
tiempo de la relación influye en el plazo de preaviso (e incluso se ha sostenido que
a mayor plazo de relación, mayor plazo de preaviso), no existe relación directa a
modo de una regla de tres simple, sencillamente porque existen otros tantos y
relevantes factores que inciden en la adecuada y justa determinación del plazo de
preaviso; (ii) no concede un mes de preaviso por cada año de la relación, cualquiera
que sea el plazo de la relación (46); (iii) no concede un plazo de preaviso mayor a 18
meses, incluso para relaciones de más de cuatro, cinco y hasta seis décadas de
duración; (iv) el plazo al que principalmente se recurre es el de seis meses (47), no

60
es casualidad que los Proyectos anteriores, como el del año 1998, estableciera que
el plazo de preaviso tendría un máximo de 6 meses (art. 1373).
Estos criterios resultan de suma utilidad para interpretar la razonabilidad del art.
1183. Cabe tener presente que, de acuerdo a esta norma, el plazo de preaviso en
ningún caso puede ser inferior a sesenta días.
2.2.2. Cálculo del preaviso y de la indemnización sustitutiva
¿Qué sucede si no se preavisa (o no se preavisa con el plazo razonable que
corresponde)?
Como hemos señalado anteriormente, el art. 1183 establece que en el caso del
contrato de plazo indeterminado cualquiera de las partes puede rescindirlo (utiliza,
confusamente, la expresión resolverlo) preavisando conforme ya lo hemos
explicado. Ahora bien, nada establece en caso de omisión de dicho preaviso. Hay
que recurrir a las normas generales que no hacen más que consagrar las soluciones
jurisprudenciales: si no se concede preaviso se debe la indemnización sustitutiva.
Ya nos hemos referido a la norma del art. 1492 en materia de contrato de agencia
(aplicable también a concesión y distribución —art.1508, inc. a]—) y lo propio
respecto a la franquicia —art. 1522, inc. d]—). La norma siguiente, el art. 1493, prevé
que la omisión del preaviso otorga a la otra parte el derecho a la indemnización por
las ganancias dejadas de percibir. Es un criterio jurisprudencial pacífico que el
importe que en sustitución de preaviso se otorga compensará el lucro cesante
reclamado y el daño emergente (48). Aunque ninguna norma lo disponga
expresamente, es claro que la misma solución es aplicable por la omisión de
preaviso en el contrato de suministro.
Lo expuesto es conteste con la jurisprudencia que considera que "no procede la
reparación de los daños efectivamente producidos, sino [que] de lo que se trata es
de una indemnización sustitutiva de la obligación de dar un preaviso razonable que
hubiera permitido al afectado, recomponer la situación en la que quedara como
consecuencia del cese de la relación" (49). Por medio del preaviso corresponde
resarcir los daños inmediatamente derivados de lo abrupto y sorpresivo de la
decisión y no los provocados por la ruptura en sí misma, pues lo antijurídico no
consiste en disolver el vínculo sino en lo intempestivo del proceder de quien decide
poner fin al negocio (50). Ésta es la regla general, que indica que la desvinculación
debidamente preavisada posiblemente ocasione de todas formas un daño, pero ése
es un riesgo previsto y asumido para la conclusión del contrato (51). Sin embargo, la
jurisprudencia, en algunas contadas ocasiones, ha sabido marcar excepciones a esa
regla cuando se trata de un perjuicio no subsumible en el preaviso (52).
Respecto del cálculo, cabe efectuar una aclaración que la norma no formula: ¿A
qué ganancia se refiere: bruta o neta? La jurisprudencia ha brindado suficientes
respuestas al respecto inclinándose por las utilidades netas (53). En cuanto al
momento que se debe tener en cuenta se ha resuelto que el monto de la
indemnización correspondiente a la falta de preaviso previo al cese del contrato debe
fijarse atendiendo a los últimos ingresos o ganancia del rescindido, ya que de
habérsele concedido plazo, éste hubiera correspondido al último tramo de la
relación (54).
3. Contrato de plazo determinado y rescisión unilateral incausada
Si bien nada establece expresamente el CCyC es indiscutible que las partes
podrían acordar la rescisión unilateral incausada explícita, pactándola en el contrato
de suministro de plazo determinado. La jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad,
sobre todo, en el marco de los contratos de comercialización. No vemos

61
inconveniente jurídico alguno para que tal facultad sea introducida expresamente
por las partes en el contrato que aquí analizamos. No hay incompatibilidad alguna
en el acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral
incausada, lo cual se acompaña, desde luego, con una estipulación de cierto plazo
de preaviso y la renuncia del concesionario al reclamo de daños como consecuencia
de dicha rescisión. La jurisprudencia ha juzgado la validez de tales cláusulas y ha
reconocido que el cuestionamiento, de haberlo, debería estar orientado a la
razonabilidad del plazo de preaviso acordado (55).
VI. Cláusulas accidentales
1. Exclusividad
El Código Civil y Comercial no se ha pronunciado expresamente sobre la llamada
cláusula de exclusividad, desde luego puede pactarse. La cláusula de exclusividad
es contingente, toda vez que no hace a la esencia (y existencia) del contrato, por lo
tanto requiere que se encuentre expresamente acordada por las partes. Este
especial beneficio puede estar convenido en favor de cualquiera de las partes o
incluso de ambas a la vez. Concretamente, la exclusividad a favor del suministrado
implica que el suministrante no debe proveer las mismas cosas a terceras personas;
en tanto que a favor del suministrante supone que el suministrado no se podrá
abastecer por otro proveedor o incluso (si así se dispusiere) por él mismo (56).
2. Preferencia
El art. 1182 establece que el pacto mediante el cual una de las partes se obliga a
dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo
o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres
años. La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del
suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar aviso a la
otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros, en la forma y
condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe hacer uso de la preferencia,
haciéndolo saber según lo acordado. A falta de estipulación en el contrato, se aplican
la forma y condiciones de uso. En su defecto, una parte debe notificar por medio
fehaciente las condiciones del nuevo contrato con una antelación de treinta días a
su terminación y la otra debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de
preferencia dentro de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio
de ésta, expira su derecho de preferencia.
Se trata, como hemos calificado a la exclusividad, de una cláusula incidental. No
es esencial al contrato de suministro. Las partes la pueden pactar. Desde este lugar,
sorprende el nivel de detalles y plazos de la norma: ¿Quiere decir ello que si las
partes deciden incluir una cláusula de este tenor deberían hacerlo siguiendo con el
esquema del art. 1182? No creemos que tal sea una respuesta correcta. Se trata
simplemente de una norma supletoria para la hipótesis de que las partes hubieren
acordado preferencia pero no los detalles procedimentales al respecto.
El art. 1182 alude a la preferencia para un contrato "sucesivo" relativo al mismo o
similar objeto (en la hipótesis de extinción del primero, por cumplimiento del plazo),
pero nada obsta a pactar la preferencia para un contrato "simultáneo" (v.gr., si se
incrementaron o diversificaron las necesidades del suministrado), sobre todo si no
existe exclusividad.
VII. Extinción
Los hechos generadores de la extinción de este contrato se pueden distinguir en:
(i) normales y (ii) anormales.
1. Causales normales y anormales
62
 Son causales normales: a) el cumplimiento del objeto contractual, lo cual supone
la satisfacción de las necesidades del suministrado (habiendo terminado éste las
tareas que exigían el abastecimiento), o bien, cuando se ha entregado en forma
completa la cantidad de cosas a suministrar; b) el vencimiento del plazo estipulado
(si lo hubo obviamente); o bien, c) por rescisión unilateral, toda vez que el plazo sea
indeterminado, pero este último supuesto reclama la realización del oportuno
preaviso a la parte contraria, tal como ya lo hemos visto.
Son causales anormales: a) por mutuo acuerdo de las partes (distracto); b) por
imposibilidad de cumplimiento; c) por quiebra de alguna de las partes; d) por
excesiva onerosidad sobreviniente; e) por incumplimiento de una obligación esencial
por cualquiera de las partes que origine la aplicación del pacto comisorio. Ahora
bien, este último punto merece algunos comentarios particulares.
2. Incumplimiento de las prestaciones singulares
De acuerdo al art. 1184, en caso de incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes en cada prestación singular, la otra sólo puede resolver el contrato de
suministro, en los términos de los arts. 1077 y ss., si el incumplimiento es de notable
importancia, de forma tal de poner razonablemente en duda la posibilidad del
incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos.
2.1. El rol del notable incumplimiento
La norma refiere a la resolución por incumplimiento y remite a los arts. 1077 y ss.
del Código Civil y Comercial, pero es justamente en dicha remisión en la que
aparecen algunos cortocircuitos.
A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser "esencial". Tal lo que prevé
expresamente el art. 1084 y no es más que la consagración legal de un concepto
que la jurisprudencia ha desarrollado desde hace tiempo: no cualquier
incumplimiento es suficiente para sostener el pacto comisorio, sino que debe estar
calificado por su gravedad, lo cual dependerá de las circunstancias del caso. La
norma del art. 1084 del Código Civil y Codificado utiliza la expresión "esencial" y
luego se encarga de mencionar algunos supuestos, no taxativos obviamente, que
encuadran en esa calificación.
De modo tal que con la remisión a los arts. 1077 y ss. era suficiente. Sin embargo,
en una técnica algo confusa la norma del art. 1184 remite a las normas generales
en materia de extinción, entre las cuales se encuentra aquella que califica al
incumplimiento como "esencial", pero además agrega que el incumplimiento debe
ser de "notable importancia". La pregunta obligada es evidente: ¿Se trata de un
requisito distinto al que menciona el art. 1084? ¿El carácter de "esencial" que debe
reunir el incumplimiento conforme al art. 1084 es lo mismo que la "notable
importancia" del art. 1184?
Si ambas normas refieren a lo mismo, no se comprende la razón de cambiar la
terminología, menos aún de duplicarla. Sobre todo si existe una remisión a las
normas generales que ya contemplan una calificación especial para el
incumplimiento. Si ambas normas refieren a calificaciones diferentes: ¿Cómo cabe
interpretarlas? ¿Significaría ello que el incumplimiento además de "esencial" (art.
1084) debe ser de "notable importancia" (art. 1184)? ¿No es suficiente con la
calificación que brinda la norma general en materia de resolución por
incumplimiento?
A nuestro entender, la "notable importancia" del art. 1184 no difiere de la gravedad
"esencial" a que alude el art. 1084, sobre todo si tenemos en cuenta que el
incumplimiento calificará como esencial cuando, por ejemplo, el cumplimiento

63
estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato (inc. a], art.
1084), es decir, sea de notable importancia.
2.2. El rol de las dudas acerca del cumplimiento
Las incógnitas no terminan aquí. La norma del art. 1184 agrega que ese
incumplimiento de "notable importancia" debe "poner razonablemente en duda la
posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos".
De modo tal que, parecería, que no basta con el incumplimiento de notable
importancia sino que, además, debe hacer controvertir acerca de la viabilidad de los
cumplimientos futuros. La idea es clara, pero es una solución ya contemplada en las
normas generales. Dado que se trata del incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes en cada prestación singular, el objetivo es que el incumplimiento de
una de esas prestaciones singulares no determine, necesariamente, la ruptura del
vínculo. Sin embargo, es una solución que se puede considerar contemplada entre
las hipótesis que el art. 1084 define como de incumplimiento esencial, en particular
el inc. c), que establece que el incumplimiento será esencial cuando prive a la parte
perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar. En el caso del
suministro: ¿Qué es lo que un suministrado cumplidor, por ejemplo, tiene derecho a
esperar del suministrante incumplidor? La respuesta es sencilla: el cumplimiento de
la prestación incumplida y de todas las subsiguientes, en tiempo y forma. Con lo
cual, bastaba con la remisión.
Independientemente de lo anterior, un aspecto contractual de tamaña relevancia
difícilmente quede sin ser regulado por las partes. Se trata de un punto disponible y
respecto del cual las partes acordarán cuanto mejor consideren a sus intereses
(pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria expresa, como la llama el art. 1086).
Ahora bien, si no hubiera sido regulado por las partes o si no hubiera instrumento
escrito y surgiera el incumplimiento, aplicará la cláusula resolutoria implícita (art.
1088); en dicho supuesto, la parte cumplidora deberá emplazar al deudor, bajo
apercibimiento expreso de resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en
un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la
prestación, resulte la procedencia de uno menor (art. 1088, inc. c]). Si el
suministrante incumplidor, continuando con la hipótesis anterior, cumple y el
perjudicado se considerada satisfecho no habrá nada más para cuestionar. Ahora,
si el emplazado no cumple en el plazo antes mencionado, el perjudicado podrá
declarar resuelto el contrato y dicha resolución surtirá efecto desde que la
declaración sea recibida por el incumplidor (art. 1088, in fine), al margen de la duda
razonable que la parte perjudicada pueda o no tener en cuanto a la posibilidad del
incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos. Vale decir, este
último es un recaudo o exigencia que en rigor de verdad no agrega nada concreto.
Si el emplazado a cumplir en los términos legales no lo hace, la parte perjudicada
podrá declarar resuelto el contrato, aun cuando exista duda razonable sobre los
cumplimientos futuros (imaginando que hubiera forma específica de medir dicha
razonabilidad respecto de las prestaciones futuras).
3. Incumplimiento de las prestaciones singulares
3.1. Suspensión de cumplimiento
De acuerdo al art. 1185, si los incumplimientos de una parte no tienen las
características del art. 1184, la otra parte sólo puede suspender sus prestaciones
hasta tanto se subsane el incumplimiento, si ha advertido al incumplidor mediante
un preaviso otorgado en los términos pactados o, en su defecto, con una anticipación
razonable atendiendo a las circunstancias.

64
 La noción de suspensión del cumplimiento contractual aparece expuesta en el art.
1031, el cual dispone que "...en los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser
deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor
de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecución completa de la contraprestación".
La suspensión del cumplimiento que prevé la norma general del art. 1031, más
allá de la diferencia de redacción, no plantea una solución distinta, ya que alude a
la "posibilidad" que se le brinda a la parte cumplidora quien puede (o no) utilizarla.
Depende de su interés en procurar mantener el vínculo, pero si se cumplen los
recaudos del incumplimiento esencial, la parte perjudicada cumplidora podrá ejercer
el pacto comisorio. Vale decir, de los términos del art. 1031 no cabe duda de que la
suspensión del cumplimiento (más allá de la incertidumbre que la norma genera
entre el primer "puede" y el segundo "puede" referido a la suspensión judicial como
acción o excepción) es una elección del perjudicado, quien tendrá dos caminos:
suspender o resolver; siempre y cuando los requisitos que configuran este último se
encuentren cumplidos (básicamente, incumplimiento esencial en los términos del
art. 1084). Nada distinto prevé el art. 1185. Si no se cumplen los recaudos del art.
1184 referidos al incumplimiento y que, como vimos, no difieren esencialmente de
lo regulado por la norma general del art. 1084, la única opción para el cumplidor es
recurrir a la suspensión en los términos del art. 1185. Por lo tanto, si no se cumplen
los recaudos supletorios del art. 1184 (coincidentes, en términos esenciales, con el
art. 1084), la parte perjudicada podrá suspender su propio cumplimiento en los
términos del art. 1185 (coincidente, en términos esenciales, con el art. 1031). Ahora
bien, de la comparación de los arts. 1185 y 1031 se aprecian una diferencia
importante y una duda.
En punto a la primera, cabe observar que mientras que la norma general sobre
suspensión ninguna mención formula a la intimación previa del incumplidor, sí, en
cambio, lo hace la norma específica que recepta la figura para el caso del suministro
que establece que el cumplidor, a fin de suspender, deberá "advertir" al incumplidor
mediante un preaviso otorgado en los términos pactados o, en su defecto, con una
anticipación razonable atendiendo a las circunstancias.
En cuanto a la segunda, mientras la norma general alude, de un modo algo
confuso, a dos situaciones por cuanto refiere a que la parte perjudicada puede
suspender, dando a entender con ello que se trataría de una decisión extrajudicial;
por otro lado, agrega que la suspensión puede deducirse judicialmente por vía de
acción y de excepción. El interrogante es evidente: ¿Se trata de dos opciones
distintas? ¿Una judicial y la otra extrajudicial? Si es así, la diferencia con el art. 1185
destaca ya que esta última norma no hace referencia alguna a la deducción judicial,
como sí lo hace la norma del art. 1031 CCyC.

LOCACIÓN

65
 LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO DE LOCACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL(1). POR LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular

2015 (abril)

I. Origen y contenido del contrato de locación en el Código Civil y Comercial de la Nación

Todos los proyectos de reforma del Código Civil luego de la ley 17.711 propusieron reformas al contrato de locación, muchos
de los cuales fueron objeto de mi estudio en sucesivos ensayos(2).

Tanto en el Proyecto de Código Civil de 1998, como el ahora convertido en ley

26.994, me tocó la responsabilidad de proyectar las normas del contrato de
locación(3). Todos los derechos y deberes previstos en el Código Civil de Vélez
Sarsfield y los contenidos la legislación vigente se encuentran subsumidos hoy en
los arts. 1187 a 1226. Sin perder contenido se redujeron los 129 artículos del Código
de Vélez Sarsfield (más los de la ley 23.091) a 39 artículos(4).
II. La locación se escindió del contrato de obra y del de
servicios. Definición autónoma
El art. 1493 del Código Civil de Vélez expresaba una definición única para tres
contratos diferentes, la locación de cosas, la de obra y la de servicios, que sin
embargo, sólo eran primos lejanos.
A semejanza de otras legislaciones —Vg. el Código Civil peruano de 1984—, y
como lo previó el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina, el
Código Civil y Comercial de la Nación regula a la locación de cosas como un contrato
distinto al de obra y al de servicios.
La definición común a los tres contratos, consistía un anacronismo proveniente
del derecho romano(5), criticado por múltiples razones(6)en particular porque el
trabajo humano no es mercancía(7).
El Código Civil y Comercial de la Nación mejoró la redacción del Código Civil no
sólo en orden a su legística, pues se suprime el uso de verbos en tiempo futuro, sino
que también se aclara que lo que transmite la locación no es el "uso o goce" sino
que es el "uso y goce"(8)de modo que si la cosa genera frutos o productos ordinarios,
siempre que no se acuerde lo contrario, compete al locatario disfrutar también del
goce de ellos.
III. Remisión a las reglas de la compraventa. Integración
normativa
El art. 1494 del Código de Vélez Sarsfield al tratar la locación de cosas remitía a
las reglas referidas al precio, consentimiento y demás requisitos esenciales de la
compraventa. El Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo, a su vez solo remite en lo
concerniente al consentimiento y al objeto.
El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1187, siguiendo a lo previsto
por el art. 1121 del Proyecto de Código Civil de 1998 remite a la compraventa
respecto del consentimiento, precio y objeto.
IV. Facultades del representante
Tal es el epígrafe del art. 1191 que reproduce el principio general del art. 375 in
fine del mismo Código, sin incluir modificación alguna que justifique su reiteración(9).
A diferencia de la previsión del derogado Código Civil, la norma vigente exige
facultad expresa si excede los tres años (en el art. 1881 inc. 10 de Vélez se
establecía 6 años), considerando dicho plazo como un acto de disposición. Se aplica

66
tanto a la celebración del contrato de locación como al cobro de pagos
anticipados(10).
V. El precio de la locación. El precio en moneda extranjera
El precio del contrato de locación puede pactarse en moneda extranjera, por el
contrario de lo que preveía Vg. la derogada ley 20.625. Sin embargo el art. 765 del
Proyecto que dio origen al Código Civil y Comercial de la Nación, en la versión que
modificó el Poder Ejecutivo Nacional que es la sancionada y promulgada ,
involucionó al considerar a la moneda extranjera como cosa permitiendo al deudor
liberarse mediante el pago de moneda nacional, lo que será causa de múltiples
dificultades de no modificarse la situación actual en la que existen múltiples
cotizaciones y una virtual imposibilidad de adquirir la moneda extranjera de que se
trate, máxime que sigue prohibida la actualización monetaria. Habrá que recurrir a
los alquileres escalonados y al pacto en argentino oro.
Desde luego que como paradigma el pago en moneda nacional es una meta a
buscar, pero la realidad es que en la Argentina, hemos conocidos, pesos moneda
nacional, pesos Ley 18.188, australes, pesos argentinos, pesos convertibles y pesos
no convertibles, eso sin contar a las cuasimonedas, patacones, lecop. etc. etc.
Súmese que nuestro país conserva el récord histórico de inflación que si bien no
refleja la realidad actual, no ha sido superado por ningún otro.
En mi opinión primero habría que asegurar la estabilidad de la moneda y luego
sujetar a ella los valores, y no simplemente sujetar los valores a una moneda en
proceso constante de deterioro.
VI. Forma escrita del contrato de locación de inmueble
Igual que en el Código de Vélez el contrato de locación de cosas por regla es
informal, pero si el objeto es un inmueble, debe hacerse por escrito (art. 1° de la ley
23.091), pero no por escritura pública, ya que no ese enuncian en el art. 1017 donde
se enuncian los contratos que la requieren.
El Código Civil y Comercial de la Nación agrega en el art. 1188 -conforme a lo
que propuse- que tal previsión también alcanza a los contratos de locación cuyos
objetos sean muebles registrables o una universalidad que incluya un inmueble, o
parte material de un inmueble.
El requisito formal se aplica también a sus prórrogas y modificaciones. La forma
es ad probationem de modo que su omisión no acarrea la nulidad del contrato.
El plazo máximo (art. 1197) —al que luego me referiré— puede ser de hasta 50
años por lo que su momento propuse para su oponibilidad a terceros que si el
contrato superaba el plazo de cinco años se registrase, tal como se hizo durante la
vigencia de la antigua ley 1893 (11), y como se propuso en el art. 1122 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
El Código Civil y Comercial no recibió tal criterio por lo que solo se requerirá la
forma por escrito y ad probationem sin registración alguna ni más requisito para la
oponibilidad a terceros que la fecha cierta (art. 317). Por tanto, las partes deberán
tomar todo tipo de previsiones para proteger la prueba del contrato durante medio
siglo.
VII. Continuadores de la locación
Algunas leyes de emergencia en materia locativa urbana, buscaron y obtuvieron
soluciones creativas para diversos fenómenos sociales.

67
 Rescato, Vg. a la institución del continuador en la locación, a la resolución
anticipada, a la protección del incapaz en la locación, etc., institutos que han
sobrevivido exitosamente hasta nuestros días.
El que me resulta más interesante es el del continuador en al locación.
Ocurría que durante la vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil quienes
constituían familias de hecho, a veces luego de un matrimonio cuyo vínculo no se
extinguía por no existir divorcio vincular, quedaban desprotegidos si el locatario con
el que convivían moría o abandonaba la locación, pues el vínculo contractual solo lo
vinculaba a él con el locador y no su grupo conviviente.
Ante ello se fue reconociendo en cabeza del mero conviviente del locatario , un
derecho autónomo a continuar la locación siempre que la convivencia con el
locatario fuese al menos un año inmediato anterior al fallecimiento o abandono del
locatario habiendo recibido de éste ostensible trato familiar.
Pese a que la norma también se recibió en el art. 9º de la ley 23.091, quizás por
inadvertencia, no requiere plazo alguno ni exige el carácter ostensible del trato
familiar. El Código Civil y Comercial (art. 1190) —igual que se antecedente el art.
1124 del Proyecto de 1998— vuelve a la modalidad originaria: plazo mínimo y
ostensible trato familiar.
Podría entenderse que en el Código Civil y Comercial la existencia de uniones
convivenciales haría innecesaria esta norma. Sin embargo, aunque el origen
histórico de la institución fue la protección de la concubina, en realidad su ámbito es
mucho más amplio pues excede el mero vínculo de pareja entre el continuador y el
ex locatario. Están comprendidas situaciones propias de hijos de crianza, personas
con parentesco lejano sin vocación sucesoria, personas que para acotar gastos
comparten vivienda, estudiantes que se trasladan a otras ciudades, etc. Y, desde
luego, también el mero concubinato que no cumpla con las reglas propuestas para
la unión convivencial.
La situación como estaba no resolvía la colisión de derechos entre el continuador
a la locación y el heredero del locatario que —como la muerte— no extingue el
contrato de locación (art. 1189) enfrentaba el derecho autónomo del continuador en
la locación con el derecho sucesorio de los herederos del locatario.
El nuevo Código igual que el Proyecto de 1998 hace prevalecer al el derecho del
continuador en la locación atento su carácter tuitivo.
VIII. Objeto de la locación
Sólo las cosas pueden ser objeto del contrato de locación (art. 1192). (12)Se
incluyen dos objetos omitidos en el Código de Vélez Sarsfield: la locación de partes
de cosas —por ejemplo una habitación— y la locación de bienes inmateriales
formando una universalidad con una cosa, como se da en el alquiler de fondos de
comercio(13). En el Código Civil, si por ejemplo, se quería locar un inmueble que
contenía un fondo de comercio, sólo podía locarse el inmueble, pero al fondo de
comercio, se le debían aplicar las reglas de la cesión de derechos(14).
IX. Locación de cosas fuera del comercio
Como la locación no transmite el dominio ni constituye derecho real alguno sobre
la cosa, sino únicamente autoriza a su uso y goce, no es obstáculo para concertar
el contrato que la cosa esté fuera del comercio, pues la calificación de
extracommercium atañe a su propiedad, no a su uso (15). Es el uso y el goce lo que
debe ser susceptible de constituirse en cabeza de particulares.

68
 Por eso el Código Civil y Comercial expresa que la tenencia de la cosa —no la
cosa ni el dominio sobre ella— debe estar en el comercio (art. 1192)(16).
X. Aplicación de normas de derecho administrativo
El derogado Código Civil sujetaba a normas administrativas a los contratos de
locación en los que la cosa locada sea de propiedad del Estado (17).
Sin embargo, en la locación no está en juego la propiedad de la cosa por lo que
no debe importar quién es su propietario, máxime que es posible dar en locación
cosas ajenas, como lo hace un sublocatario.
Por eso el art. 1193 del Código Civil y Comercial(18) prescribe que lo relevante es
la persona del contratante, y no el dominio de la cosa Vg. en la locación cuyo
usufructo tenga el Estado. Por tanto se aplica el derecho administrativo si el locador
es el Estado. Y solo en subsidio las normas del derecho privado (19).
La nueva regla se aplica "tanto a la administración centralizada, como
descentralizada y entidades autárquicas, siendo feliz el vocablo utilizado "persona
jurídica de derecho público"(20).
XI. Protección de incapaces y personas de capacidad
restringida
Otra de las instituciones valiosas(21) originadas en la legislación de emergencia en
materia locativa urbana es la protección de menores que la ley 11.156 incorporó al
art. 1504 del derogado Código Civil que dispuso declarar nulos los acuerdos que
excluyan a los menores de la locación habitacional.
Pese a que esa norma fue un avance importante esa tutela resulta insuficiente no
solo porque la exclusión no abarca a la negativa a contratar sino además la
protección no abarca a todos los incapaces de hecho, como sería el caso de un
padre que tiene a su cargo un hijo con una incapacidad mental en grado de
demencia, o a alguno de sus propios padres, y a quien se niega tomar en locación
por tener un incapaz a su cargo. Tampoco resulta incontrovertible que tales
supuestos se encuentren cubiertos por la ley 23.592, antidiscriminatoria.
El art. 1195 del Código Civil y Comercial(22) invalida la exigencia de que condición
obsta a que el eventual locatario capaz habite el inmueble junto con un incapaz o
persona con capacidad restringida(23).
XII. Pactos prohibidos en la locación habitacional
El Código Civil y Comercial en su art. 1196, incluye la prohibición de requerir en
las locaciones con destino habitacional, el pago de más de un mes en concepto de
alquiler anticipado, la exigencia de depósito en garantía u otras garantías por más
valor que el de un mes de alquiler por cada año de contrato, y el pago de valor llave
o equivalente. Aunque no sanciona su inclusión se asume que le caben las reglas
generales de nulidad.
En mi propuesta no incluí dichas prohibiciones ya existentes en el art. 7° de la ley
23.091(24) por considerar que debían ser regulados por la ley de oferta y demanda y
que el Estado debía abstenerse de intervenir en las relaciones patrimoniales entre
particulares.
XIII. Plazo máximo de la locación
El art. 1197 del Código Civil y Comercial reproduce lo previsto por el art. 1129 del
Proyecto de Código Civil de 1998 al prever un máximo de 20 años para el destino
habitacional y de hasta 50 años para los otros destinos, con lo que se aumenta el
plazo hoy restringido a 10 años por el art. 1505 del derogado Cód. Civil.

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 En varias oportunidades se planteó la inconstitucionalidad del plazo máximo del
referido art. 1505 alguno de los cuales prosperó como el de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/09/2004, Segura S.A. Inmobiliaria y Financiera
International Hotel Development S.A.(25) que no fue recurrido, lo que evitó que la
Corte Suprema reiterara su postura sobre la constitucionalidad del plazo máximo
legal vertida en el año 1924 en la causa promovida por Manuel Cornú c. José
Ronco (26) y anteriormente al hacer suyo el dictamen del Procurador General
Suplente Horacio Rodríguez Larreta, al dictaminar en Horta, José c. Harguindeguy,
Ernesto, acerca del mismo tema pero respecto de las leyes 11.156 y 11.157.
En el Código Civil y Comercial, amplió el plazo, lo que constituía un reclamo
persistente en los sectores de la producción. Sin embargo ese no es el tema central.
El meollo es si debe existir un plazo máximo en el contrato de locación.
Al respecto tengo escrito: "En la duración máxima del contrato de locación no se
encuentra interesado el orden público, desde que las partes pueden volver a
contratar en los mismos términos tantas veces como quieran, postergando sine die
la restitución de la tenencia.
Además, existen en el Código Civil situaciones mucho más gravosas que el
contrato de locación que no tienen plazo máximo, como el comodato en el ámbito
contractual; o que lo tienen muy amplio, como el usufructo en el campo de los
derechos reales, que puede extenderse hasta una vida. Con el agravante —en
ambos casos— de la gratuidad, porque el comodato es esencialmente gratuito, y el
usufructo admite la modalidad gratuita.
Tampoco la previsión vigente refleja las necesidades de la actividad económica,
pues en el caso de las locaciones sin destino habitacional, como el de
establecimientos fabriles, se requiere de más tiempo que los diez años del art. 1505
para poder amortizar las inversiones de infraestructura que puede requerir la
actividad de que se trate.
También, los últimos proyectos de reforma se inclinan en ese sentido: el
Anteproyecto Llambías de 1954 en su art. 1225 mantuvo el plazo de diez años pero
lo amplió a veinte años en caso de tratarse de inmuebles destinados a una
explotación industrial o comercial. Por su parte el Proyecto de Código Unificado de
1987 (art. 1505) para estos supuestos lo elevó a cincuenta años.(27)
Por fin, aún en la época de sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield, existía
una parte de la legislación que optaba por la eliminación de los plazos máximos, y
que subsiste en los Códigos de Alemania [1900], Bélgica [1807] Brasil [el de 1916 y
el vigente desde el día 11 de enero de 2003], Chile [1857], Colombia [que es el de
Chile], Ecuador [que es el de Chile]; España [1889], Francia [1804], Guatemala
[1992], Panamá [1916-1917], Suiza [1907-1911], Vietnam [1996], Mongolia [1994] ;
China [1930, vigente en Taiwán]; Federación Rusa [1994-1996]; Austria; Cuba
[1987]; Puerto Rico (que es el de España); Bélgica para las locaciones comerciales;
la ley de inquilinato de Costa de Rica, el Esbozo de FREITAS para el Brasil y el
Anteproyecto Ossorio para Bolivia.
Otros códigos prevén plazos máximos elevados, como el Código Civil de Uruguay
[1914] que establece 15 años; el de México [1928] con plazos máximos de 10, 15 y
20 años según que el destino sea habitacional, comercial o industrial; el de Portugal
[1966] que prevé 30 años; y el de Québec de 1991 (art. 1880) que establece un
plazo máximo de cien años"(28). Pero, lo realmente relevante es establecer si es
lógico que la locación deba tener un plazo máximo. ¿En defensa de qué interés?" (29).

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 Por eso propuse eliminar el plazo máximo o ampliarlo como en el Proyecto de
1998. Se optó por lo segundo, que era una de las decisiones posibles.
XIV. Unificación de los plazos mínimos cualquiera sea el
destino
El art. 1198(30) elimina una diferencia que nunca tuvo sustento lógico unificando
los plazos mínimos para cualquier tipo de locación de inmuebles o de parte de
inmuebles y lo establece en dos años.
Esto soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones de destino mixto,
y de las que por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el
inmueble.
Para renunciar al plazo mínimo se exige estar en la tenencia de la cosa, como
recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas(31).
XV. Locaciones excluidas del plazo mínimo legal
No se aplican los plazos mínimos legales (art. 1199) (32) básicamente a las
locaciones referidas en el art. 2° de la ley 23.091, con exclusión del supuesto del
Estado locatario.
En el inc. a) "sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el
destinado a habitación de su personal extranjero diplomático o consular", se mejora
el alcance de la ley 23.091 que llevaba a diferencias sin fundamento (33).
El problema es que "no puede gozar de tal exclusión todo el personal de un
consulado o de una embajada o de un organismo internacional, sino sólo aquellos
de jerarquía tal como para representarlo. Y en orden a los organismos
internacionales creo que cabe restringir el alcance de su interpretación al único caso
de aquellos que estén acreditados en nuestro país con jerarquía de estado
extranjero, por ej., la ONU y la OEA, pero no parece que ello se refiere, v.gr., a una
comisión técnica mixta de nuestro país y uno extranjero, pese a ser un organismo
internacional.
Los diplomáticos cumplen un período en nuestro país y luego retornan a sus
patrias, no es el caso del chofer, el portero, o el empleado administrativo del
consulado o embajada, las más de las veces conciudadano nuestro(34).
El art. 1199 Código Civil y Comercial limita la exclusión al personal extranjero y
diplomático o consular.
La ley 23.091 en su art. 2° inc. b) también excluye del plazo mínimo legal a "b)
Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden, con fines de turismo, en
zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses,
se presumirá que el contrato no es con fines de turismo".
En este caso la objeción pasa por establecer qué significa "zonas aptas para
turismo", porque, en realidad, cualquiera puede serlo. El sitio de turismo no es fruto
de una consideración objetiva, sino subjetiva propia de la valoración de cada
individuo.
El inc. c) del art. 1199 del Código Civil y Comercial sintetiza la farragosa
enunciación de la ley 23.091(35). Lo propuesto es sencillamente "guarda de cosas".
Ello abarca en cuanto cosas a animales, vehículo, y desde que no efectúa ninguna
distinción abarca cualquier sitio destinado a ello.
XVI. Obligaciones del locador

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 Como señalé al propicio de este ensayo, el Código Civil y Comercial no suprime
ninguna obligación del locador: recibe la de entregar la cosa recibida en el art.
1200(36).
La de conservar la cosa con aptitud para el uso convenido está prevista en el art.
1201 del Código Civil y Comercial(37).
La obligación de pagar las mejoras está contenida art. 1202, del Código Civil y
Comercial(38).
XVII. Frustración del uso o goce
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración del uso o
goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado art. 1522 del Código
Civil.
En realidad el supuesto está previsto en forma general para todos los contratos
en el art. 1031 del mismo Código.
Sin embargo, no debió reproducirse directamente el artículo de Vélez pues
contiene defectos de legística soslayables en siglo XIX pero no en la actualidad.
En primer término, mezcla el concepto de caso fortuito o fuerza mayor con el de
frustración (39), salvo que esta última palabra haya sido mal empleada y no remita al
art. 1090 del Código Civil y Comercial.
En segundo lugar, la expresión "el locatario se ve impedido de usar y gozar..."
parece referir a una imposibilidad que afecta al sujeto, pero luego concluye
expresando que "Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones
continúan como antes", de donde se deduce que para aplicar la norma debe verse
afectado el objeto. En cuyo caso, la última oración transcripta también estaría de
más.
A todo evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso
fortuito o fuerza mayor es redundante con los principios generales.
Abarca supuestos tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril en
zona luego declarada residencial, el alquiler de un inmueble para albergue sobre un
camino que luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se sujete a
la ocupación temporánea anormal de la ley 21.499.
En cambio no se encuentra comprendida la mudanza del locatario por haber
cambiado su destino laboral Vg. (ejecutivo, militar o diplomático), ni el
establecimiento cercano de un negocio del mismo que disminuye las ganancias del
locatario(40).
XVIII. Supresión de la resolución o redhibición por
obscurecimiento
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que
el inmueble se vuelva obscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lógico
porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la luz
eléctrica(41).
En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución, porque lo que
Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el defecto, no se origina en
la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena cual es la construcción lindera
inexistente al momento de contratar la locación(42). Fue suprimido en el art. 1204 del
Código Civil y Comercial(43).
XIX. Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por
incendio
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 Otra norma unánimemente resistida por la doctrina (44) fue la del art. 1572 del
derogado Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un caso
fortuito, y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo contrario y la
consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al locatario le bastaba con
probar el incendio sin necesidad de acreditar los varios requisitos de procedencia
del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus probandi(45).
Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la
guarda de la cosa en cabeza del locatario, como destacan Colin y Capitant(46).
El Código Civil y Comercial incorporó la regla opuesta en el art. 1206 (47).
XX. Acción ejecutiva por cobro de alquileres
En algún fallo aislado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil(48)se
diferenció entre el alquiler y las expensas libremente asumidas por el locatario,
admitiendo la vía ejecutiva solo para el cobro del alquiler de suerte que en cobro de
las expensas, impuestos etc. libremente pactadas, debieron tramitar en un proceso
de conocimiento.
El art. 1208 del Código Civil y Comercial mantiene para ambos ítem la acción
ejecutiva prevista por el Código Civil(49). Establece que el canon locativo comprende
el precio de la locación y todas otras prestaciones de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario.
La referencia a la vía ejecutiva —que contenían los arts. 1578 y 1581 del
derogado Cód. Civil— se mantiene pese a ser una norma procesal, porque de ese
modo se obliga a las Provincias a prever tal proceso
XXI. Intimación previa al desalojo por falta de pago
El art. 5º de la L. 23.091 exigía que previo a la demanda de desalojo por falta de
pago el locador intime al locatario a pagar los arriendos.
Hoy el art. 1222 exige esa intimación previa si el destino es habitacional. Sin
embargo en la práctica —no se cumple la intimación de la lay 23.091— porque si es
omitida, los jueces la consideran suplida por el traslado de la demanda, en vez de
retrotraer el proceso. Es muy probable que ahora suceda lo mismo porque la
situación es análoga.
XXII. Obligaciones del locatario
Todas las existentes en el derogado Código Civil subsisten en el actual. La
obligación de no variar el destino está recibida en el art. 1205 del Código Civil y
Comercial(50).
La obligación prevista en el art. 1206 del Código consiste en conservar la cosa en
buen estado(51).
El art. 1207 recibe la obligación de mantener la cosa en buen estado. (52)Sobre las
reparaciones urgentes que corren a cargo del locador, basta con que el locatario le
curse algún tipo de notificación, que en casos de urgencia puede revestir cualquier
medio (Vg. el envío de un mensaje de texto por telefonía celular, etc.)(53).
La obligación de pagar el canon convenido está prevista en el art. 1208 del Código
Civil y Comercial(54).
También es obligación del locatario conforme a lo previsto en el art. 1209 pagar
cargas y contribuciones por la actividad que desarrolle en el inmueble(55). El segundo
párrafo recibe la regla del art. 1553 del Cód. Civil, que en realidad es innecesaria

73
porque la obligación de pagar las cargas y contribuciones que graven la cosa, se
impone en razón de la posesión y no de la posición contractual.
Por fin, el art. 1210 del Código Civil y Comercial prevé la obligación del locatario
de restituir la cosa. El segundo párrafo es de práctica en la contratación
contemporánea.
XXIII. Nueva obligación del locatario: entregar las constancias
de pagos de servicios
Si el locatario asume el pago de expensas o servicios puede hacerlo bajo una
doble modalidad, entregar su monto al locador para que sea éste quien pague la
deuda, o pagarla el locatario directamente al tercero acreedor en cuyo caso debería
entregar la constancia de pago al locador al cesar el vínculo contractual. Suele
pactarse incluso la entrega periódica como modo de mantener la certeza de
conservarse el servicio de que se trate.
El Código Civil y Comercial incorpora la obligación del locatario de entregar al
locador, junto a la tenencia de la cosa locada al concluir la locación, las constancias
—recibos— de los pagos efectuados en razón de la relación locativa de servicios
prestados en el inmueble (art. 1210)(56).
Se utiliza la voz "constancias" para abarcar al pago por débito directo.
XXIV. Cesión y sublocación
Lo prescripto en arts. 1213 a 1216, no cambia el principio que existía en el Código
Civil(57).
La cesión se autoriza en forma excepcional si se cumple con la norma de cesión
de posición contractual del art. 1636 y ss. Código Civil y Comercial.
La sublocación solo se autoriza si no hay pacto en contrario, pero aun así el
locatario debe seguir un procedimiento que consiste en comunicar al locador por
medio fehaciente su intención se sublocar indicando nombre y domicilio del potencial
sublocatario y el destino que le asignará al inmueble. Recibida la comunicación el
locador puede oponerse, manifestándolo también por medio fehaciente, dentro de
los diez días. Su silencio importa conformidad con la intención del locatario.
No cumplir con este procedimiento o ignorar la negativa del locador importa violar
la prohibición de no variar el destino de la cosa locada.
Se suprime la proporción del precio de la sublocación en relación al monto del
alquiler principal requerida por el art. 1583 del Cód. Civil.
Finalmente, el art. 1216 referido a las acciones directas entre locador y
sublocatario asume el contenido de los arts. 1591, 1592, 1601 inc. 2° y 4°, 1606 y
1607 del Cód. Civil(58).
XXV. Continuación de la locación concluida
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohíbe la
tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato bajo sus mismos términos
aun vencido el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218.
Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por concluida la locación luego
de vencido el plazo contractual, pues el artículo derogado solo legitima al locador, y
el actual 1218 —igual que el que también elaboré para el Proyecto de Código Civil
de 1998— pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea
cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el
vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual.

74
 La Comisión añadió que la recepción de pagos durante la continuación de la
locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita reconducción. Es un
principio admitido sin fisuras con anterioridad, aunque quizás innecesario, puesto
que la continuación de la locación bajo sus mismos términos implica necesariamente
el pago, cobro y otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u
otorga recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de la
locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita reconducción.
Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo contractual excede al
anteriormente pagado no corresponde asumir que hay un nuevo contrato (59).
XXVI. Resolución anticipada
El art. 1221 recibe la resolución anticipada por el locatario. Proviene del art. 8° de
la ley 23.091 con el ámbito extendido a todos los destinos por el art. 29 bis de la ley
23.091 incorporado por la ley 24.808. La propuesta originaria como el art. 8° de la
ley 23.091, establecía que el aviso de resolución debía efectuarse al menos con
sesenta días de antelación. El Código, sin embargo, no contiene antelación alguna
lo que puede originar abusos de las partes y planteos judiciales.
Hay otros dos supuestos de resolución anticipada que, con buen criterio, no han
sido recibidos en el Código(60).
XXVII. Desalojo
El nuevo art. 1223 proviene de los arts. 1609 y 1611 del Cód. Civil, y establece
un plazo mínimo de ejecución de las sentencias de desalojo de diez días. De esta
manera se respeta las facultades provinciales sobre el procedimiento y a la vez se
elimina del código de fondo la enorme multiplicidad de plazos de desalojo contenidos
en el Código vigente (61), y su cómputo igualmente complicado.
XXVIII. Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas
El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lo dispuesto en
derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, con alguna ligera
modificación gramatical(62).
En virtud de tal regla la fianza caduca al momento de vencer el plazo convencional
del contrato. Si las partes del contrato de locación deciden renovarlo o prorrogarlo
en forma expresa o tácita, o continuarlo en los términos del art. 1218 debe requerirse
el consentimiento expreso de parte del fiador para prolongar la garantía. En caso de
no obtenerse la fianza se considera caduca desde el vencimiento del plazo
contractual(63).
Esta regla no rige para la garantía por falta de restitución de la cosa locada.
XXIX. Facultad de retención
El art. 1226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir
los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar
la suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo
aun en caso de retener la cosa que tuvo alquilada. Es una facultad no un deber.
La norma proviene del art. 1156 del Proyecto de Código Civil de 1998 que sin
embargo propuso: "Facultad de retención. El ejercicio del derecho de retención por
el locatario lo faculta a obtener de la cosa retenida el provecho que produzca
espontáneamente. Si lo hace queda obligado a compensar su valor al momento de
la percepción con la cantidad correspondiente de la suma que le es debida".
Esa propuesta —sin embargo— no se refería solo a frutos naturales sino a
provechos producidos espontáneamente, porque lo significativo es el valor de la
ocupación del inmueble, que —sin duda— no es un fruto natural.

75
 Es que el problema no son los frutos naturales que, fuera de los contratos
agrarios, son de escasa trascendencia económica, sino que la retención regular no
autoriza el uso de la cosa (art. 2591 inc. a del Código Civil y Comercial) por lo que
el ex locatario retenedor de inmueble debería cerrar la casa e irse, para no usarla,
lo que importaría desperdiciar el valor del uso y una doble pérdida, para el ex locador
retenido significa perder un valor con el que podría haber saldado la deuda que se
le reclama, y para el ex locatario retenedor salir a pagar un nuevo alquiler a un
tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un valor para la sociedad, para el retenedor y
para el retenido sin que nadie se beneficie. Esta doctrina sostiene Medeiros da
Fonseca fue aceptada por los tribunales innumerables veces, Vg. antiguo Tribunal
de Relación de Minas Gerais del 19 de enero de 1918(64), por el cual se decidió que
el locatario cuando retiene el inmueble en virtud de mejoras, no está sujeto al
aumento del alquiler; y el fallo de la Cámara 5ª del Tribunal de Apelación del Distrito
Federal, el 11 de noviembre de 1941(65) que admitió la posibilidad de compensar la
indemnización de las mejoras con los alquileres.
En nuestro medio debo destacar los fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala A del 25/11/1988 in re "Santiago, Juan M. c. Santamaría de Di Fonzo,
Gracia", LA LEY, 1989-A, 499(66); en menor medida CNCiv., sala B 4/6/2004 in re,
Katz, Humberto A. c. Buenos Greens S.A., en LA LEY, 14/10/2004, 6, y
particularmente el de la sala C, de la misma Cámara del 27/05/2004 in re "Instituto
Universitario Nacional de Arte c. Falak, Luis y otros", DJ, 2004-3, 270 - LA LEY,
07/10/2004, 3.
Tengo escrito(67): Es que no toda utilidad es fruto. "Habitar en una casa, pasear
en un jardín, vestir un traje o consumir alimentos implica utilidad, pero no son frutos
de la cosa"(68).
El punto pasa por la distinción entre el contenido del ius utendi y el ius fruendi, es
decir el uso y el fructus, el uti y el frui.
"Usos es el goce directo de la cosa; si bien puede tener valor
económico. Fructus —en cambio— es todo aquello que tiene utilidad económica.
La noción de fructus es más amplia, pero conceptualmente distinta: el usus tiene
referencia personal e inmediata, e implica una relación directa con la cosa;
el fructus es, por el contrario, entidad económica autónoma, que da utilidad, además
de directamente, por su valor económico y como medio de cambio"(69).
Es decir que el uso de la cosa, "habitar en una casa" como expresa Biondi,
configura una mera utilidad y no un fruto civil: sin embargo de esa utilidad habrá de
surgir el fruto civil pues éste se determina "por efecto de una relación jurídica
respecto a la cosa, por la que alguno tiene derecho de gozar de ella y como
correspondencia debe dar una entidad económica que puede ser en especie o en
dinero, calificada precisamente como fruto civil"(70).
Los frutos civiles son "los que no nacen de la misma cosa, sino que se perciben
extrínsecamente por ocasión de la misma"(71). Es fruto civil o rédito entonces, la
retribución por el uso de la cosa y no el uso mismo que sólo es una utilidad".
En la retención regular del actual art. 2587 el retenedor puede imputar al pago de
su crédito los frutos naturales o industriales que perciba sin usar la cosa, tal como
lo prescribe el Código de Japón de 1891, en su art. 297, y en la doctrina Manresa y
Navarro, Sancho Rebullida, Caravelli, Medeiros da Fonseca, y en nuestro país
Acuña Anzorena, Lafaille, Llambías.
El tema referido a imputar al pago del crédito por el que se retiene con los frutos
naturales o industriales que perciba el retenedor sin usar la cosa, ahora quedó

76
resuelto por el Código Civil y Comercial (art. 2590 inc. c) para todos los supuestos
de retención, por lo que, desde el punto de vista de la legística el precepto resulta
innecesario por ser una mera reiteración de la regla general ya referida.
Sin embargo respecto de la aplicación de la retención a la locación, mi propuesta
iba más allá, para abarcar lo que Biondi denomina "utilidad" para el caso del ex
locatario de inmueble en el que el uso de la cosa tiene un valor(72).
Propuse que en el art. 1226 para el supuesto especial de la locación de inmueble
se compensase el crédito por el que se retiene con el valor del uso del inmueble
retenido que es un provecho espontáneo.
En la retención del ex locatario de inmueble, el quid no reside en qué hacer con
los frutos naturales, sino en qué hacer con el uso del inmueble retenido que el
retenedor por aplicación de reglas generales, no está autorizado a usar; por lo que
el ex locatario retenedor de inmueble debería cerrar la casa e irse, para no usarla.
Como sostuve eso significaría desperdiciar el valor del uso y una doble pérdida, para
el ex locador retenido perder un valor con el que podría haber saldado la deuda que
se le reclama, y para el ex locatario retenedor tener que pagar un nuevo alquiler a
un tercero. Es, en síntesis, la pérdida de un valor para la sociedad, para el retenedor
y para el retenido sin que nadie se beneficie, sin que la deuda no se pague, ni se
cobre(73).
Es en definitiva la aplicación al supuesto especial de locación de inmuebles del
mismo principio que la compensación de frutos (art. 2590 inc. c) es decir, la pérdida
de un valor económico cuya desaparición no beneficia a nadie.
En síntesis propicié que el ejercicio del derecho de retención por el ex locatario lo
faculte a compensar el valor del uso del inmueble con el del crédito que le es debido,
lo que llevaría a que el 1226 expresase (74): "Facultad de retención. El ejercicio del
derecho de retención por el locatario lo faculta a obtener de la cosa retenida el
provecho que produzca espontáneamente. Si lo hace queda obligado a compensar
su valor al momento de la percepción con la cantidad correspondiente de la suma
que le es debida".

LOS PLAZOS DE LA LOCACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR LUIS F. P. LEIVA
FERNÁNDEZ

UNLP, 2015-45, 128

I. Introducción. Contenido de este ensayo

Después de la compraventa, el de locación es el contrato con mayor arraigo
social. La locación es techo, es negocio, y también es esparcimiento. Es la puerta a
la autonomía adolescente, y a la vez el desafío a superar camino a la adultez plena.
El plazo es elemento esencial del contrato, máxime si se realizan inversiones para
la adecuación material del inmueble a las necesidades del locatario, pues al no ser
separables suelen quedar en beneficio de la propiedad, lo que implica que el
locatario deba considerar un lapso temporal mínimo de duración del contrato que
permita su amortización.

77
 En este ensayo analizaré el cambio en el plazo máximo y mínimo en las
locaciones incorporado a los artículos 1197 y ss. del Código Civil y Comercial de la
Nación.
II. El plazo máximo en la locación
II.1. El plazo máximo en el Código de Vélez Sarsfield
a) Su fundamento y crítica
Vélez Sarsfield, se inclinó por establecer un plazo máximo al contrato de locación
que estableció en 10 años en el ahora derogado artículo 1505 del Código Civil.
Lo hizo fundado en razones de economía social para no trabar indefinidamente el
goce del inmueble por su poseedor o propietario, y en una época en la que el
mercado locativo era casi inexistente, mucho antes de la primer oleada migratoria
que arribó a nuestro país.
La extensión de 10 años como plazo máximo fue objeto de crítica por Lafaille (1)y
Segovia(2), pero sostenida por Machado(3) y Salvat(4) quienes manifestaron
conformidad con los plazos establecidos en el Código Civil(5).
Por su lado en el ámbito rural la Ley 13.246 en su artículo 45, (ref. por Ley
22.298), establece un plazo máximo de 20 años si el arrendatario o aparcero se
obliga a efectuar mejoras en el predio arrendado, lo que en alguna manera permite
inferir una tendencia a la ampliación del plazo máximo.
b) ¿Tiene que existir un plazo máximo?
Esa es la pregunta fundamental porque admitirlo constituye una limitación a la
autonomía de la voluntad, una protección al locador que no la necesita, pues no
carece de capacidad de ejercicio, ni la tiene disminuida (6). Tampoco encuentra
sustento en razones de economía social porque si fuese así debería prohibirse
también las renovaciones sucesivas que producen el mismo efecto económico.
A todo eso añádase que ningún otro contrato civil tiene una limitación análoga.
En otra oportunidad expresé:
"En la duración máxima del contrato de locación no se encuentra interesado el
orden público, desde que las partes pueden volver a contratar en los mismos
términos tantas veces como quieran, postergando sine die la restitución de la
tenencia.
Además, existen en el Código Civil situaciones mucho más gravosas que el
contrato de locación que no tienen plazo máximo, como el comodato en el ámbito
contractual; o que lo tienen muy amplio, como el usufructo en el campo de los
derechos reales, que puede extenderse hasta una vida. Con el agravante -en ambos
casos- de la gratuidad, porque el comodato es esencialmente gratuito, y el usufructo
admite la modalidad gratuita" (Spota- Leiva Fernández, V, N°1137 p. 142; Leiva
Fernández, "Las modificaciones...", p. 71).
c) Los plazos máximos en derecho comparado
Por fin, aún desde la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield, existe una parte
de la legislación que opta por la eliminación de los plazos máximos, y que subsiste
en los:
"Códigos de Alemania (1900), Bélgica (1807) Brasil (el de 1916 y el vigente desde
el día 11 de enero de 2003), Chile (1857), Colombia (que es el de Chile), Ecuador
(que es el de Chile), España (1889), Francia (1804), Guatemala (1992), Panamá
(1916-1917), Suiza (1907-1911), Vietnam (1996), Mongolia (1994); China (1930,
vigente en Taiwán); Federación Rusa (1994-1996); Austria; Cuba (1987); Puerto

78
Rico (que es el de España); Bélgica para las locaciones comerciales; la ley de
inquilinato de Costa de Rica, el Esbozo de FREITAS para el Brasil y el Anteproyecto
Ossorio para Bolivia.
Otros códigos prevén plazos máximos elevados, como el Código Civil de Uruguay
(1914) que establece 15 años; el de México (1928) con plazos máximos de 10, 15 y
20 años según que el destino sea habitacional, comercial o industrial; el de Portugal
(1966) que prevé 30 años; y el de Québec de 1991 (art.1880) que establece un plazo
máximo de cien años. Pero, lo realmente relevante es establecer si es lógico que la
locación deba tener un plazo máximo. ¿En defensa de qué interés?
También, los últimos proyectos de reforma se inclinan en ese sentido: me refiero
al Anteproyecto Llambías de 1954 en su art. 1225 mantuvo el plazo de diez años
pero lo amplió a veinte años en caso de tratarse de inmuebles destinados a una
explotación industrial o comercial. Por su parte el Proyecto de Código Unificado de
1987 (art. 1505) para estos supuestos lo elevó a cincuenta años (Leiva Fernández,
"El arrendamiento (...)" T. II. p. 1363).
Por eso en el borrador elevado a la Comisión propuse optar por eliminar el plazo
máximo o ampliarlo como en el Proyecto de 1998. Se optó por lo segundo, que era
una de las decisiones posibles.
d) Intentos de superar el plazo máximo por vía jurisprudencial.
Durante la vigencia del Código Civil se planteó la inconstitucionalidad del plazo
máximo del referido artículo 1505 que —por regla— no prosperaron en razón que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó su postura sobre la constitucionalidad
del plazo máximo legal vertida en el año 1924 en la causa promovida por Manuel
Cornú c. José Ronco (Fallos 142:68) y anteriormente al hacer suyo el dictamen del
Procurador General Suplente Horacio Rodríguez Larreta, al dictaminar en Horta,
José c. Harguindeguy, Ernesto, acerca del mismo tema pero respecto de las Leyes
11.156 y 11.157(7).
Es que todos los derechos tienen límites, sería lo mismo pretender que el
usufructo trascienda la duración de una vida, o que la inscripción hipotecaria tenga
cien años etc.
La igualdad ante la ley es conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.
No obstante quedó firme el pronunciamiento de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala G, 15/09/2004, Segura S.A. Inmobiliaria y Financiera
International Hotel Development S.A. (Conf. Leiva Fernández, "El plazo máximo de
la locación y la Constitución Nacional") que no fue recurrido, con lo que se evitó la
instancia ante la Corte Suprema.
En el fallo "Segura S.A. Inmobiliaria y Financiera International Hotel Development
S.A" el tribunal se refiere al derecho a trabajar y ejercer industria lícita, garantizado
en el artículo 14 de la Constitución Nacional, sin embargo lo garantizado:
"es la actividad negocial, no el medio instrumental para realizarla. Máxime si es
posible realizar el mismo negocio a través de otras figuras jurídicas, como el
usufructo, o recurriendo a diversos contratos asociativos, o celebrando un leasing
con pacto de retroventa (art.1366 del Código Civil). Figuras jurídicas que —a su
vez— podrían haberse utilizado exclusivamente, o combinadas, como podría haber
sido la constitución del derecho real de usufructo limitado a los 20 años previstos
para el caso que el usufructuario sea una persona jurídica (art. 2920 del Código
Civil) seguido de un contrato de locación con plazo suspensivo a la fecha del cese
del usufructo" (Spota - Leiva Fernández, V, 1201. p. 286).
II.2. El texto vigente y la prueba del contrato

79
 El artículo 1197 del Código Civil y Comercial reproduce lo previsto por el artículo
1129 del Proyecto de Código Civil de 1998 al prever un máximo de 20 años para el
destino habitacional y de hasta 50 años para los otros destinos, con lo que se
aumenta el plazo hoy restringido a 10 años por el artículo 1505 del derogado Código
Civil.
Pero ampliar el plazo es directamente proporcional a la necesidad de asegurar la
prueba del contrato por eso el Proyecto de 1998 en su artículos 1122 proponía que
"si el tiempo pactado es superior a cinco (5) años, el contrato debe ser registrado
para que sea oponible a terceros".
Cabe destacar que la registración no es algo ajeno al contrato de locación pues
así lo disponía antiguamente la Ley 1893 vigente hasta su derogación por la Ley
17.417, en 1968, (Id. p. 64).
Al no incluirse tal previsión en el Código Civil y Comercial deberá protegerse la
prueba documental celosamente pues el contrato con tales plazos ha pasado a ser
de los regulados como "de larga duración" en el artículo 1011.
II.3. Plazo que excede el máximo legal
a) Efectos sobre el tiempo excedente
A semejanza de otros plazos máximos —Vg. el del usufructo- se trata de una
norma de orden público(8) por lo que su violación acarrea una nulidad absoluta
aunque parcial(9), pues se trata de una aplicación del principio de conservación del
acto jurídico contractual. Solo se expurga el plazo excedente.
Aunque puede establecerse una cláusula expresa de renovación, no puede
usarse para superar o contravenir los plazos máximos legales.
b) Límites a la opción de prórroga
Sin embargo no encuentro obstáculo a que, una vez concluido un periodo locativo,
las partes celebren nuevamente un contrato de locación sobre el mismo inmueble;
y así sucesivamente incluso superando los máximos previstos, porque se trata de
nuevas relaciones locativas de las que surgen nuevos contratos, y no son prórroga
de los anteriores (10).
Lo que se sanciona con nulidad es la cláusula que prevea una opción, a favor de
ambas partes, del locador o del locatario, que permita por decisión unilateral la
continuación del contrato transgrediendo el plazo máximo legal (11).
Si la cláusula de que se trate permite ejercer una opción de prórroga por más
períodos, es invalidable en cuanto su suma exceda del plazo máximo porque la
duración total de la relación locativa, computado desde el inicio, no puede superar
el máximo legal.
Así las cosas, la cláusula en un contrato de locación de inmueble con destino no
habitacional por el término de veinticinco años, con opción a favor del locatario de
prorrogarlo a su vencimiento (por hasta otros veinticinco años, pero no más)
resultaría plenamente válida.
c) Incidencia de los nuevos contratos de opción y de preferencia
"Como el contrato preliminar de opción (art 996) presume que el obligado (locador
en nuestra hipótesis) —que no está obligado a dar nuevamente en locación—
contrata una opción a favor del locatario, se estaría sin duda ante un nuevo contrato
que, por ende, no vulnera la regla del plazo máximo porque el obligado por la opción
puede decidir no dar en locación. Pero si decide hacerlo, obligado como está a
aceptar al beneficiario de la opción como locatario, al cumplirlo surge un nuevo
contrato.
80
 La situación no varía si en el contrato de opción el rol de beneficiario de la opción
se otorgase al locador y el de obligado a aceptar el contrato al locatario, porque de
cualquier manera el contrato que se celebre en cumplimiento de la opción se trataría
de un nuevo contrato que podría o no existir, porque nada asegura que el
beneficiario (locador) ejerza su derecho - pues no tiene obligación de ejercer la
opción". (Leiva Fernández en Alterini. T.VI p. 281). El contrato así logrado no se
suma al plazo inicial.
Igualmente si se acordó en forma autónoma un pacto de preferencia (artículo 997)
por el cual una parte se compromete a darle prioridad a la otra, en la medida que
iguale las circunstancias (plazo, destino, garantías, etc.) y precio ofrecidos por un
tercero; en el contexto del Código Civil y Comercial el contrato de locación así
logrado no se suma al plazo inicial. Ya se entendía que era viable, como pacto en el
contrato de locación (12).
"Nuevamente, si invertimos los roles y el que otorga la preferencia fuese el
locatario obligándose a que si decide tomar en locación nuevamente lo hará con el
mismo locador si este iguala las condiciones y precio (en este caso el más bajo)
propuesto por un tercero, la situación no cambia, porque siempre se requiere la
concurrencia de dos elementos que pueden o no concurrir: la decisión de contratar
un nuevo contrato de locación y la posibilidad de igualar la oferta del tercero" (Leiva
Fernández en Alterini, T. VI, p. 281).
III. El plazo mínimo en la locación
I.1. Ámbito de aplicación y contenido
La regla del artículo 1198 del Código Civil y Comercial a semejanza de lo
prescripto en el régimen derogado solo se aplica a las contrataciones inmobiliarias
que no se rijan por la ley de arrendamientos rurales.
El nuevo plazo mínimo legal es de dos años cualquiera sea el destino al que se
dedique el inmueble y —desde luego— siempre que no se haya pactado uno mayor.
El objeto abarca en forma explícita también a las locaciones sobre partes de
inmuebles y universalidades que las contengan. Se recibe de esta manera un
concepto preexistente.
No importa si la locación es con muebles o sin ellos, salvo que siendo con
muebles sea en zona de turismo en cuyo caso carece de plazo mínimo legal como
prescribe el artículo 1199 inc. b) el Código Civil y Comercial.
El nuevo plazo mínimo legal solo rige para la contratación originaria, no para las
prorrogas expresas, ni se aplica a la sublocación (13), porque por esa vía podría
superar el plazo de la locación originaria; ni para la cesión (14).
Tampoco se aplica a la continuación de la locación concluida (artículo 1218); por
ello es que se prohíbe la tácita reconducción, para que no empiece a correr un nuevo
plazo mínimo legal.
Sí se aplica si hay nuevas contratos sucesivos; es decir no a prórrogas del mismo
contrato.
Como en el sistema derogado, la norma se aplica en subsidio del plazo mayor
pactado por las partes. En síntesis si se pactó un plazo mayor se aplica el mayor; si
no se pactó se aplica el de mínimo legal del artículo 1198; y si se pactó uno menor
también se aplica el de este artículo referido excepto que se trate de uno de los
supuestos excluidos en el artículo 1199.
Como la previsión legal no formula distinción alguna en función del sujeto, el plazo
mínimo legal ampara a cualquier locatario; incluso al Estado.

81
III.2. Se unifican los plazos mínimos legales
El artículo 1198 —que reproduce el artículo 1130 del Proyecto de 1998— al
unificar los plazos mínimos para cualquier tipo de locación de inmuebles o de parte
de inmuebles, o de universalidades que los contengan y establecerlo en dos años,
elimina una diferencia que nunca tuvo sustento lógico.
Prever —como hacía la legislación derogada— distinto plazo mínimo para la
locación de inmuebles según su destino era una tradición que no encontraba
justificativo. El origen ha sido posiblemente la creencia que trasladar una familia era
menos dificultoso y se podía hacer en menor tiempo que trasladar un comercio o
industria. No por la mudanza sino porque el comercio y la industria siempre deja
atrás algo de su clientela. El mailing por correo electrónico parece haber superado
ese enfoque.
Tampoco cabe presumir que la locación comercial o industrial o profesional
requiere incorporar una mayor infraestructura que la meramente familiar. Una
inmobiliaria, v.gr. no necesita trasladar casi nada(15).
Tal unificación también soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones
de destino mixto, y de las que por inadvertencia no establecen el destino contractual.
III.3. El plazo mínimo legal es de orden público para el locador
Igual que en el régimen derogado, el plazo mínimo legal es de orden público y
obligatorio para el locador(16), pero sólo facultativo para el locatario en cuyo beneficio
está establecido. Prueba de esto último es la posibilidad de resolver
anticipadamente desde los seis meses de celebrado el contrato (artículo 1221).
El plazo contractual inferior al legal es nulo y su nulidad puede ser declarada de
oficio(17).
Como el plazo mínimo legal está previsto en beneficio del inquilino puede
renunciarse(18), pero no en forma anticipada(19). Igual que en el Proyecto de 1998 se
exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda renunciar válidamente al
plazo mínimo, como recaudo para evitar las renuncias sistemáticas y anticipadas,
asumiendo que al estar en la tenencia de la cosa el poder negocial del locatario es
equivalente al del locador.
III.4. Locaciones excluidas del plazo mínimo legal
El origen lejano de los supuestos de exclusión del plazo mínimo legal se
encuentra en algunas leyes de emergencia en materia locativa urbana, que los
referían como ajenos a la prórroga que establecían, y que a partir de la Ley 23.091
(artículo 2) mantuvieron casi el mismo contenido fáctico pero atribuyéndoles el
efecto de excluirlas del amparo que significa los plazos mínimos legales. Es decir,
se conservaron los supuestos cambiando los efectos.
a) Inciso a) del artículo 1199: inmuebles o parte de inmuebles destinados a sedes
de embajadas, consulados u organismos internacionales y el destinado a habitación
del personal extranjero diplomático o consular
La exclusión se aplica a contratos de locación inmobiliaria celebrados por Estados
u organismos internacionales reconocidos por la Nación. No abarca a las oficinas
administrativas que pueda tener la embajada o el consulado Vg. para otorgar visas
si es fuera del edifico sede.
No se aplica a los contratos celebrados por el personal de un consulado o de una
embajada o de un organismo internacional, sino sólo a aquellos sujetos de jerarquía
funcionarial tal como para representarlo. Y en orden a los organismos
internacionales cabe restringir el alcance de su interpretación al caso de aquellos
82
que estén acreditados en nuestro país con jerarquía de estado extranjero, por ej.: la
ONU y la OEA, pero no nos parece que ello se refiera, Vg., a una comisión técnica
mixta de nuestro país y uno extranjero, pese a ser un organismo internacional.
Es que los diplomáticos cumplen un período en nuestro país y luego retornan a
sus patrias. Pero ese no es el caso del chofer, el portero, o el empleado
administrativo del consulado o embajada, que las más de las veces es conciudadano
nuestro (20).
Por esa eventual necesidad de regresar al extranjero no tiene sentido obligarlos
a contratar con un plazo mínimo y, eventualmente someterlos al pago de una
indemnización por resolución anticipada de la locación, sea porque su destino en la
Argentina es de pocos meses, sea porque su estadía en la República no depende
de su voluntad sino de las ordenes de sus gobiernos.
b) Inciso b) del artículo 1199: inmuebles o parte de inmuebles destinados a
habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares.
Se trata del llamado contrato de temporada sobre inmuebles destinados a
habitación, por lo que no se excluye de la aplicación del plazo mínimo legal los
contratos con destinos no habitacionales aunque sean de temporada Vg. un
restaurant en una playa por los meses de verano.
La Ley 23.091 se refería a inmuebles con esos fines ubicados en "zonas atas para
turismo", siendo que en realidad, cualquiera puede serlo. El sitio de turismo no es
fruto de una consideración objetiva, sino subjetiva propia de la valoración de cada
individuo. Vg. los norteños hacen turismo en el sur, y los sureños van al norte.
Cualquier zona es objetivamente apta para turismo por lo que en el Código Civil y
Comercial se eliminó el criterio referido a las zonas afirmando el uso al que se les
destinaría.
La norma crea una presunción al establecer que, si el plazo del contrato supera
los tres meses, entonces no se ha celebrado una locación con fines de turismo o
descanso. Se trata de una presunción iuris tantum (21).
c) Inciso c) del artículo 1199: inmuebles o parte de inmuebles destinados a guarda
de cosas
No efectuando ninguna distinción la norma, ha de entenderse comprendida en la
misma cualquier locación inmobiliaria destinada a la guarda de cosas (automóviles,
animales, efectos personales, etc).
Pero debe quedar en claro que se trata de locaciones y no de contratos de
depósito o de garaje que es innominado pero con tipicidad social (22).
El inciso ahora vigente sintetiza la farragosa redacción del artículo 2° inc. c) de la
Ley 23.091.
d) Inciso d) del artículo 1199: inmuebles o parte de inmuebles destinados a
exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial
La norma se refiere a las locaciones de inmuebles o partes de inmuebles por su
naturaleza (un sector para poner una carpa o un stand) o por accesión (lo mismo
pero dentro de un edificio) o de puestos en mercados o ferias en ámbitos privados.
Como la feria, exposición o mercado duran poco tiempo generalmente no se
alquila un inmueble sino un espacio pequeño para poner un stand de exhibición,
para distribuir publicidad, etc.
El locador debe ser un sujeto de derecho privado porque si es el Estado (nacional,
provincial o municipal), la locación es administrativa(23).

83
 e) Contratos con finalidad determinada que deba cumplirse en un plazo menor
El último párrafo del artículo 1199 recoge la regla que tenía el derogado artículo
1508 del Código Civil.
Se trata de las locaciones con objeto determinado y expreso menor al mínimo
legal que ya se admitían en la legislación derogada (V. CNEsp. Civ. y Com., Sala III,
LL 1976-D-672) como la de un teatro para dar un número determinado de
representaciones (24). Este tipo de locaciones debe ser analizadas con especial
cautela, pues abren una importante brecha para posibles simulaciones ordenadas a
la eludir el plazo mínimo legal. En su análisis adquiere particular relevancia el estudio
de la causa fin del contrato.
f) Quid de la resolución anticipada aplicada a los contratos sin plazo mínimo legal.
Crítica al artículo 1221 inc. b)
La norma citada exige que el locatario pague una indemnización de dos meses
de alquiler en los supuestos de locación no sujeta al plazo mínimo legal.
La indemnización tarifada que en el borrador se refería a "dos períodos" de
alquiler en el Código Civil y Comercial se entendió como "dos meses" de alquiler.
Así redactado es inaplicable. Si el alquiler se pactó en un pago único Vg. por 4
meses de vacaciones, la indemnización tarifada equivale al monto dividido por la
cantidad de meses y multiplicado por dos. Si se pactó por pago mensual en cada
uno de los cuatro meses se deberá el valor del último mes multiplicado por dos.
Pero, si la duración del contrato fuese Vg. de quince días, no podría pagarse de
indemnización el valor de dos meses porque superaría cuatro veces el valor del
contrato, y si fuese de un mes de veraneo, tampoco, porque superaría en el doble
el valor contractual. Esta norma, la del inciso b) de este artículo en los términos de
la ley, llevará a que Vg., en las locaciones por temporada de verano no se pueda
resolver pues sería más barato cumplir el contrato que resolverlo.
El mismo problema se suscita en las demás excepciones al plazo mínimo legal
del artículo 1199, (Vg. cochera que no configure un contrato de garaje, parte de
inmueble para ser usado para exposición o stand en predio ferial que puede durar
un semana, etc.).
No es posible pagar más por restituir la tenencia que por usarla.
Si la norma no se aclara, por fe de erratas o por jurisprudencia, será
inaplicable"(25).
IV. Conclusiones
El Código Civil y Comercial reproduce en lo substancial el Proyecto de 1998 y lo
hace con la finalidad de simplificar la regulación legal, eliminando distinciones
inútiles, mantenidas por tradición, aclarando conceptos que ya estaban contenidos
en la también derogada Ley 23.091.
Como lo requirió la doctrina, amplía generosamente el plazo máximo y unifica en
el menor valor los plazos mínimos, que sujeta a los mismos efectos que la legislación
derogada, conservando las exclusiones que tenía la Ley 23.091.
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LA LOCACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL:

PRECIO EN MONEDA EXTRANJERA. POR DANIEL
MOEREMANS

RCCyC, 2015 (septiembre), 21

I. Generalidades
La obligación por parte del locatario de pagar una suma de dinero, es un elemento
esencial particular del contrato de locación de cosas —art. 1187 del CCiv.yCom. (1)—
. Es la contraprestación a que se obliga el locatario por el uso y/o uso y goce de la
cosa. Sin precio, consistente éste en una suma de dinero, determinado o
determinable no hay contrato de arriendo. Al precio en las locaciones se le aplican
las normas sobre la compraventa, según lo dispone el art. 1187, 2º párrafo del
CCiv.yCom. Es por ello que el precio debe reunir los siguientes requisitos: 1) Debe
ser en dinero; 2) debe ser determinado o determinable, 3) debe ser serio, y según
Wayar(2) debe ser 4) justo o equilibrado.
1) Precio en dinero: Este primer requisito surge de la definición del art. 1187 del
C.C. Sin precio determinado o determinable en dinero no se configura un contrato
de locación (arg. art. 1127 CCiv.yCom. ). Se ha señalado durante la vigencia del
Código de Vélez(3) que cuando el código se refería a dinero, estaba aludiendo a la
moneda de curso legal en la República. Que esta interpretación armonizaba con lo
dispuesto en los arts. 617, 619 y 623 del C.C. de Vélez. La ley 23.091 ratificó este
criterio, pues el art. 1º menciona expresamente que el precio debe fijarse en moneda
de curso legal, disponiéndose la nulidad de la cláusula que estableciera el precio en
moneda extranjera. La ley de convertibilidad derogó, según la doctrina mayoritaria,
esta prescripción en cuanto a la moneda, considerándose que era posible pactar el
alquiler en dólares u otra moneda extranjera, lo que habría sido ratificado en forma
inconstitucional por la res. MEOSP 144/1993. Un sector de la doctrina consideraba
que la posibilidad de pactar en moneda extranjera se limita al dólar estadounidense,
mas no a las otras monedas. La Ley de Emergencia Económica 25.561 y prórrogas
si bien derogó la convertibilidad del dólar con el peso, había dejado vigente la
modificación de los arts. 617, 619 y 623, por lo que se siguió sosteniendo en la
doctrina en forma prácticamente unánime que es posible la contratación en moneda
extranjera. Lorenzetti(4) señalaba que la doctrina ha discutido sobre la validez de la
cláusula en virtud de la cual se pacta parte del precio en dinero conjuntamente con
prestaciones no dinerarias, como frutos o cantidades de mercaderías producidas por
el negocio del locatario. Al respecto se ha postulado lo siguiente; a) Es posible
establecer un precio mixto, siempre que la suma de dinero sea mayor, b) es posible
pactar un precio mixto siempre que el valor dinerario sea determinable, c) es posible
pactar un arriendo en proporción a la facturación del locatario (precio canadiense)
siempre que sea determinable en dinero y no responda a la necesidad de cubrir

86
expectativas inflacionarias. Con la sanción del CCC se actualiza nuevamente la
cuestión, si es posible o no pactar el precio de la locación en moneda extranjera,
tema sobre el cual volveremos.
2) Determinado o determinable: En aplicación del art. 1133 del CCiv.yCom. el
precio será determinado "cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador
(en el caso el locatario) debe pagar, (primera hipótesis). b) cuando se deje su
indicación al arbitrio de un tercero designado (segunda hipótesis), y c) cuando lo sea
con referencia a otra cosa cierta (tercera hipótesis). Como por ej. Locación de un
departamento en un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal por el
mismo precio, por el que ya se alquiló otro en el mismo edificio de similares
características. En cuanto a la segunda hipótesis, a través de la aplicación del art.
1134 del CCiv.yCom. , si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o
sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio
lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
En materia de locación mobiliaria puede resultar también aplicable el art. 1143 del
CCiv.yCom. cuando prescribe que "Cuando el contrato ha sido válidamente
celebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha
estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicación en
contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato para tales mercaderías vendidas (en el caso
arrendadas) en circunstancias simulares, en el tráfico mercantil de que se trata". El
precio será entonces determinado por certificados de corredores (o agentes
inmobiliarios), o por testigos en los lugares donde no haya corredores(5).
3) El precio debe ser serio, es decir no debe ser simulado, ficticio ni irrisorio. El
precio es simulado cuando si bien en el contrato se ha establecido uno, las partes
lo dejan sin efecto a través de un acto oculto. En tal supuesto se deben aplicar las
normas generales sobre simulación de los actos jurídicos. El precio es ficticio cuando
en el contrato se declarara después de firmado, que no debe pagarse. Es irrisorio
cuando el monto a que asciende es desproporcionado, en menos, con respecto al
valor de la cosa locada.
4) Precio justo: El último requisito es que el precio debe ser justo o equilibrado,
en el sentido de que no debe ser vil ni usurario.
II. El precio en la ley de Locaciones Urbanas 23.091
La ley 23.091 de locaciones urbanas en miras a la protección del locatario, parte
débil en la contratación, estableció una serie de disposiciones referentes al precio.
En el segundo párrafo del art. 1º establece que "En todos los supuestos, los
alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse.
Será nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la cláusula por la cual se convenga
el pago en moneda que no tenga curso legal(6). En este caso el precio quedará sujeto
a determinación judicial". Es decir, la cláusula por la cual se fije el precio en moneda
que no tenga curso legal, era nula, sin perjuicio de la validez del contrato. En este
caso, el precio quedaría sujeto a determinación judicial. La nulidad es absoluta, pues
al ser una disposición de orden público, no puede ser dejada de lado por acuerdo
de las partes. Es por ello que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez,
cuando ella aparezca manifiesta y también puede alegarse por todos los que tengan
interés en hacerlo menos por la parte que conocía o debía conocer el vicio que
invalidaba la cláusula. (7) En caso de violación de la norma, y en atención a la validez
del contrato se plantea el interrogante si el juez debe fijar el precio de la locación
convirtiendo lo pactado en moneda de curso legal o si debe fijarlo en base a los

87
valores de plaza. Nosotros consideramos que esta última solución es la correcta,
pues de otra forma se hubiera violado el art. 3º de la ley 23.091(8).
Por otra parte, y de conformidad a lo dispuesto por la primera parte del art. 1º de
la ley 23.091, si el contrato no se encuentra instrumentado y las partes no se ponen
de acuerdo sobre el precio, el negocio no es nulo, en virtud del principio protectorio
de la parte débil y de conservación del negocio, sino que el precio será fijado por el
Juez, de acuerdo al valor y práctica de plaza.
La ley 23.091 preveía la posibilidad de que las partes establecieran cláusulas de
actualización de los alquileres, a fin de que los mismos se mantuvieran constantes
durante toda la vigencia del contrato. A tal fin debían utilizarse los índices oficiales
de los institutos de estadística y censos de la Nación o de las provincias. La ley
establecía, no obstante, que serían válidas las cláusulas de ajuste relacionadas al
valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por el locatario en el inmueble
arrendado(9). La moneda extranjera estaba prohibida no sólo como moneda esencial
del contrato, sino también como cláusula de ajuste. Es decir, la ley 23.091, dictada
en el marco de una economía inflacionaria (como la actual), permitía la actualización
monetaria a los efectos de mantener el arriendo a valores constantes. Limitaba sí el
índice a utilizar para la actualización, ya que permitía exclusivamente aquellos que
fueran confeccionados por instituciones oficiales que publican los institutos de
estadísticas y censos de la Nación o de las Provincias, índices que en aquella época
eran confiables.
En las locaciones de inmuebles urbanos destinados a vivienda, la ley 23.091
dispuso las siguientes normas:
1) El alquiler se debe estipular en forma mensual (art. 6º de la ley 23.091).
2) El locador no se puede exigir al locatario el pago de alquileres anticipados
mayores a un mes. En la práctica inmobiliaria es normal que se pacte el pago
anticipado de un mes de alquiler. Esta forma de pago importa una garantía adicional
para el locador porque la mora apta para el desalojo se constituye con la falta de
pago de dos meses, y solo en uno de ellos hubo uso y goce de la cosa (10). Se
entiende que si nada se ha establecido, el alquiler o arriendo debe abonarse los
primeros cinco días del mes. La violación a esta disposición otorga al locatario a
solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente
actualizadas(11). De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán
soportadas por el locador.
3) No se pueden exigir depósitos en garantía o exigencias similares por una
cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de
locación contratado. De conformidad a lo dispuesto por el art. 4º, Las cantidades
entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía, deberán serlo en moneda
de curso legal. Dichas cantidades serán devueltas reajustadas por los mismos
índices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locación. A los
efectos de garantizar el cumplimiento del contrato de locación es frecuente que el
locador exija al locatario la entrega de una suma de dinero que es retenida por aquél
hasta que sea totalmente desinteresado por el locatario. Estas sumas no constituyen
técnicamente un contrato de fianza (ya que no se puede afianzar las propias
obligaciones) ni un contrato de depósito puro, ya que se celebra en beneficio del
depositario, en este caso el locador. Se trata de una institución de garantía, que se
perfecciona a través de la entrega de sumas de dinero. Esta pasa en propiedad del
locador (especie de prenda irregular), debiéndola restituir al momento de concluir el
contrato de locación, si es que no existe ninguna deuda pendiente de pago en
cabeza del locatario. A los efectos de evitar abusos consistentes en exigencias de

88
montos desmedidos, la ley limita el derecho del locador cuando se trata de
inmuebles destinados a vivienda. Tenga o no este destino la ley en el art. 4º
prescribe que las cantidades entregadas en concepto de fianza o depósito en
garantía, lo serán en moneda de curso legal y deben ser devueltas reajustadas por
los mismos índices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la
locación. Tanto el requerimiento de que el depósito sea en moneda de curso legal
cuanto el sistema de restitución han sufrido el impacto de la ley 23.928, tal como lo
veremos más abajo, por lo que puede ser hecho en moneda extranjera (12)y no se
reajusta o actualiza por la expresa prohibición contenida en la ley 23.928 ratificada
en este sentido por la ley 25.561 y sus prórrogas. Quid si se pactó un precio
escalonado?? El valor de la sumas entregadas en depósito permanecen invariables
o se valorizan al igual que el arriendo?. Pareciera que una solución equitativa sería
la afirmativa. El depósito en garantía no puede, salvo pacto en contrario, imputarse
por el locatario al pago de arriendo. Es por ello y por no tratarse de sumas líquidas
que traigan aparejada ejecución, no pueden ser compensadas con los alquileres
cuyo cobro se ejecute(13).
4) Está prohibido el pago de valor llave o equivalentes (art. 7º). En caso de
contravención a la prohibición establecida, el locatario puede solicitar la restitución
de lo pagado. En caso de ser necesario accionar judicialmente para obtener la
restitución, las costas serán soportadas por el locador(14).
III. Impacto de la ley de Convertibilidad en el precio de las
locaciones urbanas
El 1º de abril de 1991 entró en vigencia la ley 23.928 llamada de convertibilidad
del austral(15). Dicha ley modificó parcialmente el régimen del Código Civil (arts. 617,
619 y 623) y el de las locaciones urbanas 23.091. La redacción de la ley no fue feliz,
razón por la cual el Ministro de Economía por aquel entonces y sus asesores
jurídicos, procuraron, a través de los medios de difusión, aclarar una serie de puntos
oscuros contenidos en la norma. Idéntica finalidad persiguió el dec. 529/1991 de
fecha 28 de marzo de 1991, el cual incluso preveía (16), con dudosa
constitucionalidad, que el Ministerio de Economía dictará las normas que resulten
necesarias a los efectos de interpretar y aplicar el decreto mencionado (17). Es así
que surgió la resolución del Ministerio de Economía 313/1991, publicada en el
Boletín Oficial del 26 de abril de 1991, que interpreta el art. 9° de la Ley de
Convertibilidad y el art. 3º de sus decreto reglamentario.
1. Precio de la Locación y actualización de los valores locativos
La ley 23.928 en su art. 11, había modificado los arts. 617, 619 y 623 del Cod.
Civ. y derogado virtualmente, conforme al art. 13, toda otra norma que se oponga a
ella. El art. 617 del CCiv. Ex ley 239.28 establecía:
"Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiera estipulado dar
moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar sumas de dinero".
Si bien se distingue entre moneda de curso legal y la que no tiene ese carácter,
se asimilan los efectos de ambas monedas, al considerarse a la segunda como si
fuera la primera(18). Con ello se identifica prácticamente la moneda nacional a la
extranjera(19).
El art. 619 del CCiv. había sido redactado de la siguiente manera:
"Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie
o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su
vencimiento"(20). Este artículo negaba al deudor el llamado derecho de conversión.

89
 La ley de convertibilidad no modificó expresamente el art. 1º de la ley 23.091 en
cuanto a que el precio de la locación debía ser fijado en moneda de curso legal (21).
Es por ello que se planteó el interrogante si era posible bajo la vigencia de la ley de
convertibilidad la fijación del precio en moneda extranjera. La doctrina se encontraba
dividida. Los asesores legales del Ministerio de Economía de aquel entonces, los
doctores Rocca, Abatti y Roca (h)(22) y López de Zavalía(23) sostuvieron que no era
factible contratar en dólares el precio de la locación. Se basaban para ello en dos
consideraciones: por un lado el art. 1º de la Ley de Locaciones Urbanas no había
sido ni expresa ni virtualmente derogado y por el otro no se ha otorgado al dólar
curso legal, con lo cual sigue vigente la prohibición del art. 1º de la ley 23.091. De
ser esto correcto, si se pacta el precio en dólares, la cláusula sería nula de nulidad
absoluta, sin perjuicio de la validez del contrato, debiendo el juez, como ocurría
antes de la sanción de la ley de convertibilidad, fijar el valor locativo en la forma que
hemos mencionado, según nuestro parecer en base al valor locativo de plaza.
Falcón(24) y Salgado(25) afirmaron en cambio, que bajo el régimen de la
convertibilidad era válido fijar el precio de la locación en dólares, ante la derogación
del art. 1º de la Ley de Locaciones Urbanas, derogación que surgiría del art. 13 de
la Ley de Convertibilidad, agregando el primero que, quienes llegaran a sostener
que la norma especial (ley de locaciones) tiene que ser derogada expresamente,
cabía recordarles que la ley de convertibilidad abarcaba todo el sistema monetario,
sistema en el cual se encuentra inmersa la ley 23.091(26).
Nosotros considerábamos(27) que si bien la ley 23.091 no había sufrido
modificaciones en este aspecto, la ley 23.928 permitía a las partes pactar el precio
de la locación en dólares. Ello porque la ley 23.928 permite a las partes en una
relación jurídica particular otorgarle el carácter de moneda esencial de pago a una
moneda extranjera. Ello surgía de las redacciones de los arts. 617 y 619 del Cod.
Civ., según ley de convertibilidad. Es por ello que la cláusula por la cual se fijaba el
precio de la locación en moneda extranjera (en dólares p. ej.) era perfectamente
válida, pues no contravenía el art. 1º de la ley de locaciones. Esta solución,
consideramos, no sólo no se aparta de la ley, sino es la que más se adecua al
mercado locativo, donde ya aun en la época de la ley 23.091, el contrato en dólares
obtuvo carta de ciudadanía en las prácticas contractuales. Antes de la sanción del
CCC la doctrina era pacífica en el sentido de que el precio puede ser pactado en
moneda nacional o en dólares (28)(29).
2. Actualización del precio locativo
La ley 23.091 preveía en el art. 3º la posibilidad de que las partes establecieran
cláusulas de actualización de los alquileres, a fin de que los mismos se mantuvieran
constantes durante toda la vigencia del contrato, en consonancia con los principios
del valorismo monetario, producto de una economía inflacionaria. Para ello debían
utilizarse los índices oficiales de los institutos de estadísticas y censos de la Nación
o de las provincias. No obstante, establecía la ley, que serían válidas las cláusulas
de ajuste relacionadas al valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por
el locatario en el inmueble arrendado. La moneda extranjera estaba prohibida
entonces como cláusula de ajuste. Este régimen fue derogado parcialmente por la
ley de convertibilidad. En efecto el art. 7º de la ley de Convertibilidad rezaba: "El
deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En
ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación de precios, variación
de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora
del deudor, con posterioridad al 1º del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia
la convertibilidad del austral (luego peso). Quedan derogadas las disposiciones

90
legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o
convencionales que contravinieren lo dispuesto"(30). El art. 7° de la Ley de
Convertibilidad en su segunda parte establece entonces la prohibición de toda
actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repotenciación
de deudas, cualquiera fuera su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad
al 01/04/1991. Deroga también las disposiciones legales (entre ellas lo dispuesto en
el art. 3º y cc. de la ley 23.091) y reglamentarias e inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto. Continúa vigente,
sin embargo, a nuestro entender, la posibilidad de actualizar los valores locativos
conforme al valor mercadería del ramo de explotación desarrollado por el locatario
en el inmueble arrendado, conforme a lo establecido por el art. 5º del decreto
reglamentario de la ley 23.928, 529/1991(31), el que a su turno fue derogado por el
dec. 959/1991 del 23 de mayo de 1991.
La ley de convertibilidad procuró de esta forma evitar por un lado que la
expectativa inflacionaria genere inflación, y por el otro lograr en la población una
mayor confiabilidad con relación a la moneda nacional. Es decir, a partir de la
vigencia de la ley de convertibilidad el precio de las locaciones no podía ser indexado
o actualizado, derogándose el art. 3º de la ley 23.091(32). A los efectos de prevenirse
de un posible rebrote inflacionario debía recurrirse a uno de los mecanismos que
mencionaremos más abajo u otros análogos. La ley de convertibilidad aclara
igualmente que la prohibición de repotenciación se aplica haya o no mora por parte
del deudor. Ello no quiere decir que da lo mismo cumplir o no cumplir con el pago
del precio, pues el acreedor puede reclamar en caso de retardo culpable en el
cumplimiento de la obligación el pago de intereses moratorios. También las partes
pueden pactar un interés punitorio.
IV. El precio de la locación y la normativa de emergencia: La
Ley 25.561 y normas posteriores
1. La Ley 25.561
La Ley 25.561(33), como sabemos, declaró la emergencia pública en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria(34). El Título III de la ley
intitulado "De las modificaciones a la Ley de Convertibilidad" contiene preceptos que
repercuten en el precio de las locaciones. En primer lugar recalquemos que se
deroga la convertibilidad del peso, es decir la moneda nacional vuelve a adquirir el
carácter de forzoso y por ende inconvertible(35). En segundo lugar en los arts. 7º y 8º
se reafirma, en forma voluntarista e innecesaria, a nuestro entender, el principio
nominalista, establecido ya en la llamada ley de convertibilidad (36). En tercer lugar
estableció un régimen particular respecto de las obligaciones en moneda extranjera
en curso de ejecución, distinguiendo las obligaciones vinculadas al sistema
financiero, las originadas en los contratos de la administración, regidos por normas
de derecho público y las originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas
al sistema financiero, en atención a la devaluación del peso y "libre" flotación del
dólar.
Respecto de las obligaciones en moneda extranjera originadas en contratos entre
particulares no vinculadas al sistema financiera la ley estableció en el art. 11 que las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación, originadas en
contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado,
pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubieran establecido
cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, el deudor debía abonar la
misma suma en pesos a la que estaba obligado, como a cuenta de lo que en
definitiva resultare de la negociación de las partes. En el mismo texto el legislador
dejó plasmado que las partes deben tratar de compartir de modo equitativo los
91
efectos de la modificación de la relación de cambio. Si no se llegase a un acuerdo,
la ley prescribe que el Juez debía resolver la cuestión, indicando que cualquier
solución y las normas complementarias a dictar por el P.E. debían enmarcarse en
la doctrina del art. 1198 del CCiv. y el principio del esfuerzo compartido. Es decir, la
ley de emergencia patentizó respecto de las obligaciones de dar sumas de moneda
extranjera tres aspectos: a) que existió, en principio, una alteración de las bases del
negocio, b) que dicha alteración lleva a la revisión del negocio, debiendo ser
compartida por las partes de modo equitativo los perjuicios resultantes de la misma,
y c) que en caso de fracasar la negociación extrajudicial, los jueces deben resolver
la cuestión sustentándose para ello en la doctrina del art. 1198 del CCiv., en cuanto
al principio del esfuerzo compartido, agregando también implícitamente la voluntad
legislativa del principio de preservación del negocio. Con esta solución se procura
que en definitiva las partes hicieran cada una su aporte a fin de reestablecer de
alguna manera el sinalagma funcional. Si no lo logran, es el juez el encargado de
hacerlo. Cabe destacar que el art. 11 desde el punto de vista temporal de esta
regulación, establece que se aplica a "Las prestaciones dinerarias exigibles desde
la fecha de la promulgación de la presente ley....". Es decir, que con relación a las
deudas exigibles con anterioridad, la ley nada decía, lo que originó la interesante
cuestión, sobre las obligaciones en mora.
La ley de emergencia 25.561 no modificó el precio de las locaciones que se
habían pactado en pesos, rigiendo para ellas lo establecido en la ley de
convertibilidad, la ley 23.091 con las modificaciones introducidas por la ley 23.928 y
en el contrato. Si se hubiera previsto en una cláusula contractual que en caso de
modificarse o derogarse la ley de convertibilidad, el precio de la locación se
reajustaría en base a índices o al valor del dólar, tal previsión resultaba fulminada
de nulidad absoluta, en virtud de lo establecido en la propia ley de convertibilidad y
en la de emergencia económica. Se podría pensar por otra parte que la inflación
desatada produjo para el locador una alteración de las bases del negocio y que por
ende éste podía invocar la teoría de la imprevisión (art. 1198 del CCiv.). Sin
embargo, dada la crisis económica existente, el estancamiento de los salarios, la
cantidad de inmuebles desocupados que existían en el mercado, en la práctica casi
no se presentó la cuestión. Respecto de las locaciones pactadas en dólares u otra
moneda extranjera, la ley 25.561 estableció un régimen transitorio al prescribir que
el locatario debía continuar abonando el mismo precio que pagaba en pesos, pero
no con efectos cancelatorios, sino a cuenta hasta que se fijara, sea por acuerdo de
partes, sea por decisión judicial, el valor definitivo. En un artículo sobre el tema (37),
aclaramos que para los nuevos contratos de locación, se podían pactar en pesos
sin ningún mecanismo de actualización, en dólares, ya que conforme surge de la ley
25.561, salvo las modificaciones establecidas en la misma continúan vigente las
disposiciones de los arts. 617, 619 y 623 CCiv. (art. 5º), como así también es posible
recurrir a alguno de los mecanismos mencionados ut supra para mantener en lo
posible inalterable la ecuación económica del contrato (38). En la práctica las partes
utilizan frecuentemente el precio locativo escalonado, o acuerdan que el precio
locativo será revisado trimestral o semestralmente a los efectos de que la ecuación
originaria se mantenga inalterada. En algunos casos se acuerda someterse, a los
efectos de determinar el precio, al arbitraje de inmobiliarias del medio o Cámaras de
Empresas Inmobiliarias o Colegio de Corredores Inmobiliarios, facultándose al
locatario a rescindir el contrato en caso de desacuerdo, sin necesidad de
indemnización alguna.
2. El dec. 214/2002(39): Pesificación e Indexacción

92
 El art. 8º del dec. 214/2002 ordena la pesificación uno a uno de todas las
obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en moneda extranjera,
no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza,
aplicándose a ella lo dispuesto en el art. 4° (que hace referencia al CER y a los
intereses). A nuestro entender la peculiaridad del decreto (al margen de su
inconstitucionalidad) radica en que cambió la figura del "beneficiado" y
"perjudicado"(40). Con la pesificación prescripta en el decreto 214/02 el acreedor de
suma de dinero extranjero pasó a verse "perjudicado"ex lege, ya que no percibirá la
suma debida con la moneda pactada, sino otra que no resulta equivalente, pues no
posee el mismo poder adquisitivo. El dec. 214/2002 no deja, empero, totalmente sin
protección al perjudicado, pues establece un nuevo mecanismo de revisión y
readecuación del contrato. En efecto, en el art. 8° establece que si por efecto de la
pesificación, "...el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuera superior o
inferior al momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste
equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo (como es el caso
de las locaciones) o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado
anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia
de los valores resultare notoriamente desproporcionada. Este procedimiento no
podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable.
Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales
motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la
relación contractual de modo equitativo para las partes".
La redacción del artículo se asemeja parcial e imperfectamente a lo dispuesto por
la ley 24.283 y en el art. 1198 del C.C., apartándose parcialmente y en aspectos
muy significativos del régimen legal previsto en la ley 25.561. Se asemeja en que en
ambos se sienta el principio de conservación del negocio y la posibilidad de solicitar
la readecuación del contrato a los efectos de mantener con vigencia el sinalagma
funcional. En este sentido a pesar de no decirlo expresamente, el decreto prevé al
igual que la ley 25.261, una etapa de negociación entre las partes y en caso de
fracaso de la misma una instancia judicial. También coinciden en que las pautas a
tener en cuenta a los efectos del reajuste serán las de la buena fe y equidad. Se
diferencian en cambio en los siguientes aspectos: a) El dec. 214 pesifica uno a uno,
no como pago a cuenta, sino con efectos cancelatorios en principio, las obligaciones
asumidas en moneda extranjera, con más los accesorios del art. 4º b) es más amplio
con relación a las relaciones jurídicas aprehendidas, pues se refiere a todas las
obligaciones exigibles de dar sumas de dinero en moneda extranjera, no vinculadas
al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza. c) Expresamente
excluye la posibilidad de solicitar la readecuación del precio a la parte que se
encontrara en mora. d) limita temporalmente el ejercicio del derecho a solicitar la
readecuación, salvo en los casos que el artículo menciona. Por otro lado el dec.
320/2002 en su art. 1° aclara que las disposiciones contenidas en el dec. 214 son
aplicables a todas las obligaciones en moneda extranjera, reestructuradas por la ley
25.561 a la relación Un peso = Un dólar. Un tema que dio lugar a ríos de tinta fue el
de determinar si la pesificación se aplicaba también a los créditos en mora. La
jurisprudencia fue tendiendo a aplicar la pesificación, lo que luego recibió respaldo
normativo a través de las leyes de prórroga de la ley de emergencia 25.561 (41). El
fallo esclarecedor sobre el tema fue el plenario de la Cámara Civil de San Isidro en
los autos "Zanoni, Amalia Nelly c. Villadeamigo Valeria Mariana y ot. s/Cobro de
Alquileres(42), donde se afirmó que corresponde la pesificación 1 a 1 de las
obligaciones no financieras que se encuentran en mora (43).
3. Normativa de Emergencia Posterior al dec. 214/2002

93
 La normativa de emergencia dictada con posterioridad al dec. 214/2002 repercute
en el tema de la indexación del precio, ya que se temía que a través de la aplicación
del CER, se produjera una situación similar a la que vivieron los deudores con la
aplicación de la tristemente célebre circular 1050. Así tenemos que el dec.
320/02(44) aclaró en el art. 2° que el art. 8° del dec. 214/2002, es de aplicación
exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada
en vigencia de la ley 25.561 y en art. 7° que a dichos contratos no les serán de
aplicación las tasas de interés referidas en el art. 4° del citado decreto. La resolución
del Ministerio de Economía 47/2002(45) estableció la composición del Coeficiente de
Actualización de Referencia (CER) y la metodología del cálculo. El dec.
762(46) excluyó de la aplicación del CER, en el art. 2° a los contratos de locación de
inmuebles, cuyo locatario fuere una persona física y el destino de la locación fuere
el de vivienda única familiar y de ocupación permanente. Sus renovaciones o los
nuevos contratos serán libremente pactados por las partes. Por el art. 3º se
estableció que "A partir del 1° de octubre de 2002 las obligaciones de pago
resultantes de los supuestos contemplados en los arts. 1° y 2° del presente decreto,
se actualizarán en función de la aplicación de un Coeficiente de Variación de
Salarios (CVS) que confeccionará y publicará el Instituto Nacional de Estadísticas y
Censos...". El dec. 1242/2002(47)que reglamentó el dec. 762/2002, aprobó la
metodología para el cálculo del CVS, estableció que el Ministerio de Economía será
la autoridad de aplicación del referido decreto, quedando facultado para dictar
normas complementarias y aclaratorias que resulten necesarios. Estas
disposiciones fueron ratificadas por la ley 25.713 de fecha 8 de enero de 2003. A su
turno, la ley de Emergencia Económica fue sucesivamente prorrogada, según dan
cuenta las leyes 26.077, 26.167, 26.204, 26.337, 26.454 de fecha 16 de diciembre
de 2008, etc.
4. El Precio de las locaciones en el C.Civ.yCom.
Como vimos el art. 1187 C.Civ.yCom. prescribe que el precio de la locación debe
ser en dinero. Para saber qué se entiende por dinero debemos recurrir a lo dispuesto
en el art. 765 que conceptualiza las obligaciones de dar dinero. Allí se prescribe: "La
obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda,
determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea
de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar
cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda
de curso legal". Este último párrafo choca a su turno con el art. 766 del C.Civ.yCom.
que dispone que "El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie
designada".
De la primera parte del art. 765 resulta entonces que obligaciones de dar sumas
de dinero, son solo aquellas que tienen por objeto mediato directo la entrega de una
cantidad de moneda, pero no cualquier moneda sino aquella de curso legal. Mientras
que otra obligación de entregar moneda que no tenga curso legal en la República
debe considerarse como obligación de dar cosas, con el agregado que el deudor
tiene el derecho de conversión, es decir puede liberarse pagando el equivalente en
moneda de curso legal.
Cabe destacar que Moneda de curso legal es aquella que tiene poder
cancelatorio, tratándose de obligaciones de dar cantidades de dinero. El curso legal
hace a la relación entre acreedor y deudor de una obligación de dar suma de dinero.
Si la especie ofrecida por el deudor para liberarse de su obligación no puede ser
rehusada válidamente por el acreedor, se predica de esa especie que tiene carácter
legal. En nuestro país solo tiene tal carácter el peso y el argentino oro, aunque

94
sabemos que esta moneda no existe en circulación. El peso tiene a su turno carácter
forzoso, al haberse derogado la convertibilidad.
Por otra parte continúa vigente la normativa de emergencia que prohíbe la
indexación, repotenciación o actualización de precios, incluidos naturalmente el
precio de las locaciones.
Por último el art. 1196 del CCiv.yCom. prescribe que "Si el destino es habitacional,
no puede requerirse al locatario: a. El pago de alquileres anticipados por períodos
mayores a un mes; b. depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad
mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación
contratado; c. el pago de valor llave o equivalentes.
5. Mecanismos para mantener constante el valor locativo
La prohibición de indexar o actualizar las deudas dinerarias en los contratos de
larga duración en el marco de una economía inflacionaria, hace surgir la necesidad
de buscar mecanismos jurídicos para mantener más o menos inalterado el
sinalagma funcional o la ecuación económica financiera del contrato. Es por ello que
los operadores jurídicos habían ensayado diversas herramientas:
a) Precio en moneda extranjera como moneda esencial
Ya mencionamos que antes de la entrada en vigencia del CCC la doctrina era
pacífica en el sentido de que el precio podía ser pactado en moneda nacional o en
dólares. Esta modalidad se utilizaba con alguna frecuencia en las locaciones
destinadas a comercio. En la obra de Spota, actualizada por el Prof. Leiva
Fernandez(48), puede leerse que el art. 619 del Cód. Civil modificado por la ley 23.928
y ratificado por la ley 25.561 derogó en forma expresa el requerimiento del art. 1º de
la ley 23.091 y por ende permite pactar el precio en dólares sin inconveniente alguno
de orden normativo. Agrega que la el inconveniente reside en la devaluación de
2002 que ha originado una razonable resistencia en el mercado a pactar en dólares.
Con la sanción del CCC se actualiza nuevamente la pregunta si es posible pactar
el precio de la locación en moneda extranjera. Al respecto consideramos que en
principio no existe ninguna prohibición legal en pactar el precio en moneda
extranjera a cambio del uso y goce temporario de una cosa. La duda es si en tal
caso estaríamos en presencia de un contrato de locación o en un contrato atípico,
pues al consistir el precio en una cosa faltaría un elemento esencial particular para
que se configure un contrato de locación. Al ser considerado un contrato atípico se
regirían por lo dispuesto por el art. 970 CCiv.yCom., es decir se aplicaría la voluntad
de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y
prácticas del lugar de celebración y las disposiciones correspondientes a los
contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. Al
considerarlo un contrato atípico, la demora en el pago del precio no generaría
automáticamente la obligación de pagar intereses, debiendo el locador acreditar los
daños y perjuicios derivados de la mora, para obtener un resarcimiento.
A esta consideración se le podrían a su turno efectuar por lo menos las siguientes
observaciones: a) Como el art. 765 del CCiv.yCom. permite al deudor el derecho de
conversión, en rigor la contratación en moneda extranjera, implicaría reconocer la
misma no como moneda esencial del contrato, sino como cláusula de ajuste. El
precio en tal caso sería determinable (el precio sería con referencia a otra cosa
cierta), porque se pagaría en moneda de curso legal, a la cotización oficial de la
moneda extranjera. En tal supuesto no dejaríamos de encontrarnos frente a un
contrato de locación con precio determinable. Pero al plantearlo como cláusula de
ajuste chocaría con la prohibición de actualización y por lo tanto se podría afirmar la

95
nulidad de la cláusula. En tal caso el Juez debería fijar el precio a través del
procedimiento más abreviado que prevea la ley local (arg. art. 1134 CCiv.yCom.).
De ser así de qué serviría permitir el pacto de moneda extranjera si luego se
declararía su nulidad??
La otra cuestión es si el deudor puede renunciar al derecho de conversión. La
respuesta a esta pregunta debería realizarse considerando lo dispuesto en el art. 12
del CCiv.yCom. El derecho de conversión previsto en el art. 765 CCiv.yCom. hace
al orden público económico??. En este sentido consideramos una pauta
interpretativa lo dispuesto por el art. 766 del CCiv.yCom., pues el propio CCiv.yCom.
establece que el deudor debe entregar la especie designada. Es decir, si el propio
CCiv.yCom. prevé la obligación de que se deba entregar efectivamente la especie
designada implica que el derecho de conversión no es de orden público y puede ser
dejado de lado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad. De ser así
el precio ya sería sí una cosa. El precio sería la moneda extranjera como obligación
esencial. En tal supuesto, parecería que estaríamos frente efectivamente a un
contrato innominado y no a un contrato de locación. Pero ello ¿es así?. Al respecto
Mosset Iturraspe/Lorenzetti(49) afirman que existen tanto autores como doctrina que
desean que la moneda extranjera "produzca los efectos propios de la moneda-
dinero: pago en la moneda señalada, sin sustitución, producción de frutos civiles,
intereses, imposibilidad de alegar la excesiva onerosidad del módulo o valor de
ajuste. Para ello afirman: a) que la moneda extranjera no está privada en nuestro
país de su condición dineraria; que su encasillamiento como cosa no implica su
desmonetización, entre otras razones porque también el dinero es cosa o bien, b)
que la norma del art. 617 (hoy 675) está derogada tácitamente y por ello no es de
aplicación. Los autores citados refieren la opinión de Jorge Alterini(50)quien afirma:
"...las contrataciones en moneda extranjera importan deudas monetarias genéricas,
pues dada la prohibición del tráfico de moneda extranjera, ella se ha convertido en
un objeto escaso, de donde la previsión de su entrega en el contrato, mueve a
pensar que obedece a la condición esencial del mismo....". Mosset Iturraspe/
Lorenzetti consideran sin embargo que el dinero no es lo mismo que el resto de las
cosas. El dinero efectivamente es cosa, pero no toda cosa es dinero. En concreto
refieren que las obligaciones de dar moneda extranjera no configuran una obligación
de dar sumas de dinero(51). De ser así alertamos que se encontraría prohibida la
contratación en moneda extranjera como moneda esencial, pues siempre se
convertiría y como cláusula de ajuste por la prohibición de indexación, lo cual
creemos iría en contra del art. 766 del CCiv.yCom. y de la libertad de configuración.
b) Precio en moneda extranjera como Cláusula de ajuste
Adelantamos que la moneda extranjera puede ser adoptada por las partes como
una cláusula de ajuste, una cláusula de estabilización, cuya variable de ajuste sería
el valor de la divisa americana. En tal sentido se puede acordar que el precio será
el equivalente al valor de X dólares por mes, pagaderos en pesos. En tal supuesto
desde el punto de vista de la calificación del negocio, estaríamos en presencia de
un contrato de locación, pues el precio sería determinable, en base al valor de otra
cosa cierta (art. 1133 del CCiv.yCom.). Leiva Fernández (52) consideraba que como
el dólar no está prohibido, "tampoco debe estarlo la cláusula de ajuste por su valor
porque conduce al mismo resultado económico". Esta afirmación elimina la
distinción entre la utilización del dólar como moneda esencial del contrato y como
cláusula de ajuste, además de no lograr explicar cómo sortea la prohibición legal de
actualización o repotenciación de deuda, prohibición cuya constitucionalidad fue
ratificada por la SCJN(53). En concreto, consideramos que si bien en principio no
habría inconvenientes en acordar una locación con valor dólar desde el punto de

96
vista civil, por tratarse de un precio determinable, el problema se presenta con la
prohibición de actualización de precios establecida a partir de la ley 23.928 y que
sobrevivió a través de las sucesivas leyes de emergencia. La pregunta que cabe es
qué ocurriría si se planteara la nulidad de la cláusula "valor dólar". A nuestro
entender el juez debería fijar el precio locativo, por el procedimiento más breve que
prevea la ley local (arg. 1134 CCiv.yCom.), tomando en consideración el valor de
alquiler de inmuebles semejantes.
c) Canon Cuotativo
Se entiende por canon cuotativo el precio que se fija en una suma proporcionada
al resultado de una explotación comercial o profesional(54). En este caso no existe
una suma determinada, sino determinable de dinero que resulta ajena a las
disposiciones de los arts. 7° y 10 de la ley 23.928 y de las posteriores leyes de
emergencia. Téngase presente que aquí no se trata de actualizar el monto de la
locación en base al incremento de los productos que se explotan en el inmueble
arrendado, sino de fijar el precio en un tanto por ciento del resultado de la actividad
que se desarrolla en el inmueble objeto de la locación. Este tipo de precio, cuya
validez ha sido aceptada por la doctrina (55) y jurisprudencia, sólo resulta aplicable
naturalmente a los inmuebles destinados a comercio o ejercicio de profesionales
liberales, mas no los destinados a vivienda.
d) Precio escalonado o progresivo
Las partes, a los efectos de mantener constante el valor locativo pueden pactar
un precio escalonado o progresivo, sea mensual, trimestral, semestral o anual. La
doctrina se mostró dividida sobre la admisibilidad de tales cláusulas, pues se discutió
sobre si conculcaban lo dispuesto en el art. 1507 del Cód. Civil(56) sobre la
invariabilidad del precio(57). La opinión que sostuvo su validez fue apoyada por un
importante sector de la doctrina(58) y la jurisprudencia(59). Leiva Fernández(60) enseña
que "la prohibición de modificar el precio en el plazo mínimo legal no es violada
mediante el pacto de alquileres escalonados, puesto que no se altera la estabilidad
del locatario, que es la finalidad legal, salvo el caso en que la estipulación de un
alquiler progresivo —de ritmo y valores exagerados— sea un subterfugio para
apartarse de ese plazo mínimo legal y lograr la desocupación anticipada del
inmueble por falta de pago del locatario"(61). Cabe destacar que en el año 1993 se
dictó la res. 144/1993 del Ministerio de Economía que en su art. 2º prohíbe la fijación
de precio escalonado, pues consideró que dicha cláusula constituía una
repotenciación de deuda prohibida por la ley 23.928. Es por ello que consideraba
que el monto del alquiler válido aplicable durante el plazo mínimo de orden público
del contrato establecido por el art. 2º de la ley 23.091, era el correspondiente al
acordado para el primer mes o período de vigencia. Nosotros pensamos que esta
resolución era totalmente inconstitucional. Así la jurisprudencia (62) sostuvo: "Si bien
la ley 23.928 de convertibilidad, prohíbe que a partir de 1º de abril de 1991 se
incluyan en los contratos de alquiler cláusulas de estabilización, ello no veda la
facultad de las partes de establecer alquileres escalonados, por no revestir esta
modalidad el carácter de cláusula de ajuste, sino tratarse de precios diferentes por
distintos tiempos de la locación, sin que obste a su validez la res. 144/1993 del
Ministerio de Economía, que como norma interpretativa o aclaratoria de aquella ley
debió tener la misma jerarquía legal que la interpretada, lo que no ocurre en el caso,
donde una ley nacional recibe la interpretación mediante una resolución ministerial".
En sentido contrario, parte de la jurisprudencia afirmó la nulidad de la cláusula
argumentando que la misma conculcaba lo dispuesto en el art. 1507 del C.C. Así se
dijo que la cláusula era "nula en virtud de la prohibición del art. 1507 del C.C. de

97
alterar los precios y restantes condiciones del arriendo durante la totalidad del plazo
mínimo legal, ya que la modificación efectuada por la ley 23.091, en cuanto al plazo
mínimo locativo, dejó subsistente el resto del dispositivo legal contenido en el Código
Civil"(63) y que "el escalonamiento de alquileres constituye una repotenciación de la
obligación constituida como alquiler para el primer mes de vigencia del contrato, y
por lo tanto, se encuentra prohibida por la ley de convertibilidad del austral en su art.
10. En consecuencia, de conformidad con la res. 144/1993 del Ministerio de
Economía, el monto válido aplicable durante el lapso de vigencia del contrato es el
correspondiente para el primer mes"(64). Lorenzetti, en su obra Contratos(65)sostuve
que como regla el precio puede ser pactado en forma progresiva o escalonada, es
decir, con un valor para un período, otro mayor para el período siguiente, etc. El
afirma que dicha cláusula debe ser bilateral y en la medida que tenga como finalidad
reflejar el aumento del valor locativo del inmueble, o una financiación para el
locatario sería lícita, porque se basa en la autonomía privada, pero siempre que no
sea abusivo. Si la finalidad de la cláusula es combatir la inflación, la cláusula sería
nula por violación a lo dispuesto en la ley 23.928. Nosotros consideramos que
actualmente este sería un mecanismo válido para mantener el sinalagma funcional.
e) Pacto de Negociación Periódica
Fijación por un tercero en subsidio: Al negociar la celebración del contrato de
locación las partes pueden ponerse de acuerdo sobre el procedimiento para
mantener constante el valor locativo, sin predeterminar el monto del alquiler en sí.
Así pueden por ej. Pueden prever una instancia de negociación y si fracasare la
misma someterse al arbitraje de agentes inmobiliarios o Colegios de Corredores
Inmobiliarios, a los efectos de que la persona o institución elegida sea la encargada
de fijar el nuevo valor locativo, con la posibilidad de que si el locatario no estuviera
de acuerdo con el precio fijado, pueda rescindir el contrato sin la penalidad prevista
en art. 1221 del CCiv.yCom. También se puede acordar que el procedimiento de
negociación del nuevo locativo debe iniciarse si supera determinado porcentual de
aumento del costo de vida. Leiva Fernández(66) brinda el siguiente ejemplo: "Si el
índice del costo de vida elaborado por el INDeC o el organismo que haga sus veces,
una vez transcurridos los cuatro primeros meses de locación, supera el 20% del
valor inicial las partes renegociarán el valor del alquiler mensual, y así
sucesivamente cada cuatro meses. En cada negociación cuatrimestral el período a
analizar es el que media desde la última negociación o desde el alquiler inicial, si no
hubo negociación anterior". Considera el autor citado que esta cláusula no es
indexatoria porque no se aplica automáticamente en un doble sentido. Primero
porque si el porcentual inflacionario es menor al previsto no afecta el alquiler.
Segundo porque aun concurriendo la previsión contractual respecto del porcentaje
inflacionario, el nuevo precio de la locación surge de una negociación y no de una
operación aritmética. Si no se llega a un acuerdo del nuevo canon locativo, considera
que el contrato se extingue por falta de precio. Por otro lado considera que la
cláusula es válida sea antes del vencimiento del plazo mínimo y con mayor razón
con posterioridad al mismo. En el primer supuesto afirma que el plazo mínimo legal
es obligatorio para el locador, pero solo facultativo para el locatario en cuyo beneficio
está establecido, por lo que el inquilino puede renunciar al plazo mínimo legal,
siempre que no sea una renuncia anticipada. En cuanto al período posterior al
vencimiento del plazo mínimo afirma que la cláusula es inobjetable aplicada a un
contrato de locación cuyo plazo mínimo legal ha transcurrido, o prevista para operar
cuando ya haya transcurrido. Nosotros consideramos que este tipo de cláusula es
válida. El problema radica cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre el precio
o no acepta el locatario el laudo del tercero. Normalmente se establece que el
contrato se extingue y que el locatario debe restituir el inmueble, lo que genera una

98
situación litigiosa. Una salida sería aceptar que el locatario permanezca en el
inmueble durante el plazo mínimo, sin perjuicio de que el locador reclame
judicialmente el reajuste del precio o el precio fijado por el tercero.
La jurisprudencia(67) en un caso ha negado validez a esta cláusula argumentando
que se acepte o se discrepe sobre la posibilidad de establecer —a la vista de la
prohibición de indexar, que dispuso la ley 23.928 y que ha mantenido vigente la ley
25.561— alquileres progresivos o escalonados durante el término de vigencia del
contrato de locación, no es dudoso que si se faculta a priori a cualquiera de las
partes del contrato de locación a imponer a la otra una renegociación relativa al
precio de la locación durante el plazo de vigencia, y se la autoriza además a rescindir
unilateralmente el contrato para el caso de que no se arribase a un acuerdo, se
estaría vulnerando en forma elíptica el orden público relativo al plazo de la locación.
"Cuando el locador y locatario pactan alquileres escalonados o progresivos, ambos
saben, desde el mismo momento de la firma del contrato, cuál ha de ser el precio
de la locación en cada período; en cambio cuando cualquiera de las partes puede
obligar a la otra a una renegociación del precio antes del vencimiento, la está
colocando ante la eventual rescisión anticipada por parte del locador, no obstante
que éste no goza de la facultad de rescindir el contrato en los términos del art. 8º de
la ley 23.0091".
f) Porcentual del valor del inmueble
Este criterio parte del supuesto de que el valor locativo mensual representa un
porcentaje del valor del inmueble, en principio el 1%. Por lo tanto se acuerdo que se
determinará en base a la valuación periódica (cuatrimestral, semestral o anual) del
inmueble locado, lo que normalmente es realizado por un agente inmobiliario. Según
enseña Leiva Fernández(68) presenta dos inconvenientes: Primero debe tasarse el
inmueble, lo que puede generarse discrepancias en el valor previsto, según sea el
interés de cada parte, o según cuál de ellas haya designado tasador. En segundo
lugar no serviría en forma práctica para todas las locaciones, por ej. Para fijar el
valor locativo de un fondo de comercio.
g) Corrección mensual por intereses
En los sistemas nominalistas, la aplicación de intereses es la forma natural de
mantener a valores constante una obligación de dar sumas de dinero, como sería la
deuda derivada de un contrato de locación. Leiva Fernández(69) enseña que puede
establecerse por ej. El alquiler total del contrato, dividirse en la cantidad de períodos
de pago (mensual, bimestral, etc.,) y a cada una de esas aplicar intereses, a
semejanza de la restitución de un préstamo dinerario. Menciona que sería una
variante de alquiler escalonado, en la que en vez de establecerse discrecionalmente
la distancia" entre cada escalón, se difiere a un tipo de tasa de interés.
V. Perspectivas actuales
En el contexto actual de una economía inflacionaria(70) es impensable, a nuestro
entender, la aplicación de un nominalismo ortodoxo, pues además de ser contrario
a la equidad y a la buena fe contractual, generaría efectos negativos tanto para los
inquilinos, los locatarios y el mercado inmobiliario en general. El inquilino se verá
perjudicado por dos razones: 1) Se retraería la oferta de los inmuebles en locación,
lo que produciría un incremento de los valores locativos, 2) Se produciría un
aumento en los valores locativos, ya que el precio sería fijado incorporando ab
initio el efecto inflacionario esperado. En cuanto al locador se le impondría una
internalización de los costos de la inflación, sin considerar que ellos adquirieron
inmuebles en resguardo de sus capitales de trabajo, fruto de ahorros y de esfuerzo,
con lo que se pretende que la responsabilidad del Estado de garantizar el acceso a

99
la vivienda y la estabilidad económica e inflacionaria recaiga sobre él. En cuanto al
mercado inmobiliario la aplicación irrestricta del nominalismo impactaría
negativamente en la inversión de adquisición, como en la construcción de nuevos
emprendimientos inmobiliario, lo que pondría en riesgo el crecimiento y la expansión
económica del sector(71). Es por ello que consideramos que se deben permitir
mecanismos contractuales que permitan mantener el sinalagma funcional del
contrato, como los que hemos mencionado más arriba. No hay que olvidar que en
definitiva la necesidad de prever mecanismos de variación del precios o las
cláusulas de estabilización no son causa de la inflación existente (pues por hipótesis
hoy están prohibidas y tenemos de todas forma inflación) sino su consecuencia.

LEASING

EL CONTRATO DE LEASING EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR CARLOS A. HERNÁNDEZ Y SANDRA
A. FRUSTAGLI

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
El 1º de Agosto de 2015 comenzará a regir el Código Civil y Comercial de la
Nación, que es fruto del tesonero esfuerzo de varias generaciones de juristas,
representados magistralmente por los integrantes de la "Comisión para la
elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación", Dres. Ricardo LORENZETTI, Elena
HIGHTON y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI.
Se trata de una obra significativa que introduce profundas reformas al Derecho
Privado argentino, que atienden a los cambios económicos sociales operados en las
últimas décadas y a las exigencias axiológicas imperantes. Lo dicho no supone una
ruptura con nuestra tradición jurídica, dado que el nuevo Código preserva buena
parte de las normas precedentes, sean las de los Códigos históricos —Civil y de
Comercio—, como también de algunas leyes especiales.
Así sucede con el contrato de leasing(1), respecto del cual se decidió consolidar el
régimen anterior, emergente de la Ley 25.248, con las variantes de las que
habremos de ocuparnos luego.
Para comprenderlo acabadamente, creemos conveniente recordar las principales
etapas que la figura ha presentado entre nosotros. Así:
1) El contrato de leasing se desarrolló inicialmente en nuestro país como una
figura atípica aunque con una incipiente tipicidad social, recibiendo consagración
legislativa recién en el año 1995, con el dictado de la ley 24.441
sobre "Financiamiento de la vivienda y la construcción".(2) La sanción de esta ley,
que permitió que el contrato de leasing transpusiera los difusos ámbitos de la
tipicidad social para ingresar al limitado campo de las figuras que ostentan tipicidad

100
legal, respondió a objetivos muy específicos, vinculados al propósito gubernamental
de brindar instrumentos jurídicos que, sirviendo de marco legal a operaciones
financieras, contribuyeran a solucionar el grave déficit habitacional existente en
nuestro país;
2) El primer impulso legislativo, no logró los fines esperados. Frente a esa
situación, el 25 de marzo de 1999, el PEN, decidió remitir un proyecto de ley de
leasing que viniera a sustituir la normativa contenida en la ley 24.441, que seguía
muy de cerca los lineamientos trazados para el leasing en el Proyecto de Código
Civil de 1998. (3) Luego de una relativamente rápida discusión parlamentaria, el
mismo recibió consagración legislativa el 10 de mayo de 2000, a través de la ley
25.248, que fue promulgada parcialmente el 14 de junio de 2000. En nuestro
parecer, las reformas incorporadas, lejos de venir impuestas por la realidad social,
constituyeron un nuevo intento legislativo por "expandir" masivamente en nuestro
medio la figura del leasing, aunque priorizando en esta ocasión al leasing
"mobiliario". (4) Para lograr tal propósito se consideró conveniente desplazar el eje
de la atención hacia al leasing mobiliario, de más sencilla concreción, y se redefinió
la categoría de sujetos hacia quienes va dirigida principalmente esta operatoria. El
estudio detenido de la totalidad de los antecedentes parlamentarios, demuestra que
en esa oportunidad el leasing fue pensado como herramienta de financiamiento de
las pequeñas y medianas empresas (Pymes) para la adquisición de bienes de
capital, más que para satisfacer las necesidades de consumo de nuestra
población (5).
3) Finalmente, el Código Civil y Comercial intenta consolidar el régimen legal
mediante la "recodificación" de la figura, que con algunas variantes, se integra ahora
—de un modo más categórico y directo— al sistema general de Derecho Privado,
con todas las implicancias que habremos de ver seguidamente.
II. La regulación del leasing en el Código Civil y Comercial de la
Nación: avances metodológicos y señalamiento general de las
reformas
Conforme se adelantara en el punto anterior, el nuevo Código —en sintonía con
el Proyecto de Código Civil de 1998—, incluye al leasing dentro del listado de
contratos de los que se ocupa expresamente.
A esos efectos, la Ley 26.994 que sancionara el 1º de Octubre pasado al "Código
Civil y Comercial de la Nación", en su art. 3º, inc. f) deroga "Los Capítulos I —con
excepción del segundo y tercer párrafos del art. 11— y III —con excepción de los
párrafos segundo y tercero del art. 28— de la ley 25.248", de modo que a partir de
la entrada en vigencia del Código unificado —1º de Agosto de 2015—, los Capítulos
y normas de la ley 25.248 no derogadas, seguirían ocupándose de aquellos
aspectos del leasing ajenos al campo negocial, especialmente en lo que refiere a
los efectos del concurso o quiebra del dador y del tomador (6); a los temas impositivos
de bienes destinados al leasing (7) —incluidas las normas que refieren a su vigencia
y alcances— (8).
Como se advierte, la recodificación se ciñe a los aspectos contractuales, ubicando
al leasing en el Capítulo 5 del Libro III, Título IV relativo a los "Contratos en
particular". Lo hace luego de ocuparse de la "locación"y antes de la tipificación del
contrato de "obra y servicios". Le dedica veinticuatro [24] disposiciones que
mantienen —en general— la secuencia y contenido que resulta de la Ley 25.248. Al
respecto se precisa que diecisiete [17] de ellas (arts. 1227; 1228; 1229; 1230; 1231;
1233; 1234; 1235; 1236; 1238; 1240; 1241; 1242, 1243; 1248 y 1249) se encuentran
inalteradas o casi intactas. En ese grupo hemos decidido incluir —aunque el tema

101
es opinable— a algunas normas que han merecido un ajuste insignificante, relativos
a explicitar referencias normativas o a pequeños ajustes de redacción. Por su parte,
las siete [7] restantes (arts. 1232; 1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y 1250) sí presentan
cambios, aunque no puede negarse que tienen diferentes intensidades, ya que van
desde ajustes de vocablos, a reordenamientos internos o a cuestiones derivadas de
los alcances de la citada derogación parcial.
Los ajustes reseñados, que a priori podrían ser vistos como de menor
envergadura, esconden sin embargo un cambio metodológico sustancial, del que
cual pueden extraerse algunas consideraciones iniciales, a saber: 1) La tipificación
del contrato de leasing se integra al sistema general del nuevo Código, lo que
supone —al estilo de lo que planteaba el Proyecto de Código Civil de 1998— un
encuadramiento más directo en el sistema general del Derecho Privado, sea en lo
referente a los principios generales consagrados en el Título Preliminar, como
también en los que surgen de las teorías generales sobre obligaciones, contratos y
responsabilidad civil (Títulos I, II y V del Libro III). En particular, y sólo a título
ejemplificativo, entendemos que esa integración habrá de posibilitar una mirada más
concreta del modo bajo el cual el leasing se perfecciona —como contrato paritario o
predispuesto— o si queda subsumido en el campo de las relaciones de consumo.
Del mismo modo, la conexidad que se reconoce en el subtipo del leasing financiero
deberá integrarse con las normas generales que el Código unificado recoge sobre
la materia; 2) Los problemas concursales e impositivos mantendrán los criterios hoy
vigentes, y desde la ley especial —en esos tópicos subsistentes—, dialogará con los
regímenes generales relativos a esos problemas.
III. Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación
relativas al contrato de leasing
Hemos señalado anteriormente las consolidaciones y reformas que trae el Código
unificado. Ahora pasamos a considerarlas brevemente.
1) Las normas del Capítulo 5 sobre "Leasing", que tienen su fuente directa en la
parcialmente derogada ley 25.248, refieren a diferentes ejes, respecto de los cuales
hemos decidido recordar los siguientes:
a) Los arts. 1227, 1228, 1229, 1230 y 1240, se ocupan del concepto legal de
leasing, y sus elementos esenciales tipificantes, de allí pueden desprenderse
también sus caracteres, en sintonía con la clasificación dogmática de los contratos
propuesta en los arts. 966 y siguientes.
En todos estos casos, no hay duda que se preservan los consensos doctrinarios
y jurisprudenciales conformados a partir de la Ley 25.248, a los que remitimos (9).
b) El art. 1231 sigue refiriendo a la equívoca denominación de "modalidades en
la elección del bien". En su momento, criticamos esa terminología puesto que "No
se trata de trata simples 'modalidades' en la elección del bien sino del
reconocimiento de las distintas operaciones económicas que corresponden a cada
subtipo de leasing regulado"(10).
Sobre el particular recordamos que tanto la ley 25.248 como el nuevo Código
admiten tres variantes tipológicas: el "leasing financiero"; el "leasing operativo" y el
"leasing de retro".
El primero, constituye una operación financiera mediante la cual una persona,
generalmente entidad financiera o sociedad de leasing, adquiere un bien, a
requerimiento del tomador, cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio del
compromiso de pagar un canon periódico, concediéndole, a la vez, una opción de
compra del bien. Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a nivel

102
jurídico-formal a través de dos contratos bilaterales pero conexos, esto es, una
compraventa (o bien una locación de obra) y el contrato de leasing propiamente
dicho.
Por su parte, en el "leasing operativo", el dador es fabricante o vendedor de los
bienes objeto del contrato; por lo cual existe consenso en cuanto a la preponderante
finalidad de cambio que ostenta, en cuanto posibilita al dador la colocación de bienes
en el mercado, aunque más no sea a través de la concesión del uso y goce. A
diferencia del leasing financiero, aquí la operación económica posee una estructura
bilateral y se implementa a través de un único contrato. Finalmente, el denominado
"sale and lease back", "lease back" o simplemente "leasing de retro o de retorno",
consiste en una técnica de asistencia financiera que posibilita, en especial a las
empresas, transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de este modo la
liquidez necesaria para su funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de
los bienes. La estructura negocial presenta sólo dos sujetos, pero —a igual que en
el leasing financiero— la operación económica se formaliza jurídicamente a través
de dos contratos causalmente conexos: la adquisición previa del bien del dador al
tomador, y el leasing (de retro). La licitud de esta variante de leasing, ya no puede
ponerse en duda. El Código unificado convalida el criterio resultante de ley 25.248.
Sin embargo, seguimos creyendo que el contrato de "lease back" sólo reviste validez
cuando cumple la doble función de asistencia financiera y garantía, en
consecuencia, sería ilícito si sólo persigue una finalidad de garantía respecto de un
crédito preexistente o concedido con anterioridad a la celebración del leasing, de
este modo se desalienta que las entidades financieras puedan recurrir al leasing a
fin de obtener una garantía en ocasión de la refinanciación de deudas(11). La
perspectiva es coherente con las respuestas jurídicas que el Código Civil y
Comercial de la Nación consagra en materia de simulación, fraude o negocios
usurarios —más aún cuando se trate de un contrato de crédito al consumo—, en
cuanto el leasing no escapa a los efectos de los negocios jurídicos.
En materia de subleasing, cuya viabilidad surge ahora de lo previsto en el inc. f)
del art. 1231, resulta significativo señalar que se supera la laguna normativa dada
por la ausencia de previsión legal expresa —en la Ley 25.248— de acciones directas
entre dador y subtomador(12). En el esquema normativo del Código Civil y Comercial,
tal vacío no existe puesto que resultan de aplicación los arts. 1069 a 1072, que sirven
de marco a la figura del subcontrato, y donde se contempla de manera general la
posibilidad de articular la acción directa cuando media subcontratación.
c) El art. 1234 ratifica las exigencias de forma y registración ya conocidas.
d) Los arts. 1238 y 1243, aunque concernientes a temas diversos, presentan un
punto de contacto significativo. Sobre el tema recordamos que la segunda parte del
primer párrafo de la norma citada en primer término, al disponer que "Los gastos
ordinarios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos
y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son
a cargo del tomador, excepto convención en contrario", se relaciona con el art. 1243
—que también ratifica el criterio de la ley derogada— al consagrar que "La
responsabilidad objetiva emergente del art. 1757 recae exclusivamente sobre el
tomador o guardián de las cosas dadas en leasing".
Se validan así, las soluciones aún vigentes en la Ley 25.248, que pueden afectar
derechos amparados en normas constitucionales La persistencia del régimen
resulta, por tanto, altamente criticable.
Decimos esto, por cuanto aún cuando pueda intentar justificarse la exclusión de
la responsabilidad objetiva del dador —como lo hace el nuevo Código—, no parece

103
razonable que ello no vaya acompañado de una prudente mitigación, a través de
una responsabilidad del dador que no asegura (13). Estamos convencidos que la
conducta de no asegurar, o de no hacerlo de modo razonable, debería conducir a la
responsabilidad del dador a fin de desalentar prácticas desaconsejables, que
pueden llegar —incluso— a lesionar derechos personalísimos de terceros(14). En esa
orientación recordamos que el art. 1169 del Proyecto de Código Civil de 1998
establecía que "El dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra
contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes
objeto del contrato. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son
los que establezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean
razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos
del contrato de seguro. El dador es responsable en los términos del artículo 1662
únicamente en los casos que no haya contratado este seguro. Las partes podrán
convenir quién debe soportar el pago de la prima. La responsabilidad del tomador
se juzga según el art. 1635".
e) Los arts. 1248 y 1249, con pequeñísimas modificaciones de redacción,
mantienen el esquema de efectos que hoy resultan de los arts. 20 y 21 de la Ley
25.248. A nuestro juicio, el diseño legal deja subsistente las mismas dudas,
inquietudes e impugnaciones, que gran parte de nuestra doctrina efectuara a los
mismos, y que sintéticamente señalamos seguidamente (15). Así, el ámbito de
aplicación de las disposiciones sigue siendo restrictivo (16), en tanto sólo contempla
el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon convenido, de
manera tal que ante el incumplimientos de otras obligaciones a cargo de éste, y
frente al incumplimiento de obligaciones del dador, si no existe cláusula resolutoria
expresa, deberá recurrirse a las normas generales relativas a la resolución por
incumplimiento (arts. 1087, 1088 y concs.). Además, la tutela resolutoria no se
detiene, cualquiera sea el grado de cumplimiento que el contrato haya alcanzado,
como surge de lo dispuesto en los arts. 1247, inc. c) y 1248, por ello nos parece que
estas normas exigen ser interpretadas a las luz de las exigencias de la buena fe
negocial, y de manera restrictiva cuando se trate de contratos de leasing de
consumo.
Tampoco se prevén reglas especiales para el caso de incumplimiento cuando el
objeto del leasing sean derechos intelectuales, marcas, patentes, modelos
industriales y software (17), de modo que también en tales supuestos ha de recurrirse
al régimen contemplado en la teoría general del contrato, ya citado.
En lo referente al art. 1248, inc. a), aplicable a la falta de pago del canon del
tomador de un leasing inmobiliario cuando no hubiere alcanzado a pagar un cuarto
o más del monto total del canon, la habilitación directa de la demanda de desalojo
sin exigir intimación extrajudicial previa, sitúa al tomador en una situación gravosa
—en particular si se piensa que el leasing inmobiliario puede ser habitacional— pues
a fin de paralizar el trámite por única vez deberá pagar a más de lo adeudado y sus
intereses, las costas del proceso(18).
2) Las siete [7] normas restantes (arts. 1232; 1237; 1239; 1244; 1245; 1246 y
1250) presentan cambios de variado alcance. Entre ellos, destacamos que:
a) El art. 1232, dedicado a los efectos entre partes en los diferentes subtipos de
leasing, alude ahora a la "obligación de saneamiento", y no a las "garantías de
evicción y vicios redhibitorios", como lo hacía el art. 6º de la Ley 25.248.
La reforma obedece a los cambios metodológicos operados en la teoría general
del contrato con la sanción del nuevo Código, ya que, en la Sección 4º del Capítulo
9 sobre "Efectos", se regula a la obligación de saneamiento como el género que

104
comprende a la evicción, a los vicios ocultos y a los redhibitorios (arts. 1033, 1044,
1051 y concordantes). Con ese entendimiento, sería incorrecto seguir aludiendo a
las especies, y no al género, como acertadamente se hace ahora.
b) El art. 1237, como su nuevo título indica ("Oponibilidad. Subrogación") ciñe su
regulación al reconocimiento de la oponibilidad a los acreedores del leasing
inscripto, y a los límites de la subrogación que éstos puedan intentar.
Como ya se explicó supra, la cuestión del concurso o quiebra de las partes ha
quedado fuera de la recodificación efectuada por el Código unificado, al mantenerse
subsistentes los párrafos segundo y tercero del art. 11 de la Ley 25.248, en diálogo
con la ley 24.522(19).
c) Los 1244; 1245 y 1246, efectúan un cuidado reordenamiento interno, que a
diferencia del art. 18 de la Ley 25.248, distingue claramente —en tres normas— la
cancelación de la inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y
sobre software, por orden judicial o a petición del dador (art. 1244); de la solicitada
por el tomador (art. 1245); y de los deberes y responsabilidades del encargado del
registro respectivo, en orden al procedimiento de cancelación (art. 1246).
El cambio metodológico propuesto se acompaña con modificaciones de
redacción, que sin embargo, no modifican los efectos vigentes, de modo que la
interpretación doctrinaria y judicial se verá así consolidada.
d) El art. 1250, que pese a estructurarse sobre la base del art. 26 de la ley
especial, remite con mayor alcance a las normas de la compraventa, desde que
señala que dicho régimen podrá aplicarse "...para la determinación del precio de
ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago".
Más allá de lo dicho, y además de resultar dudosa la utilidad de esta disposición
en el contexto de un Código unificado —y no de una ley especial—, parece criticable
que se haya eludido en el texto proponer la aplicación de las normas generales y
especiales concernientes a las relaciones de consumo, como lo ha venido
reclamando nuestra doctrina en ocasión de las observaciones efectuadas al art. 26
de la ley 25.248(20). Pese a ello, el reconocimiento y regulación en el Código del
contrato de consumo como una categoría general que se proyecta sobre los distintos
contratos particulares, conlleva indudablemente a la aplicación del principio
protectorio cuando el leasing se celebre con consumidores.
IV. La integración de las normas del Código Civil y Comercial
sobre leasing con las normas de la teoría general del contrato
Conforme explicáramos en el punto II, la decisión del reformador de recodificar el
régimen legal del leasing, abre cauce a la relectura de diferentes normas del
Capítulo 5 que estamos considerando, a partir de las normas emergentes de las
teorías de las obligaciones y los contratos.
Por las características de este trabajo, hemos decidido enfocar la mirada sobre el
art. 1232 —expresión actual del derogado art. 6º de la Ley 25.248—, relativo a los
efectos de los diferentes subtipos de leasing. Este tópico, abre a consideración dos
temas de significativo interés: la proyección que tienen las categorías conceptuales
de contratos (contratos paritarios, por adhesión y de consumo) sobre las variantes
tipológicas del contrato de leasing; y, los efectos de la conexidad contractual
presente en leasing financiero. De ambos temas, nos ocuparemos a continuación.
1) Los subtipos de leasing, en el plano sociológico, pueden constituir contratos
paritarios, por adhesión o de consumo. Lo usual es que adopten el ropaje de los dos
últimos, dado que la realidad social da cuenta de una fuerte limitación del poder
negocial del tomador. La cuestión no resulta baladí, puesto que posibilita aplicar los

105
controles de inclusión y contenido que —de manera casi uniforme para ambas
categorías— consagra el nuevo Código, imponiendo un fuerte control de legitimidad
sobre el contenido negocial que no ha sido producto de la negociación, sea que se
trate de un contrato entre empresas o de un contrato de consumo.
Sobre el particular, cabe recordar que el principal conflicto bajo la vigencia de la
ley 25.248 se suscitó preponderantemente en materia de leasing financiero, habida
cuenta de que la última parte del primer párrafo del art. 6º, autoriza al dador a
liberarse convencionalmente de la responsabilidad por la entrega del bien objeto del
leasing y de las responsabilidades por evicción y vicios redhibitorios. Esta
autorización legal para que el dador se exonere de responsabilidad avaló la
utilización de esta clase de estipulaciones como cláusulas de estilo, lo cual constituía
una práctica comercial internacional afianzada(21).
Pese a ello, un sector de la doctrina planteó la necesidad de valorar el carácter
habitualmente predispuesto del contrato de leasing, aún cuando se celebren entre
empresas, a fin de valorar la validez de esas cláusulas exoneratorias, en virtud de
las exigencias impuestas por el principio general de la buena fe. Tampoco se dudó
de la invalidez de pleno derecho de dichas estipulaciones cuando se tratase de un
leasing financiero de consumo, por imperio de lo dispuesto en los arts. 3º y 37, inc.
a) de la Ley de Defensa del Consumidor(22).
En el contexto del Código Civil y Comercial, a pesar que el art. 1232, continúa la
misma línea regulatoria puntualizada(23), entendemos que la eficacia de los pactos
liberatorios de la responsabilidad del dador por la falta de entrega del bien y por
saneamiento quedan sometidas —sin dudas— a las restricciones que rigen para los
contratos celebrados por adhesión (arts. 984 a 989) y de consumo (arts. 1117 a
1122), de manera tal que su viabilidad resulta operativo en los contratos de leasing
paritarios.
Concretamente, si el leasing financiero se ha celebrado como contrato por
adhesión, a la luz de la regulación dispuesta en el art. 988, inc. a), se ha de
considerar abusiva la cláusula que importa renuncia o restricción de los derechos
del adherente, estándar general dentro del cual ingresan los supuestos
contemplados en el art. 1232, es decir la exoneración del dador de su
responsabilidad por falta de entrega y por la obligación de saneamiento. En el
supuesto que el leasing financiero ingrese en la categoría general de contrato de
consumo (art. 1093), a más de resultar aplicable el criterio general de desestimación
expresado en razón de la remisión efectuada en el art. 1117, concurre también la
aplicación de lo dispuesto —en idéntico sentido— por el art. 37, incs. a) y b), de la
Ley 24.240.
A mayor abundamiento, en relación con la ineficacia de las cláusulas de exclusión
de responsabilidad por saneamiento, a las razones apuntadas se suma también lo
dispuesto en el art. 1038, a tenor del cual "La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes
casos: b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad".
2) El régimen de cláusulas abusivas, tiene directa incidencia sobre los efectos que
el art. 1232 reconoce a la conexidad contractual.
Para considerar este problema, se recuerda que la descripción efectuada por los
incs. a), b) y c) del art. 1231, acepta al leasing financiero como negocio conexo, y
este último es abordado en el art. 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en
cuanto dice que "Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan

106
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de
modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado
perseguido"(24). Dicho concepto legal precisa como notas caracterizadoras, a la
pluralidad de contratos autónomos y a la existencia de una conexión relevante entre
ellos, a partir de la existencia de una finalidad económica común, que encontrará en
la causa fin su principal sustento, más aún cuando el nuevo Código ha receptado la
perspectiva emergente de la corriente neocausalista sincrética o dualista (art. 281 y
1012)(25).
Esa calificación conduce inevitablemente a hacer dialogar las normas generales
sobre los efectos de la conexidad (arts. 1074 y 1075), con las especiales,
emergentes de la regulación del leasing financiero (art. 1232). Así:
a) El primer párrafo del art. 1232, dispone que "...el dador cumple el contrato
adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del
vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades
de entrega y de la obligación de saneamiento".
Como se advierte de su simple lectura, como regla general, el dador es
responsable de las obligaciones de entrega del bien y de saneamiento. Sin embargo,
a consecuencia de la conexidad negocial "El tomador puede reclamar del vendedor,
sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa". Esto quiere decir que frente a estos supuestos, a la responsabilidad
del dador podrá añadirse la del vendedor o proveedor del bien dado en leasing.
Excepcionalmente el dador "puede liberarse convencionalmente de las
responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento". Esto ocurrirá, sólo
cuando medie un pacto expreso, y que el mismo sea válido dentro de los límites que
vimos al abordar el punto IV.1 —al que remitimos—.
Cuando ese pacto no se haya incorporado, o el mismo resulte ineficaz, además
de las responsabilidades antes indicadas, será aplicable el art. 1074, primer párrafo,
conforme el cual "Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante
puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato"(26).
b) Sobre las restantes reglas generales dedicadas a los efectos de la conexidad,
juzgamos que no puede dudarse de su aplicación.
Es evidente que "Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de
contratos, su función económica y el resultado perseguido" (art. 1074). Esta regla
hermenéutica constituye una fuerte apertura del objeto de la interpretación, en tanto
evita limitarlo a cada contrato aisladamente considerado cuando existe un grupo o
conjunto dentro del cual el mismo se sitúa. Por ello, se recurre a las ideas de "función
económica" y "resultado perseguido", como elementos a tener en cuenta por el
intérprete a la hora de desentrañar el sentido y el alcance del negocio global, lo cual
reenvía a la finalidad económica común, de la que da cuenta el art. 1073. Cuando
el sistema de contratos conexos se sitúe dentro del marco de una relación de
consumo (vgr. en el leasing financiero), deberá ser interpretada considerando las
reglas hermenéuticas propias de los contratos de consumo, que mandan a
interpretar a favor del consumidor; y en caso de duda, a estar por liberación de sus
obligaciones.
Del mismo modo, el segundo párrafo del art. 1075 del nuevo Código, en cuanto
dice que "Atendiendo al principio de conservación, la misma regla se aplica cuando
la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica

107
común". Se ha dicho que "Para que ella opere en los contratos conexos se exigirán
los siguientes presupuestos: a) La existencia de contratos válidos, autónomos
aunque vinculados; b) La producción de un acontecimiento de carácter
extraordinario, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes (27), y que supere el
riesgo asumido por la que se ve afectada, y c) Que incida sobre la finalidad
económica común de los contratos vinculados, de manera que malogre el motivo
que impulsó a contratar. Excepcionalmente se acepta en los casos de frustración
temporaria, cuando ella impida el cumplimiento oportuno de una prestación
esencial"(28).
V. Valoración conclusiva
El análisis efectuado a lo largo de este trabajo, nos conduce a concluir que la
inclusión del leasing en elenco de contratos tipificados en el Código Civil y Comercial
posibilitará aplicar, sin margen a dudas, soluciones que importan un moderado
avance hacia la tutela de los intereses del tomador (vgr. régimen sobre cláusulas
abusivas si el contrato es por adhesión o de consumo, efectos derivados de la
conexidad). Sin embargo, nos parece que aún, el esquema normativo de distribución
de riesgos ordenado para el leasing, muestra una clara preferencia hacia los
derechos del dador, que hasta llega a proyectarse a los terceros, como claramente
lo expresa el art. 1243.

OBRAS Y SERVICIOS

CONTRATO DE OBRA Y DE SERVICIOS EN EL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL . POR DANIEL E. MOEREMANS

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril), 94

I. Disposiciones comunes a las obras y a los servicios

I. Generalidades
El nuevo Código Civil, en el Título IV, Capítulo seis, arts. 1251 y ss., define el
contrato de locación de obra y el de servicios, emancipándolos del contrato de
locación de cosas, que se encuentra regulado en el capítulo cuatro (arts. 1187 y ss.).
Tal emancipación era un reclamo de la doctrina con relación al art. 1493 del Código
de Vélez, que definía los tres contratos en el referido texto, siendo que se trataba de
negocios perfectamente distinguibles y autónomos (1). Además se consideraba que
asimilar el contrato de locación de servicios con la locación de cosas era anacrónico
y sólo se justificaba por razones históricas ya desaparecidas: en el derecho romano
resultaba explicable que asimilaran la locación de cosas con la locación de servicios
por cuanto en este último contrato se consideraba que el servus era de propiedad
de su dueño, como en la locación de cosas, ésta resultaba de propiedad del locador.
Hoy tal situación ha desaparecido, por lo que la supervivencia de la denominación
expresada no resulta acorde con un correcto lenguaje jurídico. Es por ello que ya el
Código Civil Alemán se denominó a este contrato "Werkvertrag" (parágrafos 631 y

108
ss.), Bibiloni en su Anteproyecto de Reformas (arts. 1757 a 1777), en el Proyecto de
1936 (arts. 1087 a 1096), el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, definiendo
los contratos de locación de obra y de servicios en el art. 1175, texto idéntico al
actual art. 1251, abarcando la denominación en cuanto a la obra, tanto la material
como la intelectual.
II. Definición
El art. 1251 define al contrato de locación de obra o de servicios de la siguiente
manera: "Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a
favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveer un servicios mediante una retribución.
El contrato es gratuito, si las partes así lo pactan o cuando las circunstancias del
caso puede presumirse la intención de beneficiar".
En base a dicho texto, tenemos entonces que habrá contrato de obra cuando una
persona denominada "contratista" actuando independientemente, se obliga a favor
de otra, llamada "comitente", a realizar una obra material o intelectual mediante una
retribución. Sin embargo, la onerosidad del contrato no es esencial, por cuanto el
mismo puede ser gratuito, si las partes así lo pactan o cuando de las circunstancias
del caso pueda presumirse la intención de beneficiar.
En sentido similar, salvo en lo referente a la gratuidad, Spota (2) define al contrato
de locación de obra como aquél por el cual una de las partes, denominada locador
de obra (empresario, constructor, contratista y en su caso profesional liberal, autor,
artista, etc.) se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial,
asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte,
denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente,
cliente, etc.) se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero..".
Habrá en cambio un contrato de servicios, cuando una persona, llamado
"prestador de servicios" actuando independientemente, se obliga a favor de otra,
llamada "comitente", a proveer un servicio mediante una retribución. Sin embargo,
de nuevo, el contrato podrá ser gratuito si las partes así lo acuerdan o si de las
circunstancias del caso puede presumirse dicha gratuidad.
De la lectura del texto se desprende que en definitiva la diferencia entre ambas
especie de contratos radica en que mientras en el contrato de obra el contratista se
obliga a ejecutar una obra material o intelectual, es decir se compromete a obtener
un "opus". En el contrato de servicios sólo se obliga a proveer un servicio,
independientemente de la obtención de un resultado. Es por ello que se dice que la
obligación del contratista es una obligación de resultado (Erfolgobligation), mientras
que la del proveedor de servicios es una obligación de medios. Otra diferencia que
se puede señalar es que en el contrato de servicios surge normalmente solo una
obligación de hacer, en el de obra, en particular en el de obra material, además de
la obligación de hacer, también existe una obligación de dar el opus. También se
había señalado que mientras en el contrato de obra la prestación del contratista era
independiente, en el servicio existía una subordinación o dependencia. Es por ello
que para algunos autores —Borda, Spota, Alterini etc. (3)—, más que de locación de
servicios debía hablarse de "contrato de trabajo". Este criterio sin embargo, en el
nuevo código desaparece, pues para ambos tipos de contratos, sea el de obra sea
el de servicio, la actividad del contratista debe ser independiente. Otro criterio que
se ha utilizado en forma complementaria para distinguir ambos contratos es la forma
de la retribución: cuando el precio es proporcional a la duración de los trabajos,
estaríamos en presencia de un contrato de servicios, en cambio cuando no se paga

109
en relación del tiempo sino de la obra terminada, estaríamos en presencia de un
contrato de obra.
El Nuevo Código Civil brinda una pauta interpretativa sobre la calificación del
negocio en caso de duda sobre si estamos en presencia de uno u otro contrato. En
efecto, el art. 1252 prescribe que "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato
es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega".
Por otra parte este mismo texto dispone que cuando los servicios son prestados
en relación de dependencia, se rigen por las normas del derecho laboral. Cuándo
existe relación de dependencia, es una cuestión que ha sido analizada tanto por la
doctrina y jurisprudencia civil, cuanto laboral. En general se afirma que existe
relación de dependencia y por ende "contrato de trabajo", cuando se presenta la
triple subordinación técnica, económica y jurídica. Tal como se ha señalado (4) la
"subordinación técnica" implicaría que el trabajador debe ajustar su actividad a la
metodología y sistema de producción establecido por el principal o empleador. La
subordinación económica implica que la retribución tiene carácter alimentario para
el trabajador. Constituiría su principal fuente de ingreso para su subsistencia y
estaría íntimamente ligada a las garantías de continuidad y estabilidad en el empleo
que estatuye la legislación laboral. Para nosotros, para afirmar la subordinación
económica basta que la retribución tenga carácter alimentario en sentido amplio. La
subordinación jurídica se traduce en la facultad de dirección, es decir, en la
posibilidad del empleador de impartir órdenes al dependiente, que éste debe
cumplir. En ausencia de estas posibles subordinaciones se podría hablar de que el
servicio es prestado por una persona que actúa independientemente. Cabe acotar
que si bien el párrafo de este norma hace solo referencia a la prestación de servicios,
tal conclusión es también aplicable cuando se contrata la ejecución de una obra sea
material o intelectual. Así por ej. un director técnico en una obra de construcción
privada puede desarrollar su actividad en relación de dependencia o en forma
independiente. Habrá entonces que analizar en cada caso si se presenta o no la
subordinación constitutiva de la relación de dependencia, o si trata de un trabajo
independiente. En tal sentido Fernández Madrid (5) señala que "La autonomía, por
oposición a la dependencia, se define por la auto-organización del trabajo. El
trabajador autónomo no se incorpora a la organización de un tercero (el acreedor de
las obras o de los servicios) y como consecuencia asume los riesgos de su actividad.
Por eso no celebran contrato de trabajo quienes realizan tareas en utilidad
patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y organizan su propio trabajo". Para este
autor, la autonomía se define, sobre todo, por la concurrencia de dos requisitos: a)
la organización del trabajo por el propio trabajador o empresario y b) la asunción del
riesgo por el trabajador mismo, al cual quedan transferidas las consecuencias de su
actividad.
Por último el art. 1252 estable que las disposiciones de este Capítulo se integran
con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente
regulados.
III. Denominación de las partes
Al definir los contratos de obra y de servicios, se nomina a las partes contratantes.
El que se obliga a ejecutar la obra se denomina "contratista". El que presta el servicio
se denomina "prestador de servicios". Sin embargo, por comodidad del lenguaje, en
disposiciones comunes a ambos se los engloba bajo el nombre de "prestador", como
por ej., en el art. 1255, 1261, etc. Por la otra parte, el que encomienda la obra o
110
contrata el servicio y normalmente se obliga a pagar el precio se denomina
"comitente". En el marco del contrato de obra, en especial en el de construcción
privada, por naturaleza de la actividad, se encuentran involucrados una serien de
sujetos: en primer término se encuentra el comitente o dueño de la obra, quien
asume como obligación principal o nuclear la del pago del precio. Tal como enseña
Lovece(6) la obra puede ser encargada por el comitente tanto a una persona
individual o a una empresa constructora, ya sea para sí o para su ulterior venta. En
este último supuesto se denomina "promotor". Del otro lado encontramos la figura
del constructor, empresario, contratista, que es el encargado de ejecutar la obra y
puede tratarse de una persona física o jurídica. Luego tenemos al proyectista, que
es el profesional que planea o proyecta la obra, normalmente un arquitecto o
ingeniero. También se encuentra el calculista, que es el que realiza los cálculos de
estructura. Luego tenemos al director técnico de la obra, que es un profesional
arquitecto, ingeniero o maestro mayor de obra, que es el encargado de vigilar la
concordancia entre lo que se ejecuta y los planos, como así también que en la
ejecución de la obra, se utilicen los materiales previstos en la memoria descriptiva y
si se pactó el precio en base a certificaciones mensuales o quincenales, será el
encargado de validar las mismas. Tal persona puede coincidir con el proyectista mas
no con el ejecutor de la obra, pues no puede controlarse a sí mismo. Finalmente se
puede prevé las participación de auxiliares caracterizados en representantes de la
dirección de obra, o de sub-contratistas.
IV. Caracteres
1. Nominado y típico (art. 970 del NCC): Por cuanto el contrato se encuentra
nominado (nomen iuris) y tiene una regulación legal en el articulado que analizamos
y en normativa particular.
2. Consensual: El contrato queda perfeccionado solo consensu. Si bien el NCC
elimina la categoría de los contratos reales, se advierte que sobrevive aún por ej. en
la señal o arras (art. 1059, 1060 del NCC), consideramos útil la afirmación de que el
contrato se concluye por el mero acuerdo de las partes.
3. Bilateral-Unilateral: Los contratos de obra o servicios son naturalmente
bilaterales, pues ambas partes quedan recíprocamente obligadas, la una a ejecutar
una obra (contratista) o prestar un servicio (prestador del servicio) y la otra a pagar
un precio por esa obra o servicio (Comitente). Las partes pueden sin embargo
acordar que la obra o el servicio se ejecutará o prestará sin contraprestación (art.
1251 último párrafo), o cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la
intención de beneficiar, en cuyo caso el contrato será unilateral.
4. Oneroso-gratuito: Naturalmente como todo contrato bilateral el contrato de obra
o servicio es oneroso, porque las ventajas que obtiene el comitente se explican por
el sacrificio que debe realizar (el pago del precio). A su turno la ventaja del contratista
o prestador del servicio se explica por su sacrificio patrimonial de ejecutar la obra o
prestar el ser servicio. En el caso de que se hubiera acordado no percibir ningún
precio o cuando por las circunstancias se presumiera la intención de beneficiar, el
contrato será gratuito.
5. Conmutativo: En caso de ser oneroso, consideramos que el contrato será
naturalmente conmutativo, pues el precio será determinado o determinable y no
dependerá de ningún álea (art. 968). Nada impide, sin embargo, que las partes lo
configuren como aleatorio.
6. No formal(7): Por cuanto la ley no exige ninguna forma particular para la validez
del contrato o para que produzca sus efectos propios (art. 969). Sin perjuicio de ello,
en la práctica una cantidad significativa de contratos de obra o de servicios se

111
celebran en base a condiciones generales de contratación o por adhesión, siendo
por lo tanto de aplicación lo dispuesto en los arts. 984 y ss. del NCC y
eventualmente, si se presenta un contrato de consumo lo dispuesto 1092 y ss.
7. Con efecto personal: pues las partes en virtud del contrato celebrado se obligan
a efectuar determinada prestación (de hacer y eventualmente de dar), no
produciéndose ningún cambio en la situación real del bien. Es decir, se trata de un
negocio obligatorio y no dispositivo.
8. De Duración: Pues desde que comienza su ejecución hasta que se extingue el
contrato, transcurre un cierto tiempo(8).
9. Transmisible a los sucesores: a. Muerte del comitente: El art. 1259 del NCC
establece que "La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
imposible o inútil la ejecución. Es decir, normalmente los derechos y obligaciones
que nacen del contrato de obra o servicio, pasan a los herederos del comitente,
salvo que haga imposible o inútil la ejecución. Esta consecuencia no es más que
una aplicación de lo dispuesto por el art. 1024 NCC, en el sentido de que los efectos
de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales, a
no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por
una cláusula del contrato o la ley.
b. Muerte del contratista o prestador de servicio: En cuanto a la muerte del
contratista o prestador, la regla es la inversa. Dicho evento produce la extinción del
mismo. Se exceptúa, empero el caso de que el comitente acuerde continuarlo con
los herederos de aquél. El NCC en el art. 1260 prevé que en caso de extinción, el
comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables, y el valor de la parte
realizada en proporción al precio total convenido. Ello por aplicación de los principios
sobre el enriquecimiento sin causa.
10. De Consumo: Si las partes se encuadran en lo dispuesto en el art. 1093 del
NCC (9), el contrato de obra o servicios será también un contrato de consumo. Es
decir, debe tratarse una de las partes de un consumidor en la terminología de la ley,
que celebra el contrato para beneficio propio o de su grupo familiar o social y la otra
parte debe ser un proveedor profesional de bienes y servicios. Dudas se plantean
con relación a un contrato celebrado entre un proveedor profesional de bienes y
servicios y un comitente que destina la obra o servicios para integrarlos a procesos
de producción, distribución o comercialización de bienes y servicios. Por ej. Se
contrata una obra de un local para destinarlo a estudio jurídico o para local
comercial. Al respecto se pueden sostener por lo menos tres tesis: a) una amplia
que aplica aún en estos supuestos el concepto de consumidor pues el título III no
los excluye expresamente, b) Una tesis restringida que sostiene que pese a no
incluírselo expresamente, ello no es necesario porque la ley solo considera
consumidores a los que adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y no para los casos de
incorporación del servicio a los procesos de producción, distribución,
comercialización, etc. de bienes y servicios, pues desde el punto de vista económico
no sería un consumidor o usuario y c) una tesis llamada finalista, que aplicaría la ley
en este supuesto, en tanto y en cuanto exista una situación de vulnerabilidad por
carecer el comitente de igual poder de negociación. Nosotros nos inclinamos por la
segunda tesis, sin dejar de apuntar que actualmente si se tratan de contratos por
adhesión o sujeto a condiciones generales de contratación, se aplicarán las
disposiciones de los arts. 984 y ss del NCC. También debemos puntualizar que en
caso de dudas entre la aplicación o no del sistema consumerista, el intérprete debe
inclinarse por la aplicabilidad de la normativa más favorable al consumidor.

112
V. Obligaciones nucleares
A partir de la definición del art. 1251 del C.C. y en particular de lo dispuesto en
los arts. 1256 y 1257 surgen las obligaciones principales o nucleares emergentes
del contrato de obra y servicios que tipifican el mismo (lo que constituirían sus
elementos esenciales particulares). Ellos son: 1) A cargo del contratista o prestador
de servicios (art. 1256): a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones
contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su
realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada. El NCC en el art. 1253 al respecto prescribe que "A falta de ajuste
sobre el modo de hacer la obra (o de prestar el servicio) el contratista o prestador
de servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato". A cargo del
comitente, el de pagar la retribución, si el contrato fuera bilateral. En cuanto al precio
el art. 1255 establece que "El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o,
en su defecto, por decisión judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la
facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando
dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre la base de aplicación de
dichas leyes, su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador,
Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e
injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor
cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución...". Por otra parte respecto
del precio se generaliza en el último párrafo del art. 1255 una disposición que en el
Código de Vélez se preveía exclusivamente para el contrato de locación de obra y
dentro del mismo para el caso del precio establecido mediante ajuste alzado
absoluto: se trata de la invariabilidad del precio, aún en el supuesto de la obra, el
servicio, o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al
previsto. Como en el Código derogado tal principio cede en caso de aplicación del
instituto de la imprevisión previsto en el art. 1091 del NCC.
VI. Obligaciones Secundarias
Además de los elementos nuclerares o tipificantes, el art. 1256 también prescribe
obligaciones secundarias: a cargo del contratista o prestador del servicio: ".....b)
informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida, c) proveer los materiales adecuados que son necesarios
para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado
o resulte de los usos, d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente
e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o
tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer; e) ejecutar la obra o el
servicio en el tiempo convenido, o en su defecto en el que razonablemente
corresponda según su índole. f) Conforme al art. 1269 también debe permitir la
inspección de la obra por parte del comitente, en todo momento y siempre que no
perjudique el desarrollo de los trabajos.
A cargo del comitente se prescribe como obligación secundaria la de "...b)
proporcionar al contratista o prestador la colaboración necesaria, conforme las
características de la obra o del servicio, c) recibir la obra si fue ejecutada conforme
a lo dispuesto en el artículo anterior".
VII. Riesgos de la contratación
El NCC siguiendo la regla clásica de que en el supuesto de caso fortuito o fuerza
mayor las cosas perecen para su dueño, prescribe en el art. 1258 que "Si los bienes
necesarios para la ejecución de la obra o servicio perecen por fuerza mayor, la
pérdida la soporta la parte que debería proveerlos".
VIII. Desistimiento unilateral
113
 De conformidad a lo establecido en el art. 1261 del NCC: "El Comitente puede
desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado;
pero debe indemnizar al prestador (o contratista) todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir
equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria
injusticia". La facultad de rescindir unilateralmente el contrato, se encontraba ya
prevista en el Código de Vélez (art. 1638 del C.C. de Vélez). La potestad de reducir
equitativamente se introdujo por el art. 1º inc. 78 de la ley 17.711). En el NCC se la
ratifica, como uno de los supuestos previstos en el art. 1077 (10), que habilita la
rescisión unilateral. Como la rescisión opera para el futuro, es lógico que el
comitente deba pagar al contratista o prestador todos los gastos y trabajos
realizados. También la ley le reconoce, en atención a que se trata de una rescisión
por la sola voluntad del comitente a que el prestador pueda también verse resarcido
del lucro cesante, es decir de la utilidad que hubiera podido obtener. Sin embargo,
no podrá el prestador exigir la totalidad de su libra de carne, si ésta pretensión
condujera a una notoria injusticia. En tal caso el juez puede reducir equitativamente
la utilidad, mas no los gastos y trabajos efectivamente realizados. (11)
II. Disposiciones especiales para las obras
I. Sistemas de contratación. Generalidades
a) En doctrina se enseña que una obra puede ejecutarse por economía o
administración. Cuando se trata del primer supuesto no existe un contrato de obra
material, pues el dueño de la misma sería el propio empresario, quien celebrará
luego una pluralidad de contratos: por ej. celebra un contrato de obra intelectual con
un arquitecto para efectuar el proyecto y dirección técnica y de obra material con los
diferentes gremios que ejecutan la obra o con un contratista. Cuando se recurre a
un mandatario, este sistema es conocido como por "administración" y es frecuente
que sea el mismo profesional que realizó el proyecto y realizará la dirección técnica.
Este profesional será luego el que contrate en nombre del comitente a los diferentes
gremios para la ejecución de la obra material o a una empresa para tal fin.
b) Por ajuste alzado: En este caso se contrata con un contratista o proveedor por
un precio único o global, o también "llave en mano". En el derecho romano se
conocía este sistema como per aversionem y en derecho francés como á fortfait o á
prix fait. Este sistema puede ser absoluto, cuando el precio y la obra son invariables,
sin admitir ni incrementos del precio derivados del aumento de los materiales o mano
de obra (salvo el caso de imprevisión) ni trabajos adicionales o imprevistos, salvo
que se trate de trabajos imprevisibles o relativo, cuando se prevean ajustes del
precio, por medio de índices o fórmulas polinómicas establecidas por las partes.
Este sistema es desde un aspecto más favorable para el comitente, quien de
antemano sabe el precio final de la obra, mientras que no es conveniente para el
constructor en períodos inflacionarios, quien procurará por lo menos, si lo utiliza que
el mismo sea relativo, o sea que se pueda ajustar. Por otro lado, como el precio es
único, el constructor procurará elevar su ganancia utilizando los materiales más
económicos que no siempre son los de mejor calidad. Es por ello que resulta
trascendente la determinación de una adecuada memoria descriptiva. Recordemos
que en nuestro país, sigue vigente el principio nominalista a ultranza establecido por
la ley de convertibilidad y ratificado por las leyes de emergencia, que prohíben toda
forma de indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o
cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, etc. Sin perjuicio de ello, en
la práctica se prevén estos mecanismos, como por ej. el índice de la Cámara
Argentina de la Construcción, cuando se utiliza este sistema.

114
 c) Por unidad: En este caso el precio es determinable, pues se fija en base al
precio de las unidades técnicas en que la obra puede dividirse. En el derecho
romano se conocía este sistema como "per mensuram" y los franceses como "série
de prix". Existen dos clases: aa) Por unidad de medida: donde existe una
determinación de las unidades a realizar y bb) el de unidad simple, donde no se
estipula de antemano la cantidad a ejecutar. En este caso, el contrato se puede
rescindir unilateralmente al ejecutarse cada unidad.
d) Por coste y costas: El "coste" comprende los gastos o costos directos (mano
de obra, materiales, etc., que aumentan en proporción a la magnitud de la obra) e
indirectos (que son las erogaciones que permanecen invariables, cualquiera que sea
la magnitud o monto de la obra, como por ej. los gastos de sereno, personal
administrativo, etc.) de la obra "costas" es la utilidad, ganancia neta, beneficio, que
obtendrá el empresario o constructor por la ejecución de la obra. Éste puede
consistir en un monto fijo o en la práctica lo normal es que constituya un porcentaje
sobre el monto del coste. Es por ello que a mayor costo de la obra, mayor es el
beneficio que obtendrá el constructor, no siendo por lo tanto relevante en este
sistema la teoría de la imprevisión en cuanto a posibles aumentos de materiales o
mano de obra. Es por ello que es un sistema que beneficia, cuando se pacta un
porcentaje, mayormente al constructor. A su turno se dice que para el comitente es
también en cierto sentido favorable, pues de esta manera se asegura que utilizará
mano de obra calificada y los mejores materiales disponibles. Para evitar eventuales
abusos, cobra relevancia nuevamente la memoria descriptiva, donde se detallarán
la calidad de materiales a utilizar. Este sistema se lo utiliza normalmente en períodos
inflacionarios, pues el comitente deberá pagar o reembolsar al contratista todo lo
gastos directa o indirectamente más la retribución pactada. Se lo conoce también
como el sistema "a la americana"(12).
II. Precio
Al hablar del precio de las obras, se engloban dos aspectos: el costo de la obra
en sí y la retribución del contratista, que como vimos es naturalmente la obligación
nuclear del comitente, salvo la obra sea a título gratuito. Si no se pactara precio por
la prestación del contratista, es decir si se dijera que el contrato es gratuito, habrá
que interpretar si la gratuidad abarca los dos aspectos antes referido. En caso de
duda se debe interpretar restrictivamente y considerar que solo la retribución es la
inexistente, mas no la obligación de pagar el costo de la obra.
El NCC parte, como vimos de la premisa de la bilateralidad y por ende la
onerosidad del contrato, pues naturalmente ello será así. En tal supuesto el precio
es un elemento esencial particular del mismo. Ya vimos que el precio se determina
en primer lugar por la autonomía privada, es decir por el contrato. El Nuevo Código
siguiendo lo dispuesto por el art. 3º de la ley 24.432, dispone que "Esta facultad no
puede ser cercenada por leyes arancelarias (art. 1255, segundo párrafo, primera
parte)". En segundo lugar en ausencia de pacto, el precio será determinado en base
a lo establecido por la ley, los usos (o costumbre en el lugar de ejecución de la obra
y al tiempo de dicha prestación), o en su defecto, por decisión judicial (art. 1255
primer párrafo), quien deberá recurrir a nuestro entender al juicio de peritos. El
segundo párrafo del referido artículo, además de establecer la primacía de la
autonomía de la voluntad sobre disposiciones arancelarias, prescribe que si de la
aplicación estricta de los aranceles locales, en los casos en que no hubiera pacto
sobre los mismos, condujera a una evidente e injustificada desproporción entre la
retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el Juez puede fijar
equitativamente la retribución, para lo cual deberá atender a la retribución de plaza,
en el lugar de prestación del servicio o de la obra y al dictamen pericial.

115
III. Sistemas de Contratación en la regulación del nuevo Código Civil
En este punto rige también en forma amplia la autonomía privada, pues las partes
pueden convenir el sistema que consideren más convenientes a sus intereses.
Existe pues libertad de configuración. Sin perjuicio de ello nomina como modelo de
sistemas de contratación los usuales en la práctica. Ellos son: A) Ajuste alzado,
también denominado "retribución global". Este es el sistema supletorio en ausencia
de pacto expreso o de los usos. En efecto, el art. 1262 NCC establece que si nada
se convino, ni surge de los usos, se presume iuris tantum que la obra fue contratada
por ajuste alzado. El sistema de ajuste alzado es uno de los sistemas de contratación
de obra pública o privada consistente en fijar un precio fijo e invariable desde el
comienzo de una obra determinada, asumiendo el comitente el riesgo por las
variaciones de valores de la mano de obra y de los materiales. Como vimos, esta
modalidad de contratación consiste en contratar la ejecución de una obra
determinada a un precio único e invariable que incluya todo lo necesario para lograr
un resultado lo que en el lenguaje cotidiano se llama "Llave en mano", o sea la obra
funcionando, de acuerdo a las reglas del buen arte de construir. En este sistema de
contratación se entiende que las obras se entreguen totalmente terminadas en un
todo de acuerdo a la documentación de proyecto aportadas por el contratista y a las
exigencias del comitente, incluso aquellas obras que no estuvieren expresamente
indicadas en dicho proyecto y que por sus características sean imprescindibles para
el correcto funcionamiento de vivienda e infraestructura.
B) por unidad de medida. En tal caso se aplica el art. 1266 que prescribe "Obra
por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por
cualquiera de los contratantes concluidas que sean las partes designadas como
límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte concluida.
Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está
obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte
del total de las unidades pactadas".
En este sentido el nuevo Código sigue los principios clásicos establecidos para
este sistema, con la mención sí de que existiría un número mínimo de unidades,
cuando se utiliza el sistema de unidad simple. En tal caso el contrato puede ser
extinguido por cualquiera de las partes al momento de la ejecución de las unidades
mínimas previstas, debiéndose solo las prestaciones por las unidades ejecutadas.
En cambio cuando se trata de unidad de medida, habiéndose por lo tanto previsto
un número de unidades o medida total, el contrato sólo se extinguirá al concluirse la
totalidad de las unidades técnicas previstas.
C) por coste y costas. Al respecto enseña el art. 1263 que "Si la obra se contrata
por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribución se determina sobre el
valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos".
También menciona que la obra puede contratarse con o sin provisión de materiales
por parte del comitente. Aquí también si nada se dijo ni surge de los usos, se
presume, salvo prueba en contrario, que el contratista debe proveer los materiales.
Por último aclara que si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno
del comitente o de un tercero, siempre y cuando obviamente el no propietario se
encuentre legitimado para ello, lo cual será requerido por la autoridad municipal o
comunal titular del poder de policía edilicio.
IV. Invariabilidad de la obra
1. Por parte del contratista

116
 El art. 1264 establece el principio de invariabilidad de la obra prevista, llamado del
"proyecto convenido". El artículo prescribe que "Cualquiera que sea el sistema de
contratación, el contratista no puede variar el proyecto ya aceptado sin autorización
escrita del comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias para ejecutar
la obra conforme a las reglas del arte y no hubieran podido ser previstas al momento
de la contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada
inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las variaciones
implican un aumento superior a la quinta [1/5] parte del precio pactado, el comitente
puede extinguirlo comunicando su decisión dentro de los diez días de haber
conocida la necesidad de la modificación y su costo estimado.
Este artículo tiene su fuente en el artículo (sic) del Código derogado t.o por la ley
17.711. Su teleología es evitar que el comitente se vea sorprendido por
modificaciones a la obra que no fueron autorizadas expresamente y que impactan
en el precio final de la misma. Para ello impone al contratista la prohibición de variar
la obra o el proyecto, sin autorización expresa del comitente. Si éste no las hubiera
autorizado expresa o tácitamente, el contratista no puede exigir un mayor precio,
salvo, en principio que se tratare de "imprevisibles". En este último supuesto, el
contratista debe notificar al comitente inmediatamente de la necesidad de tales
modificaciones con indicación del costo estimado. Por otra parte si las
modificaciones superan en su valor una quinta parte del precio pactado, el comitente
puede rescindir el contrato, comunicando tal decisión dentro de los diez días de
haber conocido la necesidad de la modificación y su costo. En caso de rescindirlo y
por aplicación de los principios generales podrá reclamar el contratista el costo de
los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio
total convenido (arg. art. 1260). No podrá en cambio reclamar la utilidad que espera
recibir de la obra. Si acepta los adicionales o la variación del proyecto o memoria
descriptiva, deberá abonar su costo, lo que en principio debe ser acordado entre las
partes. A falta de acuerdo, el art. 1265 prescribe que las diferencias de precio
surgidas de las modificaciones autorizadas se fijan judicialmente.
Si se trata de modificaciones causadas en imprevistos o adicionales, en principio
el comitente debe autorizarlas expresamente. Adicionales son trabajos que en el
transcurso de una obra, por distintas razones, inherentes al propietario y o al
contratista, se decide realizar a pesar de que la misma no está presupuestada o
planteada en los planos y/o memoria descriptiva. Éstos se presentan con frecuencia
en obras designadas como refacción, remodelación, ampliación, puesto que en
estos tipos de obras existen elementos constructivos existentes desconocidos para
las partes. Si el comitente no autoriza expresamente los adicionales, el contratista
no podría modificar el proyecto o la memoria descriptiva, debiendo él soportar en
principio los mayores costos por no haber previsto la necesidad de modificación o el
adicional, salvo que el comitente hubiera tenido conocimiento de los adicionales o
de las modificaciones y pudiendo haber impedido su ejecución no lo hizo. En este
supuesto, consideramos que tendrá derecho a percibir los mayores costos, pues de
otra manera se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del comitente.
Respecto de este tema consideramos interesante un fallo del Juzgado de
Documentos y locaciones de la VIIIa. Nom. de los tribunales de la ciudad de
Tucumán(13). En el caso el actor demandó juicio por Cobro de Pesos en concepto de
adicionales ejecutados, con más sus accesorios. El demandado negó que hubiera
autorizado en forma expresa la ejecución de adicionales y por lo tanto deber suma
alguna en tal concepto, pues los trabajos debían ser considerados como incluidos
en el precio. El fallo sostuvo que la relación entre las partes encuadra en el contrato
de locación de obra, siendo el actor locatario y el demandado locador de la misma.

117
Que el contrato se realizó con el sistema de ajuste alzado, lo que fue reconocido por
las partes. A continuación se pregunta si dentro de tal sistema pueden existir
adicionales, en atención a que el ajuste alzado significa una obra cuyo precio se fija
a un tanto global y requiere por lo tanto una invariabilidad de la obra que corresponda
a esa invariabilidad en el precio. "El art. 1633 bis del C.C. dice: "El empresario no
podrá variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño, pero si el
cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al
tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario,
expresando la modificación que importe sobre el precio fijado....". Del artículo
transcripto surge el carácter invariable del objeto del contrato, como forma de tutelar
claramente al dueño de la obra al impedir que el locador pueda pretender cumplir
con su obligación mediante la ejecución de una obra distinta de la convenida y
querida por el comitente; o que éste se vea en la obligación de afrontar gastos que
no tenía previsión de hacer, por los cambios introducidos a la obra unilateralmente
por el empresario. Es decir que todos los trabajos adicionales realizados fuera de
las previsiones del contrato se encuentran comprendidos dentro del precio total
pactado (BORDA, Contratos II, n° 1164, p. 165). La autorización para realizar
trabajos adicionales debe ser emanada del locatario y por escrito.
Sin embargo, se ha resuelto que aunque el contrato de la obra sea de ajuste
alzado absoluto, esto es, establezca desde el comienzo un precio fijo e invariable,
si no existe una prohibición relativa a la no realización de trabajos extras o
adicionales y el empresario prueba que los hizo, puede cobrarlos si el dueño de la
obra los conoció y consintió, lo cual se presume si éste visitaba la obra o vivía en la
misma finca. Lo contrario importaría enriquecimiento indebido del propietario.-
(C.N.Civ. Sala A, 23/05/1997, LL 1997-D-388; id. Sala G 17/10/1996, LL 1998-D-
851)... Ambas partes también reconocen que los trabajos imputados como
adicionales por el actor en el certificado n° 5 obrante a fs. 15/16, se realizaron. Con
la diferencia de que el actor los considera como distintos al proyecto u obra
originalmente convenido, y el demandado por su parte los considera comprendidos
dentro de la obra por la modalidad de ajuste alzado, es decir que no revisten el
carácter de adicionales... ¿Qué se entiende como trabajos adicionales? Trabajos
adicionales son todos aquellos trabajos que resultan extraños al proyecto original
aun cuando se refieran a la misma obra. ¿El locatario (demandado) tuvo
conocimiento de la realización de los trabajos que el actor imputa como adicionales?.
De las probanzas de autos, en especial la prueba confesional... se desprende la
presunción de que el Sr. ... conoció y consintió, los trabajos que se efectuaron en la
obra, ya que éste visitaba la obra periódicamente. En consecuencia lo que resta es
dilucidar si los trabajos mencionados en el certificado n° 5 como adicionales, forman
parte de la obra por ajuste alzado o revisten el carácter de extras. Para esto
corresponde precisar que en el sistema de ajuste alzado la oferta se concreta en el
ofrecimiento de un precio previo, único global e invariable, empero este precio se
establece como contraprestación a una obra también definida, precisa e invariable...
Que los adicionales implican una variante a la obra que aunque no se hiciese igual
la obra resultarán ajustada a su fin inicial; esto implica que el comitente debe abonar
la diferencia en pesos... Concluyendo el suscripto que los trabajos enunciados en el
certificado n° 5 y que no se encuentran descriptos en la memoria descriptiva son
adicionales, en el sentido de que implican variantes a la obra no esenciales para que
la obra fuera recuperada o refaccionada conforme el proyecto original, es decir se
apartan notoriamente del proyecto original... Concluyéndose que siendo posible la
realización de adicionales en un sistema de ajuste alzado, y presumiéndose
conocidos por el demandado los trabajos adicionales realizados, ya que éste
visitaba la obra periódicamente, se considera que el Sr. ... consintió la realización

118
de los mismos, a sabiendas de que se trataban de trabajos adicionales, en el sentido
de que resultaban extraños al proyecto original. En consecuencia no quedan
comprendidos en el precio pactado de $ ... para la realización de la obra o proyecto
original, debiendo el accionado abonar los mismos, puesto que de no hacerlos
implicaría un enriquecimiento indebido al haber obtenido beneficios sin ningún tipo
de sacrificio por parte de éste".
2) Por parte del comitente
El comitente puede introducir variantes al proyecto que no impliquen cambiar
sustancialmente la naturaleza de la obra (art. 1264 último párrafo). De manera tal
que si no existe un cambio sustancial en el proyecto de la obra, el contratista no
puede negarse a ejecutar el proyecto.
3) Repercusión de las modificaciones en el precio
Si las modificaciones realizadas a la obra, sea por el contratista, sea por el
comitente, fueron autorizadas por éste por legalmente, como en el caso de no
tratarse de modificaciones sustanciales, las partes deberán convenir el precio
diferencial que surjan de las mismas. Si no hubiera acuerdo la cuestión la resolverá
el juez, quien deberá a nuestro entender, solicitar dictamen pericial sobre los valores
de plaza. En tal sentido el art. 1265 prescribe: "Diferencias de retribución surgidas
de modificaciones autorizadas. A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas
de las modificaciones autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente", los cual a
nuestro entender se deberá realizar en base a pericial técnica a practicarse en el
juicio.
V. Derecho de inspección por parte del Comitente
El Nuevo Código Civil en el art. 1269 prevé que el Comitente tiene, en todo
momento (se presume después de iniciada la obra) y siempre que no perjudique el
desarrollo de los trabajos, el derecho a verificar a su costa el estado de avance, la
calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados. En materia de obra de
construcción, este derecho será ejercido normalmente por el director técnico de la
obra (en representación del comitente), quien es el encargado de velar la fiel
ejecución del proyecto (en general se trata del proyectista) y la concordancia de los
materiales utilizados con los acordados en la memoria descriptiva. Por otra parte,
normalmente se establece que el precio será abonado en base a certificaciones de
avance de obra, por lo que también será labor del director técnico visar o validar los
certificados de avance de obra que presente el constructor.
Cabe destacar que esta facultad de inspección o la existencia ante requerimientos
municipales o comunales de la labor de un director técnico no libera al contratista
de la ejecución de la obra conforme a lo acordado, a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondiente a la actividad desarrollada (art. 1256). En todo caso, en el
supuesto de incumplimiento de ambos, se generará una obligación concurrente
entre ambos, mas no la liberación del constructor.
VI. Régimen de Vicios
1. Vicios aparentes
Tanto en el Código derogado, como en el nuevo código, en materia de obra es
esencial el momento de la recepción de la misma, pues se considera que si se
recibió la cosa, la misma carece de vicios aparentes y por lo tanto el constructor se
libera en principio de responsabilidad por los mismos. Decimos en principio porque
por aplicación de los principios del derecho del consumidor, tratándose de un
contrato de consumo, el constructor continuará obligado aún por los defectos

119
ostensibles durante el término legal de prescripción y porque tratándose de cosas
inmuebles destinadas por su naturaleza a larga duración, continuará su
responsabilidad previsto en el art. 1275 del Nuevo Código Civil.
El Nuevo Código Civil prescribe en el art. 1271 (Aceptación de la obra) que la obra
se considera aceptada cuando concurren las circunstancias del art. 747. Este texto
a su turno prescribe que "Cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la
inspección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el
acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de
la cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la
sección 4ª, capítulo 9, Título II, Libro Tercero". Es decir, el Nuevo Código presume
que si se recibió la obra, dicha recepción hace presumir que no existen vicios
aparentes y la calidad adecuada de la obra.
Según lo enseña la doctrina se entiende por vicios aparentes(14)"aquellos que se
pueden descubrir con un examen minucioso y profundo, practicado en la forma
usual, según el tipo de obra de que se trate, o aquellos que son fácilmente
perceptibles o visibles, que pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria, o que
pueden ser conocidos por el dueño conforme con las reglas del "arbitrum boni viri".
Se los ha definido también como aquellos defectos de la obra, en razón de la
inobservancia de las reglas del arte, que pueden ser descubiertos por el dueño al
verificarlas, obrando con la diligencia que exija la naturaleza del negocio y que
corresponda a las circunstancias de las personas tiempo y lugar. Es evidente que
se trata de una cuestión de hecho que exige en cada caso una consideración
particular del contrato". También se ha señalado que la existencia de vicios
aparentes es independiente de la gravedad de los mismos, es decir, pueden existir
vicios aparentes, aun cuando los mismos no hagan inapropiada la cosa para su
destino. Es por ello que se ha señalado que vicio o defecto es asimilable a toda
desviación del objeto debido, ya sea por mala calidad de la ejecución o de los
materiales empleados. "Su sola presencia es equivalente a una patología de la cosa
hecha por el locador (constructor), porque desnaturaliza sus propiedades intrínsecas
y desvirtúa el fin propuesto al contratar"(15).
Es por ello que si la obra presenta vicios aparentes o su ejecución no resulta
conforme a lo acordado o a las reglas del buen arte, el comitente debe formular las
reservas del caso. Si no lo hace se presume que está conforme con la ejecución de
la obra y que en principio renuncia a todo reclamo ulterior, liberándose en principio
el constructor por los vicios aparentes. Es por ello que esta liberación no ocurre
cuando se hizo reserva al momento de la misma, o cuando el constructor no puede
obtener el final de obra de la autoridad que tiene el poder de policía edilicio por los
vicios de la misma. Estas normas sobre vicios ocultos se aplican también a las
diferencias en la calidad, conforme lo establece el art. 1271 del Nuevo Código Civil,
es decir, si existen diferencias entre lo convenido y la calidad que se pretende
entregar, el comitente debe realizar las reservas del caso. Si no lo hace, se
considera que existe conformidad y el contratista queda en principio liberado de
responsabilidad. Decimos en principio porque de nuevo si se trata de inmuebles
destinados a larga duración responde por ruina y si se trata de un contrato de
consumo, responderá igualmente durante el término de prescripción de la ley de
Defensa del Consumidor.
Estos principios no son aplicables cuando se convino o es de uso otorgar un plazo
de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su funcionamiento.
En tal caso la recepción se considera provisional y no hace presumir la aceptación.
Es lo que surge del art. 1272 primer párrafo. Conforme al segundo párrafo del art.
1272, si la cosa tuviera vicios que no afecten la solidez ni la hacen impropia para su

120
destino y no se hubiera pactado un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo,
aceptada la obra el contratista queda liberado de responsabilidad por los vicios
aparentes. Por supuesto, siempre y cuando el comitente no la hubiera aceptado con
reservas y fueran vicios que hubieran podido ser percibidos al momento de la
recepción y no se tratara de contratos de consumo, pues en tal caso no quedaría
liberado hasta la subsanación de los defectos.
2. Vicios Ocultos
El tercer párrafo del art. 1272 del nuevo código civil prescribe que el contratista
responde por los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con
la extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos previstos en
los arts. 1054 y concordantes.
Por vicios ocultos debe entenderse los defectos o las imperfecciones de la obra
que no pueden exteriorizarse, percibirse o apreciarse al momento de la recepción,
o a través de una investigación cuidadosa y atenta, sino que se ponen de manifiesto
tiempo después(16) y cuya causa sea imputable al empresario, como la mala
construcción, o la mala calidad de los materiales empleados. En este tópico se
equipara nuevamente la diferencia entre lo ejecutado y la calidad prometida.
Son ejemplos de vicios ocultos las que pueden presentarse en la instalación
eléctrica, que se advierten normalmente cuando se acciona toda la carga requerida
durante un período determinado, las instalaciones empotradas, que son apreciables
al momento de la recepción, las instalaciones sanitarias, etc.
El art. 1647 bis del derogado Código Civil t.o. ley 17.711 establece en el último
párrafo, que en caso de existencia de vicios ocultos, el comitente tiene 60 días para
denunciarlo, a partir de su descubrimiento. La doctrina es conteste que ese plazo es
de caducidad, por lo que en caso de que el comitente deja transcurrir ese plazo
después del descubrimiento y no realiza la denuncia, pierde luego el derecho a
hacerlo, es decir pierde el derecho a reclamar la existencia de vicios ocultos. La
teleología de la denuncia, que a nuestro entender debe ir dirigida al contratista, es
darle la posibilidad de que éste verifique la existencia de los vicios y de existir de
subsanarlos, evitando así males mayores. Lo que el Código derogado no hizo es
establecer un plazo de prescripción, lo que dio lugar a diversas interpretaciones.
Nosotros consideramos que al no haber un plazo expreso, se aplicaba el art. 4023,
prescribiéndose por tanto la acción a los diez años.
En nuevo Código establece en el art. 1054 bajo el título "Ejercicio de la
responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días
de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga
extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer la existencia de los defectos. Por el art. 1055 La
responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) Si la cosa es inmueble, cuando
transcurren tres años desde que la recibió, b) si la cosa es mueble, cuando
trascurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos
pueden ser aumentados convencionalmente, La prescripción de la acción está
sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto. Por el art. 1056. El acreedor de la garantía
dispone el derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se trata de un vicio
redhibitorio y b) si medió una ampliación convencional de la garantía. Este derecho
sin embargo no lo tiene cuando el defecto es subsanable. El art. 1057 bajo el título
de defecto subsanable prescribe: El adquirente no tiene derecho a resolver el

121
contrato, si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no acepta.
Queda a salvo la reparación de daños.
Finalmente y referente a la prescripción, el art. 2564 del Nuevo Código Civil
establece que prescribe al año a) el reclamo por vicios redhibitorios.
Es decir, en el Nuevo Código Civil a diferencia de lo que ocurría en el Código
derogado, se han regulado en lo atinente a los vicios ocultos o diferencias de calidad
que no pudieron ser percibidas al momento de la entrega, el procedimiento para
hacer valer la responsabilidad y los plazos que entran en juego, tanto respecto a la
caducidad y a la denuncia de la existencia de vicios cuanto a la prescripción de la
acción. El régimen sería el siguiente: tratándose de inmuebles el comitente tiene 3
años para denunciarlos, se hayan o no hecho ostensibles y salvo que
convencionalmente se acordara uno mayor. Pasado los tres años sin haberse
exteriorizado el vicio, caduca ya el derecho del comitente a reclamarlos en el futuro.
Tratándose de cosas muebles el plazo de caducidad es de seis meses. El plazo se
computa desde la recepción y en el caso de cosas muebles desde la recepción o
desde que se puso en funcionamiento. Ahora bien, desde que el vicio se exterioriza
(siempre dentro del plazo de caducidad), el comitente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del vicio al comitente dentro de los 60 días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que
el comitente pudo advertirlo. La omisión de denuncia expresa hace caducar la
acción, salvo que el contratista haya conocido o debido conocer la existencia de los
vicios. Denunciado el vicio en plazo, el comitente tiene un plazo de un año para
ejercer la acción. Caso contrario, si no la ejerce la acción, prescribirá, salvo que se
trate de un contrato de consumo en cuyo caso la acción prescribirá a los 3 años, ya
que al ser más favorable al consumidor, será de aplicación. Lovece (17) enseña
también que la "responsabilidad del contratista por vicios de la obra se trasmite a los
sucesivos adquirentes, pues se produce un desplazamiento de la acción, ya que su
garantía continúa vigente, independiente de quien sea el propietario de la misma".
En cuanto a la magnitud de los vicios, existen dos posiciones encontradas: una
sostiene que para atribuirle responsabilidad al empresario no es necesario que los
vicios sean graves, lo cual sería solo requerido en materia de compraventa. La otra
que si los vicios no son graves su reclamo por el comitente implicaría una violación
a la buena fe contractual. Nosotros adherimos a la primera tesis, pues en ambos
supuestos, sea o no el vicio grave, se trata de un incumplimiento contractual, de una
discordancia entre los pactado y entregado y en ambos supuestos el comitente tiene
derecho a reclamar el debido cumplimiento y a exigir que el contratista le entregue
una obra libre de defectos. Lovece (18) agrega: "la teleología de la norma actual y
consideramos que de la proyectada también, atiende a la protección del hombre
común de manera tal que, aun cuando el adquirente haya sido asesorado por un
profesional independiente, tal circunstancia no elimina la responsabilidad del
constructor por los vicios de los que tome conocimiento con posterioridad",
cualquiera sea la entidad del vicio, pues se frustrarían las razonables expectativas
generadas en el adquirente, lo que de por sí habilita a la reparación
independientemente de su magnitud.
3. Responsabilidad por Ruina
3.1. Normativa aplicable
El nuevo Código Civil regula el tema en los arts. 1273, 1274, 1275 y 1276, en
forma similar a la regulación del art. 1646 del Código derogado. Veamos: Por el art.
1273 bajo el título "Obra en ruina impropia para su destino" se establece: "El
constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener
larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que

122
comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El
constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa
ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni
el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista". A su turno el
art. 1274 bajo el título "Extensión de la Responsabilidad por obra en ruina o impropia
para su destino" prescribe que: "La responsabilidad prevista en el art. 1273 se
extiende concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha
construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual, b) a
toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra,
cumple una misión semejante a la de un contratista, c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional
ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada
o cualquiera de sus partes". Por el art. 1275 del Nuevo Código Civil, con el título
"Plazo de caducidad", reza: "Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en
los arts. 1273 y 1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada
la obra. Por último el art. 1276 bajo el título de "Nulidad de la Cláusula de exclusión
o limitación de responsabilidad" establece que "Toda cláusula que dispensa o limita
la responsabilidad prevista para los daños que comprometan la solidez de una obra
en inmuebles destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino,
se tiene por no escrita".
3.2. Responsabilidad del Constructor. Concepto de Ruina
La responsabilidad del constructor, tratándose de obras en inmuebles destinada
por su naturaleza a tener larga duración, no concluye cuando la obra ha sido
entregada al comitente, sino que la misma se extiende, en caso de ruina o de ser
impropia para su destino, por el plazo previsto legalmente no solo frente al
comitente, sino también al adquirente de la obra, o a su beneficiario, si se trata de
contrato de consumo. Es decir, el art. 1273 establece una responsabilidad especial
en los contratos de obra que tiene por objeto inmuebles destinados a larga duración,
cuando determinada clases de vicios ocasione la ruina total o parcial o lo tornen
impropia para su destino(19). Por inmueble destinado a larga duración se entiende,
tal como se ha enseñado a diversas clases de construcciones, adheridas al suelo,
cuya característica común es su no precariedad. "Son obras que han sido hechas
para perdurar conforme al diseño con que se las ha concebido y a su idoneidad para
satisfacer la finalidad para la cual fueron previstas, como los puentes, los caminos,
los diques, acueductos, los gasoductos, las rampas para acceso de vehículos, los
estadios deportivos, las usinas eléctricas, los silos, etcétera" (20) y por supuestos los
edificios, que se los ha caracterizado como "las construcciones o elementos de una
construcción realizadas en madera, ladrillos, piedra, cemento armado o cualquier
otro material, a la que el hombre haya asignado como destino, cualquiera entre los
más diversos tipos que pueda haber, conforme a sus necesidades (vivienda, templo,
teatro, etc.)"(21).
El término "ruina", según una de las acepciones de la RAE, implica la "Acción de
caer o destruirse algo". Durante la vigencia del Código derogado el término ha sido
interpretado en forma amplia, sosteniéndose que se encuadran en dicho término
todas aquellas situaciones en que exista peligro cierto e inminente de que se
producirá la caída o el derrumbe (amenaza de ruina) o que comprometan la solidez
de la obra. Se trata en rigor el de ruina de un concepto jurídico y no técnico, que
implica no solo la caída o todo o parte del edificio u obra construida en un inmueble,
sino que engloba también fenómenos de menor gravedad, que de cualquier modo
modifican los elementos esenciales de la obra (como por ej. estructura de un edificio,
columna de un puente, etc.) e influyen sobre la duración o solidez de la misma,

123
comprometiendo su conservación(22) o "toda caída o inminencia de caída, cuando la
obra no concluyó su vida técnica o económicamente útil"(23). La concepción de ruina
es amplia y engloba aquellos deterioros que impidan el aprovechamiento de la obra
o la hagan impropia para su destino, bastando entonces para que pueda hablarse
de ruina con que las deficiencias afecten el normal uso y goce de la obra, dificulten
su aprovechamiento adecuado o la hagan inapropiada para el destino previsto(24).
Ésta es la fórmula que recepta el art. 1273 primer párrafo del Nuevo Código Civil
cuando dice: El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración, responde al comitente de la obra por los daños
que comprometan su solidez, término que engloba entonces, los elementos
esenciales de la obra, y por los que la hacen impropia para su destino.
3.3. Factor de Atribución Objetivo. Se libera si acredita la causa ajena al arte de
construir
La responsabilidad en este caso es objetiva agravada, pues el constructor sólo
puede liberarse demostrando la causa ajena que se extraña al riesgo propio del arte
de la construcción, como por ej. terremoto, inundaciones, asentamiento desmedidos
de inmuebles vecinos, etc. Es por ello que no se consideran causa extraña o ajena:
a) El vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero. Se
ha señalado(25) que hay vicio del suelo, cuando el terreno donde se asienta la obra
destinada a larga duración, es inepto para soportar el peso de la elevación y/o de
las cargas gravitatorias de la construcción. La falta de aptitud del suelo para soportar
las referidas cargas puede deberse a causas naturales (las que tendrían que
conocerse ante la necesidad de realizar estudio de suelo) o a la existencia de obras
del hombre. Debe incluirse en esta categoría a los errores de cálculo al efectuarse
los estudios de estructura, o la inexistencia de todo cálculo, cuando el mismo es
exigible. b) El vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.
Se ha señalado(26) que la mala calidad de los materiales comprende tanto el caso de
materiales de calidad inferior a la estipulada o que surge de la memoria descriptiva,
cuanto a que si bien los mismos son de buena o razonable calidad, resultan
inadecuados a la naturaleza de la obra. Recordemos que conforme al Diccionario
de la RAE por adecuado se hace referencia a algo "apropiado a las condiciones,
circunstancias u objeto de algo" y por adecuar a "proporcionar, acomodar, apropiar
algo a otra cosa". En este caso para saber si el material resultaba en definitiva
adecuado o no, deberá analizarse la obra en concreto, presumiéndose que si causa
de la ruina fueron los materiales, que los mismos no fueron de buena calidad o
adecuados a la obra. c) vicios de la construcción. Ya vimos que el art. 1273 no
mencionó como riesgo propio en la ruina los vicios de construcción. Sin embargo,
no existen dudas que esta omisión no puede llevar a desconocer que el vicio de la
construcción es propio del arte de construir y que el constructor solo se libera si
demuestra la causa ajena a dicho arte. Es por ello que debe considerarse incluido
el vicio de la construcción, abarcando dicho vicio los siguientes supuestos: 1)
ejecución defectuosa de la obra, 2) inobservancias de las normas aplicables al arte
de construir, sean de fondo o administrativas derivadas del ejercicio del poder de
policía edilicio o de las normas del arte. En este sentido consideramos que el texto
en análisis, a pesar de no incluirlo expresamente al vicio de la construcción como
riesgo propio a asumir, no se lo puede considerar como causa ajena, pues el criterio
es si la causa es ajena al riesgo propio de la actividad. Es por ello que consideramos,
contrariamente a lo sostenido por Lovece(27) que no se excluye de responsabilidad
si el vicio es de la construcción, pues el mismo es propio de la actividad.
3.4. Extensión de la responsabilidad en caso de Ruina

124
 Vimos que el art. 1274 del Nuevo Código Civil extiende la responsabilidad en caso
de ruina, en forma concurrente (pues la fuente de la obligación será distinta
normalmente): a) A toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha
hecho construir, si hace de esa actividad su profesión habitual. Se refiere a los
llamados desarrolladores inmobiliarios, que pueden tener su propia constructora o
contratan a terceros la ejecución de la obra, para ofrecerlas luego al público. Si esta
actividad no se realiza profesionalmente, sino en forma ocasional, no se aplicaría
esta extensión. Lovece(28)apunta que esta extensión es similar a la que surge del art.
40 de la ley de defensa del consumidor. b) A toda persona que, aunque actuando
en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la
de un contratista. c) Al Sub-contratista, al proyectista, al director técnico de la obra
y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de
construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de su partes. Todas estas
personas para liberarse de responsabilidad deberán acreditar la causa ajena al arte
de la construcción a l riesgo de su propia actividad. Si no lo hacen deberán
responder, sin perjuicio de las acciones de regreso que tuvieran entre ellas.
3.5. Plazo de caducidad
Para que sea aplicable la responsabilidad, y siguiendo los lineamientos del art.
1646 del Código derogado, el art. 1275 establece un plazo específico de caducidad
de diez años, contados a partir de la recepción definitiva de la obra, para que la ruina
total o parcial pueda ser atribuida a los responsables de la construcción. Como del
propio título del art. 1275 surge, no se trata de un plazo de prescripción, sino de un
plazo de caducidad, o como se ha señalado, como una extensión o prolongación del
plazo legal de la garantía, otorgada en virtud de tratarse de obras destinadas a larga
duración(29). Producida la ruina dentro del plazo de caducidad mencionado, el plazo
de prescripción de la acción prevista a favor del comitente y/o adquirente de la obra
es de un año, de conformidad a lo establecido en el art. 2564 inc. c).
3.6. Nulidad de la cláusula de extensión o limitación de la responsabilidad
Vimos que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1276 del Nuevo Código Civil
y continuando los lineamientos del derogado art. 1646, la pretensión de excluir o
limitar la responsabilidad por ruina en los casos que hemos mencionado no es
posible, pues se trata de una responsabilidad de orden público de protección. Es por
ello que la cláusula que pretende excluir de responsabilidad o limitar la
responsabilidad por daños se la tiene como no escrita. Similar la redacción a la del
art. 37 de la ley de defensa del consumidor, que prevé como uno de los supuestos
de cláusulas abusivas, precisamente la posibilidad de excluir o limitar la
responsabilidad por daños, por lo que estamos frente a un contrato de consumo, la
invalidez de la cláusula será doble: por aplicación del art. 1276 y por aplicación del
art. 37 de la ley de Defensa al Consumidor.
4. Responsabilidades complementarias
El art. 1277 prescribe que "El Constructor, los subcontratistas y los profesionales
que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas
administrativas y son responsable frente a terceros, de cualquier daño producido por
el incumplimiento de tales disposiciones".
El constructor, los subcontratistas, al igual que los profesionales que intervienen
en la obra, en las distintas etapas (proyecto, ejecución, dirección técnica) tiene la
obligación de respetar y observar la normativa administrativa que regula la actividad
de la construcción. Dichas normas emanan normalmente del órgano con
competencia en materia edilicia, que en general son las municipalidades. Estas
normas son las que regulan los aspectos técnicos del ante-proyecto, proyecto,

125
ejecución de la obra, aprobación del final de obra, usos permitidos según la
delimitación de las zonas, etc., exigiendo normalmente la presencia de un
profesional responsable (arquitecto o ingeniero). El texto se aplica también a la
normativa con incidencia en la construcción, dictadas por la Nación, las Provincias,
las Comunas, etc., como por ej. sobre informe de impacto ambiental, sobre
monumentos históricos o arqueológicos, etc.
El incumplimiento o inobservancia de esta normativa por parte del constructor,
sub-constructor, y los profesionales intervinientes, los hace co-responsables por los
daños que pudieran producir, no solo al comitente y cuya fuente será contractual,
sino frente a terceros, en cuyo caso la fuente será extra-contractual.
Lovece(30) también apunta que además de la responsabilidad de los sujetos
comprendidos en la norma, puede existir responsabilidad del ente público (comunas,
municipalidades, etc.) por omisión del cumplimiento de vigilancia y control o de
ejercicio del poder de policía edilicio.
VII. Extinción del Contrato
1. Pago
Como todo contrato, la forma normal de extinción del mismo, será por su
cumplimiento (arts. 865 y ss.), es decir, por parte del contratista por la ejecución de
la obra, conforme al proyecto, en el tiempo previsto y libre de defectos. Por parte del
comitente por el pago de la misma en el tiempo pactado o conforme a los usos o
fijado judicialmente.
2. Por muerte del contratista o prestador
El art. 1260 del Nuevo Código prescribe que la muerte del contratista o prestador
extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos
de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales
aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.
3. Por muerte del Comitente
Del art. 1259 la muerte del comitente como regla no extingue el contrato, salvo
que haga imposible o inútil la ejecución. En estos últimos supuestos se extingue
también el contrato, con los mismos efectos previstos en la última parte del art. 1260,
es decir los herederos del comitente deberían pagar el costo de los materiales
aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.
4. Por rescisión de una de las partes
El contrato puede extinguirse por rescisión unilateral de las partes.
a) Por la existencia de imprevisibles: Ya vimos que un caso de rescisión prevista
legalmente se presenta en caso de trabajos imprevisibles que superan un quinto del
precio de la obra. Recordemos que de acuerdo el art. 1260, si las variaciones
implican un aumento superior a la quinta [1/5] parte del precio pactado, el comitente
puede extinguirlo comunicando su decisión dentro de los diez días de haber
conocida la necesidad de la modificación y su costo estimado. Si se produce la
rescisión el contratista tiene derecho a reclamar los materiales aprovechables y el
trabajo ejecutado.
b) Por decisión del comitente sin causa: En tal caso recordemos que el art. 1261
del NCC prescribe que: "El Comitente puede desistir del contrato por su sola
voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador
(o contratista) todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido
obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de
la norma conduce a una notoria injusticia".

126
 c) Por incumplimiento de una de las partes a sus obligaciones nucleares (arts.
1083 y ss.).
5. Por imposibilidad sobreviniente
Si se presenta un supuesto de imposibilidad sobreviniente a la celebración del
contrato para la ejecución del contrato, o su continuación, sin culpa de ninguno de
los contratantes, el contrato se extingue (art. 1267 primer párrafo). Es una
consecuencia de aplicación de los principios generales para el supuesto de
imposibilidad sobreviniente a la celebración, sea que torne imposible, sin culpa de
las partes, la ejecución inicial del contrato o la continuación de la ejecución del
mismo, cuando se tratan de contratos de duración.
En cuanto a los efectos de la extinción la última parte del art. 1267 prescribe que
tal supuesto el contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por
la tarea efectuada. Nosotros consideramos que en rigor se debería distinguir dos
situaciones: a) la de la imposibilidad sobreviniente a la celebración del contrato: En
cuyo caso en principio las partes nada se deberían entre ellas, salvo que se
demostrara que el contratista ya había efectuado trabajos preparatorios. Allí
pareciera justo que pudiera obtener una compensación equitativa. b) Si hubiera
comenzado ya la ejecución consideramos que por aplicación del principio de
enriquecimiento sin causa, el contratista debería tener derecho al pago de las tareas
ejecutadas y no a una compensación equitativa.
6. Por rescisión bilateral
Las partes pueden de común acuerdo, rescindir en forma bilateral el contrato
(distracto), con los efectos que convencionalmente acuerden.
III. Normas Especiales para los servicios
I. Generalidades
Lipovetsky(31) señala que actualmente vivimos el período post-industrial, en el cual
"la sociedad se funda no en la producción en serie de mercaderías industriales y
sobre la clase obrera, sino sobre la primacía del saber teórico en el desarrollo técnico
y económico, en el sector de los servicios (información, salud, enseñanza,
investigación, actividades culturales, tiempo libre, etc.) sobre la clase de los
profesionales y técnicos" En igual sentido Lorenzetti(32) afirma que "la economía
contemporánea asiste a una expansión del sector de los denominados "servicios".
No se trata del presente, sino del futuro, ya que hay coincidencia en que los servicios
constituirán la base del impulso económico. Lima Márquez(33) en relación al derecho
brasilero en su trabajo "Propuesta de una teoría general de los servicios" (34) afirma
que "servicios ex vis legis (se refiere al Código de Defensa del Consumidor
brasileño) es cualquier actividad prestada en el mercado de consumo, mediante
remuneración, inclusive los de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y del
seguro, salvo las surgidas de las relaciones de carácter laboral (art. 3º párr. 2º,
CDC). Provisión de servicios o contrato de servicios es el negocio jurídico que
propicia al titular o que vinculada la prestación de un hacer económicamente
relevante, de un acto o de una omisión útil e interesante en el mercado de consumo,
de una actividad remunerada directa o indirectamente, un hacer inmaterial y
principal, que puede o no venir acompañado o complementado por un dar o por la
creación o entrega de un bien material accesorio a este hacer principal, hacer que
es en verdad, la causa de contratar y la expectativa legítima del consumidor frente
al proveedor".
II. Definición

127
 En virtud de lo expuesto y de conformidad a lo dispuesto en el art. 1251 del Nuevo
Código Civil podemos reafirmar que "contrato de Servicios" es aquél en que una
persona denominada "prestador de servicios", cuando en forma independiente o
autónoma(35), se obliga a favor de otra, llamada "comitente" a proveer un servicio,
mediante una retribución, salvo que las partes lo hayan pactado en forma gratuita o
cuando por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar".
Se lo puede caracterizar como aquel negocio jurídico que tiene como prestación
característica o nuclear un hacer inmaterial, económicamente relevante en el
mercado, que puede incluir obligaciones secundarias de dar por la creación o
entrega de un bien material y que puede ser oneroso directa o indirectamente o
gratuito. Recordemos que conforme al art. 1252, segundo párrafo, los servicios
prestados en relación de dependencia se rigen no por las normas del derecho
privado, sino por las normas del derecho laboral. También remarquemos que si
estamos en presencia de un contrato de consumo, se aplicará al contrato la ley de
defensa al consumidor o usuario la normativa que resulte más favorable a éste.
El nuevo Código civil ha receptado entonces, al igual que lo había hecho la ley de
defensa del consumidor, un concepto amplio de prestación de servicios, lo cual
constituye un gran acierto, dada como vimos la gran importancia que han tomado
en los últimos tiempos diversas relaciones susceptibles de ser subsumidas en él(36),
como los contratos que tienen por objeto asistencia médica, seguros, financiación,
tarjeta de créditos, transporte aéreo, telefonía celular, etc.(37). Por la gran amplitud
del concepto, resulta imposible realizar una mención de todos los contratos que
quedarían enmarcados dentro de una relación de prestación de servicios. Lorenzetti
los sistematiza de la siguiente forma: a) Servicios de función pública (teléfonos,
electricidad, transporte público, etc.); b) Servicios de infraestructura
empresaria (asistencia financiera, asesoramiento jurídico-contable, administración,
etc.); c) Servicios profesionales (artistas, escritores, pintores, constructores, etc.);
d) Servicios hogareños (preparación de comida, limpieza y lavandería,
mantenimiento de automóviles, belleza, cine, etc.)(38). Por su parte, Farina distingue
a los servicios dividiéndolos en cuatro ítems: a) Servicios en que su objeto no
consiste en reparar cosas de propiedad del usuario (peluquería, información,
vigilancia, etc.); b) Servicios en los que se utilizan cosas del prestador, quien las
pone a disposición del usuario (transportes, hospedaje, playas de estacionamiento,
etc.); c) Servicios que recaen sobre una cosa de propiedad del usuario —o que
resultara de su propiedad— (instalaciones eléctricas, colocación de aires
acondicionados, construcción, etc.); d) Servicios que consisten en la reparación,
mantenimiento, acondicionamiento, etc. de una cosa(39). Todas estas clasificaciones
son acertadas, y tienen gran valor a los fines de la caracterización de los lineamentos
generales de los distintos grupos de servicios, sirviendo los esquemas que surjan
de ellos para ser aplicados a futuras relaciones que vayan naciendo en la constante
industrialización de servicios.
III. Obligaciones nucleares y secundarias
Nos remitimos a lo ya analizado más arriba.
IV. Normas aplicables
El art. 1278 del Nuevo Código Civil establece: "Resultan aplicables a los servicios
las normas de la sección primera de este Capítulo (es decir comunes a los obras y
a los servicios) y las correspondientes a las obligaciones de hacer. Tratándose de
contratos de consumo, recordemos que también serán de aplicación las
disposiciones sobre prestación de servicios previstas en la ley de Defensa del
Consumidor(40).

128
V. Servicios continuados
Reza el art. 1279: "El contrato de servicios continuados puede pactarse por
tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación". Tal como
se ha señalado(41), y surge del texto sub-análisis, en el caso de servicios
continuados, es decir, aquellos que se prestan periódicamente, el contrato puede
ser pactado por un plazo determinado. Al vencimiento del mismo, el vínculo se
extingue, quedando en principio liberadas las partes. También pueden las partes
celebrar un contrato, sin determinación de plazo o nada decir sobre el mismo. En
ambos supuestos se considera que el contrato es por plazo indeterminado. Ello
significa que cualquiera de las partes puede rescindir el vínculo en forma unilateral.
Para ello consideramos que deberá notificarlo en forma fehaciente a la otra parte
preavisando la rescisión. En cuanto al plazo del preaviso, dependerá del tiempo en
que se encuentra en vigencia el vínculo, del servicio o actividad, la importancia
económica del mismo, lo cual se deberá analizar en cada caso concreto, exigiendo
solo la norma que el preaviso debe darse con razonable anticipación, lo cual en
definitiva, si hubiera discusión, será una cuestión librada a la apreciación judicial,
pudiendo aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 1492 del Nuevo Código
civil.

LA LOCACIÓN DE SERVICIOS EN EL NUEVO CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL. POR SANTIAGO J. RAMOS

RDLSS, 2014-21, 2183

Cuando Dalmacio Vélez Sarsfield elaboró el Código Civil Argentino y, más

específicamente, reguló el régimen de locación de servicios no pudo contemplar,
porque no existía, el derecho del trabajo tal como se lo concibe en la actualidad, por
lo que la aplicación de las disposiciones en materia de locación de servicios que
recepta nuestro Código Civil se encuentran claramente desactualizadas y en
algunos aspectos son inaplicables por la evolución que ha tenido el Derecho del
Trabajo, el que empezó a cobrar plenitud a principios y mediados del siglo XX.
El nuevo Código Civil y Comercial, sancionado el 1º de octubre de 2014 y que
comenzará a regir a partir del 1º de enero de 2016, tiene prevista una regulación
específica en la materia y contempla las disposiciones del Derecho del Trabajo -este
último regulado por la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos profesionales y otras
disposiciones legales que lo complementan-.
Así el Nuevo Código Civil y Comercial en la sección primera, que se denomina
"Obra y Servicios" (cuyas disposiciones van de los arts. 1251 a 1261) se regula la
locación de servicios junto con la locación de cosas. Luego, la sección segunda (que
abarca los arts. 1262 a 1277) regula específicamente la locación de obra y,
finalmente, la sección tercera (que abarca sólo los arts. 1278 y 1279) regula
únicamente la locación de servicios.
El nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCC) señala que "Hay contrato
de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el
prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra,

129
llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución(1). A diferencia del Código Civil actual establece la
posibilidad de que la locación de servicios pueda ser gratuita en cuanto dispone que
"El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar"(2). Define las características
de estos contratos al sostener que "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato
es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega. Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas
del derecho laboral. Las disposiciones de este capítulo se integran con las reglas
específicas que resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados" (3).
Establece la libertad de ejecución de la obligación por parte del contratista o
prestador del servicio en caso de inexistencia de pacto expreso en el cumplimiento
de la obligación al señalar que "A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el
contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del
contrato"(4) pudiendo utilizar a terceros para la ejecución de la obligación salvo que
haya sido contratado por sus características personales, aunque siempre conserva
la dirección y responsabilidad de la ejecución del servicio(5). El precio lo fijan, en
principio, las partes pero establece la facultad, obviamente, de fijación judicial
imponiendo determinados parámetros para elloy teniendo en consideración la
proporción de las prestaciones(6). El contratista tiene las siguientes obligaciones: a)
ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos
razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada; b) informar al comitente sobre
los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida; c) proveer
los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del
servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos; d) usar
diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente
en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o
prestador debiese conocer y e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido
o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole (7). Por su
parte, el comitente o locatario está obligado a: a) pagar la retribución; b) proporcionar
al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características
de la obra o del servicio y c) recibir la obra o el servicio si fue ejecutada conforme a
lo pactado(8). Se dispone que si los bienes o el servicio perecen por fuerza mayor la
pérdida la soporta la parte que se obligó a proveerlos(9) y que la muerte del comitente
no extingue el contrato salvo que se torne imposible o inútil su ejecución(10).
Contrariamente, la muerte del contratista o del prestador extingue el contrato salvo
que se haya pactado su continuidad con los herederos. Sin embargo, en dicho caso
debe abonarse el costo proporcional de la ejecución del servicio o de la obra (11).
Asimismo, la norma faculta al comitente a desistir unilateralmente del contrato pero
debe abonar los gastos de materiales y de ejecución de la obra o del servicio(12). Por
último, se receptan los principios del derecho del trabajo en cuanto se establece el
principio de indeterminación de plazo de ejecución del contrato y en caso de
extinción por disposición de algunas de las partes, éstas se encuentran obligadas a
preavisar con suficiente tiempo de antelación(13).
En suma, podemos concluir que la locación de servicios subsiste con las
características propias que la definen y que la diferencian actualmente de las normas
y los principios propios del derecho el trabajo.

130
 TRANSPORTE

EL TRANSPORTE DE PERSONAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR PATRICIA B. BARBADO

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
El Código de Comercio regulaba exclusivamente el transporte terrestre en el
Capítulo V de los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes (título
correspondiente a los agentes de comercio)(1), salvo el art. 206(2) que contemplaba
el transporte mediante pequeñas embarcaciones.
Además, todas las formas del transporte por tierra que trataba estaban
relacionadas con el transporte de cosas, con excepción de lo dispuesto por el art.
8º, inc. 5º(3), el art. 173(4) que regía el del equipaje de los pasajeros y el art. 184 (5) que
contemplaba el transporte de personas por ferrocarril pero que se aplicaba por
extensión y analogía a todos los transporte terrestres (6). Esta última norma estaba
referida sólo al transporte ferroviario de personas para distinguirlo del transporte de
tracción "a sangre" que era el otro medio de transporte por tierra empleado a fines
de 1800, época en que se sancionó el Código de Comercio (7).
En el aspecto contractual, el régimen legal se completaba con las disposiciones
del Código Civil, en tanto que las normas destinadas a regular específicamente los
otros tipos de transporte fueron dictadas a posteriori.
Hay que tener en cuenta que en el siglo XIX era impensable que los caminos
pudieran ser competidores del ferrocarril. No obstante, la industria automovilística
empezó a competir fuertemente en los años 20 al irrumpir el automóvil como medio
de locomoción más veloz que el ferrocarril. Luego, a partir de los años 60, se hizo
predominante en el transporte de personas debido a la extensión de las redes viales
y a la fabricación de vehículos cada vez más cómodos y potentes.
En la segunda mitad de la década de los '90 emergió una moderna economía, la
cual junto con la globalización y el crecimiento económico, contribuyó a acrecentar
la importancia de la industria del transporte. A su vez, con la reforma del Estado que
se inició en 1989 se intentó modernizar algunos aspectos del régimen del transporte
automotor de pasajeros y de carga.
Por otro lado, el régimen jurídico aplicable del servicio público (como lo es
transporte), que se integra con las reglamentaciones y los marcos regulatorios y las
normas de defensa de la competencia, lealtad comercial y defensa del consumidor,
fue receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional reformada en 1994.
Esta disposición constitucionalizó el servicio público y dejó de lado la posibilidad
de que sea una actividad reservada exclusivamente al propio Estado, por lo que
debe ser prestado en competencia, siguiendo las reglas del mercado y evitando
cualquier distorsión, para proteger la calidad de vida no sólo desde el ambiente y
para hacer efectivos también los derechos de los consumidores. Desde entonces,

131
la responsabilidad del transportista no se basa exclusivamente en criterios
economicistas de costos en tanto sobre estos criterios, debe prevalecer la protección
de la persona humana en toda su proyección.
Es por ello que los transportistas están obligados a brindar un trato digno a los
pasajeros transportados, adoptando las medidas necesarias para asegurar su
integridad física, no sólo durante el trayecto, sino también al tiempo del ascenso y
descenso a los vehículos.
II. Análisis del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Si bien el reformador ha unificado el régimen de los contratos de derecho privado,
ello no implica la desaparición del derecho mercantil ni la pérdida de tal carácter de
sus instituciones.
En materia de contratos se preservan muchas de las normas precedentes sin
desatender la tradición jurídica y se incorporan algunas mejoras que reclamaba la
doctrina y que fueron reconocidas —en ocasiones— por la jurisprudencia(8).
En lo relativo al contrato de transporte, los arts. 162 a 206 del Código de Comercio
han sido reemplazados por los arts. 1280 a 1318 contenidos en el Título IV de los
"Contratos en particular" del Libro Tercero de los "Derechos Personales".
Gran parte de los institutos se mantienen en el nuevo código, aunque ahora éste
les da un tratamiento pleno a los temas que les son inherentes al contrato de
transporte y lo hace con una redacción clara y más moderna y, por ende, adecuada
a la realidad actual del servicio generada por los cambios tecnológicos, las nuevas
tendencias económicas y la evolución de sus políticas.
El transporte de personas aparece legislado en forma particularizada por lo cual
la regulación actual completa el escaso tratamiento que el código anterior le daba
en los arts. 162(9), 173 y 184. Ello se debió a que para esa época se discutía la índole
del contrato, esto es, si era civil o comercial. Según la doctrina, aunque el contrato
de transporte de personas tiene características que lo diferencian del transporte de
cosas y no existan las figuras del remitente y del destinatario, su naturaleza
comercial encontraba fundamento en la categorización del art. 8º, inc. 5º, que
consideraba actos de comercio a los realizados por las empresas de transporte (10).
A continuación, nos dedicaremos a analizar la nueva regulación legal, anotándola
con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados durante la vigencia del
código anterior que se receptan y que, consecuentemente, mantienen actualidad.
a. Concepto de transporte
La omisión del anterior código de definir el contrato, quedó suplida con el Código
Civil y Comercial que establece que existe transporte cuando una parte llamada
transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro,
y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete (art. 1280).
La disposición recoge las directrices jurisprudenciales que conceptualizaban en
tales términos al transporte terrestre de cosas(11)y de personas(12)y destacaban como
elementos tipificantes del contrato, el desplazamiento (de cosas o personas), la
retribución (flete o precio) y el medio utilizado (13). En cuanto este último, se ha dicho
que puede ser tanto público como privado, y comprende no sólo al automóvil sino
también al ferrocarril, alambre carril, silla aérea, funicular, etcétera (14).
El art. 1281 dispone que las reglas del capítulo V se aplican a los transportes
cualquiera sea el medio empleado, excepto lo dispuesto en las leyes especiales
(como el Código Aeronáutico y la Ley de la Navegación) y la ley 24.921 que rige el
transporte multimodal de mercaderías(15).

132
 El actual código contempla entonces el contrato en general, pero deja la
regulación de las particularidades del medio utilizado para el transporte, a las leyes
especiales que los contemplan. Para la interpretación contractual corresponde
acudir al orden de prelación que en materia de contratos contemplan los arts. 963 y
964 del código unificado y las normas pertinentes de los contratos de adhesión y de
consumo, en tanto el transporte involucra un consumidor(16).
Por otro lado, el transporte gratuito está excluido en art. 1282, por cuanto la
onerosidad es un elemento necesario, tal como tradicionalmente lo había declarado
la jurisprudencia(17). Sin embargo, aun cuando no exista precio, se establece que no
se considerará gratuito si es realizado por quien tiene por actividad habitual la
realización del transporte.
La norma agrega, pues, la nota de la habitualidad, excluyéndose el transporte
gratuito ocasional o aislado. Y deja de lado también el concepto de
"empresariedad"(18) que estaba presente en el Código de Comercio (19), lo que no
importa, obviamente, desconocer que la prestación del servicio requiere la
existencia de operadores, equipo, móvil, infraestructura y sistemas de información
(llamados superestructura)(20).
b. Oferta al público
El art. 1283 del Código Civil y Comercial contempla obligaciones correlativas y
recíprocas de los contratantes y, al propio tiempo, regula la oferta.
Dispone que el transportista que ofrece sus servicios al público está obligado a
aceptar los pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone, excepto
que exista un motivo serio de rechazo. A su vez, el pasajero (y el cargador) están
obligados a seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme a la ley o
los reglamentos. Prevé también que los transportes deben realizarse según el orden
de los pedidos y, en caso de que haya varios simultáneos, establece que debe darse
preferencia a los de mayor recorrido.
El art. 1283 es similar al art. 204 del Código de Comercio que obligaba al
transportista de recibir la carga y transportarla.
La obligatoriedad de la prestación del servicio encuentra su fundamento en la
propia naturaleza del contrato de transporte. Si bien se rige, básicamente, por el
Derecho Privado, la naturaleza híbrida que presenta está dada por la importante
predeterminación de reglamentaciones administrativas, aunque la impronta
publicística se hace más evidente en el transporte de personas. En éste, el objeto
del contrato consiste en una prestación de servicio público que debe ser cumplido
en la forma prevista por la normativa que protege y garantiza los derechos del
usuario. En efecto, la valoración de la dignidad del pasajero como persona humana,
su seguridad, la posibilidad de encontrarse en estado de necesidad por ser la parte
más débil de la relación frente al eventual abuso de la posición dominante del
operador, requiere garantizar la prestación obligatoria, regular, continua, general e
igualitaria del servicio y, asimismo, de manera eficiente, segura y confiable (21).
Aun cuando para los empresarios del transporte, la actividad desarrollada sea
meramente comercial, ésta presenta los rasgos propios del servicio público además
de una naturaleza económico-social tendiente a dar satisfacción necesidades
básicas y directas de la población. Es por esa naturaleza y las características
especiales del servicio, que se prevé la obligatoriedad de la prestación.
Tal como la doctrina y la jurisprudencia lo habían percibido durante la vigencia del
código anterior, en el transporte de cosas y en el de personas existe una limitación
de la libertad contractual por razones de interés colectivo(22).

133
 Si bien el art. 1009 del nuevo código contempla la libertad de contratar en términos
amplios, también comprende las prácticas vedadas por las leyes de libre
competencia que importen rehusar al consumidor la prestación de un servicio sin
motivo legítimo(23).
Finalmente, cabe apuntar que el serio motivo de rechazo de los pedidos de
transporte que tiene en cuenta el art. 1283 debe estar contemplado en la ley o en
los reglamentos y constituir un motivo grave, importante y de consideración (24).
c. Plazo del contrato y retardo en el cumplimiento
El art. 1284 obliga al transportista a realizar el traslado convenido en el término
pactado o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a los
usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.
El código anterior reglaba este aspecto de manera similar obligando al
transportista a entregar fielmente la carga en el tiempo convenido (art. 162), o según
lo establecido por las leyes o reglamentos, y a falta de éstos, por los usos
comerciales (art. 187). Si no se había estipulado un plazo para la entrega, estaba
obligado a conducir los efectos en el primer viaje que hiciera al punto de destino (art.
190).
La jurisprudencia consideró que el plazo es un elemento básico de la relación (25),
el cual integra el plexo de las obligaciones del transportista que le exigen una
particular diligencia en la ejecución de la prestación. Como es obvio, es un elemento
que tiene especial gravitación en el contrato de transporte de personas y en el de
cosas perecederas.
El retraso en el traslado de las cosas transportadas, está contemplado en el art.
1285 que impone como sanción la pérdida total o parcial del flete si no prueba la
causa ajena. La disposición indica que se pierde el total del flete si el tiempo
insumido es el doble del plazo en el que debió cumplirse la prestación y que ello no
impide reclamar los mayores daños causados por el retraso. El flamante código
reproduce parcialmente la solución del art. 188 del código anterior (26), según el cual
la jurisprudencia consideró que aunque el retardo no produzca daño alguno el
porteador, la responsabilidad por la demora incurrida se presume iure et de iure (27)y,
en su caso, producirá la pérdida total o parcial del flete (28). Al respecto, se puso de
relieve que el flete carece de causa si se ha incumplido la obligación esencial del
contrato, salvo que se hubiese pactado que sería ganado a todo evento (29). Para la
procedencia de la obligación de resarcir el mayor daño, la jurisprudencia aclaró que
debe probarse su existencia(30).
Relativamente al transporte de personas, el retardo en la ejecución está previsto
en el art. 1291, norma en la cual se enumeran las obligaciones del transportista.
d. Comienzo y fin del contrato
El art. 1288 dispone que el transporte de personas comprende el traslado y las
operaciones de embarco y desembarco.
De tal forma, la relación contractual abarca no sólo el período de transporte
efectivo, sino también las etapas de ascenso, descenso, trasbordo y estada del
pasajero en los lugares de espera de los vehículos de que se trate (31).
Han quedado zanjadas, pues, las diferencias que se habían suscitado en los
casos de daños ocurridos en esas instancias al ser receptado el criterio doctrinario
y jurisprudencial que extendía la responsabilidad a los momentos previos cuando el
pasajero se dispone a subir al vehículo y a los posteriores al traslado, esto es,
cuando desciende de él(32).

134
 Al respecto, la jurisprudencia había dicho que el contrato quedaba perfeccionado,
con referencia al transporte ferroviario y subterráneo, cuando el pasajero accedía a
la estación y a sus instalaciones comprendiendo las etapas previas o posteriores
vinculadas con el movimiento en los andenes y en las escaleras de ascenso y
descenso a las estaciones(33), o mientras se encontraba en las estaciones de partida
o de destino —sala de espera, andén, baños, etc.—(34).
También se interpretó que la puerta abierta de un ómnibus o micro ómnibus de
transporte público de pasajeros, significaba que el porteador, estando el vehículo
detenido, invitaba a celebrar el contrato de transporte admitiendo al eventual
pasajero, con lo cual adquiría esa calidad sin otra formalidad que ingresar al
ómnibus, a la par que éste expresaba igualmente su voluntad de celebrar el contrato
al ascender(35) o al asirse al pasamanos(36).
Este criterio tiene consideración la naturaleza consensual del contrato que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes. El billete o boleto que recibe el
pasajero del porteador obra como elemento probatorio del contrato y su pago no
hace a la esencia del acuerdo de voluntades, sino al cumplimiento por parte del
pasajero de una de las obligaciones a su cargo(37).
Por lo tanto, no es necesario que el viajero tenga en su poder el boleto. La sola
circunstancia de encontrarse en el vehículo implica que el transportista prestó su
consentimiento tácito para que viaje, a menos que pruebe lo contrario, ya que habida
cuenta de que el contrato de transporte no es formal, para su validez no se requiere
la existencia de un instrumento escrito(38). En idéntico sentido se ha dicho que se
presupone la calidad de pasajero si se prueba que viajaba en forma ostensible (39).
e. Obligaciones de las partes
e.1. Las obligaciones del transportista
Dijimos antes que el art. 1283 establece la obligación del transportista de ofrecer
sus servicios al público, de aceptar los pedidos compatibles con los medios
ordinarios de que dispone, excepto que exista un motivo serio de rechazo, previendo
que los transportes se realicen según el orden de los pedidos. En caso de que
hubiera varios pedidos simultáneos, debe dar preferencia a los de mayor recorrido.
Por su parte, el art. 1284 dispone que debe realizar traslado convenido en el
término pactado o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo
a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.
Aparte de estas obligaciones aplicables también al transportista de cosas, el art.
1289 le impone al transportista de personas las siguientes:
1) proveerle al pasajero el lugar para viajar que se ha convenido o disponible
reglamentariamente habilitado;
2) trasladarlo al lugar convenido;
3) garantizar su seguridad; y
4) llevar su equipaje.
Al efectuar dicha enumeración, la disposición pone de relieve que el objeto
principal del contrato es el traslado de las personas —y de su equipaje— al lugar
convenido, como se había admitido durante la vigencia del Código de Comercio(40).
Se debe destacar aquí la importancia de la garantía de seguridad, tema que
desarrollaremos al analizar la responsabilidad del transportista.
e.2. Las obligaciones del pasajero
Estas obligaciones no estaban reguladas en el anterior régimen.

135
 Ahora el art. 1283 obliga al pasajero a seguir las instrucciones dadas por el
transportista conforme a la ley o los reglamentos, mientras que el art. 1290 del
Código Civil y Comercial prevé que debe:
1) pagar el precio pactado;
2) presentarse en el lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje;
3) cumplir las disposiciones administrativas;
4) observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden
durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes
impartidas con la misma finalidad (se reitera lo ya establecido en el art. 1283); y
5) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso
reglamentarios.
La percepción del precio del pasaje es el derecho principal del transportista y
también un elemento natural del contrato(41). En caso de que no exista precio, tal
como lo vimos al analizar el art. 1282, no se excluye la existencia del transporte si
se trata de una actividad habitual de quien lo ejecuta.
Por otro lado, la adecuada colaboración del pasajero para posibilitar el
cumplimiento de los deberes de su contraparte, es esencial para la ejecución del
contrato y debe existir al tiempo del inicio viaje presentándose en el lugar y hora
convenido, además de cumplir las normas, reglamentos y órdenes del transportista
y acondicionar y ajustar su equipaje a lo dispuesto en los reglamentos respectivos.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de remarcar que el porteador está
facultado para dirigir la conducta del pasajero con el fin de concretar la garantía de
seguridad del pasajero(42), quien, por lo tanto, debe obedecer las instrucciones
impartidas a este respecto por el transportista, por ej.: viajar sentado, colocarse
cinturón de seguridad en los casos en que los medios de transporte lo dispongan,
no bajarse cuando no corresponde, no realizar maniobras peligrosas (43).
f. La responsabilidad del transportista
f.1. Régimen aplicable
El art. 1286 dispone que la responsabilidad del transportista de personas está
sujeta a lo dispuesto por los arts. 1757 y siguientes.
A su vez, el art. 1291 lo hace responsable por el incumplimiento del contrato o el
retraso en su ejecución, y por los siniestros que afecten a la persona del pasajero y
por la avería o pérdida de sus cosas.
Con referencia al art. 1757, se ha dicho que viene a reemplazar el art. 1113 del
Código Civil y contempla la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y
de ciertas actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización, como lo es el
transporte(44).
Relativamente a la garantía de seguridad que expresamente consagra el art. 1289
como una de las obligaciones del transportista, interesa poner de relieve que es
equiparable al concepto de obligación de seguridad que tanto la doctrina como la
jurisprudencia elaboraron sobre la base de lo establecido en el art. 184 del Código
de Comercio, en virtud de la cual el porteador debe conducir o trasladar sanas y
salvas a las personas transportadas hasta el lugar convenido (45).
Se trata de una obligación que dimana de la naturaleza del contrato como un
elemento natural(46)y que, en base al criterio aleatorio, fue calificada como de
resultado por estar presente en el entramado de las obligaciones contractuales y en

136
los deberes de protección que se relacionan con la obligación subyacente de velar
por la integridad personal del pasajero frente a los daños eventuales que puede
sufrir durante la ejecución de la prestación(47).
En tal orden de ideas, se sostuvo asimismo que según la correcta télesis de la
norma contenida en el art. 184, la responsabilidad del transportista era de naturaleza
objetiva(48), tal como ahora lo contempla expresamente el art. 1757, por lo cual el
mero incumplimiento contractual hacía presumir la culpa del deudor (49). Se dijo
también que el factor objetivo de imputación de responsabilidad del transportista se
proyectaba en la distribución de la carga probatoria que se invierte(50), bastando que
el damnificado demuestre la producción del daño sufrido durante el transporte (51).
En el caso de que los pasajeros sufrieran lesiones quedaba configurado un
incumplimiento definitivo del deber del transportista de llevarlas sanas y salvas a
destino, por lo que la mora se opera sin necesidad de interpelación (52).
En cuanto al resarcimiento, éste debe ser pleno, quedando a cargo de la víctima
probar las consecuencias que relacionen el daño con la causa (53).
Los pronunciamientos dictados durante la vigencia del código anterior,
establecieron asimismo que ya sea que se aplique el art. 1113 del Código Civil(54) o
el art. 184 del Código de Comercio (55), la obligación de seguridad derivaba del
derecho de la persona transportada de ser puesta "puntualmente e incólume", o sea,
sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje (56).
Asimismo, se fundó en el riesgo de la actividad (57) y se consideró impuesta por
razones de política legislativa, para inducir a las empresas a extremar las
precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del
material, la capacitación y el buen desempeño del personal y el estricto cumplimiento
de las leyes y reglamentos y, por otra parte, para amparar a las posibles víctimas
para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si
tuvieran que probar la culpa del transportador(58).
En corredor paralelo, se entendió que el transportista asumía el riesgo profesional
en razón de los intereses sociales y económicos involucrados en el contrato, los
cuales excedían los intereses individuales de las partes (59), aparte de que las
empresas de servicios públicos crean un riesgo por medio de la realización de una
actividad con la que lucran y obtienen beneficios(60).
En la actualidad, se trata de una obligación que está presente en el derecho del
consumo y en el art. 42 de la Constitución Nacional, por el que la transportista debe
extremar al máximo las precauciones para evitar que los usuarios del transporte
sean sometidos a situaciones de riesgo, pues confían adecuadamente en que el
transportista se ha ocupado razonablemente de su seguridad(61).
La Corte Suprema ha enmarcado asimismo el contrato de transporte público de
personas dentro de la órbita de los derechos del consumidor, destacando que la
seguridad debe ser entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado
así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se
vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en
el artículo 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los
prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado
de la vida y la salud de los habitantes. El Alto Tribunal destacó puntualmente que
los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el
constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde
exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial(62).

137
 Desde otro ángulo, no ha perdido actualidad lo decidido por la jurisprudencia en
innumerables precedentes dictados durante la vigencia del Código de Comercio, al
responsabilizar al transportista por las lesiones sufridas por el pasajero. Sin agotar
el catálogo de los casos en los que los tribunales condenaron al transportista, se
pueden mencionar, a título de ejemplo, los siguientes: 1) el siniestro que tuvo lugar
por una brusca frenada del conductor(63), comprometió la responsabilidad del
transportista pues debió ejercer el debido control de la pericia de sus
dependientes(64); 2) el transportista fue considerado responsable de la caída del
pasajero que viajaba en el primer escalón del tren, pues no evitó que las puertas se
accionen manualmente, delegando el cierre a los transportados (65); 3) la caída del
viajero, que no obstante que fue empujado por los otros pasajeros, se comprometió
la responsabilidad del transportista porque el hecho sucedió en tanto las puertas del
vagón estaban abiertas(66); y 4) la caída del pasajero que viajaba en los escalones
del ómnibus y agarrado del pasamanos, determinó la condena del transportista ya
que aconteció por estar abierta la puerta del vehículo(67).
f.2. Cláusulas limitativas de responsabilidad
El art. 1292 tiene por no escritas las cláusulas limitativas de la responsabilidad el
transportista de personas por muerte o daños corporales.
En el régimen anterior, el art. 184 del Código de Comercio establecía la
responsabilidad plena del transportista, no obstante cualquier pacto en contrario. Si
bien el alcance de la norma no estaba limitado al transporte ferroviario porque
también se aplicaba al transporte automotor(68).
La jurisprudencia ha afirmado categóricamente que dichas cláusulas eran
abusivas y las declaró nulas y de ningún valor (69), solución que encontraba
justificación en la naturaleza del interés jurídico protegido, que consiste,
precisamente, en la integridad del pasajero. Es por ello que se destacó la existencia
de un indudable interés general y superior al principio de la autonomía de la
voluntad, que impone desechar la posibilidad de que una de las partes, el
transportista, quien generalmente es la parte preponderante, pueda convenir en su
favor una cláusula que lo libere de todo tipo de responsabilidad ante el
incumplimiento y el daño sufrido por el pasajero(70).
En esta línea, se estableció que el transportista debía responder por los daños y
perjuicios, aunque cumpliese con sus obligaciones, por el solo hecho de haberse
comprometido a realizar el transporte, encontrándose impedido de imponer
cláusulas limitativas de su responsabilidad, en cuyo caso los tribunales les negaron
validez(71).
Asimismo se juzgó que la cláusula genérica de limitación de responsabilidad
carecía de eficacia jurídica frente a la directiva general que torna de orden público
el régimen de responsabilidad en el transporte, por lo que si bien estaban
autorizadas para ciertos supuestos, como los de los arts. 174 (72), 177(73) y 178(74),
debían ser interpretadas con criterio restrictivo(75).
f.3. Causales exculpatorias
La responsabilidad objetiva del transportista no es absoluta, por cuanto si bien el
art. 1286 no indica expresamente las causales de eximición de responsabilidad del
transportista de personas, como lo hace respecto del transportista de cosas (causa
ajena o vicio propio de la cosa transportada), se debe recurrir, pues, a los principios
generales de la responsabilidad establecidos en los arts. 1716 a 1736 —en especial,
en los arts. 1722 y 1723—. Además, corresponde tener en cuenta que el art. 1757
estatuye que no son eximentes de responsabilidad la autorización administrativa

138
para el uso de la cosa o la realización de la actividad riesgosa de que se trate, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
Durante la vigencia del código anterior y sin ánimo de agotar el repaso
jurisprudencial, diversos pronunciamientos declararon que en virtud de la presunción
de responsabilidad del transportista que consagraba el art. 184 (76), a él le incumbía
la prueba de las eximentes de responsabilidad(77), es decir, que el accidente provino
de un hecho extraño al transporte —caso fortuito o de fuerza mayor—(78), o bien,
que acaeció por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero del cual no era
civilmente responsable(79).
En particular, se precisó que la interpretación de las causales de exculpación era
severa(80), debiendo el transportista probar la imprevisibilidad e irresistibilidad del
hecho(81) y no ser imputable a su acción u omisión(82).
En función de tales premisas, al pasajero le incumbía probar su carácter de tal y
la lesión padecida durante el viaje, mientras que al transportista le competía alegar
y probar algunas de las eximentes previstas, sin que fuera suficiente demostrar la
falta de culpa del subordinado que conducía el vehículo(83).
Al analizar la culpa de la víctima la jurisprudencia sostuvo que ella no relevaba
totalmente de responsabilidad al transportista por cuanto contempla el daño
causado por el riesgo o vicio de la cosa (84), aunque la imprudencia podía agravar
ese riesgo(85), en cuyo caso la responsabilidad debía ser distribuida entre los
responsables(86).
Algunos precedentes tuvieron por verificada la existencia de culpa concurrente:
1) en tanto la víctima, a fin de recuperar el bolso que le había sido arrebatado por
terceros, se arrojó del tren en movimiento, evidenciando una manifiesta
imprudencia(87) y 2) habida cuenta de que el pasajero, aun cuando había subido al
convoy en marcha, lo hizo en hora pico de un día laboral, extremo que colocaba a
los viajeros en la alternativa de abordarlo en condiciones deficientes (88).
En otros supuestos, se consideró que el daño se produjo por el obrar negligente
del pasajero al descender sin estar debidamente tomado del pasamanos(89), o por
haberse ubicado en un lugar del tren que no estaba habilitado (90), o que era
peligroso(91), tal como lo es el estribo o la escalerilla de un vagón (92).
Como regla, el transportista no es responsable si el hecho del tercero que reúne
los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del "casus"(93). Así, se
declaró en un caso en que el ómnibus se detuvo ocupando parte de la calzada
debido a que la banquina no ofrecía seguridad y el accidente se produjo por la culpa
del chofer del camión embistente(94). También se eximió de responsabilidad al
transportista por las conductas temerarias de los pasajeros en tanto se colocan en
una situación tal que el daño inevitablemente debe producirse (95).
Dentro de la categoría de hechos de terceros por los que el transportista no debe
responder, se encuentran las tan comunes agresiones a los pasajeros, tema que ha
sido analizado largamente por la jurisprudencia poniendo de manifiesto un problema
que no es nuevo y que no parece tener perspectiva de solución(96).
Si bien la jurisprudencia es frondosa al respecto, mencionaremos sólo algunos
precedentes en los que se condenó al transportista: 1) si la piedra o el proyectil había
sido arrojado desde el exterior por un tercero, en tanto se trata de un acto frecuente
de vandalismo que le imponía al transportista demostrar que había encarado
estudios y medidas tendientes a impedirlos(97), por lo cual debía responder aun
cuando el pasajero hubiera viajado con las ventanillas abiertas, ya que no existe
ninguna disposición legal que imponga el cierre de ellas —o de la ventanilla

139
metálica— como medida de precaución, por lo que no se le podía atribuir a aquél
una conducta culpable(98); 2) cuando los daños fueron provocados por el disparo de
un arma de fuego y no se demostró que hubiera sido un episodio irresistible e
imprevisible(99)o bien por haber recibido el pasajero el impacto de un proyectil desde
adentro del convoy(100); 3) si la caída del pasajero del convoy se produjo tras un
forcejeo con unos ladrones, pues el transportista no había cumplido con el deber de
seguridad, habida cuenta que los agresores pudieron acceder al tren por falta de
vigilancia adecuada(101); 4) en tanto el robo al pasajero se produjo durante el
transporte, pues era un hecho frecuente que lo convierte en previsible y evitable
mediante una adecuada implementación técnica (102); 5) cuando el pasajero fue
víctima del accionar de un tipo de delincuente como el "ratero" que tiene carácter
corriente y asiduo en los medios de transporte de la ciudad y es públicamente
conocido(103); y 6) por la caída del pasajero que fue empujado por otros pasajeros,
ya que el transportista incumplió su obligación de circular con las puertas cerradas
hasta la total detención del tren en la estación para el descenso de los pasajeros, lo
cual comportaba un acto de extrema peligrosidad para la seguridad de las
personas(104).
En sentido contrario, algunos tribunales resolvieron que el transportista no era
responsable por los hechos de terceros: 1) habida cuenta de que los delincuentes
se hicieron pasar por usuarios comunes del servicio de transporte colectivo,
adquiriendo el boleto y sentándose entre los pasajeros, siendo sorpresivo su
accionar por lo que el pasaje no lo pudo resistir y, presentó —por ende— las notas
de imprevisibilidad o irresistibilidad que caracterizaron el hecho, sin que se pudiera
atribuir culpa o negligencia alguna al conductor (105); 2) por cuanto se demostró que
el daño fue producido por culpa exclusiva de un tercero extraño, dado que el ataque
se perpetró en un lugar ajeno al ámbito de vigilancia ferroviaria y el transportista
había realizado estudios y aplicado medidas destinadas a evitar o disminuir su
repetición, tales como las siguientes: determinación de zonas desde las que suelen
producirse los ataques, colocación en esos puntos de cercas de alambre tejido,
requerimiento de vigilancia especial en esas zonas en horarios de riesgo,
advertencia a los pasajeros para que bajen las persianas de las ventanillas al
acercarse el tren a tales lugares, colocación de vidrios irrompibles, etc. (106); 3) si los
actos vandálicos —y aunque reiterados— son sorpresivos, en tanto su
imprevisibilidad estaba dada por la incertidumbre sobre las circunstancias de su
concreta ocurrencia(107); y 4) toda vez que el hecho delictivo de patotas debía ser
considerado imprevisible e inevitable para la transportista, por cuanto no se le podía
exigir que se constituyese en guardián del orden social y sustituya la acción policial
en la prevención y represión de los delitos(108).
f.4. Pérdida o demora en la entrega del equipaje
La responsabilidad por pérdida o deterioro del equipaje que contempla el art.
1293, remite a las disposiciones relativas a la responsabilidad del transportista por
la pérdida o deterioro de las cosas transportadas.
Por lo tanto, el transportista se exime de responsabilidad probando la causa ajena
o el vicio propio de la cosa (art. 1286) y, también en caso de cosas de valor
extraordinario que el pasajero lleve consigo y cuyo valor no hubiere declarado (art.
1294).
Asimismo, el art. 1294, dispone que la transportista se exime por la pérdida del
equipaje de mano y de los demás efectos que hayan quedado bajo la custodia del
pasajero, a menos que éste pruebe la culpa de aquél.

140
 Aquí se advierte la diferencia del tratamiento de la responsabilidad según se trate
de equipaje registrado o facturado (que viaja en la bodega) o del equipaje de mano
que queda bajo la custodia del pasajero. En el primer caso, la responsabilidad es
objetiva, en tanto que en el otro, es subjetiva(109).
Durante la vigencia del código anterior, los arts. 173 (110) y 179(111) establecían las
pautas de la responsabilidad del transportador por la pérdida o deterioro del
equipaje.
Al respecto, diversos pronunciamientos destacaron que para determinar el valor
de los objetos transportados en el equipaje, había que meritar que no eran nuevos,
que no habían sido distinguidos con precisión, por lo que correspondía aplicar el art.
165 del Código Procesal que exige que la estimación se practique con prudencia (112).
En otro supuesto, como no se había demostrado qué elementos integraban el
equipaje, se acudió a la presunción de lo que razonablemente pudo llevar el viajero
de acuerdo a su posición social y económica(113).También se estimó que la nómina
aportada por el pasajero en su denuncia policial, en virtud de su espontaneidad, era
un elemento a ser valorado(114).
La reparación del daño moral por la pérdida del equipaje fue admitida en tanto se
juzgó que no se estaba en presencia de cualquier molestia o inconveniente que se
derive casi normalmente de las conductas inapropiadas, sino de angustias que por
mínimas que sean representaban una verdadera lesión espiritual que en modo
alguno queda comprendida y reparada por el reconocimiento de una suma destinada
a compensar el daño patrimonial(115). Además, se consideró aplicable al transporte
terrestre, el criterio seguido en materia de pérdida de equipaje en el transporte
aéreo, por el cual el tope de responsabilidad, concebido para atender a la pérdida
de efectos materiales, no se extiende al daño moral(116).
En el supuesto de equipaje despachado sin declaración de valor y que resultó
destruido por el fuego, se juzgó que, conforme lo establece el inc. 2º del art. 62 del
decreto 27911/1939, reglamentario de la ley 12346, la transportista debía pagar por
su pérdida una indemnización que en ningún caso podía exceder el límite de
responsabilidad allí fijado(117).
Sin embargo, en otro precedente se consideró que no correspondía atender a esa
limitación, aunque no hubiera mediado previa declaración del valor, si de las pruebas
rendidas resultaba la existencia de un perjuicio mayor. Ello así, porque tales
disposiciones no podían prevalecer sobre toda la economía y las normas específicas
del Código de Comercio(118).
f.5. La responsabilidad en el transporte sucesivo o continuado
Está regulada en el art. 1287 del Código Civil y Comercial, tal como antes lo hacía
el art. 171 del Código anterior(119).
La disposición prevé que cuando el transporte es ejecutado por varios
transportistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su
propio recorrido. Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un
único contrato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño, todos ellos
responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro.
Se establece con precisión el criterio para deslindar la responsabilidad de cada
transportista que, como regla general es de cada uno y por su propio recorrido, salvo
que exista un único contrato o bien no se pueda determinar donde ocurrió el daño,
en cuyo caso la responsabilidad será solidaria.

141
 Asimismo, el art. 1295 aplicable al transporte de personas, dispone que en caso
de interrupción y, sin perjuicio de la aplicación del art. 1287, primer párrafo, los daños
originados por interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total.
Durante la vigencia del anterior código, la jurisprudencia tuvo ocasión de
considerar que la obligación que surge para cada transportista por el incumplimiento
de contrato es indivisible y los convierte en responsables solidarios por sus hechos
y los de los anteriores y posteriores, sin perjuicio de las acciones que puedan
corresponder entre ellos o contra los causantes del perjuicio (120). Es decir, se
establecía una sola y única responsabilidad de carácter solidaria; los diversos
intervinientes eran considerados como uno sólo para todos los efectos del transporte
contratado y el transporte como ejecutado por uno solo(121).
En cambio, cuando intervenían un transportista contractual y otro de hecho a
quien el primero subcontrató el transporte, se declaró que ambos deudores
aparecían debiendo la totalidad, sin ser solidarios, porque la fuente de su obligación
no era la misma(122).

MANDATO

EL CONTRATO DE MANDATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR FRANCISCO A. JUNYENT BAS Y
MARÍA CONSTANZA GARZINO

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
La nueva estructuración de la figura del mandato en el Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN) importa una síntesis de las normas previstas en cada uno de
los Códigos Civil y Comercial, y una definición de algunos criterios que resultaban
criticados por la doctrina y la jurisprudencia.
La regulación legal de la figura bajo análisis se encontraba en los arts. 1869 a
1985 del Código Civil, en el Título IX, denominado "Del Mandato". Por su parte, el
Código de Comercio lo estipulaba en los arts. 221 a 231.
El nuevo código unificado lo reglamenta en el Libro III: "Derechos personales",
Título IV: "Contratos en particular", Capítulo 8: "Mandato", en los artículos 1319 a
1334, en una notable reducción de artículos dedicados a la figura bajo análisis.
Lo primero que cabe advertir es que en el CCCN se mantiene la relación entre la
representación y el mandato, en cuanto a género/ especie, y a pesar de la
delimitación de sus diferencias, y a la regulación especial de cada instituto por
separado, el legislador ordena la aplicación de las reglas de la representación al
mandato con representación e incluso al sin ella —de modo supletorio tal como
veremos infra—, para las cuestiones no previstas, por lo que, resulta inevitable
realizar una reseña de tal figura.

142
 En este sentido, en los Fundamentos del Anteproyecto presentado por la
Comisión Redactora se aclara lo siguiente: "Los códigos modernos, en general,
separan convenientemente la representación, del contrato de mandato. Así se hace
en el más reciente de los proyectos nacionales, el de 1998, en cuyos fundamentos
se dice haber seguido los lineamientos del Proyecto de 1987. Se han tenido muy en
cuenta esos antecedentes, pero también los más actuales en el campo del derecho
comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código
Europeo de los Contratos (Academia de Pavía), y los Principios de Derecho Europeo
de los Contratos (comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvidar el commonlaw
con su instituto de la agency, por sus interesantes aportes".
En consecuencia, la Comisión aclaro que: "Por estas razones este proyecto
establece el siguiente ordenamiento:
• la representación es tratada dentro de las reglas generales del acto jurídico;
• el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial;
• cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de
consumo;
• se regulan seguidamente el mandato, la consignación y el corretaje, por sus
estrechos lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión".
II. Definición de mandato
El Código de Comercio no brindaba una conceptualización del contrato comercial
de mandato, sino que simplemente destaca, en el art. 221, que sólo podía tener por
objeto "actos de comercio", aclarando que "nunca se extiende a actos que no sean
de comercio si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder".
Sin embargo, el Código Civil si definía al mandato, en el art. 1869, aclarando que
se trata de un "contrato", y que "...tiene lugar cuando una parte da a otra el poder,
que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su
cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".
De ambas normas se desprende que el objeto del mandato es un acto jurídico,
comercial en un caso, civil en el otro, lo que en el CCCN se unifica a la simple noción
genérica, sin realizar distinción, por el propio fin de la codificación la unificación.
Ahora el objeto del mandado es la realización de "uno o más actos jurídicos", lo
que remite a la noción del art. 259 del CCCN, que lo define como: "el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas". Mosset Iturraspe (1)destaca que muy pocos son
los actos jurídicos que no pueden cumplirse por encargo o mandatario: los
personalísimos, que revisten tal carácter por ser indispensable en ellos la presencia
y declaración de voluntad del titular del interés.
La noción legal, en el art. 1319 del CCCN define al mandato en los siguientes
términos: "Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra", de un modo más sintético que la versión del C.
Civil, y sin hacer referencia al "poder" que engendraba algunas confusiones con
respecto a la figura del mandato.
Esper(2)explica que tanto en el Código Civil, en el art. 1869, como en el Comercial,
en el art. 222, el mandato era un contrato pero en el que la representación estaba
incorporada en la propia definición al ser realizado "en nombre y representación" del
mandante, por lo que, se trataba de un mandato representativo.
Compagnucci de Caso(3) destaca que la definición del Código Civil recibió la
crítica de algunos autores, basada en la necesidad de diferenciar al mandato como

143
negocio subyacente del apoderamiento, y a la representación como género al que
pertenece el mandato.
A su vez, el autor explica que el poder constituye la autorización que el
representado da al representante para que en su nombre, realice uno o varios actos
jurídicos, siendo siempre un acto unilateral y recepticio; mientas que el mandato es
un contrato que subyace al poder, siendo un acto bilateral que obliga a ambos
contratantes.
Por su parte, Fontanarrosa (4) sostiene que en nuestra doctrina faltaba un estudio
sistemático e integral de la representación, y de allí, que se ocupó especialmente de
elaborar las bases para tal fin.
Con respecto a este tema, en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil
y Comercial, la Comisión Reformadora destacó que: "En todos los proyectos de
reformas del Código Civil se ha pensado en modificar estas definiciones normativas.
Además, cabe tener en cuenta la influencia de la doctrina en la separación nítida
entre la teoría de la representación y el mandato como contrato, así como la
influencia de la legislación de protección de los consumidores, tal como se destacó
en la introducción de este trabajo.
En definitiva, Esper (5) señala que la nueva definición es coherente con la decisión
metodológica y conceptual de separar la regulación del contrato de la
representación, pues la actuación ahora es sólo en interés propio, y ya no en nombre
de otro.
En consecuencia, el mandato puede o no ser representativo, de acuerdo a lo que
las partes estipulen, tal como lo prevén los arts. 1320 y 1321, pero ya no hay
"imposición" legal.
III. El requisito del consenso de voluntades
El contrato de mandato mantiene su carácter consensual en cuanto a la forma de
perfeccionamiento, pues se requieren las voluntades del mandante y del
mandatario, sea de modo expreso o tácito, tal como se estipula en la segunda parte
del art. 1319 del CCCN.
En este sentido, el Cód. Civil en el art. 1869 refería al contrato en el que "...una
parte da a otra el poder que ésta acepta...", además el art. 1873 señalaba que el
"mandato puede ser expreso o tácito. En el primer caso, la misma norma dispone
que puede darse por instrumento público o privado, por cartas y también
verbalmente, mientras que el tácito se preveía en el art. 1874, y es el que puede
derivarse de hechos positivos del mandante o de su inacción o silencio, no
impidiendo, cuando podía hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en
su nombre.
El art. 1319 del CCCN dispone que "el mandado puede ser conferido y aceptado
expresa o tácitamente" como regla general, es decir, manteniendo las opciones del
Cód. Civil.
Piantoni (6)señaló que el mandato tácito debe resultar de hechos o actos que lo
presupongan o autoricen a presumirlo y, además, puede serlo en inacción o silencio
del mandante no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien hace en
su nombre.
En cuanto al mandato tácito, la norma habilita el perfeccionamiento de dos formas
mediante: a) la no oposición, pudiendo hacerlo, cuando se sabe que alguien hace
algo en su interés, y b) la ejecución del mandato aun sin mediar declaración expresa
sobre ella.

144
 En base a los artículos 262, 263 y 264 del CCCN, relativos a la manifestación de
voluntad, el silencio como principio no constituye una manifestación que habilite la
imputación de voluntad al sujeto. Esper (7)explica que Vélez admitía el silencio como
formativo de la voluntad contractual en el mandato —art. 1874— tanto para conferirlo
como para aceptarlo -1876 a 1878- previsiones que se omitieron en el nuevo código;
sin embargo, entiende que podría ser válido si se coincide con la doctrina nacional
que considera un modo el mandato tácito, o si existe un deber de expedirse por los
usos y costumbres y el sujeto ha silenciado.
De cualquier modo, la norma es clara y autoriza el mandato tácitamente
concedido.
IV. Caracteres del contrato
De la interpretación integral del articulado del nuevo ordenamiento y de las
enseñanzas de la doctrina se siguen los siguientes caracteres del contrato de
mandato.
En primer lugar, y en virtud de lo expuesto en el apartado anterior, el contrato de
mandato es un acto jurídico bilateral, consensual —pues requiere el consentimiento
de ambas partes—, que puede tener por objeto actos jurídicos de diversa índole,
como puede ser: conservación, administración, o disposición, entre otros.
En segundo lugar, se trata de un negocio no formal, salvo el objeto del contrato
requiera lo contrario, pero en principio las partes son libres en cuanto a la forma de
perfeccionar el contrato. Esta característica surgía del Cód. Civil que en el art. 1873
permitía que el contrato se celebrara por instrumento público o privado, por cartas y
también verbalmente, estipulación que no se reitera en el código único.
En tercer lugar, es un contrato oneroso desde la nueva regulación del art. 1322
que expresamente estipula la presunción de tal carácter y brinda las reglas para
determinar el monto correspondiente a la retribución que la corresponde al
mandatario en caso de que las partes nada hubieran estipulado. Así, señala que "la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias
aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez".
Por el contrario, en la regulación del Cód. Civil, art. 1871, el contrato de mandato
podía ser gratuito u oneroso, aunque se presumía gratuito si las partes nada habían
convenido, y como excepción oneroso cuando consista en funciones conferidas por
la ley al mandatario o cuando consistiera en trabajos propios de la profesión lucrativa
de éste o de su modo de vivir.
En este sentido, el Cód. de Comercio, en atención a la onerosidad de los actos
de comercio, disponía como regla la presunción de que el mandato es oneroso, en
el art. 221, autorizando al mandante a exigir una retribución económica.
Compagnucci de Caso(8), citando a Machado, destacó que la doctrina de la
gratuidad debía rechazarse porque no está conforme con los ideales de la sociedad
actual, cuyas necesidades y aspiraciones debe traducir, y que la regla es que las
contrataciones son remuneradas.
Desde otro costado, se trata de un contrato nominado, regulado expresamente en
ambos Códigos y en el unificado, de acuerdo a las especificaciones señaladas al
iniciar el presente trabajo.
El mandato posee como característica, tal como señala Piantoni(9), un contrato de
colaboración o cooperación para realizar actos jurídicos, utilizado por el dueño por
la confianza que tiene con el mandatario.

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 Finalmente, el autor citado expresa que el mandato es un contrato que origina
efectos internos: entre el mandante y el mandatario, y externos: entre ellos y terceros
con los que se celebra el acto jurídico objeto del mandato.
V. Tipos de mandato: con o sin representación
V.1. Mandato, poder y representación: relación y diferencias
Desde la redacción del mandato en el Cód. Civil, en el art. 1869, se debatió y
criticó la relación del instituto con la representación y el poder, tal como señalamos
supra al analizar la definición del contrato.
Piantoni(10) destaca que corrientemente se utilizan los términos "poder" y
"mandato" como sinónimos para referirse tanto al contrato, como al poder en sí o al
instrumento donde éste consta, pero substancialmente son instituciones distintas.
El autor explica que el mandato es el contrato, acto jurídico bilateral celebrado
entre mandante y mandatario; mientras que el poder es un acto jurídico unilateral,
pues importa la voluntad individual, recepticia, dirigida al mandatario —que puede o
no aceptarlo-, por la que quien la emite le delega a éste sus propias facultades para
que las realice, y el poder puede existir sin contrato de mandato.
Por su parte, señala que la representación opera cuando el intermediario o
apoderado actúa frente al tercero invocando el nombre del representado y que el
acto jurídico se realiza por su orden y cuenta.
Fontanarrosa, señala que la representación es un producto de la cooperación,
que tiene dos elementos: voluntad e interés. Así, explica que no siempre ambos
elementos coinciden en la misma persona, pues cuando alguien encarga, en su
propio interés a otro la realización de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el
portador o sujeto de la voluntad declarada no es el mismo que el titular del interés.
La representación surge cuando una persona, representante sujeto de la
declaración de voluntad ejecuta un acto jurídico en nombre de otra, de modo que el
negocio se considera celebrado directamente por éste último, y los derechos y las
obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan
directamente al representado.
De tal modo, el mandato es diferente a la representación, pues aquél es el
contrato que la genera, y ésta es la forma en que el mandatario apoderado actúa
frente a terceros, a nombre del mandante, o propio, pero siempre por cuenta ajena.
Sin embargo, entre ambas instituciones existen rasgos comunes y diferencias.
Ambos son medios legales de cooperación de una persona para que otra pueda
realizar un acto jurídico cuyos efectos, activos o pasivos, inciden en la persona o en
los bienes por el que interviene. Tanto el representante como el mandatario son
intermediarios en una relación jurídica dada, en la que su representando o mandante
puede adquirir, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones.
En definitiva, el nuevo código recibe las opiniones doctrinarias que distinguían
entre las figuras del mandato y la representación, a pesar de la remisión que se
realiza en el mandato con representación a las normas generales de la
representación.
La intervención de los colaboradores en la ejecución de los actos jurídicos del
"dominus" origina dos situaciones distintas, la interna que se establece entre el éste
y el intermediario, y la externa entre el dominus y el tercero, o el tercero y el
intermediario.

146
 El representante siempre tiene que actuar frente al tercero en la ejecución del
hecho o acto jurídico que persigue a favor del dominus, en nombre y por cuenta de
éste y, en consecuencia, es éste último quien queda vinculado jurídicamente.
Por el contrario, en el mandato, se puede actuar con o sin representación,
invocando el nombre del mandante o el suyo propio, pero siempre debe hacerlo en
interés del dominus. Si actúa en nombre e interés del mandante será el mandato
con representación, y si actúa en nombre propio pero en interés del mandante frente
al tercero, será el mandato sin representación.
En definitiva, se trata de institutos que si bien guardan una íntima relación, son
diferentes.
V.2. Los tipos de mandato que estipula el nuevo código
En relación a las diversas alternativas bajo las cuales se habilita el otorgamiento
del mandato, en los arts. 1320 y 1321 del CCCN se prevé que puede ser conferido
con o sin representación.
El art. 1320 dispone que en caso que el mandante confiere poder para ser
representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes,
es decir, remite a las reglas del código relativas a la representación.
En consecuencia, se establece la convergencia entre el instituto de la
representación, que tal como se desarrolló no es una relación contractual, con esta
figura del mandato.
En este sentido, Esper(11) señala que al mandato con representación se le aplican
las normas que reglan la relación entre representante y representado, pero no sólo
desde el art. 362 sino que debe ser desde el 358 en adelante, y que también rigen
las normas que regulan el contrato de mandato propiamente dicho en los arts. 1319
a 1333.
Por otro lado, la misma norma del art. 1320 impone que: "aun cuando el mandato
no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las
relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en
este Capítulo". En otras palabras, para el mandato sin representación, también son
subsidiariamente aplicables las normas de los arts. 358 y siguientes para las
cuestiones no reguladas bajo en el mandato.
En definitiva, es nítida la relación que el código dispone entre el mandato y la
representación al imponer que aquél se regirá por las normas de ésta —
directamente si es mandato con representación, o subsidiariamente si lo es sin—.
Desde otro costado, el art. 1321 brinda una noción del mandato sin representación
al señalar que tiene lugar cuando: "el mandante no otorga poder de representación,
el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda
obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante".
El precepto, más allá de señalar que el sujeto actúa en nombre propio, dispone
que el mandante no queda obligado frente a terceros, pero en la relación interna,
existe un contrato que legitima la actuación del mandatario, y determina que él no
actúa en su propio interés sino que lo hace en el del mandante y con la intención de
satisfacer una necesidad de éste último, por lo que, el acto celebrado con los
terceros no resulta indiferente a los intereses del mandante.
En consecuencia, y tal como señala el propio artículo 1321 in fine, el mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e
igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el
mandante.

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 La acción subrogatoria se encuentre reglada de manera genérica en los arts. 739
a 742 del CCCN. En este sentido, Esper(12) explica que no se habilita al mandante o
al tercero a recurrir a la acción directa, la cual sólo procede en los supuestos
expresamente previstos en la ley.
VI. La capacidad requerida
VI.1. Las particularidades del contrato de mandato
El Cód. Civil regulaba las condiciones relativas a las reglas de la capacidad del
mandante y del mandatario en los arts. 1894 a 1898, y particularmente el art. 1897
estipulaba una regla general que habilitaba que el mandato podía ser válidamente
conferido a un sujeto incapaz, como excepción a la regla relativa a que éstos tienen
prohibido contratar.
Ahora bien, el nuevo código sólo refiere a la capacidad de uno de los sujetos: el
mandatario, al disponer en el art. 1323 que: "El mandato puede ser conferido a una
persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado
por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de
restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo".
A pesar de la eventual omisión en la regulación, cabe destacar que la textura del
dispositivo presupone que el mandante es capaz de hecho y de derecho para ejercer
el acto que encarga al mandatario, de manera tal que puede celebrar válidamente
un contrato de mandato con la persona que estime pertinente a sus intereses, según
el caso.
Compagnucci de Caso(13) señala, al comentar el art. 1894 del Cód. Civil, que se
consagra la regla general que indica que todo aquello que puede hacer el mandante
puede realizarlo el mandatario, salvo los actos que tienen carácter personalísimo.
VI.2. El caso del mandatario incapaz
La nueva disposición del art. 1323 del CPCC, establece la posibilidad
del dominus de elegir como su mandatario a una persona incapaz de hecho o de
"ejercicio" —en los términos de los arts. 24, 26 y 32 del CCCN—, y
consecuentemente, se origina una relación contractual anulable, a pedido del
incapaz, sus representantes o sus herederos, tal como lo dispone el precepto, con
excepción de la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo.
Esper(14), citando a Salvat, explica que el fundamento de la permisión se funda en
que el acto jurídico que el mandatario —incapaz— realiza se reputa efectuado por
el propio mandante, y por ello, la capacidad del mandatario resultaba indiferente, y
en consecuencia, el mandato se reputa válido.
VII. Mandato conferido a varias personas
Desde esta perspectiva, el sujeto que encarga la realización de uno o más actos
jurídicos puede designar a tal fin a una o a varias personas.
El Cód. Civil establecía diversos supuestos en los arts. 1899 a 1903 fijando reglas
según cada caso. Piantoni(15), explica que en definitiva había que estar a la voluntad
del mandante, y si ésta no era clara, traducida en la oferta, la ley brindaba las normas
de interpretación en salvaguardia del propio interés del mandante, del mandatario y
de los terceros.
El criterio aludido se fundaba en el art. 1899 del Cód. Civil en cuanto disponía que
cuando había varios mandatarios se entendía, salvo estipulación en contrario, que
el nombramiento había sido hecho para ser aceptado por uno sólo de los
designados.

148
 Por su parte, el CCCN modifica esa regla general y recepta la posibilidad en el
art. 1326 y, unificando los criterios, establece una sola directriz concreta. Así, señala
que: "Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular expresamente la
forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta
o separadamente".
De tal modo, la forma de actuación de los diversos mandatarios dependerá de lo
pactado por las partes en base al principio de la autonomía de la voluntad, art. 958
a 962, y por ello es válido que el mandante imponga tanto la aceptación o la
ejecución de uno o más mandatarios.
Ante la ausencia de indicaciones, los mandatarios pueden desempeñarse
separada o conjuntamente, lo que establece flexibilidad para la ejecución del
mandato, tal como lo señala la norma.
VIII. Deberes del mandatario
VIII.1. El esquema legal
El CCCN al reglar las obligaciones del mandatario, en el art. 1324 reedita la
totalidad de los deberes impuestos en los arts. 1904 a 1940 del Cód. Civil, como así
también las reglas que el Cód. de Comercio traía en la materia, en los art. 225, 226,
228 y 229.
En los fundamentos del Código la Comisión Redactora explica que se ha
intentado aportar claridad y facilitar la interpretación de este contrato y éste es el
fundamento de la unificación de las normas y simplificación de reglas.
A la regulación de este artículo corresponde agregar las disposiciones que
resulten aplicables de la representación, para integrar adecuadamente las
obligaciones de las partes, de conformidad a la remisión del art. 1320.
Concretamente, de conformidad al art. 1324 del CCCN, el mandatario está
obligado a:
a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones
dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con
el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas
de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;
b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo
nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes;
c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra
circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato;
d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato
que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato,
y ponerlo a disposición de aquél;
f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del
mandato;
g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la
ejecución del mandato;

149
 i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión
encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
Por último, la norma dispone que "si el negocio encargado al mandatario fuese de
los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se
excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes que
requiera el negocio que se le encomienda".
De la lectura de la manda legislativa se sigue que el mandatario tiene que ejecutar
el encargo observando las instrucciones u órdenes y llevarlo a cabo con el cuidado
que pondría en sus propios asuntos.
Cabe destacar que el Cód. Civil aludía al "fiel cumplimiento del mandato" y el de
Comercio a la pauta de "prudencia, obrando como lo haría en negocio propio",
siendo ésta última la receptada en el art. 1324 inc. a.
VIII.2. La consideración de los parámetros objetivos
En opinión de Esper(16), la actual legislación establece un parámetro subjetivo
vinculado con la atención que el mandatario pone en sus propios asuntos, y otro
objetivo, relacionado con las reglas de la profesión del mandatario, y en su caso,
con las normas que surjan de los usos, facultando al juez a evaluar el adecuado
equilibrio entre los parámetros en la ejecución del encargo.
El mandatario tiene el deber de información respecto de toda circunstancia que
importe una modificación, revocación o fin del mandato, tal como establecen los
incisos b, c, e y h. Esta norma estaba prevista en el art. 229 del Cód. de Comercio.
Cabe destacar que el inc. c del art. 1324, guarda relación con el art. 1325 de CCCN,
que impone que ante conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario éste
debe hacer prevalecer los de aquél en la ejecución del contrato.
De igual modo, el mandatario debe brindar información al mandante sobre todo
valor que éste le haya entregado a fin de cumplir con su tarea, cuestión regulada en
el art. 1909 del Cód. Civil.
Además, se exige que el mandatario tome las medidas indispensables y urgentes
en caso que se presente una circunstancia sobreviniente que afecte la orden
originariamente dada, tal como lo preveía el art. 1916 y 1917 del Cód. Civil.
Otra obligación del mandatario es la de rendir cuentas de su gestión y
exhibir/entregar al mandante toda la documentación vinculada al encargo, al
finalizarlo y a requerimiento del mandante durante la ejecución, tal como
analizaremos infra y como lo estipulaban los arts. 1909 y 1911 del Cód. Civil.
Finalmente, en cuanto a las ganancias recibidas, el mandatario debe entregarlas
al mandante de conformidad —modo, tiempo y lugar— a lo pactado entre las partes,
teniendo presente que éstas devengan intereses desde que las recibió.
VIII.3. El deber de rendir cuentas por el mandatario
Un deber especialmente regulado del mandatario es el de rendir cuentas al
mandante, de conformidad al art. 1320 inc. f) y al 1334 del CCCN.
Esta obligación ya estaba prevista en los arts. 1909 y 1910 del Cód. Civil, mientras
que el Cód. de Comercio contenía una regulación más detallada en cuanto al modo
de realizarlo, en los arts. 68 a 74.
Fontanarrosa(17) explica que: "la rendición de cuentas de una gestión es informar
al dueño del negocio o interesado en él, por cuya cuenta actúa el gestor, de todo lo
que ha hecho en su interés, determinado y detallando los pasos realizados, para
establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y el dueño del

150
negocio", y agrega que: "es presentar al dominus la descripción gráfica de las
operaciones efectuadas, acompañada de las informaciones aclaratorias necesarias
y de los respectivos comprobantes".
En cuanto al modo de realizar la rendición, el art. 1334 del nuevo código remite a
los arts. 858 y siguientes, en los que se regula de modo expreso la rendición de
cuentas en general, al establecerse su definición, requisitos, los obligados a hacerlo,
la oportunidad, la aprobación, las relaciones de ejecución continuada y los saldos y
documentos del interesado.
Sin embargo, el art. 1324 inc. f) brinda una regla específica en cuanto a la
oportunidad para realizar la rendición al establecer que debe estarse a las
oportunidades convenidas, o en su caso, a la extinción del mandato. Es decir, rige
el principio de autonomía de la voluntad, y subsidiariamente la ley impone la
obligación de rendición al finalizar la relación jurídica que vincula a las partes.
Por otro lado, el art. 1334 exige que el mandatario acompañe toda la
documentación relativa a su gestión, y se fija como regla —que admite estipulación
en contrario— que el lugar de la rendición es el domicilio del mandatario, y que los
gastos que se generen serán a cargo del mandante.
IX. Deberes del mandante
Por su parte, el art. 1328 estipula las obligaciones que tiene el mandante en cinco
incisos, que resumen las reglas que el Cód. Civil preveía en diversas normas —1941
a 1959— y el de Comercio en el art. 227, y que básicamente establecen las
siguientes directivas:
a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato
y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable
en que haya incurrido para ese fin;
b. indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la
ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario;
c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole
de los medios necesarios para ello;
d. abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin
culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio
cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le
corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
En esta inteligencia, no cabe duda alguna que una directriz central es la de
suministrar al mandatario los medios necesarios para realizar eficazmente el
encargo, como así también, compensarle los gastos razonables efectuados con
dicha finalidad.
Por su parte, se mantiene la manda de indemnizar cualquier perjuicio al
mandatario que no le sea imputable, pese a lo cual, el nuevo ordenamiento no reitera
la estipulación del art. 1954 del Cód. Civil, pero va de suyo que debe existir una
relación de causalidad entre el encargo y el daño resarcible al mandatario.
Con respecto a la obligación de liberar al mandatario, va de suyo que es una pauta
aplicable al mandato sin representación, pues en este caso el mandatario queda
obligado personalmente por obligaciones que son del mandante.
Finalmente, el mandante debe abonar al mandatario la retribución convenida o la
que surja de las leyes arancelarias, los usos o la que establezca el juez, en base al
carácter oneroso de este contrato, que se fija en el art. 1322.
X. Conflicto de intereses entre mandante y mandatario

151
X.1. El equilibrio entre los intereses de las partes
Tal como se definió, el mandato es un contrato que supone el acuerdo de
voluntades de dos sujetos, mandante y mandatario, cada uno con sus propios
intereses.
En consecuencia, si bien al momento del acuerdo debiera existir equilibrio entre
esos intereses, puede ocurrir que, en un momento posterior, durante la ejecución
del negocio se presente alguna circunstancia que importe un "conflicto" que
contraponga los del mandante con los del mandatario.
El Cód. Civil preveía esta situación en el art. 1908, al imponer que el mandatario
no ejecutará fielmente el mandado, si hubiese oposición entre sus intereses y los
del mandante, y diese preferencia a los suyos. Esta norma dio origen a diversas
doctrinas(18) que afirmaban el contenido del "conflicto de intereses" en mayor o
menor alcance. Compagnucci de Caso destaca que el fundamento de la norma no
es un simple sentido literal de oposición de intereses entre cosas propias y ajenas,
sino un supuesto más de aplicación del deber de fidelidad que se apoya en la
confianza que rige este tipo de negocios.
Por su parte, el nuevo código —siguiendo las previsiones del Proyecto de 1998—
mantiene la regla general señalada, pero de un modo más terminante, al imponer
en el art. 1325 que ante conflicto de intereses, el mandatario debe posponer los
suyos en la ejecución del mandato, o de lo contrario, deberá renunciar y, en
consecuencia se producirá la extinción del mandato de acuerdo al art. 1329 inc. d.
X.2. Las pautas de buena fe, fidelidad y lealtad y el beneficio no
autorizado
En este sentido, Esper(19) destaca que la actuación del mandatario debe estar
guiada por los principios de buena fe (arts. 9, 729 y 961), fidelidad y lealtad (art. 372
inc. a) entre otros, y que en caso de conflicto de intereses debe informar de
inmediato al mandante, en base a la expresa obligación que tiene (art. 1324 inc. c),
ante lo cual el mandante podrá autorizar o no la actuación de que se trate, en base
al principio de la autonomía de la voluntad.
De igual modo, la norma citada dispone que en este caso, si el mandatario obtiene
un "beneficio" no autorizado por el mandante, en el desempeño del cargo, perderá
el derecho a la retribución —convencional o que corresponda de conformidad al art.
1322—.
El beneficio al que hace referencia la norma incluye cualquier tipo de ventaja
patrimonial, y no sólo la obtención de una suma de dinero, de manera tal que pueda
compensarse con la eximición de pago de la retribución del mandatario.
Esta regla no se encontraba prevista en el Cód. Civil, pero la incorporación se
funda en el carácter oneroso del mandato que impone el art. 1322, y que el 1325
autoriza a no efectivizar la retribución en caso que el mandatario hubiera obtenido
"otro" beneficio no previsto por las partes.
Ahora bien, en este sentido, si bien la manda se ubica bajo el título "Conflicto de
intereses", el párrafo en el que se dispone la pérdida del derecho a la retribución
aclara que tiene lugar ante: "La obtención, en el desempeño del cargo, de un
beneficio no autorizado por el mandante..." lo que creemos podría ocurrir aun sin la
contradicción de intereses en atención a que no pareciera ser un requisito legal
indispensable para la pérdida del derecho a la retribución, sino que bastaría con que
exista la obtención de un beneficio.
XI. Sustitución del mandato

152
XI.1. Aspectos generales
En este apartado analizaremos la opción relativa a que el mandatario designe a
otra persona para cumplir con la tarea encomendada por el mandante —ejecución
del mandato—, lo que en principio es viable, ya sea a su libre elección, o por
designación del "dominus".
Si bien la regla general es la posibilidad de sustitución, nada obsta a que las
partes en el contrato, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad,
dispongan lo contrario. En otras palabras, el mandante puede prohibir la sustitución
del mandato al mandatario, en cuanto a la ejecución del objeto convenido, por
ejemplo si se tratare de una obligación "intuitu personae" en la que la calidad del
sujeto ha sido especialmente tenida en cuenta al otorgar el negocio, actual art. 776
del CCCN, atento a que al "dominus" no le satisface su interés que otra persona
realice la actividad, hecho o negocio de que importa la ejecución del mandato.
Piantoni(20) afirma que el mandatario, mientras no se le haya prohibido
expresamente, puede sustituir el mandato a favor de otro, pero su responsabilidad
es diversa si está o no facultado para ello.
Cabe destacar que, tal como lo señala Compagnucci de Caso (21), la ley efectúa
una especie de presunción de asentimiento al cambio de mandatario, pero se hace
responsable plenamente al sustituido por las acciones del sustituyente.
Por su parte, Esper(22) explica que la sustitución puede constituir un supuesto de
cesión de contrato o un supuesto de subcontrato o contrato derivado. Así, señala
que la cesión de contrato o transmisión de la posición contractual se encuentra
regulada en el CCCN en los arts. 1636 a 1640, dentro de la regulación de los
contratos en particular, mientras que el subcontrato, en los arts. 1069 y ss., en la
parte general de los contratos, siendo una posibilidad que en principio resulta
procedente en todo contrato con prestaciones pendientes.
En esta línea, el autor citado aclara que la doctrina moderna diferencia la cesión
de la representación y el submandato. En el primero, el mandante autoriza la
sustitución e indica quién debe ser el sustituto, por lo que, el mandatario se desliga
del vínculo con el mandante, quien entenderá directamente con el sustituto. En el
segundo caso, el submandato se da cuando el mandatario está autorizado a sustituir
sin que se indique en quién puede hacerlo, o cuando la facultad no está
expresamente consagrada, supuestos en los que el mandatario continúa
relacionado con el mandante.
Por último, cabe destacar que no corresponde confundir la sustitución del
mandato con la relación jurídica que se establece entre el mandatario con las
personas de que se sirve para cumplir con el apoderamiento que se le ha investido;
en consecuencia, la sustitución importa un nuevo contrato de mandato que celebra
el mandatario con el sustituto, estableciéndose entre éstos una relación contractual
en la medida determinada por el objeto del nuevo negocio, que nunca puede ser
distinto, ni superior al objeto mediato del mandato origina (23).
El Cód. Civil estipulaba expresamente la posibilidad de sustitución del mandato y
establecía reglas en la relación entre las partes en los arts. 1924 a 1928, 1942 y
1962, normas ahora unificadas en una sola en el art. 1327 del CCCN.
El nuevo artículo reitera la regla general reseñada al iniciar este acápite, ya
contenida en el 1924 del C.C., y dispone que "el mandatario puede sustituir en otra
persona la ejecución del mandato" brindando una serie de regulaciones especiales
al respecto.

153
 Finalmente, cabe destacar que la nueva norma no replica el deber de vigilancia
que pesa sobre el mandatario y que imponía el art. 1925 del Cód. Civil, por lo que,
en principio no sería exigible, aunque creemos que conviene estar al tipo de
sustitución que se trata, si estaba permitida o prohibida, si el mandatario eligió al
sustituto o si le fue impuesto por el mandante, etc., todas cuestiones que harán variar
la relación entre las partes y los deberes del mandatario, que incidirán directamente
en su responsabilidad.
XI.2. La responsabilidad del mandatario
Una cuestión relevante, como consecuencia de la sustitución, es el papel del
mandatario y la responsabilidad que le cabe como tal, la que presenta diferentes
matices según el caso.
En primer lugar, si la sustitución está expresamente prohibida en el convenio, y a
pesar de ello, el mandatario la realiza, Compagnucci de Caso (24)explica que éste
habrá violado el contrato y será responsable por los daños y perjuicios causados
incluso por caso fortuito, ocurridos por la actuación del sustituto, y esos actos serán
nulos con respecto al mandante, aunque también podrá optar por ratificarlos si lo
considera pertinente.
En este caso, el art. 1327 expresamente dispone que el mandatario responde
directamente por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, por
lo que, la regla es clara, y agrega que también responde directamente cuando la
sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.
En segundo lugar, si la sustitución está permitida pueden presentarse dos
situaciones: que nada se disponga respecto de la persona del sustituto o que el
mandante defina expresamente quién se encuentra autorizado o debe reemplazar
al mandatario, y en consecuencia, habrá que estar a lo convenido por las partes en
el contrato.
Ante el vacío convencional, el mandatario tiene derecho a elegir a cualquier
tercero para que cumpla con la ejecución del mandato, y en consecuencia, es
responsable de la elección del sustituto, tal como ahora lo manda el art. 1327 del
CCCN. Por el contrario, si el mandante indica quién debe ser el sustituto, no será
responsable, pues la misma norma así lo dispone.
En caso que el mandante imponga al sustituto, Piantoni (25) aclara que
desaparece la responsabilidad del mandatario pues, nace un nuevo mandato que lo
libera.
Lo dicho encuentra su fundamento en que en el primer caso se estaría ante un
caso de "submandato", en el que el mandatario continúa relacionado con el
mandante, y en consecuencia, responde por la persona que él mismo eligió,
mientras que en el segundo caso, el sustito es impuesto por el mandante, por lo que,
opera la "cesión de la representación", que desvincula al mandatario del "dominus".
XI.3. La acción directa que emerge de la sustitución
Con respecto a la relación del mandante con el submandatario o sustituto, ya los
códigos anteriores habilitaban la acción directa entre ellos por las acreencias que
correspondieran.
Esta facultad se encontraba prevista expresamente en el Cód. Civil en los arts.
1926 y 1927, y en el de Comercio en el art. 252 in fine.
Por su parte, el art. 1327 del CCCN dispone que "el mandante tiene la acción
directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes...".

154
 El art. 736 del CCCN, define al instituto del siguiente modo: "La acción directa es
la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta
el importe del propio crédito, y el acreedor la ejerce por derecho propio y en su
exclusivo beneficio".
Sin embargo, cabe aclarar que el art. 1327 nada dice con respecto a la eventual
acción que el sustituto pudiera tener contra el mandante en caso de no pago de su
retribución, tal como lo habilitaba de modo expreso el art. 1926 del Cód. Civil.
En consecuencia, consideramos que a pesar que parece lógico y justo que esta
regla debería mantenerse vigente, el legislador no la incluyó, y en atención a lo
dispuesto en el art. 736, debe entenderse que no es procedente, dado el carácter
excepcional y de interpretación restrictiva que la norma le otorga a la acción directa,
que impone que sólo sea viable en los casos expresamente previstos por la ley.
Por el contrario, Esper (26) entiende que si bien el art. 1327 sólo alude a la acción
directa del mandante contra el sustituto, la acción recíproca de éste contra aquél se
deduce claramente del art. 1071 inc. b), que establece los derechos que tiene el
subcontratado, y de su remisión al art. 7369 y siguientes.
XI.4. La sustitución "no necesaria"
Por último, la nueva regulación del CCCN, en el art. 1327, se refiere a supuestos
de "sustitución no necesaria". Esta situación deberá ser analizada en cada caso
concreto, y de acuerdo a las circunstancias del mandato, pero impone que el
mandatario haya optado por efectivizar la sustitución, sin que esta haya estado
prohibida, pero sin fundamento o necesidad.
A nuestro modo de ver, la cuestión tiene implicancia en la regla general que
habilita la sustitución, pues dadas las consecuencias de las previsiones que aluden
a que ésta puede resultar "no necesaria", contrario sensu, se exige que ésta tenga
algún fundamento que justifique su procedencia si se pretende que no se apliquen
las consecuencias previstas en la norma citada.
El art. 1327 del CCCN recepta dos reglas al respecto.
En primer lugar, en la segunda oración, estipula que el mandante no está obligado
a pagarle retribución al sustituto si la sustitución no era necesaria, lo que ya estaba
previsto en el art. 1959 del Cód. Civil.
Además, en la última oración, establece que el mandatario responde directamente
por el sustituto cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.
De una derivación razonable del texto cabe señalar, que al igual que en el Cód.
Civil, el artículo se refiere únicamente a retribuciones, y no a los gastos en que se
haya incurrido, que siempre deben ser abonados por el mandante, aunque hayan
sido sufragados por el sustituido.
En esta inteligencia, corresponde destacar que el submandato debe estar
justificado y de allí que la nueva norma establece que cuando la sustitución no era
necesaria el mandante no queda obligado a pagar la retribución al submandante.
En atención a que el contrato de mandato es oneroso —art. 1322—, en todos los
casos el mandante deberá una retribución al mandatario.
Por ende, ante la sustitución corresponde nuevamente realizar la distinción, si se
trata de una cesión de la posición contractual, el mandatario será reemplazado por
el sustituto y el mandante le deberá la retribución a éste; en cambio, si el mandatario
optó por celebrar un contrato de mandato —submandato— él será el responsable
de abonar al submandatario lo que correspondiere.
XII. La extinción del mandado
155
XII.1. Las causas generales
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe(27) explicó que la cesación o extinción
significa el fin del contrato, la conclusión de la situación que vincula a las partes:
mandante y mandatario, y por ende, la terminación de las relaciones jurídicas que
las ligan y que las colocan en calidad de acreedor y/o deudor. Asimismo, el autor
señala que la cesación, como acto que apunta a la celebración de actos jurídicos
con terceros, significa también la terminación de una situación que legitima la
actuación del mandatario en interés del mandante, por lo que, se darán
consecuencias que afectan tanto las relaciones internas como las externas.
El contrato de mandato puede cesar por diversas causas previstas por las partes
o dispuestas por la ley.
El Cód. Civil disponía en los arts. 1960 y 1963 diversas causas y los efectos de la
extinción del mandato. Por su parte, el Cód. de Comercio sólo preveía de modo
específico la renuncia del mandatario en el art. 224.
El nuevo código reúne en una sola norma las alternativas de conclusión del
contrato, en el art. 1329, y luego establece reglas específicas para alguna de
aquellas en los arts. 1330 al 1333.
De modo general, el art. 1329 dispone que el mandato se extingue por las
siguientes causales:
a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada;
b. por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c. por la revocación del mandante;
d. por la renuncia del mandatario;
e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
El primer inciso de la norma incluye dos alternativas que hacen a lo estipulado por
las partes de acuerdo a la voluntad común, cuando incorporaron al contrato alguna
modalidad especial: plazo o condición resolutoria.
Así, se prevé el cumplimiento del plazo por el cual se concedió el mandato, sea o
determinado o indeterminado —cuando éste sea fijado por las partes o por el juez—
. Si bien el código no regula de modo específico esta clasificación de los plazos, sí
lo hace genéricamente en los arts. 350 a 353, y al disponer las reglas del pago, en
el art. 871 estipula el tiempo en que debe realizarse, e indica los diferentes tipos de
plazo y las reglas según el cada caso.
De igual modo, se concluye el contrato por el cumplimiento de la condición
resolutoria pactada, de acuerdo a los arts. 343 a 348 del CCCN que regulan la figura
que extingue la eficacia del acto jurídico cuando las partes lo subordinaron a la
ocurrencia de un hecho futuro e incierto.
Por otro lado, el segundo inciso importa el cumplimiento "normal", lógico y
esperado del negocio pues hace al cumplimiento del objeto del contrato, es decir, a
la adecuada ejecución del mandato por el mandatario, satisfaciendo el interés del
mandante y concluyendo su labor, por lo que, ya no se justifica la continuación de la
relación.
Mosset Iturraspe(28) señala que la extinción por cumplimiento se denomina
"agotamiento" pues hay una finalización porque se hizo lo que se debía hacer,
ambas partes están en conocimiento de ello atento a que colaboraron a la
producción del resultado querido.

156
 El autor citado explica que cuando el mandato es de tracto prolongado, cuando
los actos jurídicos no son algunos determinados sino un número indeterminado —
como la administración de un inmueble locado—, suele ser el tiempo, el vencimiento
del plazo convenido la causa de extinción, aunque en rigor, el contrato no se agota
por el mero transcurso del tiempo sino que se trata de un cumplimiento que
prolongado por ese lapso produce el agotamiento.
Desde otro costado, Piantoni(29) señala que en caso de sustitución ésta tiene
relación con el mandato principal, y si éste cesa, concluye también la sustitución que
es su consecuencia.
Otra cuestión que merece destacar es que no se incluyeron de modo expreso
como causales de extinción del mandato, las que ya Compagnucci de
Caso(30) señaló que no habían sido previstas en el art. 1963 del Cód. Civil, a saber:
fuerza mayor y caso fortuito que impidan el cumplimiento ni el acuerdo de partes en
tal sentido, ni la quiebra de las partes. Sin embargo, consideramos que se trata de
supuestos que son aplicables a todos los contratos, y que sin lugar a dudas también
valen como causa de extinción del mandato.
En definitiva, las causales reseñadas se producen como consecuencia de la
normal ejecución del contrato, mientas que las estipuladas en los incisos c, d, y e
importan un hecho que altera el desarrollo habitual previsto por las partes, y a éstas
el legislador le dedicó normas especiales, tal como veremos en el apartado
siguiente.
XII.2. La muerte o incapacidad de las partes
El mandato puede también concluir por un acontecimiento que afecta la vida o la
capacidad de los sujetos parte del contrato: la muerte o la declaración de
incapacidad, tal como lo señala el art. 1329 inc. c del CCCN.
El art. 93 del código nuevo señala que la existencia de la persona humana termina
por su muerte, en consecuencia, al desaparecer uno de los sujetos parte del
contrato, es lógico que corresponda su culminación, máxime tratándose de un
negocio basado en la confianza.
En cuanto a la incapacidad, corresponde destacar que el código realiza un cambio
de paradigma, y tal como lo indicó la Comisión Redactora en los Fundamentos del
Anteproyecto de Código: "la noción de incapacidad... se reserva para casos
extremadamente excepcionales, configurados por aquellos supuestos en los que,
lamentablemente, la persona se encuentra en situación de absoluta falta de
habilidad para dirigir su persona o administrar sus bienes (estado de coma
permanente, padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión alguna,
etc)".
En este sentido, la temática se encuentra regulada en el Libro Primero, Sección
Tercera, denominada "Restricciones a la capacidad", en la que se brindan reglas
generales, se establece la regla de la capacidad y el procedimiento a seguir según
sea necesaria su restricción o la declaración excepcional de incapacidad, en los arts.
31 al 50.
El art. 1333 del CCCN regula la extinción del mandato por muerte o incapacidad
de alguna de las partes, distinguiendo las consecuencias según quién fallezca. En
este sentido, consideramos que estas normas serán de aplicación en caso que las
partes nada hubieran previsto al respecto en el contrato de manera expresa o
implícita, en atención a que no se prohíbe que pacten la continuación "post mortem"
de la gestión, con los límites que establece el art. 1330 en cuanto al mandato
irrevocable.

157
 Con respecto al mandatario, la norma dispone que: "...producida la muerte o
incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes que tengan
conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y tomar en interés
de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias".
Piantoni(31) explica que el fundamento de la conclusión del mandato se encuentra
en que el mandante puede haber tenido confianza en la persona del mandatario
pero no en sus herederos, pero que pese a ello, éstos deberán dar aviso
al dominus y continuar los actos que no admitan demora hasta que el mandante
pueda ocuparse, tal como lo preveía el art. 1969 del Cód. Civil y el actual artículo
citado supra.
En definitiva, los herederos o representantes del incapaz tendrán a su cargo dos
deberes: informar o notificar al mandante la situación que pone fin al contrato, y
tomar las medidas necesarias urgentes para no perjudicar el desarrollo de la
ejecución del mandato.
Por su parte, la norma estipula que en caso de "... muerte o incapacidad del
mandante, el mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en
la demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes".
En este caso, Mosset Iturraspe(32) señala que la actividad de gestión patrimonial
se desarrolla con base a criterios personales, propios del dueño de tales negocios,
titulares del interés, y por ello, a la muerte del mandante si nada se ha dispuesto
expresamente en base al interés común de las partes, y no mediando peligro en la
demora, el mandato se extingue.
Sin embargo, la norma impone al mandatario el deber de ejecutar los actos de
conservación necesarios ante peligro en abandonar la ejecución del contrato, salvo
que los herederos —en caso de muerte— o los representantes —ante
incapacidad— se opongan expresamente a ello, en cuyo caso no será responsable
por no continuar con las tareas pactadas.
XIII. La revocabilidad del mandato
XIII.1. La regla general
Si bien la regla es que el mandato es revocable, en atención a la propia naturaleza
de su objeto y por tratarse de un negocio basado en la confianza, nada impide que
las partes pacten el carácter irrevocable.
El Cód. Civil establecía este principio general en el art. 1970 que disponía: "el
mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a
la devolución del instrumento donde conste el mandato".
Piantoni(33)señala que el mandato es revocable "ad nuntum" por el mandante, en
principio sin tener incurrir en responsabilidad alguna y sin tener que invocar o fundar
en ninguna causa, pues la norma es clara en ese sentido al autorizarlo: "siempre
que quiera". El autor aclara que el ejercicio de esta facultad no le irroga al mandate
responsabilidad alguna que no sea la emergente de los hechos ya cumplidos por el
mandatario, pero puede importar responsabilidad extracontractual, si la revocación
es consecuencia del ejercicio abusivo del derecho de revocación.
Además, el Cód. Civil incluía opciones de revocación expresa y tácita, tal como
se estipulaba en los arts. 1971, 1973, 1975 y 1976.
El nuevo código si bien no regula de manera expresa el principio de la
revocabilidad del mandato, ni las diversas alternativas de revocación tácita, sí
incorpora una norma innovadora en el art. 1331 que impone reglas que el mandante

158
debe seguir a los fines de la revocación del contrato, so pena de asumir
consecuencias patrimoniales al respecto.
Así, la norma distingue según el mandato haya sido otorgado por tiempo o asunto
determinado, en cuyo caso, si el mandante decide la revocación sin justa causa
queda obligado a indemnizar los daños causados al mandatario. Ahora bien, si
revoca con justa causa en principio no tendrá que asumir ninguna consecuencia
económica, pues no existiría abuso de derecho ni los presupuestos de la
responsabilidad civil.
En este sentido, Esper(34)explica que el concepto de justa causa dependerá de las
circunstancias del caso, pero lógicamente apunta a una decisión fundada y
razonable y aclara que no se refiere al incumplimiento del mandatario, ya que en
ese caso se ingresaría en el terreno de la resolución contractual por incumplimiento
de obligaciones contractuales o legales.
Por el contrario, la manda legal dispone que si el negocio fue dado por plazo
indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su
defecto, indemnizar al mandante por los daños que cause su omisión.
XIII.2. El mandato irrevocable
Tal como advertimos en el apartado anterior, las partes pueden pactar que el
negocio sea irrevocable.
En este sentido, el Cód. Civil preveía esta alternativa en el art. 1977, que fue
modificado por la ley 17.711, siempre que fuese para negocios especiales, limitado
en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero,
sin embargo, aún en este supuesto la norma estipulaba la posibilidad de revocación
con justa causa.
En la actualidad, el art. 1330 del CCCN regula el mandato irrevocable y habilita
su pacto en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380 relativo a la extinción del
poder.
En el primer supuesto, puntualiza que pese a la muerte de las partes, el mandato
subsiste en caso de fallecimiento del representado, siempre que haya sido conferido
para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo del
representante o de un tercero.
El segundo supuesto, el inc. c del art. 380, al prever la revocación del poder, se
habilita su carácter irrevocable, pero con idénticas condiciones a las establecidas en
el inciso anterior.
Esper (35)critica el tratamiento conjunto de lo que sería el mandato irrevocable,
advirtiendo que en el caso de fallecimiento se está frente a una alternativa de
subsistencia del mandato y no de irrevocabilidad, y que por el contrario, es el inc. c
del art. 380 el que regula el poder irrevocable que para ser tal debe reunir ciertos
requisitos, y su calificación no tiene vinculación con el fallecimiento del poderdante.
Por último, el art. 1330 in fine señala que el mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de
última voluntad.
En esta línea, cabe puntualizar que el nuevo ordenamiento ha eliminado los arts.
1980 y 1981 del Cód. Civil que consagraban el contrato posmortem, para ser
ejecutado después de la muerte del mandante.
Ahora bien, esta modalidad no ha sido eliminada definitivamente, sino que es
autorizada en la medida que pueda valer como disposición de última voluntad, por

159
lo que habrá que estar a lo previsto por las partes en el contrato de mandato, o en
alguna otra disposición del mandante en el que pueda probarse su voluntad de
mantener la representación posmortem. En definitiva, si bien para valer como
disposición de última voluntad, en principio no existiría formalidad alguna pues el
código no lo impone, sí resulta trascendental la prueba de tal manifestación de
voluntad que tiene que ser inequívoca por su carácter excepcional.
XIV. La renuncia del mandatario
Desde esta perspectiva, otra causal de extinción del mandato es la renuncia que
puede realizar el mandatario a su calidad de tal, como contracara del derecho a
revocación que tiene el mandante.
Ahora bien, como todo derecho, la facultad de renunciar tiene límites establecidos
a los fines de no afectar los derechos del mandante.
Piantoni (36) señaló que la renuncia al mandato es un acto unilateral del
mandatario que no precisa de la aceptación del mandante, y aún puede hacerse en
contra de la voluntad de éste, pues la ley sólo le exige que lo comunique al
"dominus".
El Cód. Civil disponía en el art. 1978 que el mandatario podía renunciar dando
aviso al mandante, pero si lo hace en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe
satisfacer los perjuicios que la renuncia le causare al mandante.
En igual sentido, el art. 224 del Cód. de Comercio habilitaba al mandatario a
renunciar al mandato en cualquier tiempo, haciéndolo saber al mandante, y
agregaba que si la renuncia lo perjudica, el mandatario deberá indemnizar, a no ser
que:
1. dependiese la ejecución del mandato de suplemento de fondos y no los hubiese
recibido el mandatario o fuesen insuficientes,
2. si se encontrase el mandatario en la imposibilidad de continuar el mandato sin
sufrir personalmente un perjuicio considerable.
Estas reglas fueron unificadas y simplificadas en una sola norma del nuevo
código: el art. 1332 que reza: "La renuncia intempestiva y sin causa justificada del
mandatario obliga a indemnizar los daños que cause al mandante".
En una palabra, la renuncia del mandatario al encargo conferido es una alternativa
viable en la medida que sea tempestiva y no de manera repentina o sorpresiva.
En la nota al art. 1978 del Cód. Civil, Vélez cita a Pothier quien dice que la
renuncia es intempestiva cuando el mandante no puede hacer por sí el negocio o
no puede encontrar una persona a quien realizar el encargo.
Desde otro costado, y con relación a la causa justificada, el código parece reiterar
el concepto con el que habilita la revocación. En síntesis, la noción de justa causa
deberá analizarse y definirse según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
afecten el mandatario.
Por último, cabe destacar que la norma utiliza la conjunción copulativa "y" para
referirse a las circunstancias en que debe emitirse la renuncia, que permita eximir
de responsabilidad al mandatario, por lo que, podrá interpretarse que deberán
reunirse las dos condiciones.
El tema no es tan simple pues una renuncia efectuada con suficiente antelación
no necesita estar fundada y no justificaría indemnizar al mandante pues éste tendría
tiempo suficiente para rencausar el encargo, sea por él mismo o por tercero.

160
 Por otro lado, una renuncia con causa justificada puede tener algún carácter
"repentino", tal como lo explica Esper (37), justamente por las condiciones de la causa
que habrá que analizar en el caso.
XV. Conclusión
De la lectura del nuevo articulado del Código Civil y Comercial, se sigue que tal
como lo señalan los Fundamentos del Anteproyecto, se ha receptado la normativa
del Código Civil y del Comercial, pero estableciendo una separación nítida entre la
teoría de la representación y el mandato como contrato.
En esta línea, se establecen normas sobre onerosidad, capacidad, obligaciones
de las partes, conflictos de intereses, y se fijan también las causales de extinción del
contrato y sus diversas modalidades.
Cabe puntualizar que la simplificación del articulado, si bien por un lado trae
claridad a determinados aspectos del contrato, también tiene el inconveniente de
omitir previsiones de casos concretos, que en definitiva serán resueltas por el juez
en base a la legislación anterior, y a la doctrina y jurisprudencia vigente.

CONTRATO DE CONSIGNACIÓN

El contrato de consignación y el "oculto" contrato estimatorio en el Código

Civil y Comercial(1). Por Mariano Esper

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular,

2015 (abril)

I. Introducción

En el presente trabajo, examinaré cómo se encuentra regulado el contrato de consignación en el Código Civil y Comercial de
la Nación (C.Civ.yCom., en lo sucesivo) sancionado por ley 26.994 (B.O. del 8/10/2014), cuya entrada en vigencia se ha fijado
para el 1º de agosto de 2015 por el art. 1º, ley 27.077 (B.O. del 19/12/2014). También haré algunas reflexiones sobre el
tratamiento que el Código nuevo realiza, algo ocultamente, sobre el contrato estimatorio.

Como lo señalé en mi anterior colaboración para este Suplemento al analizar el contrato de permuta, y lo reiteraré al examinar
el contrato de corretaje, no atoraré al lector con incansables disquisiciones doctrinarias o teóricas relativas a cuestiones
controvertidas de la nueva regulación, que seguramente serán materia de otros futuros trabajos del autor o de terceros, sino que
limitaré mi intervención a resaltar las principales notas de la figura que aquí examino y a destacar las cuestiones que se mantienen
y las que se han modificado en el nuevo ordenamiento.

II. Metodología del nuevo Código

El ordenamiento aprobado por ley 26.994, como se sabe, culmina las pretensiones de un sector relevante de la doctrina
nacional dirigidas a unificar lo sustancial del Derecho Privado Civil y Comercial de nuestro país, englobando en un solo cuerpo
de disposiciones las materias que antes se regulaban separadamente en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Con independencia del acierto o no de esa decisión de unificación, y de la necesidad o no de ella, lo real y concreto es que
el nuevo fusiona y condensa en un solo cuerpo legal las disposiciones que antes se reunían en dos Códigos diferentes. En la
materia obligacional, pero, sobre todo, en el área contractual, la unificación tiene un impacto decisivo.

161
 En el ordenamiento "viejo", numerosos contratos aparecían doble y simultáneamente regulados en el ámbito civil y en el
mercantil. Así acontecía con los contratos de mandato, compraventa, fianza, préstamo, depósito y prenda, que admitían su dobl e
faceta civil y comercial, como también se verificaba con las sociedades, que se reconocían civiles y mercantiles.

La unificación sancionada elimina esa dual calificación y regulación jurídicas, y, a tono con la derogación del Código de
Comercio, desaparecen del nuevo ordenamiento los actos de comercio —el famoso art. 8º, CCom., como también los supuestos
de los arts. 6º y 7º, del mismo cuerpo de leyes—. A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, los actos en
general, y los contratos en particular, se reconocen "puros", es decir, sin el aditamento civil o mercantil que antes los adornaba,
por lo menos en numerosos casos, como los señalados en el párrafo anterior. Se aludirá en lo sucesivo a actos tales o cuales, y
a contratos de tal o cual tipo, pero no ya más a actos de tal o cual afiliación.

En el tema concreto que nos convoca, que es el análisis del contrato de consignación, la unificación producida tiene un claro
impacto, como se advertirá en los diversos apartados que componen esta colaboración.

El Código nuevo regula el contrato de consignación en los arts. 1335 a 1343, C.Civ.yCom., que componen el Capítulo 9,
"Contrato de consignación", Título IV, "Contratos en particular", Libro III, "Derechos personales", ya que el art. 1344 que c ulmina
ese Capítulo 9, se aboca en verdad a regular el poco conocido y muy utilizado "contrato estimatorio", como lo explicaré al final
de este trabajo.

Como se advierte, la extensa regulación de cincuenta artículos que el Código de Comercio dedicaba para tratar esta
tradicional figura del tráfico mercantil (arts. 232 a 281) ha quedado reducida a escasas nueve disposiciones en el nuevo Código
(arts. 1335 a 1343, C.Civ.yCom.).

III. Perfil general del contrato de consignación

Ante todo, conviene recordar al lector que el contrato bajo estudio es una figura de origen y funcionamiento netamente
mercantiles, cuyo parentesco y afinidad con el contrato de mandato mercantil es indisimulable, como lo establecían los arts. 221,
222 y 232, CCom. De hecho, la consignación es una especie de mandato comercial (doct. arts. citados).

Sentado ello, debe resaltarse la diferencia cardinal que existía entre ambos negocios: el mandato involucraba la
representación del mandante por el mandatario o, en otros términos, implicaba que el mandatario, al ejecutar el encargo
conferido, actuaba en nombre del mandante, de forma tal que el acto celebrado por el mandatario generaba un vínculo directo e
inmediato entre el mandante y el tercero contratante; el contrato de comisión o consignación, por el contrario, no tenía ese perfil
y carecía de la representación aludida, por lo cual el consignatario actuaba frente a terceros en su propio nombre, sin representar
al comitente, de manera tal que aquél quedaba directamente vinculado e involucrado en el negocio celebrado con el tercero, y
luego, por efecto de la comisión, debía pasarle al comitente las resultas del acto concertado (arts. 233 y concs., CCom.). Por otra
parte, tanto el mandato mercantil como la consignación debían versar, cuando involucrara cosas, sobre cosas muebles (doct.
arts. 1º, 8, 221, 222 y concs., CCom.).

Establecidos esos dos grandes rasgos de la figura bajo análisis, es decir, la ausencia de representación y la limitación a la s
cosas muebles, conviene preguntarse cuál es la lógica y utilidad de regular autónomamente el contrato de consignación si se
establece, como lo hace la nueva legislación (arts. 1319 y 1320, C.Civ.yCom.), que el mandato puede celebrarse sin la posibilidad
de que el mandatario represente al mandante.

En ese contexto de concebir de forma abstracta y genérica que el mandato no involucra representación, aunque puede
hacerlo (doct. art. 1320, C.Civ.yCom.), el Código nuevo trata la consignación como un mandato sin representación para la vent a
de cosas muebles (art. 1335, C.Civ.yCom.). El nuevo ordenamiento sigue en verdad las aguas de sus predecesores, ya que, por
ejemplo, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación de 1987 también trataba la consignación
como un mandato sin representación para la compra y venta de cosas muebles(2), y el Proyecto preparado por la Comisión
creada por decreto nº 468/1992, la regulaba como un mandato sin representación para la venta de cosas muebles(3).

IV. Concepto legal

El art. 1335, C.Civ.yCom., dispone que "hay contrato de consignación cuando el
mandato es sin representación para la venta de cosas muebles". El mandato, por su
parte, se define como el contrato por el cual una parte "se obliga a realizar uno o
más actos jurídicos en interés de otra" (art. 1319, C.Civ.yCom.).
Como se advierte de las definiciones transcriptas y de lo anotado en el apartado
anterior, la vinculación entre mandato y consignación sigue siendo mayúscula. Con

162
el Código nuevo se refuerza aún más la idea de que la consignación es una especie
de mandato, limitada a determinados actos.
De la definición legal se pueden extraer estas reflexiones:
— La consignación es un contrato por el cual una parte, denominada consignante,
encarga a otra, llamada consignatario, la realización de un acto jurídico en interés
de aquél.
— El consignatario no representa al consignante, es decir que en su relación con
los terceros actúa en su propio nombre, declara su voluntad por sí, quedando él
directamente obligado frente al tercero. En el Código nuevo, el mandato puede ser
con o sin representación a favor del mandatario, a diferencia de los Códigos Civil y
de Comercio extintos (arts. 1869 y concs., CCiv., y arts. 222, 233 y concs., CCom.),
en que el mandato involucraba en general la representación del mandante por el
mandatario, con la excepción de la hipótesis del mandato oculto prevista en los arts.
1929 y 1940, CCiv.
— Ante la eliminación de la categoría de "actos de comercio" que antes dominaba
el Código mercantil y las figuras contractuales comerciales, el objeto del contrato de
consignación es la realización de actos jurídicos (arts. 1319 y 1335, C.Civ.yCom.),
definidos en el art. 259, C.Civ.yCom.
— El ámbito de aplicación de la consignación está limitado, en principio, a la venta
de cosas muebles. La terminología del nuevo Código alude a "cosas", y elimina los
vocablos "efectos" o "géneros" que también empleaba el articulado del viejo Código
de Comercio. La definición legal de cosas muebles se encuentra en el art. 227,
C.Civ.yCom., que las califica como aquellas cosas que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa, y resulta bastante similar a la que ofrecía el art.
2318, CCiv.
— En el nuevo ordenamiento, quedan aparentemente afuera del encuadre como
consignación de otras hipótesis negociales tradicionales de esta figura, abarcadas
en la amplitud de la regulación que preveía el Código de Comercio, como los
supuestos de compras, préstamos, contratación de seguros, gestiones de
cobranzas, negociación de papeles de comercio, etcétera. Se reduce, así, el área
de actuación de este contrato. Sin embargo, pese a la tajante indicación del art.
1335, C.Civ.yCom., respecto del campo de actuación de esta figura, el art. 1341,
C.Civ.yCom., parece indicar que también se admite la consignación para la compra
de cosas, ya que prohíbe al consignatario "comprar ni vender para sí" las cosas
comprendidas en la consignación, lo que permite inferir que se admite, bien que
subrepticiamente, la posibilidad de que la consignación sea no sólo para la venta de
un bien de propiedad del consignante, sino también que el encargo consista en la
compra de una cosa que el consignante le solicite al consignatario, en cuyo caso
éste, en principio, no le puede vender de las suyas a aquél. Analizaré más adelante
el alcance exacto de la prohibición que encierra el referido art. 1341, C.Civ.yCom.
Como se advierte de lo examinado, el campo de aplicación de la consignación se
encuentra muy limitado y la pregunta que resulta adecuada realizarse es cuál fue la
utilidad de mantener la regulación autónoma de este contrato, separado del
mandato, si: a) el Código nuevo ha eliminado toda distinción entre actos civiles y
mercantiles; b) se ha establecido que el contrato de mandato no conlleva la
representación del mandante por el mandatario, salvo que se pacte especialmente
(doct. art. 1320, C.Civ.yCom.); c) los actos que se prevén como del ámbito propio
de la consignación pueden válidamente hacerse a través del contrato de mandato;
y d) la regulación legal del mandato y de la consignación no presenta diferencias
insalvables de régimen.

163
 Por todo ello, considero que, dada la unificación decidida y producida por el
Código nuevo, no se justificaba mayormente mantener la distinción artificial entre
mandato y consignación, cuando el mandato ha mutado en su estructura y cuando
la consignación ha sido despojada de sus perfiles históricos más tradicionales y se
la ha igualado sustancialmente al contrato de mandato.
V. Denominación del contrato
El Código de Comercio nominaba a esta figura como comisión o consignación,
indistintamente. Las partes se rotulaban comitente, por una parte, y comisionista o
consignatario, por la otra.
El nuevo Código denomina a este contrato únicamente como consignación, y
califica a las partes como consignante y consignatario. Sin embargo, la impronta de
la denominación anterior es tan relevante que el nuevo texto no puede sustraerse a
ella y, así, por ejemplo, se advierten rastros de la vieja designación en el art. 1342,
C.Civ.yCom., que regula la "comisión" ordinaria, o en el art. 1343, C.Civ.yCom., que
trata la "comisión" de garantía.
Por lo tanto, y pese a aquellas variaciones en la designación del contrato y de las
partes, considero que tanto por tradición en la materia como por su inocuidad
jurídica, pueden seguir utilizándose las denominaciones que empleaba el Código
mercantil extinto.
VI. Caracteres del contrato
El contrato de consignación posee los siguientes caracteres:
— Bilateral, en tanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art.
966, C.Civ.yCom., antiguo art. 1138, CCiv.).
— A título oneroso, desde que las ventajas que procuran a una de las partes les
son concedidas en virtud de una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a
la otra (art. 967, C.Civ.yCom., anterior art. 1139, CCiv.). El consignatario tiene
derecho a una retribución por el encargo encomendado (art. 1342, C.Civ.yCom.).
— Conmutativo, desde que las ventajas o pérdidas derivadas del contrato son
conocidas y ciertas para una de las partes o para ambas al momento de celebrar el
contrato (art. 968, C.Civ.yCom.).
— No formal, dado que la ley no impone una solemnidad determinada para su
celebración (doct. art. 969, C.Civ.yCom.), tal como lo fue desde siempre y a tono
con la vieja informalidad del tráfico mercantil.
— Nominado, o típico en la terminología moderna no seguida por el nuevo Código,
dado que se encuentra regulado y tratado especialmente por la ley (art. 970,
C.Civ.yCom., anterior art. 1143, CCiv.).
— De tracto sucesivo, desde que el contrato supone un lapso de duración
necesario para que el consignatario ejecute el negocio encomendado.
Finalmente, cabe aclarar que la derogación del Código de Comercio por el nuevo
Código, y la consecuente eliminación de la clasificación de los actos en civiles y
mercantiles, determina que la consignación pierde, con la nueva legislación, su
histórico carácter comercial.
VII. Notas generales de la consignación
El Código nuevo replica algunos rasgos relevantes de esta figura que ya estaban
previstos en la anterior regulación del Código mercantil, a saber:

164
 a) Indivisibilidad: el art. 1336, C.Civ.yCom., establece que la consignación es
indivisible y que, aceptada en una parte, se considera aceptada en todo, y dura
mientras el negocio no esté completamente concluido. Esta regla ya estaba prevista,
y con casi idénticos términos, en el art. 239, CCom.
b) Efectos: en su relación con terceros, el consignatario actúa en su propio
nombre, sin ostentar la representación del consignante. Ello determina como
consecuencia ineludible que los actos celebrados con aquéllos obligan directamente
al consignatario y no se establece vínculo jurídico entre el consignante y esos
terceros.
Esta regla básica que fija los efectos de este contrato surge del art. 1337,
C.Civ.yCom., de forma similar a lo que disponía el clásico art. 233, CCom La única
diferencia entre ambas disposiciones se encuentra en que el Código mercantil
agregaba que "a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor
de una de las partes", expresión sobreabundante que el nuevo Código elimina, dado
que esa excepción se corresponde a la regla general en materia de cesión de
derechos, que el Código Civil trataba como "cesión de créditos" a partir del art. 1434
y ss., CCiv., y que el nuevo Código regula precisamente como "cesión de derechos"
luego del art. 1614 y ss., C.Civ.yCom. Por lo tanto, aquella oración del Código
mercantil se podía eliminar sin consecuencias jurídicas de relevancia.
VIII. Obligaciones y responsabilidad del consignatario
a) Obligaciones del consignatario
La profusa regulación del contrato de comisión que ofrecía el Código de Comercio
(arts. 232 a 281) incluía una serie extensa de obligaciones a cargo del comisionista
o consignatario. El nuevo ordenamiento, que simplifica y reduce el articulado de la
legislación precedente en todas las materias que disciplina, y no solo en lo atinente
a los contratos en general o a la consignación en particular, ha regulado las
obligaciones "netas" del consignatario en cuatro disposiciones: los arts. 1338 a 1341,
C.Civ.yCom.
A esas reglas específicas que reglan la actuación del consignatario se deben
adicionar: a) las disposiciones que tratan las obligaciones del mandatario,
especialmente el art. 1324, C.Civ.yCom., que las alista ordenadamente; y b) las
obligaciones del representante, tratadas en el art. 372, C.Civ.yCom., dado que como
lo establece el propio Código, las disposiciones sobre representación voluntaria se
aplican al mandato aun cuando éste no confiera poder de representación (art. 1320,
C.Civ.yCom.), y, como las normas sobre mandato se aplican a la consignación como
surge indirectamente del art. 1335, C.Civ.yCom., entonces aquellas reglas sobre
representación se aplican, en lo pertinente, a la regulación de la consignación y a
las obligaciones del consignatario.
De acuerdo con lo expuesto, las obligaciones del consignatario que surgen de
este contrato son las siguientes:
1) Cumplir el encargo de acuerdo con las instrucciones recibidas del consignante:
esta obligación se encuentra establecida en el art. 1338, C.Civ.yCom., y también
surgía de los arts. 238, 242, 243 y concs., CCom. Este deber resulta cardinal en la
consignación, como también lo es en el mandato (art. 1324, inc. a], C.Civ.yCom.) y
en la representación voluntaria (art. 372, inc. b], C.Civ.yCom.). A falta de
instrucciones o indicaciones de cómo debe ser desempeñado el negocio, el
comisionista debe tener en cuenta la naturaleza del negocio encomendado y actuar
según el cuidado que pondría en sus propios asuntos o, en su caso, el exigido por
las reglas de su profesión o por los usos del lugar de ejecución. La pauta de cumplir
el cometido según el cuidado que pondría en sus negocios propios viene establecida
165
indirectamente por el art. 1324, inc. a), C.Civ.yCom., en materia de mandato, pero
ya se establecía antiguamente en el art. 238, CCom. Como se advierte de este breve
resumen, esta obligación, su contenido y sus pautas subsidiarias resultan similares
en ambos cuerpos legales.
2) No otorgar plazos de pago mayores a los uso en la plaza: esta obligación surge
del art. 1339, C.Civ.yCom., que dispone que el consignatario se presume autorizado
a conceder al tercero contratante los plazos de pago usuales en la plaza donde se
ejecute la gestión y, en caso de no observarlos o de no respetar las instrucciones
del consignante si se hubieran dado, es responsable directo del pago del precio o
del saldo en el momento en que según las instrucciones o los usos hubiera
correspondido. El viejo Código mercantil estatuía una previsión similar en el art. 257,
segundo párrafo, CCom. Es una regla muy sencilla que no requiere mayores
comentarios y se puede aclarar con un ejemplo básico: si el consignatario fuera
encargado de vender, por ejemplo, un aparato electrónico cualquiera, y el
consignante le hubiera indicado "no aceptes plazos mayores para pagar el precio
que una semana", debe cumplir con esa instrucción; si nada se hubiera indicado,
debe observar lo que sea de estilo en el lugar donde ejecute el negocio. Si en ese
lugar es frecuente conceder cinco días para el pago, no puede otorgar mayor plazo
que ese tiempo. En caso de otorgar al tercero un término de pago mayor a ése, el
consignatario queda él directamente obligado a pagar el precio en el plazo de uso
(cinco días, en el ejemplo).
3) Otorgar crédito sin la debida diligencia: el art. 1340, C.Civ.yCom., dispone que
el consignatario es responsable ante el consignante por el "crédito" otorgado a
terceros sin la diligencia que las circunstancias exijan. Si bien alguna pauta parecida
podría desprenderse del art. 257, primer párrafo, CCom., lo cierto es que esa
disposición se correspondía con un perfil y campo de aplicación del contrato de
consignación que era sustancialmente mayor al previsto por el nuevo Código, ya
que la consignación no se reducía a la "venta de cosas muebles" como lo establece
el actual art. 1335, C.Civ.yCom., sino que, como lo indiqué en el apartado III) de este
trabajo, era un contrato utilizado para los negocios más variados, y no sólo para la
enajenación de cosas muebles (doct. art. 222, CCom.).
Por lo tanto, considerando el reducido campo de aplicación que se ha asignado a
esta figura, no se comprende bien cuál es la utilidad o función del art. 1340,
C.Civ.yCom., y su diferencia esencial con el art. 1339, C.Civ.yCom., que examiné
en el punto precedente. Es decir, no se advierte con claridad cuál sería la diferencia
concreta entre los "plazos de pago" del art. 1339, C.Civ.yCom., y el "crédito" del art.
1340, C.Civ.yCom., en tanto ambos supuestos deberían aplicarse únicamente para
el negocio de "venta de cosas muebles" que prefija el art. 1335, C.Civ.yCom., al
definir el contrato de consignación. Desde ya que si el contrato de comisión se
hubiera perfilado con un objeto más amplio y acorde a su funcionamiento histórico,
la diferencia entre aquellas expresiones tendría toda lógica y sentido, ya que el
comisionista no sólo se encargaría de la venta de cosas sino, también, de otros
actos como compras, préstamos, contratación de seguros, negociación de títulos
valores y letras de cambio, y tantos otros negocios, en los cuales es posible y usual
conceder "crédito" al tercero que contrata con el consignatario.
Concluyendo: con la limitación que el nuevo ordenamiento ha efectuado respecto
del ámbito de actuación del contrato de consignación, la expresión "crédito" del art.
1340, C.Civ.yCom., quedaría absorbida por la locución "plazos de pago" aludida en
el precedente art. 1339, C.Civ.yCom., lo que no justificaba entonces su previsión
separada en otra disposición, o tal vez se referiría a las "ventas al fiado" de que
hablaba el viejo art. 257, CCom.

166
 4) Prohibición de comprar o vender para sí la cosa objeto de la venta: el art. 1341,
C.Civ.yCom., consagra esta terminante prohibición para el consignatario, con el afán
evidente de evitar conflictos de intereses entre él y el consignante. Es decir que el
comisionista no podrá comprar la cosa mueble que el consignante le encargó vender
ni, tampoco, vender cosas suyas al consignante cuando éste le encargó adquirir
cierta cosa. Esta última prohibición, como lo indiqué en el apartado IV) de este
trabajo, parece ampliar el área de actuación de este contrato, ya que no se limitaría
únicamente a la venta de cosas muebles, como prescribe el art. 1335, C.Civ.yCom.,
sino que también abarcaría la compra de ese clase de cosas.
El viejo Código mercantil traía algunas disposiciones similares en la materia, como
eran los arts. 262 a 264, CCom., y de ellas se desprendía que el comisionista
tampoco podía vender al consignante las cosas que tuviera en su poder, ni adquirir
los efectos cuya enajenación le había sido encomendada, salvo consentimiento
expreso del comitente. Esta excepción no surge del art. 1341, C.Civ.yCom., ni
tampoco aparece de forma abierta en la regulación del mandato, que como ya he
señalado se aplica a la consignación (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.). A su vez, el art.
1325, C.Civ.yCom., en materia de mandato, dispone como pauta general que si
media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer
los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. Tampoco la vieja salvedad del
Código mercantil aparece en el tratamiento de la representación voluntaria, cuyas
disposiciones resultan supletoriamente aplicables a la consignación (doct. arts. 1320
y 1335, C.Civ.yCom.), pero el art. 372, inc. e), C.Civ.yCom., parecería dar pábulo a
la existencia de aquella excepción cuando establece que el representante no puede,
"como regla" adquirir los bienes de su representado.
En suma, el nuevo Código no ofrece, como su precedente, disposiciones exactas
de las que surja indubitablemente que el consignatario puede, con autorización
expresa del comitente, adquirir sus cosas o venderle las suyas, mas entiendo que
esa ausencia de previsión legal expresa no impide que efectivamente un
comisionista, con autorización expresa del comitente, pueda adquirir lo que él le
ordenó vender, o pueda venderle una cosa suya que el consignante le encargó
comprar, ya que si el consignatario ejecuta el acto de acuerdo con las instrucciones
dadas y usos del mercado —valores, modos de pago, etc.—, no se verifica el
conflicto de intereses de que habla el art. 1325, C.Civ.yCom. Por otra parte, en tanto
se trata de intereses netamente privados en los que no se encuentra involucrado el
orden público, ningún obstáculo jurídico válido podría erigirse para evitar o impedir
la realización de esos actos entre el consignante y el consignatario (doct. arts. 12 y
962, C.Civ.yCom.).
5) Las obligaciones previstas en la regulación del mandato, particularmente las
que surgen del art. 1324, C.Civ.yCom.
6) En lo que corresponda, las obligaciones y deberes establecidos para el
representante en la representación voluntaria, que emanan del art. 372,
C.Civ.yCom., y que resultan aplicables al contrato de consignación (doct. arts. 1320
y 1335, C.Civ.yCom.).
b) Responsabilidad del consignatario
El apartamiento por el comisionista de las obligaciones que surgen del contrato
de consignación le genera responsabilidad civil por incumplimiento del contrato. Esto
constituye una regla general para cualquier contrato, y también para la consignación,
y la cuestión no debería ofrecer un tratamiento separado.
Sin embargo, el Código de Comercio precedente y el Código nuevo consideraron
útil o necesario fijar algunos supuestos específicos que hacen incurrir en

167
responsabilidad al consignatario por incumplimiento de sus deberes, que examinaré
a continuación, con las siguientes prevenciones y aclaraciones:
— Que los supuestos de responsabilidad del consignatario por incumplimiento de
sus obligaciones no se reducen a los que indica puntualmente el Código, sino que
abarca, como señalé, todo supuesto de incumplimiento contractual imputable al
consignatario;
— Que la unificación legislativa contenida en el nuevo Código también abarca el
régimen de responsabilidad civil cuyas reglas ahora se ofrecen condensadas en los
arts. 1708 y ss., C.Civ.yCom., en general, y 1716 y ss., C.Civ.yCom., en particular,
y se aplican a todos los supuestos de responsabilidad ya deriven de incumplimientos
de obligaciones contractuales, legales o por infracción del genérico deber de no
dañar a otro consagrado en el art. 1716, C.Civ.yCom. En materia contractual, no
obstante lo anterior, deben tenerse presente las pautas especiales que surgen de
los arts. 1082 y 1728, C.Civ.yCom.
Aclarado los aspectos anteriores, señalaré los supuestos específicos que el
articulado del nuevo Código relativo a la consignación precisa como generadores de
responsabilidad del consignatario, a saber:
a) Apartamiento de las instrucciones del consignante: ya he analizado la
obligación del consignatario que surge del art. 1338, C.Civ.yCom., de cumplir el
negocio según lo instruido por el comitente. Este precepto completa ese deber
indicando que el consignatario es responsable del daño ocasionado al consignante
por el apartamiento de las instrucciones recibidas. Esta regla se preveía
similarmente en el art. 242, CCom. Sin embargo, éste se completaba indicando tres
supuestos justos y lógicos en los que el alejamiento de las instrucciones quedaba
justificado y, por tanto, el consignatario no era responsable: ventaja al comitente,
encargo que no admitiera demora y ratificación del comitente. Las dos primeras
excepciones no se prevén en el nuevo texto legal al tiempo de disciplinar este
contrato ni tampoco en el articulado del mandato ni de la representación, aunque
entiendo que se podrían aplicar si las circunstancias del caso lo admitieran. La
situación de la ratificación se regula genéricamente en los arts. 369 y ss.,
C.Civ.yCom., que se aplican a la representación voluntaria, al mandato y a la
consignación (doct. arts. 1319 y ss., y 1335, C.Civ.yCom.).
b) Otorgamiento de plazos contra las instrucciones o los usos: el art. 1339,
C.Civ.yCom., que ya analicé, dispone que el consignatario se presume autorizado a
otorgar los plazos de pago usuales en plaza. La segunda parte del precepto indicado
prescribe la consecuencia del incumplimiento de esa facultad: si otorga plazos de
pago diferentes a los indicados en las instrucciones del consignante o superiores a
los de plaza, el propio consignatario queda obligado directamente ante el comitente
a sufragar el precio o el saldo en el momento en que hubiera correspondido de
acuerdo con aquellos plazos. El art. 1339, C.Civ.yCom., entonces, prefigura una
consecuencia específica a cargo del consignatario para la hipótesis que regula, que,
en esos supuestos, lo trata como si él mismo hubiera sido el comprador de la cosa
que el comitente le encargó vender.
c) Concesión de crédito sin la diligencia debida: por último, el art. 1340,
C.Civ.yCom., hace responsable al consignatario frente al consignante por el crédito
otorgado a terceros sin observar la diligencia debida por las circunstancias. Esta
norma ya fue objeto de análisis, al que me remito (apartado VIII, punto a], nº 3).
IX. Retribución del consignatario
a) Introducción

168
 Tradicionalmente, los contratos que regulaba el Código de Comercio se
presumían onerosos, como se reputaban en general los actos de los comerciantes
(doct. arts. 5º y 218, inc. 5º, CCom.). Así, por ejemplo, el mandato, el depósito, etc.,
se presumían onerosos (arts. 221 y 573, respectivamente, CCom.). Desde esta
tópica, el contrato de consignación bajo examen también se calificaba como
oneroso, es decir, que el consignatario tenía siempre derecho a una retribución
económica por la gestión encargada, aunque nada se hubiera estipulado al respecto
(doct. arts. 274 y ss., CCom.).
b) Retribución ordinaria
El Código nuevo dedica los arts. 1342 y 1343, C.Civ.yCom., a reglar la cuestión
de la retribución del consignatario, y lo hace con términos sustancialmente similares
a los del texto mercantil sustituido.
La primera de esas disposiciones establece la misma pauta que preveía el viejo
art. 274, CCom.: el comisionista tiene derecho a una retribución por el encargo
encomendado y, a falta de pacto, se debe la que surja de los usos del lugar de
cumplimiento de la consignación.
De esta regla se desprenden dos consecuencias claras: a) la primera, que el
consignatario tiene derecho a una retribución aun cuando nada se hubiera
estipulado al respecto; y b) la segunda, que, si se hubiera acordado, la retribución
debida es la pactada, pero si nada se hubiera convenido, el honorario debido es el
que surja de los usos negociales del lugar de cumplimiento de la comisión. Por ello,
habrá que indagar cuál es la retribución que se percibe en el lugar de cumplimiento
del negocio como comisión usual según el tipo de cosa mueble cuya venta se haya
encargado al consignatario, para determinar cuál es en concreto la retribución que
se le debe.
El Código nuevo ha eliminado y no ha reproducido el viejo art. 275, CCom., que
precisaba algunas pautas para fijar la retribución tanto en caso de fallecimiento o
separación del consignatario, como en el supuesto de revocación sin causa por el
comitente, estableciendo que en el primer caso se debía la comisión en proporción
a lo hecho y, en el segundo, no menos de la mitad de la comisión pactada o la que
surja de los usos, aunque no se correspondiera exactamente a los trabajos
ejecutados. También el viejo Código mercantil preveía disposiciones referidas al
monto de la retribución en el art. 253, CCom., referido a la comisión debida en caso
de sustitución hecha por el consignatario en los términos de los arts. 251 y 252,
CCom., y en el art. 264, CCom., relativo a los supuestos de adquisición o venta por
el comisionista de las cosas objeto de la consignación, cuando la ley permitía esos
negocios en las hipótesis de los arts. 262 y 263, CCom.
Todas estas hipótesis no reproducidas en el nuevo texto legal quedan reguladas
indirectamente por los arts. 1322 y 1328, inc. d), C.Civ.yCom., que establecen las
pautas para fijar la retribución del mandatario y, por lo tanto, del consignatario (doct.
art. 1335, C.Civ.yCom.); y por el art. 1331, C.Civ.yCom., en lo que atañe a los
efectos de la revocación sin causa del encargo conferido.
c) Cómo se fija la retribución
Un aspecto que no regulaba el Código mercantil extinto ni tampoco lo hace el
nuevo texto legal es precisar cómo se puede pactar la retribución del consignatario.
Entiendo que puede tratarse de un monto fijo, un porcentaje del monto involucrado
en el encargo u otro modo válido.
La cuestión se presenta cuando las partes pretenden acordar el estipendio del
comisionista, ya que si nada hubieran estipulado al respecto, rigen las pautas que

169
fijan los arts. 1322 y 1328, inc. d), C.Civ.yCom., relativos al mandato, pero aplicables
a la consignación (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.).
d) Retribución extraordinaria
El segundo precepto que trata el tema de la retribución del consignatario es el art.
1343, C.Civ.yCom., que regula la llamada comisión "de garantía". Esta modalidad
también se encontraba prevista en la legislación anterior en el art. 256, CCom., que
la denominaba similarmente.
Tanto la norma anterior como la actual tratan la misma hipótesis: cuando el
consignatario ha convenido no sólo el pago de la retribución ordinaria sino también
otra retribución llamada "de garantía", corre con el riesgo de la cobranza y queda
directamente obligado con el consignante a cancelarle el precio de las cosas
vendidas en los plazos acordados con el tercero contratante. O, en otros términos,
cuando el consignatario se hace cargo y asume los "riesgos" de la cobranza, tiene
derecho no sólo al pago de la comisión ordinaria, sino también a que se le abone
otra retribución adicional, denominada de garantía, que prevé el art. 1343,
C.Civ.yCom., y que aquí trato.
El extinto Código mercantil traía un segundo párrafo en el art. 256, CCom., en el
que establecía algunas reglas aplicables en caso de falta de acuerdo respecto de la
cantidad a que debía ascender esa comisión extraordinaria, que el nuevo Código no
reproduce exactamente, por lo que rige la directiva del art. 1322, C.Civ.yCom., que
en materia de mandato prevé que en caso de falta de acuerdo sobre la retribución,
se debe la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, los
usos o la que fije el juez, en ese orden.
X. Aspectos eliminados por el nuevo ordenamiento
El extenso articulado de cincuenta normas ofrecido por el Código de Comercio
para regular el contrato de consignación (arts. 231 a 282) ha quedado reducido
sensiblemente en el nuevo texto legal, que trata la materia en apenas nueve normas.
Este estrechamiento impacta en la regulación de numerosas situaciones que el texto
precedente disciplinaba y que el nuevo no trata específicamente. En numerosas
ocasiones, esa eliminación no resulta trascendente desde que la misma cuestión
subsiste en la nueva legislación, ya sea por haberse regulado en el contrato de
mandato, aplicable a la consignación (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.), o por preverse
en otras figuras que genéricamente se aplican a todos los actos jurídicos.
Las principales cuestiones que no se han regulado directamente en el nuevo
Código son las siguientes:
1) Normas sobre aceptación de la comisión: el Código mercantil trataba en los
arts. 235 a 237, CCom., algunas cuestiones vinculadas con la libertad del
comisionista para aceptar el encargo conferido, mas limitando esa libertad en
algunos supuestos determinados e imponiéndole ciertas obligaciones cuando
hubiera rehusado aceptar la gestión encomendada. Estas disposiciones no se han
reproducido exactamente, mas el art. 1324, in fine, C.Civ.yCom., en materia de
mandato, aplicable a la consignación, prescribe como directiva genérica que si el
negocio encargado fuese de los que, por su oficio o modo de vivir, el mandatario
acepta regularmente, aunque se excuse de aceptar el cometido, debe adoptar las
medidas conservatorias urgentes que requiera la gestión encomendada. Con ello,
se reproduce la sustancia de la regla que preveía el art. 236, primer párrafo, CCom.
2) Cumplimiento de obligaciones fiscales: el art. 244, CCom., imponía al
comisionista observar el cumplimiento de los deberes fiscales atinentes al negocio
encomendado. Esta obligación no se reproduce en el nuevo texto, mas ello carece

170
de trascendencia jurídica, desde que las obligaciones que surgen de las leyes
fiscales nacionales o locales son de orden público y se aplican imperativamente a
quienes ellas indiquen como constreñidos a su cumplimiento.
3) Deber de información: el art. 245, CCom., exigía al consignatario comunicar al
comitente todo lo relativo al negocio encargado tanto durante su desarrollo como al
tiempo de su conclusión. Este deber surge ahora del art. 1324, incs. b), c), e) y h),
C.Civ.yCom., relativo a las obligaciones del mandatario, aplicable al consignatario
en virtud del art. 1335, C.Civ.yCom.
4) Conservación de los efectos: el art. 247, CCom., estatuía la obligación del
comisionista de conservar en buen estado los efectos vinculados con el negocio
encargado, y lo constituía en responsable en caso de incumplimiento, salvo caso
fortuito o vicio inherente a la cosa. Esta disposición no se replica en el nuevo texto,
mas su esencia se advierte vigente a través de las obligaciones del tenedor (art.
1940, inc. a], C.Civ.yCom.), y de las normas sobre caso fortuito (art. 1730,
C.Civ.yCom.).
5) Responsabilidad por pérdida o extravío de moneda: el art. 270, CCom.,
determinaba que el comisionista era responsable en caso de pérdida o extravío de
fondos metálicos o moneda que tuviera en su poder pertenecientes al comitente,
aun en los supuestos de caso fortuito o violencia, excepto pacto expreso en contrario
y salvo circunstancias especiales. Aunque esta responsabilidad no surja
exactamente del nuevo texto legal, puede considerársela vigente por aplicación de
normas generales (arts. 755, 1367, 1895 y concs., C.Civ.yCom.).
6) Derecho a sustituir la comisión: la facultad del consignatario de sustituir en otro
la gestión encargada surgía de los arts. 251 y ss., CCom. El nuevo texto legal no
reitera estas previsiones, mas ello tampoco afecta en forma alguna esta prerrogativa
del comisionista, ya que se aplica el art. 1327, C.Civ.yCom., que prevé esa
posibilidad para el mandatario y, transitivamente, para el consignatario.
7) Rendición de cuentas: este tradicional deber del mandatario y del comisionista,
previsto para este último en el art. 277, CCom., no se reitera específicamente en el
articulado que el nuevo Código dedica a la consignación, mas se mantiene
claramente vigente porque está prescripto para el mandatario en el art. 1324, inc. f),
C.Civ.yCom., y ello se aplica al consignatario (doct. art. 1335, C.Civ.yCom.). La
regulación general de la rendición de cuentas se encuentra tratada ahora de manera
genérica y global en los arts. 858 y ss., C.Civ.yCom., que suplen y amplían las
históricas disposiciones del Código de Comercio en la materia, previstas para los
comerciantes (arts. 68 a 74, CCom.).
8) Privilegio y derecho de retención del consignatario: el Código mercantil
otorgaba privilegio al crédito del comisionista, y también le concedía derecho de
retención sobre los bienes consignados, en las situaciones indicadas en ese cuerpo
de leyes, en los arts. 279 y 280, CCom.
El nuevo Código no replica exactamente esas reglas, aunque corresponde
formular algunas precisiones al respecto:
— El nuevo ordenamiento regula toda la materia de los privilegios en los arts.
2573 y ss., C.Civ.yCom., haciendo eje únicamente en los privilegios especiales,
aplicables a las ejecuciones individuales, como se señala en los Fundamentos del
Anteproyecto.
— En el listado de privilegios especiales del art. 2582, C.Civ.yCom., no aparece
que el crédito del consignatario goce de esa prerrogativa.

171
 — Sin embargo, el crédito del conservador y el crédito del retenedor sí poseen
privilegio especial (art. 2582, incs. a] y d], C.Civ.yCom.). Por lo tanto, en tanto el
comisionista se encuentre en alguna de esas hipótesis legales, su crédito gozará de
privilegio especial con el alcance indicado en las normas del nuevo Código que
regulan la materia.
— En lo referente al derecho de retención, se aplican las disposiciones de los arts.
2587 y ss., C.Civ.yCom., que determinarán la posibilidad concreta del consignatario
de ejercer ese derecho en cuanto se verifiquen los requisitos de esa institución, ya
que la temática del derecho de retención se regula de manera genérica en el nuevo
Código y se "evita la repetición de estas normas en cada una de las situaciones a
las que este derecho se aplica", como rezan los Fundamentos del Anteproyecto.
Concluyendo: si bien el crédito del comisionista no goza de privilegio específico
en el nuevo ordenamiento, puede ostentarlo en tanto el origen del crédito sean
gastos realizados para conservar las cosas consignadas (doct. art. 2582, inc. a],
C.Civ.yCom.) o en tanto ejerza derecho de retención sobre esas cosas, ya que
crédito del retenedor posee privilegio especial (art. 2582, inc. d], C.Civ.yCom.).
XI. La regulación oculta del contrato estimatorio
El último precepto que integra el Capítulo 9, "Contrato de consignación", es el art.
1344, C.Civ.yCom., y bajo el raro epígrafe de "Obligación de pagar el precio",
encubre y encierra la regulación mínima del contrato estimatorio en nuestro
Derecho. Los anteriores Proyectos de Reforma del Código Civil trasuntaban la
misma línea metodológica, es decir, tratar esta figura en el mismo capítulo dedicado
al contrato de consignación(4).
Corresponde realizar las siguientes aclaraciones previas:
— El contrato estimatorio constituye una figura diferente del contrato de
consignación, como se constata en el Derecho comparado —arts. 1556 a 1558,
Código Civil y Comercial italiano, por caso—.
— Por tal motivo, debió ser regulado de manera separada al contrato de
consignación;
— Aun incluyéndoselo dentro del mismo articulado que la consignación,
habérselo tratado con mayor precisión y amplitud, y no de la manera escueta y
fragmentaria como se lo disciplinó;
— Al concebir el contrato estimatorio como si fuera una modalidad del contrato de
consignación, el nuevo Código denomina consignante y consignatario a quienes en
verdad son tradens y accipiens, respectivamente, como lo ampliaré a continuación.
Aclarado estos aspectos, cabe formular las siguientes reflexiones generales:
1) El contrato estimatorio se verifica usualmente en el tráfico negocial y es aquel
por el cual una parte, denominada tradens, entrega a otra, llamada accipiens, una o
varias cosas muebles por las cuales debe pagar un precio "estimado" al momento
de contratar, o restituir esas cosas en el plazo fijado en el contrato.
2) Se trata de una modalidad contractual muy utilizada entre comerciantes para,
por ejemplo, promover nuevos productos: el distribuidor o mayorista entrega el
nuevo producto al minorista para que éste lo venda al público y, si no lo vende, debe
restituirlo o pagar él mismo el precio estimado. Pero también este contrato se
presenta en la distribución de periódicos y revistas, en la venta de automotores,
muebles, joyas, ropas, etc., que se dejan "en consignación" al vendedor. Esta
expresión coloquial utilizada en la vida cotidiana no debe llevar a confusión dado
que en la mayor parte de los casos en que se deja algo en "consignación para la

172
venta", se celebra un contrato estimatorio precisamente, y no un contrato de
consignación.
3) Las reglas que trae el nuevo Código en la materia son muy básicas y no regulan
más que aspectos puntuales y accesorios de esta figura.
4) Entre esas reglas, se prevé que el plazo establecido en el contrato para que
el accipiens (consignatario, en el vocablo del art. 1344, C.Civ.yCom.) restituya las
cosas se considera puesto a su favor. Por ese motivo, el tradens (consignante, en
la terminología legal) no puede disponer de las cosas hasta tanto no le sean
restituidas por el accipiens. Si éste no las restituye en el plazo debido y pactado,
incurre en mora automática (art. 886, C.Civ.yCom.), y el tradens podrá solicitar su
restitución y, con ella concretada, disponer libremente de las cosas que le había
entregado al accipiens.
5) Los acreedores del accipiens no pueden embargar las cosas entregadas con
motivo de este contrato hasta tanto no se haya pagado su precio al tradens. Esto
constituye una regla razonable en el funcionamiento de esta figura y tiene su
fundamento en que, mientras no se haya abonado el precio de las cosas, éstas no
son de propiedad del accipiens (consignatario), sino que siguen siendo de propiedad
del tradens(consignante). Por lo tanto, los acreedores de aquél sólo podrían
embargar los bienes que integran el patrimonio de su deudor (doct. arts. 242 y 743,
C.Civ.yCom.), y, como esos bienes solo se incorporarán al patrimonio del
consignatario con el pago del precio, ese acto habilita a los acreedores a
embargarlos.
XII. Conclusiones
El análisis del articulado del nuevo Código relativo al contrato de consignación
permite extraer las siguientes conclusiones:
— El nuevo perfil concedido al contrato de mandato, que en principio no involucra
la representación del mandante, y la unificación de los actos civiles y comerciales
realizada por el nuevo ordenamiento, permiten cuestionar la verdadera utilidad y
sentido de haber mantenido la autonomía legislativa del contrato de consignación,
limitada exclusivamente a la venta de cosas muebles. Podría haberse eliminado
claramente la figura sin mayor mengua jurídica, ya que su ámbito de actuación
hubiera sido ocupado por el mandato.
— El funcionamiento de este contrato en el nuevo texto es sustancialmente similar
al del Código anterior, y no se ofrecen diferencias mayúsculas.
— Algunos aspectos importantes de este contrato que se preveían en las normas
anteriores no han sido reproducidos por el nuevo Código. Sin embargo, en muchos
casos su existencia puede deducirse de las disposiciones que rigen el mandato, la
representación voluntaria o en virtud de la aplicación de las normas generales
establecidas en otras partes del Código.
— Finalmente, la regulación del contrato estimatorio en el art. 1344, C.Civ.yCom.,
debió ser objeto de un capítulo separado de la consignación y presentar un
tratamiento más generoso que el ofrecido en el escueto precepto referido.
XIII. Bibliografía
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173
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— ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos J.,Código de Comercio y Leyes
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CORRETAJE

174
 EL CONTRATO DE CORRETAJE EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL. POR FRANCISCO A. JUNYENT BAS Y
SILVINA IZQUIERDO

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial ha producido la incorporación en un único texto
normativo de numerosas figuras contractuales que se encontraban dispersas en
diferentes legislaciones.
El contrato de corretaje no ha sido ajeno a esta unión y se encuentra compilado
en forma específica en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título IV (Contratos
en particular), Capítulo 10 (Corretaje) del nuevo cuerpo legal.
Sin embargo, la pretensión originaria de unificación no ha cumplido su cometido,
pues coexisten en su regulación normas de fondo, la Ley Nacional 20.266 y las
normas específicas locales de cada provincia.
Estas últimas, conforme lo establece el art. 31 de la Constitución Nacional y ha
sido materia de debate jurisprudencial, se encuentran subordinadas al principio de
supremacía constitucional (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24/11/1998,
Diehl, José s/ solicita inscripción. 04_321v3t0459).
La intención del presente artículo es dotar al lector de una noción general de las
principales modificaciones que el nuevo esquema introduce en el contrato de
corretaje.
II. Antecedentes normativos del instituto en comentario
En sus orígenes el contrato de corretaje se encontraba regulado en el Código de
Comercio en el Libro Primero (De las Personas del Comercio), Título IV (De los
Agentes y Auxiliares del comercio), Capítulo I (De los corredores), del art. 88 a 112,
considerándolo como un acto típico de comercio, art. 8º inc. 3º del Código de
Comercio, ejercido por un auxiliar de comercio. Los arts. 88 y 89 regulaban sobre
las condiciones que debía cumplir quien pretendiera ser corredor, normas que con
posterioridad fueron reformadas por Ley 23.282 del año 1985, que modificó
sustancialmente las condiciones habilitantes para el ejercicio profesional.
En el año 1999 las normas del Código de Comercio fueron derogadas por la ley
25.028, y además se introdujeron modificaciones al régimen de los martilleros
mediante dec.-ley 20.266/1973, que incorporó como Capítulo XII normas relativas a
la profesión del corredor.
Sin perjuicio de ello, cada Provincia conservaba —y en la actualidad continúa de
igual modo— facultades para dictar normas locales sobre la actividad del corredor,
lo que motivó la convergencia entre normas provinciales y nacionales.
De tal modo, la regulación del corretaje se encontraba diseminada en diferentes
legislaciones que lo regulaban.
III. Denominación
Bajo este sistema, el contrato de corretaje se encontraba definido por la doctrina
y la jurisprudencia como el acuerdo entre corredor y su comitente por el cual el

175
primero se obligaba mediante retribución a buscar la persona o cosa necesaria para
la conclusión del negocio proyectado por el segundo, determinando obligaciones
para ambos contratantes.
Se lo caracterizaba como accesorio, bilateral, consensual y no formal para cuya
existencia bastaba la conformidad tácita de las partes, traducida por la simple
aceptación de la intervención del corredor sin protestas ni reservas.
Bravo Melgar expresó que "el corretaje es el contrato a través del cual una
persona denominada proponente o interesado efectúa un encargo material a otra
persona denominada corredor, a fin de que se le señale la oportunidad y la persona
con quien puede celebrar el negocio jurídico, a cambio de una compensación
pecuniaria, el cual en la práctica generalmente se traduce en un porcentaje del valor
de venta del bien" (BRAVO MELGAR, Sydney Alex, "Contratos Modernos
Empresariales, t. II, Fecat, Lima, Perú, 1999).
Por su parte, la jurisprudencia destacó que "el corretaje resulta del acuerdo entre
el corredor y su comitente, por el cual el primero se obliga mediante retribución a
buscar la persona o cosa necesaria para la conclusión del negocio proyectado por
el segundo, determinando obligaciones para ambos contratantes. Es además
accesorio, pues constituye un medio de lograr la realización de otro contrato y no
formal (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 02/03/1990,
Comercial del Plata Construcciones, S. A. c. Baggini, Ernesto C. y otra, LA LEY
1990-D, 488).
Tal como veremos a continuación, el contrato de corretaje en el nuevo Código
Civil y Comercial no ha sufrido modificaciones de esencia, pues conserva sus notas
tipificantes.
IV. La incorporación del contrato de corretaje en el Código Civil
y Comercial
IV.1. Definición
El nuevo esquema legal regula en diez artículos —del 1345 al 1345— el contrato
de corretaje en el Libro Tercero (Derechos Personales), Título IV (Contratos en
particular), Capítulo 10 (Corretaje).
El art. 1345 del nuevo Código Civil y Comercial se encarga de definir al corretaje
como el contrato en virtud del cual se encarga a una persona "mediar" en la
celebración de contratos o negocios que tengan por objeto cosas muebles o
inmuebles, universalidades o servicios, siempre que se trata de negocios no
prohibidos y lícitos.
De tal modo, el nuevo régimen mantiene las características de profesionalidad,
indelegabilidad, imparcialidad y autonomía que tipificaban al contrato de corretaje.
Sigue distinguiéndose del mandato, siendo su obligación principal la de acercar y
aproximar a los interesados.
Asimismo, mantiene su carácter bilateral, oneroso, consensual, típico, aleatorio y
no formal que lo definían bajo el imperio de la legislación anterior.
IV.2. Conclusión del contrato
Por su parte, el art. 1346 del Código Civil y Comercial, al regular sobre la
conclusión del contrato de corretaje, mantiene las condiciones habilitantes para el
ejercicio profesional en orden a la mayoría de edad y buena conducta, no
encontrarse incurso en ninguna inhabilidad, poseer título universitario, acreditar
domicilio en el lugar de ejercicio, constituir garantía y estar matriculado para el

176
ejercicio de su actividad (arts. 32 y 33Ley 20.266, modificada por ley 25.028). Se
mantiene así la regulación establecida en la ley específica.
La conclusión del contrato en las condiciones pactadas por la norma conlleva la
obligación del contratante de abonar la comisión del corredor. En este sentido, la
jurisprudencia ha destacado que "El corredor es un intermediario cuya función
radical es la búsqueda de un interesado para la operación que desea realizar el
comitente; de este modo, pone en contacto a las dos partes a fin de que éstas lleven
a cabo un determinado negocio jurídico; ahora bien, esta intervención del corredor
resultará plenamente eficaz en la medida que el negocio en cuestión se concrete,
pues caso contrario, sería difícil encontrar la causa de su retribución, salvo
circunstancias particulares (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La
Matanza, sala II , 08/08/2006, Capece Rodolfo Saverio c. Sait Santiago Elías s/
Cobro sumario de dinero • 14/111734).
Por otra parte, la norma enuncia que no debe mediar objeción expresa de alguno
de los intervinientes efectuada en forma simultánea con el comienzo de su actuación
o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.
Asimismo, establece que si el comitente es una persona de derecho público, el
contrato necesariamente deberá ajustarse a las reglas de derecho público para su
contratación.
La actividad de corretaje, como venimos destacando, puede ser ejercida tanto por
personas físicas como jurídicas. En efecto, la actuación de personas jurídicas
dedicadas al corretaje fue motivo de un arduo debate en materia doctrinaria y
jurisprudencial que quedó zanjado con la sanción de la ley 25.028 que derogó el
régimen de corretaje en el Código de Comercio, y con él las disposiciones
establecidas en el art. 105 inc. 1°.
La nota típica está dada porque al contrato de corretaje se le aplican las reglas
establecidas para los Martilleros (art. 31Ley 25.028), siendo que los arts. 15 y 16 de
la Ley 20.266 autorizan el ejercicio de la profesión por medio de sociedades.
Se advierte de este modo que la incorporación de personas jurídicas para ejercer
el corretaje no constituye una nueva modificación, sino que mantiene los
lineamientos vigentes en el régimen anterior.
Ahora bien, se exige como requisitos de cumplimiento para este tipo de entes que
todos los socios se encuentren matriculados como corredores, y que el objeto de la
entidad se encuentre circunscripto al desenvolvimiento del corretaje.
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que "Tratándose de sociedades
de corredores, sólo se encuentran legitimadas a reclamar el cobro de una comisión
por actos de intermediación, aquellas integradas exclusivamente por corredores y
con objeto social limitado a actos de corretaje" (Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, sala E, 08/06/2010, Miriam Campos Propiedades SACIF c. Banco
Columbia S.A., AR/JUR/39511/2010).
IV.3. Obligaciones del corredor
Por otra parte, el art. 1347 enumera las obligaciones del corredor, aunque
modifica el listado y suprime los incs. a), c), d), i), j), k) y l) del art. 36 que el nuevo
esquema deroga.
En efecto, se advierte la eliminación de la obligación del corredor de llevar libros
de comercio, comprobar la existencia de los instrumentos de los que resulte el título
invocado por el enajenante y de solicitar a los Registros pertinentes los informes de
dominio y gravámenes —siempre que se trate de inmuebles—, y el deber de pactar
por escrito con el legitimado para disponer del bien las condiciones de la operación
177
en la que intervendrá y las demás instrucciones vinculadas a la autorización de venta
o de comercialización.
Desde esta perspectiva, la eliminación del inc. a) del art. 36 de la ley 20.266 no
produce ningún impacto frente a la subsistencia del art. 35 del mismo régimen que
impone la obligación de los corredores de llevar asiento exacto y cronológico de
todas las operaciones concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos
esenciales en un libro de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o
por el órgano a cargo del gobierno de la matrícula en la jurisdicción.
Por el contrario, la principal supresión —que contraría la jurisprudencia que viene
destacando la obligación del corredor— se circunscribe al inc. c del art. 36 de la ley
20.266, que imponía al corredor la exigencia de corroborar los títulos, inscripción de
dominio, gravámenes, embargos, restricciones y anotaciones, como también
inhibiciones o interdicciones.
En este sentido, la jurisprudencia ha sido lapidaria en orden a la responsabilidad
del corredor en la verificación de los títulos y condiciones de habilidad.
En efecto, se ha sostenido "La imposibilidad de escriturar derivada de la
imperfección de los títulos de propiedad determina la responsabilidad solidaria del
vendedor y del corredor por los daños y perjuicios padecidos por el adquirente
mediante boleto como consecuencia de la frustración de la compraventa en cuestión
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, Granda, María N. y
otro c. Divitto, Sergio A. y otros, 01/11/2012, APBA 2013-1-96).
Asimismo, se destacó "El engaño y la estafa a los que se vio sometido el actor al
suscribir el boleto de compraventa de un inmueble y ver frustradas sus expectativas
al no poder recuperar el dinero que entregó ni obtener la escritura traslativa de
dominio pues quien se presentó como apoderado del vendedor en realidad contaba
con un poder apócrifo, implican per se un resultado disvalioso para el espíritu que
debe considerarse causado por el obrar negligente de los corredores inmobiliarios
demandados, quienes no comprobaron la identidad de las personas con quienes
trataron, su capacidad legal para celebrar el negocio y la existencia de los
instrumentos de los que resultara el título invocado, todo lo cual torna procedente
fijar una reparación por daño moral (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala A, Nigro, Carlos Hernán c. Tambone, Amalia María Cristina y otros,
26/02/2010 , AR/JUR/6372/2010).
En igual línea, se destacó que "Si la actividad encomendada a quien intermedió
en la venta de una parada de diarios, resultó ser de objeto imposible porque la
persona que pretendía enajenarla no era su titular —en el caso, había iniciado la
legalización ante el Ministerio de Trabajo porque se encontraba en posesión de
aquella, pero no se hallaba resuelto por la autoridad—, aquel carece de derecho al
cobro de la comisión por la prestación de servicios, pues no se informó sobre la
factibilidad de la venta y la titularidad del enajenante, siendo que quien intermedia
en una operación y hace de ello su profesión habitual, debe actuar con cuidado y
previsión, conforme el art. 902 del Código Civil (Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala C, Toscano, Ovidio Oscar c. Hardy, Jorge Omar y otro,
11/09/2009, AR/JUR/45993/2009).
Asimismo, se expresó que "Existe responsabilidad civil del corredor derivada de
la defectuosa comprobación de los documentos que acreditaban la personería del
garante en un contrato de locación al haberse realizado el afianzamiento por medio
de un poder general de administración, pues el compromiso personal que asume
quien afianza una obligación, afecta de forma importante el patrimonio del fiador

178
(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I,
Contesa, Alfredo A. c. Popliko, Osvaldo y otro • 12/02/2009, 70051977).
En consecuencia, la obligación del corredor de efectuar el análisis del título y la
responsabilidad que de su incumplimiento se generaba, se encuentra eliminado de
las notas tipificantes del contrato, de gran importancia por las consecuencias que de
ello se podrían derivar.
Sin perjuicio de ello, el art. 1347 del nuevo Código Civil y Comercial mantiene las
obligaciones del corredor que surgen de los incs. e), f), g) y h) del art. 36 de la ley
20.266.
Así, se advierte la obligación de asegurar la identidad y la capacidad de las
personas que intervienen en los negocios, proponer los negocios con la mayor
claridad y precisión posibles, dando a conocer a las partes todas las circunstancias
que sean de su comprensión y juicio.
Asimismo, se mantiene el deber de confidencialidad del corredor, que consiste en
la obligación de guardar secreto de todo lo concerniente a las negociaciones para
mantener o debido resguardo lo relativo a las tratativas salvo requerimiento judicial
o de autoridad pública competente.
También debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos de las
operaciones hechas con su intervención.
En definitiva, sigue estando obligado el corredor en la concertación de la
operación que se realice, aunque se advierte que el deber de asesoramiento y de
verificación de los títulos, suprimido en el nuevo régimen, hace a la naturaleza
misma del ejercicio de la actividad que realiza.
IV.4. Prohibiciones del corredor
Desde otro costado, el art. 1348 del Código Civil y Comercial enumera en dos
incisos las prohibiciones del corredor, las que constituyen una reiteración de las
contenidas en el art. 19 y 36 de la ley 20.266.
En efecto, si bien el art. 36 en su inc. k) de la Ley 25.028 se encuentra derogado
por el nuevo esquema, la prohibición se reedita en forma expresa y se legisla sobre
los actos prohibidos del corredor.
En este sentido, se niega al corredor la posibilidad de adquirir por sí o por
interpósita persona los efectos cuya negociación le ha sido encargada, con el objeto
de evitar engaños en la buena fe que se le confiere.
La jurisprudencia desde antaño sostuvo la improcedencia de la adquisición de
bienes para sí. En efecto, se señaló que "Corresponde declarar la nulidad absoluta
del contrato por el cual el corredor adquirió para sí en violación de la prohibición
del art. 105, inc. 3° del Cód. de Comercio, el inmueble cuya venta le había sido
encomendada" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala
II, García de Outon, María S. c. Cohen Arazi, Raúl M. y otro, 12/12/1989).
Asimismo, el inciso segundo de la norma impide al corredor tener participación o
interés en la negociación o en los bienes comprendidos en ella.
En este sentido, la doctrina ha señalado que "el desempeño de su propia función
les permite interiorizarse de un sinnúmero de conocimientos que surgen de los
contratos en que intervienen, dando lugar a formar en su beneficio un verdadero
monopolio, sometiendo al comercio a las maniobras de sus operaciones, y
acabarían por inspirar una merecida desconfianza, comprometiendo el crédito
(LAPA, Eduardo L, Manual del Martillero Público y del Corredor, 1987, 9° Edición
Actualizada, Depalma, Buenos Aires, ps. 67/68).

179
 Por su parte, la jurisprudencia señaló que "Si un corredor actúa como mandatario,
no puede interponerse que su actuación como tal, sea en el ejercicio de su actividad
habitual, ya que no debe presumirse que el corredor infringe la ley y realiza actos
legalmente prohibidos" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A •
21/03/1986, Noble, Aníbal R. y otro c. Macías, Jorge A. y otro, LA LEY 1986-E, 221
• DJ 1987-1, 224, AR/JUR/997/1986).
Tal como se advierte, el nuevo régimen sigue la misma línea marcada por el
Código de Comercio, leyes especiales, doctrina y jurisprudencia, a los fines de
garantizar la seguridad en el ejercicio de la profesión.
IV.5. Garantía y representación
El art. 1349 del Código Civil y Comercial reitera las facultades que el art. 34 de
la ley 25.018 otorgaba al corredor en el ejercicio profesional.
En efecto, el inc. a) del art. 1349 admite que el corredor otorgue garantía por
obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que actúen.
La nueva norma amplía las facultades del corredor, pues la ley 25.018 —art. 34
inc. d)— sólo admitía la garantía de una de ellas, mientas que, a partir de la entrada
en vigencia del nuevo código, se admitirá otorgar garantía de una o de ambas partes
en la negociación.
En igual línea, el inc. b) del art. 1349 del Código Civil otorga potestad al corredor
para "recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio".
En este sentido, Esper señaló que "La mención, en la definición referida, de toda
ausencia de representación del corredor respecto de los interesados en el negocio
mediado, que reitera el art. 34, dec.-ley 20.266/1973, que continuará vigente, se
contradice con la autorización que el propio Proyecto concede en el art. 1349 inc.
b), de permitir que el corredor represente a una de las partes en la ejecución del
negocio —como también prevé la legislación vigente—, hipótesis que, en todos los
casos, contamina el carácter imparcial y equidistante que, en teoría, debe mantener
el corredor respecto de las partes (ESPER Mariano, Mandato, Consignación y
Corretaje, en RIVERA, Julio César [dir.], MEDINA, Graciela [coord.], Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2012).
El contrato de corretaje tiene por objeto cumplir un rol de mediación, de
acercamiento de las partes, distinguiéndose de la representación justamente por la
inexistencia de parcialidad entre los sujetos intervinientes.
IV.5. Comisión
El art. 1350 del Código Civil y Comercial establece el derecho del corredor a
percibir la comisión por las tareas desarrolladas en la negociación.
La norma contiene tres situaciones diferenciadas. 1) Comisión estipulada en el
negocio celebrado; 2) Ausencia de estipulación, en cuyo supuesto podrá accederse
a la uso del lugar de celebración o de cumplimiento del contrato; 3) Fijación a cargo
del juez.
Como punto de partida, se destaca que para tener acceso a la comisión debemos
estar en presencia de una operación concluida, tal como lo dispone el art. 1352 del
Código Civil y Comercial.
Así lo estableció la jurisprudencia al señalar que "El corredor tiene derecho a la
comisión correspondiente a una operación concluida, aunque no hubiera recibido el
encargo de celebrarla, por cuanto con el solo hecho de poner en contacto a las
partes hizo posible ese acto, cuya realización hubiese resultado imposible de no

180
haber mediado su labor de acercamiento" (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza; Riveros, Rubén Miguel c.
Mercado Patricia p/cobro de pesos, 13/05/2013, LLGran Cuyo 2013 [agosto], 777).
Ahora bien, para acceder al cobro de la comisión debe tratarse de un corredor
matriculado.
Sobre este punto, existió un largo debate jurisprudencial en torno a si
correspondía abonar la comisión a quien ejerciera la profesión de corredor sin
encontrarse matriculado.
En efecto, la CSJN, en la causa "Ernesto Caracciolo y otro c. Provincia de San
Luis", del 17/03/1987 sostuvo "a la fecha en la cual se celebró el negocio inmobiliario
los intermediarios carecían de la necesaria habilitación (art. 89 CCom. y normas
concordantes). La inobservancia de tal exigencia legal, impuesta por el interés
público y la necesidad de asegurar la idoneidad, corrección y responsabilidad de
quienes se dedican a actividades como las que dicen desempeñar los actores, les
priva del derecho a percibir comisión... y no puede ser dispensada ni siquiera ante
la existencia de convención expresa celebrada sobre el punto sobre el punto con
apoyo en el principio consagrado por el CCiv.art. 1197".
En igual línea, la jurisprudencia sostuvo: "La aplicación del art. 33 del dec.-ley
20.266/1973 incorporado por Ley 25.028 —véase anexo I— no confiere acción legal
por cobro de comisiones de ninguna especie a quien no se encuentre matriculado
como corredor, y ello no puede ser dispensado por el Tribunal a pesar de la
existencia de pacto expreso sobre el pago de una comisión. Es que quienes ejercen
el corretaje sin cumplir con los requisitos y calidades exigidos por la citada ley, no
tienen acción para cobrar retribución de ninguna especie. La sanción impuesta por
la norma legal citada es de orden público, y no hace más que reiterar, aunque con
una redacción más terminante, la antigua prohibición consagrada por el CCom. art.
89 —hoy derogada— y que, en su momento, había sido objeto de diversas
interpretaciones por parte de la doctrina y jurisprudencia, conforme lo evidencia la
jurisprudencia plenaria establecida por esta Cámara in re: "Brunetti c. Norte". (en
igual sentido: CNCom., Sala F, 09/11/2010, "Nucciarone, Gabriela c. Holubek
Alberto s/ordinario"; "Sujolusky Juan Carlos c. Cairo Virgilio s/ordinario", CNCom.
Sala A, 14/08/2009, La Ley, 2009-F, 200).
A su vez, se destacó que "Cabe desestimar el reclamo por cobro de comisión
incoado por el intermediario en una compraventa inmobiliaria frustrada, contra la
compradora, toda vez que no resultan aplicables, al caso, las reglas vinculadas con
el corretaje, ya que el accionante no acreditó estar matriculado (Ley 20.266: 33 in
fine, incorporado por ley 25.028: 1°) y según constancias de la causa no ha mediado
base convencional para ello. ("Ramírez Carlos c. Robert Carlos s/sumario", Sala E,
9-12-2004, LA LEY, 2005-c, 91); "El art. 89 CCom. que priva de acción al corredor
no matriculado no es irrazonable. La ley ha querido que las personas que se
dediquen al corretaje no sólo tengan capacidad legal sino que, por conocer la plaza
y haber actuado en el comercio, puedan ofrecer a su intermediación las
características de un asesoramiento honesto, serio, imparcial y útil. La persona que
cumpla con los requisitos normativos se puede inscribir y los que no lo hagan no
ofrecen las garantía de seguridad que la ley persigue por lo que como sanción se
ha dispuesto que no cobren comisión" (López Ernesto c. Banca Nazionale del
Lavoro SA, Suprema Corte de Mendoza, Sala 1ª, 02/10/2000); "No corresponde el
pago de comisión por la intermediación en la compraventa de un inmueble, si quien
lo pretende no se encuentra matriculado en el Registro Público de Comercio de su
domicilio de acuerdo a lo prescripto por el CCom. art. 89, ni ha demostrado que el
comitente le haya otorgado autorización de venta o se haya obligado mediante

181
contrato expreso alguno a reconocer comisión o cualquier otro tipo de remuneración"
("Freire Jorge c. Etchenique Hernán, CCom., Sala C, 08/03/1984).
IV.6. Intervención de uno o varios corredores
El art. 1351 del Código Civil y Comercial reitera las disposiciones contenidas en
el art. 37 inc. a) de la ley 20.266 (derogado), aunque agrega una regla en orden al
carácter de la obligación.
La norma distingue dos supuestos: 1) actuación de un solo corredor en beneficio
de ambas partes; 2) un corredor para cada una de las partes intervinientes en el
contrato.
En el primer supuesto, todas las partes están obligadas a abonarle la comisión.
La norma deja a salvo la existencia de pacto en contrario, siempre que haya sido
dispuesto en forma expresa, lo que pone en evidencia la autonomía de la voluntad
al suscribir el contrato.
También se exceptúa del pago aquella parte que protestó en forma expresa y
contemporánea al comienzo de la actuación del corredor, a tenor de lo dispuesto por
el art. 1346 del Código de Comercio.
En la segunda hipótesis, el corredor sólo podrá perseguir el cobro de la comisión
de su comitente, no pudiendo pretender el cobro de quien no lo designó.
De tal modo, la norma determina los sujetos obligados al pago en el contrato de
corretaje y, además, introduce las características del tipo de obligación,
determinando su falta de solidaridad.
En este sentido, la novedad que incorpora la norma es que sienta el principio
de ausencia de solidaridad entre las partes, por lo que el corredor deberá obtener la
comisión de cada una de las partes contratantes, no pudiendo accionar en contra
de uno sólo por el todo.
IV.7. Obligación de pagar la comisión
Por su parte, el art. 1352 del Código Civil y Comercial determina los distintos
supuestos en los que se debe pagar la comisión al corredor por las labores de
ejecución del contrato.
En efecto, la jurisprudencia sostuvo que "la intervención del corredor resultará
plenamente eficaz en la medida que el negocio en cuestión se concrete, pues caso
contrario, sería difícil encontrar la causa de su retribución, salvo circunstancias
particulares" (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala
II, 08/08/2006, Capece Rodolfo Saverio c. Sait Santiago Elías s/ Cobro sumario de
dinero , 14/111734).
La conclusión del contrato debe ser analizada a la luz de la "obligación de mediar"
que tiene a su cargo el corredor, pues si su tarea ha sido ejecutada eficazmente y
el contrato entre las partes interesadas no llegara a buen puerto, igualmente el
corredor debería tener acceso a su retribución o comisión.
Así lo destacó la doctrina al sostener que "cabe destacar que el corretaje no es
parte del contrato principal, en consecuencia, no puede estar condicionado el cobro
del trabajo del corredor, a la concreción de lo que sólo pueden resolver las partes
legitimadas, cuando el ejercicio profesional ya se encuentra terminado con la
mediación entre el enajenador legítimo y el adquirente, realicen o no el contrato
respectivo (HEQUERA, Elena Beatriz, Contrato de corretaje y el Proyecto de
Código, La Ley 20/11/2013, 1).

182
 Tal como hemos destacado, la norma establece tres supuestos específicos de
obligación de pagar comisión:
1) Cuando el contrato esté sujeto a condición resolutoria y ésta no se cumpla, en
cuyo caso el contrato quedará celebrado en forma irrevocable. Esta previsión no se
encontraba regulada en la normativa originaria.
2) Cuando el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto.
En efecto, se trata de circunstancias contractuales que impiden la concreción del
contrato por hechos en los cuales no puede reputarse negligencia o incumplimiento
al corredor, pues de lo contrario no tendría derecho a exigir la comisión.
3) Cuando el corredor no concluya el contrato debido a que el comitente se lo
encargó a un tercero, o lo concluye en condiciones sustancialmente similares. La
norma trata de evitar que el comitente pretenda liberarse de la actuación del corredor
y de su pago, contratando a un tercero, o que se valga de sus tareas para lograr la
finalidad perseguida por el contrato.
IV.8. Ausencia de obligación al pago de la comisión
El art. 1353 del Código Civil y Comercial sanciona al corredor con la ausencia de
pago de la comisión cuando el contrato esté sometido a condición suspensiva y esta
no se cumpla, como cuando el objeto del contrato sea ilícito, por incapacidad o falta
de representación de cualquiera de las partes, o por circunstancias conocidas por el
corredor.
La primera hipótesis, de condición suspensiva, no se encontraba legislada en la
norma específica, y la consecuencia de su incumplimiento se deriva lógicamente de
la ausencia de concreción del contrato.
En efecto, no producido el hecho o la circunstancia la cual estaba condicionado
el contrato, no se concluye y, consecuentemente, el corredor no tiene derecho a
recibir la comisión.
La segunda previsión se encontraba originariamente establecida en el art. 38 de
la Ley 20.266. En este sentido, el inc. b) de la norma refiere al contrato cuyo objeto
es ilícito, circunstancia que impide la concreción de cualquier tipo de contrato y la
sanción tiene por objeto erradicar este tipo de conductas contrarias a la ley.
Asimismo, se impide el cobro cuando el corredor se encuentra afectado en sus
condiciones habilitantes para el ejercicio de la profesión.
Por último, refiere a la mala fe del corredor, cuando tomó conocimiento de hechos
que hubieran sido causal de revocación del contrato y, sin embargo, no lo comunicó
a la parte interesada.
Todos estos supuestos tienen por objeto evitar que el negocio se lleve a cabo en
perjuicio de alguna de las partes intervinientes en la contratación.
IV.9. Gastos
En punto a los gastos, el nuevo Código Civil y Comercial invierte la regla
establecida originariamente en el art. 37 inc. b) de la ley 25.028 y establece que "el
corredor no tiene derecho a reembolso de gastos", salvo pacto en contrario.
De tal modo, el principio establecido originariamente como un derecho del
corredor, más allá de los usos y costumbres que en la práctica se suscitan, era el
de cobrar los gastos realizados.
Hoy la carga se invierte, estipulándose que los gastos se reembolsarán sólo si así
han sido pactados.

183
 La norma va más allá, pues impide el reintegro de los gastos aún en el supuesto
de que la operación encomendada no se concrete.
De tal modo, será a exclusivo riesgo del corredor la inversión que efectúe para la
concreción de la operación, salvo que se haya pactado lo contrario.
Tal como se advierte, el reembolso de los gastos quedará sujeto a la negociación
que realicen las partes contratantes, quienes en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad podrán pactar en forma expresa si son debidos o no al corredor.
IV.10. Normas especiales
Por último, el art. 1355 del Código Civil y Comercial establece que "Las reglas de
este capítulo no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos
especiales".
La norma constituye la consecuencia lógica de la dispersión normativa que existe
en materia de corretaje.
En efecto, hemos señalado que confluyen en la regulación del contrato de
corretaje normas de derecho de fondo (arts. 1345 a 1355), Ley Nacional 20.266 con
las modificaciones introducidas por Ley 25.028, como también por las normas
específicas locales de cada provincia.
En este sentido, se advierte que el propio Código Civil y Comercial establece un
sistema de prelación normativa en el art. 963 del Código Civil y Comercial.
En efecto, la norma impone que cuando concurren disposiciones del Código y de
alguna ley especial, las normas se deben aplicar teniendo en cuenta:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.
Se trata de una norma de carácter general aplicable a todos los contratos, por lo
que el art. 1355 del nuevo Código luce sobreabundante.
V. Conclusión
La compactación de la figura del corretaje en 10 artículos no ha generado
modificaciones de fondo en el instituto bajo estudio.
A lo largo del presente trabajo se han descripto las principales supresiones en
orden a las obligaciones del corredor y las contradicciones respecto de la
jurisprudencia reinante.
Asimismo, se ha destacado que se mantiene la dispersión normativa, pues sólo
se han derogado determinados artículos de las leyes nacionales, manteniendo
vigencia sobre el resto de la regulación.

DEPÓSITO

184
 EL CONTRATO DE DEPÓSITO EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL (CON ESPECIAL REFERENCIA A LA
RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO). POR ÁNGELA M.
VINTI

LLC, 2015 (junio), 476

I. El tema
La reciente sanción del Código Civil y Comercial, y su entrada en vigencia en el
año 2016, crea el marco propicio para comenzar y/o continuar con el análisis de la
regulación prevista para los distintos institutos del derecho privado.
En esta ocasión nos detendremos en el contrato de depósito, especie dentro de
la extinta categoría de los contratos reales, regulados en el Código de Vélez en los
artículos 2182 a 2239.
La propuesta legislativa es interesante, ya que contiene algunas innovaciones, en
particular respecto del depósito en los hoteles, con la admisión de cláusulas de
limitación de responsabilidad y la extensión de la regulación del depósito necesario
a otras situaciones, otrora excluidas, tales como el depósito de pertenencias en
sanatorios, restaurantes y otras figuras afines tales como hipermercados o
estacionamientos que proveen los grandes centros de compras.
II. Ubicación del contrato de depósito
Para comenzar, recordemos que el Código Civil y Comercial se encuentra
estructurado del siguiente modo:
a) Posee un título preliminar que consta de cuatro capítulos: derecho, ley, ejercicio
de los derechos y derechos y bienes.
b) Se divide en seis Libros, los que a su vez poseen títulos, capítulos, secciones
y parágrafos.
c) El Libro primero, intitulado "Parte general," trata sobre: 1) la persona humana
(título 1), 2) persona jurídica (título 2), 3) Bienes (título 3), 4) hechos y actos jurídicos
(título 4) y 5) transmisión de los derechos (título 5).
d) El Libro segundo trata sobre "Las relaciones de familia" y consta de ocho títulos,
referidos al: 1) matrimonio; 2) régimen patrimonial del matrimonio; 3) uniones
convivenciales; 4) parentesco; 5) filiación; 6) adopción, 7) responsabilidad parental
y 8) procesos de familia.
e) El Libro tercero se refiere a los "Derechos personales" y se divide en cinco
títulos, los que tratan de: 1) las obligaciones en general; 2) contratos en general; 3)
contratos de consumo; 4) contratos en particular; 5) otras fuentes de las
obligaciones.
f) Los derechos reales se estudian en el Libro cuarto, el cual se divide en catorce
títulos, los que refieren a: 1) disposiciones generales; 2) posesión y tenencia; 3)
dominio; 4) condominio; 5) propiedad comunitaria indígena; 6) propiedad horizontal;
7) conjuntos inmobiliarios; 8) superficie; 9) usufructo; 10) uso; 11) habitación; 12)
servidumbre; 13) derechos reales de garantía; 14) acciones posesorias y acciones
reales.
g) El Libro quinto refiere a la transmisión de los derechos por causa de muerte y
posee once títulos, que tratan de: 1) sucesiones; 2) aceptación y renuncia de la
herencia; 3) cesión de herencia; 4) partición de herencia; 5) responsabilidad de los

185
herederos y legatarios; 6) Estado de indivisión; 7) proceso sucesorio; 8) partición; 9)
sucesiones intestadas; 10) porción legítima y 11) sucesiones testamentarias.
h) El Libro sexto contiene las disposiciones comunes a los derechos reales y
personales, conteniendo normas sobre: prescripción y caducidad; privilegios;
derecho de retención y finalmente a las disposiciones de derecho internacional
privado.
El contrato a cuyo estudio nos abocaremos se ubica en el capítulo 11
correspondiente al título 4, denominado "De los contratos en particular". El capítulo,
a su vez, se subdivide en cuatro secciones, que tratan de los siguientes temas:
disposiciones generales, depósito irregular, depósito necesario y casas de depósito,
respectivamente.
III. El contrato de depósito
a) Las disposiciones generales
El artículo 1356, ubicado en la sección 1ª, comienza definiendo al contrato a partir
de las obligaciones nucleares de las partes. Así, se habla de que "hay contrato de
depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de
custodiarla y restituirla con sus frutos". Cabe apuntar, en primer término, que el
nuevo artículo depura los componentes de la definición esbozada por Vélez
Sarsfield (art. 2182 del Código Civil), ya que, en relación al objeto, no se efectúan
distinciones entre muebles o inmuebles.
Sobre este punto cabe recordar que la doctrina ha criticado la inclusión de las
cosas inmuebles como objeto del depósito, alegando que ello generaba confusión
con otro tipo de contratos, tales como el mandato para administrar propiedades, el
servicio de vigilancia o el contrato de trabajo de los caseros. Otra línea argumental
entendía, sin embargo, que, existiendo la posibilidad, corresponde a las partes elegir
el mejor instrumento: el depósito o el contrato de servicios. De igual modo, en la
opinión de Spota resulta perfectamente viable que se dé en depósito una cosa
inmueble. En el campo comercial siempre existió consenso en que no podía versar
sobre tal tipo de bienes(1).
Por lo demás, vemos que la definición comprende las diversas modalidades de
depósito, es decir, tanto su especie onerosa como gratuita, la forma regular como
irregular, el depósito necesario y los supuestos a él asimilados.
En cuanto a los caracteres del contrato, se han operado dos modificaciones de
importancia. En primer lugar, tenemos que, a raíz del influjo comercialista de los
contratos de este tipo, ya no se presume la gratuidad de la contratación, sino su
onerosidad, superando las dificultades hermenéuticas a que daba lugar el artículo
2183 del Código derogado. Además, el contrato es regulado como consensual,
habida cuenta de la desaparición de la categoría de contratos reales del Código Civil
y Comercial y esta modificación legislativa permite obviar la discusión acerca de los
efectos y alcances de la promesa de depósito.
El depósito tiene una función económico social de custodia, ya que su objeto
consiste en la operación económica de dar para custodiar. La obligación de guarda,
en su acepción más simple, implica conservar una cosa en el mismo estado físico
en que fue entregada. No obstante, con los perfiles actuales del contrato, la
obligación del depositario debe ser apreciada en un doble sentido, es decir, no sólo
evitar la sustracción física de la cosa, sino también preservar su valor de cambio y
destino económico. La obligación que señalamos es, además, nuclear en este
contrato, a diferencia de otros, en donde aparece como anexa, tales como el
mandato, comodato o incluso la locación de obra(2).

186
 Con respecto a las diligencias exigibles al depositario, el artículo 1358 mantiene
la regla contenida en el artículo 2202 del Código de Vélez, esto es, reclamarle al
depositario la misma diligencia que emplea en el uso de sus cosas agrega un nuevo
estándar de valoración: la que corresponde de acuerdo a su profesión.
Además, se aclara que no puede usarlas y que debe restituirlas con los frutos al
final del contrato(3). Esta sigue siendo la directiva general que reafirma el perfil típico
del contrato y permite diferenciarlo del comodato, ya que en el primer caso la
finalidad consiste en la guarda y custodia de la cosa, aunque se autorice su uso al
depositario; y en el segundo, el uso de la cosa de parte del comodatario. En síntesis,
la custodia y conservación de la cosa dada en depósito predispone a su cuidado
para que no se produzca un acto determinante de la obligación de resarcir (v.gr., el
robo), que haga imposible la obligación de restituir.
Tratándose de un depósito oneroso, carácter que, salvo pacto en contrario, habrá
de presumirse en todos los casos, el plazo se considera establecido a favor del
depositante, quien puede solicitar la entrega de la cosa ante tempus; facultad que
en modo alguno puede ser ejercida abusivamente. Diversamente, si el contrato fuera
gratuito, debe juzgarse estatuido a favor del depositario, que por tal motivo puede
exigirle al depositante en todo tiempo —según expresa el art. 1359— que reciba la
cosa depositada. La disposición es comprensible, ya que no es dable exigir
demasiados esfuerzos y la ejecución del contrato en ciertos casos puede implicarlo
a quien presta un servicio en forma desinteresada.
Si el contrato no fija plazo para la restitución, debe entenderse que cualquiera de
las partes puede ponerle fin cuando lo desee, tal como lo establecía el artículo 2226,
inciso 1, del Código Civil. Y aun cuando el legislador haya guardado silencio sobre
el punto en la nueva compilación civil y comercial, consideramos que es aplicable la
solución propuesta originariamente(4).
Cuando el depósito es oneroso, si el depositante retira la cosa antes de la
finalización del contrato, el art. 1360 establece que debe abonar la totalidad del
precio convenido por todo el lapso de duración inicialmente pactado, salvo un pacto
expreso en contrario. Más adelante, el legislador brinda una pauta hermenéutica
relativa a la distribución de los gastos que el depositario puede verse obligado a
efectuar. Así las cosas, tratándose de gastos extraordinarios para la conservación
de la cosa, es menester dar aviso al depositante y realizar los gastos razonables
causados por actos que no pueden demorarse. En tales condiciones las erogaciones
—al igual que los gastos de restitución— serán a cargo del depositante.
La restitución de la cosa depositada debe hacerse, lógicamente, en el lugar donde
debía ser custodiada, salvo que el contrato designe otro (artículo 1361). En tal caso,
el depositario deberá trasladar la cosa hasta el lugar designado y los gastos
efectuados deberán correr por cuenta del depositante. La restitución debe hacerse
a este último o a quien indique; no obstante, si la cosa se deposita en interés de un
tercero, el depositario no puede restituirla sin su consentimiento (artículo 1363). En
tal orden de ideas, al configurar el depósito una relación de carácter obligacional —
contractual— que se entabla exclusivamente entre el depositante y el depositario,
sus efectos sólo alcanzan, como regla, a las partes contratantes. Por tal motivo, la
única persona autorizada para solicitar la restitución es el depositante.
El artículo además prevé la figura de aquel que se encuentra autorizado a recibir
la cosa. Al respecto, cabe hacer dos apuntes. En primer término, que su designación
puede hacerse en el propio contrato o resultar de una manifestación unilateral y
además que las facultades de este tercero se limitan precisamente a recibir la cosa,

187
sin que le sea factible realizar ningún otro acto relacionado con la ejecución del
contrato.
La segunda hipótesis del artículo prevé una estipulación a favor de un tercero y
ello con los alcances contemplados en los artículos 1027 y 1028 el Código Civil y
Comercial. Consecuentemente, la restitución no podrá hacerse al depositante sin el
consentimiento del tercero instituido como beneficiario.
El art. 1365 contiene disposiciones similares al 2215 del Código de Vélez. En
efecto, la norma que comentamos prevé que el depositario no puede exigir que el
depositante acredite que es dueño de la cosa depositada y ello es lógico, dado que
la acción de restitución no nace del dominio, sino del contrato. Empero, se ha
eliminado la segunda parte del actual artículo 2215 del Código Civil, por las
dificultades que genera su aplicación práctica. Recordemos que este sector del
artículo dispone que si el depositario: "...llegara a descubrir que la cosa ha sido
hurtada y quién es su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo
reclame en un corto término; si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe
entregar el depósito al depositante". Al respecto, Borda (5) se formulaba los
siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre si el depositario llega a descubrir que la cosa
ha sido robada o hurtada y no sabe quién es el dueño? ¿El artículo 2215 se aplica
sólo a las cosas robadas, o también a las perdidas? Si el dueño fuera notificado,
¿qué plazo tiene para reclamar la restitución de la cosa? Así las cosas, y siendo
que, en definitiva, el depositante deberá siempre acreditar su calidad de tal, o de
heredero o mandatario, la modificación del artículo luce prudente.
El artículo 1364 instituye, en sintonía con el régimen general de que las cosas se
pierden o se deterioran para su dueño, que si la cosa perece sin culpa del
depositario, la pérdida debe ser soportada por el depositante. En la misma senda,
la fuerza mayor exime de responsabilidad al depositario, a menos que la haya
tomado a su cargo en el contrato, que el acontecimiento haya sucedido por su culpa
o bien cuando estaba constituido en mora. Sin embargo, en este último caso,
tampoco responde si logra demostrar que la cosa habría perecido igualmente en
poder del depositante.
En último término se regula la situación de los herederos del depositario que de
buena fe, es decir, ignorando que la cosa estaba en depósito, la hubieran enajenado.
En tal caso, si hubieran recibido el precio, están obligados a su restitución. Pero si
éste aún no hubiera sido pagado, deben ceder al propietario el correspondiente
crédito. Como acontece en el régimen vigente, se considera que esta norma es de
excepción y que el fundamento para desplazar la regla general de que los herederos
responden como el causante-depositario se funda en la equidad.
Por el contrario, los herederos que sabían que la cosa era depositada, extremo
que debe ser probado por quien lo invoca, responden por el valor de la cosa y los
restantes daños y perjuicios.
b) Los depósitos activos
El artículo 1362 estatuye sobre las distintas modalidades de la custodia. Dice la
norma: "Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y circunstancias
sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando aviso
inmediato al depositante".
Aquí se recepta normativamente lo que en jurisprudencia se conoce como
"depósitos activos", es decir, especiales relaciones, celebradas normalmente entre
empresas, donde se asume una trama de obligaciones complejas referidas a la
conservación a determinada temperatura, adopción de medidas contra incendios;
control periódico de mercadería etcétera(6).
188
c) Deposito irregular
El artículo 1367 caracteriza al depósito irregular del siguiente modo: "Si se entrega
una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite
el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo haya
prohibido. El depositario debe restituir la misma cantidad y calidad". Y más adelante
se aclara que "...si se entregara una cantidad de cosas fungibles, y el depositario
tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo".
La regulación de este contrato es superadora con respecto al Código de Vélez,
dado que el esquema legal aún vigente desde antaño recibió críticas de peso. En
efecto, se sostenía que la regulación no era completa y contenía preceptos
suplementarios; y además, que varias de las normas contenidas en la sección en
realidad se referían al depósito regular, por haberse convertido en tal el originario, a
mérito de cláusulas especiales(7).
Dicho ello, y para la mejor comprensión del tema, es menester comenzar
recordando que, conforme lo establece el art. 231 del Código Civil y Comercial, son
cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la especie y que, además, puedan sustituirse por otras de la misma
calidad y en igual cantidad. Paralelamente, son consumibles (8) aquellas cosas cuya
existencia termina con el primer uso, pudiendo reunir una misma cosa ambas
calidades.
En función de tales precisiones, resulta que el depósito irregular es aquél en
donde por la calidad de las cosas que se entregan (consumibles y/o fungibles) el
depositario adquiere el dominio de los bienes, por lo que debe restituirle al
depositante a la finalización del contrato igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad. Más adelante el legislador remarca que si el objeto del contrato
son cosas fungibles que no se encuentren cerradas, ello implica automáticamente
la transmisión del dominio del depositario, y sólo así se comprende la aclaración
posterior en orden a que tal efecto se produce aunque no se haya autorizado
expresamente el uso, o incluso éste se encuentre prohibido. Lorenzetti(9) explica que
si la cosa entregada es identificable, debe devolverse la misma cosa y no otra. En
cambio, si son cosas no identificables, no hay obligación de devolver la misma cosa,
sino otra perteneciente al mismo género y el criterio para establecer si hay o no
individualización es la voluntad de las partes.
El artículo dispone, finalmente, que si el depósito irregular versara sobre cosas
fungibles que el depositante tiene la facultad de usar, se aplican en subsidio las
reglas del mutuo. Ello importa modificar la estructura y función del contrato, pues
mientras el depósito se considera celebrado en interés del depositante —o sea, del
tradens—, el mutuo lo es en interés del mutuario, no pudiendo el mutuante o
prestamista reclamar su devolución antes del tiempo estipulado.
d) El depósito necesario. Sus elementos caracterizantes
El depósito necesario, definido en el artículo 1368 del Código Civil y Comercial,
supone un depositante que no se encuentra en plena libertad para elegir a la
persona del depositario en razón de un acontecimiento que lo somete a una
necesidad imperiosa. Y decimos que no goza de plena libertad, aunque la tiene, ya
que, de lo contrario, no estaríamos en presencia de una vinculación contractual y el
depósito necesario no deja de ser un contrato. Al respecto, Salvat(10) explica que
debe tratarse de un acontecimiento que, por su gravedad y características, linde con
la fuerza mayor, no siendo suficientes las meras dificultades para encontrar
depositario o la imposición de un determinado depositario, contenida en un contrato
principal de otra naturaleza.

189
 El Código Civil y Comercial no contiene previsión alguna relativa al depósito
necesario, como sí lo hacía el Código Civil con dos artículos relativos a la capacidad
y la prueba. De tal guisa, a los casos subsumibles en esta hipótesis legal les son
aplicables las disposiciones relativas al depósito de pertenencias en hoteles.
IV. El depósito en los hoteles
a) Algunas precisiones sobre el contrato de hotelería
El contrato de hospedaje constituye una figura compleja y que involucra al menos
dos tipos contractuales: la locación de cosas y la locación o prestación de servicios.
En doctrina se lo ha entendido como: "el acuerdo de voluntades que se celebra
entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad,
presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero
que paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios
complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de
correspondencia, etc.), incluido la utilización de lugares y comodidades comunes,
con o sin prestación del servicio de comidas"(11).
Sobre su naturaleza jurídica, Allende se ha manifestado en pos de otorgar
autonomía al contrato de hospedaje, convirtiéndolo en nominado, pues, si bien el
contrato guarda cierta semejanza con la locación de servicios, aparecen ciertos
elementos que lo diferencian de ella y en especial la importancia de la "cosa" (la
habitación)(12).
Finalmente, cabe destacar que López Mesa ha sostenido sobre el hospedaje que
se trata de un contrato innominado o atípico, por el cual una persona se compromete
a dar alojamiento y prestar determinados servicios a otra, a cambio de una suma de
dinero estipulado, exigible periódicamente(13).
Tomando en cuenta los distintos servicios que constituyen el contrato de
hospedaje, la provisión de ellos a título oneroso se halla dentro del ámbito de
aplicación de la ley 24240 de Defensa del Consumidor, dado que los arts. 1 y 2 de
ella establecen que aquélla regula los contratos a título oneroso de prestación de
servicios entre consumidores o usuarios y proveedores de los servicios(14).
Teniendo en cuenta lo expresado, puede decirse que el hospedaje es un contrato
complejo, perteneciente a la categoría de contratos de consumo y en el cual
confluyen varias figuras contractuales como la prestación de determinados servicios
de telefonía, lavandería, estacionamiento de vehículos, cafetería, servicio de bar,
servicios de mensajería etc., y en los cuales el depósito de pertenencias es un
accesorio, lo que difiere sustancialmente de los demás casos contemplados en el
Código.
b) El régimen actual de responsabilidad del hotelero
El primer problema al cual asomamos en el tratamiento del tema es el de su
sistematización. Ello es así, pues Vélez pareciera haber consagrado para estos
dueños de hoteles y casas públicas de hospedaje un doble régimen de
responsabilidad.
La primera norma del sistema se ubica en el art. 1118 del CCiv. y se encuentra
en el título 9 ("De los hechos ilícitos que no son delitos" —cuasi delitos, en la
terminología romana—) de la sección segunda, del Libro segundo. Allí se consagra
con carácter general la responsabilidad de los dueños por el hecho de sus
dependientes que ocasionaren daños o la desaparición de los efectos de quienes
habiten en ellas, aun cuando prueben que les fue imposible impedir el daño.

190
 Según el artículo 1118 del Código Civil: "Los dueños de hoteles, casas públicas
de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del
daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en
ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido
imposible impedir el daño".
Más adelante, el art. 1121 del Código Civil dispone que "Cuando el hotel o casa
pública de hospedaje perteneciere a dos o más dueños, o si el buque tuviese dos
capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la
casa, no serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada
uno responderá en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el
hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo
el culpado responderá del daño".
Finalmente, se efectúa una remisión al contrato de depósito necesario que ha
ocasionado no pocas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales. Nos referimos a
la norma contenida en el art. 1120, la cual textualmente dispone: "Las obligaciones
de los posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes
o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario".
Con dicho artículo, el régimen de regulación se traslada a la sección tercera del
Libro segundo, intitulada "De las obligaciones que nacen de los contratos". La figura
del depósito se ubica en el título 15, y cuenta con seis capítulos. El depósito
necesario recibe tratamiento en el número seis, a lo largo de trece artículos.
El art. 2227 del CCiv. aclara que "Será depósito necesario, el que fuese
ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por
otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa
necesidad; y el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros".
Paralelamente, el art. 2229 dispone que el contrato se perfecciona por la
introducción en la posada de los efectos de los viajeros, aunque no se hayan
entregado expresamente y aun cuando el pasajero conserve la llave de la habitación
en donde se hallen los efectos. Empero, una postura extrema esgrime que en
realidad no puede haber depósito si el pasajero conserva los bienes en su poder, ya
que el contrato requiere la traslación de custodia al depositario. Consecuentemente,
mientras no se entregue al hotelero todos los efectos en custodia, no se perfecciona
un contrato de depósito porque falta el factum necesario para ello; de ahí que, por
las mismas razones, menos pueda tratarse el tema como un depósito necesario (15).
El actual régimen de responsabilidad de la figura puede ser aprehendido con base
en lo dispuesto por los arts. 2230 y 2235 a 2237. El primero de ellos establece que
"El posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento a los
viajeros, responden de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase
introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas
personas que se alojan en la casa; pero no responden de los daños o hurtos de los
familiares o visitantes de los viajeros".
Más adelante, el 2235: "El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de
los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero,
y aun mostrárselos si éste lo exige, y no hacerlo así, el posadero no es responsable
de su pérdida".
Luego, el art. 2236: "El posadero no es responsable cuando el daño o la pérdida
provenga de fuerza mayor o de culpa del viajero".

191
 Y finalmente el art. 2237: "No es fuerza mayor la introducción de ladrones en las
posadas si no lo hiciesen con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el
posadero".
Así las cosas, y como principio general, hay que decir que el hotelero responderá
de todo daño o pérdida que sufran los efectos de los pasajeros, encontrándose
agravada su responsabilidad por comprender no sólo el hecho propio, sino de sus
dependientes e incluso terceros por los cuales no se debe responder. En este
contexto resulta necesario poner de resalto que el hotelero posee, respecto del
pasajero, una verdadera obligación de seguridad en los términos del art. 6 de la
LDC.
En consonancia con estas ideas, afirmaba Tale(16): "De nuestra parte, concluimos
que hay obligaciones de seguridad de medios del hotelero y también hay
obligaciones de seguridad de resultado, en el sentido de una garantía implícita en el
contrato de que el huésped no recibirá daños a su persona por desprendimientos de
cielorrasos, caídas de cosas, incendios, ataques delictivos, etc., y que si resultan
tales perjuicios, le serán reparados. Al respecto, sólo pueden eximir al hotelero del
deber de resarcir el hecho del propio damnificado con suficiente eficiencia causal, el
hecho de tercero extraño y el caso fortuito, no basta la ausencia de culpa del hotelero
y de sus dependientes".
A modo de síntesis, enfatizamos que la responsabilidad del hotelero se extiende
a todo daño o pérdida que sufran los efectos de los viajeros por los que deberá
responder, salvo: 1) que el daño o hurto provenga de familiares o visitantes de los
viajeros; 2) que, tratándose de un bien de gran valor, el pasajero no haya
comunicado su existencia o requerida su exhibición por el hotelero, ella haya sido
negada; 3) fuerza mayor o culpa del viajero; 4) que la introducción de ladrones se
haya efectuado con armas o mediante un escalamiento que no se pudo resistir.
En otro orden de ideas, y concordante con el régimen general del CCiv., se
prohíbe en el art. 2232 cualquier pacto con los viajeros sobre limitación de
responsabilidad y se aclara que ella no se exime por más que se coloquen avisos o
carteles al respecto. Esta claridad doctrinaria ha sido también reafirmada de manera
pacífica por la jurisprudencia(17).
Las normas contenidas en los arts. 2233 y 2234 tratan los supuestos excluidos,
siendo la idea general de ellos, para el primer caso, que sólo los viajeros se ven
obligados a llevar consigo al lugar de hospedaje las cosas de su propiedad (18) y para
el segundo supuesto, la ausencia del carácter de huésped (se acercan los supuestos
a una locación de vivienda).
Artículo 2233 del CCiv.: "La responsabilidad impuesta a los posaderos, no se
aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de baño y otros
establecimientos semejantes, ni respecto de los viajeros que entren en las posadas,
sin alojarse en ellas".
Por su parte, el artículo 2234 del CCiv. establece que "Tampoco se aplica
respecto de los locatarios de piezas, a particulares que no fuesen viajeros, o que no
estén como huéspedes, ni respecto a las personas que viviendo o pudiendo vivir en
los pueblos, alquilan piezas como locatarios en las posada".
c) Integración normativa. El contrato de hotelería como contrato de
servicio a los consumidores
El factor preponderante a la hora de verificar si un contrato merece tal calificación
viene dado por la realización de una actividad que satisface una necesidad del
consumidor. Específicamente, y con relación al usuario, se ha sostenido (19) que él

192
participa de un sistema de operaciones manufacturado por empresas o el propio
Estado, que obtiene un servicio determinado a partir del cual accede a una
prestación —de diversa índole— que le permite ser parte de aquel sistema para sus
necesidades y que se obliga al pago de ellos bajo las modalidades y sistemas que
el proveedor el imponga.
La definición precedente y las referencias que venimos haciendo en párrafos
anteriores autoriza a sostener sin hesitaciones que el profesional hotelero presta un
servicio al cliente que permite encuadrarlo sin dificultad en la noción de proveedor
contenida en el art. 2 de la LDC. Eventualmente ello tornará operativas las
previsiones relativas a las cláusulas abusivas, de exclusión de responsabilidad,
oferta al público de los servicios, daño, prescripción y demás aspectos vinculados a
la normativa de consumo. Ahora bien, en atención al contenido imperativo de la
mayoría de las previsiones contenidas en el ordenamiento civil y comercial,
afirmamos, siguiendo a Pita(20), que el umbral protectorio de la ley especial (LDC)
resulta suficientemente garantizado.
d) La responsabilidad del hotelero en el Código Civil y Comercial
Acorde con lo previsto en el art. 1369, el depósito en los hoteles tendrá lugar por
la introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no se entreguen
expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves
de las habitaciones donde guardan sus efectos.
También se perfecciona el contrato cuando se entregan equipajes o similares a
dependientes del hotelero en aeropuertos, estaciones de trenes o similares para su
posterior traslado al hotel, ya que en tales hipótesis, aunque las cosas no hayan
ingresado materialmente al hotel, ha mediado una transferencia de la guarda, con
prescindencia del sitio en donde se hallen los objetos depositados.
Dispone el art. 1370 que el hotelero va a responder al viajero por los daños y
pérdidas sufridos en los siguientes bienes: a) efectos introducidos en el hotel; b) el
vehículo guardado en el establecimiento, en el garaje o en otro lugar adecuado
proporcionado a tales fines, aunque no responde por las cosas dejadas en el interior
de los vehículos de las que no se dio aviso al hotelero.
En el carril opuesto, el art. 1371 enumera como eximentes de responsabilidad a
las siguientes hipótesis: 1) el caso fortuito o fuerza mayor, ajeno a la actividad
hotelera; 2) el robo o pérdida de objetos dejados en los vehículos de los pasajeros,
aunque el rodado se encuentre en un lugar especialmente indicado por el dueño del
hotel para tales fines. La primera hipótesis suscita dudas, ya que resulta dificultoso
imaginar algún caso en que los efectos personales de los pasajeros o incluso la
integridad personal de los huéspedes sufra algún detrimento y que escape a las
previsiones del hotelero. Desde ya que los episodios delictivos, cualquiera sea la
gravedad que asuman, no engastan en la excepción. En la misma senda, los
incendios tampoco configurarían un "casus" que exima de responsabilidad, ya que
se trata de eventos cuya ocurrencia es previsible en un espacio físico de
considerables dimensiones y que se encuentra repleto de objetos fácilmente
inflamables, ya sea por cortocircuitos generados en fallas del propio sistema
eléctrico o a causa del obrar humano, intencional o accidental, de pasajeros o
terceros.
Aparte, si el viajero lleva consigo efectos de mayor valor que aquellos que
usualmente trasladan los pasajeros consigo, debe darle aviso al hotelero y
guardarlos en cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el
establecimiento. En tales casos, y acorde con lo previsto en el art. 1372, la
responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados.

193
A nuestro criterio, el artículo recoge una corriente que impera en otros ámbitos,
susceptibles de relacionarse con el turismo, particularmente el transporte; en donde
se establecen cláusulas limitativas de responsabilidad para casos de pérdida o
extravío de equipaje y daños personales de los pasajeros. (Artículos 144 y 145 del
Código Aeronáutico, Convenio de Varsovia y Protocolos de Montreal).
El temperamento obedece, sin duda, a que el hotelero debe asumir los riesgos
que son propios de la actividad y que normalmente son asegurables, existiendo para
los restantes casos (bienes de gran valor) la obligación de denunciarlos, e incluso la
posibilidad de resistir su introducción en el recinto (cfr. artículo 1373).
Desde ya que la adopción de este criterio en modo alguno vulnera el deber de
secreto que pesa sobre aquel que recibe bienes para su custodia (el depositario o
el proveedor del servicio de cajas de seguridad); por el contrario, es una herramienta
para reducir el álea económica del contrato, que actualmente se encuentra
sumamente dispersa, ya que el pasajero puede, frente un siniestro, invocar que
llevaba consigo bienes de un valor considerable y el hotelero resultar obligado a
responder por ellos si no logra acreditar el extremo opuesto.
Luego, el artículo 1374 nos habla de las cláusulas de exoneración de
responsabilidad del hotelero y establece, acorde con lo previsto en el art. 37 de la
LDC, que toda cláusula que limite la responsabilidad del hotelero más allá de lo
previsto en los artículos 1371 y 1372 se tendrá por no escrita. Esta previsión es
comprensible, ya que, de admitírselas, lejos de afectarse un deber colateral, se
frustraría el cumplimiento del contrato al desnaturalizarse una de las obligaciones
nucleares del vínculo, que es precisamente la obtención de seguridad para los
efectos que el pasajero traslada consigo.
En último término, el artículo 1375 hace extensivas las disposiciones de la sección
a la situación de los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes,
garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros similares que prestan el servicio
de custodia de objetos personales a título oneroso. Aunque más adelante aclara que
la eximente prevista en la última parte del art. 1371 no será de aplicación para el
caso de los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios
a título gratuito.
El común denominador de las distintas hipótesis enumeradas es precisamente
que en todas ellas se genera entre las partes una relación contractual que presupone
la prestación de determinados servicios, asimilables a la hotelería: a) locación de
una habitación destinada, por ejemplo, al reposo o descanso (hospitales, casas de
salud, yates de recreo o coches cama); b) provisión de alimentos; c) servicios de
mucama y lavandería etcétera.
Los servicios enumerados se prestan a cambio del pago de un precio en dinero y
presuponen que la otra parte debe llevar consigo sus efectos personales y transcurrir
un determinado lapso de tiempo en el ámbito de custodia y vigilancia del proveedor
de tales servicios. En síntesis, allí radica la causa de la necesidad de extender las
normas de responsabilidad fijadas para el contrato de hotelería a tales supuestos.
V. Las casas de depósitos
La sección 4ª nos trae disposiciones relativas a los propietarios de las casas de
depósito, particularmente en lo que hace a sus deberes y a los supuestos de
exoneración de responsabilidad.
Así, tenemos que el artículo 1377 establece que los propietarios de casas de
depósito deben:

194
 a) Dar recibo por las cosas que le son entregadas para su custodia, en el que se
describa la naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida. La necesidad de otorgar
recibo no modifica el carácter informal del contrato, ya que el dueño del local
comercial debe extender el documento para facilitar la identificación precisa de los
objetos a custodiar y, además, para dar cumplimiento a la normativa fiscal y
administrativa que regula la actividad comercial.
b) Permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito por el depositante o
la persona que éste indique. La facultad de contralor del propietario de los objetos
es común en todos los contratos en donde se hace entrega de una cantidad de cosas
para la custodia. Así sucede, por ejemplo, en la caja de seguridad, en donde el
cliente puede verificar el contenido de su cofre cuando lo estime necesario.
Por su parte, el artículo 1376 nos habla del régimen general de responsabilidad y
sus excepciones. En primer lugar, tenemos que los propietarios de casas de
depósito son responsables de la conservación de las cosas depositadas. Esta
responsabilidad es objetiva, y se funda en un deber de seguridad, especie dentro
del género de las obligaciones de resultado.
Las excepciones a la obligación de responder que contiene el artículo en análisis
son las siguientes:
a) Pérdida, disminución o avería derivada de la naturaleza misma de las cosas
entregadas en depósito.
b) Vicio propio de ellas o de los de su embalaje.
c) Caso fortuito externo a la actividad.
En tal caso, se aclara finalmente, la tasación de daños se hace por intermedio de
peritos arbitradores.
VI. Conclusiones
A modo de resumen del análisis realizado en este breve estudio, puede concluirse
que el panorama del nuevo Código Civil y Comercial en materia de regulación del
contrato de depósito, excepto en lo tocante a la responsabilidad del hotelero, aunque
propone una mejor metodología y orden en la regulación de la temática, no dista, en
términos generales, de lo establecido por la legislación vigente y los cambios que se
incorporan son ajustes que no pueden catalogarse como cambios paradigmáticos.
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del contrato de posada (hostería)", LL, 1980-A, 97.
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compilado por Frutos y Argüello, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
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2009.
195
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Sozzo, Gonzalo, "Comentario al art. 2182" en Compagnucci de Caso y otros (dir),
"Código Civil de la República Argentina explicado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001.Tale, Camilo, "El contrato de hospedaje", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2005-I-220.

CONTRATO DE HOSPEDAJE U HOTELERÍA. POR DANIEL

E. MOEREMANS

LA LEY, 2015-F, 942

I. Introducción
Tal como lo afirmamos en trabajos anteriores(1), la industria del turismo
actualmente se la considera como la segunda de mayor importancia en el mundo.
Al interior de su ámbito se encuentra el servicio de Hospedaje u Hotelería, razón por
la cual el Estado ha reglamentado la actividad, ejerciendo el poder de policía, en lo
referente a la habilitación y categorización de los hoteles u otras formas de
hospedajes, precios, como así también el control de los mismos. (Véase en el orden
nacional Ley 18.828, su Decreto reglamentario 1818/76.
Desde el punto de vista del derecho privado, el Código Civil y Comercial de la
Nación contiene normas referentes a este contrato en lo atinente a la obligación de
custodia por parte del hotelero, siguiendo así al Código derogado, el que a su turno
seguía la tradición romano germánica sobre el tema, y del Code Civil francés(2), sin
que se haya regulado expresamente el contrato de hospedaje en su totalidad, lo cual
resulta criticable en atención a la importancia que ocupa, como vimos, la hotelería
como servicio(3) en la actualidad y particularmente como servicio de turismo o
esparcimiento. En este sentido siguen teniendo vigencia las manifestaciones de
López Mesa(4) cuando se agravia de la falta de regulación total del contrato de
hospedaje u hotelería. El afirma "en nuestros días, ante el incremento exponencial
que ha tenido el turismo en nuestro país, llama todavía más la atención que nuestro
Código Civil (y el Código Civil y Comercial agregamos) sino todo nuestro derecho
positivo, no dedique un texto moderno, bien concebido, de amplias miras a la
responsabilidad civil derivada del alojamiento de personas".
Si ha regulado el Código Civil y Comercial la prestación de servicios en general
Art. 1251 y ss. Como el contrato de hospedaje es una especie de contrato de
servicios, ya que el hotelero asume diversas obligaciones que implican la efectiva
prestación de un servicio, como por ej. el servicio de habitación, de mucamas,
comidas, etc. resultaría de aplicación en lo pertinente la referida normativa(5). Por lo

196
demás la regulación de la categoría de los contratos de consumo y la ley de defensa
del consumidor 24.240 (t.o.) encuentran aplicación en tanto y en cuanto el pasajero
o huésped sea un consumidor, brindando así protección a los usuarios a estos
servicios(6). Por último también serán de aplicación las disposiciones de los contratos
por adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación, si el huésped no es
un consumidor en la terminología legal pero el contrato se celebra sobre la base de
condiciones generales de contratación o por adhesión.
A su turno los repertorios jurisprudenciales han analizado fundamentalmente el
tema de la responsabilidad de los establecimientos de hospedajes u hoteles, sin
realizar una sistematización acabada del contrato de hospedaje u hotelería. Igual
derrotero ha seguido la doctrina que hemos podido compulsar, ya que su atención
también se centró principalmente en lo atinente a la responsabilidad civil.
II. Definición del contrato de hotelería u hospedaje
Es aquel contrato en que una de las partes organizada profesionalmente para
prestar el servicio de hotelería, se obliga a facilitarle a la otra llamada pasajero, o
huésped o viajero el uso de una habitación para tal efecto, y servicios accesorios
(de mucama, de bar o restaurante, de custodia, etc.) por un lapso de tiempo, a
cambio de un precio en dinero. Argeri(7) lo define como "El acuerdo de voluntades
que se celebra entre el empresario hotelero que actuando profesionalmente en esa
cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro denominado huésped
o viajero, que paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios
complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño distribución de
correspondencia, etc.) incluido la utilización de lugares y comodidades comunes,
con o sin prestación de servicios de comidas". La Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional(8), ha definido al contrato como "una figura contractual
sui generis que si bien participa de ciertas características de la locación de cosa y
de servicios, entraña un contrato innominado por el cual una persona se obliga a
prestar a otra determinados servicios a cambio de una suma de dinero, pero sin
transmitir al huésped la tenencia de la habitación, que se reserva el hotelero en su
totalidad, dando simplemente alojamiento y prestar determinados servicios a otra, a
cambio de una suma de dinero estipulado, exigible periódicamente". In re
Fernández, Fabio D. c. Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privado (9) a
su turno lo definió como "...aquel acuerdo de voluntades que se celebra entre
empresario-hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta
habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que
paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios
incluido la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación del
servicio de comidas".
III. Antecedentes históricos jurídicos
El hospedaje es una institución antigua, de la cual ya la Biblia da referencia. En
el derecho romano existían normas que se referían a este contrato y en lo no
regulado se resolvía pretorianamente. En el derecho romano clásico se afirmó que
la fuente de la obligación del posadero en cuanto a los efectos introducidos en la
posada era cuasicontractual. Estaba regulado como una hipótesis de obligación de
restitución. Según señala Pita(10), la custodia hotelera preocupó a los romanos como
derivación de las circunstancias de la época, que determinaban una rudimentaria
organización hotelera sin mayores posibilidades de elección para el cliente y una
natural desconfianza respecto de los posaderos, a los que se presumía en colusión
con gente de mal vivir. Lorenzetti(11) enseña que "La evolución posterior,
principalmente en el antiguo derecho francés, se lo consideró un depósito necesario,
lo que fue incorporado al Código Napoleón", pudiendo ser probado por cualquier

197
medio de prueba. De esta manera fue receptado a las legislaciones modernas de la
familia romano germánico, las que en general no se ocupan de regular totalmente
el contrato de hospedaje, sino sólo de la responsabilidad del posadero por los
efectos introducidos en las posadas, como un supuesto de depósito necesario. Esta
ubicación metodológica es considerada incorrecta por cuanto nada tiene que ver el
supuesto de hecho con los que son considerados casos de depósito necesario. Este
es calificado por acontecimientos extraordinarios que impiden la elección del
depositario (art. 1368 del CCC), lo que no sucede habitualmente en el caso de las
posadas u hoteles, debiendo forzarse la interpretación para llegar a un juicio de
subsunción aceptable" (12). En la actualidad, salvo contadas excepciones, los
códigos de tipo latino no regulan expresamente este contrato. Entre las excepciones
se encuentran el Civil Federal de México (art. 2666), el Código Civil cubano (art.
438) y el código Civil peruano (art. 1713).
En nuestro país, el Cód. Civil de Vélez reguló solamente lo atinente al depósito
de los efectos de los viajeros considerándolo también como una especie de depósito
necesario. Por otro lado, a mediados del siglo pasado se dictaron normas referentes
a la actividad hotelera tanto a nivel nacional, cuanto a nivel provincial, como las
mencionadas más arriba. El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de
Comercio del año 1998, redactado por la Comisión designada por Decreto 685/95,
contempla el contrato de depósito en hoteles y la responsabilidad de los hoteleros
en los arts. 1291 a 1297.
El nuevo Código regula, como dijimos, el contrato de prestación de servicios en
general, integrándose (art. 1252 tercer párrafo) con las reglas del depósito en
hoteles en los arts. 1369 a 1374, definiendo al depósito en hoteles en el art. 1369
de la siguiente manera: "El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en
ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al
hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones
donde se hallen tales efectos". Es decir, si bien el Cód. Civ. y Com. no reguló el
contrato de hospedaje u hotelería, si lo hizo con el contrato de prestación de
servicios en general, y continuó la tradición de la regulación de la obligación
secundaria de custodia, como un caso especial de depósito necesario, como así
también en términos generales la responsabilidad profesional y la del riesgo
empresario. Según señala Pita (13), la regulación parcial de este contrato es
insuficiente. "La compleja relación de hotelería exhibe otros problemas que deben
también ser atendidos por el legislador, con la mira puesta prioritariamente en la
protección del viajero...". Continúa afirmando, siguiendo a Lorenzetti, que "se trata
de un servicio que debe ser estudiado y regulado dentro de los contratos de
consumo y específicamente dentro del turismo, teniendo además en cuenta que en
la hotelería actual hay una organización que aúna hoteles, compañías de turismo,
servicios de transporte, todo lo cual conforma un conglomerado de sujetos y
empresas que actúan en red, frente a un consumidor que solo adhiere y con un alto
grado de cautividad".
IV. Caracteres del contrato de hospedaje
1. Innominado y parcialmente atípico: Porque no tiene un nombre establecido por
una norma particular, salvo la mención que hace el Código Civil y Comercial a la
figura del depósito en los hoteles en los arts. 1369 y ss. Sin perjuicio de lo expuesto,
se trata de un contrato socialmente nominado. Además es un contrato parcialmente
atípico, por cuanto en general como contrato de prestación de servicios el Código
Civil y Comercial contiene una regulación (arts. 1251 y ss), como así también una
de las obligaciones accesorias o secundarias, como es la de guarda de los efectos
introducidos en los hoteles, mas no reguló específicamente el contrato de

198
hospedaje. También existen regulaciones parciales sectoriales dictadas por el
Estado Nacional y Provincial regulando la actividad hotelera, que repercuten en las
relaciones contractuales con los clientes.
2. Bilateral: Ambas partes quedan obligadas recíprocamente (art. 966), existiendo
por parte del hotelero entre otras las siguientes obligaciones: a) la de prestar el
servicio de alojamiento b) la de prestar los demás servicios a los que se hubiera
obligado. A su turno el huésped, viajero, pasajero o usuario tiene como obligación
principal la de pagar por dichos servicios una suma de dinero, que normalmente se
efectúa al abandonar el hotel, siendo habitual que suscriba un cupón de tarjeta de
crédito en garantía de dicho pago.
3. Oneroso: Como todo contrato bilateral es oneroso (art. 967 CCyC).
4. Naturalmente Conmutativo: Por cuanto es cierta la existencia y cantidad de las
ventajas y sus correspondientes sacrificios para ambos contratantes al momento de
la celebración del contrato (968 CCyC).
5. Consensual: Si bien el Código Civil y Comercial ha eliminado teóricamente la
categoría de los contratos reales, el que comentamos se perfecciona por el solo
consentimiento, sin que sea necesaria datio rei alguna para su conclusión. Incluso
en cuanto a la obligación de custodia o guarda surge, tal como se desprende del art.
1369 CCyC por la introducción de los efectos, aunque no se entreguen
expresamente al hotelero o sus dependientes.
6. No formal: Desde el punto de vista ad solemnitatem y al no estar regulado
expresamente, resultan de aplicación los principios generales en materia de formas,
es decir prima la libertad de forma (art. 284, y cc. CCyC.). En materia de prueba, en
cuanto a la obligación de guarda, al ser considerado una especie de depósito
necesario, el mismo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba (arg. Art.
1020 CCC).
7. De Consumo: Lorenzetti (14) sostiene que en la actualidad "la hotelería es un
servicio que debe ser estudiado y regulado dentro de los contratos de consumo, y
específicamente dentro del turismo. Afirma que "Ya no estamos en presencia de un
viajero al que sorprende la noche y debe dejar sus efectos en una posada aislada y
sin poder elegirla, sino ante un viajero que circula por una red comercial de hoteles,
con servicios programados por cadenas nacionales y multinacionales, con una
abundante oferta, publicidad, y una impresionante organización de medios
instrumentales destinados a la captación de los clientes. En la hotelería actual hay
una gran organización que aúna hoteles, compañías de turismo, servicios de
transporte, empresas que mandan a sus empleados, todo lo cual conforma un
núcleo compacto que actúa en red, frente al consumidor que sólo adhiere y con un
alto grado de cautividad".
Si el alojamiento no tiene como finalidad el turismo, sino que se trata de un viaje
de negocios, es decir como parte del proceso de comercialización por ej. de un
producto o un servicio. En este caso, el huésped puede ser considerado consumidor
en el texto de la ley? Al respecto se podrían formulan tres tesis: a) una amplia que
aplicaría aún en estos supuestos las disposiciones de la categoría de los contratos
de consumo y de ley 24240 t.o., pues la ley vigente no lo ha excluido expresamente,
b) Una tesis restringida que sostiene que las disposiciones consumeriles se aplican
exclusivamente a quien contrata para su beneficio propio o de su grupo social o
familiar y no para los casos de incorporación del servicio a los procesos de
producción, distribución, comercialización, etc. y c) una tesis llamada finalista, que
aplicaría la ley en este supuesto, en tanto y en cuanto exista una situación de
vulnerabilidad por carecer el cliente o usuario de igual poder de negociación.

199
Nosotros nos inclinamos por la segunda tesis, sin dejar de apuntar que en el caso
de presentarse una situación de inferioridad negocial se aplicarían las normas sobre
los contratos por adhesión o sujetos a condiciones generales, sin perjuicio de la
aplicación de las normas sectoriales dictadas por las autoridades administrativas,
aplicables a todo tipo de huéspedes, viajeros o pasajeros, y las normas del nuevo
Código referentes a la responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos en
los hoteles.
En caso de configurarse un contrato de consumo, será de aplicación la normativa
contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación respecto a esta categoría de
contratos, como así también la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto a las
cláusulas abusivas, a la oferta al público y a su integración con la publicidad, al daño,
y otros aspectos de esta normativa protectoria.
8. De tracto sucesivo: Pues desde el comienzo de ejecución hasta su conclusión
transcurre un cierto tiempo, mínimamente una pernoctación.
9. Engendra obligación secundaria de Custodia: Si bien no es esencial, como
vimos, a los efectos de la conclusión del contrato que el huésped, viajero o pasajero,
ingrese sus efectos al hotel, cuando lo hace o ingresa dentro de la esfera de
protección del hotelero, éste tiene un deber de guarda de los efectos, cuyo
incumplimiento genera el deber de resarcir, salvo el caso fortuito o fuerza mayor
ajenos a la actividad hotelera (art. 1371 CCC).
V. Naturaleza jurídica
Antes de la sanción del nuevo Código, enseñaba Argeri(15) que la doctrina no era
uniforme sobre el particular. Unos lo consideraban como una especie de depósito.
Otros como integrados por otros contratos innominados, sin perjuicio de adjudicarle
una propia tipificación jurídica. Según este autor, atendiendo a su funcionalidad, se
advierte la concurrencia de elementos más o menos típicos, interconectados,
propios de otras instituciones jurídicas tradicionales: prestación de servicios
(limpieza de habitación utilizada, servicio de mesa, labor de mucamas, etc.), guarda
de valijas, carruajes y efectos (depósito), utilización de la habitación (locación), etc.
Sin embargo aquellos tipos resultarían insuficientes para perfilar, dentro de la
dogmática jurídica al hospedaje, pues no se agotaría en ellos la nómina de los
elementos estructurales y funcionales que hacen a él, dado que todo lo que
profesionalmente brinda el empresario-hotelero al huésped-viajero y lo que pretende
este último al ingresar al hotel, orienta en unidad inescindible, a una sola causa
genética y teleológica: por parte del empresario-hotelero, obtener una retribución
patrimonial al brindar un servicio de hospitalidad, y por parte del huésped-viajero,
gozar de los beneficios de esa hospitalidad por la retribución que se le cobra. Por
ello este contrato tiene perfiles propios, a pesar de que en algunos momentos surgen
elementos de otros tipos contractuales(16). Se afirmaba entonces que se trataba de
un contrato de naturaleza mixta compleja, abarcando las figuras de locación de
cosas, de la locación de servicios, y del depósito, pudiendo existir incluso
prestaciones accesorias, como por ej. Compra de bebidas, comidas, etc. Estábamos
en presencia de una figura jurídica con caracteres propios que impiden su encuadre
a las figuras existentes, conteniendo efectivamente características de los contratos
antes referidos(17).
Actualmente con la regulación de los servicios en sentido amplio que contiene el
nuevo Código, consideramos que este contrato puede ser encuadrado como una
especie de contrato de servicios, surgiendo en forma secundaria o accesoria entre
otras una obligación de guarda, razón por la cual, como vimos, se le deben aplicar
las normas establecidas para los servicios, las específicas de la obligación de

200
guarda, las referentes a la responsabilidad profesional que asume frente al huésped,
las del riesgo profesional de la actividad, y las sectoriales dictadas por las
autoridades administrativas.
VI. Diferencias con otras figuras
1. Con el contrato de locación de cosas
El contrato de locación de cosas, conforme a lo dispuesto por el art. 1187 del
CCyC tiene por finalidad el uso o uso y goce temporario de una cosa por un cierto
tiempo, a cambio de un precio en dinero. En el caso se podría confundir con la
locación inmobiliaria de una habitación, y aún más si la habitación cuyo uso se loca
se encuentra físicamente dentro de un hotel. La distinción surgirá del contenido del
negocio celebrado. Pautas para inclinarse por un contrato de locación son las
siguientes: a) El plazo del contrato: Normalmente en los contratos de locación se
pactan plazos más prolongados que en el contrato de hotelería. Consideramos que
si se concluye que el contrato celebrado es de locación serán de aplicación los
plazos mínimos establecidos en el art. 1198 CCyC. B) Si se ha pactado solo el uso
de la habitación, el contrato será de locación. Puede ser que también se haya
pactado el servicio de mucama u otros servicios vinculados al mejor uso de la
habitación locada. En este caso la diferencia se diluye pero si es solo vinculado a la
habitación consideramos que no debería dejar de verse un contrato de locación por
esta circunstancia. Ahora si además del uso de la habitación se han pactado los
servicios propios de hotelería, nos inclinamos a ver en tal supuesto un contrato de
hospedaje y no de locación(18).
Argeri(19) afirma que en el contrato de locación de inmueble el contrato tiene un
plazo mínimo legal, regulándose el uso del inmueble locado por los principios
propios al ordenamiento privado, y lo que resulta ser fundamental, el hotelero no se
desprende de la "tenencia" de la habitación, así como la ocupación y la
disponibilidad jurídica de esa habitación y ambientes que utiliza el viajero. En el
contrato de hospedaje en principio, la permanencia del viajero resulta ser transitoria,
de paso, y la administración pública interviene en diversos aspectos, incluso
imponiendo ciertas normas sobre salubridad, seguridad y moralidad públicas y hasta
formulando clasificaciones en punto al precio retributivo a satisfacerse por la
utilización del hotel.
2. Con el contrato de depósito
Puede existir un contrato de hospedaje, sin que el huésped lleve consigo más que
la ropa que usa, con lo que no introduce efectos en el hotel, susceptibles de hacer
emerger el deber de custodia ínsito en el contrato de hospedaje. Aun cuando
introduzca efectos en el hotel o lugar de alojamiento, no los entrega en general para
su guarda. Si el pasajero o huésped lo hiciera, se configuraría a la par del contrato
de hospedaje un contrato de depósito regular normalmente sin plazo, debiendo el
titular del establecimiento restituir las mismas cosas depositadas cuando el pasajero
lo requiera (art. 1358 CCyC). En caso de que el hotelero no se obligue a recibir los
efectos del huésped, si bien no se perfeccionaría un contrato de depósito, su mera
introducción en el establecimiento, hace surgir en cabeza del hotelero la obligación
de guarda, en rigor como si fuera un depósito necesario desde el punto de vista de
la prueba y de la responsabilidad civil, mas no se configura teóricamente un contrato
de depósito, pues los efectos quedan en poder de pasajero. El hotelero sin embargo
tiene ex lege la obligación de custodia, pues los efectos se encuentran dentro de su
ámbito de protección y además él o sus dependientes tienen acceso a la habitación
del pasajero aún en su ausencia, razón por la cual deben velar por la integridad de
los bienes del pasajero, con las limitaciones que se establecen en el código y que

201
veremos más adelante. También se diferencian ambos negocios en que en el
depósito el fin esencial o la prestación nuclear del depositario es la guarda o custodia
de la cosa (art. 1356 CCyC), mientras que en el contrato de hospedaje el hotelero
asume otras obligaciones nucleares (el uso de una habitación, el servicio de
mucama, etc.), siendo la obligación de custodia secundaria o accesoria a éstas. El
depósito puede ser gratuito u oneroso (presumiéndose tal ex art. 1357 CCyC),
mientras que el contrato de hospedaje es esencialmente oneroso.
VII. Forma y prueba
El contrato de hospedaje es no formal, desde el punto de vista ad solemnitatem
(art. 284, y cc. CCyC.). En materia de prueba, en cuanto a la obligación de guarda,
al ser considerado una especie de depósito necesario, éste puede ser acreditado
por cualquier medio de prueba (arg. art. 1020 CCyC).
Lorenzetti(20) enseña que "las raíces históricas de la asimilación de este vínculo
con el depósito necesario fue facilitar la prueba. En este sentido, este contrato puede
demostrarse por cualquier medio". Nosotros consideramos que el contrato de
hospedaje normalmente se celebra en forma verbal y por lo tanto no es el tipo de
contratos que sean de uso instrumentar y por lo tanto puede ser probados por
testigos (art. 1019 CCC), es decir que puede ser acreditado por cualquier medio de
prueba. Por otra parte queremos dejar aclarado que la introducción por parte del
huésped o pasajero de sus efectos al hotel no implica per se la conclusión del
contrato de hospedaje (piénsese en el caso de una pasajero que ingresa la hotel
con intención de hospedarse, pero no hay habitaciones disponibles), aunque ya
surge la obligación legal a cargo del titular del establecimiento de custodia, conforme
lo establecen los arts. 1369 y concs. del CCyC.
VIII. Obligaciones de las partes
1. Obligaciones del huésped-viajero-usuario
1.1. Obligación de pagar el precio: La obligación nuclear que asume el huésped,
viajero o usuario es la de pagar el precio. Dicho precio será exigible cuando el
huésped abandone el hotel en caso de alojamiento por pocos días o periódicamente
en los más extensos. En garantía del cumplimiento de dicha obligación, el hotelero
goza del derecho de retención de los efectos introducidos al hotel y en la práctica se
le hace suscribir al pasajero un cupón de una tarjeta de crédito, cupón que será
utilizado para cancelar el hospedaje o destruido al momento de pagarse el precio y
retirarse el pasajero del hotel. Por otro lado el hotelero goza del derecho de retención
previsto en los arts. 2587 y ss. CCyC. Dicha obligación, conforme a lo dispuesto en
el art. 2562 inc. c) CCyC prescribe a nuestro entender a los dos años de ser la misma
exigible.
Si no se ha pactado expresamente el precio, debe entenderse implícitamente
aceptada la tarifa uniforme establecida por el hotelero siempre que se adecue a la
categoría del hotel que se trata, o en su defecto se lo determinará conforme a los
usos de plaza. Argeri(21) apunta que en el supuesto de que el viajero carezca de
fondos para el pago del precio, "el ordenamiento legal dispone, conforme a los
hechos relevantes que tipifiquen el evento penalmente doloso, sanción punitiva en
tanto se habría consumado defraudación". En tal sentido la jurisprudencia ha
sostenido que "comete el delito de estafa quien aparenta de manera suficientemente
convincente según las costumbres del tráfico, quien a sabiendas utiliza un servicio
de pago inmediato al público, como es un hotel y abandona el lugar sin pagar los
adeudado" (22).

202
 1.2. Respetar el reglamento interno del Hotel: El huésped o pasajero o usuario
debe respetar los reglamentos e instrucciones del titular del establecimiento, con
relación al uso de las habitaciones, ingreso de terceras personas a la habitación, y
demás normas de convivencia, entre ellas mantener silencio durante los horarios de
descanso preestablecidos. En caso de que no existiera un reglamento, debe usar
las habitaciones y demás espacios comunes y servicios conforme a los usos o como
lo haría un locatario, por ser éste el contrato más afín. En caso de violación del
reglamento interno, el hotelero tiene el derecho de solicitarle que se retire del mismo,
es decir de rescindir el contrato.
1.3. Pagar los servicios accesorios que pudiera haber contratado, como por ej.
desayuno, almuerzo o cena, si el precio no incluyera tales prestaciones
(denominados desayuno incluido, media pensión o pensión completa).
1.4. Deber de Dar aviso en caso de introducir efectos de gran valor (art. 1372 del
CCC.).
1.5. Responder por los daños y perjuicios que ocasione al excederse en la
utilización normal de las cosas puestas a su servicio y que usare (23).
2. Obligaciones del empresario hotelero
ARGERI(24) distingue las obligaciones del hotelero con relación a la persona del
huésped-viajero y con relación a las cosas y efectos que el viajero lleva consigo.
A. Respecto de lo primero, tenemos las siguientes obligaciones:
3.1. Conceder el uso de una habitación apta, por el tiempo en que el servicio fue
contratado, de acuerdo con la categoría del hotel de que se trata y prestar los demás
servicios accesorios contratados.
3.2. Otorgarle seguridad y tranquilidad a la persona del viajero: El Hotelero tiene
un deber de seguridad respecto del Pasajero. Argeri (25) señala que "Esta garantía
no se agota dentro del local en que se presta el servicio, sino que conforme a la
situación de hecho podría extenderse al transporte del viajero desde un lugar
convenido al lugar de destino del hospedaje; y en su caso, terminado el hospedaje
desde este lugar hasta el punto inicial de partida. Desde otro aspecto se extiende a
actos de terceros dentro del local de hospedaje y en la hipótesis precedente durante
el traslado. Esto importa un deber jurídico implícito en la contratación, por lo que el
hotelero deberá adoptar toda medida propia a una conducta prudente y diligente en
el cumplimiento del deber a su cargo". Al respecto Pita (26) enseña que en el nuevo
Código la responsabilidad civil del hotelero respecto a daños en la persona deben
resolverse según las reglas generales de la responsabilidad civil, contenidas en los
arts. 1708 y ss. "Encontrándose implícita con la relación de hotelería una obligación
de seguridad respecto de las personas hospedadas y debiendo ella ser calificada
como de resultado, el factor de atribución de responsabilidad debe ser considerado
objetivo en los términos enunciados por el artículo 1723, pudiendo el responsable
liberarse sólo demostrando la causa ajena (art. 1722)". Así lo afirmó la
jurisprudencia (27), durante la vigencia del código derogado a raíz de la caída del
actor en una pista de baile durante una fiesta en el hotel demandado. La Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires, remarcó que el titular del establecimiento no
era responsable en virtud del art. 1113 2° párr. (Código derogado), si el daño se
había producido por culpa de la actora(28).
El hotelero responde en el caso de que el daño se haya producido por deficiencias
o irregularidades del establecimiento en las instalaciones de los servicios de luz,
gas, etc., Así en el caso Madueño Molina, Carmen y Otro c. Díaz José y otro (29),
sostuvo que: "El dueño de un hotel debe responder en los términos del art. 1109 del

203
Cód. Civil por el fallecimiento de un cliente ocasionado por las emanaciones tóxicas
de un calefón con defectos de funcionamiento e instalado antirreglamentariamente,
ya que no podía ignorar la situación provocada con dicho artefacto, en función de la
actividad a la que se dedicaba —arts. 509 y 512, cuerpo legal citado— y el riesgo
en que colocaba a los concurrentes a su establecimiento comercial. ...El perjuicio
causado por la deficiencia de funcionamiento de un calefón a gas ...encuadra en la
hipótesis del art. 1113, párrafo 2º, parte 2ª del Cód. Civil, dado que se está ante la
utilización de un artefacto como cosa riesgosa. Es decir susceptible de producir daño
por razón de su propia naturaleza o con motivo de su uso no siendo posible la
eximición de responsabilidad de su dueño o guardián a menos que se acredite la
culpa de la víctima o de un tercero".
También responde por incumpliendo del deber de seguridad cuando no adopta
las medidas necesarias para evitar daños en la vida o integridad física de los
pasajeros o de sus bienes, producidos por malvivientes(30). Este deber de prevención
del daño surge en la actualidad del art. 1710 CCyC, incs. a. y b. primer párrafo, sin
que pueda reclamar el reembolso que se menciona en el referido artículo.
3.3 Impedir que terceros perturben la estadía normal del viajero. Dentro de dichos
terceros se incluyen los dependientes del titular del establecimiento, y otros
huéspedes.
3.4 Poner a disposición del viajero, dentro del local del hospedaje, todos los
servicios de personas y cosas organizadas para esa finalidad (por ej. Recibir
correspondencia, obtener información, calefacción, aire acondicionado, recibir
visitas y poner a disposición del huésped las comodidades del hotel, etc.)
3.5 Asistir al viajero en caso de enfermedad, requiriendo los servicios médicos del
caso.
3.6 En caso de fallecimiento del viajero, informar inmediatamente a sus familiares
o personas de su vinculación, sin perjuicio de denunciar el hecho ante las
autoridades competentes.
3.7 Informar al huésped sobre las condiciones y demás modalidades de la
prestación del servicio. Tratándose normalmente de una relación de consumo debe
dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1100 del CCC y 4º y cc., 19 de la ley 24.240
t.o.
3.8 Cumplir con el art. 1098 y 8º bis de la ley 24240, t.o., en el sentido de que
debe garantizar condiciones de atención y trato digno y no discriminatorio a los
huéspedes o viajeros. Se le reconoce a éstos el derecho de admisión, pero sus
ejercicio, deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los huéspedes
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No pueden ejercer sobre
los huéspedes extranjeros en principio diferenciación alguna (art. 1098 del CCC)
sobre precios, calidades comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que presta, si es que la autoridad de aplicación correspondiente
no autoriza realizar excepciones, las que deben estar autorizadas en razón de
interés general debidamente fundadas.
3.9. Asegurar al viajero la propiedad, tenencia, uso regular de las cosas, efectos
y vehículos que introdujere en el hotel (art. 1370, inc. b. CCyC). De dicha
responsabilidad no puede eximirse de la misma por avisos que hiciera públicos
anunciando no responder por pérdidas, sustracción o deterioro de los efectos que el
viajero hubiere introducido en su hotel (art. 1374 CCyC, salvo lo dispuesto en los
arts. 1372 y 1373, que veremos). Recordemos además que esta pretensión también
resultaría no convenida por aplicación del art. 988 CCyC, 1117 CCyC y 37 de la ley
24240 t.o. En cuanto a los vehículos introducidos en el hotel, cuestión hoy regulada

204
expresamente en el art. 1370 inc. b. CCyC, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San isidro (31), durante la vigencia del Código Civil (ahora derogado)
afirmó: "En la especie no cabe duda que entre el actor y la demandada quedó
configurado un contrato de hospedaje en virtud del cual el hotelero se obliga a dar
alojamiento por meses, días u horas, brindando servicios auxiliares entre los que se
encuentra el estacionamiento de los vehículos correspondientes a los pasajeros,
configurándose de este modo, un depósito necesario de acuerdo a lo establecido en
la última parte del art. 2227 del Cód. Civil....En base a la responsabilidad contractual
objetiva y teniendo en cuenta que la demandada no acreditó culpa de la víctima o
caso fortuito, limitándose a cuestionar el carácter de propietario del actor, cabe
concluir su responsabilidad atento encontrarse cumplimentadas las condiciones de
responsabilidad, alojamiento del damnificado en el hotel .... y perjuicio ocasionado a
los efectos introducidos en el establecimiento, en caso desaparición de la
motocicleta".
3.10 Establecer todas las medidas de seguridad y otras que razonablemente
puedan esperarse (art. 1070 inc. b).
3.11. Guardar y custodiar las cosas que el huésped o viajero le hubiera entregado.
En este caso se configura un contrato de depósito conexo o accesorio al contrato
de hospedaje, siéndole de aplicación lo dispuesto en los arts. 1368 y concs. CCyC.
IX. Responsabilidad del hotelero respecto de los efectos
introducidos en el hotel
1. Depósito en Hoteles. Art. 1369 CCyC. Ámbito de Aplicación.
Legitimación activa
Conforme se desprende del art. 1369 CCyC, el hecho de que el huésped
introduzca sus efectos en el hotel hace surgir, siguiendo la tradición romano
germánica, el Código Napoleón y el Código de Vélez (art. 2299), una especie de
depósito necesario, entre el primero y el hotelero. En tal sentido y como vimos el art.
1369 prescribe: "Depósito en hoteles: El depósito en hoteles tiene lugar por la
introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen
expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves
de las habitaciones donde se hallen tales efectos". Este depósito a nuestro entender
no implica la existencia de un contrato conexo con el contrato de hotelería, sino una
obligación secundaria emergente del mismo.
Esta especie de depósito se aplica entonces a los daños sufridos por la pérdida o
menoscabo sufrido por los efectos introducidos por los viajeros en los hoteles, aun
cuando no se los hubiera entregado expresamente al hotelero o sus dependientes y
aunque el huésped o viajero conserve en su poder las llaves de la habitación donde
se aloje. La doctrina ha puntualizado que por viajero no solo debe entenderse aquél
que se aloje efectivamente en el hotel, sino también aquél que ingrese al
establecimiento con miras a la celebración del contrato, aunque finalmente no se
formalice, por ej. por falta de plazas disponibles(32). No deben considerarse viajeros
al visitante ocasional, ni quien vive en el hotel por haber locado una habitación (33).
Cabe mencionar como lo enseña López Mesa (34) que este supuesto de
responsabilidad no se aplica a los daños causados en las personas (35), lo que no
implica obviamente que éstas no estén amparadas, como veremos. El factor de la
responsabilidad es objetivo, liberándose el hotelero sólo en caso de que el daño sea
por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera (Art. 1371 CCyC), o en
principio respecto de las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros (art. 1371,
segundo párrafo). Comenta Arias Cau(36), siguiendo a Gregorini Clusellas, que esta
norma resulta más acertada desde el punto de vista técnico que la contenida en el

205
Proyecto de 1998 (art. 1292), pues no se fija un límite de responsabilidad, lo que
reside en que se sancionan normas que permiten a las partes resolver entre sí los
problemas que se susciten, debiendo el hotelero asumir los riesgos derivados de su
actividad lucrativa, entre los cuales se encuentran los daños o pérdidas de las cosas
introducidas, y que estos riesgos son normalmente asegurables.
Por otra parte, como enseña López Mesa(37) este supuesto de responsabilidad
objetiva y agravada constituye un supuesto complejo, al involucrar en parte una
responsabilidad propia, a la que se suma una responsabilidad refleja, al responder
el hotelero por el hecho de sus empleados y dependientes (Art. 1753 CCyC), como
así también por los hechos de un tercero indeterminado. En este sentido la
jurisprudencia ha afirmado(38): "El huésped o viajero que pretende la reparación del
daño sufrido en sus efectos personales debe probar haber estado alojado en el
establecimiento y que el daño incide en dichos efectos —en el caso, sustracción de
dinero y elementos de valor—, mientras que el demandado sólo podrá eximirse de
responsabilidad si prueba que el daño es obra del propio damnificado o bien
proviene de caso fortuito o fuerza mayor".
2. Legitimación Pasiva
El que responde es el titular del establecimiento hotelero, persona humana o
jurídica, co-contratante del huésped o viajero. En caso de ser varios los titulares, la
responsabilidad sería solidaria. Los empleados o dependientes autores del daño,
también responden en forma con concurrente con el hotelero (39).
3. Extensión de la responsabilidad por daños y pérdidas sufridos
El art. 1370 CCyC prescribe que el hotelero responde al viajero por los daños y
pérdidas sufridos en: a. los efectos introducidos en el hotel, b. el vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición
del viajero por el hotelero, salvo por las cosas dejadas en los vehículos de los
viajeros. Es decir, el hotelero responde en principio por todos los efectos
introducidos en el hotel y por el vehículo guardado. Si el estacionamiento de los
vehículos se realiza en otro establecimiento, cuyo destino es la guarda de vehículos,
el damnificado podrá accionar contra el hotelero por incumplimiento del deber de
custodia emergente del contrato de hospedaje o del deber de guarda emergente del
contrato de garaje, cuya responsabilidad se rige en similares términos a la del
hotelero, en virtud de lo dispuesto en el art. 1375 CCyC, con la prevención de que
en estos casos no rige la eximente prevista en el último párrafo del art. 1371 CCyC
respecto de las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, si el servicio es a
título oneroso. En cambio tratándose del hotelero, su responsabilidad emerge aun
cuando el servicio sea a título gratuito por cuanto sería accesorio del alojamiento(40).
En cuanto a los fundamentos de la eximente respecto a las cosas dejadas en los
vehículos, parte de la doctrina considera razonable esta limitación por entender que
no se puede gravar al hotelero la negligencia u olvido en que haya incurrido el viajero
dejando en el vehículo alguna cosa(41). Otro sector, al cual adherimos considera que
el sistema no resulta congruente, pues no hay razón para responsabilizar al hotelero
por el vehículo y excluir las cosas dejadas en el interior por el viajero. Alou (42) brinda
el siguiente ejemplo: "Sin un pasajero deja un vehículo en la dársena de entrada de
un hotel e ingresa al mismo a solicitar una habitación sin tener reserva previa, resulta
que si baja con su maleta (...), el hotelero responderá por su pérdida; si por el
contrario la deja en el baúl mientras averigua, el hotelero no respondería". Señala
que a veces el pasajero deja cosas en el vehículo pensando que si está al cuidado
el vehículo, también estará al cuidado lo que hay dentro de él, es decir se impone
que los depositarios respondan por las cosas dejadas en los vehículos(43).

206
 El dinero integra(44) los "efectos" de los huéspedes a que hace referencia el art.
1370 inc a. CCyC), y por lo tanto su pérdida en principio genera la responsabilidad
del hotelero. Decimos en principio, pues también al dinero se le aplica la disposición
del art. 1372 CCC. Es decir si se trata de sumas normales, para gastos diarios de
alimentación y esparcimiento no es exigible la obligación de hacerlo saber al hotelero
y depositarlos en las cajas de seguridad, si éstas son puestas a disposición por el
hotelero. En este caso responde el hotelero en forma ilimitada. Si la suma es o no
normal dependerá de las características socio-económicas del viajero, sirviendo de
presunción la categoría del hotel de que se trata. En cambio, si se trata de sumas
importantes, la notificación al hotelero es de rigor y también lo es la obligación de
depósito en las cajas de seguridad del establecimiento que se pongan a su
disposición (art. 1372 CCyC). Si en el establecimiento no existen cajas de seguridad
basta con que el pasajero de aviso de las sumas que lleva, en la forma de una
declaración jurada. En caso de hurto o robo de las sumas declaradas, la
responsabilidad del hotelero se limita a ese valor, conforme se desprende del art.
1372 segundo párrafo. Si no dio aviso, pese a estar obligado, por tratarse de sumas
importantes, o no las depositó en la caja de seguridad puesta a disposición, el
hotelero queda eximido de responsabilidad respecto de dichas sumas, mas no a las
que se podrían haber hurtado o robado que serían normales u ordinarios para la
atención de los gastos del viajero. Compagnucci de Caso (45) afirma que si el
hospedado nada avisa ni dice al hotelero y deja dinero en la habitación, cualquiera
sea su monto tal supuesto excluye también la posibilidad de reclamo. Nosotros no
compartimos esta opinión ni que se deba avisar al hotelero en cada oportunidad que
sale de la habitación el monto de dinero que deja en ella, si se trata de sumas
corrientes para atender a los gastos de hospedaje, esparcimiento, etc. Esta
interpretación se ve hoy consolidada por lo dispuesto en el art. 1372 que habla de
cosas de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros. Solo en este
caso emerge la carga en cabeza del pasajero de dar a conocer al hotelero y el deber
de guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el
establecimiento. Si el viajero lleva sumas excesivamente elevadas con relación a la
importancia del establecimiento o cuya guarda cause molestias extraordinarias (art.
1373 CCyC) el hotelero como veremos puede rehusarse a recibirlas, tal como
analizaremos más adelante.
Si el huésped lleva o introduce(46) otros efectos de valor, el art. 1372 también los
alcanza. Este artículo establece como vimos que: "El viajero que lleve consigo
efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo
saber al hotelero y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su
disposición en el establecimiento". En este caso la responsabilidad del hotelero se
limita al valor declarado de los efectos depositados". Entonces, respecto de los
efectos de un valor superior al que ordinariamente llevan los huéspedes éste tiene,
como vimos, la carga de dar aviso al hotelero. Si así no lo hiciera, al igual que con
relación a las cosas dejadas en los vehículos (art. 1371 segundo párrafo CCC), el
hotelero queda eximido de responsabilidad. No queda liberado en cambio y
responde por lo que serían los efectos que ordinariamente llevan los viajeros, de
nuevo, según la situación socio-económica del mismo. Si cumplió con la carga su
responsabilidad queda limitada al valor declarado. En tal sentido López
Mesa(47) enseña que la solución del Código de Vélez de eximirlo de responsabilidad
al hotelero, es justa, pues en "caso de que el pasajero llevase consigo efectos que
normalmente no se llevan encima (joyas, elementos valiosos, etc.) deber hacérselo
saber al hotelero para que los guarde con una seguridad proporcionada a su valor.
En caso de que el pasajero no haga esta manifestación y deje los efectos en su
habitación, si desaparecieran, la responsabilidad sería solo suya y no del posadero,

207
ya que obrar de tal modo implica culpa de la víctima en los términos del art. 1111
Código derogado (hoy art. 1729 CCC) y una innecesaria e incontrolable elevación
del riesgo empresario del hotelero, por lo que no puede ser obligado a responder".
En igual sentido la jurisprudencia sostuvo durante la vigencia del Código de Vélez
que "Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero
muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en
su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posadero no
responde de su pérdida".
Por otra parte el régimen de responsabilidad se complementa con lo dispuesto
por el art. 1373 CCC que prescribe "Que si los efectos del pasajero son
excesivamente valiosos en relación a la importancia del establecimiento o su guarda
causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos". La
redacción del artículo no es muy feliz, pues pareciera que si los efectos son valiosos
el hotelero debe recibir los mismos, cuando en rigor no hay tal obligación, sino la de
permitir que se ingresen los efectos denunciados y que se los guarde en las cajas
de seguridad (si las hubiera), responsabilizándose por el valor de los mismos.
Cuando los efectos son excesivamente valiosos, lo que se establecerá al momento
de que el pasajero o huésped dé aviso, para lo cual se lo debe relacionar con la
importancia del establecimiento, y demás circunstancias, el hotelero puede negarse
a que se los introduzcan en el hotel. La norma por otra parte deja abierto el
interrogante de si en este caso puede el hotelero negarse directamente a celebrar
el contrato de hotelería o si sólo puede negarse a recibir los efectos y por lo tanto
liberarse de responsabilidad, o si puede optar como lo disponía el Proyecto de 1998
(art. 1296), que otorgaba dos opciones a favor del hotelero: a) negarse a recibir los
efectos excesivamente valiosos; es decir de contratar, b) convenir con el pasajero
la limitación o exclusión de responsabilidad. Alou (48) sostiene la primera tesis al decir:
"...Supone el ejercicio de la libertad de no contratar, el hotelero elige no contratar
fundado en una suerte de "autodiscriminación". No se niega por causa del pasajero
—acá habría una discriminación fustigada por el Derecho- sino porque su
establecimiento no está en condiciones de asumir esa responsabilidad". Nosotros
consideramos que debe interpretarse la norma en el sentido propuesto en el
Proyecto de 1998, ya que si fuera solo la primera opción, es decir, si fuera una causal
para no contratar no tendría en principio sentido posibilitar la eximición de
responsabilidad (art. 1374 CCC). Si se prescribe esta posibilidad es que el hotelero
puede o bien negarse a contratar o bien hacerlo pero conociendo el pasajero que el
hotelero no responderá si los efectos desaparecen o son hurtados o robados. Los
mismos principios se aplican si la guarda de los efectos causan molestias
extraordinarias, lo cual dependerá de las circunstancias del caso determinar.
En concreto, el nuevo Código prevé en cuanto a la responsabilidad del hotelero
por los efectos introducidos tres supuestos: a. Efectos de valor normal u ordinario,
según la condición socio económica del viajero, o cuyo cuidado solo causa molestias
ordinarias. En tal caso el hotelero responde salvo el supuesto de caso fortuito o
fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. En este caso la responsabilidad es
ilimitada (49). Esta responsabilidad se explica en los fundamentos en que "el hotelero
debe asumir una serie de riesgos derivados de la actividad, que son normalmente
asegurables; en cambio, cuando hay objeto de valor que exceden ese riesgo, puede
pactar la exclusión". b. Tratándose de efectos de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros el hotelero responde siempre que se haya dado
aviso al hotelero de su existencia y valor y se los haya guardado en las cajas de
seguridad que se encuentren a su disposición. En tal caso y respecto a estos
efectos, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos
depositados. C. En el caso de efectos excesivamente valiosos en relación a la

208
importancia del establecimiento o su guarda causa molestias extraordinarias, el
hotelero puede negarse a recibirlos o bien excluir o limitar su responsabilidad si
acepta celebrar el contrato de hospedaje. Arias Cau (50) comenta que el proyecto de
1993 (art. 1366) contenía un texto similar al del Código Civil y Comercial. Pero,
permitía clasificar la negativa del hotelero en fundada e infundada. En el segundo
caso, el hotelero debía responder por las consecuencias de dicha negativa. El
mismo criterio siguió la Comisión Federal de Juristas de 1993 (art. 2230).
En cuanto al vehículo vimos que la responsabilidad del hotelero comprende
también al vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares
adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero (51). En este supuesto no
existe limitación de responsabilidad, según se trate o no de un vehículo de alta gama
o de lujo. Arias Cau(52), considera que en este supuesto también serían de aplicación
las previsiones de los arts. 1372 y 1373 CCC, según la importancia del
establecimiento, lo cual no compartimos, porque siendo una eximente debe
interpretarse restrictivamente y por otro lado se debe interpretar a favor de la parte
débil, es decir el viajero. Por tanto, el hotelero responde en cualquier supuesto salvo
caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Pita (53) señala que ante la
sustracción del vehículo de un pasajero, no puede pretender el hotelero que aquél
acredite la titularidad del dominio del mismo, en tanto su legitimación nace
exclusivamente del contrato de hospedaje y de su condición de depositante
necesario. En tal sentido sería de aplicación lo dispuesto por el art. 1365 CCyC.
4. Ámbito temporal de la responsabilidad
El dies A-Quo de la responsabilidad lo marca el art. 1369 del CCyC que establece
que la responsabilidad surge por la introducción de los efectos del viajeros, aunque
expresamente no los entregue expresamente al hotelero o sus dependientes y
aunque aquéllos ellos tengan las llave de las habitaciones donde se hallen tales
efectos". El supuesto de hecho aparentemente tenido en vista por el legislador es
que el viajero ingrese en el establecimiento hotelero en virtud de un contrato de
hospedaje o contando con una reserva o para concluir el mismo. A nuestro entender
se aplica también a aquel viajero que ingresa al hotel con miras a la celebración del
contrato, aunque de hecho no lo celebre, como por ej. por no haber habitaciones
disponibles, como vimos. En tal momento introduce los efectos y aunque no los haya
entregado o conserven en su poder las llaves de la habitación, ya emerge
responsabilidad. Sin embargo, la teología de la norma es que el hotelero responda
desde que los efectos del viajero caen bajo su "campo o ámbito de protección"
(Schutzbereich). "Es de conformidad a la naturaleza del contrato de hospedaje que
el posadero u hotelero esté obligado a ocuparse de la seguridad de los efectos del
huésped o pasajero, en tanto se encuentren bajo su esfera de protección" (54), como
por ej. el caso de que el hotelero envíe a un dependiente a recibir al pasajero en un
aeropuerto y éste entrega a dicho dependiente las valijas. En tal supuesto se debe
considerar que los efectos desde el punto de vista jurídico ya han sido introducidos
en el hotel. En este sentido Garrido(55) afirma que "la entrega del equipaje, en el
aeropuerto, estación, etc., al personal del hotel, significa para la ley la introducción
de los efectos y genera del deber de custodia". Compagnucci de Caso(56) enseña
que "la recepción se realiza a raíz de la concreción del contrato de hospedaje que
se produce en forma expresa o tácita....la recepción resulta ser un acto unilateral y
no depende para producir efectos de la validez del contrato; por lo que la
responsabilidad por las cosas introducidas antes, como cuando se les hace entrega
a los empleados o subalternos, o se guardan en cofres o lugares del hotel, restan
en una especie de "recepción previsional" que obligan a garantizar la seguridad

209
correspondiente, ya que en definitiva están a la espera de la concreción del
contrato".
Sobre hasta cuándo responde, esto será hasta la extinción del contrato de
hospedaje. Es así que cuando el huésped desocupa la habitación, extrayendo sus
efectos de la misma y se marcha del hotel, cesa la responsabilidad prevista en los
arts. 1369 y ss. Decimos en principio por dos circunstancias que pueden
presentarse: a) Que los efectos del huésped sean transportados al aeropuerto,
estación, etc., por dependientes del hotelero. En tal caso la responsabilidad cesará
cuando los efectos sean recibidos por el huésped, b) Como señala López
Mesa(57) "puede ocurrir, y de hecho comúnmente ocurre, que a fin de no abonar un
día más de alojamiento, como las habitaciones deben desocuparse normalmente
entre las 10 y las 12,00 a.m. y los medios de transporte usualmente parten varias
horas después, el viajero abone su cuenta y retire sus efectos antes de esa hora,
dejándolos en custodia en algún lugar del hotel habilitado para ello y retornando a
retirarlos luego. En este último caso el hotelero continuará siendo responsable de
los efectos dejados en custodia, pero no ya en los términos de los artículos
analizados aquí, sino que su responsabilidad equivaldrá a la de cualquier
depositario". Respecto de este tema la jurisprudencia ha afirmado que "Si la
desaparición de equipaje ocurre a manos de un portamaletas que en ese momento
trasladaba el mismo, el hotel, para el cual trabaja, debe responder por los daños
ocasionados ...., ya que el deber de vigilancia de las cosas surge desde el instante
en que el empleado-maletero se avocó al traslado, y sobre la base de que el hotel
aseguró mediante la oferta tener servicio de seguridad y vigilancia" (58).
Una cuestión que no se encuentra regulada expresamente es cuándo debe
notificar el pasajero que ha sido víctima de un daño en sus efectos o que los mismos
han sido hurtados o robados. Pita (59) señala que en el derecho alemán parágrafo
703 el viajero debe notificar inmediatamente al hotelero el hurto o daño, como
condición apra poder reclamar indemnización. Este requisito se considera razonable
pues la demora en hacer conocer el hecho al hotelero le priva de la posibilidad de
constatar la certeza del hecho. Considera que en el Cód. Civ. y Com. esta carga se
encuentra implícita, como derivación del deber de mitigar el daño (art. 1710 CCyC).
5. Factor de Atribución
Con relación a la guarda y custodia de los efectos introducidos en el hotel y al
vehículo guardado sea en el establecimiento, sea en garajes u otros lugares
adecuados puestos a disposición del viajero, la responsabilidad del hotelero es
objetiva (art. 1371 CCC). El solo se libera en el caso de que el daño se haya
producido por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera, es decir por
causa ajena (art. 1722 CCC). La norma del art. 1371 es una aplicación del principio
general contenido en el art. 1733 inc. e, en el sentido de que el caso fortuito no opera
como eximente de responsabilidad, cuando constituye una contingencia propia del
riesgo de la cosa o de la actividad. Tal como señala Pita (60), el hotelero asume el
riesgo que es propio del servicio que presta, o sea el que se produce en el ámbito
interno y se exime, en cambio, cuando el evento es externo a su actividad. El
fundamento del factor de atribución ya no se funda en la equiparación a un depósito
necesario por la poca posibilidad del pasajero de elegir el hotel, sino en el hecho de
que el presta un servicio en forma profesional y así como obtiene lucro por ello, debe
asumir los riesgos derivados de dicha actividad, entre los cuales se encuentran los
daños o pérdidas de las cosas introducidas, y que estos riesgos son normalmente
asegurables.
En tal sentido apunta Pita, en opinión que compartimos, que el robo a mano
armada no debe considerarse como caso fortuito o fuerza mayor, ya que se
210
considera que el empresario debe adoptar las medidas de seguridad y prevención
necesarias para evitar tales eventos, sobre todo en atención a la reiteración con que
suele cometerse tal modalidad delictiva.
Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. Según
comenta Pita(61) la exclusión de responsabilidad se fundaría en el entendimiento de
que la obligación de guarda solo alcanza al vehículo, pero no incluye aquellos
elementos que, por olvido o negligencia, el pasajero deja en el interior del mismo(62).
Ya vimos que un sector de la doctrina, que también compartimos, considera que el
hotelero debiera también ser responsable por las cosas depositadas en los
vehículos. Además se presenta la inconsistencia de que el garajista indicado por el
hotelero sería responsable de las cosas dejadas en el vehículo, mientras el hotelero
no.
6. Causales de exoneración de la responsabilidad del hotelero
Siendo la responsabilidad del hotelero objetiva, el hotelero o posadero no se libera
demostrando su no culpa o que ha puesto todos los medios o realizado todos los
actos a su alcance para evitar el daño. El hotelero puede exonerarse entonces de
responsabilidad sólo demostrando el caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad
hotelera, incluyéndose dentro de este concepto los sucesos externos,
extraordinarios, imprevisibles, irresistibles y actuales que son causa adecuada del
perjuicio y extraños al riesgo propio de la actividad. Es por ello que el art. 1371 CCC
prescribe: "Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o
pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.
Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros". Como
vimos, el hotelero se libera solamente en dos supuestos: a) cuando se trata de daños
o pérdidas causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera y
b) cuando se trata de cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. También se
exonera de responsabilidad cuanto el viajero lleva cosas de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros y no dio noticia de ello al hotelero o cuando el
hotelero se negó a recibir efectos del pasajero excesivamente valiosos con relación
a la importancia del establecimiento o cuando su guarda causa molestias
extraordinarias. Según enseña Pita(63) estas exclusiones tienen su fundamento en el
principio de la previsibilidad contractual establecido en el art. 1728. Según éste las
partes de un contrato responden sólo de las consecuencias que previeron o pudieron
prever al momento de contratar. Ello implica que el hotelero no debe responder por
aquellos riesgos extraordinarios, que no fueron debidamente considerados y
convenientemente asumidos al contratar. "La oportuna información al deudor —en
el caso, el hotelero— del especial valor de los bienes introducidos por el viajero
permite a aquél adoptar los recaudos necesarios a su guarda segura, o incluso,
negarse a recibirlos".
El nuevo Código a diferencia del Código de Vélez (art. 2234 Cód. Civil) no
prescribe expresamente que el hotelero no es responsable cuando el daño o la
pérdida provenga de .....culpa del viajero", o cuando los daños a los efectos o hurto
de los mismos han sido producidos por los familiares o visitantes de los viajeros (art.
2230 in fine C. C. derogado). Sin embargo, a tal conclusión puede llegarse por
aplicación de los arts. 1729 CCC (hecho del damnificado) o del hecho de un tercero
(1731), siempre en este último supuesto que se trate de un riesgo ajeno a la
actividad, que rompa el nexo de causalidad. López Mesa (64)enseña que es serían un
supuesto de excusación del hotelero por causa ajena. Los familiares y visitas del
huésped o pasajero son terceros por los cuales el hotelero no debe responder.
Agrega López Mesa(65)que un supuesto bastante frecuente es el del pasajero que
viaja sin compañía femenina que contrata prostitutas o entabla relaciones informales

211
con señoritas que no conoce a quienes invita a dormir con él: En varios de estos
episodios, al levantarse el pasajero descubre que la señorita en cuestión se ha ido
mientras dormía, acompañada de su reloj, dinero y otros efectos de valor y a veces
como dice SABINA, en su poema "Medias Negras", hasta el corazón. En estos
supuestos el hotelero no es responsable, "pues (es) la actitud confiada del pasajero
hacia desconocidas y su negligencia en la custodia de sus efectos lo que provocó el
daño que sufriera". La misma solución si fuera él o la acompañante del pasajero/a
la que produjo el robo o hurto. En cambio sería distinta la situación si el robo lo
produjera una prostituta o "acompañante" que al pasajero le proveyera el hotel y que
éste eligiera de un "book" existente en la recepción; lo propio si a la "scort" la
proveyera el recepcionista del hotel a título propio y fuera ésta la que robara al
pasajero. En estos casos el propietario de un hotel no puede pretender exonerarse
de los efectos de hechos que se producen con su conocimiento, o al menos, ante
su vista y paciencia".
En cuanto al robo o hurto de los efectos por parte de terceros no dependientes
del hotelero, tal hecho no constituye causal de eximente de responsabilidad del
hotelero, por cuanto éste debe tomar todas las medidas adecuadas para que el delito
no llegue a perpetrarse y tal riesgo es propio de la actividad hotelera.
También la doctrina(66) se ha planteado si el incendio del establecimiento debe ser
considerado fuerza mayor o caso fortuito. En general se afirma que aquél no
constituye un caso de fuerza mayor o caso fortuito ajeno a la actividad (67). Lo propio
ocurre con las pérdidas de gas u otros eventos asimilables.
7. Personas por las que responde
El hotelero responde por sus propios hechos, por los hechos dañosos de sus
dependientes (art. 1753 CCyC), por los hechos de los terceros (art. 1731) que se
alojan o que se introducen en el hotel, de los terceros identificados o no identificados
que subrepticiamente o en un descuido o por invitación del hotelero se introducen
en el hotel. Ello por cuanto, tal como lo afirma López Mesa (68) el dueño del hotel está
obligado a una vigilancia permanente del comportamiento de sus huéspedes,
debiendo controlar regularmente la actividad de cada uno de ellos respecto de los
demás; además de ello se le habría impuesto al hotelero cierta disciplina y prudencia
en la selección de los huéspedes que admite.
En caso de tratarse de un dependiente, el damnificado tiene acción directa tanto
contra el principal, si el hecho dañoso acaece en ejercicio o en ocasión de las
funciones encomendadas, cuanto con relación al dependiente, siendo ambas
obligaciones concurrentes, según se desprende del art. 175 CCyC. En tal sentido
Kemelmajer de Carlucci afirmaba ya antes de la derogación del Código de Vélez
que la responsabilidad de los titulares de hoteles, etc. es concurrente o indistinta con
la del deudor, autor del daño, dependiente del primero, aplicándose el artículo a
todos los supuestos de responsabilidad indirecta por el hecho de otro. También
señalaba que la víctima podía iniciar o proseguir la acción contra el deudor autor del
hecho ilícito, ya que la responsabilidad refleja no sustituye la directa, sino que se
acumula a ella. Refiere la Profesora que "La ley ha impuesto al responsable civil una
obligación de garantía, no para favorecer al autor del hecho, sino para evitar al
damnificado la insolvencia del que causó el daño. Por eso ningún inconveniente hay
en que la acción se dirija exclusivamente contra este último....".
Por último si uno de los responsables paga libera frente al damnificado al otro, ya
que éste no puede en ningún caso obtener mayor resarcimiento que aquél que tiene
derecho, pues en caso contrario se estaría enriqueciendo sin causa. Si el civilmente
responsable resarciera el daño podría repetir del autor lo pagado y en la medida de

212
lo pagado, en tanto y en cuanto lo pagado no provenga de sanciones impuestas al
civilmente responsable por su propia conducta (por ej. astreintes) y que el
dependiente no hubiera actuado en base a instrucciones impartidas por el principal.
8. Cláusulas de eximición
El art. 1374 CCyC prescribe que "Excepto lo dispuesto en los arts. 1372 y 1373,
toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no
escrita". Esta disposición se aplica sea o no el viajero un consumidor en el término
de la ley o se haya o no celebrado el contrato con base en condiciones generales
de contratación o por adhesión. Es decir, el hotelero no se exime de la
responsabilidad que se le impone por las leyes de este capítulo, sea por avisos que
ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros; sea
por introducirla en sus condiciones generales de contratación y cualquier pacto que
sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, se deberá
considerárselo como no escrito. La norma reafirma el carácter extraordinario de la
responsabilidad del hotelero, la que en atención a la transcendencia del contrato,
los intereses en juego y la superioridad negocial del hotelero es imperativa, es decir
que no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes (art. 12 del CCC),
siendo por lo tanto de orden público, de la especie, de protección. Es por ello que
cualquier pacto que hubiera exonerando de responsabilidad al hotelero se la
considera no convenida. Alou(69) señala que la limitación o exclusión de a
responsabilidad asume el carácter de condición general de contratación, y como tal
puede no estar escrita. "Si bien lo usual es que el hotelero la incorpore en
documentos, carteles, folletos, etc. lo cierto es que se la debe tener por no
convenida, es decir absolutamente ineficaz". Por último señala que el Código de
Vélez contenía una disposición similar a la analizada, que evidencia la genialidad de
Vélez al anticiparse en un siglo al fenómeno de la predisposición contractual.
Cuando el contrato de hospedaje sea igualmente un contrato de consumo, las
cláusulas que pretendan limitar la responsabilidad del hotelero deben ser
consideradas como no convenidas, en virtud de lo establecido en los arts. 988, 1119,
1743, art. 37 de la ley 24240 t.o. Es decir, que en este último supuesto el consumidor
tendría una doble protección: la emergente del Código Civil y Comercial de la Nación
y la de la ley de defensa del consumidor, sin que se requiera ninguna valoración
ulterior, en función de las circunstancias del caso, tal como señala Pita(70).
X. Prescripción de las obligaciones emergentes del contrato de
hospedaje
En cuanto a la prescripción de las acciones, durante la vigencia de derogado
Código Civil, considerábamos que la prescripción difería según cuál fuera la fuente
de la responsabilidad. Si se reclamaba basándose en lo dispuesto en los arts. 1118
y cc. del Código Civil. derogado, la prescripción era bienal. Tratándose de una
relación de consumo, el plazo de prescripción era de tres años (art. 50 1era parte,
ley 26361), y si era contractual el plazo era decenal (art. 4023), salvo el caso del
pago del alojamiento, cuya prescripción era anual, de conformidad a lo previsto en
el art. 4035 inc. 1º del Código Civil Ahora bien como el plazo decenal, en el caso
que corresponda su aplicación, era superior al establecido en la ley de defensa de
consumidor, era éste el plazo a aplicar en virtud de lo prescripto en el art. 50 y cc.
de la ley 24.240, t.o ley 26361.
En la actualidad consideramos que si lo que se reclama es el pago del alojamiento
la prescripción es de dos años. En virtud de lo establecido en el art. 2562 inc. c.,
mientras que en los demás casos la prescripción será de cinco años. Cuando se

213
accione con base en la responsabilidad civil extracontractual, el plazo será de 3
años, como por ej. el reclamo contra el dependiente del hotelero o contra un tercero.
XI. Conclusión del contrato
La forma normal de conclusión del contrato será la de expiración del plazo por el
que fue contratado el hospedaje, sea el previsto originariamente o posibles
prórrogas que se hubieran acordado. Al concluir el contrato normalmente el huésped
abona el precio de los servicios utilizados y el del alojamiento, pudiendo
eventualmente quedar subsistente obligaciones de custodia hasta que el pasajero
abandone el establecimiento con sus efectos o los mismos le son entregados por
dependientes del hotelero, sea en el propio hotel, sea en el lugar donde abordará el
medio de transporte que lo trasladará a otro destino. En el supuesto de que no abone
el precio ya vimos que el hotelero tiene a su favor el derecho de retención sobre los
efectos introducidos en el hotel o posada (art. 2587 CCC).
También puede concluir el contrato por rescisión anticipada del mismo por parte
del huésped. En tal caso si reservó más días de hospedaje de los que efectivamente
utilizó, puede haberse previsto el pago de alguna penalidad por no haber utilizado
los servicios durante todo el tiempo contratado. También puede rescindirse
unilateralmente por el hotelero con causa por incumplimiento de las obligaciones del
huésped o pasajero mencionadas más arriba, o por su mera voluntad, sin perjuicio
de que si la conducta resulta abusiva deberá indemnizar el daño que ocasione. Así
la jurisprudencia ha afirmado que: "En la explotación comercial de un hotel los
pasajeros son admitidos y abonan el precio por día por la ocupación de las
comodidades, de donde es claro que pueden ser excluidos de la utilización de éstas
al carecer de una protección legal que los autorice a permanecer en contra de la
voluntad del titular de la empresa, quien no se encuentra necesitado de ocurrir a las
vías judiciales para obtener el retiro de algún hospedado, sino que, para ello, cuenta
con remedios mucho más ágiles y expeditivos" (71).

CONTRATOS BANCARIOS. PRINCIPIOS GENERALES

LOS CONTRATOS BANCARIOS EN EL NUEVO CÓDIGO.

POR MARCOS MAZZINGHI

RCCyC, 2015 (diciembre), 159

I. Introducción
El propósito del presente trabajo es analizar las normas que el nuevo Código Civil
y Comercial (el "Código" o el "CCC") dedica a los contratos bancarios, que no
estaban expresamente incluidos como una categoría específica ni en el Código Civil
ni en el Código de Comercio que fueran derogados por el CCC.
De los seis contratos bancarios particulares sobre los cuales el CCC legisla
(depósito bancario, cuenta corriente bancaria, préstamo y descuento bancario,
apertura de crédito, servicio de caja de seguridad y custodia de títulos) solamente el

214
de cuenta corriente bancaria estaba regulado, por lo que la inclusión de esta sección
especial constituye toda una novedad en nuestro ordenamiento jurídico.
II. Orden metodológico
La nueva categoría de "Contratos bancarios" fue incluida en el Capítulo 12 del
Título IV (Contratos en particular) del Libro Tercero (Derechos Personales) del
Código y abarca 42 artículos (del art. 1378 al 1420).
El CCC organiza las normas relativas a los contratos bancarios de la siguiente
manera:
(i) Sección 1ª: Disposiciones Generales (arts. 1378 a 1389)
(ii) Sección 2ª: Contratos en particular, la que abarca los siguientes contratos
(arts. 1390 a 1420):
a) Depósito bancario
b) Cuenta corriente bancaria
c) Préstamo y descuento bancario
d) Apertura de crédito
e) Servicio de caja de seguridad
f) Custodia de títulos
A fin de estudiar las normas relativas a los contratos bancarios, respetaremos la
metodología empleada por el Código, analizando primero las disposiciones
generales, para adentrarnos después en el comentario puntual de cada uno de los
contratos particulares.
III. Disposiciones generales
III.1. Ámbito de aplicación
En principio, las disposiciones relativas a los contratos bancarios se aplican a los
que sean celebrados con las entidades financieras reguladas por la Ley 21.526, pero
también pueden aplicarse a aquellos contratos que sean celebrados con personas
o entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación
cuando el Banco Central de la República Argentina ("BCRA") así lo determine (art.
1378).
Esta prerrogativa que se le reconoce al BCRA de hacer extensivas las
disposiciones previstas para los contratos bancarios a contratos que sean
celebrados con contrapartes que no están sometidas al contralor del BCRA es
ciertamente polémica.
Interpretamos que esta facultad fue concedida al BCRA en línea con lo previsto
en el artículo 3° de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526, en cuanto prevé que:
"Las disposiciones de la presente Ley podrán aplicarse a personas y entidades
públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del
Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus
operaciones y razones de política monetaria y crediticia."
El artículo 1378 del CCC tiene un sentido similar a la norma arriba transcripta,
aunque en este último caso la propia ley fija una pauta orientadora que limita la
discrecionalidad del organismo de control, al prever que se podrá ejercitar esa
potestad cuando "...lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de
política monetaria y crediticia."

215
 Consideramos que este fundamento lógico y medianamente objetivo tiene que
estar configurado para que el BCRA pueda disponer la aplicación analógica de la
normativa relativa a contratos bancarios, a aquellos contratos que no califiquen
técnicamente como tales, ya que lo contrario implicaría convalidar un acto arbitrario
y meramente discrecional.
III.2. Publicidad y tasas de interés
El artículo 1379 del CCC prevé que la publicidad, la propuesta y la documentación
contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación
corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial del Banco, según la
clasificación que efectúa el BCRA(1).
La misma norma dispone que los bancos deben informar en sus anuncios la tasa
de interés, los gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las
operaciones y servicios ofrecidos, todo ello en forma clara.
En la misma línea el artículo 1381 establece que "si no se determina la tasa de
interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las
operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco
Central de la República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición."
La solución nos parece justa, y es una forma inteligente de disuadir la arraigada
—pero no por ella menos nociva— costumbre de firmar solicitudes de operaciones
bancarias dejando en blanco los datos referentes a la tasa y demás referencias
económicas trascendentes.
Por último, la norma tiene por no escritas a "...las cláusulas de remisión a los usos
para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones
contractuales".
De esta manera se ha vuelto más rígida la forma en la que deben estipularse los
intereses de las operaciones bancarias, lo que contrasta con el sistema flexible que
admitía el antiguo Código de Comercio, cuyo artículo 565 (mutuo comercial)
contemplaba la posibilidad de remitirse a los intereses de plaza o corrientes,
interpretándose dicha referencia como una sujeción a los intereses percibidos por el
Banco Nación(2).
III.3. Forma
En cuanto a la forma, el artículo 1380 prevé que "los contratos deben
instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por este Código".
En este sentido, el artículo 286 admite que "la expresión escrita puede tener lugar
por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,
excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado
con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos."
Partiendo de la concepción tradicional de la formalidad exigida a los contratos,
esta norma introduce una notoria relajación en la materia, que se enmarca en el
ostensible avance tecnológico característico de estos tiempos.
Bajo el nuevo Código se considera que hay expresión escrita aun cuando no haya
un documento físico que esté firmado por ambas partes, permitiéndose que esa
expresión escrita conste en cualquier soporte que refleje un contenido inteligible (3).
En materia de contratos bancarios, esto facilita el desarrollo de la denominada
banca electrónica, que en la actualidad ya permite depositar fondos, realizar
transferencias, obtener créditos en forma virtual, ya sea a través de medios
informáticos e incluso vía la utilización de teléfonos celulares.
216
 Esta flexibilización en las solemnidades contractuales es digna de elogio, por
cuanto probablemente contribuirá a potenciar el crecimiento de este canal de
negocios, que bien administrado debería redundar en una merma de los gastos
operativos y transaccionales, con el consecuente abaratamiento del costo del crédito
en beneficio de los clientes bancarios.
La distensión de las formalidades contractuales se complementa también con la
ampliación del criterio para determinar cuándo un instrumento privado adquiere
fecha cierta(4).
La norma prevé también que el cliente tiene derecho a exigir que se le entregue
un ejemplar del contrato bancario.
III.4. Información periódica
El artículo 1382 establece la obligación del banco de comunicar en forma
periódica, clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el
cliente, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a los contratos
celebrados con sus clientes.
La nueva norma permite expresamente —en la medida en que el cliente hubiera
previamente aceptado dicha modalidad— que la información sea suministrada en
forma electrónica, lo cual disipa las dudas que se planteaban sobre la materia (5).
Transcurridos sesenta días computados desde la recepción de la información, la
falta de oposición escrita por parte del cliente se entenderá como aceptación de las
operaciones informadas, quedando a salvo las acciones derivadas de los contratos
de consumo.
Es saludable y lógico que las entidades financieras deban mantener
periódicamente informados a sus clientes de las operaciones que los vinculan, y que
estos últimos tengan derecho a impugnar o cuestionar las mismas dentro de un
plazo razonable.
También es criterioso que haya un límite temporal para plantear estas objeciones,
el que fue fijado en 60 días desde la recepción de la información por parte del cliente.
Sería importante que este límite sea respetado por la jurisprudencia, que en
épocas no tan lejanas ha soslayado el mismo, permitiendo revisiones de
movimientos en cuenta corriente de antigüedad cercana a un lustro(6).
III.5. Rescisión
El artículo 1383 confiere al cliente bancario la facultad de rescindir en cualquier
momento los contratos a tiempo indeterminado, sin penalidad ni gastos a su cargo,
salvo aquellos que ya estuvieren devengados a la fecha en la que se ejerza dicho
derecho.
III.6. Contratos bancarios con consumidores y usuarios
III.6.1. La categoría de consumidores financieros
En este aspecto se produce una suerte de superposición normativa, ya que la
propia sección de los contratos bancarios prevé ciertas normas aplicables
específicamente a este tipo de contratos cuando sean celebrados con consumidores
(arts. 1384 a 1389), reafirmándose asimismo la plena aplicabilidad de las
disposiciones relativas a los contratos de consumo previstas a partir del artículo
1093 del CCC.
Se ha sostenido que esta norma es sobreabundante y que incluso es innecesaria
la clasificación entre contratos correspondientes a operaciones de consumo o
pertenecientes de la cartera comercial, ya que cualquier contraparte de un contrato

217
bancario es siempre un consumidor(7), y por ende queda tutelado por todas las
disposiciones tuitivas que protegen a esta categoría.
Conforme a esta opinión, las modificaciones que introdujo la Ley 26.361 en la Ley
de Defensa del Consumidor N° 24.240 ("LDC"), especialmente en cuanto suprimió
de la definición de consumidor la excepción referida a "...quienes adquieran,
almacenen, utilizan o consuman bienes o servicios para integrarlos con procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros", implican que
siempre el cliente bancario —aun cuando sea una empresa— contrata como
destinatario final, por lo que le resulta plenamente aplicable la LDC(8).
Siguiendo este criterio, una multinacional que celebra un contrato de préstamo
sindicado con varias entidades financieras y se compromete a destinar los fondos
para financiar su capital de trabajo quedaría encuadrada dentro de la definición de
consumidor, y amparada por la LDC (que entre otras cosas impide la prórroga de
jurisdicción(9), prevé el favor debitoris, etc.).
También serían consumidores las Pequeñas y Medianas Empresas (PyMES) que
actualmente acceden a las líneas de inversión productiva a tasas muy ventajosas (10),
aun cuando el destino de los fondos otorgados en préstamo sea financiar
inversiones productivas en los términos previstos en la Comunicación del BCRA "A"
5319, modificatorias y reglamentarias.
Disentimos con esta postura, y consideramos que la exigencia de que la
contraparte contrate como "destinatario final", excluye de la definición de
consumidores a quienes contratan servicios bancarios directamente relacionados
con su actividad empresarial.
Esa parece ser la línea seguida por el CCC, cuyo artículo 1379 obliga
expresamente a los bancos a indicar en forma destacada y con precisión si la
operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial.
¿Cuál sería el objetivo de esta distinción si en cualquier caso el cliente bancario
sería considerado un consumidor?
No cabe presumir la negligencia del legislador y creemos que la obligación de
discriminar las operaciones comerciales de las de consumo está precisamente
vinculada con la delimitación de cuáles son las operaciones amparadas por las
normas protectorias de los consumidores.
En el mismo sentido se orientan las normas dictadas por el BCRA en miras a la
"Protección de los usuarios de servicios financieros" (Comunicación "A" 5460,
modificatorias y complementarias), al prever que dicho marco normativo
"...comprende a las personas físicas y jurídicas que en beneficio propio o de su grupo
familiar o social y en carácter de destinatarios finales hacen uso de los servicios
ofrecidos por los sujetos obligados que se enuncian en el punto 1.1.2...".
Afortunadamente, existen precedentes jurisprudenciales(11) y opiniones
doctrinarias(12) que se enrolan en la corriente a nuestro juicio correcta, descartando
de la definición de consumidores a las empresas que contratan productos o servicios
bancarios vinculados con su actividad productiva o empresarial.
III.6.2. Publicidad, forma y obligaciones precontractuales
En materia de publicidad, el artículo 1385 dispone que los anuncios del banco
deben contener en forma clara, concisa y con un ejemplo representativo la
información sobre las operaciones que propongan, especificando como mínimo:
(i) Montos mínimos y máximos de las operaciones involucradas.
(ii) La tasa de interés, y la aclaración sobre si es fija o variable.

218
 (iii) Los gastos y comisiones y sus condiciones de aplicación (13).
(iv) El costo financiero total en las operaciones de crédito.
(v) La existencia de servicios accesorios que sean condición para realizar la
operación, y los costos relativos a ese servicio(14).
(vi) La duración propuesta del contrato.
En lo atinente a la forma, el CCC prevé que el contrato debe ser redactado por
escrito(15), en instrumentos que permitan al consumidor obtener una copia, conservar
la información que les sea suministrada y reproducir la información archivada (art.
1386).
El nuevo Código contempla una serie de obligaciones precontractuales a cargo
de las entidades financieras que operen con consumidores.
Al respecto, el artículo 1387 dispone que "...antes de vincular contractualmente al
consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el
Banco Central de la República Argentina."
Esta exigencia nos parece algo desmesurada, ya que en la práctica obliga al
Banco a actuar como una suerte de agente financiero del consumidor, rastreando
las mejores ofertas y ofreciéndole el menú de alternativas para que pueda escoger
la más ventajosa para sus intereses.
Si el banco cumple con su obligación de proporcionar información veraz y concisa,
explicando el costo financiero total y las comisiones a pagar, incluso mediante un
ejemplo representativo (art. 1385), es el consumidor quien debería tomarse el
trabajo de comparar esa propuesta con otras disponibles en el mercado financiero.
Si bien el consumidor se encuentra en una posición de debilidad respecto a la
entidad financiera, ello no lo convierte en un incapaz impedido de discernir cuál es
el producto o servicio que más conviene a sus intereses, pudiendo libremente
comparar las distintas ofertas publicadas por los restantes bancos, sin necesidad de
endilgar dicha tarea a estos últimos.
Por último, el artículo 1387 prevé que "si el banco rechaza una solicitud de crédito
por la información negativa registrada en una base de datos, debe informar al
consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta, y la fuente de
donde la obtuvo."
Esta disposición nos parece acertada, en cuanto contribuye a evitar
arbitrariedades en la denegación de solicitudes de crédito y permite al consumidor
acceder a la información necesaria para eventualmente ejercitar las acciones
previstas en la Ley de Protección de Datos Personales N° 25.326, de corresponder.
IV. Contratos en particular
IV.1. Depósito bancario
En lo que constituye una verdadera novedad, el artículo 1390 incluye la figura
contractual del depósito bancario, precisando que éste último quedará configurado
"...cuando el depositante transfiere la propiedad [del dinero] al banco depositario,
quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple
requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso
convencionalmente previsto."
El Código de Comercio derogado regulaba el depósito comercial en sus artículos
572 a 579, sin ahondar en el depósito bancario, salvo por la referencia contenida en
este último artículo (579) sobre los depósitos hechos en bancos públicos, lo que

219
quedaban sujetos a "...las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su
institución."
Por su parte, los artículos 2182 a 2239 del antiguo Código Civil regían el contrato
de depósito, distinguiendo el depósito regular del irregular según se transfiriera la
mera detentación de la cosa (regular) o directamente la propiedad de la misma
(irregular) (art. 2191).
Bajo el nuevo Código no quedan dudas de que a través del depósito bancario se
transfiere la propiedad del dinero a la entidad financiera, quien queda obligada a
restituir esos fondos en la misma moneda recibida(16).
Los artículos 1391 y 1392 distinguen el depósito a la vista del depósito a plazo.
El primero de ellos puede ser retirado a simple requerimiento del depositante,
mientras que el depósito a plazo "...otorga al depositante el derecho a una
remuneración si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso
convenidos."
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede
disponerlo, aún en caso de muerte de uno de los titulares, salvo que se haya
convenido lo contrario (art. 1391).
En el caso de los depósitos a plazo fijo, el banco debe extender un certificado que
es transmisible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso
la transmisión sólo puede realizarse a través de un contrato de cesión de derechos
(art. 1392).
IV.2. Cuenta corriente bancaria
Este contrato ya figuraba regulado por el Código de Comercio, y el nuevo CCC lo
desarrolla en forma detallada, manteniendo sus tres notas tipificantes: la provisión
de fondos, su disponibilidad y el servicio de caja (17).
A continuación analizaremos algunas de las modificaciones e innovaciones
planteadas a este contrato a raíz de la entrada en vigencia del Código.
(i) Créditos y débitos:
El CCC (art. 1395) enumera los conceptos que dan lugar a los créditos en cuenta
corriente (depósitos y remesas de dinero, cobranza de títulos valores y créditos
otorgados por el banco a favor del cuentacorrentista) y los distingue de los débitos
en cuenta corriente (retiros del cliente, pagos o transferencias ordenadas por el
cuentacorrentista, comisiones, gastos e impuestos relativos a la cuenta, y "los
cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener
con el banco".
La norma aclara que los débitos pueden generar un descubierto sobre la cuenta,
pudiendo dicho saldo deudor ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otro tipo de garantía (art. 1407), lo que junto al espaldarazo brindado por
el Código a la "hipoteca abierta"(18), contribuirá a una mayor difusión de esta
modalidad crediticia.
(ii) Instrumentación:
En línea con la tendencia modernizadora que hemos elogiado, el CCC (art. 1396)
prevé expresamente que "...los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas
pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en
las condiciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar también
la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes
de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad
de las transacciones".
220
 Esta norma admite que el manejo de la cuenta sea administrado en forma virtual,
permitiendo que tanto los créditos como los débitos puedan instrumentarse por
medios mecánicos, de computación y/o electrónicos, privilegiando la celeridad y la
seguridad de las operaciones(19).
Los bancos están obligados a mantener el saldo de la cuenta permanentemente
actualizado (art. 1393).
(iii) Servicio de cheques:
El contrato de cuenta corriente puede incluir el servicio de cheques, en cuyo caso
el banco debe extender la correspondiente chequera.
En el caso de que se depositen valores en cobro en la cuenta (cheques de
terceros por ejemplo), el banco sólo debe asentarlos en la misma una vez que se
hubieran hecho efectivos (si lo asienta antes, puede excluir de la cuenta su valor si
el cheque finalmente no es efectivamente pagado) (art. 1402).
(iv) Intereses:
El saldo deudor que se genere sobre la cuenta es fuente generadora de intereses,
los que se capitalizan trimestralmente "...excepto que lo contrario resulte de la
reglamentación, de la convención o de los usos."
Las partes pueden prever que el saldo acreedor de la cuenta genere intereses, lo
que no deja de ser una mera expresión de deseos, dada la disponibilidad inmediata
que goza el cuentacorrentista sobre los fondos allí depositados(20).
(v) Titularidad de los fondos y responsabilidad:
El artículo 1400 contiene una presunción conforme a la cual los fondos existentes
en una cuenta corriente abierta a nombre de más de una persona —tanto aquella
cuya orden es conjunta como indistinta— pertenecen en partes iguales a ambos
titulares.
La presunción admite prueba en contrario.
Esta presunción puede ser útil para resolver casos en los que se debate sobre la
titularidad de los fondos depositados en cuentas conjuntas (liquidaciones de
sociedad conyugal, conflictos societarios, medidas cautelares, etc.).
Por su parte, el artículo 1399 prevé que en las cuentas a nombre de dos o más
personas los titulares son solidariamente responsables frente al banco por los saldos
que arrojen.
(vi) Resúmenes:
El Código no introduce grandes modificaciones respecto al tratamiento previsto
para esta cuestión en el anterior Código de Comercio. Se mantiene la obligación del
banco de remitir el resumen en forma periódica (ahora mensual antes trimestral) y
la presunción de aceptación tácita en el supuesto en que no se plantearan
objeciones dentro de los 10 días siguientes (eran 5 bajo el antiguo art. 793).
Lo que sí constituye una novedad es la referencia a la hipótesis en que el
cuentacorrentista alegue no haber recibido el resumen, en cuyo caso debe
denunciar dicha circunstancia dentro de los 30 días desde el vencimiento del plazo
que el banco tenía para enviar el extracto, bajo apercibimiento de tenerse por
configurada la aprobación tácita.
Asimismo, y tal como hemos adelantado en el apartado 3.4 la norma permite
expresamente —en la medida en que el cliente hubiera previamente aceptado dicha

221
modalidad— que la información sea suministrada en forma electrónica, lo cual disipa
las dudas que se planteaban sobre la materia.
(vii) Cierre de la cuenta corriente:
El Código enumera como casuales de cierre de la cuenta corriente a:
(a) La decisión unilateral de cualquiera de las partes, emitida con un preaviso de
al menos 10 días, salvo pacto en contrario.
(b) Quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista.
(c) Revocación de autorización para funcionar, quiebra o liquidación de la entidad
financiera.
d) Las demás causales que surjan de la reglamentación o del contrato entre las
partes. En este sentido, es útil recordar que conforme el artículo 1383, el cliente de
un contrato bancario por plazo indeterminado —como suele ser el de cuenta
corriente— puede rescindir en cualquier momento dicho vínculo, sin penalidad ni
gastos, salvo aquellos que se hubieran devengado a la fecha de la rescisión.
En caso en que el banco cierre más de una cuenta corriente de un mismo titular,
debe compensar sus saldos hasta su concurrencia, aun cuando los mismos estén
expresados en diferentes monedas (art. 1405).
(viii) Ejecución de saldo:
El Código no introduce grandes cambios en esta materia, aunque las nuevas
normas resultan superadoras de las que contemplaba el tercer párrafo del artículo
793 del Código de Comercio.
El banco mantiene la prerrogativa de generar unilateralmente el título ejecutivo,
aunque bajo las siguientes condiciones:
(a) Debe haberse cerrado la cuenta y notificado al cuentacorrentista.
(b) El certificado debe ser firmado por dos apoderados del banco a través de una
escritura pública, en la que debe constar el día del cierre de la cuenta, el saldo a esa
fecha y el medio por el cual ambas circunstancias fueron notificadas al cliente.
Se introdujo una norma que de alguna forma sirve de contrapeso de la potestad
del banco de crear unilateralmente un título ejecutivo, al advertir que la entidad
financiera es responsable por el perjuicio causado por la emisión y/o utilización
indebida de dicho título ejecutivo.
IV.3. Préstamo y descuento bancario
El artículo 1408 define al préstamo bancario como "el contrato por el cual el banco
se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su
devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme
con lo pactado."
Atinada y simétricamente(21) se incluyó la aclaración de que tanto el capital como
los intereses prestados deben ser devueltos por el deudor en la moneda de la misma
especie, eliminando así cualquier pretensión de aplicar el artículo 765 a los
préstamos otorgados en moneda extranjera.
Por su parte, el descuento bancario es caracterizado por el adelanto de fondos
que realiza la entidad financiera a favor del titular de un crédito pagadero a plazo,
quien de esa forma adquiere liquidez cediendo el crédito al banco. (22)
La cesión que realiza el descontante a favor del banco es con recurso, por lo que
el cedente que transmitió el crédito a la entidad financiera sigue siendo responsable
en caso de falta de pago del crédito cedido(23).

222
IV.4. Apertura de crédito
Esta facilidad crediticia es definida por el artículo 1410 como el contrato a través
del cual "...el banco se obliga, a cambio de una remuneración en la moneda de la
misma especie de la obligación principal conforme con lo pactado, a mantener a
disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un
tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la duración de la disponibilidad, se
considera de plazo indeterminado".
En principio la utilización del crédito hasta el límite acordado extingue la obligación
del banco, salvo que la apertura de crédito haya sido pactada bajo la modalidad
"revolving", en cuyo caso los reembolsos efectuados por el cliente recomponen el
monto de la disponibilidad hasta la cuantía de esos pagos(24).
Por último, el Código aclara que la disponibilidad no puede ser invocada por
terceros, ni puede ser embargada (art. 1212).
IV.5. Servicio de caja de seguridad
Otra novedad de esta Sección es la inclusión del "servicio de caja de seguridad"
como un contrato específico dentro de la categoría de contratos bancarios.
El CCC no define al contrato (25), sino que identifica las principales obligaciones a
cargo del prestador de la caja de seguridad, siendo las mismas (art. 1413):
(i) Responder frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales.
(ii) Responder frente al usuario por la integridad de las cajas y el contenido de
ellas.
La norma precisa que el alcance de las obligaciones estará delimitado por el
contenido del contrato y por "las expectativas creadas en el usuario".
En torno a la responsabilidad, el Código prevé expresamente que el banco se
exime de responder por el caso fortuito "externo a su actividad."
La aclaración de que el caso fortuito debe ser externo a la actividad del banco ha
sido calificada como sobreabundante(26), argumentando que hubiera bastado con
introducir solamente "caso fortuito", concepto que necesariamente debe ser ajeno a
la actividad del deudor.
Coincidimos en que el agregado "externo a la actividad" puede aparecer a primera
vista como superfluo, teniendo en cuenta que el caso fortuito no puede ser invocado
cuando el mismo constituye "una contingencia propia del riesgo de la cosa o de la
actividad" (art. 1733, inciso (e)).
Sin embargo, su inclusión resulta valiosa a fin de aventar discusiones sobre la
responsabilidad del banco en caso de robos o hurtos de cajas de seguridad.
Los artículos 955 y 1732 del CCC prevén que para que opere la eximición de
responsabilidad por caso fortuito la imposibilidad de cumplimiento —objetiva y
absoluta— no debe ser "imputable" al deudor.
Resulta evidente que "imputabilidad" no es idéntica a "ajenidad", y creemos que
el primer concepto involucra un nivel de reproche más intenso que el segundo.
Fijar la vara en la "ajenidad" —en lugar de en la imputabilidad— implica a nuestro
juicio dificultar la liberación de responsabilidad del banco por el caso fortuito, lo cual
parece razonable, máxime si se tiene en cuenta que todo lo atinente a las
obligaciones de la entidad financiera está estrechamente vinculado con las
expectativas del cliente.

223
 Tal como el propio nombre del contrato lo indica, quien alquila una caja de
seguridad ansía protección e invulnerabilidad, y precisamente esa es su principal
expectativa.
De esta manera, en el caso del contrato de caja de seguridad, no basta —
para eximirse de responsabilidad— con que el banco demuestre que hubo un caso
fortuito que no le es imputable, sino que debe acreditar además que el evento
imprevisible e inevitable es externo o ajeno a su actividad.
Desde que tenemos uso de razón tenemos incorporado el concepto de que los
bancos atesoran dineros, y que estos son codiciados por los amigos de lo ajeno, con
lo cual mal podría afirmarse que un robo o hurto en las cajas de seguridad es un
evento "externo a la actividad" de la entidad financiera(27).
El Código prevé que el banco no responde por el vicio propio de las cosas
guardadas en la caja, lo cual es lógico ya que el depósito en los cofres no transfiere
la titularidad de los bienes a la entidad financiera.
Las cláusulas que eximen de responsabilidad al banco se tienen directamente por
no escritas.
Sin embargo, se admiten las cláusulas que limiten la responsabilidad del
prestador hasta un monto máximo, siempre que el cliente sea debidamente
informado y el límite no implique una desnaturalización de las obligaciones de la
entidad financiera.
Se puede demostrar el contenido de la caja a través de cualquier medio de
prueba, lo cual es lógico si se tiene en cuenta las características del contrato, que
impiden al banco conocer el contenido de la caja (art. 1415).
Si los titulares de la caja fueran más de uno, cualquiera de ellos tiene acceso
indistinto a la caja (art. 1416).
El Código fija el procedimiento a seguir en el caso de la extinción del contrato (art.
1417), la que puede ocurrir por vencimiento del plazo, resolución por falta de pago
o cualquier otra causa convencionalmente prevista.
Frente a cualquiera de estas situaciones, el banco debe dar aviso fehaciente del
vencimiento operado al cliente, otorgando un plazo de 30 días para que proceda a
retirar los efectos de la caja, bajo apercibimiento de proceder a la apertura forzada
de la misma en presencia de un escribano público.
Si el cliente no cumple con la intimación y es preciso abrir forzadamente la caja,
el banco debe notificar tal circunstancia a su titular y poner a su disposición el
contenido del cofre por el plazo de tres meses, previo pago de lo adeudado.
Si vencido ese plazo el cliente no se presenta, el banco puede cobrar el precio
adeudado de los fondos depositados en la caja. Si no hubiere fondos líquidos, el
banco puede proceder a la venta de los efectos, en la forma prevista por el artículo
2229, que regula el procedimiento de ejecución aplicable a las cosas dadas en
prenda.
El remanente que pudiera existir debe ser consignado judicialmente.
IV.6. Custodia de títulos
Al igual que en el caso del contrato de caja de seguridad, el Código omite definir
a este contrato, limitándose a esbozar las obligaciones inherentes al mismo.
En este sentido, el artículo 1418 prevé que a cambio de una remuneración, el
banco debe asumir la custodia de títulos en administración, procediendo a "...su
guarda, gestionar el cobro de intereses o los dividendos y los reembolsos del capital

224
por cuenta del depositante y, en general, proveer a la tutela de los derechos
inherentes a los títulos."
En forma ambigua e imprecisa la norma (art. 1419) aclara que "la omisión de
instrucciones del depositante no libera al banco del ejercicio de los derechos
emergentes de los títulos."
¿Significa esto que si los títulos depositados en custodia caen en default y hay un
canje de deuda es el banco el que tiene que tomar la decisión de entrar o no en ese
canje? (28).
Consideramos que la norma es demasiado imprecisa y que implica un riesgo
considerable para los bancos, quienes de meros custodios pasarán a ser
administradores de la cartera de títulos de sus clientes, debiendo adoptar decisiones
que pueden implicar una afectación al valor de la inversión representada en el título.
El cliente dueño de los títulos es colocado en una situación de comodidad, ya que
frente a la necesidad de tomar una decisión que involucre los títulos puede optar por
mantener silencio, trasladando así la responsabilidad de la toma de decisión a la
entidad financiera. Si la decisión termina siendo correcta habrá protegido su
inversión, si la decisión resultó a la postre ruinosa siempre podrá intentar
responsabilizar al banco por su adopción.
V. Conclusiones
La inclusión de una categoría específica de contratos bancarios en nuestro
ordenamiento jurídico constituye una novedad y un avance digno de elogio.
Las normas en cuestión son en general equilibradas y claras, regulando en forma
atinada y con una visión moderna el funcionamiento de este tipo de contratos.
En este sentido se destaca el estímulo que se brinda a la instrumentación
electrónica de operaciones bancarias, lo que a mediano plazo debería conducir a un
abaratamiento de los costos transaccionales, que debería traducirse en una
reducción del costo del crédito.
En materia de protección del consumidor se produce una suerte de superposición
normativa, que ha dado lugar a que alguna opinión doctrinaria se pronunciara a favor
de la postura que sostiene que cualquiera que contrate con un banco es consumidor.
Disentimos con esta postura, y consideramos que la exigencia de que la
contraparte contrate como "destinatario final", excluye de la definición de
consumidores a quienes contratan servicios bancarios directamente relacionados
con su actividad empresarial.

LOS INTERESES EN LOS CONTRATOS BANCARIOS Y EL

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.
POR ALEJANDRO DRUCAROFF AGUIAR

RCCyC, 2015 (agosto), 162

I. Relevancia del tema tratado

Es sabido que la existencia y funcionamiento eficiente del sistema financiero son
requerimientos básicos para la economía en una sociedad moderna. Se trata de una
materia de incuestionable interés público, no sólo por la apuntada necesidad sino

225
por los graves efectos que las crisis financieras pueden causar al conjunto social,
afectando de modo directo las condiciones de vida de todas las personas. Así lo
demuestran los reiterados episodios que hemos padecido en los últimos años, cuya
influencia universal se ha potenciado —hasta extremos prácticamente
incontrolables— por la globalización.
De modo concordante con esa importancia creciente de las finanzas —cuyos
aspectos positivos y negativos exceden largamente el propósito de este aporte
aunque sea imperativo tenerlos en cuenta(1)— el Código Civil y Comercial de la
Nación (CCCN) ha incorporado una regulación de los contratos bancarios (2) los que,
hasta ahora, no habían sido objeto de un tratamiento sistemático.
Hemos sostenido, durante el debate del proyecto original(3), que aun cuando las
modificaciones introducidas a la legislación vigente antes de la reforma no la alteran
de modo sustancial y son acordes con la evolución de la jurisprudencia, definen con
más precisión las particularidades de las contrataciones bancarias y las encuadran,
con debida nota de sus ribetes propios, en las pautas generales que el Código
establece.
Las cuestiones relativas a los intereses, como también es notorio, resultan claves
en la actividad bancaria e importan, nuevamente, al interés general además de
afectar, claro, a los bancos y a sus clientes. Está entonces en juego el necesario y
difícil equilibrio entre los derechos de cada parte involucradas, la consideración de
las habituales inequivalencias que allí se plantean y la inevitable incidencia que la
problemática de los intereses tiene sobre la economía y sobre lo público.
Hemos insistido en nuestros trabajos sobre la materia bancaria en dicha
complejidad que, estimamos, requiere una visión lo más objetiva y equilibrada
posible para analizarla, regularla mediante leyes y reglamentos e interpretarla a la
hora de juzgar.
II. Los principios generales del Código
El CCCN ratifica y estructura, a partir de su título preliminar, la visión moderna del
derecho privado en la cual "La obligada perspectiva de derechos humanos ha
significado una verdadera revolución en los diferentes subsistemas que integran la
sociedad, cuyo eje central es la persona humana y la satisfacción de sus
derechos"(4).
En tal contexto, se consolida el rol fundamental del principio rector de la buena fe
como requerimiento de conducta hacia todas las personas y como regla que informa
al ordenamiento jurídico en su conjunto. La prohibición de abuso del derecho es el
lógico y natural correlato de tal exigencia de un obrar basado en el respeto por las
normas y por su espíritu.
Un enfoque que procura hacer realidad la garantía de igualdad ante la ley,
instituida en el art. 16 de la Carta y esencial en el Estado de Derecho democrático,
no puede soslayar las notables desigualdades inherentes a la sociedad en la cual
vivimos así como sus inevitables consecuencias sobre las relaciones entre las
personas. Ellas se advierten en una amplia diversidad de relaciones contractuales
y, ciertamente, se acrecientan en la esfera del consumidor, cuya protección de rango
constitucional también reglamenta en detalle el nuevo Código.
En el campo específico de la actividad financiera, a tales principios generales se
añaden las exigencias de alta profesionalidad y plena satisfacción de la confianza
que los clientes bancarios depositan en las entidades autorizadas para operar por
el Estado, en función de los elevados estándares de prestación de servicio que las

226
normas y reglamentaciones respectivas, de manera concordante con las
prescripciones del CCCN, imponen cumplir.
Importa igualmente hacer constar que, además de la necesidad de contar con
reglas claras que garanticen la equidad y tutelen a la parte más débil del contrato,
es imperioso promover y procurar la validez de las transacciones y su cumplimiento.
Es que, aunque a veces esa perspectiva se pierda de vista, la tutela debida de los
derechos —que haga hincapié en priorizar el acceso a ellos de quienes están en
peores condiciones para lograrlo— no obsta a plantear como objetivo que la regla
sea la regularidad y eficacia de los acuerdos. A partir de ella es posible afianzar la
previsibilidad y la confianza en la Ley, todo lo cual alimenta la seguridad jurídica,
fundamental para el desarrollo económico y el bien común.
Lo que mejor protege el interés general es apuntar a una sociedad donde impere
la confianza en la Ley y en el cumplimiento de los contratos como regla y más allá
de sus inevitables excepciones que también deben ser previstas y resueltas. El
CCCN regula, a nuestro entender con esa óptica, los contratos bancarios y, en lo
que atañe a este análisis, establece así las pautas aplicables a ellos en materia de
intereses.
III. Las normas del Código sobre intereses
Cabe una muy breve mención de las normas generales del CCCN relativas a los
intereses. Expresa al respecto la Comisión Redactora (5) que, en lo sustancial, ha
adoptado el sistema del Código Civil procurando simplificarlo y hacerlo más
comprensible.
Así, la clasificación de los intereses incluye:
— Compensatorios (art. 767): resultan válidos los convenidos entre las partes y
la tasa fijada por las mismas así como los que derivasen de los usos, pudiendo ser
establecidos judicialmente cuando no hubieren sido acordados.
— Moratorios (art. 768), son los que debe el deudor a partir de que incurra en
mora. Se establece la validez de la tasa convenida por las partes o la que dispongan
las leyes especiales aplicables y, en subsidio, las que se fijen según las
reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina (BCRA). Se aclara
en los Fundamentos que no se adopta la tasa activa como regla general porque, en
tanto el Código comprende —en su normativa general— supuestos de hecho muy
diversos, es conveniente que el juez cuente con un mayor margen para adoptar la
solución más justa para el caso concreto.
— Punitorios (art. 769), cuyas convenciones se rigen por las normas que reglan
la cláusula penal, vale decir, se consideran como una pena o multa convenida para
el caso de retardo o inejecución de la obligación.
En cuanto al anatocismo, el art. 770 acota en su inc. a) la acumulación
convencional de los intereses al capital a una periodicidad no inferior a seis meses
quedando regulado, por lo demás, de modo similar al del Código anterior. El inc. b)
incorpora la acumulación de los acrecidos al capital, en caso de demanda judicial,
desde la fecha de notificación de la demanda. El inc. c) mantiene la previsión del art.
623 del Código Civil, capitalizando los intereses cuando la obligación se liquide
judicialmente, el Juez mande pagarla y el deudor persista en su mora a pesar de
ello.
El inc. d) remite, entre las excepciones a la prohibición general, a las otras
disposiciones legales que prevean la acumulación. Allí encuadra entonces la regla
propia del contrato de cuenta corriente bancaria a la que nos referiremos más
adelante.

227
 El art. 771 reglamenta la facultad judicial de reducir los intereses "cuando la tasa
fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin
justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y
operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación". En tal supuesto,
los intereses abonados en exceso se imputan al capital y, extinguido el mismo,
pueden ser repetidos.
Desarrollaremos esta importante cuestión luego, adelantando que la redacción
del artículo, recogiendo los avances jurisprudenciales, ubica la facultad del Juez en
un marco de razonabilidad y, sobre todo, de inescindible relación con la realidad
económica, sin cuyos parámetros el riesgo de arbitrariedad es manifiesto.
IV. Reglas sobre intereses en las disposiciones generales sobre
contratos bancarios
Importa destacar que, como lo establece el art. 1378 del nuevo ordenamiento, las
disposiciones del Capítulo relativo a los contratos bancarios se aplican no solo a los
contratos celebrados por las entidades comprendidas en la normativa sobre
entidades financieras sino también a los que se celebrasen con las personas y
entidades públicas y privadas que, pese a no estar incluidas expresamente en esa
legislación, ella les resulta aplicable por disposición del BCRA(6).
El primer parágrafo de las "Disposiciones generales" referidas a los contratos
bancarios, destaca desde su título la demanda de transparencia en las condiciones
contractuales. Ella comprende la obligación a cargo de las entidades de informar
con claridad, tanto en la publicidad como en las propuestas de contratación y en la
documentación contractual, acerca de las condiciones económicas de las
operaciones y servicios que ofrecen, en particular, lógicamente, la tasa de interés
(art. 1379 segundo párrafo).
En igual dirección, se debe aclarar si cada una de las operaciones corresponde a
la cartera de consumo o a la cartera comercial, conforme a la clasificación que
realiza el BCRA. Sin perjuicio de ese recaudo, la clasificación no prevalece sobre la
interpretación que cabe efectuar en sede judicial, con arreglo al contenido del
contrato y a las normas del Código(7).
La norma del art. 1381 vertebra, desde las disposiciones generales, la regulación
de la materia objeto de este trabajo(8). Es importante detenerse en ella:
* Los contratos bancarios —y los otros incluidos en su regulación, conforme al art.
1378 ya referenciado— deben especificar la tasa de interés convenida, además de
cualquier otro precio, gasto, comisión o condición económica a cargo del cliente.
* La tasa es un elemento claramente esencial del contrato y la transparencia a su
respecto un recaudo decisivo, ello a tal extremo que si no se la determinase, el
Código impone la aplicación de las tasas nominales mínima y máxima,
respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema
publicadas por el BCRA, a la fecha del desembolso o de la imposición. Es decir que,
en caso de omitirse un pacto expreso, la norma es aplicar la tasa más favorable al
cliente de la entidad financiera dentro de las usuales y aprobadas por la autoridad
de aplicación que rigen, para el tipo de operación de que se trata, en el sistema
financiero.
* Con fundamento análogo, el segundo párrafo del art. 1381 tiene por no escritas
las cláusulas que remiten a los usos para determinar las tasas así como cualquier
otro precio o condición contractual. Una vez más, la transparencia es indispensable
para la validez de los acuerdos de partes.

228
 Por otra parte y conforme al art. 1384 queda ratificado que las normas sobre
contratos de consumo (arts. 1093 y siguientes del Código) se aplican a los contratos
bancarios celebrados con consumidores.
El art. 1385 añade requerimientos propios para la tutela del consumidor bancario,
garantizando que éste posea información suficiente para una amplia y adecuada
comprensión de las condiciones de los contratos. Tal el sentido de exigir que las
entidades incluyan en sus anuncios ejemplos representativos de las operaciones
propuestas, especifiquen la tasa de interés y el costo financiero total (incs. b] y d] de
la norma de marras).
El art. 1387 requiere, de modo complementario, que se suministre al consumidor,
antes de la contratación, "información suficiente para que el cliente pueda confrontar
las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco
Central de la República Argentina".
La norma siguiente (art. 1388) consolida la vinculación entre transparencia, y
derecho a la información al sentar el principio de que ninguna suma no prevista
expresamente en el contrato puede serle exigida al consumidor ni cabe cargar
comisiones o costos por servicios que no se le hubiesen prestado en forma efectiva.
La clave está en el concepto de "costo financiero total publicitado o incorporado al
documento contractual", explicitado en el párrafo final del artículo, en tanto toda
cláusula relativa a costos no incluidos o incluidos incorrectamente en el aludido total,
se tendrá por no escrita.
Finalmente, el art. 1389 declara nulos los contratos carentes de información sobre
el costo financiero total, respaldando así la trascendencia de que el cliente bancario
tenga pleno y cabal conocimiento de los términos con los que ha acordado y, sobre
todo, precisión acerca de las sumas que deberá abonar en las operaciones de
crédito.
V. Particularidades del contrato de cuenta corriente bancaria: el
nuevo régimen de capitalización mensual
Queda claro que nos referimos aquí, exclusivamente, a las reglas propias de este
contrato en materia de intereses. El CCCN modifica parcialmente el régimen del
Código de Comercio(9).
El art. 795 de dicho Código se limitaba a establecer que "En la cuenta corriente
bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en
contrario". La norma siguiente —art. 796— delegaba en las partes la fijación de la
tasa de interés.
Se presumía entonces la capitalización trimestral aunque las partes podían
convenir una pauta diferente. Es notorio que, hace muchos años, la capitalización
se realiza con frecuencia mensual, lo que por lo general se establece en los
acuerdos de otorgamiento de giro en descubierto en la cuenta corriente bancaria.
Esta realidad fue contemplada por la Comisión Redactora en el art. 1398 del
proyecto de nuevo Código. Allí se desarrollaba brevemente el concepto y de fijaba
como pauta —de manera acorde con la práctica usual referida— la capitalización
mensual. Decía el proyecto: "El saldo deudor de la cuenta corriente genera
intereses, que se capitalizan mensualmente, excepto que lo contrario resulte de la
reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el
saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos
y a la tasa que libremente pacten."
Sin embargo ese texto fue modificado y la norma finalmente sancionada mantiene
como pauta la capitalización trimestral, aunque ratifica expresamente la validez de

229
otras modalidades adoptadas por convención de las partes o impuesta por
disposiciones reglamentarias (en el caso, del BCRA) o por los usos. Esta última
remisión deberá ser atendida ya que, como dijimos, lo usual en materia de cuenta
corriente es que la frecuencia de capitalización sea mensual.
La jurisprudencia, como es igualmente público, ha validado la capitalización de
intereses en materia de cuenta corriente bancaria, reconociendo que se trata de un
régimen especial, de origen legal pero, además, ratificado por la operatoria usual del
mercado financiero, en nuestro país y en el mundo.
En otras palabras, dado que los casos sometidos a decisión jurisdiccional son la
resultante de la existencia de una deuda en mora, no tendría sentido lógico que un
deudor moroso pudiera eludir un régimen de capitalización que la ley, las
reglamentaciones y la práctica diaria de la actividad consideran legítima para
quienes se encuentran en situación regular.
VI. Las convenciones sobre intereses en los contratos
bancarios
VI.1. Encuadre
Hemos sintetizado en los puntos previos los recaudos de validez de los acuerdos
de partes sobre intereses que específicamente involucran a los contratos bancarios.
Parece una obviedad por completo innecesaria decir que, cumplidos dichos
requisitos, los pactos deben ser considerados válidos. Sin embargo, a consecuencia
del contexto en el cual se desarrolla la actividad bancaria, sus particularidades —en
especial las de los últimos años, tanto en nuestro país como en el resto del globo—
y las inequivalencias que suelen plantearse entre las entidades financieras y la
mayoría de sus clientes —sobre todo los consumidores—, la cuestión no es tan
sencilla y merece ser analizada.
Expresamos antes que las mencionadas circunstancias —de indudable
repercusión en todas las personas, lo que comprende, claro, a los magistrados que
deben interpretar la Ley en cada caso— no deberían obstar a que la regla sea
procurar la regularidad de los contratos y de su cumplimiento. Esto conlleva que lo
convenido por las partes, en tanto no confronte con las exigencias legales y
reglamentarias, las obligue con arreglo a derecho. Dicho de otra forma, no cabe
duda de que debe atenderse, como pauta rectora, a los principios generales: requerir
a los contratantes una conducta de buena fe e impedir todo abuso.
Igualmente hay que considerar que las entidades financieras deben satisfacer las
legítimas expectativas de sus clientes de poder confiar en ellas y que corresponde
demandarles la prestación del servicio profesional a que están obligadas. También
cabe juzgarlas conforme al estándar de mayor responsabilidad que les incumbe y
aplicar —en cuanto corresponda al caso resuelto— la normativa de defensa del
consumidor. Todo ello es plenamente compatible con la validez de todo pacto que
respete tales principios y prescripciones por lo que, sostenemos, no cabe
descalificar los acuerdos de manera apriorística.
El CCCN aporta un marco consistente en materia de principios generales y lo
traslada a una normativa clara en lo que respecta a los contratos bancarios. Gracias
a ello, se ha acotado el margen dentro del cual deben juzgarse las convenciones
celebradas por las partes, entre ellos las relativas a los intereses.
VI.2. Requisitos
Enumeramos previamente los requisitos que deben ser cumplidos en los
acuerdos sobre intereses y las consecuencias en caso de no hacerlo.

230
 Las entidades están obligadas a brindar al cliente una información veraz y amplia,
desde su oferta contractual y hasta el momento de instrumentarse el acuerdo,
incluyendo facilitarle la comparación de las condiciones que ofrecen con las demás
de mercado. El CCCN hace constantes menciones a la tasa de interés y al costo
financiero total de las operaciones, con el claro objetivo de garantizar al cliente
bancario su conocimiento de esa información crucial para este tipo de contratos.
El costo financiero total —presente en la reglamentación del BCRA y ahora
incorporado a la letra legal— comprende todos los costos a cargo del cliente y el
nuevo régimen tiene por no escrita cualquier cláusula que implique incrementarlo
indirectamente.
Sentado ello, cumplidas las exigencias del Código que hemos referenciado así
como las que derivan de otras normas aplicables (10)y de las reglamentaciones del
BCRA, si los términos contractuales son precisos y han sido informados al cliente —
en especial los referidos al costo financiero total—, es lógico concluir que las
convenciones sobre intereses serán válidas, como principio y salvo excepciones
expresamente previstas por la ley a las que hacemos mención más adelante.
Son aplicables, en esa dirección, los arts. 767, 768 y 769 del CCCN que, como
ya lo expusimos, establecen la validez de los intereses convenidos entre las partes
como compensatorios, moratorios y punitorios.
Del mismo modo serán válidos los acuerdos de acumulación de los intereses al
capital en los términos de los citados arts. 770 —acumulación acotada a una
periodicidad no inferior a seis meses— y 1398 —capitalización mensual de los
acrecidos en el contrato de cuenta corriente bancaria—.
Ratificamos así una conclusión sostenida en anteriores análisis. El nuevo Código
amplía la seguridad jurídica de las transacciones al delimitar los supuestos de
invalidez y abuso. Esto posibilita regresar a un enfoque jurídicamente más racional:
el de considerar inicialmente válidas y exigibles las convenciones —en el caso,
sobre intereses— celebradas en base a normas que les otorgan certidumbre y
transparencia.
VII. Intereses en sede judicial. Las facultades de los jueces(11)
Sostenemos desde tiempo atrás la relevancia de esta cuestión y sus
consecuencias —a menudo soslayadas o inadvertidas— en la economía y, por
ende, para el interés general.
Es conocido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura
resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor,
quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia
ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de
desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (12). El orden
jurídico requiere como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las
obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las normas del CCCN.
El acceso al crédito forma parte del derecho a ser incluido en una sociedad
moderna. El buen funcionamiento del sistema financiero es básico para una
economía en desarrollo y el interés público involucrado resulta igualmente evidente.
La sociedad en su conjunto sufre las consecuencias de la mora que afecta tanto
a la tasa de interés que abonan quienes se encuentran en situación regular como a
los que desean acceder al crédito. Cuando aumenta la morosidad y disminuye el
recupero de las acreencias morosas, se disparan dos variables de honda
repercusión social: la suba de la tasa de interés y la contracción del crédito. Ambas
generan perjuicios masivos, mayores para los sectores más débiles y postergados

231
de la sociedad, por el mayor riesgo que genera su menor capacidad de repago. El
aumento del costo del crédito es más gravoso para esos amplios segmentos y, al
mismo tiempo, por ellos comienza toda reducción del crédito.
Una vez más, hablamos de hechos indiscutibles cuya consideración, no obstante,
suele estar ausente de tratamiento o consideración al momento de fijar las tasas
aplicables a los procesos donde se reclama el pago de los créditos en mora.
De allí que hayamos puesto de manifiesto, en distintas ocasiones, que cuando se
fijan los intereses en cada juicio, las implicancias de esa decisión se trasladan a la
economía y a las condiciones de vida de la población, excediendo con largueza el
efecto inmediato que lo resuelto tiene para las partes en el proceso (13).
Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan —con
arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos— las personas que
cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya
apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los
incumplidores.
Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en
particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos
que las normas protectivas imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden
tratarse de manera independiente.
El CCCN, ya lo expresamos, regula con claridad la transparencia en la
información y determina los extremos a cumplir para que las condiciones
contractuales se ajusten a derecho. Los abusos, pues, se determinan sobre la base
de criterios objetivos, lo que permite proteger al cliente bancario —en mayor medida
cuando es consumidor— y evitar, al mismo tiempo, otorgar beneficios indebidos al
deudor moroso. Ese difícil pero indispensable equilibrio debe estar en el centro de
las decisiones sobre esta materia.
La actuación de los jueces con relación a los intereses que deben aplicarse en
pleitos derivados de contratos bancarios, se vincula con la validez de las
convenciones de las partes referidas al interés aplicable —sea este compensatorio,
moratorio o punitorio— o la determinación de la tasa en ausencia de pacto expreso.
VII.1. Ausencia de pacto y determinación de la tasa
El nuevo Código ratifica que, cuando las partes no hubiesen fijado la tasa de
interés aplicable —o cuando, por ausencia de los recaudos legales, la tasa acordada
deba ser declarada inaplicable—, es el juez a quien compete fijarla.
A partir de ello, el CCCN aporta normas que clarifican y delimitan el modo de
establecer la tasa. El art. 1381 manda aplicar, en dicho supuesto, la tasa de interés
"nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas
promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a
la fecha del desembolso o de la imposición".
A falta de un pacto expreso válido, la norma beneficia al cliente bancario con la
menor tasa del mercado en las operaciones activas —donde es deudor— y la mayor
en las pasivas —donde es acreedor a intereses por su depósito—.
Queda entonces saldado todo debate sobre los parámetros que corresponde
atender y los jueces deben limitarse a aplicar, las tasas promedio del sistema que
publica el BCRA. La previsibilidad y la certeza que el CCCN aporta al respecto son,
por cierto, valorables.
VII.2. Facultad de reducir los intereses convenidos

232
 Adelantamos que, conforme al art. 771, es facultad judicial la reducción de los
intereses "cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de
intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del
dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación". Agrega la norma que, en tal supuesto, "Los intereses pagados en
exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos".
Expresamos en ocasión de debatirse el proyecto, que esta disposición implica
una importante contribución a la certidumbre en los negocios. En efecto, se precisa
allí con claridad en qué supuestos se justifica la intervención del juez para reducir
una convención relativa a los intereses. Ella estará habilitada entonces cuando se
exceda, sin justificación y en forma desproporcionada, el costo medio del dinero para
situaciones fácticas similares a la que se juzga, lo que se deberá establecer
atendiendo al perfil del deudor y de la operación celebrada y al lugar en que la
obligación fue contraída.
La disposición a la que nos referimos tiene especial relevancia porque, hasta el
momento, la inexistencia de parámetros concretos de fuente legal abría la puerta a
una diversidad excesiva de decisiones jurisprudenciales, muchas veces
contradictorias entre sí. En base a la invocación de conceptos abstractos —la moral,
las buenas costumbres, el abuso aludido de manera genérica, el prudente arbitrio
judicial, entre otros— se dejaban sin efecto acuerdos y se fijaban tasas de interés
sin la debida consideración de la realidad económica y financiera, en particular, de
los datos oficiales acerca de la misma. En otras palabras, la arbitrariedad era un
riesgo constante por la laxitud de los argumentos sobre los cuales se resolvía la tasa
de interés en cada litigio.
A partir de lo que explicita el art. 771, el juzgador deberá analizar el costo medio
del dinero respecto de deudores en una situación crediticia análoga a la que le fue
sometida, teniendo en cuenta las condiciones de la operación —como el plazo y las
garantías que eventualmente tuviere— y las particularidades que pudiera plantearse
en el lugar del negocio. Sólo luego de ese análisis podrá determinar si ha habido un
exceso desproporcionado y, a posteriori, estimar si el mismo cuenta o no con alguna
justificación.
De modo complementario, en el caso de deudas originadas en contratos
bancarios será necesario aplicar las normas propias referidas a los intereses a las
que hicimos mención precedentemente. Corresponde recordar, en esa dirección,
que el art. 1381 considera encuadradas en los recaudos de ley a las convenciones
donde se pacten tasas comprendidas dentro de los mínimos y máximos informados
regularmente por el BCRA para contrataciones análogas.
Lo mismo sucede con otras disposiciones o reglamentos específicos como la Ley
de Tarjeta de Crédito(14) o el régimen de la cuenta corriente bancaria.
En síntesis y con arreglo a la nueva normativa, puede afirmarse que la facultad
conferida a los jueces para morigerar los acuerdos de partes sobre intereses en los
contratos bancarios queda delineada en base a pautas objetivas con claro asidero
en la realidad negocial. La reducción de las tasas convenidas, en tanto sea
procedente, deberá ajustarse a dichas pautas y no podrá fundarse en meras
apreciaciones subjetivas desvinculadas de los datos brindados por fuente oficial,
concretamente, la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras.
VIII. Colofón
Hemos procurado resumir el nuevo cuadro de situación que, en la materia
analizada, deriva del CCCN.

233
 Las obligaciones de las partes en las contrataciones bancarias están signadas
por el principio rector de la buena fe y sus amplias implicancias, en especial la
prohibición del abuso, el régimen de defensa del consumidor, en tanto corresponda
su aplicación y la responsabilidad profesional y agravada de las entidades
financieras.
El nuevo ordenamiento codificado impone importantes requerimientos a las
entidades en orden a la transparencia y completitud de la información brindada al
cliente, lo que involucra de forma muy concreta la tasa de interés. Resalta el
concepto de costo financiero total que, como toda obligación a cargo del cliente,
debe resultar nítido del contrato bajo apercibimiento de severas sanciones.
Las convenciones de partes en materia de tasas de interés serán válidas en tanto
cumplan con los requisitos legales a ellas aplicables, los cuales surgen del CCCN y
también de las normas complementarias inherentes a determinados contratos
bancarios.
Las nuevas normas reglamentan con precisión los casos de falta de pacto expreso
relativo a los intereses así como los alcances y límites de la facultad judicial de
reducir los convenidos. La valoración de estos últimos deberá efectuarse en función
de los parámetros objetivos que brinda ahora la ley.
Como lo adelantamos en trabajos previos, el régimen del CCCN trae una sensible
mejora en lo que hace al tema en análisis, refuerza la seguridad jurídica y facilita la
erradicación del abuso sobre bases sólidamente vinculadas con la realidad. Su
aplicación debería contribuir a superar una etapa de excesiva diversidad de criterios
en la jurisprudencia, haciendo más previsibles las decisiones jurisdiccionales en
indudable beneficio de toda la sociedad.

CONTRATOS BANCARIOS CON CONSUMIDORES Y USUARIOS

EL CONSUMIDOR BANCARIO EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN. PRIMERA PARTE. POR
ESTHER H. S. FERRER DE FERNÁNDEZ

RDCO, 270-9

I. Introducción
El tema del consumidor bancario ha sido un aspecto del derecho que ha
desvelado tanto a los especialistas en derecho bancario como a los avocados al
estudio del derecho del consumidor desde tiempo atrás; sin embargo, adquiere
particular importancia su reconsideración con el tratamiento otorgado por el Código
Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado mediante ley 26.994 que,
conforme ley 27.077, entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015.
Así, el Código Civil y Comercial le otorga especial relevancia a la materia en
estudio, no sólo por el tratamiento que le brinda a los contratos de consumo en
general (en el título III del Libro tercero)(1), a los que erige como una verdadera

234
tercera categoría contractual dentro de la teoría general de los contratos (2), sino
también en razón de la regulación que le otorga en un parágrafo especial del capítulo
12 del título IV ("Contratos en particular"), a los contratos bancarios, cuya sección
primera estipula sobre las disposiciones generales de éstos y su parágrafo segundo
regula especialmente sobre los contratos bancarios con consumidores o usuarios (3).
Las normas que regulan la relación y el contrato de consumo en el Código Civil y
Comercial resultan una plasmación legislativa derivada de la norma constitucional
del art. 42 e importan un avance significativo, pues si bien las disposiciones
incorporadas en la ley 24.240 y sus modificatorias significaron regular dicha materia,
sin embargo, su incorporación sistemática en un Código otorga mayor
perdurabilidad, como así también mayor conocimiento y fuerza de aplicabilidad por
parte de todos los operadores jurídicos.
II. Disposiciones aplicables a los contratos bancarios con
consumidores y usuarios
1. Aplicación
Es de resaltar que el artículo 1384, perteneciente al parágrafo que regula los
contratos bancarios con consumidores y usuarios, establece que "las disposiciones
relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093"(4). Por lo que el Código Civil y
Comercial formula una remisión expresa a las normas de los contratos de consumo
cuando trata los contratos bancarios con consumidores y usuarios, lo cual importa
de una técnica legislativa impecable, porque evita reiteraciones y problemas
interpretativos futuros.
2. Corresponde considerar, en primer lugar lo que el capítulo primero del título III
relativo a los contratos de consumo dispone sobre la relación de consumo.
a) Contrato de consumo
Dicho artículo 1093 es el que califica al contrato de consumo como aquél
"celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica
que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o
prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso
o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social".
b) Relación de consumo
Por su parte, el propio Código Civil y Comercial, en su artículo 1092, delimita el
concepto de consumidor, refiriéndolo "a la persona humana o jurídica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social". Equiparando a éste a quien, "sin
ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para
su uso privado, familiar o social".
Mientras que el artículo 1092, en su primera parte, define a la relación de consumo
como "el vínculo jurídico entre el proveedor y un consumidor", al igual que el artículo
3 de la ley 24.240.
De lo expuesto surge que se mantiene el requisito sustancial del concepto
sustentado por la ley 24.240 y su reforma 26.361, referido al "destinatario final" (5).
Modificándose(6) en parte el artículo 1 de la ley 26.361, el que extendía su aplicación
"a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo", por lo cual,
de este modo se excluye al "consumidor expuesto"(7).

235
 La referencia a los bienes o servicios en general otorga la amplitud necesaria para
la aplicación de las normas de consumo.
Una reforma que traía el proyecto, y creemos bien excluida lo ha estado en la
versión final sancionada, era el párrafo que refería al uso o consumo "siempre que
no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional",
pues, en definitiva, el elemento que aúna todo el contenido del concepto está dado
por el destino final al que hacíamos referencia, sin importar la posible vinculación
con la actividad del individuo para que le resulten aplicables las disposiciones del
consumidor, lo que mantiene la puerta abierta para que quienes ejercen actividades
comerciales, industriales, artesanales o profesionales, y el "destino final" del uso o
consumo esté vinculado a esa actividad, resulten alcanzados por las normas
protectorias de los consumidores.
c) Interpretación.
Por todos es sabido que el paradigma del derecho del consumo es la protección
al consumidor, dispuesto en la Constitución Nacional en el art. 42 y en la Ley del
Consumidor.
Los contratos de consumo generalmente se celebran mediante la utilización de
contratos de adhesión o sujetos a condiciones generales negociales, los cuales no
permiten la libertad de negociación del contenido del contrato por parte del
contratante débil del negocio, sino que en cambio sólo le permiten aceptar o
rechazar la oferta propuesta por su contraparte.
Esta situación de desigualdad en el plano negocial se repara mediante la creación
de otras desigualdades que en el plano de la interpretación del contrato resultan de
la disposiciones del art. 3(8) y art. 37(9) de la ley 24.240. Conforme el primero, en caso
de dudas sobre la interpretación de los principios que establece la ley, se estará a
la más favorable al consumidor. En tanto que el segundo dispone como pautas de
interpretación del contrato la aplicación del principio de la buena fe y la aplicación
del principio "favor débilis", según el cual la interpretación del contrato se hará en el
sentido más favorable al consumidor y, en caso de dudas sobre el alcance de su
obligación, se estará a la menos gravosa para éste.
i) Interpretación normativa.
En relación a la interpretación normativa del consumo, por su parte, el artículo
1094 del Código Civil y Comercial mantiene el "principio protectorio" contemplado
en el artículo 3 de la ley 24.240 (10), dado que el primero dispone: "las normas que
regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme
con el principio de protección al consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de dudas sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales,
prevalece la más favorable al consumidor".
ii) Interpretación del contrato de consumo
En relación con la interpretación de estos contratos, por su parte, el artículo 1095
del Código Civil y Comercial establece que "el contrato se interpreta en el sentido
más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación se adopta la que sea menos gravosa", siendo concordante lo dispuesto
con lo normado en el art. 37 de la ley 24.240(11); se trata de una aplicación de los
principios "pro consumidor" y de "liberación del deudor", que en materia de consumo
se denomina "liberación del consumidor".
Se incorpora el principio de interpretación restrictiva al disponerse en el art. 1062
que "cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una
interpretación restrictiva, debe estarse a las literalidad de los términos utilizados al

236
manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del
predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente", por lo que resulta un modo de interpretación que sólo opera en
favor del adherente o del consumidor, según el caso, si ha sido dispuesto por la ley
o el contrato.
3. El capítulo segundo del título III relativo a los contratos de consumo dispone
sobre formación del consentimiento en éstos contratos
a) Prácticas abusivas
La sección primera de dicho capítulo segundo dispone, por su parte, sobre las
prácticas abusivas.
i) Ámbito de aplicación
Así, conforme el artículo 1096, se dispone que todas las normas de la sección
referente a las prácticas abusivas como la segunda correspondiente a la información
y publicidad dirigida a consumidores resulta aplicable, tal como lo adelantamos, a
"todas las personas expuestas a las prácticas comerciales", sean consumidores o
no.
ii) Principio de trato equitativo y digno
Se establece la aplicación del principio de trato equitativo y digno dispuesto en el
artículo 42 de la Constitución Nacional, a través de dos disposiciones, los arts. 1097
y 1098. Así, el primero dispone sobre el trato digno, al establecer que "los
proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme
los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias".
En tanto que el segundo dispone sobre el trato equitativo y no discriminatorio, al
establecer que "los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y
no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias
a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores".
iii) Libertad de contratar
Otro artículo cuya incorporación resulta relevante es el 1099, en cuanto plasma
la libertad de contratar, ya que dispone que "están prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial las que subordinan la
provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras
similares que persigan el mismo objetivo". Este aspecto resultará, creemos, de
singular aplicación en el ámbito de los contratos bancarios, en los que seguramente
servirá de sustento a reclamos judiciales por parte de los clientes, en muchos casos,
ello en función de los abusos a los que muchas veces los bancos someten a sus
clientes en tal sentido.
b) Información y publicidad dirigida a los consumidores
La sección segunda refiere a la información y publicidad dirigida a consumidores
y usuarios.
i) Información
Así, el artículo 1100 es correlato de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 26.361, que
modifica la ley 24.240(12) y derivación del artículo 42 de la Constitución Nacional, al
disponer que "el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor
en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características

237
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información
debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad
necesaria que permita su comprensión".
En el ámbito del derecho contractual en general, la información resulta de suma
relevancia, porque, por un lado, involucra la buena fe (13), que debe primar en todas
las relaciones jurídicas y que el Código regula en sus artículos 9 (14) y 961(15).
Pero por otro lado, involucra al consentimiento contractual, por tratarse de un
verdadero pilar de dicho consentimiento la buena información que el contratante
posee sobre los productos y servicios sobre los que contrata al momento de prestar
el consentimiento. En relación a los productos y servicios financieros, se afina aún
más el criterio, pues refiere a la aplicación del principio de transparencia, dado que
en un ámbito en el que el ahorro resulta motor de la economía, asignar a un recurso
el mejor uso posible resulta de capital importancia, para lo cual se requiere tener un
acabado conocimiento sobre el servicio financiero que se contrata y sus costos y
costes.
ii) Publicidad
El artículo 1101 regula sobre la publicidad prohibida, mientras que el artículo 1102
establece las acciones que otorgan legitimación a los consumidores o usuarios, en
caso de verse afectados por dicha publicidad prohibida. Así, el artículo 1101 del
Código Civil y Comercial dispone que "Está prohibida toda publicidad que: a)
contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a
error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza
tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca
al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o
seguridad".
La publicidad prohibida en los puntos a) y b), creemos, resulta de una inducción
al error que, como tal, obsta el consentimiento válido y violenta la buena fe, en tanto
que la prohibida en el punto c) violenta la buena fe, atenta contra el principio
antidiscriminatorio que protege al consumidor o usuario y encuentra fuente en el
artículo 42 de la Constitución Nacional, y resulta concordante con el artículo 1098
del Código Civil y Comercial, como también atenta contra la salud y seguridad de
los consumidores, principio también derivado del artículo 42 de la Constitución
Nacional y concordante con el principio emanado del artículo 5 de la ley 24.240.
iii) Acciones.
Por su parte, el artículo 1102 del Código Civil y Comercial dispone las acciones
en cabeza del consumidor o usuario, los organismos de consumidores o quienes se
encuentren expuestos a prácticas abusivas, afectados por la publicidad prohibida, a
solicitar al juez: a) la cesación de la publicidad ilícita; b) la publicación, a cargo del
demandado: 1. de anuncios rectificatorios o 2. de la sentencia condenatoria (16).
iii) Efectos de la publicidad.
En tanto que el artículo 1103 regula los efectos de la publicidad, estableciendo
que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor y obligan al oferente". Disposición concordante con el artículo 8 de la
ley 24.240, conforme la cual el contenido de la publicidad integra el contrato.
Esta disposición resulta sumamente relevante y tiene un doble propósito, pues,
por un lado, tiene por finalidad asegurar el consentimiento válido, pues la más de

238
las veces el consumidor se basará en el contenido de la publicidad para conocer
acerca del producto o servicio sobre el que contrata. Y, por otro, para evitar la
propaganda manipuladora, de la que muchas veces se valen las empresas para
difundir productos y servicios, pues, al integrar el contenido del contrato, se cuidarán
en lo que se exprese en la publicidad, a fin de no obligarse en forma inconveniente
a sus intereses, protegiéndose de este modo la buena fe contractual.
4. Modalidades especiales.
El capítulo 3 del título III regula las modalidades especiales de la contratación con
el consumidor. En dicho capítulo, dos normas que resultan muy relevantes,
especialmente en la contratación bancaria con el consumidor, son los artículos 1106
y 1107 del Código Civil y Comercial de la Nación, que tratan la contratación por
medios electrónicos y la información que se le debe suministrar al consumidor o
usuario, en su caso.
Así, el artículo 1106 dispone que "siempre que en este Código o en leyes
especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe
entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte
electrónico u otra tecnología similar". Dicha disposición equipara a los medios de
contratación electrónica con el contrato escrito.
En tanto que el artículo 1107, dispone que "si las partes se valen de técnicas de
comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo
a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido
mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar
correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos".
Este artículo resulta fundamental, pues dispone la información que se le debe
suministrar al consumidor o usuario en caso de utilizarse este medio de contratación,
así pues, la información sobre el contenido mínimo del contrato y la facultad de
revocar resultan requeridas a fin de lograr el consentimiento válido y la relativa a los
datos necesarios para utilizar el medio elegido, como los riesgos derivados de su
empleo, refieren, por un lado, a sortear las dificultades de la utilización del sistema,
y, por otro, a conocer sobre los riesgos de éste, que en muchos casos recaerá sobre
el consumidor o usuario. Este último, creemos, es el aspecto de esta forma de
contratar que menos las empresas se cercioran de cumplir en la práctica, lo que
podría obstar la buena fe en la contratación.
5. Cláusulas abusivas.
El capítulo cuarto del título III del Código Civil y Comercial, regula sobre las
cláusulas abusivas en los contratos de consumo(17).
a) Normas aplicables
Así pues, el artículo 1117 dispone aplicar al capítulo lo dispuesto por las leyes
especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988 del mismo Código, sin perjuicio de
que el contrato se celebre o no por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
Corresponde aquí aclarar que los artículos indicados regulan la materia de las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión a cláusulas generales
predispuestas. Esto, si bien podría parecer no resultar necesariamente dispuesto,
es sumamente útil, pues si bien la mayoría de los contratos de consumo son
concluidos mediante esta forma negocial, sin embargo, podríamos encontrar
contratos con consumidores que no se celebraran mediante la forma de adhesión a
condiciones generales negociales y sin embargo serían contratos de consumo, por
cumplirse los requisitos dispuestos por el artículo 1093 para calificarlos de tales, por

239
lo que la remisión expresa en todos los casos evitará futuras interpretaciones
divergentes, por un lado, y dobles regulaciones, por otro.
b) Requisitos que deben reunir las cláusulas.
Así, el artículo 985 establece los requisitos que deben reunir las cláusulas
generales predispuestas de los contratos de adhesión y las cláusulas de los
contratos de consumo, por remisión expresa, para que resulten oponibles a su
contratante débil, y éstos son: que deben ser comprensibles y autosuficientes.
El primer aspecto hace no sólo a la buena fe que debe primar en todas las
relaciones jurídicas, sino, y especialmente, al consentimiento válido requerido, pues
no puede prestar consentimiento quien desconoce o le resulta incomprensible
aquello sobre lo que consiente.
La autosuficiencia, por su parte, resulta de suma relevancia en todos los contratos
de adhesión, como también en los contratos con consumidores, y muy
especialmente en el ámbito de los contratos bancarios y financieros en general, pues
lo que suele hacerse, con cierta asiduidad, es invocarse un instrumento jurídico al
cual el contratante débil no tiene acceso o resulta de difícil acceso para éste,
situación que se quiere evitar admitiendo la tacha de abusividad(18).
La segunda parte del artículo amplía y aclara los requisitos impuestos por la
primera parte en cuanto a que "la redacción debe ser clara, completa y fácilmente
legible". Como así también resulta al disponerse que "se tienen por no convenidas
aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión". Como
veníamos expresando, aquí se obsta al consentimiento válido. El efecto jurídico que
se impone como sanción, en su caso, es tenerlas por no convenidas, es decir que
resultan inoponibles a la parte débil del contrato, disposición concordante con el
artículo 1122, inciso b), del Código Civil y Comercial.
Por último, con total aserto, la disposición que analizamos, en su última parte,
dispone resultar aplicable a la contratación celebrada mediante medios electrónicos
y telefónicos, ello reviste capital importancia en materia de contratación con el
consumidor bancario, dado que muchos de dichos contratos utilizan dicho soporte
de celebración y ejecución.
c) Cláusulas particulares
Por su parte, el artículo 986 del Código Civil define a las cláusulas particulares y
dispone sobre la interpretación que debe hacerse en caso de incompatibilidad entre
éstas y las generales.
Así, en primer término conceptualiza al expresar que las cláusulas particulares
"son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o
interpretan una cláusula general".
Luego dispone que "en caso de incompatibilidad entre las cláusulas generales y
particulares, prevalecen estas últimas". Éste resultaba ya un método de
interpretación utilizado en la jurisprudencia (19). Y deviene consecuencia lógica de
considerar que la cláusula particular, siendo consensuada, resultará la
exteriorización de la voluntad del contratante débil, que además logró imponerla, tal
vez como condición para llevar a cabo el negocio y, por tanto, debe prevalecer sobre
la cláusula general.
d) Interpretación.
En tanto que el artículo 987 dispone sobre el otro principio de interpretación
aplicable a los contratos de adhesión a condiciones generales negociales y, por

240
remisión expresa, a los contratos de consumo, también utilizado por la
jurisprudencia, y es aquél según el cual "las cláusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente".
Ello resulta así pues el predisponente ha contado con los medios y posibilidades
técnicas-jurídicas para formular la cláusula en forma clara, por lo que se lo sanciona
interpretando la cláusula ambigua en su contra. Esta regla de interpretación,
denominada "contra proferentem" o "favor debilis", resulta una aplicación clara del
principio de la buena fe que el Código propugna, entre otros, en los artículos 9 y 961.
e) Cláusulas abusivas.
Por último, el artículo 988 dispone sobre las cláusulas abusivas, estableciendo
que se tienen por no escritas. Así, en el artículo se establecen dos cláusulas abiertas
similares a las contenidas en los incisos a) y b) del artículo 37 de la ley 24.240 (20), al
disponerse que "en los contratos de esta sección se deben tener por no escritas (21) a)
las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que
importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias".
Por último, el artículo introduce la llamada cláusula sorpresiva, al disponer en el
inciso "c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles".
f) Regla general.
El concepto de cláusula abusiva se incorpora a nuestro derecho a través de la
disposición del artículo 1119 del capítulo cuarto del título III del Código Civil y
Comercial, referido a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo. El dispone
que "sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor"(22).
Por lo que el elemento central para la configuración de la cláusula abusiva es que
importa un verdadero desequilibrio entre los derechos y obligaciones que de ella
emanan, en detrimento de la parte negocialmente más débil. Aunque no se debe
tratar de cualquier desequilibrio, sino de aquel que resulte manifiesto en el contrato.
La cláusula abusiva, por tanto, importa una desnaturalización del vínculo
obligacional que violenta, como tal, la buena fe que debe primar en toda relación
jurídica, y que, por tanto, no requiere prueba de la mala fe, pues para nosotros la
sola existencia del desequilibrio del vínculo obligacional en detrimento del débil del
negocio importa de por sí una prueba clara de la mala fe, ello en función del ejercicio
ilegítimo de la posición dominante que se demuestra con la configuración de la
cláusula abusiva(23).
g) Control de incorporación
En tanto que el artículo 1118 establece que "las cláusulas incorporadas a un
contrato de consumo puede ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas
individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor". Esta disposición
resulta aclaratoria del artículo 1119, que conceptualiza el concepto de cláusula
abusiva, por lo que no resulta relevante a los efectos de determinar la abusividad de
una cláusula la negociación individual o aprobación por parte del consumidor, ello
pues lo que se evita justamente es el ejercicio del abuso de la posición dominante
en contra del contratante débil del negocio; es decir que mediante la utilización de
argucias contra éste, se violente la buena fe contractual.
h) Situación jurídica abusiva

241
 i) Concepto de situación jurídica abusiva
El artículo 1120 dispone la definición de la situación jurídica abusiva,
estableciéndose que "se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando
el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de
actos jurídicos conexos".
ii) Definición de contratos conexos
En tanto que el artículo 1073 define a los contratos conexos disponiendo que "hay
conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por
una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido". Esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.
iii) Interpretación de los contratos conexos.
En tanto que el artículo 1074 regula la interpretación de los contratos conexos,
disponiendo que "los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio
de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos,
su función económica y el resultado perseguido". La norma tiene por finalidad lograr
una interpretación común y conjunta del grupo de contratos, pues éstos persiguen
un fin y una función económica conjunta, lo que resulta innegable.
iv) Efectos de la conexidad contractual
Los efectos que surgen probada la conexidad contractual están dispuestos en el
artículo 1075, que establece que "un contratante puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de
obligaciones ajenas a su contrato". La segunda parte del artículo en cuestión
dispone que "atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica
cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común".
Conforme el artículo 1075, se trata a los contratos conexos como un todo
instrumental, es decir, como un solo instrumento jurídico que le permite al
contratante oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso
que tendría derecho a oponer, tal vez, en otro contrato del grupo contractual conexo.
Igual resultado produce la frustración del fin del contrato, pues se trata al grupo
contractual conexo como un todo, de modo tal que se extinguen todos los contratos
conexos en forma conjunta cuando la finalidad económica común se frustra.
El artículo resulta de clara aplicación, entre muchos otros casos, a la situación de
abuso de la que muchas veces suelen ser objeto los consumidores o usuarios,
incluidos los bancarios, a través de la contratación, muchas veces impuesta, de
distintos productos o servicios conexos, requeridos para contratar determinado
producto o servicio, lo que suele denominarse pack, sobre todo cuando ello no
resulta de una necesidad real del consumidor, sino más bien de una creada por el
proveedor.
i) Límites
Por su parte, el artículo 1121 del Código Civil y Comercial dispone sobre los
límites de la declaración de abuso, al establecer que "no pueden ser declaradas
abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o
en normas legales imperativas".
j) Control judicial

242
 Por último, el artículo 1122 regula el sistema de control judicial de las cláusulas
abusivas, disponiendo al respecto que "se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley
especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos
o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se
prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe
aplicar lo dispuesto en el artículo 1075".
Sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales, y por ende incluida la ley
24.240, el control judicial de las cláusulas abusivas se rige por las reglas indicadas
en el artículo 1122. Así, en primer lugar, se deja establecido que la aprobación
administrativa de las cláusulas no obsta al control judicial posterior, se mantiene la
facultad revisora, consecuencia de la división de poderes. En segundo lugar, se
sigue el principio del art. 37 de la ley 24.240, dado que el efecto es que las cláusulas
abusivas se tienen por no convenidas y, por tanto, resultan inoponibles al débil del
negocio. El tercer aspecto que surge del artículo, también contemplado en el artículo
37 de la ley 24.240, establece que si el juez declara la nulidad parcial, debe integrar
el contrato, si fuera necesario, para que no se vea afectado el fin económico del
negocio.
Por último, el artículo dispone sobre la situación jurídica abusiva en los contratos
conexos, estableciendo la aplicación de la solución contenida en el artículo 1075; es
decir, se tratará a los contratos conexos como grupo contractual conexo, por lo que,
si se determina una situación jurídica abusiva determinándose la abusividad de
alguna o algunas cláusulas que requieran integrar el contrato, se debe tener en mira
el conjunto de contratos en totalidad, sin afectar el fin económico común.
III. Colofón
Las disposiciones hasta aquí analizadas corresponden a la normativa
correspondiente a los contratos de consumo en general, y que resultan aplicables a
los contratos bancarios con consumidores o usuarios por remisión expresa del
artículo 1384 del Código Civil y Comercial.
En el próximo trabajo realizaremos el estudio de las disposiciones que
complementan la regulación que el Código Civil y Comercial contiene de los
contratos bancarios con consumidores o usuarios, contempladas ya especialmente
en el parágrafo segundo de la sección primera del capítulo 12, referida a los
contratos bancarios, perteneciente al título IV de los contratos en particular.

EL CONSUMIDOR BANCARIO EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN. SEGUNDA PARTE. POR
ESTHER H. S. FERRER DE FERNÁNDEZ

RDCO, 271-235

I. Introducción
En la primera parte del artículo hemos desarrollado el análisis de las normas que
el Código Civil y Comercial (1)estipula para regular los contratos de consumo en
general, dispuestas en el título tercero del Libro tercero, correspondiente a los

243
artículos 1092 a 1122 de dicho cuerpo legal y que resultan aplicables a los contratos
que celebran los bancos con los consumidores por remisión expresa que hace el art.
1384.
En esta segunda parte de nuestro trabajo, analizaremos las disposiciones que,
complementando las anteriores, el mismo Código Civil y Comercial dispone para
regular específicamente los contratos bancarios con consumidores o usuarios, así
resulta en el parágrafo segundo de la sección primera del capítulo doce,
correspondiente al título cuarto, que refiere a los contratos en particular, del mismo
Libro tercero.
II. Disposiciones específicamente aplicables a los contratos
bancarios con consumidores y usuarios
1. Aplicación
Así, tal como se ha analizado en profundidad en la primera parte, a la que nos
remitimos, el artículo 1384 del Código Civil Comercial dispone sobre la aplicación de
las normas que regulan los contratos de consumo a los contratos bancarios, según
lo establecido en el artículo 1093 del mismo cuerpo legal.
2. Publicidad
Por su parte, el artículo 1385 del Código Civil y Comercial dispone sobre la
publicidad que deben contener los contratos bancarios con consumidores y
usuarios. Este artículo debe leerse complementando lo dispuesto en la sección
segunda de los contratos de consumidores en general, relativa a información y
publicidad, artículos 1100 a 1103, que ya han sido analizados en la primera parte
del presente trabajo, al que nos remitimos.
Como así también con el artículo 1379, que se encuentra en el primer parágrafo
de la sección primera del capítulo doce, que regula la transparencia de las
condiciones contractuales de los contratos bancarios en general, y que, como tal,
resulta también aplicable a los celebrados con consumidores y usuarios.
Dicho artículo dispone que "la publicidad, la propuesta y la documentación
contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación
corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la
clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación
no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a
las normas de este Código".
Conforme el artículo 1379 antedicho, se debe expresar claramente tanto en la
publicidad como en la propuesta y la documentación consiguiente a qué tipo de
cartera corresponde la operación ofrecida, es decir, a la cartera comercial o a la de
consumo, según la clasificación del Banco Central.
Esta disposición, por un lado, importa una norma que cumple con el principio de
transparencia que rige en todo el derecho del financiamiento y que tiene por finalidad
principal asegurar la correcta inversión del ahorro y su incorporación en el circuito
económico; y, por otro, una verdadera aplicación del principio protectorio en favor
del consumidor.
Por otro lado, la segunda parte del primer párrafo del artículo indicado otorga la
posibilidad de revisión de la calificación de la operación, siguiendo el criterio de los
artículos 1093 y concordantes del Código Civil y Comercial. Ello pues en el artículo
1379, primer párrafo, segunda parte, se establece: "esta calificación no prevalece
sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las normas de
este Código". Lo que importa una aplicación del principio de la autonomía de la

244
voluntad, por un lado, y, por otro, la aplicación del principio protectorio a favor del
consumidor, cuando éste opera, en especial aquí en los supuestos de cláusulas
abusivas que el juez podrá aplicar.
Volviendo al artículo 1385 del Código Civil y Comercial, él, en su primera parte,
establece que "los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con
un ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se proponen".
Como señalamos, este artículo resulta concordante con lo dispuesto en los artículos
1100 del mismo cuerpo legal y 4 de la ley 24240 y derivación del artículo 42 de la
Constitución Nacional.
En la segunda parte del mismo artículo 1385 se regula sobre lo que en particular
deben contener los anuncios que el banco realiza de sus operaciones ofrecidas.
En tal sentido, el anuncio debe contener:
"a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente
consideradas;
"b) la tasa de interés y si es fija o variable;
"c) las tarifas por gastos y comisiones, con la indicación de los supuestos y
periodicidad de su aplicación;
"d) el costo financiero total en las operaciones de crédito;
"e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del
crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios;
"f) la duración propuesta en el contrato".
Se trata aquí de requisitos mínimos que deben contener estos anuncios para
cumplir con el principio de protección al consumidor(2), ello sin perjuicio de cualquier
otra información específica que se haga del servicio o promoción que se ofrece, que,
por supuesto, debe cumplir con lo requerido por las restantes disposiciones
generales que se establecen en los artículos 1100 a 1103, tales como las relativas
a la publicidad prohibida.
3. Forma
El artículo 1386 del Código Civil y Comercial refiere a la formalidad que debe
revestir el contrato bancario que celebra la entidad con el consumidor,
estableciéndose "que debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan
al consumidor
"a) Obtener una copia;
"b) Conservar la información que le sea entregada por el banco;
"c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la naturaleza
del contrato;
"d) reproducir la información archivada".
Este artículo es concordante con el artículo 1380, correspondiente al parágrafo
primero de la misma sección y capítulo que el anterior, como indicábamos, parágrafo
aplicable a todos los contratos que celebran los bancos y que refiere a la
transparencia de las condiciones contractuales, el que establece que "los contratos
deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por este Código.
El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar"(3).
Ambos artículos tienen por finalidad asegurar que se cumpla con la información
mínima que deben manejar el consumidor y el cliente bancario en general al
momento de celebrar el contrato, de modo tal que se perfeccione el consentimiento

245
válido, por un lado. Y, por otro, tienden a facilitar el cumplimiento de los deberes
derivados por parte de los clientes en general y consumidores en particular,
asegurándoles el conocimiento lo más fehaciente posible de sus derechos
consiguientes durante la etapa de ejecución, etapa primordial, sobre todo cuando se
trata de estos tipos contractuales donde priman los servicios que el banco debe
prestar a los primeros.
4. Obligaciones precontractuales
El artículo 1387 del Código Civil y Comercial dispone sobre las obligaciones
precontractuales que debe cumplir el banco frente a sus clientes, siendo dos las que
se establecen en él.
Así, el artículo indicado establece que "antes de vincular contractualmente al
consumidor, el banco debe proveer información suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el
Banco Central de la República Argentina".
Esta norma, que hace a la información que debe suministrar el banco al
consumidor, configura una aplicación concreta del principio de transparencia que
debe primar en todo el derecho de financiamiento, dado que el mayor conocimiento
sobre las distintas ofertas que existen en el mercado por parte del inversores
aseguran la mejor asignación del ahorro hacia la economía.
Asimismo, configura una norma protectoria a favor del consumidor, que en
general se regula en los artículos 1100 y siguientes del mismo cuerpo legal,
concordante con lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 24240,modificado por la ley
26361, y derivación del artículo 42 de la Constitución Nacional, a cuyos análisis en
la primera parte del trabajo nos remitimos.
La otra obligación precontractual que surge para el banco con respecto a su
cliente consumidor del artículo 1387 consiste en que, "si el banco rechaza una
solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos,
debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta
y la fuente de donde la obtuvo".
Esta obligación, además de hacer efectivo el derecho a la información que surge
de las normas que se indican anteriormente, importa una concreción del principio
protectorio a favor del consumidor que significa un resguardo de su información
financiera, y que le permite corroborar la base de datos en la que se informó el banco
y en su caso solicitar la modificación de ella, por errónea o incompleta, o por el
cumplimiento de la obligación incumplida (4).
5. Contenido
El artículo 1388 refiere al contenido que deben revestir los contratos bancarios,
en especial los que se celebran con los consumidores.
Dicho artículo dispone que "sin perjuicio de las disposiciones contenidas para los
contratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor, si
no se encuentra expresamente prevista en el contrato"(5).
Esta disposición resguarda el principio de autonomía de la voluntad que debe
regir en todo negocio jurídico, por un lado, y, por otro, tiende a asegurar el verdadero
conocimiento del contenido del contrato por parte del consumidor bancario, lo que
importa configurar claramente el consentimiento válido y aportar información
adecuada a este último, dada su situación de inferioridad en el negocio que encara,
aplicación clara del principio protectorio que aplica a favor del consumidor.

246
 El segundo párrafo del artículo 1388 establece que "En ningún caso pueden
cargarse comisiones o costos por servicios no prestados efectivamente"(6).
De ambos párrafos queda en claro que el banco no podrá imponer costos o
comisiones que se encuentren expresamente pactados y que, aun pactados,
tampoco podrán ser percibidos por el banco si el servicio no se ha prestado
efectivamente.
El tercer párrafo del artículo, por su parte, dispone que "Las cláusulas relativas a
costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas
incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento
contractual, se tienen por no escritas".
Esta tercera parte del artículo 1388 tiende a evitar una práctica muy común entre
algunos bancos, que consiste en incorporar al costo financiero total el valor de las
comisiones, englobando todos los costos del crédito y servicios, lo que lleva a error
al consumidor al momento de contratar y elegir con quién hacerlo. Para evitar estas
prácticas, el Código Civil y Comercial es claro en tal sentido, pues las trata como
abusivas y les aplica los efectos derivados, que son tenerlas por no escritas, ya sea
la publicidad engañosa como la incorporación contractual mediante cláusula en tal
sentido. Aspectos todos analizados en extensión en la primera parte del presente
artículo.
Éste debe completarse con lo dispuesto en el artículo 1381, que dispone sobre el
contenido que debe revestir el contrato bancario que celebra la entidad financiera
con cualquier cliente, sea éste consumidor o no, y que se encuentra ubicada en el
parágrafo primero de la sección primera del capítulo doce, que regula sobre los
contratos bancarios, el que dispone que "el contrato debe especificar la tasa de
interés, y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo
del cliente"(7).
La segunda parte del primer párrafo del artículo 1381 establece, para el caso de
que no se haya dispuesto tasa de interés aplicable al contrato, y a fin de que no se
generen dudas para el intérprete y el juez, que "si no determina la tasa de interés es
aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones
activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la
República Argentina a la fecha de desembolso o de imposición".
En tanto que el segundo párrafo del artículo 1381 dispone que "las cláusulas de
remisión a los usos para la determinación de la tasa de interés y de otros precios y
condiciones contractuales se tienen por no escritas".
Todas estas disposiciones tienen por finalidad asegurar el conocimiento por parte
del cliente del precio y costo del servicio que acepta de parte de la entidad bancaria,
como también la correcta asignación de recursos en la economía a través del
cumplimiento del principio de transparencia, de ya arraigada tradición en el ámbito
de los negocios bancarios y financieros en el mundo, y, por otro, a proteger al cliente
y consumidor bancario de la situación de la asimetría técnica y jurídica en la que se
encuentra con respecto a quien le ofrece sus servicios como aplicación del principio
protectorio(8).
6. Información
a) Información en contratos de crédito
El artículo 1389 dispone que "Son nulos los contratos de crédito que no contienen
información relativa al tipo y las partes del contrato, el importe total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y
reembolso".

247
 Este artículo debe considerarse complementariamente de lo contemplado en
el artículo 36 de la ley 24240, según la reforma de la ley 26361.
Todos los aspectos de información al consumidor, como veníamos sosteniendo,
tienen un doble aserto y sentido, por un lado, asegurar el consentimiento válido; por
otro, desequilibrar la disparidad técnico-económica favoreciendo al consumidor.
Pero, por otro lado, tienen la finalidad en el ámbito bancario y financiero de ordenar
la correcta asignación del ahorro hacia la economía.
b) Información periódica
El artículo 1382 del Código Civil y Comercial establece que "el banco debe
comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados
por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones
correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año".
Esta disposición resulta de capital importancia no sólo en el ámbito del derecho
del consumo, dada la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor
con respecto al proveedor, sino que, además, adquiere una relevancia mayor en el
ámbito del derecho bancario, dado que quien lleva a cabo las operaciones y
servicios es el banco o entidad financiera y, por tanto, quien conoce la información;
piénsese, por ejemplo, en el movimiento que se produce en las cuentas corrientes
o cajas de ahorro.
La segunda parte del artículo indicado establece que "transcurridos sesenta días
contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita
por parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas,
sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo (9). Igual regla se
aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el cumplimiento".
Conforme lo que dispone la segunda parte del artículo 1382, transcurridos los
sesenta días desde la comunicación efectiva del desenvolvimiento de las
operaciones correspondientes a contratos por plazo indeterrninado o de plazo mayor
a un año, la falta de oposición escrita se entiende como aceptación de las
operaciones informadas. Sin embargo, se dejan a salvo las acciones previstas en
los contratos de consumo (10). Igual sistema se aplica a la finalización de todo
contrato por tiempo determinado.
7. Rescisión
El artículo 1383 del Código Civil y Comercial respecto de la rescisión del contrato
dispone: "el cliente tiene derecho en cualquier momento, a rescindir un contrato por
tiempo indeterminado, sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del
ejercicio de este derecho"(11).
Conforme el artículo en cuestión, el cliente tiene derecho a rescindir el contrato
por tiempo indeterminado en cualquier momento, sin ningún tipo de penalidad ni
gastos, salvo los ocasionados con anterioridad a la finalización del contrato.
III. Colofón
Todas las normas que se introducen a través de la nueva regulación en la materia
importan un avance sustantivo, dada la relevancia que se le otorga, por un lado, a
la regulación de los contratos de consumo en general, al erigirlos como una
verdadera tercera categoría contractual, como pilar dentro de la teoría general de
los contratos.
Como asimismo la incorporación de normas específicas que regulan los contratos
bancarios con consumidores y usuarios.

248
 Por otro lado, surge relevante la incorporación al Código Civil y Comercial de
normas que regulan los contratos bancarios en general y algunos contratos
bancarios en particular.

CONTRATOS BANCARIOS. CUENTA CORRIENTE BANCARIA

CUENTA CORRIENTE BANCARIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR MARTÍN E. PAOLANTONIO

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción a los contratos bancarios en el Código Civil y

Comercial
Sin lugar a dudas, la cuenta corriente bancaria es la modalidad más frecuente de
contratación en ese ámbito. Lejos está la época en la cual su rol se limitaba a la
interacción empresaria o de comerciantes; la cuenta corriente bancaria "de
consumo" es también una realidad cotidiana.
Contribuye también a su difusión la relación necesaria entre el sistema nacional
de pagos y la utilización de cheques, que sólo pueden librarse contra cuentas
corrientes (art. 4º, ley de cheques).
El análisis de la reglamentación específica del contrato de cuenta corriente
bancaria no puede prescindir de una referencia, aun breve, a la metodología general
del Código Civil y Comercial (CCyC) en materia de contratos bancarios.
En esta cuestión, sin perjuicio de lo que mencionamos en la Sección 2, toman
particular importancia las previsiones de los arts. 1378 a 1389 del CCyC.
Esas normas, constituyen una suerte de "parte general" dentro de la regulación
particular, que resultan también de aplicación —en sus aspectos centrales—, a la
cuenta corriente bancaria.
En esta temática, cabe señalar:
1. Alcance del término "contratos bancarios": según lo prevé el art. 1378 del
CCyC, las disposiciones generales se aplican aun a contratos en los cuales no
intervengan entidades financieras (típicamente, bancos comerciales), cuando el
Banco Central de la República Argentina (BCRA) los incluya en la normativa. Con
esa delegación, se refleja una situación actual en la cual el BCRA alcanza con sus
regulaciones a entidades no financieras (el caso típico, emisoras de tarjetas de
crédito no bancarias), dándole un sustento legal adecuado a un tema que podría
controvertirse desde la perspectiva constitucional(1). La referencia, sin embargo,
pierde relevancia respecto de la cuenta corriente bancaria, que es genuinamente un
"contrato bancario", reservado a determinadas entidades financieras autorizadas por
el BCRA.

249
 2. Reglas de transparencia (arts. 1378 a 1383): los contratos bancarios son
típicamente un ejemplo de negociación masificada y contenido predispuesto, donde
una de las partes contractuales (el cliente) se encuentra en una situación de
desigualdad estructural. De allí la importancia, aun fuera de los supuestos de
contratos de consumo, de establecer algunas reglas específicas (que complementan
las reglas generales para la contratación predispuesta: arts. 984 y ccs. del CCyC).
En ese orden, se prevé la obligación de informar en los anuncios, en forma clara, la
tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las
operaciones y servicios ofrecidos (art. 1379). La regla general se complementa con
una específica para la tasa de interés: la falta de su determinación hace aplicable la
nominal mínima (para operaciones en las que el cliente sea deudor) y máxima (para
los casos en los que el cliente sea acreedor), para las operaciones activas y pasivas
promedio del sistema, publicadas por el BCRA a la fecha del desembolso o de la
imposición. También resulta obligatorio que el contrato se celebre por escrito, y que
el cliente reciba un ejemplar del contrato (art. 1380), evitando prácticas aun
existentes en las cuales aquél no se queda con constancia alguna de los términos
del contrato celebrado. El art. 1382 establece obligaciones de información periódica,
al menos anual (aunque la práctica hace que los términos sean menores), y un plazo
de aceptación tácita del cliente transcurridos 60 días luego de la comunicación. Si
bien se hace una salvedad para los contratos de consumo, también deberán
valorarse las circunstancias del caso y características del contrato para determinar
la existencia o no de un derecho de reclamo adicional por el cliente. Finalmente, el
art. 1383 prevé el derecho del cliente para, en cualquier momento, rescindir un
contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, facilitando de este modo
la elección del banco (en el sentido amplio explicado) con el que se quiera contratar
3. Normas específicas para consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389): gran
parte de los contratos bancarios tendrán como cliente a una persona que califique
como consumidor o usuario, lo que de inmediato implica la remisión a las
disposiciones generales para los contratos de consumo (arts. 1092 y ss. del CCyC),
tal como lo establece el art. 1384 del CCyC. Adicionalmente, considerando las
particularidades de los contratos bancarios, el CCyC prevé disposiciones
específicas para este supuesto. En esa línea, el art. 1385 establece obligaciones
específicas en materia de publicidad, las que en la práctica se complementarán y
precisarán por disposiciones particulares que el BCRA ha dictado o podrá dictar en
el marco de sus normas sobre transparencia y protección de los usuarios de
servicios financieros, cuyo texto ordenado puede consultarse en su sitio web. El art.
1386 complementa la regla mencionada más arriba del art. 1380, para asegurar al
consumidor el acceso a los términos contractuales de su relación con el banco. En
el art. 1387, se establecen obligaciones precontractuales, que exigen al banco,
antes de la contratación: (i) informar al consumidor la existencia y contenido básico
de otras ofertas de crédito; y (ii) de rechazar el otorgamiento del crédito por
información crediticia negativa, informar al consumidor de manera gratuita dicha
información y su fuente. El art. 1388 enfatiza la solución que podría inferirse del art.
1379, estableciendo la prohibición de cobrar cualquier suma del consumidor si: (i)
no se encuentra prevista expresamente en el contrato; o (ii) no corresponden a
servicios efectivamente prestados por el banco. Finalmente, el art. 1389 ofrece una
solución que requerirá una interpretación adecuada por la jurisprudencia y doctrina,
ya que la nulidad del contrato de crédito (que supone la devolución por el consumidor
de lo recibido) no es una regla adecuada para estos supuestos (omisión de
información). Habrá que considerar que la nulidad es una opción para el consumidor,
quien en todos los casos contará con la posibilidad continuar el contrato, con
la aplicación de la penalidad para el banco que se sigue del art. 1381 (tasa mínima

250
del sistema), y sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieran
corresponder.
Por otro lado, si bien no una cuestión que desarrollemos en detalle en este
trabajo(2), no debe obviarse la importancia de la reglamentación del BCRA sobre la
cuenta corriente bancaria.
Más allá de las referencias del propio CCyC al rol de aquél, cabe recordar que el
BCRA resulta autoridad de aplicación de la ley 24.452 de cheques, la que le otorga
amplias potestades reglamentarias(3).
Señalamos, por último, que el CCyC ha seguido en su redacción, fielmente y sin
modificaciones sustantivas, los textos elaborados por el Proyecto de Código Civil de
1998.
II. Método del Código Civil y Comercial y del Código de
Comercio
Cabe recordar, en clave comparativa con el CCyC, el método legislativo para la
regulación del contrato de cuenta corriente bancaria en el ahora derogado Código
de Comercio.
En aquél cuerpo normativo, el Título XII dentro del Libro II "De los Contratos del
Comercio" se denominaba "De la cuenta corriente" (arts. 771 a 797).
Se reconocía en primer término la existencia de la cuenta corriente mercantil
(Capítulo I, arts. 771 a 790), quedando los arts. 791 a 797 del Capítulo II para la
cuenta corriente bancaria.
El relativamente breve articulado de la cuenta corriente bancaria se
complementaba, además de por las normas específicas dictadas por el BCRA, por
aquellas que la doctrina y jurisprudencia derivaban por analogía de la
reglamentación de la cuenta corriente mercantil(4).
En el método del Código de Comercio la cuenta corriente bancaria se presentaba
así ligada con la cuenta corriente mercantil, no obstante las notables diferencias
teóricas y prácticas entre ambas figuras(5).
En el CCyC, la solución es diferente, y preferible: los arts. 1393 a 1407, dentro del
Capítulo XII (Contratos Bancarios) del Título IV (De los contratos en particular), en
el Libro Tercero (Derechos Personales) se ocupan de la cuenta corriente bancaria.
Y el Capítulo XV (arts. 1430 a 1441) de ese mismo Título IV, trata del contrato de
cuenta corriente, ya despojado —al menos en su nombre— del carácter mercantil.
III. Concepto de cuenta corriente bancaria. Inserción en las
clasificaciones de los contratos
El art. 1393 del CCyC define a la cuenta corriente bancaria como "el contrato por
el cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos
y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del
cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja"(6).
La definición ha sido observada por simplista por parte de la doctrina (7), y quizá
se aleja de la función normativa que los Fundamentos del Anteproyecto del CCyC
señalaban para estos supuestos(8).
Sin embargo, aun cuando se sostenga que el texto aprobado tiene un carácter
descriptivo, no creemos que genere dificultades en la tarea del intérprete, ni nos
parece inadecuado.
Por otro lado, la doctrina ha ofrecido antes de la vigencia del CCyC definiciones
útiles sobre el contrato, que mantienen su interés para el análisis(9).

251
 La norma indicada se complementa por dos previsiones relevantes:
1. La inclusión en el contrato de cuenta corriente bancaria de otros servicios
"relacionados con la cuenta que resulten de la convención, de las reglamentaciones,
o de los usos y prácticas" (art. 1394).
2. El carácter no esencial del servicio de caja y del "pacto de cheque" para la
existencia del contrato de cuenta corriente, o en otros términos, la posibilidad de
celebrar el contrato sin que el titular pueda librar cheques(10).
La figura es independiente del mandato, con el cual se lo ha identificado en algún
tiempo por la doctrina. Sin embargo, las normas del mandato tienen un ámbito de
actuación particular conforme el art. 1401 del CCyC (11).
Desde la perspectiva de la clasificación de los contratos (considerando tanto las
previstas por el CCyC como por la doctrina), la cuenta corriente bancaria puede
calificarse como un contrato consensual, formal(12), bilateral y oneroso, intuitu
personae(13), conmutativo, y de duración o ejecución continuada(14).
IV. Operatividad de la cuenta corriente bancaria: créditos y
débitos
El concepto primariamente descriptivo que se sigue del art. 1393 del CCyC se
complementa con lo dispuesto por los arts. 1395 y 1396.
Conforme el art. 1395 —análogo a la segunda parte del art. 771 del Código de
Comercio para la cuenta corriente mercantil(15)—, siempre considerando los pactos
expresos, la reglamentación y los usos:
1. Se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la
cobranza de títulos valores y los créditos otorgados por el banco para que el
cuentacorrentista disponga de ellos.
2. Se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos o
remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e
impuestos relativos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten
de otros negocios que pueda tener con el banco. Los débitos pueden realizarse en
descubierto.
La diferencia entre créditos y débitos constituye el saldo de la cuenta (16). En esta
cuestión es importante tener presente además las siguientes reglas del CCyC:
1. La acreditación de créditos o valores contra terceros sólo corresponde cuando
se han hecho efectivos. El asiento previo permite al banco excluirlo de la cuenta
hasta su cobro efectivo (art. 1402)(17).
2. La realización de débitos en descubierto está sujeta a las restricciones
expresas de las normas del BCRA. Si bien la derogación del Código de Comercio
incluye a la modificación del art. 793 introducida por la ley 24.452 (18), se mantienen
en vigor las reglamentaciones del ente de control del mercado bancario (19).
La administración y registro de las operaciones en la cuenta corriente bancaria se
realiza por el banco. El CCyC ha eliminado la anacrónica referencia a la "libreta"
del art. 794 del Código de Comercio(20), actualizando la cuestión a los tiempos que
corren mediante el art. 1396(21).
V. Cuenta corriente bancaria y pacto de cheque
La doctrina ha debatido acerca del carácter necesario del pacto de cheque como
componente del contrato de cuenta corriente bancaria, particularmente por la
pretensión de los bancos de ejecutar los saldos de las denominadas "cuentas
corrientes bancarias no operativas"(22).

252
 La discusión se daba en el marco de la presencia de cláusulas predispuestas que
autorizaban de manera anticipada y genérico el débito en cuenta de cualquier deuda
del cliente con la entidad financiera, aprovechando la fuerza ejecutiva que
corresponde al saldo deudor.
La cuestión ha sido mayormente superada en el aspecto de la conflictividad por
las restricciones legales y reglamentarias a dichos débitos, en virtud de las
modificaciones al Código de Comercio y la reglamentación del BCRA, y el CCyC ha
optado en su redacción por hacer expresa la posición que de manera implícita se
seguía del Código de Comercio respecto del pacto de cheques.
Así, el art. 1397 referido al servicio de cheques prevé que "si el contrato incluye
el servicio de cheques, el banco debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud,
los formularios correspondientes".
En otros términos, el pacto de cheques no es esencial a la cuenta corriente,
aunque la reglamentación actual del BCRA toma un criterio parcialmente distinto(23).
Así, si prescindimos del contenido de la reglamentación del BCRA, la cuenta
corriente "no operativa" es compatible con el CCyC. Lo que no significa, por
supuesto, validar potenciales abusos en su utilización como título ejecutivo, que
encontrarán su respuesta normativa en disposiciones generales del CCyC y en lo
previsto por el art. 1406, parte final, del CCyC.
VI. Intereses en el contrato de cuenta corriente bancaria
Es inherente a la cuenta corriente bancaria que la compensación entre partidas
acreedoras y deudoras (débitos y créditos) determine un saldo en favor de una de
las partes.
Esa circunstancia propia de la dinámica contractual plantea la cuestión acerca de
la retribución, vía intereses, de ese saldo.
El Código de Comercio incluía dos artículos sobre el tema. El art. 795 permitía
(salvo pacto en contrario) la capitalización trimestral de los intereses; en tanto el art.
796 dejaba librado a las partes la determinación de la existencia y cuantía de la tasa,
en una redacción amplia(24).
En la práctica, la libertad de contenido autorizada por las normas indicadas había
sido particularmente usufructuada por los bancos, al prever la capitalización
mensual de intereses debidos sobre el saldo deudor, y mantener esa regla aun luego
del cierre de la cuenta corriente bancaria(25).
El CCyC no ha innovado en estas cuestiones, ni pretendido cerrar el debate
existente. Por un lado, el art. 1398 prevé en su primera parte como regla por defecto
la capitalización trimestral(26) de intereses sobre el saldo deudor, sin acotarlo al
período de vigencia del contrato.
Por el otro, la segunda parte de esa norma permite que el saldo acreedor de la
cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que
libremente pacten las partes(27).
VII. Resumen de cuenta: aprobación tácita y posibilidad de
impugnación
La dinámica de la cuenta corriente, con sus créditos y débitos y vocación a
alcanzar la totalidad de las operaciones del cliente con el banco (art. 1395 del CCyC)
tiene como correlato la periódica remisión de un resumen de las operaciones.
Para esta cuestión, el art. 1403 del CCyC prevé —siempre sujeto a convención
particular, los usos o la reglamentación— la obligación de quien asienta las
diferentes partidas (el banco) de enviar un resumen (extracto de las operaciones y
253
determinación del saldo) mensual, no más tarde de 8 días de finalizado cada
período(28).
Ese documento puede remitirse en la modalidad tradicional de papel, o con los
medios y formatos electrónicos que autorice la reglamentación del BCRA.
La cuestión práctica más relevante se presenta respecto de la aceptación del
resumen, punto en el cual la doctrina y jurisprudencia habían discutido la aplicación
del art. 790 del Código de Comercio y el "arreglo" de la cuenta corriente aun luego
de la aceptación tácita que se seguía del art. 793, u otras soluciones de equidad
para evitar el rigor derivado de la tácita validación del saldo.
El CCyC no se aparta en lo sustancial de su precedente en el mecanismo de
aceptación tácita —que puede encontrar su fundamento general en lo previsto por
el art. 263 para el silencio como manifestación de voluntad (29)—, al expresar el art.
1403 que "el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo observa
dentro de los diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja
transcurrir treinta días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo,
sin reclamarlo".
Ahora bien, independizada en el CCyC la cuenta corriente bancaria de la cuenta
corriente general (anteriormente, mercantil), y no existiendo una norma análoga
al art. 790 del Código de Comercio, podría plantearse la cuestión acerca del efecto
definitivo de la aceptación tácita que establece el art. 1403.
Para este punto, sin embargo, consideramos aplicables las previsiones generales
que trae el CCyC en su novedosa reglamentación autónoma del deber de rendición
de cuentas (arts. 858 a 864)(30).
De este modo, la anterior acción de revisión o arreglo de la cuenta corriente
del art. 790 del Código de Comercio, puede ahora encuadrarse en el texto del art.
862 del CCyC.
De allí que la aprobación tácita no impide el reclamo posterior basado en errores
de cálculo o registración, el que deberá formularse en el plazo de caducidad de un
año desde la recepción del resumen.
VIII. Solidaridad y propiedad de los fondos
La existencia de obligaciones de sujeto plural (arts. 825 y ss. del CCyC) se
manifiesta en la cuenta corriente por los supuestos de cotitularidad, en los cuales el
carácter de cuentacorrentista corresponde a dos o más personas.
Esa circunstancia plantea dos cuestiones diferentes, que tienen tratamiento
expreso en los arts. 1399 y 1400 del CCyC.
La primera norma prevé que "en las cuentas a nombre de dos o más personas
los titulares son solidariamente responsables frente al banco por los saldos que
arrojen". Se trata de una solución novedosa en el plano normativo, pero que en
realidad transforma en regla positiva una cláusula de estilo en el contrato de cuenta
corriente, que de este modo cambia la fuente de la solidaridad (pasiva: arts. 833 y
ss. del CCyC) de la convención a la ley.
El art. 1400 del CCyC se ocupa, si se quiere, de la otra arista del plexo contractual,
estableciendo una presunción iuris tantum para la propiedad de los fondos: "se
presume que la propiedad de los fondos existentes en la cuenta abierta, conjunta o
indistintamente, a nombre de más de una persona pertenece a los titulares por
partes iguales"(31).
Cabe subrayar, además del carácter presuntivo, que el art. 1400 se aplica con
independencia de la orden (conjunta o indistinta) y su función principal se vincula

254
con resolver las cuestiones prácticas derivadas del fallecimiento o incapacidad de
uno de los titulares, así como la extensión de las eventuales medidas cautelares
sobre el saldo.
IX. Extinción del contrato de cuenta corriente bancaria
El art. 1404 presenta un elenco de supuestos de extinción del contrato, que
además de las previsiones generales del CCyC en la materia, se complementan con
lo pactado o previsto por la reglamentación del BCRA.
Así, se establecen como causales:
1. La decisión unilateral de cualquiera de las partes, con un preaviso de 10 días,
replicando de ese modo lo establecido por el art. 792 del Código de Comercio.
2. La quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista, en línea con las
disposiciones de la ley 24.522 y el carácter intuitu personae del contrato.
3. La revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del
banco, con análogo fundamento a la causal precedente.
Complementa lo previsto el novedoso art. 1405 del CCyC, que establece que
"cuando el banco cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe compensar
sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados en distintas monedas".
X. Ejecución del saldo deudor de la cuenta corriente
Si producido el cierre de la cuenta corriente existe un saldo a favor del banco, su
cobro puede realizarse por vía ejecutiva.
El antecedente del art. 793 del Código de Comercio(32)había generado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, zanjados en su tiempo por fallos
plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial(33).
El art. 1406 del CCyC, aun sin introducir novedades sustantivas en la
interpretación actual del art. 793 del Código de Comercio, presenta de una manera
ordenada la cuestión, con algunas soluciones preferibles a las anteriores.
Así:
1. La ejecución sólo procede luego del cierre de la cuenta corriente, informado al
cliente(34).
2. El título ejecutivo es generado directamente por el acreedor (en tanto se trate
de un banco autorizado a operar en la Argentina)(35).
3. Dicho documento —conocido en la práctica como "certificado de saldo
deudor"— debe ser firmado por dos apoderados del banco mediante escritura
pública(36) y contener obligatoriamente la fecha de cierre de la cuenta, el saldo a ese
día y la indicación del medio por el que ambas circunstancias se notificaron al
cuentacorrentista.
La parte final del art. 1406 del CCyC prescribe que "el banco es responsable por
el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de dicho título".
Probablemente la previsión normativa sea sobreabundante en atención a otras
disposiciones del CCyC en materia de responsabilidad (37), pero puede fundarse en
el especial carácter de título ejecutivo de generación directa por el acreedor, y la
mayor exigencia de profesionalidad que corresponde exigir a la entidad financiera.
XI. Garantías sobre el saldo deudor de la cuenta corriente
bancaria

255
 La norma de cierre de la regulación de la cuenta corriente bancaria (art. 1407 del
CCyC) prevé que "el saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con
hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía"(38).
Se la ha calificado de superflua, y quizá lo sea, aunque también se ha observado
la falta de desarrollo normativo del tema(39).
Pero no debe olvidarse el debate existente sobre la cuestión, que en su momento
se consideró relevante para la inclusión del texto análogo en el Proyecto de Código
Civil de 1998(40).
De todos modos, cabe recordar que las discusiones pretéritas acerca de la
viabilidad de las garantías reales para el saldo de la cuenta corriente, ejemplificadas
por las denominadas "hipotecas abiertas", encuentra ahora un soporte expreso para
su aceptación en las reglas generales de los derechos reales de garantía (41).
XII. Breve referencia a la reglamentación del contrato de cuenta
corriente bancaria por el BCRA
El propósito de este trabajo es, fundamentalmente, presentar al lector los
lineamientos de la regulación del contrato de cuenta corriente bancaria en el CCyC
y su comparación con el régimen anterior.
No obstante, caben unas breves líneas para referirnos a los contenidos de la
reglamentación del BCRA, que reiteradamente es considerada en el articulado
analizado.
Históricamente, el BCRA ha prestado particular atención al contrato de cuenta
corriente como objeto de la reglamentación de la actividad bancaria, teniendo en
consideración su vinculación con el sistema nacional de pagos y el uso de cheques.
De manera periódica el BCRA introduce modificaciones y presenta un texto
ordenado en su sitio web (42), de imprescindible referencia para la comprensión
integral del contrato en estudio.
No cabe por la índole del presente trabajo un análisis integral del contenido de la
reglamentación, pero sí una referencia básica a su alcance y contenidos,
relacionados con los textos del CCyC.
En ese marco, la Reglamentación del BCRA prevé(43):
1. La incorporación necesaria del pacto de cheques, salvo cuando el
cuentacorrentista sea una persona jurídica (Sección 1.2.).
2. Los requisitos necesarios para la apertura, respecto de la identificación del
cliente y sus actividades (Sección 1.3.)
3. La necesidad de operar en moneda de curso legal (Sección 1.4.3.).
4. El contenido mínimo de las obligaciones del cuentacorrentista y de la entidad
bancaria (Secciones 1.5.1. y 1.5.2.).
5. Las reglas vinculadas a la protección de los usuarios de servicios financieros
(Sección 1.5.3.) y la habilitación de débitos en cuenta (Sección 1.5.4.).
6. La obligación de prever las causales o situaciones que pueden motivar el cierre
de la cuenta (Sección 1.5.6.).
XIII. A modo de síntesis y conclusión
A pesar de la mayor extensión que presentan respecto de su antecedente en el
Código de Comercio, la regulación de la cuenta corriente bancaria en el CCyC no
incorpora novedades sustantivas sobre el panorama precedente, considerando las

256
interpretaciones existentes de la doctrina y jurisprudencia sobre las normas
derogadas.
No obstante lo dicho, la redacción presenta diversos aspectos relevantes que
mencionamos a continuación, con la referencia correspondiente a las secciones de
este trabajo:
1. Clara separación normativa y conceptual de la "ex" cuenta corriente mercantil
(Sección 2).
2. Noción descriptiva, pero adecuada para la figura contractual (Sección 3), con
el carácter opcional para el servicio de caja y el pacto de cheques (Sección 5).
3. Reglas expresas respecto de la solidaridad y propiedad de los fondos (Sección
8).
4. Definiciones sobre cuestiones discutidas en materia de ejecución del saldo
deudor, con un texto más logrado que el del Código de Comercio (Sección 10).
5. Reconocimiento expreso del rol reglamentario del BCRA (Sección 12).
Por último, no debe prescindirse de la relevancia que presentan las reglas
generales sobre contratos bancarios que incorpora el CCyC (Sección 1).

CONTRATOS BANCARIOS. SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD

CONTRATOS BANCARIOS: SERVICIO DE CAJA DE

SEGURIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR
PABLO D. HEREDIA

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Noción del contrato

La puesta a disposición de cajas o cofres de seguridad es un tradicional servicio
bancario.
Desde el punto de vista de la organización bancaria, se trata de una actividad
adicional o complementaria, pues no es inherente a ninguna de carácter financiero
calificable como activa o pasiva.
A todo evento, el servicio de caja de seguridad cumple una función mediata con
relación a los servicios bancarios financieros, pues su oferta busca atraer clientes
para que concreten las operaciones que sí son propias de la intermediación en el
crédito.
El servicio tiene por objeto posibilitar un sitio seguro para guardar objetos de valor
(joyas, alhajas, documentos, divisas, etc.) que en otro lugar podrían correr peligro,
como igualmente ofrecer reserva o sigilo sobre la propiedad de aquello que el cliente
quiere mantener al margen de la circulación y el tráfico (1). En otras palabras, a la
seguridad acompaña el secreto de la custodia(2).

257
 El Código Civil y Comercial de la Nación de 2014 no define al contrato bancario
de servicio de cada de seguridad. No obstante, la doctrina extranjera y nacional ha
perfilado su noción de modo claro y coincidente.
Así, por ejemplo, se ha dicho que el contrato de servicio de caja de seguridad es
la convención por la cual una persona, generalmente un banco, pone en un inmueble
que ella ocupa a disposición exclusiva de otra parte, una caja de seguridad o un
compartimiento de seguridad, a cambio del pago de una retribución proporcional a
la dimensión de la caja o compartimiento y a la duración de la convención (3). O bien
que se trata del contrato por el cual una de las partes (el banco) pone a disposición
de otra (el cliente) un espacio concreto y determinado, con un gran componente de
seguridad y secreto, y cuyo contenido sólo puede ser conocido y manipulado e
instancias del cliente y a cambio de un precio(4). De modo más simple se ha dicho
que por este contrato un banco concede a la otra parte el derecho de utilización de
un cofre o caja ubicado en un lugar destinado especialmente para ello dentro de un
establecimiento(5).
II. Caracteres del contrato
Existe coincidencia en cuanto los siguientes caracteres propios del contrato que
se examina:
a) Es un contrato autónomo, en el sentido de que si bien responde a una actividad
adicional o complementaria de la banca, no es accesorio de ningún otro contrato
bancario, ni tampoco conexo. Por ello mismo, sus efectos jurídicos y económicos
son propios(6).
b) Es un contrato consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de
las partes, prestador y usuario (art. 971).
c) Es normalmente oneroso, pues la ventaja de obtiene el usuario en cuanto a la
custodia y reserva buscada que le ofrece el prestador, tiene contraprestación en el
precio que debe pagarle a este último (art. 967).
d) Es bilateral (art. 966), conmutativo (art. 968) y nominado (art. 970).
e) Es de ejecución continuada. En efecto, el opus del contrato tiene carácter
permanente, resolviéndose en la garantía de integridad exterior de la caja, durante
toda la vigencia del contrato y en cada uno de sus momentos. Se pacta normalmente
por un lapso determinado y, en general, con cláusula de renovación automática (7).
f) Es formal.
g) Es de adhesión, pues es el banco quien establece anticipadamente las
condiciones y cláusulas del contrato, no teniendo el cliente posibilidad de alterarlas
(art. 984)(8).
h) Es personal porque el acceso a la caja de seguridad está reservado solamente
al usuario o cliente contratante, o a quien expresamente autorice frente al banco
dando este último su conformidad.
i) Es intransferible, pues no puede el cliente ceder el contrato ni transferir su
contenido propio por medio de una subcontratación.
j) Es un contrato de consumo porque, siendo un servicio destinado al consumo
final, está contemplado en los arts. 1º y 2º de la ley 24.240.
III. Naturaleza jurídica

258
 Mucho se ha escrito sobre la naturaleza jurídica de este contrato, cuestión que no
está desprovista de interés por las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de
la calificación elegida.
La discusión parte de lo siguiente: es evidente que en el contrato de caja de
seguridad se dan dos prestaciones, por un lado la cesión de uso de una cosa, y por
la otra la obligación de garantizar la integridad externa de ella. La primera parece
obligación típica de la locación de cosas, mientras que la segunda correspondería
al depósito.
A tal dualidad no ha estado ajena la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En efecto, en el caso "Sontag, Bruno c. Banco de Galicia y
Buenos Aires", sentencia del 05/04/2005, el Alto Tribunal habló de "depositario" y de
"depositante" para referirse a las partes del contrato de caja de seguridad.
En cambio, en el caso "García, Héctor O. c. Banco de Quilmes S.A. s/ ordinario",
sentencia del 15/02/2000, también fallado por la Corte Suprema, hubo votos que
aludieron a una condición de "locador" del usuario (9). La doctrina, reconociendo
ambos caracteres, se ha dividido al definir la naturaleza jurídica del contrato, siendo
variadas las teorías expuestas: contrato de locación (10), depósito(11), un contrato
mixto(12); contrato sui generis(13); contrato de guarda(14); etc.(15).
A nuestro juicio, más allá de la tipicidad que le ha conferido el Código Civil y
Comercial de 2014 (arts. 1413 a 1417), cabe mantener la idea de que se trata de un
contrato que participa principalmente de las generalidades de la locación de cosa,
al que se le añade algunas notas del depósito (16). En efecto, en una primera
caracterización cabe advertir una cierta cercanía con la locación de cosas, por el
uso temporario de cosa ajena que ofrece; sin embargo, se advierte una proximidad
a ciertas modalidades del depósito regular, pudiendo, por ello, incluírselo entre los
contratos de custodia(17).
IV. Elementos del contrato
A) Elemento personal
Es de observar que el Código de 2014, al regular los contratos de depósito
bancario (arts. 1390 a 1392), de cuenta corriente bancaria (arts. 1393 a 1407), de
préstamo y descuento bancario (arts. 1408 a 1409), apertura de crédito (art. 1410 a
1412) y de custodia de títulos (arts. 1418 a 1420), se refiere al "banco" y al "cliente"
como las partes contractuales.
Sin embargo, al regular el contrato de "Servicio de Caja de Seguridad", el Código
de 2014 habla del "prestador" (arts. 1413, 1414 y 1417) y del "usuario" o "usuarios"
(arts. 1413, 1414 y 1417).
La diferencia no puede interpretarse como una inconsecuencia del legislador(18).
Por el contrario, las referencias al "prestador" y "usuario" o "usuarios" permite
interpretar que si bien los arts. 1413 a 1417 se aplican primariamente al contrato de
caja de seguridad celebrado entre un banco y un cliente, también por analogía
podrían aplicarse, con las adecuaciones del caso, cuando la disposición de una caja
de seguridad la otorgue un sujeto distinto de un banco y siempre que no hubiera
valor declarado, vgr. las cajas o lockers ubicados en aeropuertos. No así, en cambio,
si se trata de una caja de seguridad provista por un hotel, supuesto para el cual el
Código de 2014 ha establecido normas específicas (art. 1372 y conc.).
El usuario cliente bancario puede ser persona humana o jurídica. La titularidad de
la caja puede registrarse a nombre de una o más personas, y en este último caso a
la orden recíproca, extremo que las habilita a su utilización sin la concurrencia de

259
los otros cotitulares(19). Tal lo que determina el art. 1416 del Código Civil y Comercial
de la Nación.
En cuanto al elemento personal, interesan otras dos cuestiones: por un lado, la
identificación, y por otro la representación voluntaria. La identificación se requiere
en este contrato con un alto nivel de exigencia, tanto a la hora de su
perfeccionamiento como en los actos de ejecución posteriores, y se endereza a
garantizar que ninguna persona ajena al usuario contractual acceda a la caja de
seguridad. La representación voluntaria, importa la posibilidad que tiene el usuario
contractual de autorizar a otra persona el acceso a la caja de seguridad, lo que debe
ser conformado por el banco y adecuadamente documentado.
B) Elementos reales
El primer elemento real es la caja de seguridad, entendida como la parte de la
bóveda o cámara acorazada que el banco pone a disposición exclusiva del cliente,
de determinadas dimensiones, provista de una doble cerradura, y cuyas llaves una
se entrega al usuario (para que sea él quien únicamente la pueda abrir) y otra la
conserva el banco en su poder.
El cliente o usuario no adquiere la propiedad ni la posesión de la caja de
seguridad, sino solamente un derecho a su uso (derecho personal).
Como se verá, la caja de seguridad debe reunir ciertas condiciones de
construcción y aptitudes técnicas que la hagan apta para llenar la finalidad de
resguardo perseguida por el cliente.
De otro lado, como segundo elemento real, se encuentra la retribución que el
cliente debe pagar al banco por el uso de la caja de seguridad, lo que hace que el
contrato sea oneroso. El precio se calcula con relación al tamaño de la caja de
seguridad y teniendo en cuenta la duración del contrato. Se trata normalmente de
un abono anual o que se reitera pasado cierto tiempo.
C) Elemento formal
Se requiere que el contrato de "Servicio de Caja de Seguridad" se redacte por
escrito, requiriéndose el doble ejemplar pues el cliente bancario tiene derecho a una
copia (arts. 1380 y 1386). Esta exigencia lo es a efectos probatorios (ad
probationem) y no para dar validez o eficacia al contrato, es decir, no es forma ad
solemnitatem(20).
Por otro lado, para la etapa de ejecución, se suele recoger la identificación del
usuario en una ficha o "libro de visitas", que debe firmar para acceder a la caja de
seguridad, indicándose documento de identidad exhibido, fecha y hora.
V. Obligaciones de las partes
A) Obligaciones del banco
1. Tener instalaciones adecuadas que permitan ofrecer la seguridad buscada por
los clientes. Es decir, una bóveda o cámara acorazada de gran solidez, y cajas de
seguridad de gran resistencia. Se deben construir con materiales que soporten los
riesgos de fractura, incendio o inundación y que impidan que se deteriore el
contenido interior de la caja, así como que resistan incólume toda violación por
causa de robo.
2. Entregar una llave de la caja al cliente, para que sea él quien exclusivamente
vaya a tener acceso a ella durante la vigencia del contrato.
3. Comprobar que quien accede a la caja es el verdadero titular o persona por él
autorizada.

260
 4. Permitir el libre acceso a la cámara en el horario fijado con anterioridad, previas
las formalidades necesarias.
5. Facilitar la apertura, puesto que es necesario el concurso de la otra llave en
poder del banco.
6. Permitir el uso en secreto de la caja, pudiendo el cliente introducir o extraer los
objetos a su voluntad, o simplemente comprobar su contenido.
7. Impedir el acceso a la caja a toda persona que no esté autorizada por el titular
para acceder a ella.
8. Prestar, durante toda la vigencia del contrato, las medidas de seguridad y
vigilancia necesarias.
9. Mantener en buen uso las instalaciones y la caja en particular para que pueda
cumplir su finalidad.
10. Verificar la naturaleza de los objetos que guarde el cliente, cuando medien
indicios de peligrosidad.
11. Indemnizar los daños sufridos por el cliente o usuario.
B) Obligaciones del usuario
1. Pagar el precio estipulado.
2. Someterse al horario y a las formalidades establecidas por el banco para el uso
de la caja.
3. Acreditar su identidad ante los empleados del banco para que le faciliten el
acceso.
4. Firmar el "libro de visitas".
5. Hacer un correcto y buen uso de la caja, observando lo dispuesto por el Banco
fundamentalmente en cuanto a la prohibición de introducir objetos peligrosos o
prohibidos.
6. Conservar la llave recibida, y en caso de robo, hurto o extravío dar
inmediatamente noticia al banco para que proceda a cambiar la cerradura, siendo
de cuenta del cliente los gastos ocasionados.
7. Restituir, al finalizar el contrato, la llave que se entregó, y dejar la caja en el
mismo estado en que se le dio.
8. Soportar los gastos de la apertura y retiro forzoso de efectos.
VI. Responsabilidad del banco
El art. 1413, primera oración, del Código Civil y Comercial de 2014 definió en los
siguientes términos los alcances de la responsabilidad del banco frente al cliente
con ocasión del contrato de servicio de cada de seguridad: "...El prestador de una
caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los
locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y
las expectativas creadas en el usuario...".
El contrato bancario de servicio de caja de seguridad tiene la función de poner a
disposición del cliente una compleja estructura material, técnica y organizativa,
idónea para garantizar condiciones de seguridad superiores a aquellas que puede
tener el cliente en su propio domicilio, tanto con referencia a intromisiones o
atentados intencionales, como con relación a acontecimientos meramente culposos
y aun naturales(21).

261
 Por cierto, dentro de ese complejo organizativo y técnico de personas y medios,
la función y la prestación preeminente del contrato es la de custodia de los bienes
ingresados a la caja o cofre, derivándose de ello una responsabilidad por
comportamiento exigible y/o prestación debida de particular intensidad, justificada
en la condición de empresa "especializada" que tiene el banco (22).
En tal orden de ideas, si bien hay quienes sostienen que en el contrato de que se
trata lo que asume el banco es una obligación de medios (23), la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria ha entendido que, por el contrario, la entidad bancaria
asume una obligación de resultado(24), porque el banco no se compromete a prestar
una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado que consiste en la
conservación del statu quo de la caja, lo cual se desdobla en una obligación relativa
a la integridad interna o garantía de clausura, y una obligación relativa a la integridad
externa o garantía de conservación(25). Desde tal perspectiva, la no obtención del
resultado esperado por parte del usuario cliente, crea una presunción "iuris tantum"
de culpa del banco (26), y su responsabilidad debe entenderse objetiva (art. 1723 del
Código Civil y Comercial de la Nación)(27).
En otras palabras, la obligación de custodia que tiene el banco en el contrato de
caja de seguridad supone, por una parte, una "custodia estática", que se identifica
con la obligación de garantizar la idoneidad, originaria y permanente, de la caja
cedida para el uso al que se destina, así como de los locales donde está ubicada,
en cuanto a los riesgos de fractura, inundación, incendio, etc.; y, por otra parte, una
"custodia dinámica" que significa que, dentro de la obligación general de vigilancia,
está la de custodiar el lugar donde están ubicadas las cajas de seguridad, la de
custodiar la integridad externa de la caja de forma que mantenga su clausura
íntegra, y la de impedir el acceso a toda persona no autorizada por el titular(28). Así
pues, la entidad bancaria está obligada a procurar al cliente una seguridad más
elevada que la que resulta del simple ejercicio de una guarda de forma pasiva (29).
En las condiciones indicadas, lógicamente el banco responde cuando la caja se
abre sin la voluntad del usuario y los objetos que contienen desaparecen o sufren
daño, faltando en tal caso a la garantía de clausura (30). Es que la fractura de las
medidas de seguridad —defecto de custodia— pone en evidencia una prestación
inadecuada de la banca; la custodia, en efecto, supone seguridad que disipa el
riesgo y no basta no hacer lo posible para obtener el resguardo, sino que se impone
obtenerlo(31).
Haciéndose eco de todo lo anterior, el art. 1413, primera oración, del Código Civil
y Comercial de 2014, prescribe que el banco prestador responde por la idoneidad
de la custodia de los locales y la integridad de las cajas, y ello no solo conforme lo
pactado sino incluso de acuerdo a "...las expectativas creadas en el usuario...",
expresión esta última que, valga señalarlo, encierra una notable significación en dos
sentidos: a) al calificar al cliente bancario como un "usuario" se colocan las cosas
en el terreno de los contratos de consumo (art. 1093 del Código Civil y Comercial de
2014) con todas las implicancias que ello conlleva (32); y b) al referir a las expectativa
creadas en el cliente, se ubican las cosas en el marco la confianza especial
generada por el banco (art. 1725, segunda parte, del Código Civil y Comercial de
2014) , lo cual en las relaciones de derecho mercantil equivale a la buena fe (33) y con
relación al particular contrato de que se trata equivale a trasladar el juzgamiento de
la responsabilidad de quien es deudor de la prestación de custodia al terreno de las
obligaciones profesionales, donde la expectativa de un adecuado cumplimiento es
naturalmente recibida(34).
Ahora bien, por estar implicada una obligación de resultado, la entidad bancaria
solamente puede exonerar su responsabilidad acreditando un "...caso fortuito

262
externo a su actividad..." o el "...vicio propio de las cosas guardadas..." (art. 1413,
segunda oración, del Código Civil y Comercial de 2014).
La exoneración de responsabilidad por vicio propio de las cosas guardadas no
ofrece dificultad interpretativa. Se trata de una eximente que jurisprudencialmente
ha sido aceptada para el contrato de depósito (35) y que lógicamente debe también
jugar con relación al deber de custodia que genera el contrato bancario de caja de
seguridad.
Merece alguna reflexión mayor la restante causal de exoneración.
El "caso fortuito" o la "fuerza mayor" (términos que en el Código Civil y Comercial
de 2014 son sinónimos; art. 1730), puede ser causal para eximir la responsabilidad
del banco(36), probado que el resultado dañoso se ha producido por una causa no
imputable a él o por una causa que no habría podido superar con el empleo de aquel
grado de diligencia requerido para el tipo concreto de obligación (37). En este sentido,
con relación al contrato que nos ocupa, se interpreta que excluye la responsabilidad
de la entidad bancaria el hecho de guerra, la destrucción del inmueble no provocada
por una falta imputable y los terremotos, pero no el incendio que pudo evitarse si el
banco no hubiera empleado materiales defectuosos, o si hubiera tenido un
adecuado servicio de prevención(38).
Ahora bien, el caso fortuito o la fuerza mayor que libera de responsabilidad al
banco debe ser "...externo a su actividad..." (cit. art. 1413, segunda oración).
Esta última condición, apunta más a la imprevisibilidad del evento que a su
inevitabilidad. Es decir, el banco excluiría su responsabilidad si el caso fortuito o la
fuerza mayor fuese inevitable, pero no cuando es meramente imprevisible. Y ello es
así, porque la cuestión se conecta a la "actividad" de la empresa bancaria que es
especial y generadora de una responsabilidad tal que la causa no imputable que
tiene eficacia liberatoria solo se determina frente a la imposibilidad de la prestación.
En otras palabras, el caso fortuito como causal liberadora de la responsabilidad
bancaria, debe excluirse cuando, considerada la actividad en su concreto
desenvolvimiento, el evento dañoso entra en el riesgo conexo a la misma actividad
de la empresa, incluso si él es perpetrado con una modalidad o técnica de
excepcional agresión(39).
Desde tal perspectiva, la entidad bancaria responde por los materiales empleados
para la construcción de las cajas de seguridad y por su aptitud para resistir incendios
e inundaciones, o incluso la humedad de la bóveda en que ellas se ubiquen (40).
Del mismo modo, en razón de ser riesgos conexos a la misma actividad de la
empresa, el hurto o el robo no pueden invocarse como un casus ya que son hechos
previsibles, siendo que la finalidad del contrato de custodia de que se trata es,
precisamente, proteger los valores que se depositan en la caja contra tales eventos.
Por otro lado, incluso en principio todo robo es evitable conforme al estándar de la
técnica que existe en materia de seguridad (41), y por ello puede responsabilizar al
banco aun cuando hubiera adoptado las medidas de seguridad exigidas por la ley y
la autoridad de control(42).
La responsabilidad existe, entonces, no solo en el caso de que la caja de
seguridad fuera violentada, aunque el robo se perpetre con una modalidad o técnica
excepcional de agresión como se ha dicho, sino también cuando fuese abierta sin
violencia (hurto), lo que puede ocurrir, por ejemplo, si se deja acceder a un extraño
para su apertura(43). Es que el acceso de un extraño a la caja de seguridad,
representa una maniobra fácilmente evitable con una mínima diligencia, vgr.,
mediante el llenado de los requisitos de identificación plena y el registro de ingreso
de cada persona a la bóveda(44). En otras palabras, que la caja de seguridad no

263
hubiera sido violentada no significa que no exista responsabilidad del banco. Aun no
habiendo sido violentada en el sentido de que no fue rota para abrirla, la sola
constatación de que un sujeto desconocido pudo acceder a su contenido para
ilícitamente sustraerlo o deteriorarlo, compromete la responsabilidad de la entidad
bancaria.
Frente a un incumplimiento imputable del banco a su obligación de custodia en
los términos expuestos, debe responder ante el cliente tanto por el daño emergente
como por el lucro cesante, correspondiendo incluir dentro del primero el importe de
las pérdidas o deterioros experimentados por las cosas existentes en el interior de
la caja en el momento de producirse el incumplimiento.
VII. El daño material resarcible y su prueba
Cuando los efectos ingresados a la caja de seguridad desaparecen o resultan
dañados y ello puede imputarse a la responsabilidad del banco, se presenta el
problema de la prueba del perjuicio sufrido por el cliente.
Esa prueba tiene dos vertientes. Si se trata de elementos que han desaparecido,
debe acreditarse cuál era el contenido de la caja de seguridad y su valor. En cambio,
si se trata de bienes que sólo se han deteriorado dentro de la caja de seguridad,
debe acreditarse el quantum del deterioro.
Bien se ve, son cosas distintas.
No obstante, el art. 1415 del Código Civil y Comercial de 2014 parece haber
pensado solo en la primera y de modo parcial, pues refiriéndose claramente a la
hipótesis de desaparición de los elementos prescribió que "...La prueba del
contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio...", sin decir a
continuación, como es obvio, que también la amplitud probatoria es admitida para
acreditar el valor de los efectos faltantes. Por su lado, el caso de deterioro de los
elementos sin desaparición de ellos, no ha sido tenido en cuenta por el legislador de
2014 en modo alguno.
Veamos cada hipótesis por separado.
(a)Caso de desaparición de los efectos guardados en la caja de seguridad.
En este caso, la prueba se descompone en dos elementos: el cliente debe probar,
en primer lugar, el depósito en la caja de seguridad de los valores o dinero, y en
segundo lugar su desaparición(45).
La prueba de lo último es sencilla: la desaparición resultará del examen del
contenido actual del cofre, resultante del inventario que el cliente puede exigir al
banco al constatarse el evento dañoso(46).
En cambio, la prueba de lo primero, es decir, de aquello que fue guardado en la
caja, resulta más dificultosa.
Efectivamente, la prueba del contenido de la caja, de lo que se ingresó en ella, es
para el cliente una prueba diabólica, por la gran dificultad que ella tiene y porque
juega en contra del usuario el secreto que pretendió obtener sobre la existencia y
naturaleza de los efectos y valores para conservar los cuales contrató el servicio de
caja de seguridad, ya que a contrario de lo que sucede en un depósito ordinario, el
banco no recibe los objetos que se introducen en el cofre, ni sabe siquiera si existen
esos objetos(47).
Frente a tal panorama, no solo luce como una exigencia de toda razonabilidad
admitir cualquier tipo de prueba, tal como lo prescribe el citado art. 1415 del Código
Civil y Comercial de 2014(48), sino que, además, como lo ha precisado
reiteradamente la jurisprudencia, no cabe exigir al demandante del resarcimiento la

264
producción de una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido
que se dice sustraído, pues si ello fuese así, recaería sobre quien invoca el hecho
una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable, dada la ausencia de
exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en ese lugar(49).
En este preciso orden de ideas se enmarca la disidencia de los jueces Moliné
O'Connor, López y Vázquez en el caso "García, Héctor y otro c. Banco de Quilmes",
fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15/02/2000 (50), en cuanto
en ella se dijo que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas
en función de la índole y características del asunto sometido a decisión, y desde tal
perspectiva no resulta razonable exigir una prueba plena del depósito de los bienes
invocados, sin hacerse cargo de que uno de los aspectos esenciales del referido
contrato —en rigor, uno de sus atractivos— había consistido en habilitar su guarda
sin que de ella quedaran rastros (considerando 5°).
De no entenderse así, la excesiva rigidez en el orden probatorio llevaría en la
generalidad de los casos a la exoneración de la responsabilidad de la entidad
bancaria, lo que es inadmisible(51).
Con todo, no puede dejar de ser advertido que, en principio, la prueba confesional
no será útil ya que lo atinente al contenido de la caja no es un hecho personal ni de
conocimiento personal del banco. Tampoco lo sería la testimonial, incluso
probablemente inexistente pues no es común que el cliente bancario ingrese a la
bóveda con testigos que después puedan acreditar la introducción en la caja de
seguridad de efectos o valores. Y la prueba de informes o de peritos se evidencia
comúnmente inoperante pues no existen archivos ni registros contables donde
conste el contenido de lo depositado(52).
De ahí, entonces, que adquiere un valor fundamental la prueba de presunciones,
que debe ser examinada con amplitud, procurando formar convicción mediante una
disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa
comprobación que, como quedó dicho, resultaría inalcanzable (53).
Particularmente, a los fines de formar esa convicción indiciaria o presuncional, el
demandante debe en primer término probar de modo suficiente la fuente de los
bienes ingresados en la caja, de donde, acreditada la preexistencia de esos bienes,
la cuestión a dilucidar quedará reducida a formar convicción en el juez de que fueron
ingresados en el cofre violado(54).
(b) Caso de deterioro, sin desaparición, de los efectos guardados en caja de
seguridad.
En este caso, la acreditación del deterioro de los efectos que no han
desaparecidos podría ser encauzada por la vía de la prueba anticipada prevista por
el art. 326, inc. 2°, del Código Procesal.
Con relación al quantum resarcible, cabe observar que en las cajas de seguridad
bancarias no se depositan efectos de cuyo valor el banco reciba una declaración del
cliente, a diferencia de lo que ocurre con las cajas de seguridad de hoteles, caso en
que la declaración de valor es posible (art. 1372 del Código Civil y Comercial de
2014).
Por ello, el quantum del daño también debe ser acreditado por el cliente bancario,
a cuyo efecto puede recurrir a todos los medios de prueba para demostrar la
importancia del perjuicio, es decir, el valor de los bienes destruidos (55).
Pero si la prueba fuera insuficiente en ese aspecto, corresponde al juez una
justipreciación prudencial del perjuicio (art. 165 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, o normas provinciales concordantes).

265
 Lo dicho precedentemente vale también, desde luego, para la hipótesis prueba
del valor de los efectos que han desaparecido de la caja de seguridad bancaria.
VIII. El daño moral en caso de desaparición de efectos
guardados en cajas de seguridad
Aunque la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de
bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de
supuestos de responsabilidad contractual(56), lo cierto es que su admisión está sujeta
a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una
verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que
hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad
individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc.
No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del
resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí
misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste,
solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido
patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o
similares(57).
En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas
del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño
moral(58), criterio que es aun más pertinente cuando dicho cercenamiento es el
producto de un incumplimiento contractual pues, en general, el sólo incumplimiento
de un contrato de índole típicamente comercial no torna procedente la admisión del
resarcimiento del reclamo extramatrimonial(59).
En el particular caso del incumplimiento del contrato bancario de caja de
seguridad que deriva de un hurto o robo, cabe distinguir si lo no recuperado por el
cliente es solamente dinero, o si ha sido privado de bienes distintos del dinero, tales
como documentos cuya importancia merecía el resguardo especial de que se trata,
objetos de arte, joyas, recuerdos familiares, o pertenencias no monetarias de distinta
índole pero valiosas no solo desde el punto de vista material, sino también desde el
plano puramente afectivo o emocional.
Sólo en este último caso y bajo la condición de la correspondiente prueba, cabe
acceder al resarcimiento del daño moral, cabiendo observar que muchos
precedentes jurisprudenciales se ajustan a ese presupuesto de hecho (60).
En cambio, si lo no recuperado es dinero (calificación que corresponde tanto a la
moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es aquí
predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional, su privación no parece
pueda conducir a un desmedro extramatrimonial. Por ello, para este caso,
corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que
indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de
una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción mediante la condena a
entregar una suma que restablezca el equilibrio patrimonial alterado, con sus
intereses si estos han sido reclamados(61). Es que la indemnización de que se trata
constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el
resarcimiento económico(62).
IX. La mora bancaria
En el precedente "Sontag, Bruno c. Banco de Galicia y Buenos Aires", sentencia
del 5/4/2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, remitiendo al dictamen del
Procurador General, descalificó el fallo de la instancia anterior que había establecido
como fecha de mora para el resarcimiento de los daños materiales, la de la

266
ocurrencia del hecho, ya que por la naturaleza del contrato el banco deudor no
puede conocer y, por tanto cumplir, con una "obligación indeterminada" hasta el
momento del reclamo puntual y consecuente interpelación correspondiente al valor
de los efectos desaparecidos. Desde esa perspectiva, el Alto Tribunal interpretó que,
a falta de reclamo anterior, la mora correspondiente a los daños materiales debía
tenerse por producida con la notificación de la demanda e identificación precisa de
qué bienes se encontraban depositados en la caja de seguridad, así como su entidad
dineraria sustitutiva del valor de los efectos. En el caso concreto, tal solución
importaba hacer coincidir la fecha de mora de los daños materiales con la fecha de
mora del daño moral que la sentencia de segunda instancia también había ubicado
en la de notificación de la demanda(63).
A aludir, en conexión con el problema de la mora, a la existencia de una
"obligación indeterminada" del banco antes de concretarse la identificación del
faltante de aquello que fue ingresado en la caja, refirió claramente el Alto Tribunal a
la necesidad de una previa determinación del objeto de la prestación o
individualización de lo debido(64), para lo que es suficiente, en nuestro criterio, no
una determinación "precisa" como lo exigió el dictamen del Procurador General, sino
un principio de determinación inicial destinado a integrarse con posterioridad (65), vgr.
en la demanda, pues ello es suficiente para una constitución de mora
debitoris previa a esta última mediante reclamo extrajudicial. Desde luego, si no hay
reclamo intepelatorio previo, la mora se produce con la notificación de la demanda.
X. Cláusula exonerativa o limitativa de responsabilidad bancaria
El art. 1414 del Código Civil y Comercial de la Nación establece lo siguiente: "...La
cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita. Es válida
la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo
sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador...".
Dicho con otras palabras, la norma diferencia la cláusula eximente de
responsabilidad y la limitativa de la responsabilidad contractual bancaria.
En cuanto a la primera, que tiene un alcance total, su invalidez se funda en su
inmoralidad, ya que quita seriedad al vínculo obligacional (art. 1004). También se
justifica pues la eximición total de la responsabilidad implica una renuncia anticipada
del cliente usuario de la caja de seguridad al derecho de accionar que tiene contra
el banco prestador para obtener el resarcimiento que corresponda cuando deba
responder por hurto, robo, destrucción de contenido, etc. (arts. 988, inc. "b", 1117 y
1384 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 37, inc. "b", de la ley 24.140) (66).
La cláusula de exoneración total de responsabilidad no puede tenerse por escrita
aunque la hipótesis fáctica no se refiera a la desaparición o destrucción de todo lo
contenido en la caja de seguridad, sino a la de determinados efectos, toda vez que
no hay razón para distinguir.
La segunda cláusula, en cambio, que tienen un alcance parcial, no merece en
principio objeción, ya que puede reputarse lícita siempre que se observen los
recaudos exigidos por el art. 1414, o sea, que el cliente bancario (usuario) hubiera
sido debidamente informado del límite cuantitativo, y este último no represente, en
sí mismo, una desnaturalización de las obligaciones del banco prestador.
En general, la validez de las cláusulas contractuales limitativas de responsabilidad
tiene fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, en la
libertad contractual en cuanto poder de configurar el contenido del contrato y ello,
desde luego, tiene cabida en la actividad bancaria no solo cuando se trata del
contrato de caja de seguridad, sino también con relación a otros contratos bancarios

267
como lo enseña Manuel García Amigo(67). Pero particularmente, en el contrato de
servicio de caja de seguridad, la justificación de que se permita al banco predisponer
una cláusula limitativa de su responsabilidad hasta un quantumdeterminado, se
encuentra en la necesidad de no exponer al banco a un deber resarcitorio
desmesurado en función del alto valor que podrían tener los efectos guardados en
la caja de seguridad en caso de desaparición o destrucción. Ha de tenerse presente,
en tal sentido, que una característica funcional del contrato consiste en que el banco
no recibe materialmente los objetos del cliente, sino que es el propio cliente quien
los introduce y los retira por sí mismo o por persona autorizada, sin control alguno
por parte del banco acerca de qué es introducido y qué es retirado. En esas
condiciones, el banco desconoce qué es lo que se guarda y cuál es su valor. Y
puesto que no se trata de depósito con valor declarado, lícito resulta que el banco
pueda predisponer cláusulas que limiten cuantitativamente su responsabilidad para
precaverse contra indemnizaciones excesivas.
Ahora bien, como lo dispone el art. 1414, el quantum de la limitación de la
responsabilidad debe ser informado al cliente o usuario. Es esencial que así sea.
Ello por cuanto solamente quien habrá de utilizar la caja de seguridad sabe qué
alojará en ella y cuál es, siquiera estimativamente, el valor de lo guardado; y en
función de ese conocimiento, podrá juzgar si el quantum del límite resulta adecuado
o no a su interés. De tal suerte, si el cliente ha sido correctamente informado acerca
del límite cuantitativo de la responsabilidad bancaria y lo acepta, corresponde
presumir que resultó adecuado a su interés, no pudiendo posteriormente impugnarlo
aduciendo ser reducido con relación al valor de los efectos guardados(68), pues frente
a un límite de responsabilidad que no cubría su interés, la actitud esperable del
cliente es abstenerse de introducir en la caja efectos de valor superior, y si lo hace
el riesgo es suyo(69).
La prueba de que el cliente ha sido informado del límite cuantitativo de que se
trate y lo ha aceptado, corresponde al banco predisponente. Si no se acredita la
debida información al cliente y su aceptación, o si la información suministrada no fue
clara y precisa, resultó oscura o ambivalente, de dificultosa interpretación por parte
de un usuario normalmente atento, o sujeta su comprensión a documentos que no
se entregaron al cliente, no podrá al banco invocar la limitación de su
responsabilidad, debiéndose tener por no escrita la cláusula respectiva (arts. 985,
1100, 1117, 1379 y 1384 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello ocurriría,
por ejemplo, cuando en sustitución de la cláusula autorizada por el art. 1414 se
predispone otra por la cual se obliga al cliente a no introducir en la caja de seguridad
efectos que superen un valor determinado, ya que lo querido por la ley no es una
cláusula que delimite el objeto del contrato, sino una que expresamente limite la
responsabilidad del banco desde el punto de vista cuantitativo así entendiéndolo el
usuario al contratar(70).
Otro requisito atinente a la validez de la limitación de la responsabilidad por razón
del quantum está dado, según el art. 1414, por el hecho de que el límite cuantitativo
fijado no represente una desnaturalización de las obligaciones del prestador (art.
988, inc. "a", 1117 y 1384 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 37, inc. "a",
de la ley 24.240). Este requisito viene impuesto porque, si bien es válido establecer
una limitación cuantitativa de la responsabilidad del banco, no es lícito que lo sea al
punto de excluir totalmente su garantía patrimonial frene al cliente, o limitarla a una
cantidad irrisoria en relación a los posibles daños derivados de la desaparición o
destrucción de los efectos guardados en la caja de seguridad. Pero asegurado
suficientemente el id quod interest probable del cliente, nada se opone a que la

268
responsabilidad bancaria se haga efectiva hasta un determinado límite en tanto, se
insiste, ese límite hubiera sido debidamente informado y aceptado.
La limitación admitida es "hasta un monto máximo", por lo cual quedan erradicas
las cláusulas limitativas de responsabilidad que se vinculen, por ejemplo, a un
porcentaje de los daños sufridos.
Nada impide, ciertamente, que el banco y el cliente, mediante cláusula particular
(art. 986), pacten límites de responsabilidad cuantitativos específicos.
Ahora bien, la determinación de si una cláusula limitativa de responsabilidad por
razón del quantum puede operar, en un caso concreto, efectivamente a favor del
banco, no es cuestión que pueda decidirse sin tener en cuenta que la suya es una
actividad profesional, basada en la confianza y que, frente al incumplimiento, su
culpa debe presumirse por estar en juego, como se dijo más arriba, una obligación
de resultado(71).
Bajo tal perspectiva, la limitación cuantitativa de la responsabilidad no ha de
funcionar, aunque esté prevista en una cláusula válida, si el incumplimiento
imputable al banco está teñido de culpa grave o dolo suyo(72).
Lo primero ocurriría, por ejemplo, por el hecho de habilitar el acceso a la caja a
una persona que no es el cliente ni persona autorizada por él. En tal caso, el banco
no puede limitar su responsabilidad, pues hay una clara culpa grave suya (73).
XI. Embargo de cajas de seguridad
El embargo del contenido de cajas de seguridad es posible exclusivamente si se
ordena judicialmente, incluso si el sujeto embargante fuera la administración
tributaria o fiscal(74).
Siendo el patrimonio del deudor prenda común de sus acreedores, y no existiendo
restricciones legales para embargar el contenido de una caja de seguridad, dicha
medida cautelar es admisible(75) en tanto no alcance bienes inembargables o que
excedan el límite del crédito que se pretende ejecutar (arts. 213 y 219 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, o normas provinciales concordantes) (76).
La traba de la cautela puede asumir dos modalidades, a saber, con previo bloqueo
de la caja, o sin previo bloque.
Si por disposición judicial se ha bloqueado la caja de seguridad, esto es, se ha
dado orden al banco para que impida al cliente que acceda a su contenido, nada
impide que la traba del embargo de su contenido se haga inmediatamente en
presencia del usuario titular, citándoselo para que facilite la apertura del cofre
suministrando la llave que esté su poder(77).
También podría bloquearse la caja limitándose a la prohibición de su apertura de
la caja de seguridad, quedando el embargo de su contenido diferido para más
adelante(78).
En fin, con o sin bloqueo previo, puede igualmente trabarse inaudita parte el
embargo sobre el contenido de la caja, procediéndose del siguiente modo: 1) la
medida se ejecuta con intervención del oficial de justicia, en presencia de autoridad
jerárquica superior de la sucursal de la entidad bancaria de que se trate; 2) debe
realizarse un inventario del contenido de la caja de seguridad, preservando el
derecho a la privacidad del titular respecto de aquellos elementos que pudieran
encontrarse y que resultaran inconducentes como medios para asegurar el cobro
del derecho de crédito que justifica el embargo; 3) se debe designar un depositario
provisional de los bienes embargados preferentemente al banco o, ante su negativa,
al embargante, previa aceptación del cargo (arts. 216, 217 y 536 del citado Código

269
Procesal); 4) si lo embargado es dinero, el oficial de justicia debe depositarlo en una
cuenta que se abrirá como perteneciente al juicio sonde el embargo se dictó y a la
orden del juzgado interviniente; 5) la medida puede ordenarse con facultades para
solicitar el auxilio de un cerrajero(79).
XII. Seguro de contenido de la caja de seguridad
Se ha admitido la posibilidad de que el banco contrate un seguro para cubrir los
riesgos a los que está expuesto el contenido de la caja de seguridad, y del que se
hace beneficiario el usuario(80). Si la prima que el banco paga a la aseguradora se
traslada, como un costo, al precio que el usuario abona el banco por el uso de la
caja, debe este último ser informado adecuadamente de ello y preverse tal
particularidad en cláusula expresa (arg. art. 1388), sin perjuicio de quedar la misma
sujeta al control de legalidad abusividad a que hubiera lugar (81).
XIII. Extinción del contrato
El contrato de servicio de caja de seguridad se extingue por las siguientes
causales.
1. Por vencimiento del plazo pactado para la duración del contrato, cuando no se
ha acordado cláusula de renovación automática.
2. Por rescisión bilateral (art. 1076).
3. Por declaración de cualquiera de las partes, cuando la facultad esté prevista
en el contrato (arts. 1077 y 1078). Si quien decide es el cliente, debe devolver la
llave que se le ha entregado (art. 1080).
4. Por falta de pago del servicio, o cualquier otra causa prevista
convencionalmente (arg. art. 1417), resolviendo el contrato el banco por
incumplimiento del cliente (art. 1083).
5. Por revocación de la autorización para funcionar del banco.
Es dudoso si la muerte del titular provoca la extinción del contrato.
Para algunos, el contrato termina, aun si quedare un titular vivo (caso de
titularidad en cabeza de más de una persona). De tal suerte, si el banco toma
conocimiento de la muerte del titular de una caja de seguridad, no debe permitir su
apertura(82). La apertura solamente puede ser dispuesta por orden judicial, o
autorización dada al administrador de la sucesión. No puede abrirla el autorizado
designado por titular fallecido, ya que la muerte de este último implicó cesación de
la representación(83).
Para otros, en cambio, la muerte del titular, no extingue el contrato, que pasa ipso
iure a los herederos(84). Ello es así, tanto si se trata de un caso de titularidad
exclusiva, como si hubiera titularidad plural con otras personas que permanecen
vivas, hipótesis que se continúa el contrato con los causahabientes y demás titulares
vivos(85). Pero afirmado lo anterior, los criterios se dividen en cuanto a cuál es la
actitud que debe seguir el banco una vez que se entera de la muerte del usuario.
Según una opinión, los titulares sobrevinientes podrían demandar la apertura de la
caja, previo inventario de los efectos en resguardo del derecho de terceros. (86)En
cambio, para otro parecer, el banco no puede consentir la apertura de la caja sin
acuerdo de todos los que tienen derecho sobre ella y según la modalidad establecida
por la autoridad judicial. (87)
XIV. Apertura forzada de la caja y venta coactiva de su
contenido

270
 Dispone el art. 1417 del Código Civil y Comercial de la Nación lo siguiente:
"...Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por cualquier otra causa
convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente
del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días
del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el
prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja
poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo
de tres meses; vencido dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede
cobrar el precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto puede
proceder a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma
prevista por el art. 2229, dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica
al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados
judicialmente por alguna de las vías previstas en este Código...".
Dos aspectos diferentes considera el precepto: la apertura forzada de la caja y la
venta coactiva de su contenido.
A) Apertura forzada de la caja
Son condiciones para proceder a la apertura forzada de la caja de seguridad: 1)
que hubiera vencido el plazo del contrato, lo que supone, si hubiera cláusula de
renovación automática, una previa comunicación del banco declarando no consentir
una nueva renovación (arg. art. 1279); 2) que no siendo el caso anterior, el contrato
se hubiera resuelto por el banco por falta de pago del precio convenido para el uso
de la caja de seguridad, o bien por incumplimiento del cliente a causas
convencionalmente previstas, vgr. comisión de delitos penales que hagan del
usuario un cliente poco recomendable (88); introducción de cosas peligrosas, etc.; 3)
que se comunique por medio fehaciente la conclusión del contrato, con el
apercibimiento de proceder, después de treinta días de notificado el usuario, de que
se procederá a la apertura forzada de la caja ante escribano público.
Si el usuario guarda silencio durante los treinta días indicados, queda el banco
habilitado para proceder a la apertura forzada de la caja, debiendo el escribano que
se convoque en la urgencia levantar acta del contenido hallado.
A partir de ese momento, el banco queda como depositario de los efectos
desalojados, siendo de su incumbencia notificar al usuario la apertura forzosa
realizada y haciéndole saber también que aquellos quedan a su disposición por tres
meses.
Los gastos de la apertura forzosa son a cargo del usuario. Por ello, si dentro de
los tres meses indicados se presenta a retirar los efectos, debe pagar tales gastos,
así como aquello que debiera al banco, vgr. el precio que se deba por el uso de la
caja de seguridad o los gastos incurridos en su condición de depositario (arg. art.
1360).
El banco puede ejercer derecho de retención por cuanto se le debe sobre las
cosas halladas en la caja (art. 2587)(89). Si fueron encontrados "fondos", es decir,
moneda nacional o extranjera, el art. 1417 lo faculta para cobrar —único concepto—
el precio impago.
Es responsable el banco en el caso de una apertura indebida (90).
B) Venta forzosa del contenido
No habiendo fondos, el banco puede proceder a la venta de los efectos necesarios
para cubrir lo adeudado, dando aviso al usuario. Es decir, puede proceder a la
enajenación coactiva.

271
 La venta se realiza de acuerdo a las modalidades autorizadas por el art. 2229,
pudiendo el contrato de servicio de caja de seguridad incluso prever un
procedimiento especial (arg. arg. 2229, inc. "b").
El producto de la venta se aplica al pago de lo adeudado.
Los bienes remanentes deben ser consignados judicialmente por alguna de las
vías previstas en el Código (art. 904 y conc.).
XV. Quiebra del usuario
Siendo el contrato de caja de seguridad bancaria un negocio de ejecución
continuada, en el que la actividad del banco se desenvuelve a lo largo de una serie
de prestaciones reiteradas, que se integran en un conjunto funcional consistente en
la prestación de seguridad a favor del usuario de la caja(91), podría concluirse que se
extingue en función de lo dispuesto por el art. 147 de la ley 24.522, en cuanto alude,
precisamente, a la resolución automática de los contratos de ejecución continuada.
Empero, la doctrina en forma unánime observa que el concurso —por intermedio
del síndico— puede ingresar en la posición contractual del cliente fallido, pagando
como crédito prededucible el costo de mantenimiento del servicio devengado con
posterioridad a la declaración de quiebra(92).
En aplicación de lo dispuesto por el art. 109, primer párrafo, de la ley 24.522,
derecho a la apertura de la caja de seguridad puede ser ejercido por el síndico, quien
está obligado a hacer el correspondiente inventario (art. 179, segundo párrafo,
LCQ). Aunque la caja de seguridad pudiera estar asignada a la orden de más de
una persona, igualmente debe ser abierta con la presencia del síndico. Si el fallido
se niega a entregar la llave, el síndico puede proceder a la apertura forzosa (93).
Si el banco consiente la apertura de la caja de seguridad por persona distinta del
síndico, responde por los daños que pudieran derivar de ello, sin que pueda alegar
ignorancia del estado de quiebra una vez que se han publicado los edictos que dan
a conocer la sentencia de falencia(94).

CONTRATO DE FACTORAJE

CONTRATO DE FACTORAJE. POR MIGUEL ARAYA

RCCyC, 2015 (septiembre), 156

I. Introducción
La utilización del crédito por venta de mercaderías o prestación de servicios como
elemento clave para financiar la actividad corriente de la empresa, ha sufrido una
evolución muy positiva acompañando la creciente necesidad de fondos que reclama
hoy la actuación en el mercado.
El aspecto de mayor interés de esta evolución está representado por la tendencia
a facilitar la transferencia en bloque de créditos de la empresa al financista, en

272
contraposición a las transacciones individuales de cada operación comercial,
características de otra época(1).
El instrumento jurídico que mejor se adapta a esta operación financiera es el
contrato de factoring, que el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) regula
bajo la denominación de factoraje en el Libro III, Sección Segunda, Capítulo 13, a
partir de los arts. 1421 y ss.
Este proceso responde, en verdad, a un desarrollo más general que son las
innovaciones que se han operado en el mercado financiero internacional en el
campo de las garantías mobiliarias(2), desarrollo que el Código acoge parcialmente
y en diversos artículos, lo que exigirá una verdadera tarea de sistematización de la
doctrina.
En una lograda síntesis puede decirse que el factoraje es "una cesión de créditos
estructurados contractualmente, eventualmente con elementos de garantía y
financiación"(3).
Pero hay que agregar que el factoraje tiene una causa compleja y múltiple que no
cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo,
de la que no escapa nuestra ley.
Es útil por ello, comenzar por describir esas funciones económicas, que otorgan
la mayor amplitud posible al marco del contrato.
Así se sostiene, en forma casi universal, que las funciones esenciales que se
atribuyen al factoraje son:
1) Gestión de cobranza de los créditos contra terceros.
2) Su financiamiento.
3) Garantía o sea asunción del riesgo de incobrabilidad(4).
La función que no puede faltar en este contrato es la gestión de cobranza de
créditos que es la función primaria del factoraje. Ello no quiere decir que esa función
sea la más importante, ya que normalmente el objetivo querido por las partes es el
financiamiento de la empresa, garantizado como se verá, por los créditos generados
por ésta hacia terceros.
El Código admite además la función de garantía, en la medida que la sociedad
financiera asuma el riesgo de la cobranza (art. 1421 CCyC).
En ese sentido, es tradicional distinguir el factoraje con recurso y factoraje sin
recurso. En el primer caso, el factor no asume el riesgo de la insolvencia del deudor
cedido. En el segundo caso, el factor asume, dentro de ciertos parámetros el riesgo
del impago de los deudores cedidos.
Cabe apuntar que tal asunción, no es absoluta, ya que el factor asume esta
obligación, especialmente en la cesión sea global, reserva el derecho de la selección
previa de tales créditos(5).
También, funciones adicionales son destacadas por el Código, entre las que
cobra relieve la llevanza de la contabilidad de los créditos incluida expresamente,
en la Convención Unidroit sobre Factoring Internacional de Ottawa de 1988.
II. Las normas del Código Civil y Comercial
El art. 1421 define al factoraje en estos términos: "Hay contrato de factoraje
cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en
dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la
otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos
asumiendo o no los riesgos".

273
 En el artículo siguiente dispone: Art. 1422. "Otros servicios. La adquisición puede
ser complementada con servicios de administración y gestión de cobranza,
asistencia técnica, comercial o administrativa respecto a los créditos cedidos".
Cabe a este respecto formular dos observaciones.
La primera de ellas, apunta a las funciones del contrato. Como antes se ha dicho
la función primaria del contrato es la gestión de cobranza de los créditos cedidos.
Sin embargo, en esta definición aparece disimulada y sólo reconocida
expresamente en el art. 1422, bajo el marco de "Otros servicios".
No se me escapa que al imponer al factor la obligación de adquirir los créditos,
implícitamente le está asignando la obligación de gestionar su cobro, pero hubiera
sido deseable que esa función, estuviera incluida en la definición del contrato y no
como un servicio complementario(6).
La otra observación se refiere a postura con que nos colocamos ante esta
operatoria, que obviamente influye en la definición del mismo.
Me explico: cabe poner el énfasis en la obligación del factor, relativa a su
obligación de adquirir los créditos o en la obligación del factoreado de transmitirlos.
Por supuesto que ambas son recíprocas, ya que una es la contraprestación de la
otra, pero no parece indiferente que definamos el contrato a partir de una obligación
u otra.
El CCyC ha optado por tomar como eje la obligación del factor de adquirir los
créditos, pese a que el criterio contrario prevalece en la doctrina. (7)
III. Partes
Las partes del contrato de factoraje son dos:
— El empresario que es el titular de los créditos generados en operaciones
comerciales con terceros.
— La empresa de factoraje que asume frente al empresario la obligación de
prestar algunos o todos los servicios antes enunciados, en sus diversas
modalidades.
El régimen legal argentino denomina al primero como factoreado, aunque
claramente solo incluye en su regulación a un empresario, en la medida que solo
pueden ser objeto de este contrato los "créditos originados en el giro comercial" (art.
1421 CCyC).
Por lo tanto, en este punto, cabe afirmar que el contrato se tipifica con dos
elementos; uno objetivo, los créditos deben estar originados en el giro comercial, o
sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos
del art. 320 del CCyC.
Y como consecuencia de ello, el otro elemento —subjetivo— que impone como
parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar
créditos contra terceros nacidos de "el giro comercial".
En cuanto al financista, la ley lo denomina "factor" utilizando una calificación muy
difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial(8).
En nuestro juicio, sin embargo, este es un contrato entre empresas, entre
profesionales, que revela entre otros la significativa presencia en el CCyC de la
materia comercial, que no en vano los redactores han denominado Código Civil y
Comercial(9).
Por cierto que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, cualquier persona
humana o jurídica, podrá celebrar este contrato, pero los efectos propios de esta
274
operatoria que excepciona al régimen general sobre todo en lo relativo a la cesión
global de créditos presentes y futuros, es sólo aplicable a la relación contractual
entre empresarios.
IV. La reforma clave
El contrato de factoraje puede presentarse en su práctica negocial con dos
estructuras jurídicas:
a) Como un contrato preliminar, en virtud del cual el empresario se obliga a ofrecer
a la empresa de factoring la cesión de sus créditos y ésta a considerar su aceptación
y en su caso a financiarlos. Aquí, aceptadas las cesiones, ellas son individuales y
en caso de cesiones futuras requieren la suscripción del contrato definitivo de cesión
b) Como un contrato de cesión global de créditos presentes y futuros, es decir
como un contrato definitivo que establece las condiciones predeterminadas que
deben tener los créditos dadas las cuales serán aceptados. En este caso, las
cesiones posteriores son actos de ejecución del contrato y, en aquellos países
adonde se lo ha regulado, ellas operan automáticamente desde el momento de
nacimiento del crédito(10).
La diferencia esencial entre ambas fórmulas radica en la eficacia traslativa que se
le reconoce al contrato de factoraje en el segundo caso, lo que es relevante en el
supuesto de cesiones de créditos futuros.
Con el régimen del Código Civil, siendo un contrato atípico, las reglas aplicables
eran las incluidas en la cesión de créditos(11), que no reconocía por supuesto, las
particularidades del factoraje.
En consecuencia, más allá de las autorizadas opiniones en contrario(12),
entendemos que sólo cabía la utilización de la primera de las estructuras jurídicas.
Ello era así dado que Vélez, si bien tuvo el acierto de admitir las cesiones de
créditos futuros en el art. 1446 del Código Civil no pudo prever y por ello no previó
las cesiones globales de créditos, indispensables para el desarrollo de este
instituto(13).
La clave de la reforma, por ello, es la admisión expresa de esa forma de cesión,
que luce en el art. 1423 del CCyC en estos términos:
"Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las cesiones globales de
parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros,
siempre que estos últimos sean determinables".
En consecuencia, a partir de la reforma, el contrato de factoraje podrá celebrarse,
en un marco de seguridad jurídica, como una cesión global de créditos presentes y
futuros, abandonando el esquema más conservador del contrato preliminar.
Afirma esta idea lo dispuesto en el art. 1425 del CCyC: "Efecto del contrato. El
documento contractual es título suficiente de transmisión de los derechos cedidos".
Por lo tanto, basta la suscripción del contrato de cesión global de derechos para
que opere el efecto traslativo a favor del cesionario, lo que es esencial para la
difusión del factoraje de créditos futuros. Y hay que recordar que el interés más
significativo en el contrato de factoraje no está en la inclusión de los créditos
existentes, sino en los futuros(14).
Abona esta postura, además, el efecto traslativo que el CCyC le adjudica a la
cesión del derechos entre partes en el régimen general, acogido a partir del art. 1641
y ss. conforme destacada doctrina(15).

275
 Conjugando ambas normas, por lo tanto, es admisible en el derecho argentino
otorgarle al contrato de factoraje la instrumentación que lo hace más útil, con mayor
certeza jurídica.
En consecuencia, cabe la admisión de un factoraje de créditos presentes y
futuros, en este caso determinables, como contrato definitivo, y las posteriores
cesiones que se operen serán sólo ejecuciones de ese contrato, con efecto traslativo
desde el mismo nacimiento(16).
Este esquema jurídico viene presidido por dos principios: globalidad y
exclusividad.
Conforme al primero de ellos, el contrato de factoraje supone la obligación de
ceder los créditos comerciales sobre un conjunto amplio de los créditos del
factoreado. Este sistema permite la evaluación por parte del factor a priori y en globo
de sus obligaciones respecto al factoreado(17).
El principio de exclusividad supone el pacto expreso de la obligación del
empresario de no proceder a la cesión de los créditos, presentes y futuros
incorporados en el contrato de factoraje a terceros(18).
Dicho esto cabe ahora precisar qué tipo de créditos se incluyen en este contrato.
En mi juicio corresponde distinguir tres hipótesis.
a) Aquellos créditos ya existentes en el momento de la cesión, que estén
pendientes de vencimiento. Son los créditos presentes.
b) Aquellos créditos que surgirán de relaciones jurídicas ya constituidas, aunque
esos créditos no han nacido. Son créditos futuros en sentido estricto. Aquí es
imprescindible su determinación en función, nos parece, de una identificación de la
persona del deudor y al menos un límite máximo de monto.
c) Aquellos créditos que surgirán de relaciones jurídicas todavía no celebradas a
la fecha de la cesión. Son créditos futuros en sentido amplio. Su determinación es
más problemática, pero lo decisivo es que se señale en el contrato de cesión, lo
necesario para que en el momento del nacimiento pueda identificarse como aquel a
que se ha referido la cesión(19).
La nota clave, exigida por el Código, es la determinación del crédito, que por
supuesto es más incierta en el tercer supuesto: el crédito futuro en sentido amplio.
Otras legislaciones, que sin regular el contrato de factoraje específicamente, han
consagrado reglas para su difusión, como Italia y España, exigen en este punto,
mayores precisiones
En efecto, Italia (ley 52, del 21 de febrero de 1991), requiere que los créditos
futuros surjan de contratos celebrados en un período de tiempo no superior a los
veinte y cuatro meses(20).
En España, (ley 1/1999 del 5 de enero), impone que los créditos futuros nazcan
de la actividad empresarial que el factoreado lleve a cabo en el plazo máximo de un
año a contar desde la fecha del contrato de cesión(21).
Estas exigencias no fueron tenidas en cuenta por el legislador, por lo que
corresponderá a la jurisprudencia determinar en cada caso concreto si la cesión
global de créditos futuros por plazos muy extendidos en el tiempo, no afecta
legítimos derechos de terceros.
En tal sentido es especialmente delicada la situación del factoreado que cae en
insolvencia, mientras se encuentra en ejecución un contrato de factoraje en el caso
que los mismos no hayan nacido(22).

276
V. Clases de factoraje
Como se ha señalado con acierto, el contrato de factoraje es único, pero puede
diferenciarse según sus diversas modalidades(23).
En ese sentido cabe distinguir, según su contenido, en factoraje con financiación
o sin financiación, conforme se anticipen o no los fondos correspondientes a los
créditos cedidos, en el momento de realizarse la cesión. En el segundo caso, habrá
sólo administración de los créditos. Barreira Delfino, llama al primero factoring
financiero, y le asigna la mayor relevancia, mientras que el segundo en su criterio,
es un factoring comercial(24).
Según su ejecución, el contrato se diferencia en factoraje con notificación de la
cesión de créditos al deudor cedido o sin notificación (25).
Según sus alcances, factoraje con asunción de riesgo o sin asunción de riesgos.
En el primer caso, como ya se ha anticipado el factor asume los riesgos de la
cobranza (sin recurso), mientras que en el segundo su función de limita a la
administración de los créditos y a su financiación (con recurso).
Esta última modalidad merece que nos detengamos un momento más.
Conforme el régimen general de la cesión de derechos y siguiendo los criterios
del sistema anterior, si la cesión es onerosa el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, pero no la solvencia del deudor cedido,
salvo pacto en contrario (sin recurso) art. 1628 CCyC.
Sin embargo, agrega el Código si se ha cedido un derecho inexistente, el cedente
debe restituir, si es de buena fe, el precio recibido más intereses. Si es de mala fe
además, la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión
(art. 1629 CCyC).
Estas reglas clásicas merecen una modificación en la regulación del factoraje,
que mejora la posición del factor, ya que si el cobro del crédito cedido no sea posible
por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que el dio origen, responde el
factoreado ante el factor, aun cuando el contrato de factoraje se halla celebrado sin
recurso (art. 1427 CCyC.)
VI. Oponibilidad del contrato frente a terceros
El régimen de cesión de créditos (en el CCyC cesión de derechos (arts. 1614 a
1631) tiene dos momentos de perfeccionamiento y de efectos: uno entre las partes
y otro en relación a terceros.
En este último caso, los efectos de la cesión, entre ellos la transmisión del derecho
cedido a favor del cesionario, sólo se producen si ha mediado notificación de la
cesión al deudor cedido o la aceptación de este último (art. 1459Código Civil) (26).
Las razones que justifican esta exigencia son múltiples: en cuanto al deudor la
necesidad que conozca a su actual acreedor y en cuanto a los restantes terceros,
que conozcan la real situación patrimonial de éste(27).
La noción de terceros en la cesión, se extiende a todos aquellos que siendo
extraños al contrato, pretenden respecto al crédito un derecho que la cesión tiende
a limitar. Especialmente nos referimos tanto a los acreedores del cedente como a
los sucesivos cesionarios del mismo crédito.
La experiencia demuestra que es esencial para la difusión de este contrato de
factoraje, un régimen especial de cesión de créditos, que tienda a hacer más efectiva
la oponibilidad de la misma en relación a terceros, como existe en nuestro derecho
para la cesión que tiene por objeto la titulización de créditos(28).

277
 Inclusive que limite las posibilidades impugnación del deudor cedido frente al
factor, para reducir el amplio margen de defensas que puede oponerse, conforme la
regla tradicional en materia de cesión de créditos, que hoy se reitera, aunque
regulada en la sección de "Cesión de deudas" (art. 1638 CCyC)
En efecto, el deudor cedido puede oponer al cesionario, en este caso al factor,
todas aquellas defensas que podía hacer valer contra el cedente con excepción de
la compensación (art. 1474Código Civil). Esta regla propia del contrato de cesión de
derechos no ha sido reiterada en el Código Civil y Comercial, aunque es aplicable
por analogía del art. 1638 del CCyC(29).
Esto, reitero, genera una dificultad para el desarrollo del negocio, que pudo ser
eliminada siguiendo las pautas que en el fideicomiso, se estableció en los arts.
70/71/72 de la ley 24.441.
La práctica así lo indica y aquellos países adonde se han establecido reglas para
facilitarlo (Francia, Italia, España) han atendido especialmente a esta cuestión (30).
Lamentablemente aquí no ha sucedido, por lo que debemos asentar nuestro
reproche en tal sentido, adelantando que ello perjudicará la mayor difusión de este
contrato.
Cabe entonces, a partir de una interpretación sistemática del CCyC explicar cómo
se opera la transmisión de créditos en el contrato de factoraje en el nuevo régimen
en relación al deudor cedido y terceros.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1620 del CCyC, la cesión produce efectos
respecto a terceros desde que se realiza la notificación al deudor cedido, y como
consecuencia a partir de ello, el contrato es oponible erga omnes.
Ha mantenido el legislador el régimen de publicidad de Vélez Sarsfield, lo que es
opinable en la medida que nada asegura a los terceros el conocimiento de la cesión,
por la notificación al deudor cedido(31). En verdad lo que se pretendía y hoy se
mantiene es evitar las cesiones antidatadas, a partir de la certeza de la fecha de la
notificación(32).
Hay que puntualizar, sin embargo, que el régimen de notificación a tales efectos,
en el CCyC se ha flexibilizado notablemente.
Es que era sumamente criticable la disposición de Vélez que exigía para la
notificación al deudor cedido el "acto público" (art. 1467Código Civil) como exigencia
ineludible al menos en relación a los terceros interesados, lo que encarecía de
sobremanera esta operación y la hacía más engorrosa, más allá de la interpretación
a favor de una mayor elasticidad que propugnó la doctrina argentina (33).
La nueva regulación, como se ha dicho flexibiliza el sistema al disponer que la
notificación al deudor cedido debe ser realizada por instrumento público o privado
de fecha cierta (art. 1620 CCyC)(34).
A partir de esa regla general incluida en la cesión de derechos, la regulación
específica en el factoraje mejora el sistema cuando la misma comprende las
adquisiciones de créditos derivados del giro comercial.
En efecto el CCyC, dispone en el art. 1428 que la transmisión de los derechos del
crédito cedido debe ser notificada al deudor, por "cualquier medio que evidencie
razonablemente la recepción por parte de éste".
Esta regla ha sido elogiada por Molina Sandoval ya que no hay dudas que
adelgaza las exigencias del régimen general de cesión de derechos.

278
 Pero cabe aquí el interrogante: se aplica a la transmisión del crédito con efectos
sólo al deudor, o esta forma de notificación importa también la transmisión con
efectos a todos los terceros.
En nuestro juicio, reconociendo que el texto debió ser más preciso, nos inclinamos
sin embargo por la segunda de las interpretaciones ya que al estar incluida la regla
en un contrato en particular, prevalece sobre la regla general.
En consecuencia, en nuestro criterio, la celebración del contrato de factoraje,
como cesión global de créditos, importa la transmisión del crédito al factor, inclusive
de los futuros debidamente determinados, aunque no hubieren nacido en esa
instancia.
En relación al deudor cedido y restantes terceros, se requiere la notificación a
aquél, que está facilitada para este régimen específico en los términos del art. 1428
CCyC.
VII. Oponibilidad del contrato de factoraje en el caso de
insolvencia del factoreado
Entramos aquí en otro terreno complicado: que sucede con este contrato, si en el
curso de su ejecución, cae en insolvencia el factoreado.
Cabe decir inicialmente, que el proceso de unificación y recodificación del derecho
privado argentino, ha excluido expresamente aquellos microsistemas que regulen
las materias más significativas de la actividad económica.
Este criterio, que merece nuestro apoyo (35), ha sido una decisión consciente ya
que la envergadura del proyecto debía tener un límite que, en este caso, es el
respeto a ciertos microsistemas.
Por lo demás, alguno de tales microsistemas, son especialmente sensibles a los
cambios y por ello requieren actualizaciones permanentes (por ej.: el régimen
concursal).
Esto se advierte, por ejemplo al trasladar la regulación del contrato de leasing,
desde su normativa de la ley 25.248 al Código Civil y Comercial.
En este caso se ha excluido expresamente, entre otros, la regla que atendía los
supuestos de concurso o quiebra del dador o tomador, que ha quedado vigente
prácticamente como único artículo subsistente de la ley específica (art. 11, ley
25.248). Cabe afirmar, por ello, que el legislador no ha querido vincular ciertos
microsistemas con el Código y nos parece que éste es un ejemplo claro.
Estas reflexiones vienen a cuento, porque también aquí, en el factoraje, el
legislador no se ha inmiscuido en el régimen concursal, por lo que cabrá a la doctrina
y más tarde a la jurisprudencia, resolver que sucede ante el supuesto expresado:
insolvencia del factoreado, a partir de la nueva concepción del contrato como cesión
global de créditos presentes o futuros y por aplicación de la regulación específica
sobre concursos y quiebras.
Nos parece que hay que distinguir diversos supuestos.
En el caso del concurso preventivo del factoreado es aplicable al contrato de
factoraje lo dispuesto en el art. 20 de la ley 24.522, sobre contratos con prestaciones
recíprocas pendientes.
En efecto, si la declaración de apertura del concurso se opera cuando la cesión
de créditos global se halla en curso de ejecución, por no haber nacido algunos de
los créditos futuros objeto de la transmisión y el factor no ha abonado la totalidad de
esos créditos, el factoreado tendrá derecho a reclamar la continuación del contrato
en los términos del artículo antes citado. Obviamente, si las prestaciones se han
279
agotado o subsiste sólo las obligaciones a cargo de una parte, la regla no es de
aplicación(36).
En el supuesto de declaración de quiebra del factoreado si el contrato se halla en
curso de ejecución, cabría la aplicación de la regla equivalente prevista en el art.
144LCQ, pero exclusivamente en lo relativo a los incs. 1º y 2º, ya que no es posible
prácticamente la continuación del contrato, con prestaciones recíprocas pendientes.
Allí, cabe la resolución, por imperio del art. 147LCQ(37).
El contrato de factoraje celebrado durante el período de sospecha, puede ser
declarado ineficaz, si se dan los supuestos legales que establecen los arts.
118 y 119 de la LCQ(38).
En aquellos regímenes ya comentados (Italia y España) que han dictado
regulaciones específicas para alentar el desarrollo del factoring, el supuesto de
ineficacia concursal del contrato ha merecido un tratamiento específico (39).
No ha sido este el criterio de nuestro legislador y tal vez tenga razón en el sentido
que es dudoso que deba excepcionarse el régimen común, en beneficio de las
empresas de factoraje, más allá que ello redunde a favor de su desarrollo.
Lo cierto que en caso de quiebra del factoreado será de aplicación el sistema
general, regulado, como antes hemos dichos en los arts. 118 y 119LCQ.
Pero cabe una aclaración que ya formulara la doctrina inclusive con el factoring
atípico: si el contrato de factoraje se ha instrumentado bajo la modalidad de cesión
global de créditos presentes o futuros, o sea como contrato definitivo la pretensión
de declaración de la ineficacia concursal en el tiempo del período de sospecha,
deberá analizarse a partir de la fecha del contrato.
Si fuera en cambio, una cesión de créditos individuales, contrato preliminar, la
fecha a considerar será la de cada cesión en particular(40).
VIII. La cesibilidad del crédito factoreado
Una de las limitaciones que tiene la difusión del contrato de factoraje en nuestro
medio es la falta de definición normativa acerca de la posibilidad que tiene el cedente
de prohibir o no la cesión del crédito a terceros.
Es claro que si esa prohibición se admite, afecta a la posibilidad de difusión del
contrato ya que bastaría su inclusión, para que el crédito no pueda ser objeto del
contrato.
Bajo el régimen anterior, el debate se centraba en la interpretación de la cesión-
compraventa, art. 1364 del Código Civil, que disponía la nulidad de la cláusula que
prohibía enajenar la cosa adquirida a cualquier persona, aunque admitiendo su
validez en relación a un sujeto determinado.
Como consecuencia, y por aplicación de tal regla de la compraventa a la cesión
(art. 1439Código Civil) se sostuvo que era nula una prohibición absoluta de ceder,
aunque si era válida la relativa a un sujeto determinado (41).
En otra postura, los partidarios de la legitimidad de la prohibición, abonaban su
posición sosteniendo que todo derecho patrimonial era cesible (art. 1444Código
Civil) y por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el cedente podía
prohibir la cesión con criterio general, en forma válida. La regla invocada del art.
1364 del Código Civil, no era aplicable a la materia creditoria, sino al régimen
inmobiliario. Quedaba a salvo, sin embargo, el supuesto que esa prohibición,
obedeciera al ejercicio abusivo de un derecho(42).

280
 Un excelente análisis de este tema fue el realizado por Gustavo J. Schotz, que
resume las distintas opiniones en la materia, incluyendo los criterios sobre el punto,
en otros países(43).
Cabe destacar que, como no podía ser de otra manera, en el derecho comparado
esta problemática ha sido intensamente debatida.
En especial en los trabajos preparatorios de la Convención de Unidroit sobre el
Factoring Internacional del año 1988, se plantearon dos posiciones claras. Un grupo
de países (EE.UU., Gran Bretaña) auspiciaron la declaración de inoponibilidad de la
prohibición de la cesión frente a la empresa de factoring, mientras otros (Francia,
Méjico) sustentaron la postura de respetar lo acordado por las partes en ejercicio de
la autonomía de la voluntad.
La solución adoptada fue de compromiso, aunque más favorable a la primera de
las posiciones, ya que se estableció la posibilidad de celebrar un contrato de
factoring, aun contra la prohibición acordada entre el proveedor y el deudor de un
contrato de compraventa de mercaderías (art. 6.1, Convención de Unidroit sobre el
factoring internacional). Sin perjuicio de ello, se estableció que los países
contratantes podían hacer reserva de tal regla (art. 6.2)(44).
La Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio
internacional, del 12 de diciembre del año 2001, también recoge el tema y establece,
en una normativa más completa, que la cesión de un crédito surtirá efecto aunque
exista un acuerdo entre el cedente inicial o cualquier cedente ulterior y el deudor o
cualquier cesionario ulterior por el que se limite de algún modo el derecho del
cedente a ceder sus créditos, acogiendo luego algunos supuestos específicos (art.
9º).
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que el proyecto redactado por los
Dres. Héctor Alegria y Carlos A. Molina Sandoval, regulaba este punto,
estableciendo que el contrato de factoring no estaba afectado por la prohibición de
la cesión acordada entre el deudor y el proveedor. Todo ello, sin embargo, sin
eliminar la responsabilidad que le pudiera corresponder a quien ha violado tal
prohibición(45).
Cabe preguntarse, por ello, si la consideración del CCyC en su integridad, aporta
alguna ayuda para este tema. Lamentablemente, creemos que no.
El art. 1972 del CCyC, dispone que "en los actos a título oneroso es nula la
cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o
de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se
refieren a persona o personas determinadas".
Esta regla se incluye, a diferencia del régimen anterior, en el capítulo dedicado al
dominio y no en el correspondiente a la compraventa, lo que lo hubiera acercado al
régimen de la cesión.
En consecuencia, como se ha señalado en mi juicio con acierto, "este cambio
metodológico denota el sentido de la prohibición que se encuentran estrechamente
ligada a la protección del derecho de dominio y a favorecer su libre circulación,
alejada por lo tanto de la figura contractual de la cesión"(46).
Por lo tanto, no habiéndose incluido en este régimen específico una regla que
excepcione el principio general del art. 1616 del CCyC la prohibición convencional
de ceder es válida y sólo atacable en cuanto se acredite que ha importado el ejercicio
abusivo del derecho.
La falta de una regla específica sobre la materia lamentablemente, influirá en el
menor desarrollo del factoraje(47).

281
IX. Conclusión
Debe calificarse como positiva la incorporación del contrato de factoraje, como
contrato típico en el Código Civil y Comercial, en su concepción más moderna, como
cesión global de créditos presentes y futuros. Lamentablemente la normativa que
comentamos deja pendientes algunos de los problemas que el instituto presenta que
en otras legislaciones nacionales e inclusive en convenciones internacionales, han
sido resueltos para facilitar su masiva utilización en el mundo empresarial.

CONTRATOS ASOCIATIVOS

El Código Civil y Comercial y contratos asociativos. Negocio en participación

y agrupamiento de colaboración(1). Por Efraín H. Richard

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular

2015 (abril)

I. Introducción - Apreciaciones generales - Delimitación

Un viejo amigo, lúcido y distinguidísimo jurista, nos ha pedido que formalizemos algunas apostillas en torno a los negocios
en participación y al agrupamiento de colaboración, para una publicación bajo su dirección.

La encomienda impone breves referencias a las relaciones de organización y a los contratos asociativos, que lleva a
introducirse en la ideología de la ley, como sistema jurídico, en torno al Código Civil y Comercial (CCC), los contratos asociativos,
las personas jurídicas privadas y la Ley General de Sociedades, conforme la ley 26.994 que se aplicará desde el 1° de agosto
del corriente año.

Desde el año 1982 trabajamos en la unificación del Derecho Privado Patrimonial Negocial, y en diversos Proyectos en que
intervinimos, como en publicaciones, sugerimos los lineamientos que ahora se han introducido, por lo que, para avizorar la
cuestiones centrales de las reformas sobre esa línea recogidos por el Código Civil y Comercial y la ley general de sociedades
tratamos de observar el plan general y la coherencia del sistema que implica:

1. Reconocer aunque sea doctrinariamente las llamadas "Relaciones o negocios de organización"(2). Al lado de la regulación
de las relaciones de consumo se norman contratos de organización para el consumo, además de las típicas relaciones asociativa s
no personificadas (contratos asociativos) y personificados (personas jurídicas privadas)

2. Reforzar en el CCC la estructura general de las personas jurídicas privadas,

conformando una verdadera institución jurídica, que no se alteran por la
participación del Estado.
3. Eliminar la noción de "acto de comercio" como base de la estructura del Código
de Comercio o de la materia comercial, para basarla en la idea de organización
incluso para el consumo, en una suerte de capitalismo productivo, y bajo la idea de
empresa.
4. Unificar en una ley general de sociedades lo es hoy la ley de sociedades para
el Código de Comercio), todas las sociedades personas jurídicas privadas,
incorporando la sociedad civil. De ninguna forma igualando la idea de sociedad y
empresa, aquella una técnica de organización jurídico patrimonial, y ésta una
actividad organizada.

282
 5. Fijar claramente la noción de sociedad en sentido estricto, distinguiéndola de
sociedad anómala o en sentido amplio como era la seudo sociedad accidental, que
no constituye persona jurídica pues no genera un patrimonio individualizable por
terceros.
6. Llevar al Código unificado un tipo básico de las relaciones de organización
como lo son los contratos asociativos, incluyendo el negocio en participación que
estaba en la parte general de sociedades, los contratos de colaboración empresaria
(Agrupamiento de colaboración y Unión Transitoria de Empresas) y agregando el
consorcio de cooperación.
7. Remover la posibilidad de realizar por las sociedades por acciones negocios
en participación, patrimonios afectados, joint venture no sólo con la eliminación de
la expresión "sociedad accidental", sino con la modificación del art. 30 LGS, y la
inclusión del art. 1531 CCC, con una modalidad muy especial del mutuo, que debería
tenerse en cuenta en el endeudamiento soberano.
8. Reforzar la idea de autonomía de la voluntad bajo responsabilidad, pese al
debilitamiento de la mancomunación en el texto del CCC, necesario en la ley general
de sociedades para absorber la sociedad civil, con las normas sobre persona jurídica
del CCC y el art. 100 LGS sobre su viabilidad, remarcando incluso reforzando la
función de garantía del capital social, con la patrimonialización de la persona jurídica
privada, particularmente de la sociedad, a través de normas del CCC y de la LGS.
A su vez conectando la función de garantía del capital social o el patrimonio
suficiente para el cumplimiento del objeto con las previsiones sobre abuso de
derecho y fraude a la ley, en caso de crisis, y también con las normas preventivas
disuasivas del sistema general de responsabilidad.
9. Eliminar efectos sancionatorios contra las llamadas sociedades irregulares y de
hecho con la modificación de los arts. 21 a 26 LGS, que podrán tener diversas
lecturas pero que llevan a asegurar su personalidad jurídica plena, resguardar a los
terceros, desestimular la sociedad de hecho por la inseguridad negocial que plantea
para socios y terceros, asegurar la permanencia de la persona jurídica a través de
diversos procedimientos, como forma de tutelar la empresa, incluso introduciendo
una sociedad de libre organización (la simple sociedad).
10. Autorizar el fraccionamiento patrimonial a través de la llamada constitución de
sociedad por declaración unilateral de voluntad, ya existente en la escisión,
conforme al mensaje de la Comisión que serviría para interpretar las normas, pero
que en el caso no podrá ser usado por la alteración total por el P.E. y luego en el
Senado de las soluciones previstas. El nuevo régimen dará lugar a diversas
interpretaciones y a la continuidad de las prácticas actuales de simulación lícita.
11. Introducir normas básicas sobre el negocio por mayoría o acto colegial
colectivo, aceptando al regular las personas jurídicas la autoconvocatoria,
receptando el modelo de la llamada asamblea universal, y la solución al bloqueo de
decisiones.
12. Receptando para todas las personas jurídicas el llamado sistema de "la
inoponibilidad de la personalidad jurídica" en el art. 144 CCC, simplificando la
redacción del art. 54 in fine Ley de Sociedades Comerciales, ahora LGS.
II. Negocios societarios y de colaboración - Preliminar
Centremos nuestra atención en algunos aspectos de este sistema.
El nuevo Código Civil y Comercial Argentino (CCC) regula nuevas formas de
negocios en participación. En primer lugar se regulan todas las sociedades en la que
se llamará Ley General de Sociedades (LGS), que regulará incluso la sociedad hoy

283
llamada civil. En segundo lugar se trasladan de la ley de sociedades comerciales al
CCC todas las figuras contractuales con finalidad común, al Capítulo 16 como
"Contratos asociativos", señalando el inicial art. 1442 que "no se le aplican las
normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas
jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho", y conforme su primer párrafo se aplican
a "todo contrato de colaboración, de organización o participación, con comunidad de
fin, que no sea sociedad". A su vez el art. 1446 postula la libertad contractual
"Además de poder optar por los tipos que se regulan en las secciones siguientes de
este capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos con otros
contenidos". Y de inmediato se regulan el Negocio en Participación —donde se
elimino la terminología de sociedad accidental—, las Agrupaciones de Colaboración,
las Uniones Transitorias —donde se eliminó la expresión empresa— y el Consorcio
de Cooperación.
Justamente la Comisión expresa "En Argentina se sancionó la ley 22.903, en la
que se regulan las uniones transitorias de empresa y las agrupaciones de
colaboración. Ambas se basa en la integración de recursos complementarios para
la adquisición inmediata y a título originario de beneficios derivados de dicha
integración", o sea que los beneficios se incorporan al patrimonio o actividad de los
partícipes. Sigue "En este Anteproyecto se ha adoptado esta tesis, ampliamente
compartida en la doctrina argentina, regulando los vínculos asociativos,
estableciendo precisiones a fin de distinguirlos del modelo societario".
1. El negocio en participación es definido por el nuevo "Art. 1448.— Definición. El
negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones
determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del
gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe
en el Registro Público", se genera una libertad de otro tipo de estos contratos, y
también se estimulan estos negocios con el art. 1531, que nos referiremos al final.
Reiteramos que se elimina así de la ley de sociedades tanto la mal llamada
sociedad accidental como los contratos de colaboración empresaria, agrupación de
colaboración y la unión transitoria de empresas, que no son sociedades ni personas
jurídicas —art. 1442 CCC—.
En el art. 3º inc. b) de la Ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación
se derogan las normas de la indebidamente llamada sociedad accidental o en
participación (Secc. IX, Cap. II Ley 19.550, arts. 361 a 366), consolidándose en un
régimen unificado y contractual de negocios de colaboración con comunidad de fines
estructurado en el CCC.
En "Sobre el negocio de cuentas en participación (association commercial en
participation)(3), señalamos que aparecían difusamente cuatro variedades en el
derecho francés: 1. la cuenta en participación correspondiente a la relación en virtud
de la cual un negociante recibía una mercancía y otro participaba en los beneficios
o pérdidas que resulten de su venta; 2. la relación entre varios negociantes para
importar y vender mercancías en circunstancias excepcionales, encargándose uno
de ellos de realizar las operaciones, el cual es el único conocido por el público; 3. la
sociedad formada en las ferias para no hacerse concurrencia en las ofertas de
precios y repartirse las mercancías en una proporción convenida; y 4. un acuerdo
entre comerciantes que han acaparado diversos productos para cederlos a un precio
convenido entre ellos. (4)
Sin duda son las dos primeras formas las que dan origen al negocio de cuentas
en participación, pero se individualizan otras formas monopólicas.

284
 Lo que aparece como caracterizante de esta société anonyme es su carácter de
oculta —no secreta- o que no se manifiesta ante terceros como tal sociedad, sin
nombre por no ser conocida de nadie y porque no interesa al público, no
representando los negocios obligaciones para los socios sino exclusivamente para
aquél que contrataba.
El texto original del Código de Comercio Francés de 1807 fue reformado por la
ley del 24 de junio de 1921 reconociendo explícitamente a estas asociaciones el
carácter de sociedades (art. 40 del Código de Comercio). Allí se inició otra discusión
sobre la participación era únicamente para unas operaciones determinadas o podía
ser para un negocio permanente, admitiendo ambas eventualidades la
jurisprudencia y doctrinas recientes.
Inmediatamente se plasmó una discusión dogmática sobre si eran o no
sociedades(5), lo que impuso referirse a dos criterios de "sociedad", lo que alguna
doctrina intenta extender a todos los contratos asociativos. El punto es hoy abordado
por la Exposición de Motivos "Sin embargo, hay una persistencia del modelo
societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los confunda y se los termina
calificando como sociedad, con los perjuicios que ello genera. La conjunción entre
la presunción de existencia de sociedad, personalidad jurídica y tipicidad legal, en
el contexto económico actual, se muestra insuficiente. Las actividades en común,
informales, transitorias, quedan encorsetadas en la hermenéutica conceptual de
este modelo de sociedad-persona jurídica-típica".
A. Esa concepción genérica es tanto mayor cuanto menos requisitos se exigen
para configurar la relación societaria, los que —en esa concepción amplia que
engloba a la sociedad anómala o sociedad en participación— podrían concretarse
como:
a. fin, finalidad u objeto común o autónomo,
b. actividad negocial u origen negocial, no legislativo(6).
El nudo funcional, o de fin común, o carácter común de la relación aparece como
fundamental(7). Ese fin común no es sólo el medio o sociedad, sino la actividad
funcional y el resultado: "la participación en el beneficio a alcanzar con determinado
negocio". Son los llamados negocios participativos, que se involucran como
asociativos sin ser sociedad persona jurídica. En ellos pueden darse modalidades
de explotación de derechos de propiedad industrial, formas de edición,
subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas
en relaciones de coordinación de empresas, algunas figuras de explotación agrícola
y ganadera, en actividades de gestión, arrendamientos, explotación de empresas
ajenas(8), o especiales financiamientos que no configuran préstamos.
Se dejaba así la advertencia que el uso de la palabra "sociedad" abarca,
normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados.
B. La sociedad en sentido estricto.
Contrasta la concepción de sociedad en sentido lato con el criterio estricto de
sociedad, que podría caracterizarse por los siguientes elementos:
a. la manifestación externa,
b. la constitución de un patrimonio común o autónomo,
c. la durabilidad,
d. el carácter económico, además de común, del fin, para distinguirla de la
asociación.
e. actividad u origen negocial.

285
 f. organización o forma organizada,
g. reconocimiento legal de personalidad,
h. que se agregan, obviamente, al fin u objeto común.
Éstos son los aspectos centrales para determinar cuando una relación configura
sociedad de hecho, sociedad en sentido estricto y no un mero negocio en
participación.
Para que exista sociedad en el derecho argentino (sentido estricto) debe existir
una relación de duración, exteriorizada, con pluralidad de personas, de origen
negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios
(principio de división patrimonial), con una organización diferenciada aunque fuere
mínima y actuando en "forma organizada" conforme las figuras reconocidas que
permitan contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese
patrimonio autogestante, a través del cual los socios podrán pretender se generen
utilidades y se distribuyan, soportando el riesgo conforme a la forma jurídica (9),
conforme al criterio del art. 1° LGS.
La que siguió el CCC fue la dirección determinada, en seguridad jurídica por la
Comunidad Económico Europea donde se reserva a la expresión sociedad a las
relaciones societarias personificadas(10). En igual sentido el art. 1842 del C.Civil
Francés que dispone, de acuerdo a la reforma del año 1978, que la personalidad se
adquiere con la matriculación.
C. A su vez de esta manera se eliminó la supuesta y equivoca incapacidad
(prohibición) en una incorrecta interpretación del art. 30 LS, de todas formas hoy
removida por la nueva redacción del mismo en la Ley General de Sociedades LGS:
"Sociedad socia. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo
pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo".
Las cuentas en participación han mostrado la posibilidad de nuevos usos a través
de la incorporación en derecho italiano a modalidades de financiamiento de
negocios específicos por las sociedades por acciones.
La doctrina se ha interesado en la reforma del sistema societario en Italia por
Decreto Legislativo nº 6 del 17 de enero de 2003, que refiere expresamente a la
posibilidad de generar patrimonios afectados a un negocio en particular,
cuantitativamente hasta el diez por ciento del patrimonio neto de la sociedad por
acciones.
No tenemos dudas que esa forma de financiamiento es posible en nuestro país
(República Argentina), particularmente ahora con la sanción del CCC. Frente a
expectativas generadas por esa reforma italiana en torno a ese financiamiento
formalizamos un paralelo con similares posibilidades en el sistema asociativo
nacional actual, vigente hasta fines de julio del corriente año (11).
Las sociedades anónimas —y porque no una sociedad cooperativa— pueden en
nuestro país financiar ciertos negocios a través de negocios en participación, en los
que el partícipe arriesga su aporte a las resultas del negocio específico en la
expectativa de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversión, y la
sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que
obtendría de la gestión de un fideicomiso.
Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en
cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para
evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor.

286
 Para el aportante, la inversión es de alto riesgo, toda vez que arriesga
íntegramente el capital. Evidentemente, para éste, el análisis de rentabilidad del
proyecto de inversión debe compensar no sólo el costo de oportunidad de inversión,
sino también cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es
reconocer también, la rentabilidad que ofrezca el negocio es prácticamente pura,
toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los costos ocultos del
proyecto (entiéndase: gastos de administración, etc.).
La alternativa puede llegar a ser una opción óptima para que pequeños
inversores, de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener
participación en negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los
que, de no existir este negocio, no tendrían ninguna posibilidad de acceso.
III. Las relaciones de organización
Importan una sistemática distinta a las relaciones de cambio. Esas relaciones de
organización, nacidas de un acto o de un contrato, abarcan relaciones
personificadas o no, generando centros imputativos.
1. ¿Que son las relaciones de organización? Genéricamente aquellas donde no
se agota en forma inmediata las relaciones negociales. Con este amplio criterio se
englobarían una serie de negocios. El tema se vincula a la función de los contratos.
Los más comunes son los contratos de cambio de titularidad, o de transferencia de
uso, o de función de garantía o financiera, o de colaboración gestoría, o de
prevención. Frente a ellos los que tienen una función de colaboración asociativa, o
las redes contractuales que tienden a asegurar diversos negocios, en muchos casos
de colaboración asociativa más compleja.
2. Ciertas relaciones llamadas contratos de organización no generan centros de
imputación (mandato, distribución, agencia, etc.), pues a su vez están vinculados a
relaciones de cambio y otras sí de diversa forma (subordinación, patrimonialización,
personificación). Así la representación voluntaria y la representación orgánica. Los
primeros, en ambos casos, no los ubicamos dentro de las relaciones de
organización.
Apuntamos específicamente a algunas de las relaciones de organización,
comúnmente llamadas asociativas donde las partes tienen todas en similar posición
(partícipes o socios), sin que de ello resulte que el negocio queda personificado, ni
que las partes tengan iguales derechos.
Las relaciones de organización se vinculan a técnicas que generan centros de
imputación (personificación, etc.) o de responsabilidad (sociedad de hecho,
imputación aditiva, etc.).
3. Dentro de ellos las relaciones o contratos plurilaterales funcionales, o sea
aquellos donde las vicisitudes de una relación no afectan necesariamente al negocio
en total. Se debe distinguir entre pluralidad ocasional, o sea donde las partes pueden
ser plúrimas dentro de la bilateralidad del contrato, de aquella pluralidad estructural
que resulta de la necesidad de la existencia de tres partes, por ejemplo en la
delegación perfecta. Pero en estos contratos las partes tienen posiciones jurídicas
diferentes y no hay una función en común. Contrasta con ello la plurilateralidad
funcional donde puede haber menos partes —declaración de voluntad unilateral
constitutiva—, pero si hay más de dos las partes tienen la misma posición jurídica y
hay una función común derivada de la comunidad de fines que se persiguen (12). El
nudo funcional, o de fin común, o carácter común de la relación aparece como
fundamental(13).

287
 4. Respecto a ellas no existe sistemática ni uniformidad en la propia legislación
interna, centrada en las relaciones de cambio, apareciendo ahora un atisbo en la
nueva estructura de la personalidad jurídica, los contratos asociativos, la
representación orgánica, los nuevos derechos reales para conjuntos inmobiliarios,
las formas del préstamo, la nueva estructuración de las sociedades, la tibia
unipersonalidad como fraccionamiento del patrimonio y la protección de
emprendimientos.
Debe evitarse contraponer contrato de cambio —género— con subespecies de
los contratos de colaboración(14), como lo serían los de organización, asociativos, y
también —con las aclaraciones terminológicas— los llamados plurilaterales de
finalidad común(15). Si bien se mantienen dentro de lo que genéricamente se
reconoce como contrato: "es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiesta su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales"(16), escapan a las clasificaciones clásicas entre
contratos unilaterales y bilaterales, onerosos y gratuitos, aleatorios, nominados e
innominados(17).
Queremos enfatizar que la plurilateralidad es un efecto —una posibilidad— en los
contratos de finalidad común.
4. Aún afirmando que todos los contratos plurilaterales son de finalidad o propósito
común —lo que corresponde sólo a una técnica clasificatoria—, debe aceptarse la
clasificación dentro de los contratos plurilaterales de aquellos que dan nacimiento o
no a un sujeto de derecho (asociación o contrato de colaboración), y dentro de los
que dan nacimiento a un sujeto de derecho a los meramente asociacionales y a los
societarios. Por eso, recién en una subespecie de los contratos plurilaterales de
organización encontraríamos a aquellos que dan nacimiento, necesariamente, a un
sujeto de derecho.
5. Por eso resaltamos la importancia de un capítulo con más especificidad a los
contratos de colaboración organizativa en el CCC, y las específicas afirmaciones
normativas de que no se tratan de sociedades ni de personas jurídicas. En ese
mismo sentido, pero con distinta terminología, Carlo (18) refiere que la categoría de
sujetos no personificados de los cuales forman parte la sociedad personal, el
consorcio, el condominio, las asociaciones no reconocidas, deben contemplarse
frente a una única categoría: la de persona jurídica: "Abbiamo affermato
constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la funzione di creare enti
a estrutura corporativa". En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" o
"patrimonio" son recursos técnicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de
relaciones jurídicas —esto es, en esencia, lo que Ihering llama "paréntesis", "centro
de imputación" Kelsen, y "tu-tu", Ross—.
6. El negocio personificante abarcaría tanto la sociedad de un solo socio, que a
la fundación y excluye a los contratos asociativos. Por supuesto que la referencia
"asociativos" en este caso esta usada en el sentido lato (19), pero en cuanto
personificante, abarcando a la asociación, la mutual, los sindicatos, la cooperativa,
la fundación, la sociedad, e insólitamente al consorcio de propietarios —agregado
por el Senado—, lo que puede generar problemas concursales.
7. El tema está ligado a cómo se organiza un sistema jurídico, sea en un sistema
de mercado —contratos de cambio—, o en un sistema de empresa, que halla su
expresión en las diversas formas asociativas(20).
A la empresa —como realidad socio económica— el derecho debe darle
respuesta para su organización, generando medios de imputación, personificación,
preferencias, en torno a los bienes y relaciones de la empresa en favor de los

288
terceros. Cuando la titularidad y desarrollo de la empresa es pluripersonal se afronta
a través de otras técnicas de organización, como la societaria, y a ello se tiende en
el mundo a través de la declaración unilateral de voluntad para generar un nuevo
centro de imputación de derechos y obligaciones, no bien logrado en cómo se
plasma la SAU —sociedad anónima unipersonal— en LGS.
La empresa es una unidad económica, social y técnica, a diferencia del
establecimiento(21), registrando tantas nociones como autores se ocupan del
tema(22). Nos inclinamos por una noción funcional y organizativa: la actividad (23). La
idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la
de planificación u organización. La empresa planifica o programa sus relaciones en
su integridad, conformando metodologías de producción y comercialización (24) —
incluso la mera administración de cartera accionaria del art. 31 LGS—, y
específicamente en torno a los riesgos a asumir. Una empresa que no está
planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa, generando
responsabilidad a sus administradores(25).
IV. Los contratos asociativos
Estos contratos, como las sociedades, presenta comunidad de fines, de modo
que las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que
la diferencia claramente de la colaboración basada en la gestión. A diferencia de la
sociedad, se trata de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de
la individualidad, ni creación de una persona jurídica.
Como señala la Exposición de Motivos del CCC "La regulación de los contratos
asociativos es absolutamente necesaria".
El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de participación,
con comunidad de fines, que no es sociedad. Apunta la Exposición "En los usos y
prácticas es muy habitual que se celebren vínculos de colaboración asociativa que
no constituyen sociedad. Su tutela jurídica es más evidente aun cuando se piensa
en fortalecer la colaboración para alcanzar economías de escala entre pequeñas y
medianas empresas, o para hacer compras o ventas en común, o desarrollos de
investigación, o abordar grandes obras sin necesidad de asociarse".
En esa posición aparecen los contratos en participación. Se destacan los de
colaboración o cooperación y los de cambio con cláusulas de resultado, contratos
"con" participación o "de" ("en") participación(26). En este último hay participación en
las utilidades sin configurarse sociedad. El primero es el negocio parciario, contrato
de cambio donde se genera co-interés en el resultado del negocio, como por ejemplo
en la aparcería donde no hay aportes comunes ni participación en las pérdidas y el
resultado no surge de la actividad coordinada sino de la actividad de una sola de
ellas. Así un préstamo puede convertirse en un negocio participativo,
determinándose el interés por la utilidad del negocio a que se aplicó. Ello no es
negocio en participación donde puede perderse el capital, sino negocio parciario (27).
El CCC —conforme el criterio que venimos sustentando— aborda las relaciones
asociativas —o de organización— que son aquellas con finalidad común, donde la
causa es el advenimiento del contrato o de esa relación jurídica. En ellas las partes
tienen, además de esa finalidad común —y a la que los puede haber llevado
intereses y causas disímiles—, una posición similar —socios o partícipes—, que no
se altera en cuanto tengan roles diferentes en la organización —comanditados o
comanditarios, gestores o partícipes—.
El Cap. 16, denominado opinablemente Contratos asociativos —hubiéramos
preferido la denominación "de colaboración organizativa"— en su Sec. 1ª contiene
disposiciones generales, que después referiremos

289
 En nuestro derecho societario existe una norma referida a los contratos
plurilaterales, la del art. 16 LS, ahora excepcionada por los arts. 93 y 94 bis LGS. El
art. 1443 CCC reproduce la previsión de ese art. 16, que mantiene la LGS, típico de
los contratos plurilaterales funcionales (en oposición a los estructurales), sobre
afectaciones vinculares que no alteran la relación de organización entre los
restantes, "excepto que la prestación de aquélla que ha incumplido o respecto de la
cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato".
Punto fundamental de la nueva legislación, tanto CCC como LGS que debe
trascender también al derecho de crisis o derecho concursal: libertad bajo
responsabilidad, ubérrima buena fe y responsabilidad si se daña.
Todas esas relaciones, incluso los contratos de colaboración, con finalidad común
y organización podrán dar lugar a un sistema de recursos incoados por los
disconformes con las resoluciones de esa organización, o sea de impugnación de
las resoluciones que se pudieran adoptar colegialmente, pese a que no se regulo —
como señalamos— el acto colegial colectivo, ingresando en su aplicación a
asambleas unánimes (contractuales) o generales (colegiales colectivos),
y modalidades formales e impugnativas genéricas, hoy limitadas a las sociedades
por acciones y aplicadas por analógica a otros tipos sociales o asociativos.
Nos hemos referido a estas especiales relaciones de organización, constituidas
por personas físicas o jurídicas con igual posición, personificadas o no imponen
reglas especiales para generar centros patrimoniales o de imputación, su
reconocimiento, efectos internos y externos, reglas especiales de imputación y
responsabilidad, regulación de sus órganos en su caso como negocio colegial,
reglas para los Contratos asociativos(28).
La sistematización de los contratos asociativos(29) se corresponde a una visión
más amplia de los contratos para facilitar la organización y desarrollo productivo.
Muchos intentos de una sistematización habían fracasado desde la década del 80
hasta la fecha, por diversas circunstancias que no es del caso ahora abordar(30).
Los Fundamentos de esa incorporación al CCC, son significativos, y subrayable
que: "hay una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada
frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los
perjuicios que ello genera... La colaboración asociativa, como la societaria, presenta
comunidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y
compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración basada
en la gestión. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no
total, ya que no existe disolución de la individualidad, ni creación de una persona
jurídica. El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de
participación, con comunidad de fines, que no es sociedad".
V. Aspectos generales de la normativa
El Cap. 16, denominado Contratos asociativos, en su Sec. 1ª contiene
disposiciones generales. Contrastando con la definición de sociedad, no se definen
estos contratos, que son encasillados por la "comunidad de fin que no sea sociedad",
por lo que "no se les aplican las normas sobre la sociedad" ni las de "personas
jurídicas", en norma repetitiva y de carácter docente (art. 1442 CCC), descartando
su aplicación a "las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria", a
las que también se excluye aplicar las normas "de la sociedad".
La subcomisión que integramos, como grupo de trabajo, aceptó usar las
previsiones de anteriores anteproyectos que no habían recibido observación, no por

290
perfectas, entendiendo que de esta forma se avanzaba, eliminando alguna norma
docente que integraba anteriores Proyectos.
El informalismo es aceptado en el Art. 1444, aunque en la realidad debe
descartarse la posibilidad de inexistencia de base documental. La actuación de
hecho impone hoy, frente a disposiciones impositivas, ciertas declaraciones o
formalizadas, como la obtención de un CUIT —analizado para las UTE, al descartar
la personificación de las mismas por normas impositivas—(31). Ello se advierte en el
artículo siguiente, que hace referencia a un negocio representativo o a un "contrato
asociativo" que lo contenga. A su vez el art. 1447 CCC prevé que la falta de
inscripción, prevista en el tipo de contrato elegido, igualmente "producen efectos
entre las partes".
El art. 1445 dispone la previsión de representación voluntaria —art. 342 CCC(32)—
, permitiendo la posibilidad de pactar que se vinculen los partícipes con terceros, a
través de un representante común de cada uno de ellos o de la "organización
común", impidiendo una legitimación pasiva o activa de los partícipes.
La realidad de los negocios y la inventiva empresaria no puede encorsetarse en
los negocios típicos de organización que se prevén —que no son distintos a los
disponibles actualmente, aunque se perfeccionan las figuras, por lo que en el art.
1446, se autoriza la "libertad para configurar estos contratos con otros contenidos".
Parece que es actual y oportuna la cita de Ascarelli, hecha en 1952 en sus "Studi":
"En la actual crisis de valores, el mundo pide a los juristas nuevas ideas y no sutiles
interpretaciones: es necesario por tanto, reexaminar los conceptos
fundamentales"(33), particularmente en los negocios en participación(34).
Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en
cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para
evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor,
como veremos.
Sobre aspectos generales de los contratos de colaboración empresaria, y
particulares de los mismos, nos hemos referido con anterioridad(35), y a ello
remitimos, particularmente a lo trabajado con el Prof. Dr. Orlando Manuel Muiño (36).
Continuando con expresiones de la Comisión que generó el Anteproyecto, fijando la
política que hemos descripto "Por un lado, se proponen normas generales para
todos los contratos asociativos y se incluyen dentro del Código Civil el tratamiento
del negocio en participación, las agrupaciones de colaboración y las uniones
transitorias. Por el otro, no existe regulación de la sociedad en el Código Civil. Esta
sistemática es más acorde con la unificación de las materias civiles y comerciales
pues extiende también esta unificación de la ley de sociedades".
VI. La normativa específica en el Código Civil y Comercial
1. Normas generales de los contratos asociativos
Ya nos hemos referido a las normas generales, que ahora reproducimos: Capítulo
16 Contratos asociativos. Sección 1ª Disposiciones generales
Art. 1442.— Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a
todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de
fin, que no sea sociedad.
A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.
A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican
las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

291
 La comunidad de fin aparece como la causa del negocio. Las partes no tienen
intereses contrapuestos. Contratan para perfeccionar su propia actividad, sin perder
individualidad. No se genera un nuevo centro de imputación diferenciada
patrimonializado ni con reconocimiento de personalidad jurídica. Conforme a ello la
exclusión de normas aplicables.
La Exposición de la Comisión enfatiza "La colaboración asociativa, como la
societaria, presenta comunidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano
de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la
colaboración basada en la gestión. A diferencia de la sociedad, se trata de una
integración parcial y no total, ya que no existe disolución de la individualidad, ni
creación de una persona jurídica". Los partícipes continúan con su gestión individual,
potenciada por estos contratos.
Es que un contrato no puede ser titular de derechos ni obligaciones, son los
partícipes los que se benefician de las relaciones que les genera o genere ese
contrato en su desarrollo. La ley es la que reconoce la personalidad jurídica y aquí
la excluye expresamente para evitar discusiones doctrinarias ante el advenimiento
de las "relaciones de organización". Claro que una exorbitación funcional o
estructural —a las que referiremos—, producto de apartarse de las normas que
regulan estos contratos puede hacerlo aparecer como un "ente" diferente al de los
partícipes, absorbiendo incluso parte de su actividad, lo que la ley justamente ha
querido evitar sobreabundando en las claras determinaciones de la norma.
La exclusión a comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria se
corresponde a las diferentes causas de la relación.
Art. 1443.— Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto
de una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de
una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha
incumplido respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización
del objeto del contrato.
Se repite aquí la norma de los contratos plurilaterales de organización, ya
contenida en el art. 16 LS, mantenida en el mismo artículo de la LGS.
Art. 1444.— Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos
a requisitos de forma.
Obviamente se impone la forma escrita, por el contenido del contrato, incluso
cuando se asume un contrato diferente a los reglados conforme a las necesidades
operativas.
Art. 1445.— Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte trate
con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común
establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o
deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre
representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes
de este Capítulo.
Éste es un punto crucial. Los partícipes no otorgan representación orgánica sino
mandatos, o sea representación voluntaria.
Art. 1446.— Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que se
regulan en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para
configurar estos contratos con otros contenidos.
Como se advertirá la norma se enrola en el principio de la autonomía de la
voluntad y en la libertad para la organización, conforme las necesidades del
mercado. Esta solución se advierte a través del tratamiento de la cuestión en el

292
Estatuto de la Empresa para los países del Mercosur, conforme proyecto de la
Universitá Degli Studi di Roma "Tor Vergata", Centro Interdisciplinare di Studi
Latinoamericani. La Universitá degli Studi di Roma "Tor Vergata" en el Centro
Interdisciplinare di Studi Latinoamericani viene realizado estudios en torno a un
Estatuto de la Empresa para los países del Mercosur, y en su título II se refiere a
"Contratos de cooperacion entre empresas", para postular en el art. 5º: "Formas de
cooperación(37) entre empresas. La empresa podrá asumir formas jurídicas
contractuales tales como consorcio, la unión transitoria de empresas, el grupo de
interés económico, el riesgo compartido y las agrupaciones de colaboración, no
siendo dicha enumeración de carácter limitado". Para luego en su art. 6º poner el
acento sobre la cuestión fundamental para contratantes y terceros:
"Responsabilidad de las empresas partícipes. La responsabilidad de los partícipes
frente a tercero se regirá por el contrato de cooperación publicitado en la forma
establecida por la ley y por los contratos particulares eventualmente celebrados al
efecto con terceros. Ello sin perjuicio de las reglas comunes al desenvolvimiento de
la empresa contenidas en este Estatuto".
Art. 1447.— Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las
Secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos
entre las partes.
O sea que la inscripción, cuando es exigida, hace a la oponibilidad del contrato
frente a terceros, a quiénes también se puede anoticiar en buena fe de la existencia
de la relación contractual al vincularse con los mismos. La solución es similar a la
prevista en el art. 21 LGS sobre la validez del contrato entre los socios y la
oponibilidad a los terceros que lo conocieron al momento de contratar.
Se eliminó efectos disvaliosos de la no inscripción del contrato de consorcio, y las
referencias a empresarios, por entender que no correspondía a la terminología en
uso. Por lo demás se mantiene la normativa, y son aplicables los ensayos
sobre Negocio en participación, Agrupamiento de colaboración, Unión transitoria de
empresa, y Consorcio de cooperación. Se reafirma en la nueva norma el que no son
sujetos de derecho y que ello no ha acaecido por disposiciones impositivas
anteriores, pues no son titulares de deuda, sino que se genera una responsabilidad
por las deudas de los partícipes, como en otros muchos supuestos en el derecho
argentino (responsabilidad por deuda ajena).
2. Negocio en participación
Nos hemos referido genéricamente al "Negocio en participación", apuntemos
ahora las normas específicas:
Sección 2ª
Negocio en participación
Art. 1448.— Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización
de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones
comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido
a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.
Se ha eliminado la "transitoriedad" que refería el art. 361 LS, también de esta
misma norma las referencias a que "no es sujeto de derecho", contenido en las
normas generales de la sección 1°. Es de los contratos asociativos que no requiere
inscripción. Obviamente que estos contratos deben reflejarse en la contabilidad del
gestos y en las declaraciones impositivas de todos los intervinientes.
Las sociedades, incluso las anónimas, pueden en nuestro país financiar ciertos
negocios a través de negocios en participación, en los que el partícipe arriesga su

293
aporte a las resultas del negocio específico en la expectativa de obtener una buena
ganancia conforme el proyecto de inversión, y la sociedad gestora mejora sus
posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendría de la gestión de un
fideicomiso.
Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en
cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para
evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor.
Para evitar interprestaciones disvaliosas se ha removido —como anticipamos—
la supuesta traba contenida en el art. 30 ley de sociedades (LSC), la eliminación de
la denominación contenida en el art. 361 LSC de "sociedad accidental" al no
personificado negocio en participación, ahora regulado en el CCC., y por una
variante especial del préstamo contenida en el art. 1531 ap. b) CCC. Ahora la
cuestión doctrinaria ha sido relevada normativamente, disponiéndose: Sustitúyese
el art. 30 de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: Art. 30.— Sociedad socia.
"Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte
de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de
cualquier contrato asociativo".
Nunca hemos tenido dudas que esa forma de financiamiento era y es posible en
nuestro país con ciertas limitaciones. Desde el I Congreso Argentino de Derecho
Societario (Córdoba 1977) con la Prof. María Cristina Mercado de Sala (38) y luego
en el II con ella y la Prof. Carmen Uanini(39), sostuvimos que la prohibición del art. 30
LSC para las sociedades por acciones no alcanzaba a los negocios en cuenta de
participación (llamada anómalamente sociedad accidental), conforme las
previsiones de los arts. 361 y ss. LSC. Luego nos unimos a Jorge Fushimi para
analizar ese negocio en Argentina antes de la vigencia del CCC y LGS, que suele
enfrentarse por una sociedad por acciones actuando como gestora de un
fideicomiso para realizar un negocio determinado, cuando no actuando como
fiduciaria.
El objeto de este contrato es potenciar las actividades del gestor. Nos imaginamos
una cooperativa de trabajo nacida en la frustración de un juicio concursal de la
empleadora de los ahora integrantes de la misma, carentes de capital operativo para
negocios de envergadura pero con gran capacidad operativa —por ejemplo en la
construcción—, que con un buen plan de negocios puedan atraer aportantes para
construir edificios, generando diversas cuentas de operaciones como se prevea
aplicar los fondos a todos o a un edificio en particular.
Art. 1449.— Gestor. Actuación y responsabilidad. Los terceros adquieren
derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de
éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor son solidariamente responsables.
Se repite así el art. 362 de la LS, eliminado de la LGS. Los partícipes confían en
la capacidad operativa del gestor, a cuyo patrimonio se incorporan las "aportaciones
comunes", y por tanto éste —o éstos— responde respecto de los terceros que se
vinculen con su patrimonio.
El contrato debe definirse en forma económicamente trasparente, cual es la
posibilidad que se invite a inversores a financiar negocios específicos, que los
mismos no afronten como socios de la sociedad, sino formalizando aportes
destinados a un fin específico, corriendo el riesgo de hasta perder ese aporte —
mientras se mantenga como mero inversor—, y gozando del derecho no sólo a la
rendición de cuentas del negocio sino a obtener la utilidad pactada. A su vez la
sociedad gestora tendrá derecho, una vez liquidado el negocio, a obtener una
ganancia y no meramente una retribución por sus servicios.

294
 Art. 1450.— Partícipe. Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los
terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se
exteriorice la apariencia de una actuación común.
No se trata de un negocio que deba permanecer oculto y que los terceros no
conozcan el apoyo económico. Lo que genera responsabilidad es la actuación como
si se tratara de una gestión común, un respaldo personalizado al negocio con el
tercero.
No se trata de un préstamo participativo, donde los intereses son substituidos por
la cierta participación en la ganancia si existiere, pues en el préstamo se mantiene
la obligación de devolver aunque hubiere quebranto, lo que no existe en el negocio
en participación. El préstamo participativo ha sido recogido expresamente ahora en
varias modalidades en el art. 1531 CCC, como analizaremos.
Se reordenan expresiones de los arts. 362 in fine y 363 LS, derogados. Se focaliza
la intervención del partícipe en la aportación al patrimonio del gestor para negocios
determinados.
Se sanciona la actuación en común, que exorbita el contrato normado, haciendo
presumir la existencia de una sociedad, incluso generando una apariencia de
solvencia por el patrimonio del partícipe.
Art. 1451.— Derechos de información y rendición de cuentas. El partícipe tiene
derecho a que el gestor le brinde información y acceso a la documentación relativa
al negocio. También tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión en la
forma y en el tiempo pactados; y en defecto de pacto, anualmente y al concluir la
negociación.
Se reformula el contenido del derogado art. 364, particularmente la remisión a "las
normas establecidas para los socios comanditarios" para alejar toda idea de
sociedad. La rendición de cuentas es la forma de informar sobre todo negocio a los
interesados, y se resalta que ello debe serlo anualmente por las incidencias
impositivas, y particularmente al concluir la negociación donde se cristaliza el
resultado del negocio y la eventual incidencia en el impuesto a las ganancias del
gesto y del partícipe.
Obviamente que al no ser sujeto de derecho, el negocio en participación o
sociedad accidental no es un contribuyente en especial: En tal sentido, es
fundamental tener presente que para ser considerado contribuyente o responsable
de obligaciones tributarias, es necesario que se verifique el acaecimiento del hecho
imponible y que éste le sea atribuible a alguien. Decíamos, con Fushimi (40),
vagamente "alguien" por cuanto el concepto de contribuyente o responsable no se
agota en las personas físicas y jurídicas, sino que este es mucho más amplio y
abarca, además, a la sucesión indivisa, patrimonios de afectación, asociaciones sin
personalidad jurídica y "empresas". Por lo tanto, deberemos analizar la situación de
cada uno de los impuestos para determinar si al negocio en participación le es
atribuible la calidad de contribuyente o responsable. La sociedad gestora se
convierte en responsable del cumplimiento de la deuda ajena, al tratarse de
"administradores de patrimonios, empresas o bienes que en ejercicio de sus
funciones puedan determinar íntegramente la materia imponible que gravan las
respectivas leyes tributarias..." (según art. 6º, inc. e, Ley de Procedimientos
Tributarios [LPT] 11.683 t.o. 1998). La falta de normativa específica, genera la duda
si, a su vez, el asociado al negocio participativo asume la misma responsabilidad
personal y solidaria que el art. 8º inc. g) de la LPT reserva para los integrantes de
UTE o ACE respecto de la deuda tributaria de estas figuras colaborativas.

295
 Frente al Impuesto a las Ganancias se plantean mayor cantidad de hipótesis.
Debe plantearse el negocio desde la óptica de quien "presta" (aporta) el dinero y de
quien recibe el dinero ("aporte"). En el caso de quien presta, deberemos analizar si
es una persona física o una persona jurídica, quedando claro que el negocio
parciario, por sí, no es contribuyente del impuesto a las ganancias. Aunque se
discute si es sociedad se descarta que sea una persona jurídica (41).
Si el aportante resulta ser una persona física, la naturaleza del contrato tendrá
fundamental importancia, ya que se debería determinar si se trata de un préstamo o
si se trata de un negocio asociativo. En efecto, si el negocio es considerado como
un préstamo, los beneficios que le correspondan serán considerados como rentas
de capital, es decir, ganancia de segunda categoría, por lo que los resultados se
imputarán cuando sean percibidos. Si el negocio es considerado como una actividad
empresarial, o bien no puede encuadrarse de una manera explícita en otra
categoría, entonces deberemos encuadrar al resultado que se obtenga, como de
tercera categoría. En este caso, la ganancia deberá imputarse por el criterio de lo
devengado, o sea cuando se le rinda cuentas al partícipe, sin interesar si se acreditó
o pagó —o no— el resultado del negocio. a.2.) Si el aportante fuese considerada
"empresa"(42), la naturaleza del negocio será irrelevante, por cuanto para éstas, toda
ganancia está gravada sin necesidad de encuadramiento o categorización. a.3.)
Quebrantos: En todos los casos, las pérdidas son perfectamente computables como
tales en el impuesto a las ganancias, en la medida que las mismas estén
debidamente documentadas y probadas. No existen razones ni motivos para que la
atribución del resultado negativo no pueda ser debidamente asumida.
Para el receptor del aporte en participación (asociante): En la medida que éste
desarrolla una actividad organizada bajo la forma de empresa, cualquiera fuese la
forma jurídica que adopte, su actividad estará gravada en el impuesto a las
ganancias. Si consideramos que éste operará como un socio gestor, entonces la
totalidad de los resultados deben atribuírseles a él y, será éste quien deberá tributar
el impuesto a las ganancias, conforme su forma societaria.
El problema que se plantea es que dependiendo de la forma en que se explicite
el negocio jurídico, bien puede ocurrir que se produzca un problema de doble
imposición. (43) Para evitarlo, el negocio debería estar debidamente documentado y
explicitado, de manera que resulte claro que una vez concluido, se procederá a la
rendición de cuentas y, recién una vez acaecida ésta y atribuidos los resultados a
cada uno de los partícipes, cada uno podrá declarar la ganancia por sí. Ello es obvio,
por cuanto el gestor recién determinará la utilidad del negocio cuando rinda cuentas
y devuelva la participación, y sólo retendrá la utilidad que le corresponda conforme
el contrato de participación, sobre lo que tributará. Eventualmente deberá
determinarse si al entregar utilidad al partícipe debe realizar una retención, según
corresponda. La posibilidad de que el partícipe vea retribuida su aportación queda
siempre subordinada a los resultados netos obtenidos, para lo cual es imprescindible
la previa liquidación de las operaciones con terceros. Al referirnos a la necesaria
documentación y explicitación subrayamos que no se trata de un negocio secreto u
oculto en nuestro derecho que sólo sanciona con responsabilidad del o de los
partícipes, cuando el gestor hace conocer sus nombres con su consentimiento (art.
363 LSA). O sea que su publicidad es lícita, y sólo se altera la responsabilidad de
los partícipes si éstos la consienten.
Art. 1452.— Limitación de las pérdidas. Las pérdidas que afecten al partícipe no
pueden superar el valor de su aporte.
Es la traspolación del art. 365 LS derogado.

296
 A su vez de la regulación contenida en la ley de sociedades, se excluye la
previsión del art. 366 que remitía a las "reglas de la sociedad colectiva" en torno al
funcionamiento y disolución. Se eliminan referencias a la liquidación, cubiertas por
la obligación de rendición de cuentas en la forma mejorada que se norma el art.
1451 sobre el precedente en la LS.
Justamente la naturaleza de este contrato es arriesgar la aportación al patrimonio
del gestor en un negocio determinado, planificado. Y sólo asumiría una mayor
responsabilidad frente a terceros en el caso que hubiere generado la apariencia de
una actuación en común. Esto último sin perjuicio de reclamar al gestor lo que
hubiere debido pagar más allá de la aportación comprometida al negocio
gestionado.
La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los partícipes conforme resulta de
la expresa previsión del art. 151 LCQ, aunque obviamente posterga los derechos de
los partícipes que "no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento,
sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del
concurso". Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su participación
y utilidad conforme a rendición de cuentas en forma anterior a la quiebra no se verán
afectados, pues el negocio habría concluido (disuelto), y la declaración de quiebra
del socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, "produce la disolución de la
sociedad accidental o en participación" con los efectos indicados. Conforme a esa
conclusión deberá formalizarse la rendición de cuentas y si resulta acreedor el
partícipe tendrá derecho a verificar su crédito como quirografario. Si el partícipe
hubiere entregado un bien de su propiedad para el cumplimiento del negocio en
participación, y el mismo no fuere fungible —salvo que se tratara de un contrato
conexo de maquila— (art. 138 LCQ), tendrá derecho a la restitución del mismo,
como indirectamente resulta del texto de la norma.
El Concurso preventivo no afectaría a este contrato (44), que recién quedaría
disuelto con la declaración de quiebra como hemos visto. O sea que se mantiene el
negocio, la obligación de mantener la gestión por la concursada y de rendir cuentas,
debiendo sin duda ser informado en la presentación.
Un aspecto importante es que si bien no puede ser materia de quiebra o concurso
el agrupamiento, ni justificar una extensión de quiebra por su estructura, si permitirá
a la autonomía de la voluntad un concurso preventivo por agrupamiento, ante el
concursamiento de uno de ellos, la concurrencia de alguno, algunos o todos los
partícipes, conforme el régimen previsto en el art. 66 de la ley específica, que
prescribe: "para la apertura de concurso resultará suficiente con que uno de los
integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos, con la
condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo
económico". Si el partícipe hubiera actuado ostensiblemente, apoyando la actividad
del gestor frente a terceros, es posible que por haber asumido responsabilidad
solidaria decida usar de esta técnica para asumir la crisis.
3. El mutuo participativo estricto
El CCC introduce una figura de mutuo fácilmente de confundir con un negocio en
participación. Hacemos referencia a los préstamos en participación, regulados por
el CCC. En efecto el art. 1531 reza: "Las reglas de este Capítulo (del préstamo o
"Mutuo") se aplican aunque el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan
que: a) la tasa de interés consiste en una parte o porcentaje de las utilidades de un
negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos; b) el
mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital sólo de las

297
utilidades resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros
bienes del mutuario; c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado".
Como forma de financiación para la sociedad gestora, el negocio ofrece evidentes
ventajas, en relación por ejemplo, al préstamo participativo. En efecto, mientras en
el préstamo parciario el deudor está obligado a restituir el capital, lo que
necesariamente implica que —de resultar perdidoso el negocio— la sociedad
deberá recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que
agrava la pérdida. Mientras, en el negocio en participación, el aportante padece los
quebrantos conjuntamente con la asociante.
Resulta claro que al distribuir el riesgo, el costo financiero para la sociedad
gestora tenderá a disminuir radicalmente. Impositivamente al ser un préstamo, el
hecho imponible se generará no al devengarse utilidad sino en el momento de
cancelación efectiva de intereses y capital.
La modalidad del inc. b) tiene una identidad —salvo en este aspecto impositivo—
con el negocio en participación. Claro que en el concurso y en la quiebra del deudor
podría tener inteligencias diversas, por los efectos respecto a todas las acreencias
pendientes y no advertir que se haya creado un privilegio.
Se estimula así un capitalismo emprendedor, generador de trabajo y riqueza,
atrayendo al capitalismo financiero. La modalidad debería ser una constante en la
toma de préstamos internacionales por los gobiernos, tendiendo a que sociedades
de inversión formalicen proyectos de inversión en infraestructura, aseguren los
capitales —incluso a través de procesos licitatorios—, auditen la aplicación de
fondos y el funcionamiento del proyecto para que los prestamistas obtengan el
reembolso del préstamo con rendimiento superior a intereses normales, y al tiempo
la obra de infraestructura quede a total beneficio del país tomador del préstamo.
La única diferencia entre el negocio en participación y el préstamo participativo
del punto b. sería la forma de liquidar el impuesto a las ganancias, en el primer caso
al cerrarse el negocio, en el segundo cuando se liquiden intereses.
4. Agrupamiento de colaboración
Este contrato es una clara herramienta para mejorar la funcionalidad de varias
sociedades, sin alterar su operatoria individual, particularmente en pequeñas y
medianas empresas, donde el acceso a ciertos bienes no sólo es costoso sino que
implica la posibilidad de ser compartido.
Un laboratorio, un centro de cómputos, maquinaria agrícola, camiones
hormigoneros son ejemplos de bienes compartibles a través de este contrato.
Remitimos a anteriores comentarios(45), limitándonos a remarcar algunos cambios
y aspectos que eviten la exorbitación de este contrato.
Así la definición en la Sección 3ª Agrupaciones de colaboración Art.
1453.— Definición. Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes
establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar
el resultado de tales actividades.
Se omite la referencia a "empresarios" y "empresariales", manteniendo la
caracterización pero eliminando las limitaciones subjetivas de quiénes pueden
formalizar estos contratos, contenidas en el art. 367 LS. Se elimina el segundo
párrafo contenido en los principios generales, y las referencias a las sociedades
extranjeras. Obviamente no se genera un sujeto de derecho ni un patrimonio
independiente, ni se altera la funcionalidad de los partícipes agrupados.

298
 Manteniendo la operatividad individual, el Art. 1454 remarca que el agrupamiento
no tiene patrimonio ni utilidades, pues los beneficios se integran al patrimonio de los
partícipes y deben ser expresados en sus respectivos balances y declaraciones
impositivas: Ausencia de finalidad lucrativa. La agrupación, en cuanto tal, no puede
perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben
recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas. La
agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus
miembros.
La expresión final también es definitoria: no hay delegación ni de dirección ni de
representación orgánica. Se repite la norma contenida en el art. 368 LS.
Si el laboratorio generado a través del agrupamiento, para atender las
necesidades de los partícipes tiene "aparentemente" capacidad libre, no puede
atender a terceros para obtener remuneración. Si el contrato de agrupamiento está
bien hecho, esa capacidad libre corresponderá a alguno o algunos de los partícipes,
quién o quiénes tendrán capacidad individual para cederla a terceros a su riesgo.
Volveremos sobre estos aspectos, hace a la exorbitación del negocio.
Al no sustituir la actividad de los partícipes no puede tener fines de lucro, ni
incrementar un patrimonio inexistente. Es una herramienta para la actividad
individual de los partícipes.
Congruente con ello, el Art. 1455.— Contrato. Forma y contenido. El contrato
debe otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente
e inscribirse en el Registro Público que corresponda. Una copia certificada con los
datos de su correspondiente inscripción debe ser remitida por el Registro al
organismo de aplicación del régimen de defensa de la competencia.
El contrato debe contener:
a. el objeto de la agrupación;
b. la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más
tiempo, queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se entiende
que la duración es de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por
decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos de hasta diez años. El
contrato no puede prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de los
participantes y no se los desinteresa previamente.
c. la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la
palabra "agrupación";
d. el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de inscripción
registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso,
de cada uno de los participantes. En el caso de sociedades, la relación de la
resolución del órgano social que aprueba la contratación de la agrupación, así como
su fecha y número de acta;
e. la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del
contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros;
f. las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al
fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes;
g. la participación que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y
en sus resultados;
h. los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la
organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar

299
individual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto
de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;
Originariamente se expresaba individual o colectivamente, modificándose por la
expresión copulativa "y".
i. los casos de separación y exclusión; En la redacción original se expresaba
"supuestos", que ha sido sustituido por "casos".
j. los requisitos de admisión de nuevos participantes; Originariamente
"condiciones" fue sustituida por la expresión "requisitos".
k. las sanciones por incumplimiento de obligaciones;
l. las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los
administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código,
los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e
importancia de la actividad común. Congruente con las nuevas denominaciones se
eliminó "de Comercio" en la calificación del Código.
Veamos los cambios introducidos al art. 369 LS: En cuanto a la autenticidad de
las firmas e identidad de los firmantes del contrato, de ser por instrumento privado
esa firma debe ser certificada notarialmente. En el inc. b se agrega al plazo: ...Si se
establece por más tiempo, queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del
plazo, se entiende que la duración es de diez años.... por sucesivos plazos de hasta
diez años. El contrato no puede prorrogarse si hubiese acreedores embargantes de
los participantes y no se los desinteresa previamente. Agregado final en tutela de
los acreedores individuales de los partícipes.
Se impone la inscripción registral para asegurar la oponibilidad a terceros, que
también puede lograrse por el conocimiento que se les dé a aquellos con quiénes
se vincula.
El conocimiento de la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia debe
ligarse a las formas de extinción del contrato: "e. por decisión firme de la autoridad
competente que considere que la agrupación, por su objeto o por su actividad,
persigue la realización de prácticas restrictivas de la competencia;".
La identificación en el contrato del objeto de la agrupación es fundamental,
constituye la causal fin del negocio de organización y permitirá identificar que el
mismo no genera ni un sujeto ni un patrimonio independiente, ni sustituye la
actividad de los partícipes sólo integrándola.
La acabada estructuración del contrato, con el mínimo de contenido fijado en la
norma del art. 1455 CCC asegura la funcionalidad del contrato y que los
representantes voluntarios no asuman actividades de los partícipes.
Art. 1456.— Resoluciones. Las resoluciones relativas a la realización del objeto
de la agrupación se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los participantes,
excepto disposición contraria del contrato.Originariamente el art. 370 LS expresaba
"se adoptarán", calificando ahora la mayoría de "absoluta", lo que no se indicaba en
la norma sustituida.
La impugnación de las resoluciones sólo puede fundarse en la violación de
disposiciones legales o contractuales. La acción debe ser dirigida contra cada uno
de los integrantes de la agrupación y plantearse ante el tribunal del domicilio fijado
en el contrato, dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la
decisión de la agrupación.
Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse cada vez que lo
requiera un administrador o cualquiera de los participantes.

300
 No puede modificarse el contrato sin el consentimiento unánime de los
participantes.
Sólo se introduce un cambio de redacción, que tiende a dejar en claro que no se
demanda a un sujeto de derecho sino a los cocontratantes.
Art. 1457.— Dirección y administración. La dirección y administración debe estar
a cargo de una o más personas humanas designadas en el contrato, o
posteriormente por resolución de los participantes. Son aplicables las reglas del
mandato.
En caso de ser varios los administradores, si nada se dice en el contrato pueden
actuar indistintamente.
Con un ajuste de redacción al referirse a las personas humanas, y en la remisión,
sustituyéndose la del Código de Comercio por las "reglas del mandato", o sea que
no existe representación orgánica.
Art. 1458.— Fondo común operativo. Las contribuciones de los participantes y los
bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la
agrupación. Durante el plazo establecido para su duración, los bienes se deben
mantener indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden
hacer valer su derecho sobre ellos.
Mejorada su redacción, queda en claro que los bienes aplicados al uso en común
no están a nombre de la agrupación, que no es persona jurídica, sino de los
partícipes en indivisión funcional, es un condominio con afectación a los fines del
contrato. Obviamente los acreedores individuales pueden embargar las
participaciones de los partícipes.
Art. 1459.— Obligaciones. Solidaridad. Los participantes responden ilimitada y
solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que sus representantes
asuman en nombre de la agrupación. La acción queda expedita después de haberse
interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación. El demandado por
cumplimiento de la obligación tiene derecho a oponer las defensas personales y las
comunes que correspondan a la agrupación.
El participante representado responde solidariamente con el fondo común
operativo por las obligaciones que los representantes hayan asumido en
representación de un participante, haciéndolo saber al tercero al tiempo de
obligarse.
Con una mejora de redacción, particularmente en el segundo párrafo,
manteniendo la solución queda en claro el vínculo representativo, de mandato y no
de representación orgánica.
Cabe distinguir entonces entre obligaciones asumidas para el mantenimiento de
los bienes —por ejemplo del laboratorio— y de obligaciones asumidas en
representación de un participante. Las primeras deberán ser asumidas por el
representante voluntario con el fondo común operativo que mantienen los partícipes
a ese fin, y en su falta recién responderán los partícipes solidariamente. Las
segundas deberán ser asumidas por el partícipe representado, o sea por el que se
asumió la obligación vinculada al agrupamiento, solidariamente con el fondo común
operativo.
Los representantes legales no asumen responsabilidad pues no son
representantes orgánicos, sin perjuicio de su responsabilidad como mandatarios.

301
 Art. 1460.— Estados de situación. Los estados de situación de la agrupación
deben ser sometidos a decisión de los participantes dentro de los noventa días del
cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los participantes
derivados de su actividad, pueden ser imputados al ejercicio en que se producen o
a aquel en el que se aprueban las cuentas de la agrupación.
Se trata de una rendición de cuentas en el negocio de colaboración, debiendo
declarar impositivamente las ganancias y la participación patrimonial cada uno de
los partícipes. Por ello debe practicarse un ejercicio anual y la indicación de la
afectación impositiva a un ejercicio determinado conforme declaren los partícipes.
El tema está regulado por la FACPCE conforme la resolución técnica 14 del año
1997, actualizada para las AC y las UTE por las res. 19/2000, 21/2002 y 27/2009.
Art. 1461.— Extinción. El contrato de agrupación se extingue:
a. por la decisión de los participantes;
b. por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución del objeto
para el que se forma o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
c. por reducción a uno del número de participantes;
Esta previsión es congruente con lo dispuesto por el art. 1455 inc. i, integrándose
con el artículo siguiente 1462 in fine.
d. por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que
el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por
unanimidad;
e. por decisión firme de la autoridad competente que considere que la agrupación,
por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácticas restrictivas de
la competencia;
f. por causas específicamente previstas en el contrato.
Se advertirá que por congruencia se ha sustituido la expresión "disolución" por
"extinción", conforme su naturaleza contractual.
Art. 1462.— Resolución parcial no voluntaria de vínculo. Sin perjuicio de lo
establecido en el contrato, cualquier participante puede ser excluido por decisión
unánime de los demás, si contraviene habitualmente sus obligaciones, perturba el
funcionamiento de la agrupación o incurre en un incumplimiento grave.
Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una incurre en alguna de las
causales indicadas, el otro participante puede declarar la resolución del contrato y
reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños.
No sólo se ha mejorado la redacción, eliminando la expresión "exclusión",
sustituyéndola congruentemente por la correspondiente a la naturaleza contractual,
sino que se ha reglado expresamente el supuesto de resolución del contrato en caso
de ser sólo dos las partes.
VII. Exorbitación funcional y estructural del agrupamiento de
colaboración(46)
1. Exorbitación funcional
Se sostiene una supuesta personalidad de los contratos asociativos por cierta
doctrina que aún insiste que los contratos de colaboración empresaria constituyen
en nuestro país sujetos de derecho(47), queriendo encontrar una base ontológica al
reconocimiento de personalidad que, a nuestro entender, es una mera técnica

302
jurídica otorgable a supuestos en que se configura un centro de imputación (otra
técnica puede ser la patrimonialización).
No lo altera la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio, ni
de la denominación y domicilio del contrato de colaboración empresaria, que facilita
la individualización y la imputación de los actos de los representantes
convencionales, frente a la expresa declaración de la ley: no es sujeto de derecho.
No existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter
convencional, aunque la ley exija se otorgue.
Se apunta al criterio de la A.F.I.P. y las normas tributarias que consideran sujeto
tributario a los contratos de Agrupamiento de Colaboración (A.C.) ó de unión
transitoria de empresas (U.T.E). Entendemos que ello es en virtud del principio de
la realidad económica: si actúan como sujeto de derecho deben tributar. Además
debe distinguirse entre sujeto de la imposición de responsable de la imposición (48).
Bajo ese parámetro, el representante de un contrato de Agrupamiento de
Colaboración que adquieran bienes a nombre del "contrato" y no de los partícipes
en condominio funcional, como señala la ley, ó que aplican esos bienes a realizar
actos a favor de terceros, están actuando como "sociedad atípica" y, como tal,
sociedad devenida de hecho.
Igualmente si a través de la actuación del representante de los partícipes, o por
los propios partícipes compra bienes al nombre de fantasía o factura a terceros sin
dividir las participaciones de los partícipes de quiénes es representante, y no del
contrato de colaboración como sujeto, estará actuando como sociedad, y se correrá
el riesgo de ello.
Así aceptada la condición de sujeto de derecho ante la A.F.I.P. se confiesa la
desnaturalización del contrato y haber actuado como sociedad atípica o de hecho,
con todas las consecuencias de la inoponibilidad del contrato entre las partes, acción
de liquidación o regularización únicamente, etc., que configuran consecuencias
disvaliosas de un obrar no ajustado a derecho.
El negocio representativo implica que la declaración de voluntad de uno se imputa
al patrimonio de otro en virtud de una disposición de la ley o de un negocio
jurídico(49).
En los contratos de colaboración empresaria típicos(50), los representantes no lo
son del "contrato" sino de los "partícipes" en negocios que tengan por "causa" la
funcionalidad del contrato. Se trata de una representación voluntaria: "individual o
colectiva" (art. 369 inc. 8º LS) en el contrato de colaboración empresaria (art. 1455
ap. H. CCC). Se trata en todos los supuestos de un mandato representativo,
voluntario y no de representación orgánica. La cuestión ha sido expresamente
resuelta por el CCC en el art. 1442(51) que en forma reiterativa señala que no son ni
sociedades ni personas jurídicas.
La "personificación" impositiva de las AC acaece por atipicidad funcional y
exorbitación de la representación de los partícipes, y su aceptación generaría la
existencia de un sujeto societario atípico, actuante como sociedad (devenida) de
hecho(52), con reglas propias o sea la de los arts. 21 y ss. LGS.
El problema más grave no es el de responsabilidad, que es el que motiva
normalmente la aplicación de la "teoría de la sociedad de hecho", sino la alteración
de centros de imputación respecto de terceros: los acreedores individuales de los
supuestos socios.
La zona de riesgo es evidente y sólo la actitud de la jurisprudencia cautelar
generada por buenos asesores ha evitado esos riesgos. Los mismos, devienen de

303
configurar un contrato de colaboración empresaria típico, con actividades
desbordantes, no han sido todavía suficientemente analizados.
Importantes comunicaciones al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y
III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Buenos Aires
1998, da cuenta en su tomo III de numerosas comunicaciones que ponen de resalto
la existencia del problema, la supuesta personificación fiscal de estos contratos y la
apreciación negativa general: Personalidad tributaria de las UTES de José Daniel
BARBATO y Amílcar Bernardo ARECO (p. 349), Uniones transitorias de empresas.
Particularidades jurídicas, impositivas y contables por Susy Inés BELLO KNOLL,
Claudia GOLUBOK y Pablo Sergio VARELA (p. 359), Utes y Contratos de
colaboración: objeto de tributación por María Cristina Mercado de Sala (p. 424).
El pago de tributos "subjetivizando un contrato de colaboración" podría ser
considerada una confesión por parte de los partícipes de haber actuado "agrupados"
bajo una forma personificante, sin duda "societaria" y no "contractual", pues la
"personalidad jurídica" es un recurso técnico otorgado por el sistema jurídico a
ciertas relaciones(53), no disponible por la autonomía de la voluntad. O sea que la
cuestión se agrava cuando los partícipes firman declaraciones impositivas donde se
confirme el desvío.
2. Exorbitación estructural
Otra modalidad, no tan común, de extralimitarse en la tipificación contractual de
estos contratos asociativos, es organizar una empresa y concebirla en su desarrollo
a través de denominarla bajo una de estas formas contractuales, pero previendo en
el mismo contrato actos que están vedados a estas formas operativas o relaciones
de organización interempresarias.
Así por ejemplo que se prevea que un agrupamiento de colaboración preste
servicios a terceros, o que pueda adquirir bienes a "su nombre", inclusive que en el
momento de contratar se le transfieran bienes a "su nombre", etc.
Tales circunstancias, si se generara daño a alguno de los partícipes por ejercer
en tal forma su supuesta "autonomía de la voluntad contractual", podría llevar a
imputar responsabilidad a los profesionales de las ciencias jurídicas y económicas
que intervinieron en la gestación y/o inscripción de tal supuesto contrato "típico",
incluso atípico si genera una persona jurídica, lo que llevaría a aplicar las normas
de los arts. 21 y ss. LGS.
VIII. Meditando
Como se advertirá, las cuestiones desarrolladas implican un cambio tanto en la
forma de pensar como en la forma de observar el desarrollo de la actividad
organizada. Más que una tesis una preocupación, tratando de unificar principios sin
dejar de advertir la irrupción de un método de relaciones de organización que altera
el tradicional método de reglar relaciones de cambio. Al mismo tiempo, advertir sobre
la aplicabilidad tanto a sociedades como a contratos asociativos de los principios
sentados en el Título preliminar del CCC(54), y de la formulación de una teoría general
de la imputación, introducida para todas las personas jurídicas en el art. 144 CCC
con una redacción más simple que la del mantenido art. 54 in fine LGS(55), en una
visión dentro de la que se ubica la de la representación orgánica ahora reglada por
el CCC.
Como siempre, el límite de la capacidad jurígena para generar nuevos
instrumentos es el no dañar ni a terceros ni al mercado.

304
 AGENCIA

EL CONTRATO DE AGENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR PABLO D. HEREDIA

RCCyC, 2016 (febrero), 3

I. El agente como colaborador en la actividad comercial ajena

Entre los auxiliares autónomos del comercio destaca por su importancia en el
tráfico el agente, cuya función típica es la de promover, mediante retribución, la
conclusión de contratos a favor de un empresario preponente (1).
El Código Civil y Comercial lo define en su art. 1479, segundo párrafo, diciendo
que "...El agente es un intermediario independiente (que) no asume el riesgo de las
operaciones ni representa al preponente...", pero que —como se desprende de la
letra del primer párrafo— actúa por cuenta de este último para la promoción de sus
negocios.
- Según lo destaca Garrigues, su aparición en el derecho es tardía y coincide con
la expansión económica del siglo XIX en el ámbito de la industria y el comercio
exterior(2).
Toma su configuración de los comisionistas en cuanto a la posición de auxiliar
independiente; de los empleados subordinados por razón de su estabilidad o
permanencia de la relación; e igualmente del viajante de comercio.
Sin embargo, la figura se diferencia.
Con relación a los comisionistas, en efecto, la diferencia es clara, pues mientras
la comisión permite una colaboración aislada y esporádica para contratar, la agencia
instituye una colaboración estable o duradera que permite a un empresario
preponente desarrollar su actividad en una zona determinada (3).
Asimismo, el agente sustituye ventajosamente el empleado, ya que soslaya la
evidente dificultad económica que significa mantener un dependiente fijo en cada
lugar geográfico y con un sueldo habitual(4).
En fin, la figura del agente confronta con el estatuto del viajante de neto corte
laboral (ley 14.546)(5), dando lugar a una forma de trabajo autónomo(6). El primer
párrafo del art. 1479, CCyC, lo ratifica expresamente al decir que el agente actúa
"...sin que medie relación laboral alguna...".
Tal inexistencia de relación laboral es conteste con la condición de intermediario
independiente que la ley asigna al agente. En efecto, su desempeño autónomo
guarda relación funcional con el carácter organizado y profesional de la actividad
que desarrolla. Así, el agente es titular de su propia empresa (7), de modo que es
económicamente independiente del preponente, lo cual es útil para este último, pues
se ahorra los costos fijos que exigen la creación y el mantenimiento de un
establecimiento propio en otra zona, trasladándolos al agente(8).
Para algunos autores, el agente obra a nombre propio (9); para otros, en nombre
del empresario preponente(10). El art. 1479, CCyC, no incursiona en una definición

305
sobre lo anterior, y se limita a señalar que el agente actúa "...por cuenta..." del
preponente, lo cual implica, obviamente, que también lo hace "por orden" de él. En
otras palabras, actúa en beneficio del empresario preponente y no en favor de los
clientes (11).
Como regla, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, corresponde adelantar
que la actuación del agente no es representativa. En efecto, tal como lo expresa el
citado art. 1478 y lo reitera el art. 1485 del Código unificado, el agente no es
representante del preponente. Y por no ejercer representación alguna, no puede
concertar ningún negocio que obligue al empresario preponente; su actuación por
cuenta de este último es al solo efecto de aproximar o interesar a terceros para que
contraten (12).
Menos es un mandatario(13). El mandato, en efecto, importa como regla la
sustitución en el cumplimiento del acto jurídico, lo que no ofrece el agente(14); y la
atribución de un poder de representación no modifica los lineamientos generales de
la figura, teniendo la función práctica de consentir que el agente estipule el contrato
que el preponente ya ha decidido concluir. Acotamos que en el derecho
norteamericano, en cambio, se considera al agente como un mandatario (15), lo
mismo que en Francia (16).
Por razón de sus correspondientes especificidades, la regulación contractual
examinada no se aplica, según lo dispone el art. 1501, CCyC, a los agentes de bolsa
o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados(17); a los productores o
agentes de seguros(18); a los agentes financieros o cambiarios(19), a los agentes
marítimos(20)o aeronáuticos(21), y a los demás grupos regidos por leyes especiales
en cuanto a las operaciones que efectúen, v.gr., agentes de viajes(22); de jugadores
de fútbol(23); etc. La exclusión de actividades reglamentadas es común en el derecho
comparado(24).
II. El contrato de agencia: definición
El art. 1479, primera parte, CCyC, aprueba la siguiente definición: "...Hay contrato
de agencia cuando una parte denominada agente, se obliga a promover negocios
por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una
retribución...".
En los Fundamentos del Anteproyecto de 2012, se dijo que para la transcripta
definición se siguió al Proyecto de 1998. Este último en su art. 1361 había dicho:
"...En el contrato de agencia una parte, denominada agente, se obliga a promover
negocios por cuenta de otra, denominada preponente, de manera continuada,
mediante una retribución...". Bien se advierte, empero, que entre el art. 1479,
primera parte, CCyC, y el art. 1361 del Proyecto de 1998 hay diferencias: se agrega
la caracterización de la actuación "estable" e "independiente" del agente, y su
calificación como sujeto no alcanzado por relación laboral alguna(25).
Pero el Código unificado no sólo siguió al Proyecto de 1998 en la definición del
contrato, sino también en otros aspectos atinentes a su regulación. Por ello, es
oportuno tener en cuenta que, como se expuso en los Fundamentos del referido
Proyecto, la regulación propuesta tuvo en cuenta el tratamiento doctrinario y
jurisprudencial que a la figura se había dado hasta entonces en nuestro país, así
como su previsión en el Proyecto elaborado por la Comisión designada por el dec.
468/1992 y, muy especialmente, los desarrollos del derecho comparado, en el que
se destaca la Directiva 86/653/CEE del 18/12/1988, del Consejo de las
Comunidades Europeas, que ha sido incorporada a través de la legislación interna
por varios países de la hoy Unión Europea; los Códigos latinoamericanos que

306
contemplan este contrato y antecedentes de otros países, como el Código Suizo de
las Obligaciones (punto 217).
III. Carácter de las normas reguladoras del contrato
En España, la "Ley sobre Contrato de Agencia" 12/1992 establece en su art. 3º,
inc. 1º, que sus "...preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se
disponga expresamente otra cosa...". Es decir, el régimen jurídico del contrato de
agencia se configura bajo el principio general del carácter no supletorio de los
preceptos de la ley, salvo expresa previsión en contrario.
El Código Civil y Comercial no recoge una declaración semejante.
Por el contrario, el art. 962 del Código unificado dispone: "...Las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que
de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter
indisponible...". En otras palabras, en nuestro derecho no es el legislador quien
califica la normativa como indisponible, sino que corresponde al juez o al intérprete
hacer la definición correspondiente con relación a cada precepto en particular (26).
IV. Objeto del contrato
La citada Directiva 86/653/CEE regula la actividad de los agentes dedicados
únicamente a la venta o a la compra de mercancías(27), pero los países de la Unión
Europea que introdujeron en sus legislaciones internas los contenidos de aquella
directiva comunitaria lo hicieron, en su mayoría, con un alcance más general,
vinculando la figura del agente o del contrato de agencia a la realización por cuenta
ajena de cualquier negocio.
Así ocurrió, por ejemplo, en España con la sanción de la ley 12/1992, cuyo art. 1º
refiere en general a "...actos y operaciones de comercio por cuenta ajena..." (28); en
Francia, con la sanción de la ley del 25/6/1991, que modificó los arts. L. 134-1 y ss.
del Código de Comercio, estableciéndose que el objeto de la actividad del agente
no solamente puede referirse a una compraventa, sino también a una prestación de
servicios o una locación(29); y también en Italia(30).
Con igual amplio alcance, el objeto del contrato es regulado por nuestro art. 1479,
que habla, genéricamente, de la promoción de "negocios", debiendo observarse que
en los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se dice expresamente que "no se
exige que ese acto o esa operación de comercio recaigan, a su vez, sobre
mercancías. El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar
dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de
bienes muebles y aun de servicios...".
El objeto del contrato de agencia es, pues, abierto y no circunscripto a la
promoción de negocios sobre mercaderías, v.gr., ventas, sino también apto para la
promoción de negocios relacionados con servicios o actividades no excluidas por el
art. 1501(31), criterio que era el imperante en la doctrina nacional anterior a la sanción
del Código Civil y Comercial(32), y que lo es en la doctrina extranjera(33).
Ciertamente, la mención que el art. 1482, CCyC, hace del "comprador presentado
al empresario" debe entenderse como un suelto indeliberado.
Asimismo, el objeto del contrato puede ser la promoción de negocios relacionados
con bienes inmateriales o de propiedad intelectual, transferencia de tecnología,
marcas, patentes, modelos de utilidad, software, etcétera(34).
V. Sujetos vinculados al contrato de agencia
Son sujetos vinculados el contrato el agente, el empresario preponente y,
eventualmente, el subagente.

307
1. El agente
Con relación al agente, que es parte del contrato de agencia, cabe remitir a lo ya
expuesto en el capítulo I.
Sin perjuicio de ello, destacamos aquí lo siguiente:
a) Puede ser agente una persona humana o jurídica.
b) La Directiva 86/653/CEE determina que no puede ser agente: a) una persona
que, en calidad de órgano tenga el poder de obligar a una sociedad o asociación; b)
un asociado que esté legalmente facultado para obligar a los demás asociados; c)
un administrador judicial, un liquidador o un síndico de quiebra (art. 1º, apart. 3º).
Nuestro derecho no reproduce semejante restricción subjetiva.
c) No hay agente si su actividad no está remunerada(35).
d) Aunque la actividad de promoción de negocios pudiera considerarse accesoria
o secundaria con relación a otra principal que desarrolle el agente, no dejarían de
aplicarse a su respecto las normas de los arts. 1479 y ss., CCyC. Ello es así, pues
el Código unificado no establece salvedades al respecto, diversamente de lo que
resulta de la Directiva 86/653/CEE(36)y del art. 134-15 del Código de Comercio
francés(37).
e) El agente no asume el riesgo de los negocios que promociona. Tal la regla que
aprueba el art. 1479, segundo párrafo, CCyC.
Esta nota diferencia al agente del concesionario, quien contrata con los terceros
en nombre propio y por cuenta ajena, de forma que opera bajo su propio riesgo, en
el sentido de que la reventa de los productos adquiridos pesa sobre su propio
patrimonio(38). La regla de que el agente no asume el riesgo de los negocios es,
empero, de carácter supletorio (art. 962 del Código Civil y Comercial). Por lo tanto,
admite pacto en contra, como lo autoriza el art. 1º de la Ley de Agentes española
12/1992. De otro lado, el agente puede prestar la garantía de cobro a la que se
refiere el art. 1482 del Código Civil y Comercial.
2. El empresario preponente
Es la otra parte del contrato de agencia. Puede ser persona humana o jurídica.
Notoriamente, la regulación del contrato de agencia no se centra en la persona
del preponente, sino en la del agente. Ello es así, fundamentalmente, teniendo en
cuenta que el primero es la parte fuerte del contrato, mientras que el segundo es su
parte débil.
3. El subagente
El subagente es un agente del agente, que obra en nombre de éste y que se
relaciona con él y no directamente con el preponente.
La situación de este sujeto está regulada en el art. 1500, CCyC, al que se hará
referencia más adelante.
VI. Caracteres del contrato de agencia
Son caracteres del contrato examinado los siguientes:
a) Es bilateral, pues una de las partes se obliga recíprocamente con la otra (art.
966, CCyC).
b) Es contrato a título oneroso, desde que las ventajas que procura al empresario
preponente le son concedidas por una prestación a la que se obliga frente al agente

308
(art. 967, CCyC), consistente en el pago de una remuneración (arts. 1479, primer
párrafo, in fine; 1484, inc. c]; y 1486, CCyC) (39).
c) Es conmutativo, toda vez que son ciertas las ventajas tanto para el agente como
para el empresario preponente (art. 968, CCyC).
d) Es contrato nominado, ya que su regulación proviene de la ley (art. 970, CCyC).
e) Es contrato de larga duración, lo que deriva de la estabilidad y continuidad
pregonada por el art. 1479, CCyC. Por consiguiente, juega a su respecto lo
dispuesto por el art. 1011, CCyC, particularmente en cuanto dispone: "...Las partes
deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando
la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la
duración total...".
Del carácter de contrato de duración derivan particulares consecuencias en
cuanto a las modalidades de su extinción, que serán examinadas más adelante.
f) Por su carácter de contrato duradero, el de agencia obliga a las partes a una
recíproca confianza, más acentuada en el agente de quien se espera una actividad
personal especial, cuyas cualidades son tenidas en cuenta al tiempo de concluirse
el contrato. Se trata, pues, de un contrato intuitu personae cuando se refiere a
personas humanas, o intuitu instrumenti si se refiere a personas jurídicas(40).
VII. Elementos funcionales del contrato
1. Estabilidad y continuidad
Precisa el art. 1479, primer párrafo, CCyC, que la promoción de negocios
encargada al agente por el empresario preponente tiene lugar "...de manera estable,
continuada...".
De tal suerte, el agente no interviene de manera puntual u ocasional(41).
Lo que caracteriza al contrato de agencia es, por el contrario, que la relación sea
continua en el sentido de que entre su comienzo y su fin no haya un solo momento
en que se rompa el vínculo entre el empresario y el agente. Lo esencial no es que
haya un largo período de tiempo durante el cual el agente preste sus servicios al
empresario, pues podría pensarse en un negocio aislado complejo o difícil cuya
promoción requiriese largo tiempo, sin que por ello mediase una verdadera relación
de agencia. Lo esencial es que el agente promocione una pluralidad de negocios
que el empresario pueda concluir en una serie sucesiva. En este sentido, el agente
no interviene en un negocio aislado, sino que interviene en "el negocio del
empresario". Así pues, la nota de estabilidad del contrato se centra sobre el hecho
de que el agente, mientras dura su relación con el empresario preponente, ha de
ocuparse de la promoción de negocios no como actos separados entre sí, sino como
integrantes del cumplimiento de una obligación única nacida del contrato de
agencia(42).
El Código Civil y Comercial de la Nación refiere al elemento estabilidad y
continuidad, sin mengua de disponer que la duración del contrato puede ser por
tiempo determinado o indefinido (arg. art. 1491). Tan es una agencia aquella por
tiempo indeterminado, como si lo es por un año o por varios.
2. Independencia
La estabilidad antes referida no implica, sin embargo, relación alguna de
dependencia, porque el agente desempeña su actividad profesional en forma
organizada y autónoma(43), aunque haya de sujetarse a las instrucciones del
empresario preponente(44).

309
 Es titular de su propia empresa —y, por ello, principal de los dependientes que en
ella emplee(45)—, cuya conducción ejerce del modo que libremente elija, a punto de
poder contratar sus servicios a favor de varios empresarios (art. 1481, CCyC). Es
decir, su organización empresarial le permite fundar otras relaciones de agencia con
diversos preponentes.
Puede, desde ya, en razón de la independencia funcional que se le reconoce,
definir los recursos humanos y materiales que pone al servicio de la promoción de
negocios que se le ha encargado. Asimismo, en ausencia de instrucciones
particulares, frente a circunstancias imprevistas, puede adaptar su comportamiento
a la nueva situación(46).
La independencia y autonomía referidas es lo que fundamentalmente diferencia
al agente de cualquier otro sujeto que encara una gestión representativa. No siendo
el agente representante del empresario preponente (arts. 1479, segundo párrafo, y
1485, CCyC), se garantiza su independencia.
Con relación a esta temática, la ley española establece un principio interpretativo
que, aunque silenciado por el Código Civil y Comercial, parece juicioso aceptar:
"...Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos
u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo
dedicado a la misma conforme a sus propios criterios..." (art. 2º, inc. 2º, ley 12/1992).
Esta presunción permite descartar la existencia de agencia y, por consecuencia,
abrir el cauce a juzgar que puede haber, en realidad, una relación contractual de
distinta índole (laboral, viajante de comercio, etc.).
3. Exclusividad
Existe discusión acerca de si la exclusividad es un elemento funcional del contrato
de agencia, y cuál es su carácter.
Para un sector de autores, constituye un elemento "esencial", del que deriva una
limitación de la libertad de las partes en forma recíproca (47). Este parecer ha tenido
reflejo en la jurisprudencia(48).
Según otra opinión, la exclusividad no es más que un elemento "accesorio", que
puede o no estar en el contrato de agencia (49). Por ello, puede haber contrato de
agencia sin exclusividad, o con régimen de semiexclusividad (50).
El Proyecto de 1998 se redactó, como se aclara en sus Fundamentos, sobre la
base de "...La consideración como natural del derecho del agente a la exclusividad
..." (punto 217).
Es sabido que no es lo mismo hablar de elementos esenciales, accesorios o
naturales en materia de actos o negocios jurídicos(51).
Pues bien, teniendo en cuenta que el Proyecto de 1998 ha sido fuente del Código
Civil y Comercial, corresponde entender que este último también ha seguido el
criterio de entender a la exclusividad como un elemento "natural" del contrato de
agencia, es decir, como un elemento ínsito en el concepto de agencia (52)o inherente
al contrato(53), y así debe ser ponderado el art. 1480 en cuanto expresa: "...El agente
tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o
respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato...".
Ahora bien, el art. 1362, inc. a), del Proyecto de 1998 estableció que dicho
derecho de exclusividad era tenido por el agente "...salvo pacto en contrario..." (54).

310
 Si se compara el texto de dicho art. 1362, inc. a), con el del art. 1480 del Código
unificado, se advierte que este último no reproduce la salvedad del pacto en
contrario.
Tal alteración puede hacer pensar que ha sido voluntad de legislador no permitir
el pacto en contrario en esta materia.
A tal criterio parece responder el pensamiento de quienes afirman que con el
Código unificado la exclusividad pasó a ser un elemento tipificante y obligatorio del
contrato; y que si bien puede pactarse una exclusividad de diversas maneras, e,
incluso, modalizarse, la cláusula resulta necesaria, lo que constituye una fuerte
protección del agente en la relación(55).
Con evidencia, el criterio precedentemente expuesto se aprecia antagónico al que
sostiene que la cláusula de exclusividad puede estar o no estipulada (56). Y es
también claramente distinto al que sostiene que el art. 1480, CCyC, establece una
presunción iuris tantum de exclusividad a favor del agente(57).
De su lado, Marzorati hace una lectura conjunta del art. 1480 y del art. 1481,
CCyC, el cual establece: "...El agente puede contratar sus servicios con varios
empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de
negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo
autorice expresamente...". De esa lectura conjunta, infiere el citado autor que la
exclusividad absoluta que resulta del art. 1480 sólo lo es con referencia a la
obligación de aprovisionamiento del empresario pudiendo el agente, no obstante,
ser semiexclusivo en el territorio(58).
Nuestra opinión sobre la cuestión es la siguiente.
Que el art. 1480, CCyC, no hubiera reproducido el "...Salvo pacto en contrario..."
que aparecía en el art. 1362, inc. a), del Proyecto de 1998, no ofrece un argumento
de peso a favor del carácter de la calificación del derecho de exclusividad como un
elemento tipificante y obligatorio del contrato, ya que mediante el ejercicio de la
autonomía de la voluntad pueden las partes otorgar un contrato de agencia con
alteraciones de ese derecho del agente, teniendo en cuenta lo expuesto en el
capítulo 3 acerca del carácter de las normas que regulan la figura y lo dispuesto,
como regla general, por el art. 962, CCyC.
Por lo demás, la consideración de estar en presencia de un elemento "natural" del
contrato, implica aceptar, lógicamente, que la exclusividad está establecida por la
ley con carácter supletorio de la voluntad de las partes. Es que, como lo enseña De
Ruggiero, resulta concedido a las partes excluir o modificar a su arbitrio el elemento
natural que, como tal, no es requisito de la existencia o validez del negocio (59).
No es ocioso observar, además, que ni aun la autorizada opinión de Lorenzetti
que, con anterioridad a la sanción del Código unificado, calificaba a la exclusividad
como un elemento esencial del contrario, excluía la operatividad del pacto en
contrario(60).
En rigor, nos parece, lo que hizo el Código Civil y Comercial fue dejar de lado un
principio común para favorecer la posición del agente, sin perjuicio de la posibilidad
de éste último de prestar su conformidad a un pacto en contrario con el fin de
desplazar esa mejor posición que la ley le confiere. El principio común al que nos
referimos es el de la necesidad de que la exclusividad, en tanto limitación a la
libertad de comercio, deba surgir, como regla, de forma expresa de la voluntad de
las partes(61). Pero bien se advierte que el art. 1480, CCyC, deja de lado ese
principio, partiendo de la base de una aceptada restricción a la libertad de comercio
en cuanto "reconoce" al agente, a modo de contenido natural del negocio, el derecho

311
a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto de
grupo de personas, expresamente determinados en el contrato (62). Empero,
ese statu quo no puede apreciarse como inmodificable o irrenunciable, pues la
restricción a la libertad de comercio que representa el reconocimiento de la
exclusividad no está establecida sino en mira de intereses particulares. De donde
se sigue que el derecho de exclusividad puede ser desplazado, total o parcialmente,
mediante pacto en contrario. Es un derecho patrimonial disponible(63). De ahí que la
inclusión de una cláusula de "no exclusividad" no pueda per se considerarse
abusiva(64).
Y aun cuando tal pacto implique eliminar completamente la exclusividad, no
llevaría ello a negar la figura contractual de que se trata. Es que, en los términos
indicados, la exclusividad puede faltar, sin que ello obste a la existencia del contrato
de agencia(65).
La exclusividad, como lo expresa el art. 1480, CCyC, puede referirse al ramo de
los negocios, a la zona geográfica, o circunscribirse a un grupo de personas.
Son cosas distintas. Veamos.
a) La primera manifestación implica la posibilidad de que se asigne al agente la
exclusividad para promocionar negocios sobre productos o servicios incluidos en
cierto ramo de la actividad comercial del empresario preponente, no aprehendiendo
otros. Ello no debe ser interpretado, desde ya, como excluyente de un contrato de
agencia que se proyecte a todos los productos o servicios que ofrezca el empresario
preponente.
b) La exclusividad en la zona geográfica es el elemento del contrato de agencia
que mayor atención concita en la práctica, pues permite una distribución organizada
de la comercialización que encara el empresario preponente.
Puede, ciertamente, no existir, ya que teóricamente no hay dificultad en admitir
un contrato de agencia en el que no se señale ninguna zona al agente. Pero en la
práctica se asigna al agente un determinado ámbito territorial (agente de zona) (66).
Concedida la exclusividad, ella se traduce en el hecho de que el agente puede
impedir que el empresario preponente realice operaciones en la zona reservada a
aquél, sea por sí, a través de auxiliares, sea por intermedio de otros agentes.
Desde la perspectiva del empresario preponente, importa una restricción
contractual voluntaria que lo obliga y cuya vigencia temporal no puede ir más allá de
la duración del contrato. Es, en definitiva, una obligación negativa de amplio
contenido y límites rígidos. El empresario no sólo no puede realizar directa o por
interpósita persona las operaciones asignadas al agente dentro de la zona
geográfica de actuación que se le ha conferido, sino que tampoco puede aceptar las
propuestas de negocios que terceros distintos del agente le puedan acercar.
La violación a la exclusividad de la zona geográfica puede provenir de tres sujetos
distintos: i) del empresario preponente; ii) de otro agente del empresario, y iii) de un
tercero. En el primer caso, sea que la violación fuera causada por el empresario
preponente o por un auxiliar suyo, habrá un incumplimiento contractual que podrá
generar las consecuencias previstas en la ley (arts. 1494, inc. e], y 1497, CCyC). En
la segunda hipótesis, el agente que viola la exclusiva de otro incumple su propio
contrato con el empresario, contrato que le obligaba a no invadir la zona asignada a
otro agente; se advierte así, que la violación no afecta directamente la exclusividad,
sino que se trata más bien de una violación indirecta a través de un contrato distinto;
en consecuencia, al invadir la zona reservada en exclusiva a otro agente el infractor
contrae responsabilidad frente al empresario y no frente al agente perjudicado en su

312
exclusiva. Finalmente, cuando quien viola la exclusividad es un tercero que no ha
contratado con el agente ni con el empresario, quedará exento de responsabilidad
si de buena fe invade la zona del beneficiario de la exclusividad; pero, por el
contrario, es responsable en el caso de que abiertamente se aproveche de la
organización del agente con exclusiva, incurriendo en un supuesto de competencia
ilícita(67).
Los contratos concluidos en violación a la exclusividad son válidos, pues el pacto
de exclusiva no obliga a los terceros sino sólo al empresario preponente y al
agente(68).
c) La tercera forma de exclusividad (grupo de personas) se refiere a la clientela.
La exclusividad, en efecto, puede dar lugar a un agente con clientela limitada (69).
Puede tratarse de grandes o pequeñas cuentas de clientes, segmentos de
población determinados, cierto tipo de profesionales o empresas, determinado
género de consumidores, etcétera.
La limitación tiene lugar, normalmente, entregando el empresario al agente un
listado de los clientes.
Esta modalidad es necesaria cuando el empresario quiere reservarse la facultad
de contratar directamente con determinados clientes.
VIII. Forma del contrato
El contrato de agencia es consensual.
Por lo tanto, la determinación legal según la cual debe instrumentarse por escrito
(art. 1479, último párrafo, CCyC), representa una formalidad exigida sólo a los fines
probatorios, y la ausencia de forma escrita no impide la acreditación del contrato por
otros medios según lo previsto por los arts. 1019 y 1020, CCyC, sin perjuicio de la
actuación de lo estatuido por el art. 285, CCyC (70).
Cabe observar que sobre la misma cuestión la Directiva 86/653/CEE dispuso que
"...Cada parte, previa solicitud, tendrá derecho a obtener de la otra parte un escrito
firmado en el que se mencione el contenido del contrato, incluido el de los apéndices
ulteriores. Tal derecho será irrenunciable..." (art. 13-1). Esta norma comunitaria fue
sustancialmente adoptada en el derecho interno de Francia, Italia y España (71), y la
doctrina ha interpretado con relación a ello que, en rigor, el otorgamiento de un
instrumento escrito se impone como modo de tutelar al agente en tanto parte
contractual más débil, debiendo entenderse que hay un derecho-deber de las partes
pensado, preferentemente, en la defensa de una de ellas, el agente, para que la
transparencia y la claridad de todas las condiciones de su relación con el empresario
sean su mejor defensa(72). Más todavía: se ha dicho que la obligación de formalizar
el contrato deriva precisamente de su existencia(73).
Entre nosotros, con parecida orientación se ha expedido Di Chiazza, propiciando
siempre el otorgamiento del contrato por escrito con el objeto de acotar y contener
la incertidumbre que pueden derivar de aspectos tales como la fijación de los
alcances de la exclusividad, las restricciones a la no competencia del agente
después de la extinción del contrato, o la determinación de su remuneración (74).
Ahora bien, no puede perderse de vista que, en ocasiones, el contrato de agencia
es de adhesión a condiciones generales(75). En tal caso, serán de aplicación los arts.
984 y ss. del Código unificado.
IX. Prohibiciones impuestas al agente
1. Operaciones incompatibles en competencia

313
 Prescribe el art. 1481, CCyC, lo siguiente: "...Relación con varios empresarios. El
agente puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo, no
puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las
de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente...".
El agente tiene el derecho de promover productos varios de diferentes
empresarios, pero debe obtener el consentimiento de cada preponente en artículos
o servicios en competencia con el mismo ramo y, por ende, es lógico que sólo pueda
aprovisionarse exclusivamente de cada empresario para su zona o sus clientes. En
esas condiciones, se advierte que lo que el agente posee es un territorio donde tiene
exclusividad de aprovisionamiento para promover los productos o servicios del
empresario, pero no tiene exclusividad total y, de acuerdo a la primera oración del
art. 1481, no puede el empresario exigir una exclusividad absoluta. Si el contrato de
agencia prevé la ampliación de su objeto con relación a nuevos productos o servicios
que, por hipótesis, entran en competencia con los ya promocionados en favor de
otro empresario preponente, debe el agente optar, pudiendo hacerlo por la
alternativa que le ofrezca mayor comisión, mejores condiciones o más expansión de
la zona geográfica asignada para la actuación(76).
La norma no excluye la posibilidad, desde ya, de que el empresario preponente
se comprometa contractualmente a no designar otros agentes propios en la zona o
incluso evitar que sus productos sean en ella introducidos por conductos ajenos a la
actividad del agente(77).
2. Garantía de cobranza
Ya fue observado que, de conformidad con el art. 1479, segundo párrafo, CCyC,
el agente no asume el riesgo de los negocios que promociona. Es decir, el agente
no se responsabiliza frente al empresario preponente por el éxito o buen fin del
negocio que este último concluya con un tercero como fruto de la promoción que
hiciese.
Tal particularidad rige a favor del agente incluso ponderando que sobre él pesa la
obligación de informar al preponente lo relativo a la solvencia de los terceros con los
que este último se vinculará (art. 1483, inc. d], CCyC). Esto diferencia al agente del
consignatario quien, por el contrario, responde frente al consignante por la
insolvencia del tercero (arg. art. 1340, CCyC).
El art. 1482, CCyC ratifica ese entendimiento al prescribir, como regla y ante todo,
que "...El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador
presentado al empresario..."(78). Se trata de una solución que ha sido establecida en
defensa del agente, parte débil del contrato(79).
Incluso, no podría por pacto especial acordarse poner a cargo del agente una
responsabilidad, aunque sea sólo parcial, por el incumplimiento del tercero. Es un
pacto prohibido por el art. 1746 del Código Civil italiano de 1942, y lo es sin duda en
nuestro derecho por aplicación extensiva del transcripto párrafo art. 1482, CCyC.
Ahora bien, la irresponsabilidad del agente por el éxito de la operación o su buen
fin, tiene una relativización en el propio art. 1482, CCyC (80).
Ello es así pues, a continuación de establecer la regla de que el agente no puede
constituirse en garante de la cobranza que debe hacer el empresario, permite, como
excepción, que asuma garantía por ello "...hasta el importe de la comisión que se le
puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por el
principal...".
Esta estipulación especial se conoce como "pactum de credere" y no es inusual
en los contratos de agencia, en los que, por consecuencia de ella, se establece el

314
derecho del agente a cobrar un suplemento de comisión retributivo de la garantía
asumida(81).
El pacto debe ser expreso, puesto que de lo contrario se aplican la regla general
y no hay garantía(82). El art. 19 de la ley española 12/1992 prescribe: "...El pacto por
cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad
de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de un empresario,
será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir...".
El problema de este pacto estriba en la determinación de cuál es el límite de la
garantía otorgada por el agente.
El Proyecto de 1998 establecía, al respecto, una norma compleja que permitía
incluso la modificación judicial del límite de garantía pactado, cuando fuera
constatada una desproporción entre el riesgo y la comisión suplementaria fijada (83).
Esta última solución, empero, no resultó reproducida por el Código Civil y
Comercial de la Nación, cuyo art. 1482 prescribe que el agente limita su
responsabilidad por la garantía que preste hasta el importe de la comisión —
suplementaria, se entiende— que se le adelantó o que cobró.
Es excesivo extender la garantía dada por el agente a toda clase de operaciones,
asumiendo así indiscriminadamente riesgos que, como regla, corresponde que
soporte el empresario. Por ello, ha de entenderse que la garantía sólo puede
pactarse para una determinada operación o contrato, o para una serie de
operaciones con determinada persona(84).
Tal interpretación se concilia, ciertamente, con la letra del art. 1482, CCyC, que
al finalizar alude, en singular, a "...la operación concluida por el principal...".
En otras palabras, el límite dado por el importe del suplemento de comisión, se
tiene en cuenta con relación a la determinada operación involucrada o con la serie
de operaciones con determinada persona de que se trate, según los términos de la
cláusula en que la garantía fue extendida.
X. Obligaciones del agente
El art. 1483, CCyC determina una serie de obligaciones a cargo del agente como
derivadas del contrato, pero no son ellas las únicas, pues además de la
principalísima consistente en promover negocios relacionados con los productos o
servicios del preponente(85), sin que para su cumplimiento se le transmita propiedad
alguna(86), y las específicas que pudieron haber sido pactadas(87), existen otras que
derivan del régimen general de los contratos y de las particularidades propias de la
figura examinada.
a) Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de
sus actividades.
Esta primera obligación, referida en el inc. a) del art. 1483, CCyC, reproduce
sustancialmente la contemplada por el art. 3º, inc. 1º, de la Directiva 86/653/CEE, y
el art. 9º, inc. 1º, de la ley española 12/1992.
Se alude a los intereses del empresario con exclusividad, y no a la actuación en
favor del interés común de las partes del contrato. Una indicación con este último
alcance surge, empero, del art. 134-4 del Código de Comercio francés, pero ha de
advertirse que ello es así por la consideración que en ese cuerpo legal se hace del
agente como un mandatario en interés común(88), lo que no es trasladable a nuestro
derecho.
Velar por el interés del empresario preponente significa que el agente no puede
anteponer el propio, es decir, lo debe posponer (arg. art. 1325, CCyC). Asimismo,

315
significa que ha de evitar los daños que pueda sufrir el empresario, absteniéndose
de informaciones desfavorables, guardando reserva con relación a datos sensibles
que puedan afectar a aquél, evitando concretar actos de competencia; etcétera(89).
De su lado, la actuación de buena fe exigida al agente se enmarca en lo dispuesto
por el art. 961, CCyC, obligándolo no sólo a lo que está formalmente expresado,
sino también a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.
Desde esta última perspectiva, por ejemplo, el agente que no está en condiciones
de proseguir con la ejecución del contrato, debe dar inmediato aviso al preponente,
y en ausencia de ello quedará obligado al resarcimiento de daños y perjuicios (90).
Igualmente, por tratarse de un contrato de larga duración, la actuación de buena
fe reclamada al agente por el art. 1483, inc. 1º, CCyC, debe juzgarse bajo el prisma
de lo dispuesto por el art. 1011, CCyC.
b) Ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la promoción y,
en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron.
La obligación principalísima del agente es la de promover o, en su caso concluir,
las operaciones que son de interés del empresario.
A diferencia del consignatario, el agente no tiene que esperar recibir encargos
concretos del empresario, sino que tiene la obligación de esforzarse en promover o
concluir los negocios. Ello incluye publicitar los productos o servicios que el
empresario quiere comercializar, obviamente con cargo a este último, salvo pacto
en contrario. La promoción que hiciera el agente tiene el límite lógico de la capacidad
comercial del empresario, a fin de no colocarlo en situación de eventual
incumplimiento frente a terceros. Incumbe al agente, además, en el marco de la
promoción indicada, concretar todos los actos preparatorios que sean adecuados
para la posterior conclusión del contrato entre el empresario y el tercero (buscar
clientes e inducirlos a contratar; suministrar folletería; etc.), recogiendo después las
propuestas de los interesados (invitatio ad offerendum)(91).
Incumbe al agente, asimismo, informar al preponente sobre las condiciones de
mercado en la zona asignada y brindarle cualquier dato útil para que evalúe la
conveniencia de los singulares negocios. Es nulo el pacto en contrario, dice el art.
1746 del Código Civil italiano de 1942, mostrando la importancia de esta carga
informativa(92).
Todo lo anterior debe ser cumplido por el agente con la diligencia de un buen
hombre de negocios, como expresa el art. 1483, inc. b), CCyC.
En el derecho italiano se dice que el agente debe tener la diligencia "...del buon
padre..."(93).
Más correcto es, naturalmente, hablar en el mundo comercial de la diligencia del
"buen hombre de negocios", sin perjuicio de observar que tal expresión no está
contemplada ni en la Directiva 86/653/CEE, ni en la ley española 12/1992.
La diligencia del buen hombre de negocios es la aptitud profesional para el exitoso
desempeño en la actividad. Ello importa haber adoptado una regla objetiva de
valoración del desempeño del agente, en base a una pauta de normalidad: el
hombre medio de negocios.
c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del
empresario

316
 Esta obligación prevista en el inc. c) del art. 1483, inc. c), CCyC, debe ser objeto
de adecuada ponderación para no caer en excesos interpretativos.
Es que si bien el empresario puede dar al agente instrucciones adecuadas a la
política de comercialización de sus productos o servicios(94), resulta erróneo suponer
que la obligación del agente de seguirlas tiene el mismo alcance que para un
consignatario, cuya responsabilidad queda comprometida por apartamiento de ellas
(art. 1338, CCyC)(95). Como lo enseña Garrigues, el agente suele ser persona
técnica en su actividad y precisamente por ello el empresario utiliza sus servicios;
es inconcebible, por ende, entender que el agente queda sometido a cumplir
estrictamente las instrucciones del empresario, cuando lo característico del agente
es su independencia; en este sentido, el empresario preponente no puede
determinar cómo debe emplear su tiempo el agente; imponerle deberes que serían
propios de un viajante o de un dependiente, ya que el agente no lo es; etcétera (96).
Por excepción, sólo un grosero apartamiento de las instrucciones dadas por el
empresario y un daño concreto a este último, podría comprometer la responsabilidad
del agente que no ha actuado como representante.
Distinto sería el caso, empero, si el agente hubiera recibido poder para
representar al empresario preponente. En tal hipótesis, un apartamiento de las
instrucciones claramente comprometería la responsabilidad del agente según reglas
comunes (arts. 372, inc. b], y 1324, inc. a], CCyC).
d) Transmitir al empresario toda la información de la que disponga relativa a su
gestión, e informarle sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos.
Estas obligaciones, incluidas en dos incisos del art. 1483, que pudieron involucrar
sólo uno por su común resultado, configuran un deber contractual extenso y
profundo.
Sin perjuicio de que el agente informe al empresario lo que éste le requiera, pesa
sobre aquél la obligación de brindar información por iniciativa propia acerca del
resultado de su gestión(97), no estando excluido anoticiar sobre las condiciones de
la zona que le ha sido asignada, los negocios en curso, etcétera.
Como criterio general, el agente debe comunicar todo aquello que pueda resultar
de interés para el empresario, sea por aumentar sus beneficios, sea por determinar
pérdidas. Y concretamente, el agente debe informar: a) sobre la situación general
del mercado, las coyunturas favorables que presente y su influencia sobre la
clientela, las mejoras que conviene introducir en los productos ofrecidos, las
variaciones de precios, los productos o servicios que ofrezca a la competencia; b)
sin demora sobre el hecho de la mediación o de la conclusión de negocios concretos.
Bien entendido, la responsabilidad del agente por las informaciones sobre los
negocios en particular, debe ponderarse con un criterio más exigente que si está en
juego su responsabilidad por informaciones de tipo general sobre la situación del
mercado(98).
Particular mención merece la obligación del agente de informar "...lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones..."
(art. 1483, inc. d], in fine, CCyC). El cumplimiento de esta obligación supone un
examen preliminar del agente que, desde una normal perspectiva, no puede ir más
allá de la consulta a una base de datos de riesgo crediticio.
Cabe recordar, en fin, la relación existente entre el deber de información
contractual y la buena fe, pues el fundamento de justicia que consolida dicho "deber"
radica, precisamente, en la buena fe, en la lealtad que debe presidir la relación
contractual(99).

317
 e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre
defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios
prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las
haya concluido, y transmitírselas de inmediato.
Si bien el agente debe recibir las reclamaciones mencionadas en el art. 1483, inc.
e), CCyC, no está obligado a hacer contradeclaraciones en nombre del empresario
preponente (v.gr., reconociendo los vicios de la cosa, el deber de indemnizar, o la
procedencia de resolver el negocio). Su misión se limita a recibir las declaraciones
del tercero contratante y a transmitirlas al empresario(100).
Se trata de una obligación que también está prevista en el art. 1745 del Código
Civil italiano de 1942. Ahora bien, interpretando esta última norma, se ha entendido
que si el agente tiene poder de representación, frente a las reclamaciones que
recibiera podría requerir, en interés del empresario, medidas cautelares o
conservatorias del derecho de este último(101). Entendemos que este criterio es
plenamente aplicable al derecho nacional, pues el art. 1485, CCyC, asigna al agente
el carácter de representante del empresario a los efectos de recibir las
reclamaciones de terceros.
f) Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones
relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.
El agente, como titular de una empresa, está obligado a llevar contabilidad (art.
320, CCyC). La obligación de que el agente lleve una contabilidad que contemple
de modo independiente los actos y operaciones concernientes a los empresarios por
los que actúa (art. 1483, inc. f], CCyC), responde a los principios contables de
completividad y claridad (art. 321, CCyC). El principio de completividad determina la
necesidad de que la contabilidad como sistema refleje, de un modo u otro, la
totalidad del estado patrimonial del sujeto, de las operaciones realizadas y de su
resultado. De su lado, el principio de claridad determina que la información contable
deba ser inteligible; en este sentido, la referencia a los actos de la gestión y a la
situación patrimonial debe resultar con evidencia.
XI. Obligaciones del empresario preponente
El art. 1484, CCyC, determina las siguientes obligaciones del empresario en el
contrato de agencia:
a) Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su
actividad.
La actuación de buena fe que la ley reclama al empresario es, como lo propio que
ocurre con el agente, subsumible en lo previsto con criterio general por el art. 961,
CCyC, sin perjuicio del estándar de conducta que impone para los contratos de larga
duración el art. 1011.
En el marco de la actuación de buena fe debe el empresario procurar al agente
las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia y, en
particular, en el momento en que prevea que el volumen de las operaciones va a ser
sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar, ponerle al corriente
de ello, con razonable antelación(102). Con ello se evitará que el agente realice su
labor sin posibilidades reales de éxito, bien porque se haya reducido la producción,
bien porque incluso se haya cesado en la fabricación de un determinado producto.
De todos modos, se habrá de tener presente que la reducción prevista debe ser
notable y no una mera fluctuación considerada normal en el mercado y, por lo tanto
, previsible(103).

318
 b) Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad
apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y
sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente.
El empresario debe prestar al agente los medios necesarios para desarrollar
fructíferamente su actividad de promoción. Debe darle, por ello, los documentos
útiles para la difusión de los productos o servicios objeto del contrato, en los que
consten las especificaciones de unos u otros, sus condiciones de comercialización,
etc.(104), v.gr., las tarifas como lo aclara el art. 10, inc. 2-a, de la Ley Española
12/1992.
c) Pagar la remuneración pactada.
La ejecución de esta obligación por el empresario remite a la consideración de los
arts. 1486 a 1489, CCyC, que serán examinados más adelante.
d) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los
quince días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta
que le haya sido transmitida.
Esta obligación —también presente en el art. 1748 del Código Civil italiano—
supone un añadido relevante al deber general de información del empresario que
obligará a muchos de éstos a modificar su actuar en la práctica, consistente en
informar al agente sólo en el caso de la ejecución ordinaria de los negocios a través
del envío de la copia de la factura(105).
La comunicación de la aceptación o el rechazo de la propuesta tiene incidencia
en cuanto al devengamiento de la retribución del agente (art. 1488, último párrafo,
CCyC).
e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los
quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de
ejecución del negocio propuesto.
La comunicación que impone el art. 1484, inc. e), CCyC, se relaciona con lo
dispuesto por el art. 1489, CCyC.
XII. Compensación de gastos incurridos por el agente
En el contrato de consignación el consignatario tiene derecho al reembolso de
todo gasto razonable en que hubiera incurrido en cumplimiento de las instrucciones
recibidas por el consignante (art. 1328, inc. a], aplicable en función de la remisión
del art. 1335, in fine, CCyC).
Por el contrario, en materia de contrato de agencia ello no es así, salvo pacto en
contrario (art. 1490, CCyC)(106).
La justificación de que el agente no tenga, como regla, derecho al reembolso de
los gastos que hubiera sufragado por el ejercicio de su actividad, ha sido explicada
diciendo que es "...quizá por la razón de que en la retribución del agente se han
tenido en cuenta los gastos habituales de explotación de su empresa de
agencia..."(107).
Sin embargo, de ser aceptado, este último argumento sólo sería válido en el caso
de retribución pactada, único en el que, justamente, podría concebirse que la
comisión del agente pudo ser acordada calculando un plus destinado a cubrir gastos.
Pero la justificación no es admisible si no hubo pacto remuneratorio y la comisión
debe fijarse según los parámetros del art. 1486, CCyC.
Más convincente es afirmar, por ello, que la irrepetibilidad de los gastos hechos
por el agente en la ejecución del contrato responde a la idea de que él es titular de

319
una hacienda autónoma, es decir, es un colaborador independiente del preponente,
cuyos propios costos deben ser afrontados con las comisiones o retribuciones que
cobre(108). Cabiendo observar que el hecho de que su hacienda esté al servicio del
preponente, no basta para concluir que un crédito contra ella configura un crédito
contra este último(109).
Desde tal perspectiva, la regla se aplica a toda situación, ya que de otra manera
el agente tendría cubiertos sus gastos y carecería de riesgo en su negocio,
desvirtuando su condición de colaborador independiente (110).
A todo evento, sólo sería pertinente distinguir, en forma casuística, los gastos
ordinarios de los que puedan calificarse como extraordinarios, con el efecto de negar
el derecho de reembolso en la primera hipótesis, pero aceptándolo en el segunda,
ya que el gasto imprevisible no se vincula a la normal explotación de la empresa del
agente(111).
El pacto en contrario al que alude el art. 1490, CCyC debe obviamente ser escrito.
XIII. Representación por parte del agente
Determina el art. 1485, CCyC que el agente no representa al empresario a los
fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa.
Tal prescripción legal está de acuerdo con la idea de que compete al agente
solamente promover la conclusión de negocios, sin poder subrogar en ningún caso
al preponente en la decisión de si se concluye o no el negocio.
No debe inducir a error el hecho de que pueda atribuirse al agente una
representación para la conclusión de contratos. Con ello, en efecto, no se modifica
la posición del agente en su relación con el empresario preponente, pues al poder
de representación que se le diera para vincularse con terceros, no le corresponde
un poder de gestión con facultad decisoria. En rigor, la atribución de un poder de
representación al agente sólo tiene la función práctica de permitir que él estipule el
contrato que el preponente previamente ya ha consentido. A la actividad
preparatoria solamente se le agrega una actividad ejecutiva, sin quedar excluida en
ningún caso la actividad deliberativa del preponente en cuanto a la conclusión o no
del contrato con el tercero(112).
Por ello, como señala Luigi Lordi, incluso habiendo poder de representación la
sustancia del negocio no cambia, y no hay razón para no aplicar las normas del
contrato de agencia(113).
Por las mismas razones, ni aun habiendo poder de representación, el agente
representa al empresario en la ejecución de los contratos ya concluidos con terceros.
Es decir, como regla, el poder de representación no autoriza al agente cumplir el
contrato(114).
Hace excepción a lo anterior, la recepción de las reclamaciones previstas en el
art. 1483, inc. e), CCyC. Cuando el agente recibe reclamos de los terceros
contratantes referentes a vicios o defectos de la cosa o del servicio, incumplimientos
contractuales, etc., la ley le asigna una función representativa del preponente que le
permite, como ya fue antes señalado, incluso requerir, en interés del empresario,
medidas cautelares o conservatorias del derecho de este último (115).
El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos resultantes de su
gestión, prescribe el art. 1485, CCyC, con la intención de evitar abusos por parte de
aquél en la gestión de los fondos del empresario(116).
Pero en ningún caso, continúa diciendo el citado precepto, puede el agente
conceder quitas o esperas. Ello se justifica, pues de otro modo estaría el agente

320
influyendo en la política de precios, la cual incumbe fijar exclusivamente al
preponente(117).
Tampoco puede el agente consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos
concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en
forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Es de observar que la
exigencia de contar con facultades expresas resulta concorde con lo establecido por
el art. 375, inc. i), CCyC, que deja a salvo las reglas aplicables en materia de
concursos y quiebras.
En estas últimas, empero, no se exige sino un poder general de administración o
general para juicios, tanto para votar en un concurso preventivo (118), como para
prestar conformidad a un avenimiento en la quiebra (119), por lo que la exigencia del
art. 1485, CCyC, consistente en exigirle al agente contar para dichos actos con
facultades expresas, de carácter especial, se debe entender como una excepción al
régimen general concursal.
La necesidad de contar con una expresa atribución también está presente en el
derecho comparado(120). El art. 1485, CCyC remarca que las facultades expresas,
de carácter especial, dadas al agente deben prever el monto de la quita y el plazo
de espera, exigencia que mutatis mutandi implica establecer la necesidad de una
indicación precisa para fijar cualquier facultamiento que signifique una renuncia
patrimonial del preponente, aunque ésta no estuviera dada por una quita, una espera
o ambas.
Se prohíbe al agente —concluye el art. 1485, CCyC— desistir de la cobranza de
un crédito del empresario en forma total o parcial. El desistimiento del que habla la
norma no es la renuncia del crédito, que tampoco obviamente podría hacerla el
agente, ya que ella sólo corresponde al preponente como titular del crédito implicado
(arg. art. 944, CCyC). Se trata de la situación en que el agente, teniendo poder
especial para cobrar, cesa de ejecutar esa manda en forma parcial o total. La
consecuencia de su omisión no puede ser otra que la reparación de los daños que
cause al empresario preponente.
XIV. Remuneración del agente
El pago de una remuneración al agente es una obligación del preponente que
resulta inherente al contrato de agencia por su condición de negocio oneroso.
Aunque el art. 1484, inc. c), CCyC, pone a cargo del preponente el pago de la
remuneración "pactada" (adjetivo que también aparece en el art. 1487), lo cierto es
que dicha obligación se encuentra a su cargo aun en caso de ausencia de
estipulación específica.
Se pueden presentar, entonces, dos situaciones, a saber, que exista pacto
expreso de remuneración, o que no lo haya.
1. Pacto expreso de remuneración
Como ya era admitido por la jurisprudencia antes de su sanción (121), el Código
unificado acepta, ante todo, que las partes puedan convenir un pacto expreso
referente a la remuneración del agente (arg. art. 1486, "in limine", y referencias a la
retribución "pactada" de los arts. 1484, inc. c], y 1487, CCyC).
Así pues, aunque ciertamente no es frecuente, las partes pueden convenir una
remuneración "fija", aproximándose la situación, en ese caso, a una relación laboral
sin serlo.
Lo común será, en cambio, que la remuneración se pacte como "comisión" de
acuerdo a alguna de las siguientes maneras: I) participación en las ganancias totales

321
obtenidas por el preponente; II) cantidad fija por operación, con independencia del
valor de esta última o del margen de ganancia que obtenga el preponente; III) monto
representado por un plus (sobreprecio) calculado sobre el precio de venta fijado por
el preponente (agente de ventas), o por la rebaja de ese precio si se trata de agente
de compras; IV) porcentaje sobre el importe de las operaciones en las que hubiera
intervenido el agente. En la última hipótesis, que es la más difundida de las cuatro
enunciadas precedentemente y la que, por su modo de cálculo, más estimula la
actividad del agente(122) el porcentaje de la "comisión" debe estar expresado en el
contrato y relacionado con el precio de la cosa o servicio que el agente promocionó
o, eventualmente, con las prestaciones accesorias que complementen ese precio.
No hay inconveniente en que se pacten modos mixtos de remuneración (123). Como
lo señala el art. 11, inc. 1º, de la ley española 12/1992: "...La remuneración del
agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los
dos sistemas anteriores...".
2. Inexistencia de pacto expreso
Para este caso, determina el art. 1486, CCyC, que la remuneración del agente es
una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos
promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y
prácticas del lugar de actuación del agente.
En otras palabras, en defecto de pacto la retribución se fijará de acuerdo con los
usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad, teniendo en cuenta
la magnitud y valor de los negocios promovidos y/o concluidos.
En este punto, el art 1486, CCyC, debe concordarse con el art. 1º del mismo
cuerpo legal en cuanto prescribe que los usos y prácticas son vinculantes cuando
las leyes se refieren a ellos. Por otra parte, los usos referidos por el art. 1486, CCyC,
permiten integrar el contrato de agencia, siempre que no sean irrazonables (art. 964,
inc. c], CCyC).
Los usos y prácticas de que se trata pueden ser aplicados de oficio por el juez si
los conoce, y si una parte afirma la existencia de ellos pero el juez los desconoce,
puede este último investigarlos(124). A todo evento, la prueba del uso corresponde a
quien alega su existencia(125), y puede acreditarse por todos los medios
admisibles(126).
Los usos y prácticas que deben ponderarse son los del lugar de actuación del
agente y no los vigentes, por ejemplo, en el lugar de celebración de los negocios
promovidos por él que puede no ser coincidente. Pero si se tratara de integrar con
usos un contrato de agencia internacional(127), quedarían excluidos los usos
meramente domésticos o locales, debiendo prevalecer los usos observados en el
tráfico mercantil internacional(128).
Si los usos no existieran, habrá de percibir el agente la retribución que fuera
razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la
operación(129).
3. Exigibilidad de la remuneración
Prescribe el primer párrafo del art. 1487, CCyC, que cualquiera sea la forma de
la retribución pactada, el agente tiene derecho a percibirla por las operaciones
concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato de agencia y
siempre que el precio sea cobrado por el empresario. Y a continuación enumera tres
hipótesis en que también el agente tiene derecho a ser remunerado.

322
 Aunque el precepto indicado lleva el título "Base para el cálculo" de la
remuneración, en verdad se refiere a su exigibilidad.
Asimismo, aunque alude a una retribución "pactada", obviamente, se aplica
también para el caso en que no hubiera pacto pues, se insiste, el art. 1487 se refiere
a la exigibilidad de la remuneración, haya o no pacto especial sobre ella.
Pues bien, la regla general es que el agente tiene un derecho a ser remunerado
por todas las operaciones concluidas con su intervención, siempre que ello tenga
lugar durante la vigencia del contrato (art. 1487, primer párrafo) o aun con
posterioridad (art. 1487, inc. a]), e igualmente cuando el negocio finalmente
concluido fuera análogo al promovido por el agente (art. 1487, inc. b]), o cuando se
concluye con persona distinta del agente, pero en violación a su exclusividad (art.
1487, inc. c]).
Ese derecho del agente está condicionado, en todos los casos, a que el
preponente hubiera cobrado el precio del negocio (art. 1487, primer párrafo, y art.
1488, CCyC), y tiene excepción en algunas hipótesis.
Veamos todo ello con más detenimiento.
a) En primer lugar, está la retribución debida al agente por operaciones que se
concluyan durante la vigencia del contrato (art. 1487, primer párrafo).
Para que el derecho de retribución exista, los negocios concluidos deben poder
atribuirse causalmente a la actuación del agente. Si no hay relación de causalidad
entre la actividad del agente y la conclusión del negocio entre el preponente y el
tercero, aquél no puede reclamar remuneración alguna.
Tal actuación puede ofrecer dos variantes: i) cuando el agente no interviene en la
conclusión del negocio entre el preponente y el tercero, pero ello es la consecuencia
de su promoción o recomendación; y ii) cuando el agente concluyó el contrato en
ejercicio de un poder de representación.
b) En segundo lugar, se encuentra el derecho del agente a ser retribuido por
operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del contrato de agencia
(art. 1487, inc. a]).
Este caso implica también retribuir aquellas operaciones que aun estando
concluidas después de extinguida la agencia, las ha preparado el agente de tal modo
que su conclusión deba atribuirse a su actividad, siempre que exista relación de
causalidad entre esa preparación y la conclusión.
Tal ocurrirá cuando por virtud de la actividad del agente se fijaron las condiciones
del futuro contrato, quedando la conclusión de éste sólo pendiente de la declaración
del preponente o del tercero. También en caso de que sin haber mediado una
propuesta definitiva de contrato, el agente hubiere remitido muestras a un cliente y
éste hiciese más tarde pedido sobre esas muestras después de expirado el contrato
de agencia(130).
El momento a tener en cuenta es el de la conclusión de la operación posterior a
la finalización del contrato de agencia. Ello con independencia de que la petición del
cliente haya sido realizada antes o después de la finalización de la relación.
El Código unificado no pone un límite temporal contado a partir de la extinción del
contrato de agencia. En cambio, el art. 13, inc. 1º, a), de la ley española 12/1992
establece que las operaciones con relación a las cuales el agente puede reclamar
remuneración son las concluidas "...dentro de los tres meses siguientes a partir de
la extinción de dicho contrato..."(131). Pese al silencio del Código unificado, ha de
entenderse que el derecho de cobro de remuneración sólo puede referirse a las

323
operaciones concluidas "dentro de un plazo razonable" a partir de la extinción del
contrato de agencia(132).
c) En tercer lugar, no puede negar el derecho de remuneración del agente si el
contrato se concluye con un cliente que el agente presentara anteriormente para un
negocio análogo, siempre que no haya otro con derecho a remuneración (art. 1487,
inc. b])(133).
En otras palabras, habrá que retribuir también aquellas operaciones celebradas
con un tercero a quien el agente hubiera conquistado con anterioridad como cliente
para otras operaciones análogas. Lo que aquí se retribuye no es tanto una operación
concreta, sino el hecho de haber puesto en contacto al cliente con el preponente.
Cuando esto ocurre se presume que existe un enlace entre la captación del tercero
y las posteriores operaciones que concluya él con el preponente, siempre que se
trate de negocios análogos que las que sirvieron de ocasión para captar al
cliente(134).
La analogía exigida por la ley ha de tomarse en sentido amplio(135), esto es,
referente a productos o servicios que aunque sean distintos están aprehendidos en
el marco de los promocionados por el agente(136).
El derecho al cobro de comisión, en este caso, tiene excepción si hay otro agente
con derecho a remuneración. Ello se justifica por la sencilla razón de que el derecho
de otro agente excluye al del reclamante que ha de ser reputado sin derecho y
porque, obviamente, no tiene obligación el preponente de pagar más de una
retribución.
d) En cuarto lugar, el agente tendrá derecho a remuneración si, teniendo
exclusividad para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas
(clientes), el negocio entre el preponente y una persona perteneciente a dicha zona
o grupo, se concluye aunque no lo hubiera promovido él, excepto pacto especial y
expreso en contrario (art. 1484, inc. c]).
La regla del Código unificado es idéntica a la establecida por el art. 1748, segundo
párrafo, del Código Civil italiano de 1942: "...La remuneración se debe también por
los negocios concluidos directamente por el preponente, que deben tener ejecución
en la zona reservada al agente, salvo que se haya pactado otra cosa...".
De tal suerte, el preponente no está inhibido de actuar directamente en la zona
asignada al agente o con relación a los clientes tenidos en exclusiva, pero ello no
puede perjudicar la posición del agente, considerándose la operación directamente
concluida por el preponente como debida a la actividad del agente y generadora,
por ende, de remuneración a favor de este último(137). Dicho de otro modo, el agente
tiene en este caso el derecho al cobro de una "comisión indirecta" (138), la cual se
justifica en que ha puesto su organización al servicio del empresario preponente y
confía en que no le será sustraída ninguna ganancia en virtud de la conclusión
directa de operaciones(139).
Para eludir la obligación de pago de remuneración, deben agente y preponente
hacer pacto especial y expreso en contrario. Se trata de una excepción que muestra
el carácter eminentemente supletorio del art. 1484, inc. c), CCyC.
4. Devengamiento de la comisión
El art. 1448, CCyC, prescribe: "...El derecho a la comisión surge al momento de
la conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario...".
Bien se aprecia, el nacimiento de la obligación del preponente de pagar la
remuneración del agente está sujeta al buen fin de la operación en la que el agente
ha intervenido.
324
 Ahora bien, el art. 1448, CCyC, señala ambiguamente dos momentos en que se
produce el devengamiento de la comisión a favor del agente: i) la conclusión de la
operación con el tercero; y ii) el pago del precio al empresario, o sea, el cobro por
este último de aquello que el tercero pague por la cosa o servicio que adquiere.
Aunque esos momentos podrían tener lugar en un mismo instante (contratos de
ejecución inmediata), pueden obviamente no tenerlo (contratos de ejecución
diferida).
En cualquier caso, parece evidente que el "buen fin" tenido en cuenta por el
legislador no ha sido el de la mera conclusión de la operación entre el preponente y
el tercero, sino el pago a aquél de la prestación a la que se obligó este último. En
este sentido, la ambigüedad del art. 1488, CCyC puede superarse con el enfático
"...siempre que el precio sea cobrado por el empresario..." que destaca en el art.
1487, CCyC.
Tal solución, por lo demás, está de acuerdo con la idea de que no parece
equitativo que el preponente tenga que pagar la remuneración del agente sin haber
recibido el precio de la operación pagado por el tercero. Esto aparte de que cuando
se calcula la comisión con un porcentaje sobre el precio de la operación, si este
precio no se paga, mal puede servir de base de cálculo. Sin perjuicio de lo cual,
podrían las partes pactar de modo distinto estableciendo, por ejemplo, que el
derecho de remuneración nazca desde el mismo momento de la conclusión de la
operación entre tercero y preponente(140), lo que estaría más de acuerdo con la
economía del art. 1482, CCyC.
El cobro del precio por el preponente, puede tener lugar durante la vigencia del
contrato de agencia o con posterioridad.
Apunta Garrigues algunas situaciones conflictivas: I) ¿Quid si el tercero se resiste
a pagar el precio? Si el tercero es solvente, el preponente debe demandarlo, sin
poder alegar frente al agente temor en perder al cliente; en cambio, si el tercero es
insolvente, no puede obligarse al preponente a ejercer acciones para el cobro del
precio debido. II) ¿Qué pasa si la operación concluida entre el preponente y el
tercero de vuelve de cumplimiento imposible? Habrá que establecer si la
imposibilidad es imputable o no al preponente; si no lo es, nada deberá al agente (141);
pero si, por el contrario, la imposibilidad es imputable al preponente, debe él la
remuneración al agente, tal como resulta del art. 1748, sexto párrafo, del Código
Civil italiano de 1942.
El último párrafo del art. 1488, CCyC, establece: "...Cuando la actuación del
agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se
presume aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración,
excepto rechazo o reserva formulada por éste en el término previsto en el art. 1484,
inc. d)...".
Esta última disposición ha sido interpretada afirmándose que consagra a favor del
agente un derecho a cobrar comisión aunque el negocio entre el preponente y el
cliente no se hubiera concluido, ni pagado el precio por el mismo (142). No estamos
de acuerdo con tal exégesis. El precepto no aprueba semejante solución (que sería
derogatoria del régimen general) sino que simplemente establece una presunción
de aceptación de la operación si no se la rehúsa en el plazo de uso o dentro de los
15 días (art. 1484, inc. d]), esto es, una presunción de conclusión del contrato entre
tercero y preponente, lo cual es, ciertamente, un "prius" del derecho del agente al
cobro de cualquier comisión, pero sin que ello excluya la necesidad de que el
preponente hubiera cobrado total o parcialmente el precio pagado por el tercero
(cliente) para, sólo entonces, hacerse exigible la retribución del agente.

325
5. Liquidación y pago de la comisión
El art. 1488, primer párrafo, segunda parte, establece: "...La comisión debe ser
liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a partir del pago total
o parcial del precio al empresario...".
En otras palabras, una vez que la comisión se devengó, es decir, que nació el
derecho del agente a su cobro, tiene lugar su liquidación, debiendo entenderse por
tal no sólo definir la suma debida mediante un cálculo aritmético, sino también
pagarla(143).
No sería justo obligar al agente a que deba esperar la finalización del contrato de
agencia para, recién entonces, cobrar el total de las comisiones correspondientes a
operaciones concluidas durante su vigencia. Ello podría afectar su propia solvencia,
pues habría de incurrir en gastos (art. 1490) que entre tanto no podría
económicamente amortizar.
De ahí que se establezca, para actuar con relación a cada operación concluida,
un plazo breve de veinte días hábiles, que tiene punto de arranque en el que el
preponente recibió el pago total o parcial del precio que el tercero (cliente) le pague
por la adquisición del producto o servicio que hubiera promocionado el agente.
¿Cuál es la solución si sólo hay cumplimiento parcial del tercero, es decir, si el
preponente no cobra sino una parte del precio de la operación promovida por el
agente? El art. 1488, CCyC, dice que la comisión debe ser liquidada cuando se
produce al pago total o "parcial" del precio al empresario preponente. Sin embargo,
no señala si frente al pago parcial se hace exigible el total de la comisión o la parte
proporcional. Es de advertir que esta situación puede responder a dos hipótesis: i)
hay inejecución parcial del tercero; ii) preponente y tercero acordaron ejecutar
parcialmente la operación. Pues bien, a la primera situación el art. 1748, primer
párrafo, del Código Civil italiano de 1942 responde prescribiendo: "...Si el negocio
ha tenido ejecución parcial, la comisión corresponde al agente en proporción a la
parte ejecutada...". A la segunda, el Código italiano responde estableciendo que si
el preponente y el tercero se ponen de acuerdo para no dar en parte ejecución a la
operación, el agente tiene derecho, en cuanto a la parte ejecutada, a una
remuneración reducida en la medida determinada por los usos o según lo disponga
el juez según la equidad (art. 1748, párrafo quinto). Por ser lógicas, son soluciones
que valen también interpretativamente para el derecho argentino: si hay cobro
parcial, hay pago parcial.
¿Pueden modificar contractualmente el agente y el preponente el momento para
proceder a la liquidación y pago de la remuneración? Aunque por las razones
expuestas no podrían estipular que las comisiones se paguen después de la
extinción del contrato de agencia, nada impide que acuerden liquidaciones
periódicas durante su vigencia(144); pero aun así debe haber límites, v.gr., la Directiva
86/653/CEE determina que la comisión debe pagarse a más tardar el último día del
mes siguiente al trimestre durante el que se haya devengado (art. 10, inc. 3º),
solución también adoptada por el derecho francés(145).
En la liquidación de la comisión no pueden deducirse los gastos de la operación
que son a cargo del preponente, como los de transporte, embalaje, impuestos,
seguro, etcétera(146).
6. Remuneración sujeta a ejecución del contrato
El art. 1489, CCyC, prescribe: "...La cláusula que subordina la percepción de la
remuneración, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, es válida si ha sido
expresamente pactada...".

326
 La norma transcripta precedentemente es copia del art. 1370, primer párrafo, del
Proyecto de 1998 y su estructura guardaba coherencia y sentido con el hecho de lo
también prescripto por ese antecedente legislativo en el sentido de que el derecho
de comisión surgía o se devengaba, en el momento de la conclusión del contrato
con el tercero (art. 1369, primer párrafo). De tal suerte, en el Proyecto de 1998 la
posibilidad de subordinar la percepción de la remuneración por el agente, en todo o
en parte, a la ejecución del contrato entre preponente y cliente, se traducía
concretamente en la posibilidad de condicionar el devengamiento de la comisión a
que el preponente cobrara total o parcialmente el precio a cargo del tercero, es decir,
a un momento ulterior al de la mera conclusión del contrato.
Pero he aquí que el Código unificado no subordinó el devengamiento de la
comisión a la conclusión del contrato con el tercero, sino a que este último abone y
el preponente cobre el precio de la operación que promocionó el agente (art. 1487,
CCyC), ocurrido lo cual tiene el preponente la obligación de liquidar y pagar la
remuneración dentro del plazo de veinte días hábiles (art. 1488, primer párrafo,
CCyC).
En otras palabras, el art. 1489, CCyC, copió al art. 1370, primer párrafo, del
Proyecto de 1998, sin advertir el cambio precedentemente indicado, dando ello
como resultado que el precepto quedara descontextualizado y sin un claro sentido.
Se ha dicho que el ámbito de aplicación del art. 1489, CCyC, sería el de la
posibilidad de condicionar, por pacto expreso, el pago de la comisión o remuneración
a cualquier otra prestación que debiera cumplir el tercero distinta del pago del
precio(147).
Sin embargo, no parece plausible interpretar que el preponente y agente pueden
condicionar el abono de la comisión al cumplimiento de prestaciones distintas del
pago del precio por el tercero, con el visible efecto de postergar aquel abono a un
tiempo eventualmente muy posterior a este último pago (incluso cercano al momento
de extinción del contrato de agencia), pues de esa manera se violaría la ratio del art.
1488, CCyC, en cuanto determina un plazo breve, de veinte días hábiles, para
proceder a la liquidación y pago de la comisión.
A nuestro juicio, el art. 1489, CCyC puede tener operatividad cuando el tercero
que contrató con el preponente debe hacerle más de un pago por tratarse de
operación de ejecución sucesiva(148). Para tal hipótesis, en el contrato de agencia
puede pactarse expresamente que la percepción de la remuneración del agente
quede subordinada, por ejemplo, a que el tercero pague al preponente una
determinada cantidad de las cuotas en que se divida el precio.
7. Derecho de información del agente para el cálculo de su
retribución
En el derecho comunitario europeo se prevé que "el agente comercial tendrá
derecho a exigir que se le proporcionen todas las informaciones que se hallen a
disposición del empresario, en particular un extracto de los libros de contabilidad,
que le sean necesarias para verificar el importe de las comisiones que le
correspondan..." (Directiva 86/653/CEE, art. 12, inc. 2º). En el mismo sentido, la ley
española 12/1992 determina: "...El agente tendrá derecho a exigir la exhibición de
la contabilidad del empresario en los particulares necesarios para verificar todo lo
relativo a las comisiones que le correspondan y en la forma prevenida en el Código
de Comercio. Igualmente, tendrá derecho a que se le proporcionen las
informaciones de que disponga el empresario y que sean necesarias para verificar
su cuantía..." (art. 15, inc. 2º). Otro tanto prescribe el art. 1749, párrafo tercero, del
Código Civil italiano.
327
 El Código Civil y Comercial de la Nación no establece una norma específica sobre
el particular. Sin embargo, por extensión, la obligación a cargo del preponente puede
entenderse aprehendida en lo dispuesto por el art. 1484, inc. b), in fine. A todo
evento, el agente tiene derecho a la comunicación de libros autorizada por el último
párrafo del art. 331, CCyC.
No es ocioso señalar que en la práctica las empresas utilizan normalmente el
denominado listado de desglose de comisiones, donde aparecen la fecha de
facturación con el tercero que da derecho a la remuneración del agente, el nombre
y demás datos del cliente, el importe de la venta, el de la comisión, etc.
Normalmente, para esto las empresas se valen de programas informáticos que, de
forma automática, por cada operación, aplican el correspondiente factor de comisión
al agente correspondiente.
8. Comisión en caso de agentes sucesivos
La Directiva 86/653/CEE ha regulado esta situación en su art. 9º, estableciendo
que el agente sustituto no tiene derecho a la comisión si ésta es debida al agente
sustituido, a no ser que dadas las circunstancias, fuera equitativo compartir la
comisión entre ambos. Del mismo modo, el art. 12, inc. 2º, de la ley española
12/1992 establece: "...El agente no tendrá derecho a la comisión por los actos u
operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, si dicha
comisión correspondiera a un agente anterior, salvo que, en atención a las
circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisión entre ambos
agentes...".
Semejante previsión no ha sido aprobada por el derecho italiano (149), y tampoco
por el Código Civil y Comercial. Por lo tanto, para resolver la cuestión se debe acudir
al principio general de que tiene derecho a la remuneración el agente cuya actividad
está relacionada causalmente con la conclusión de la operación entre el preponente
y el tercero.
XV. Duración del contrato de agencia
El contrato de agencia posee generalmente una vigencia prolongada. En ese
marco, le son aplicables las pautas previstas por el art. 1011, CCyC.
De acuerdo al art. 1491, CCyC, el contrato de agencia puede ser por plazo
determinado, o por tiempo indeterminado.
1. Contrato por plazo determinado
Si el contrato se conviene por plazo determinado, se extinguirá naturalmente al
cumplirse el tiempo fijado.
Surge del art. 1491, in limine, CCyC, que esta modalidad debe resultar de un
pacto expreso que defina el plazo del contrato. Caso contrario, se lo entenderá por
tiempo indeterminado. Tal regla legal es concordante con expresiones análogas del
derecho comparado(150).
Cabe observar que el plazo determinado puede fijarse de dos modos diferentes:
con referencia a una fecha precisa, o con referencia a un acontecimiento futuro
necesario(151). En el primer caso, el plazo determinado es cierto; en el segundo, es
incierto(152).
A diferencia de lo dispuesto en los contratos de concesión (art. 1506) y franquicia
(art. 1512), el Código unificado no fija un plazo mínimo de duración del contrato de
agencia(153).
De otra parte, cuando el contrato de agencia se ha pactado por un período de
tiempo determinado, no puede rescindirse unilateral e incausadamente mientras las
328
partes cumplan fiel y regularmente sus obligaciones. La rescisión unilateral
incausada constituye una facultad que está reservada en exclusiva a los contratos
por tiempo indeterminado (art. 1492, CCyC). La extinción unilateral ante tempus por
cualquiera de las partes de un contrato por plazo determinado constituye un claro
incumplimiento contractual. Y ello sólo puede ser salvado cuando la rescisión
incausada y unilateral ante tempus esté autorizada por cláusula especial que así lo
posibilite, siempre que ella no se la califique como abusiva (154) y su ejercicio tenga
lugar una vez que ha transcurrido un lapso mínimo necesario para que la relación
contractual produzca los efectos que le son propios(155). A todo evento, la rescisión
unilateral del contrato de agencia por una de las partes sin justa causa y no
amparada por cláusula rescisoria ante tempus dejaría al contrato eficazmente
extinguido, bien que con obligación de indemnizar los daños y perjuicios
consiguientes, como ocurre ante cualquier incumplimiento contractual(156).
La segunda oración del art. 1491, CCyC prescribe lo siguiente: "...La continuación
de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo
determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado...".
Esta última regla, que también tiene reflejo en el derecho comparado(157),
habiéndolo así recordado nuestra jurisprudencia (158), es interpretada por un sector
de la doctrina francesa(159) en el sentido de que reproduce la solución vigente en el
contrato de trabajo, en el cual la continuación de la relación después de vencido el
plazo también lo convierte en negocio de plazo indeterminado (160).
Ahora bien, más allá de analogías, la regla es clara: cuando las partes continúen
ejecutando un contrato de agencia por plazo determinado después de la fecha de
su vencimiento, se transforma en un contrato por tiempo indeterminado.
La solución es clara, pero merece precisiones para no caer en equívocos
interpretativos.
Ante todo, no entra en este supuesto normativo la hipótesis en la cual las partes
contratantes hayan previsto expresamente la renovación automática del contrato por
otro período determinado de tiempo. Dicho con otras palabras: la norma se aplica
sólo cuando se trate de un contrato por tiempo determinado que no sea prorrogado
o renovado a su vencimiento con la fijación de un nuevo plazo para su término (161).
La renovación o prórroga del contrato no lo transforma en contrato de tiempo
indeterminado, sino que seguirá siendo de plazo determinado (162).
Por otra parte, dice Lara González, conviene recordar una idea que por clara que
parezca no deja de ser esencial, cual es que, a pesar de que el contrato de agencia
esté dirigido a satisfacer unos intereses duraderos del empresario, como lo
demuestra su característica esencial de la estabilidad, no por eso se puede excluir
la existencia de intereses temporalmente más limitados que pueden también ser
satisfechos recurriendo a una relación de agencia por tiempo determinado. Sólo un
cambio de los intereses en cuestión que conlleve el proseguir la ejecución del
contrato de agencia después de la fecha de finalización originalmente fijada, provoca
la transformación de aquel contrato de agencia en otro por tiempo indeterminado (163).
De ahí que, con razón, se haya sostenido en Francia, frente a un texto similar al
del art. 1491, segunda oración, CCyC(164), que la disposición no es imperativa y que
sólo establece una simple presunción(165). En España, valga observarlo, se opina del
mismo modo: que el contrato de plazo determinado se transforme a su vencimiento
en contrato de tiempo indefinido, no es más que una presunción de que la voluntad
de las partes es la de renovar la relación, presunción que admite prueba en
contrario(166).

329
 Así pues, para que entre en juego la conversión del contrato no basta con que el
agente motu proprio siga desarrollando su actividad profesional tras el transcurso
del término fijado, sino que precisará además de una conducta concluyente por parte
del empresario que ponga de relieve su voluntad inequívoca de continuar el contrato
(p. ej., si suministra al agente nuevas listas de precios y mercancías tras la extinción
del contrato, o si admite nuevos pedidos enviados por el agente en nombre de los
clientes). Además, tanto el empresario como el agente habrán de seguir cumpliendo
sus respectivas obligaciones dentro del contrato de agencia y no limitarse tan sólo
a culminar los actos u operaciones de comercio anteriores a la extinción. Y también
es preciso que las relaciones que se continúen por ambas partes tras el transcurso
del término fijado sean del mismo tipo de contrato; ya que si se introducen
modificaciones en las relaciones comerciales que impliquen una relación contractual
distinta de la relación en curso, no cabría mantener la continuación del contrato. Es
que "una cosa es continuar un contrato y otra continuar relaciones comerciales o de
negocios"(167).
Ahora bien, si el contrato de duración limitada se transforma efectivamente en
contrato de tiempo indeterminado, se abre a las partes a partir de entonces la
posibilidad de rescindirlo unilateral e incausadamente concediendo un preaviso
extintivo, aplicándose lo dispuesto por el art. 1492, cuarto párrafo, CCyC: "...Las
disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada
transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo
de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede..."(168).
Distinto es el caso del contrato de agencia de plazo determinado con cláusula de
renovación automática.
En efecto, si el contrato de agencia es de plazo determinado y cuenta con cláusula
de renovación automática por períodos iguales, la buena fe impone preavisar con
antelación que no se lo renovará(169), debiendo resarcirse los daños y perjuicios en
caso de insuficiencia del preaviso que se hubiera dado (170), y tanto más si se lo
omitió. Hay en esta hipótesis una situación muy similar a la que corresponde en
relación con los contratos de tiempo indeterminado (171). En su caso, la negativa de
no renovación debe ser ejercida de modo no arbitrario, esto es, no reñida con el
deber de lealtad contractual(172).
De otro lado, los contratos de agencia de plazo determinado pueden resueltos por
incumplimiento de la otra parte (arts. 1083, 1084, 1493, inc. c], y concs., CCyC),
quedando la parte inocente habilitada para reclamar los daños y perjuicios
correspondientes (art. 1497, in fine, CCyC).
2. Contrato por tiempo indeterminado
En ausencia de pacto en contrario, el contrato de agencia se juzga como
celebrado por tiempo indeterminado (art. 1491, in limine, CCyC)(173).
Ahora bien, nadie puede obligarse por tiempo indeterminado sin tener posibilidad
de romper el vínculo, pues la sujeción perpetua a un contrato es contraria al principio
de libertad(174).
Por ello, el problema de los contratos por tiempo indeterminado no es el de su
validez (que no puede ser discutida), sino el de las reglas que gobiernan la facultad
de rescisión unilateral por las partes, que en el Código Civil y Comercial están
genéricamente establecidas en los arts. 1077 y 1078, y de modo particular para el
contrato de agencia en el art. 1492, cuyo alcance será examinado a continuación.
XVI. Extinción del contrato de agencia por tiempo
indeterminado: la cuestión del preaviso

330
 Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, ya la jurisprudencia
había declarado que un contrato de agencia por tiempo indeterminado podía
extinguirse por la voluntad unilateral de una de las partes, sin perjuicio, en su caso,
de la obligación de indemnizar daños y perjuicios si la extinción era intempestiva o
arbitraria(175), o reñida con la buena fe(176).
La jurisprudencia también había observado que dicha extinción unilateral debía
estar precedida de un período de preaviso suficiente (177), que en ciertos casos se
estimó en seis meses(178), coincidentemente con la solución adoptada por el art.
1373, segundo párrafo, del Proyecto de 1998, que establecía: "...El plazo de
preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un
máximo de seis meses...".
Cabe observar que el límite de seis meses al plazo de preaviso representa una
solución comúnmente aceptada en el derecho comparado (179), en el que incluso se
observan expresiones más restrictivas(180), y que había sido igualmente adoptado
por el Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la comisión designada
por dec. 468/1992 (art. 1325, segundo párrafo).
Pues bien, el art. 1492, CCyC, no siguió ese temperamento (181).
En sus primeros dos párrafos, establece lo siguiente: "...En los contratos de
agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con
un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del
contrato...".
Como se aprecia, el texto legal recoge la regla de que la extinción del contrato de
agencia de duración indefinida requiere preaviso por escrito (condicio iuris), pero a
diferencia de lo que postulaban los citados proyectos de reforma y de lo que se
acepta en el derecho comparado, no hay límite máximo para el período de preaviso.
Desde una perspectiva puramente literal, pues, cualquiera que sea el número de
años que hubiera tenido la relación contractual, siempre habrá de darse un preaviso
extintivo que contabilice un mes por cada año.
Fácilmente se colige que el cumplimiento a rajatabla de lo anterior puede conducir
a resultados desorbitados ya que, en rigor, la suficiencia del preaviso no se relaciona
con la duración del contrato de agencia. En efecto, como lo ha destacado la
jurisprudencia con innegable racionalidad, los meses por los que debe ser
formalizado el preaviso no se corresponden con exactitud numérica, ni con el
número de años por el que se extendió la relación ni con el número de meses
faltantes para concluir el período contractual, sino que el plazo de preaviso debe ser
aquel que se estime suficiente para permitir la reinserción o reacomodamiento del
agente a la nueva situación creada(182).
Es por ello mismo que, mutatis mutandi, en materia de contratos de
comercialización, la jurisprudencia juzgó suficiente un preaviso de 12 meses para
concluir un contrato que había durado 60 años(183); en uno de 47 años, validó un
preaviso de 18 meses(184); también de 18 meses para un contrato vigente por 40
años(185); 6 meses para un contrato de 30 años(186); 10 meses con relación a un
contrato que perduró 25 años(187); 12 meses para un contrato de 24 años de
vigencia(188); etcétera.
Es decir, la jurisprudencia nunca avaló la idea de que a cada año de vigencia
contractual le correspondía mecánicamente un mes de preaviso.
Ciertamente, una aplicación maquinal del art. 1492, CCyC, conduciría a que, por
ejemplo, en un contrato de 60 años el preaviso exigible sería de 60 meses, o sea, 5

331
años. Un completo absurdo que incita incluso a comportamientos contractuales
abusivos.
De ahí que, en este aspecto, la aplicación del art. 1492, CCyC, deba matizarse a
la luz de lo que es razonable para cada caso en particular.
En otras palabras, el preaviso extintivo exigido por la indicada norma debe ser
"razonable" en el sentido de suficiente para que el otro contratante pueda tomar
todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que le ocasionaría una
ruptura brusca, v.gr., la búsqueda de un nuevo contratante o de una ocupación que
sustituya la anterior; terminación de negocios pendientes; etcétera.
Y esa suficiencia, obviamente, puede reputarse lograda aun con un preaviso que
no respete la literalidad del citado art. 1492. Es que si bien no cabe prescindir de las
palabras de la ley, tampoco corresponde atenerse rigurosamente a ellas, cuando la
interpretación razonable y sistemática así lo requiere (189). Cabiendo recordar,
además, que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio
indagar lo que ellas dicen jurídicamente(190), para arribar a resultados valiosos(191).
Al respecto, para medir el preaviso razonablemente exigible, habrá que atender
al caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y ponderando
solamente los intereses que sean dignos de protección. Pueden distinguirse, en su
caso, dos situaciones: la primera, cuando el agente cuenta con una verdadera
organización empresarial; y la segunda, cuando se trata de agente cuya
organización está reducida a lo esencial y que opera prevalentemente con trabajo
personal. En este orden de ideas, la mayor duración del contrato suele ser reflejo,
en una gran mayoría de los casos, de una fuerte integración y dependencia de las
partes, y por ello de exigibilidad de un período de preaviso más amplio (192).
Toda esta materia, en fin, está sometida al principio de la buena fe dominante en
toda la contratación mercantil y que resultaría violado por el ejercicio de un derecho
en forma abusiva(193).
Aclarado lo anterior, cabe detenerse en dos indicaciones ordenatorias contenidas
en el art. 1492, CCyC.
La primera: que "...El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes
calendario en el que aquél opera...". Esta prescripción admite pacto en contrario, tal
como frente al mismo dispositivo lo autoriza el art. 15, inc. 5º, de la Directiva
86/653/CEE; el art. 134-11, tercer párrafo, del Código de Comercio francés; y el art.
25, inc. 4º, de la ley española 12/1992.
La segunda: que "...Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores
a los establecidos en este artículo...", lo cual debe ser interpretado con los siguientes
alcances: i) la ampliación de los plazos debe ser igual para ambas partes, no
pudiendo el empresario preponente en ningún caso reservarse un plazo de preaviso
de menor duración que el del agente(194); ii) las partes no pueden pactar plazos más
breves(195), debiendo entenderse nulo el acuerdo respectivo(196).
Cabe concluir este acápite señalando que, en nuestra opinión, no es feliz que el
art. 1492, CCyC no reproduzca el límite de seis meses antes referido. Ese límite
proporciona a las partes y al juez un criterio seguro, y exime de una exhaustiva
indagación de los detalles de la relación contractual.
XVII. Tiempo mínimo necesario de ejecución contractual
El ejercicio de la facultad de rescindir de modo unilateral y sin invocación de causa
el contrato de tiempo indeterminado, no puede tener lugar antes de que transcurra
un lapso mínimo necesario para que la relación contractual produzca los efectos que
le son propios(197).

332
 Lo mismo si se tratase de rescisión ante tempus en contrato de plazo
determinado(198).
En otras palabras, en uno y otro caso, la posibilidad de extinguir el contrato dando
preaviso, no tiene cabida si no se ha dado a la contraparte un tiempo suficiente para
que pueda obtener los beneficios esperados al contratar o, cuanto menos, ver
amortizadas las inversiones realizadas antes del contrato cuya realización fue
inducida por quien ejerce la rescisión.
XVIII. Relación de las partes durante el preaviso
El preaviso es un término suspensivo de la eficacia de la rescisión unilateral del
contrato de agencia. Hasta tanto llegue el final del período de preaviso, ambos
contratantes siguen obligados a cumplir sus respectivas prestaciones. El medio
tempore entre la remisión del preaviso y el momento de extinción del contrato no
tiene, por tanto, carácter liquidatorio. La fase liquidatoria propiamente dicha
sobreviene al finalizar el contrato(199).
Los efectos siempre son ex nunc, o sea, sin retroactividad, no afectándose las
prestaciones contractuales que ya se han ejecutado, y consolidándose las
atribuciones patrimoniales ya realizadas.
XIX. Omisión de preaviso. Resarcimiento debido
En los casos del art. 1492, dice el art. 1493, CCyC, la omisión del preaviso, otorga
a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en
el período.
Si bien el código unificado alude al caso de omisión de preaviso, corresponde la
misma solución cuando se trata de preaviso defectuoso o insuficiente.
El preaviso es necesario para extinguir regularmente el contrato en los casos en
que ello es autorizado (condicio iuris). Por lo tanto, como lo ha resuelto la
jurisprudencia, si en un contrato de agencia el preponente no avisó al agente que
prescindiría de su gestión y se limitó a disminuir sustancialmente sus pedidos,
frustrando de esta manera la finalidad económica del contrato, puede aquél resolver
el contrato, y reclamar por resarcimiento de daños(200).
La concesión del preaviso es obligación impuesta tanto al preponente como al
agente que pretenda desvincularse del contrato, y su falta hace acreedor a uno u
otro, según sea el caso, por el monto de las ganancias dejadas de percibir durante
el período de preaviso omitido. Así, el agente podrá reclamar las comisiones que
pudo obtener(201), si quien omitió el preaviso fue el preponente. Y, de su lado, el
preponente puede reclamar el valor de la prestación de hacer —de la que es
acreedor— que el agente ha dejado de llevar a cabo durante el período
correspondiente, si quien omitió el preaviso fue este último (202).
Pero es de notar que el resarcimiento de las ganancias no percibidas no agota el
derecho resarcitorio, pues corresponde también indemnizar cualquier otro perjuicio
que pueda relacionarse con el hecho de no haber contado el contratante con el
tiempo suficiente para poder tomar las medidas necesarias para adecuar su
situación a la extinción del negocio.
Hay que destacar que el conflicto en estos casos se produce normalmente cuando
es el agente el contratante frente a quien se extingue el contrato sin preavisar, quien
suele ser la parte débil de la relación y la que, por tanto, más daño puede sufrir frente
a una ruptura irregular(203). Pero esto no significa que al preponente no se le pueda
ocasionar también algún menoscabo en caso de extinción abusiva por el agente;
pero por lo general su entidad es, comparativamente, mínima, lo que confirma la
escasa atención que el punto ha tenido en la doctrina(204).
333
XX. Cesación del deber de preaviso
El Código Civil y Comercial no reproduce una norma como la del art. 26 de la ley
española 12/1992, según la cual: "...Cada una de las partes de un contrato de
agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el
contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:
a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones
legal o contractualmente establecidas; b) Cuando la otra parte hubiere sido
declarada en concurso...".
El silencio del Código unificado no merece objeción.
Es que no cabe confundir la obligación de preavisar, con el cumplimiento de las
obligaciones principales del contrato. No ejecutadas estas últimas, en forma total o
parcial, sean legales o contractuales, corresponde hacer jugar la resolución por
incumplimiento (arts. 1083, 1084, 1494, inc. c], y conc. CCyC), no la alternativa
extintiva consagrada por el art. 1492, CCyC, o semejante. Como se resolvió en un
precedente, si la parte estaba en mora en el cumplimiento de sus propias
obligaciones, ello justificaba la resolución del contrato por incumplimiento, tornando
indiferente la omisión de preavisar(205).
Por otra parte, en nuestro derecho, el concurso preventivo de una de las partes
del contrato de agencia torna aplicable lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.522 (206);
y la quiebra lo previsto por el art. 1494, inc. c), CCyC.
En fin, existen supuestos en que el deber de preavisar cesa por razones
circunstanciales, propias del caso, v.gr., si entre las partes existió un tácito acuerdo
de conclusión del contrato resultante del consentimiento del agente a la suspensión
de entrega de los productos que debía promocionar(207).
XXI. Causales legales de extinción del contrato
Bajo el genérico título "Resolución" el art. 1494, CCyC enumera una serie de
causales que dan lugar a la extinción del contrato de agencia.
No son ciertamente las únicas. El art. 1375 del Proyecto de 1998 enumeraba las
mismas, pero en su inc. g) agregaba que la agencia podía también extinguirse "...Por
las demás causales de resolución de los contratos...". Cabe, pues, ponderar: la
extinción del contrato por rescisión bilateral (art. 1076, CCyC); cumplimiento de la
condición resolutoria a la que estuviera sujeto (arts. 343 y concs., CCyC); la
imposibilidad de cumplimiento (arts. 995 y 1730, CCyC); frustración del fin (art. 1090,
CCyC); la fusión o escisión societaria en la situación prevista por el art. 1496, CCyC;
y la rescisión unilateral por razón de edad, invalidez o enfermedad, de cualquiera de
las partes (art. 1498, inc. b], in fine, CCyC).
Examinemos, de seguido, las del art. 1494, CCyC.
1. Muerte o incapacidad del agente
Por ser la agencia una relación intuitu personae, la muerte del agente provoca la
extinción del contrato porque éste no se transmite a los herederos(208).
También debe entenderse que ello ocurre cuando se declara el fallecimiento
presunto del agente (art. 89, CCyC)(209).
Las indemnizaciones adeudas al agente pasan a sus herederos (art. 2280,
CCyC)(210).
De su lado, la incapacidad del agente provoca la extinción del contrato desde que
es declarada judicialmente (arts. 37 y concs., CCyC).

334
 La extinción del contrato por muerte o incapacidad del agente opera de pleno
derecho sin necesidad de declaración de parte (art. 1495, primer párrafo, CCyC).
Por el contrario, la muerte o declaración de fallecimiento presunto del preponente
no tiene igual alcance. Es decir, el contrato de agencia no se extingue en tales
situaciones, si subsiste la empresa a la que el agente presta servicios (211). Ahora
bien, de no existir herederos del preponente que quieran mantener la empresa,
habrá de entenderse que el contrato de agencia no puede continuar por carencia de
objeto. Si hay herederos pero no quieren ellos mantener la empresa del preponente,
el contrato de agencia finalizaría con la recepción por el agente de la comunicación
escrita en la que los herederos le manifiesten su voluntad de extinguirlo por no
continuar la empresa. En ambos supuestos el agente podrá hacer efectivo el cobro
de las indemnizaciones correspondientes con cargo al patrimonio del
empresario(212).
2. Disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no
deriva de fusión o escisión
Cuando el agente o el preponente es una persona jurídica, la disolución del ente
provoca, naturalmente, el cese de la actividad, por lo que la continuidad de la
ejecución del contrato de agencia ya no es posible, faltando el intuitu instrumenti.
De ahí la resolución del contrato.
Para el caso de disolución que no deriva de fusión o escisión, véase más adelante
cuanto se dice del art. 1496, CCyC.
La causal prevista por el art. 1494, inc. b), CCyC, opera de pleno derecho, sin
necesidad de preaviso ni declaración de parte (art. 1495, primer párrafo, CCyC).
3. Quiebra firme de cualquiera de las partes
Es comúnmente aceptado por el derecho comparado o por la doctrina extranjera
que la quiebra de una de las partes afecta al contrato de agencia.
Lo controvertible del asunto se da, empero, en otro plano, a saber, si la quiebra
del preponente o del agente provoca la resolución ipso iure del contrato, o si
solamente constituye una causal para declararla.
Lo último es lo que acepta el derecho español. En efecto, en España, antes de
sancionarse la ley 12/1992, ya era sostenido por la doctrina que la quiebra
solamente podía considerarse justa causa para el ejercicio de la revocación del
contrato por el síndico(213), es decir, no operaba por sí misma, automáticamente, la
resolución del contrato. Dicho criterio fue confirmado por la citada ley (que sigue los
lineamientos de la Directiva 86/563 CEE), la cual expresamente determina que la
quiebra es causa de extinción de la relación jurídica, entendiéndose que el contrato
finaliza "...a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de
darlo por extinguido y la causa de la extinción..." (art. 26, apart. 2º). En suma, en el
derecho español, la declaración de quiebra no provoca la extinción de pleno derecho
del contrato, debiendo contarse para llegar a ese resultado con una manifestación
de voluntad expresa del contratante in bonis(214).
Cabe observar que, tomando como fuente a dicho antecedente español, se
proyectó entre nosotros el art. 1326 del proyecto unificado de Código Civil de 1993
(elaborado por la comisión designada por el dec. 468/1992), por el cual se dispuso
que "...Cada una de las partes podrá resolver en cualquier momento el contrato de
duración indeterminada sin preaviso, si la otra parte hubiere incurrido en un
incumplimiento importante o caído en quiebra...".

335
 Muy distinta es, en cambio, la solución del derecho italiano. Si bien el contrato de
agencia está disciplinado in genere por los arts. 1742 a 1753 del Código Civil de
1942(215), la legge fallimentare omite considerarlo, pese a lo cual la doctrina
invariablemente ha concluido en que la quiebra, sea del preponente o del agente,
conlleva su resolución automática a partir del día de la declaración (216).
Este último fue el criterio que adoptó la ley 19.551 (art. 151), y el que mantiene el
art. 147 de la ley concursal 24.522, así como el art. 1494, inc. c), CCyC. Es decir,
en nuestro derecho, como en el italiano, la resolución del contrato de agencia opera
directamente por la declaración de quiebra, sin dependencia alguna de voluntad del
contratante in bonis(217). Así resulta, por lo demás, del art. 1495, primer párrafo,
CCyC: la quiebra resuelve el contrato de pleno de derecho.
El efecto extintivo se produce lo mismo si el quebrado es el preponente o el
agente, pues la ley no distingue entre uno y otro(218).
Por el contrario, el concurso preventivo de cualquiera de las partes no extingue el
contrato, sin perjuicio de la aplicación del art. 20 de la ley 24.522, como ya se
expuso.
3.1. Quiebra del preponente
En este caso, la ratio legis de la resolución del contrato no debe buscarse tanto
en la pérdida de un intuitu personae como, en realidad, en la circunstancia de que
la continuación del contrato —que significa la sustitución del preponente por el
síndico, con atribución a éste de la actividad gestora de aquél— resulta
generalmente incompatible con la finalidad esencialmente liquidatoria del
concurso(219).
En cuanto a los efectos particulares de la quiebra del preponente, cabe decir que
el agente pierde la indemnización sustitutiva del preaviso, como por pérdida de
clientela(220), ya que ambas suponen una resolución voluntaria que en el caso no se
presenta, y porque la declaración de quiebra no da derecho al resarcimiento de
daños(221).
3.2. Quiebra del agente comercial
La afirmación de que el contrato de agencia es un subtipo de mandato y que, por
tanto, su resolución por la quiebra del agente se explica del mismo modo que la
resolución del contrato de mandato por quiebra del mandatario (222), resulta
particularmente extraña a esta hipótesis pues, como lo advierte Zanarone, no repara
en que el contrato de agencia comercial tiene como objeto esencial la sola
promoción de negocios jurídicos, siendo claro que el encargo de concluir en nombre
del preponente a título de mandatario representa una posibilidad absolutamente
ocasional y comúnmente accesoria en la economía de la operación (223). En este
sentido, baste recordar lo expresado por el art. 1485, CCyC. Así pues, la referencia
a la quiebra del mandatario para explicar el fundamento jurídico de la resolución del
contrato de agencia por causa de quiebra del agente, lejos está de ser convincente,
pues sólo lo sería en el excepcional caso de que el preponente hubiera otorgado
mandato al agente.
La pérdida de las facultades de disposición y administración propias del
desapoderamiento que, para alguna opinión, es la que justificaría la resolución del
contrato en este caso(224), tampoco parece razón del todo convincente. Ello es así,
porque la ejecución de un encargo de promoción negocial (que es el objeto propio
del contrato de agencia) no habría de comportar necesariamente el empleo del
patrimonio desapoderado, pudiendo tener lugar merced a la sola actividad personal
del agente y con medios extraños a dicho patrimonio desapoderado, aparte de que

336
—por definición— la incidencia obligatoria o real del encargo no afecta a la esfera
jurídica del agente, ya que éste actúa por cuenta de otro(225).
En rigor, siendo que la actividad desarrollada por un agente la propia de un
comerciante(226), la resolución del contrato de agencia que la ley dispone está
justificada, pura y simplemente, por el hecho de que tal actividad no podría
ser desarrollada por el agente después de su quiebra, habida cuenta de la
inhabilitación para el ejercicio del comercio que resulta del art. 238 de la ley
24.522(227).
4. Vencimiento del plazo
Cuando el contrato de agencia es por plazo determinado, el vencimiento de este
último marca el momento de la extinción de la relación, salvo que se configure la
hipótesis del art. 1491, segunda oración, CCyC.
En otras palabras, el art. 1494, inc. d), CCyC, establece que la llegada del término
a su fin acompañada de la no continuación en la ejecución produce efectos reales
extintivos del contrato de agencia sin necesidad alguna de preaviso. Llegado el
vencimiento del término, basta con la inactividad de una de las partes para que el
contrato finalice, sin que la otra parte pueda hacer nada para evitarlo. Incluso en el
supuesto de que el agente siga cumpliendo sus funciones de gestión, el contrato
finaliza si el empresario principal no ha llevado a cabo acto alguno por el que pueda
deducirse su intención de seguir valiéndose de ese agente, sin que sea precisa una
manifestación expresa en tal sentido. En definitiva, y a diferencia de lo que ocurre
en la mayoría de contratos a tiempo determinado, en el contrato de agencia el
cumplimiento del término pactado no opera automáticamente la extinción del
contrato, si éste se sigue ejecutando inter partes(228), pudiendo producirse, entonces,
la situación prevista por el art. 1491, segunda oración, CCyC, que desde ya
excepciona lo dispuesto por el art. 1495, primer párrafo, CCyC.
5. Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de
las partes
Prescribe el art. 1494, inc. e), CCyC, que el contrato de agencia se resuelve por
el "...incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de
forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor
de atender con exactitud las obligaciones sucesivas...".
Esta causal no opera de pleno derecho la extinción del contrato, sino que da lugar
a que cada parte pueda, según lo crea adecuado, tener por resuelto el contrato (art.
1495, segundo párrafo, CCyC).
Corresponde distinguir conforme se trate del incumplimiento del agente, o del
preponente.
5.1. Incumplimiento del agente
Si el incumplimiento mentado por el art. 1494, inc. e), CCyC, resulta imputable al
agente, podrá el preponente resolver el contrato sin preaviso, perdiendo aquél toda
compensación por clientela (art. 1498, inc. a]).
Es la solución del art. 18 de la Directiva 86/653 CEE en cuanto prescribe que
"...No habrá lugar a indemnización o a reparación con arreglo al art. 1... a) cuando
el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al agente
comercial que, en virtud de la legislación nacional, justificare la terminación del
contrato sin preaviso...".
La exigencia de que el incumplimiento del agente sea "grave" se justifica, en este
caso, porque admitir la resolución frente a cualquier incumplimiento leve, dando
337
lugar a la exclusión de la compensación, sería penalizar en exceso al agente; y
porque de ese modo se evita que el preponente recurra a un reclamo ínfimo con el
fin de resolver el contrato, afectando la estabilidad del agente.
Normalmente, el incumplimiento "grave" se relaciona con el incumplimiento de
obligaciones esenciales del agente, tales como el incumplimiento de los deberes de
no competencia, prohibición de gestionar ventas de productos de otras empresas,
etcétera.
Se equipara al incumplimiento grave el que es "reiterado". Se trata en este último
caso de varios incumplimientos, de igual o distinta índole, que aun sin ser
individualmente graves, o siendo de poco relieve, ponen en evidencia la voluntad
del agente de no cumplir fielmente con sus obligaciones.
En ambos casos, el incumplimiento ha de poner razonablemente en duda la
posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones
sucesivas(229).
Por otro lado, el incumplimiento ha de ser imputable exclusivamente al agente,
excluyéndose los supuestos en los que pueda justificar su incumplimiento en un
previo incumplimiento del empresario. No sería lógico, en efecto, excluir la
indemnización por clientela, cuando el agente no cumpla por causas imputables al
preponente, v.gr., cuando este último no suministre instrucciones quedando el
agente imposibilitado de promover los productos o servicios; lo mismo si no hay
suministro de catálogos, tarifas o de los documentos necesarios para el ejercicio de
su actividad profesional. Se estaría ante supuestos de incumplimiento de las
obligaciones por ambas partes, donde el incumplimiento del agente es consecuencia
del incumplimiento previo del empresario. De ahí que, aunque el incumplimiento del
agente sea grave, si no le es imputable habría que asimilarlo al supuesto de
inexistencia de incumplimiento, y en consecuencia no podría el empresario excluir
la compensación por clientela(230).
Distinto sería el supuesto en que existiese un incumplimiento independiente o
simultáneo por ambas por partes, sin que uno fuese consecuencia del otro. Por
ejemplo, cuando en un contrato de agencia con pacto de exclusiva, este último no
es respetado tanto por el agente como por el preponente (231). En este caso,
correspondería resolver el contrato por responsabilidad de ambas partes, quedando
las dos impedidas, además, de obtener de la otra cualquier tipo de resarcimiento de
daños y perjuicios(232).
Es imprescindible, además, la existencia de una relación de causalidad entre el
incumplimiento del agente y la decisión del empresario de poner fin a la relación
contractual. El contrato debe haber sido efectivamente resuelto por el empresario
sobre la base de dicho incumplimiento por parte del agente y no por un motivo
distinto(233).
El hecho de que el preponente antes de resolver conceda un preaviso al agente
no debe interpretarse como una renuncia de su parte a hacer valer la exclusión de
la compensación por clientela. Puesto que el art. 1494, inc. e), CCyC, no exige que
la resolución se realice con preaviso, ha de estimarse indiferente el hecho de que la
extinción contractual venga o no precedida de preaviso, siempre y cuando el motivo
que haya llevado al empresario a poner fin al contrato sea el incumplimiento del
agente y así se hubiera acreditado(234).
5.2. Incumplimiento del preponente
Cuando el incumplimiento es imputable al preponente, la resolución del contrato
provocada por autoridad del agente, lo autoriza a reclamar la compensación por

338
clientela y los demás daños derivados de la ruptura por culpa del empresario (art.
1497 y 1498, inc. b], CCyC).
También del lado del preponente su incumplimiento tiene que ser "grave" o
"reiterado" para justificar la resolución contractual.
Puede haberlo, por ejemplo, cuando el preponente rehúse infundada y
reiteradamente pedidos; provoque cambios en la organización de su empresa que
perjudiquen al agente; altere o disminuya la calidad de los productos o servicios que
el agente debe promocionar; falte al pago de comisiones; viole el derecho de
exclusividad del agente; etcétera.
En consecuencia, y desde el punto de vista del agente, cuando la circunstancia
imputable al empresario sea un verdadero incumplimiento legal o contractual de sus
obligaciones, podrá en cualquier momento resolver el contrato prescindiendo del
preaviso y conservando la indemnización por clientela(235).
6. Disminución significativa del volumen de negocios del agente
El art. 10, inc. 2º, b), de la ley española 12/1992 pone en cabeza del preponente
la obligación de advertir al agente "...desde que tenga noticia de ello, cuando prevea
que el volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el
agente hubiera podido esperar...". Con ello se evita que el agente realice su labor
sin posibilidades reales de éxito.
Ya fue señalado que tal deber informativo debe entenderse exigible en nuestro
medio, como derivación de la buena fe, según lo previsto por el art. 1484, CCyC.
Ahora bien, desde perspectiva afín pero distinta, lo atinente a la disminución del
volumen de negocios cobra relevancia, no ya para adecuar la conducta de las partes
a la reales posibilidades de ejecución del contrato, sino para extinguirlo, tal como
resulta de la causal prevista en el art. 1494, inc. f), CCyC.
A ese efecto, la disminución del volumen de negocios no puede tener una entidad
cualquiera, sino que debe ser "significativa".
Y toda vez que el volumen de negocios es, desde un punto de vista técnico, una
expresión numérica que mide la cantidad de transacciones en un lapso determinado,
la constatación de la disminución "significativa" referida por la ley, no puede sino
hacerse por vía de comparación entre períodos similares, sucesivos y que ponderen
eventuales alteraciones estacionales o coyunturales.
En este caso, la resolución debe estar precedida de un preaviso cumplido en los
términos del art. 1492, CCyC, excepto que el agente disminuya su volumen de
negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no
debe exceder de dos meses, cualquiera que haya sido la duración del contrato, aun
cuando sea de plazo determinado.
XXII. Resolución del contrato en caso de fusión o escisión de la
persona jurídica que celebró el contrato
El art. 1494, inc. b), CCyC, niega que el contrato de agencia se resuelva cuando
la disolución de la persona jurídica que lo celebró, agente o preponente, tuviera lugar
por causa de fusión o escisión societaria.
Pero el art. 1496, CCyC, hace una excepción a lo anterior declarando que, por el
contrario, el contrato de agencia sí se resuelve si de la fusión o escisión societaria
deriva "un detrimento sustancial de la posición del agente".
Este último precepto ha sido interpretado en el sentido de que se refiere a la fusión
o escisión de la persona jurídica preponente, y que el detrimento que sufre el agente

339
es causado por dicha fusión o escisión a la que es ajeno (236). Desde esta perspectiva,
la causal resolutoria del contrato solamente estaría al alcance del agente.
Sin embargo, no hace semejante distinción subjetiva el art. 1496, CCyC, que
alude genéricamente a: "...la persona jurídica que ha celebrado el contrato...", lo
mismo que el art. 1494, inc. b).
Por otra parte, no parece adecuado negar que la fusión o escisión de la persona
jurídica agente puede, por hipótesis, eventualmente provocar un "detrimento
sustancial" en su propia aptitud para continuar como tal, lo que abriría el cauce a
una resolución contractual por decisión del preponente.
Hecha tal aclaración, corresponde examinar las dos situaciones.
De acuerdo al art. 82 de la ley 19.550, hay fusión cuando dos o más sociedades
se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente
incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas. La nueva sociedad o la
incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades
disueltas.
Lo característico de la fusión societaria es, pues, que el activo y pasivo de las
sociedades que se extinguen se transmite en bloque a la sociedad absorbente o a
la nueva sociedad que se constituye, a "título universal"(237).
De ahí que, como regla, a pesar de que la persona jurídica preponente se disuelva
por fusión, su posición contractual pasa a la sociedad incorporante o a la nueva
constituida, no habiendo razón para extinguir el contrato de agencia, como lo
dispone el art. 1494, inc. b), CCyC.
La misma consecuencia se deriva de esta última disposición cuando quien se
disuelve en el proceso de fusión es el agente, ya que en ella no hace distinción. Sin
embargo, esto puede ser cuestionado a la luz de que la sucesión a "título universal"
implicada en toda fusión, tiene excepción con relación a los contratos intuitu
personae(238) (o intuitu instrumenti) calificación que le corresponde al de agencia,
especialmente desde la perspectiva del agente.
De su lado, en la escisión societaria, definida en sus formas por el art. 88 de la
ley 19.550, también anida una sucesión "a título universal", pues a través de las
partes patrimoniales segregadas las sociedades beneficiarias de la escisión
(suceden) a la sociedad escindida tanto en sus posiciones activas (bienes y
derechos), como también en las posiciones deudoras (obligaciones), esto es, hay
una transmisión del conjunto de las relaciones jurídicas —con sus diferentes
significaciones— que se realiza como una unidad, como un todo(239). Así las cosas,
y por los mismos motivos, cuando la persona jurídica preponente o agente se
disuelve en un proceso de escisión (art. 88.III, de la ley 19.550), el contrato de
agencia no se extingue si pasa a una de una de las nuevas sociedades (tal lo que
interpretativamente resulta del art. 1494, inc. b], CCyC), sin perjuicio de observar
aquí también la posibilidad de cuestionar ese efecto cuando es la persona jurídica
agente la que se disuelve para escindirse, teniendo en consideración el intuitu
personae (o intuitu instrumenti) ya referido(240).
Ahora bien, conforme lo advierte el art. 1496, CCyC, si la fusión o la escisión ha
provocado un "detrimento sustancial en la posición del agente", se abre la posibilidad
de la resolución contractual con fundamento en ello.
No aclara el precepto qué debe entenderse por "detrimento sustancial en la
posición del agente". Entendemos que debe tratarse de cualquier situación que le
impida cumplir con regularidad y fluidez sus obligaciones contractuales, de un modo
permanente e irreversible.

340
 Cuando la fusión o escisión involucró a la persona jurídica preponente, tiene el
agente derecho a compensación por clientela (art. 1497, CCyC) y a la indemnización
prevista por el art. 1493, CCyC.
Nada obsta a la aplicación de otras reparaciones de acuerdo a los principios
generales de la responsabilidad civil(241), sea que la reclame el preponente o el
agente, según fuese el caso.
XXIII. Daños resarcibles en la extinción contractual injustificada
1. Contratos de plazo determinado
Ya fue señalado que si el contrato de agencia se pactó por un tiempo
determinado, no puede rescindirse unilateral e incausadamente mientras las partes
cumplan fielmente sus obligaciones, y que la extinción unilateral ante tempus por
cualquiera de las partes constituye un incumplimiento contractual.
Excepcionalmente, ningún incumplimiento se configurará si la rescisión
unilateral ante tempus está fundada en cláusula especial que así lo posibilite,
siempre que ella no deba calificársela como abusiva y su ejercicio tenga lugar una
vez que hubiera transcurrido un lapso mínimo necesario para que la relación
contractual produzca los efectos que le son propios. Obviamente, la rescisión
unilateral del contrato de agencia por una de las partes sin justa causa y no
amparada por cláusula rescisoria ante tempus, deja al contrato eficazmente
extinguido, pero como ocurre ante cualquier incumplimiento contractual, con
obligación de indemnizar los daños y perjuicios consiguientes.
En ese marco, en situaciones de una injustificada extinción contractual, la
indemnización debida al contratante inocente (que con relación al contrato de
agencia está genéricamente referida en el art. 1497, in fine, CCyC), no es otra que
la del daño al interés negativo o de confianza (242), esto es, aquel que sufre el indicado
contratante en razón de haber creído en la eficacia del negocio (243), y que se concreta
en tres aspectos diferenciales:
A) El "daño emergente" resultante de haber realizado gastos o asumido
obligaciones con terceros(244), v.gr., el alquiler del local necesario para cumplir con
el contrato que se torna ineficaz(245). También, en general, al resarcimiento de las
inversiones no amortizadas, con los alcances que más adelante se explicarán.
Es un daño emergente, asimismo, la compensación por clientela (art. 1497,
CCyC), pero como se verá, su procedencia está reconocida no sólo cuando el
contrato de agencia se extingue ilegítima o injustificadamente (en cuyo caso
integrará el resarcimiento del daño al interés negativo), sino también cuando se
extingue sin culpa o dolo del preponente, es decir, cuando concluye de un modo
normal (v.gr., vencimiento del plazo al que hubiera estado sujeto o con preaviso
suficiente si fue por tiempo indeterminado), en cuyo caso su pago se impone, más
bien, para no consagrar un enriquecimiento injusto.
B) El "lucro cesante" de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención (art.
1738, CCyC)(246). En este sentido, el agente tiene derecho a las ganancias
esperadas por el término de duración del contrato que se ha visto frustrado,
debiendo el resarcimiento calcularse no tomando todo lo facturado por el tiempo
pendiente, pues el agente debe afrontar diversos y variados gastos propios —
sueldos, instalaciones, movilidad, alquileres, impuestos y diversas previsiones—
que deben deducirse del monto facturado(247).
C) La "chance" perdida de obtener una ganancia (art. 1738, CCyC)(248).
2. Contratos por tiempo indeterminado

341
 Como en el caso anterior, la extinción injustificada del contrato de agencia por
tiempo indeterminado, obliga al resarcimiento del daño al interés negativo o de
confianza (art. 1497, in fine, CCyC).
También en este caso está abierta la posibilidad de reparación de los
mencionados tres aspectos diferenciales, pero debe observarse que si bien el
resarcimiento del daño emergente y la pérdida de la chance no merecen
consideraciones especiales, sí en cambio el lucro cesante cuando la parte inocente
es el agente.
Es que si bien la ruptura intempestiva del contrato de agencia, permite al agente
reclamar el resarcimiento del lucro cesante (249), este último concepto se encuentra
subsumido en la indemnización sustitutiva del preaviso omitido (250), que juega,
precisamente, sólo en caso de contratos por tiempo indeterminado (arts. 1492 y
1493, CCyC).
Cabe recordar que el preaviso se justifica a fin de que el agente pueda
reacomodar su actividad, o disponer lo necesario para su cese definitivo (251). Si se
lo omite, corresponde indemnizar el daño causado por ello.
Ello así, la indemnización por omisión de preaviso debe fijarse atendiendo a las
últimas utilidades o ganancias del agente, ya que de habérsele concedido el plazo
respectivo, podría haberlas obtenido según el curso ordinario y normal de las
cosas(252).
Al efecto, sólo debe contabilizarse la utilidad "neta" mensual, en tanto constituye
la real y verdadera ganancia de todo empresario(253).
Para establecer la indemnización en juego, tal utilidad "neta" mensual debe
multiplicarse por los meses del preaviso omitido (254). Sólo en caso de no poder
establecerse una utilidad neta el cálculo debe hacerse, según lo ha resuelto la
jurisprudencia, considerando un 40% de la utilidad bruta promedio(255).
XXIV. Compensación por clientela
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, la
jurisprudencia no era conteste en la admisión de la indemnización por clientela en
favor del agente. Algunos fallos sostuvieron que era improcedente solicitar
resarcimiento en concepto de pérdida de clientela, con base en que el
mantenimiento y acrecentamiento de esa clientela beneficiaría a la preponente,
puesto que en el contrato de agencia con exclusividad para una zona de venta, es
normal que la clientela generada por el agente aproveche a aquél(256). Otros, en
cambio, admitieron la indemnización por entenderse que la gestación y
acrecentamiento de la clientela debida a la actividad del agente, sigue beneficiando
al preponente luego de la ruptura del contrato, quien continuará obteniendo
ganancias sin retribución alguna a aquél(257).
El art. 1497, CCyC resolvió la cuestión a favor de la procedencia de la
compensación.
Extinguido el contrato, dice el indicado precepto, sea por tiempo determinado o
indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente
el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
En otras palabras, el art. 1497, CCyC acoge el instituto de la indemnización por
clientela a los agentes, por el solo hecho de la terminación del contrato. No es
necesaria, pues, la existencia de una causa para que sea procedente la
compensación, tal como lo sería el incumplimiento del contrato, la carencia de

342
preaviso, etc. La solución es idéntica a la establecida por el art. 28 de la ley española
12/1992(258), que sigue las aguas del art. 17, inc. 2, a), de la Directiva 86/653 CEE.
Dicho con otras palabras, la compensación es adeudada por el preponente en
todo supuesto de extinción contractual (con alguna excepción, según se verá) y no
como un resarcimiento a título de culpa o dolo suyo en el cumplimiento del contrato
(que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en
la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1794, CCyC)(259), ya que no es justo
que, extinguido el contrato, siga el preponente obteniendo ventajas de una clientela
ganada por el agente, sin que éste reciba compensación alguna. De alguna manera,
se dice, la compensación por clientela es una contraprestación a los servicios
prestados por el agente en ese terreno(260).
El art. 1497, CCyC exige la extinción del contrato como requisito previo para el
otorgamiento de la compensación por clientela.
La extinción contractual debe ser total, quedando excluidos, por ende, los
supuestos de modificación que no causan extinción, v.gr., reducción de la zona
geográfica de exclusividad; restricciones relacionadas con los productos o servicios
objeto de promoción, etc. En estos casos, no procede una compensación por
clientela parcial, pues no lo contempla el art. 1497, CCyC. Sin perjuicio de ello, no
es ocioso observar que cualquier modificación parcial del contrato de agencia
requiere de la conformidad del agente, pues de lo contrario es un incumplimiento
contractual del preponente, que podrá justificar la resolución el contrato (art. 1083 y
concs., CCyC) y, desde tal perspectiva, sí dar lugar a la procedencia de la
compensación por clientela.
A salvo lo dispuesto por el art. 1498, CCyC, resulta indiferente, en principio, la
causa de extinción del contrato, pues el citado art. 1497 no establece diferencias.
Este último precepto hace referencia al "caso de muerte del agente",
estableciendo que la compensación por clientela corresponderá a sus herederos.
Pero es obvio que la compensación también es debida tanto si el contrato se
extingue por llegar a su término, como si se extingue por vía de rescisión unilateral
en cualquiera de sus formas, siempre que el agente haya cumplido sus obligaciones
legales y contractuales. En todos estos casos, la compensación por clientela es
adeudada por el preponente. Lo mismo si el contrato se extingue por rescisión
bilateral(261) o cumplimiento de la condición resolutoria, etcétera.
En caso de extinción por quiebra, en cambio, la compensación por clientela no es
debida en razón de lo dispuesto por el art. 142, párrafo tercero, de la ley 24.522.
Quedan marginados de la compensación, además, los supuestos del ya citado art.
1498, CCyC, a los que se hará referencia más adelante.
Enfatiza el art. 1497, CCyC, que la compensación es exigible sea el contrato "por
tiempo determinado o indeterminado". Obviamente, queda aprehendido también el
supuesto de contrato de plazo determinado que se transformó en contrato por
tiempo indeterminado según el art. 1491, CCyC. En este caso, para el cómputo de
la indemnización por clientela que corresponde al agente, habrá de tenerse en
cuenta todo el lapso de duración del contrato, sea el corrido cuando era
determinado, sea si corrió como de vencimiento indeterminado, con el límite del art.
1497, tercer párrafo, CCyC.
Hay dos condiciones funcionales sine qua non de procedencia de la
compensación.
La primera: que la labor del agente hubiera incrementado significativamente el
giro de las operaciones del preponente. Esto puede tener lugar de dos principales

343
formas. En primer lugar, cuando la labor del agente hubiera permitido aumentar las
operaciones del preponente valiéndose de los clientes ya conocidos al tiempo de
concluirse el contrato de agencia. En segundo término, cuando el incremento de que
se trata deriva de la aportación de nuevos clientes realizada por el agente, antes
desconocidos por el preponente; tales nuevos clientes representan para el
preponente un intangible económicamente valuable que, consiguientemente, debe
compensar a quien se los ganó. El derecho del agente a la compensación de que
se trata no se pierde porque el incremento de las operaciones hubiera tenido lugar
al amparo de la marca del preponente, desde que aun siendo así la actividad del
agente fue, en mayor o menor medida, necesaria para dar como resultado el
incremento que beneficia al preponente.
La segunda: que la actividad anterior del agente pueda —después de extinguido
el contrato— seguir produciendo ventajas sustanciales al preponente. En este
aspecto, el art. 1497, CCyC, establece una relación de causa a efecto, de suerte
que si las ventajas posteriores a la extinción no son la consecuencia de la actividad
precedente del agente, no tendrá derecho a compensación alguno. Supone la norma
que con posterioridad a la extinción del contrato el preponente habrá de seguir
aprovechando los frutos de la actividad previa del agente, sea a través de otro
agente, o de cualquier otro canal de comercialización. Pero es claro que el derecho
a compensación del agente no desaparece por la circunstancia de que, en los
hechos, el preponente no hubiera realizado actos tendientes a dicho
aprovechamiento. En otras palabras, la pasividad posterior del preponente no es
razón para no compensar la clientela al agente(262). Empero, ha discutido la doctrina
acerca de si el preponente debe la compensación en caso de cierre de su empresa
hipótesis que, claramente, excluye toda posibilidad de aprovechamiento futuro por
parte del preponente de la clientela ganada por el agente (263).
Párrafo aparte y consideración especial merece lo atinente al quantum de la
compensación por clientela.
El art. 1497, párrafo tercero, CCyC, difiere la solución, en primer lugar, al acuerdo
de partes. Es decir, las partes pueden pactar el modo en que al extinguirse el
contrato habrán de calcular la compensación por la clientela aumentada o creada.
A falta de acuerdo, detalla el mismo precepto, la compensación debe ser fijada
judicialmente(264)y no puede exceder del importe equivalente a un año de
remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el
agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del
contrato, si éste es inferior.
Esta última es también la solución del art. 17, inc. 2º, b), de la Directiva 86/653
CEE y del art. 28, inc. 3º, de la ley española 12/1992.
De esta forma no se sigue el sistema francés de indemnización "a tanto alzado"
(art. 134-12, Código de Comercio)(265).
En el concepto de "remuneraciones" aludido por el art. 1497, párrafo tercero, debe
entenderse comprendidas todas las retribuciones, sean comisiones o cantidades
fijas, obtenidas por métodos directos (operaciones en las que actúa el propio agente)
o indirectos (comisiones indirectas), e igualmente retribuciones por cualquier otro
servicio(266).
El tope de cinco años marca un límite a la pretensión de pago de la compensación.
También lo marca el hecho de que deba contabilizarse un importe "neto de gastos",
esto es, con descuento de aquellos que el propio agente debe soportar por su
actividad (arg. art. 1490, CCyC).

344
 No determina el art. 1497, tercer párrafo, CCyC, que la cuantía de la
compensación deba calcularse equitativamente teniendo en cuenta no sólo las
comisiones que el agente pierda y demás circunstancias vinculadas, sino
particularmente el hecho de quedar o no sujeto a un pacto de limitación de
competencia (art. 1499, CCyC), tal como se aclara en otras expresiones del derecho
comparado(267). Es indudable, no obstante, que la existencia de un pacto de
limitación de competencia, ha de favorecer a un aumento de la cuantía de la
compensación, y su ausencia, por el contrario, constituirá un factor de reducción de
esa cuantía, toda vez que, en el último caso, la posibilidad que queda al agente de
concurrir en la etapa poscontractual con el antiguo preponente, representa un
paliativo de la pérdida económica que experimenta como consecuencia de la
extinción contractual(268).
XXV. Casos de exclusión de la compensación por clientela
El Código unificado determina dos hipótesis en que la compensación por clientela
no es debida por el preponente.
La primera: cuando el preponente pone fin al contrato por incumplimiento del
agente (art. 1498, inc. a]). En definitiva, el incumplimiento por el agente a sus
obligaciones facultará al preponente, por un lado, para resolver el contrato sin
preaviso; y por otro lado, para hacer desaparecer la indemnización por clientela que
la ley pone a su cargo(269).
La segunda: cuando el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación
esté justificada por incumplimiento del empresario; o por la edad, invalidez o
enfermedad del agente, que no permiten exigir razonablemente la continuidad de
sus actividades (art. 1498, inc. b]). En este caso se contempla, ante todo, la
conservación del derecho del agente a compensar la clientela cuando la extinción
del contrato por él promovida tiene causa en el incumplimiento del preponente, lo
que es lógico considerando su posición de inocencia. Es decir, para que el
preponente quede liberado de la obligación de indemnizar ante una rescisión por su
parte del contrato, ha de acreditar que ella se ha producido como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del agente (art. 1498, inc.
a]); por el contrario, al agente se le faculta para denunciar el contrato, manteniendo
el derecho a las indemnizaciones siempre que acredite que su decisión "esté
justificada por el incumplimiento del empresario" (art. 1498, inc. b]). Aparte de ello,
en tres situaciones referidas a la condición física del agente (la edad, la invalidez o
la enfermedad), conserva este último su derecho a percibir indemnización por
clientela, a pesar de haber puesto él mismo fin al contrato, cuando debido a una de
estas causas o a varias, no pueda exigírsele razonablemente la continuación de su
actividad. La imposibilidad material de seguir efectuando su actividad (por edad,
invalidez o enfermedad) no es necesario que sea absoluta, pues el precepto
establece un criterio bastante flexible y subjetivo, al señalar que no pueda exigírsele
razonablemente la continuación de su labor. Esta flexibilidad queda reflejada en
relación con la edad, ya que el precepto no concreta una edad mínima a partir de la
cual, directamente, se permita al agente rescindir el contrato conservando la
indemnización (como podría ser la edad de jubilación). Incluso, la flexibilidad del
precepto permitirá dar cabida al supuesto en que el agente actúe por cuenta de
varios empresarios y denuncie alguna de sus representaciones por razón de la edad,
conservando otras. La edad avanzada puede obligar al agente a reducir el número
de sus representaciones por no ser capaz de atenderlas todas de manera adecuada,
aunque siga en condiciones de atender una o varias de ellas. También en este caso
parece que habrá de reconocérsele la indemnización por clientela en relación con el
contrato o contratos que denuncia. Para que la denuncia del contrato por el agente

345
pueda basarse en la invalidez o enfermedad de éste, no basta con que se trate de
situaciones meramente pasajeras, sino que se exige que sean permanentes, o, en
todo caso, de tal naturaleza que no pueda preverse cuándo se producirá la
recuperación. Por el contrario, no se exige que la invalidez o la gravedad de la
enfermedad incapaciten al agente de manera total para el desempeño de cualquier
actividad remunerada, sino que la inexigibilidad ha de referirse única y
exclusivamente al desempeño de su labor como agente para ese concreto
empresario. De esta manera, el agente puede seguir desempeñando tareas al
servicio de otros empresarios, por requerir quizá un menor esfuerzo (270).
Estas últimas situaciones personales ciñen la excepción a los agentes personas
humanas. Pero podría presentarse el caso del agente que es sociedad unipersonal,
detrás de la cual hay sólo una persona humana con relación a la cual pudieran
predicarse las razones de edad, invalidez o enfermedad referidas por el art. 1498,
inc. b), CCyC(271).
XXVI. Inversiones no amortizadas
Ya fue dicho que en los casos de ilegítima extinción de la relación contractual, la
indemnización del daño emergente aprehende los gastos y las obligaciones
asumidas con terceros.
Igualmente, los gastos e inversiones no amortizadas.
Esto último es así, pues si el agente realizó inversiones o gastos teniendo en mira
una relación prolongada y estable acorde con la finalidad del contrato, y el recupero
de tales inversiones y gastos no puede ser logrado por él a través de una normal
ejecución en razón de una extinción contractual prematura, no prevista e imputable
al preponente, resulta justo que este último le pague los referidos conceptos en la
parte proporcional de lo no amortizado.
El resarcimiento procederá tanto en contratos de agencia de plazo determinado
cuando la extinción imputable al preponente sea ante tempus, como en los contratos
por tiempo indeterminado, siendo lo relevante, cualquiera que sea el caso, que el
agente al tiempo de la extinción contractual no hubiera razonable y racionalmente
haber amortizado las inversiones y gastos hechos para entrar en el contrato.
Quedan aprendidos los gastos e inversiones no amortizados que el agente
hubiera hecho por instrucción el preponente, o bien sin ella si fueron necesarios para
dar cumplimiento adecuado al contrato. No habrán de resarcirse, en cambio, las
inversiones y gastos ajenos a la actividad no afectadas por la extinción
contractual(272).
XXVII. Indemnizaciones improcedentes
1. Reembolso de indemnizaciones laborales
La ruptura culpable del contrato de agencia, si bien permite al agente reclamar el
lucro cesante, no lo autoriza a postular el reembolso de las indemnizaciones
laborales y por despido que debe o debió pagar a sus propios empleados como
consecuencia de haber tenido que prescindir de ellos tras la ruptura. Ello es así,
pues se trata de un débito propio del agente, en tanto empresario autónomo,
cabiendo observar, además, que ese pasivo laboral se hubiese generado tanto al
concluir normal y legítimamente el contrato de agencia, cuanto al concluir por la
rescisión; es decir, la empleadora debía indemnizar a sus dependientes así fuese
lícita la conducta del preponente o fuese ilícita(273).
2. Valor llave
No corresponde confundir la clientela con el valor llave (274).
346
 Aunque con relación a otros contratos de comercialización algunos fallos han
reconocido la indemnización del valor llave(275), en materia de contrato de agencia la
jurisprudencia se ha inclinado por su rechazo cuando se prevé contractualmente la
posibilidad de la rescisión unilateral e injustificada con un preaviso, pues en tal caso
las expectativas y el derecho a súper utilidades futuras se limita a las que se
devengarían durante el lapso del preaviso, las cuales quedan plenamente cubiertas
por la indemnización por la omisión de otorgarlo. Es decir, la empresa que desarrolla
una actividad sometida a una posible conclusión convencionalmente prevista en
ciertas condiciones, carece de valor llave agregado por esa actividad y sólo tiene
derecho a que se respete ese preaviso, o se indemnice la omisión de otorgarlo; de
otra forma, el valor llave duplicaría la indemnización por la omisión de preaviso (276).
3. Gastos de publicidad y promoción
Ante el supuesto de rescisión de un contrato de agencia, "los gastos de publicidad
y promoción" solventados por el agente no configuran daño resarcible si se verifica
que la difusión del producto cuya venta le fue confiada aparejaba una erogación
común u ordinaria, destinada a incrementar proporcionalmente la cuantía de la
comisión pactada y no se demuestra que tales gastos hubieran beneficiado
"inercialmente" la venta de productos de la preponente que tuvo lugar con
anterioridad al cese de la relación contractual(277).
4. Daño moral
Es improcedente la indemnización por daño moral por la falta de pago de
obligaciones emergentes del contrato de agencia(278).
XXVIII. Cláusula de no competencia
Bajo ciertas condiciones, es lícito que agente y preponente pacten una obligación
de no concurrencia del primero para la etapa poscontractual.
Al respecto, el art. 1499, CCyC, prescribe lo siguiente: "...Las partes pueden
pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del
contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del
empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio
o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las
circunstancias...".
Son condiciones de aplicación, las siguientes:
a) El pacto debe ser por escrito.
b) El contrato de agencia que se extingue debió haber previsto la exclusividad del
agente en el ramo de negocios del empresario.
c) La no concurrencia no puede exceder de un año(279).
d) Debe referirse a un territorio o grupo de personas, razonable habida de cuenta
de las circunstancias.
Lo dispuesto por el art. 1499, CCyC, coincide sustancialmente con lo previsto para
el contrato de franquicia en el art. 1522, último párrafo(280).
Salvo estipulación en contrario, ninguna indemnización es debida al agente como
contrapartida de la cláusula de no competencia(281); pero como fuera ya expuesto, la
existencia de una cláusula de no competencia ha de incidir en la fijación
del quantum de la compensación por clientela.
XXIX. Subagencia
Como regla, debe el agente actuar personalmente, esto es, cumplir por sí mismo
el contrato(282).
347
 La subagencia implica el establecimiento de un subcontrato (arts. 1069 y ss.,
CCyC) y no una cesión de la posición contractual del agente a favor de un tercero
(arts. 1636 y ss., CCyC).
El subagente es un agente del agente(283). Es la persona que asume de modo
duradero el encargo de promover negocios en una zona determinada por cuenta del
agente cuyas instrucciones debe seguir(284).
El Código unificado requiere que el agente obtenga consentimiento expreso del
preponente para poder instituir un subagente. Dicho consentimiento debe ser previo
a la designación del subagente. Toda designación efectuada con omisión de tal
previo consentimiento es inoponible al preponente.
Las relaciones entre el agente y el subagente se rigen por las normas generales
del contrato de agencia.
El subagente no tiene vínculo directo con el preponente, declara el art. 1500,
CCyC. Ello tiene consecuencias significativas:
a) Las remuneraciones del subagente son a cargo del agente y no del preponente.
El agente habrá de detraer de la retribución que le pague el preponente, la parte que
le corresponde al subagente.
b) El agente responde solidariamente por la actuación del subagente, sin quedar
involucrado el preponente.
c) La obligación de compensar al agente la clientela (art. 1497, CCyC) no se
extiende al subagente. En otras palabras, no pesa sobre el preponente la obligación
de compensar la clientela ganada por el subagente.
El subagente puede reclamar compensación de clientela sólo contra el agente,
cuando la subcontratación se extinga(285).
d) El subagente no tiene acción directa alguna contra el preponente (286). Si bien
son admisibles las acciones directas en materia de subcontratación (art. 1071,
CCyC), sólo pueden ser reconocidas cuando hay expresa previsión legal al
respecto(287). Es que dadas las características de las acciones directas, no pueden
generalizarse las soluciones para todas las hipótesis de subcontratos, máxime
teniendo en cuenta que con ello se establece una excepción a la regla de la
relatividad de los contratos, y considerando el carácter excepcional que, como
principio, tienen las acciones directas, en tanto que si se admitiera su multiplicación
se desquiciaría el desenvolvimiento financiero del tercero (288). Frente a reclamos del
subagente, puede el preponente oponer la excepción de falta de legitimación
pasiva(289).
La subagencia da lugar a una posición contractual derivada (arg. art. 1069,
CCyC). Por lo tanto, el subagente está expuesto a todas las limitaciones a las que
lo está el agente según el contrato principal (exclusividad, ramo de actividad,
etc.)(290), y cualquier modificación contractual que alcance al contrato entre el
preponente y el agente, se proyecta al contrato entre el agente y el subagente (291).
Asimismo, la duración del contrato entre el agente y el subagente está ligada
directamente a la duración del contrato entre agente y preponente, de tal forma que
la extinción de esta última relación provoca inexorablemente la de la primera (292).
Podría, no obstante, persistir el vínculo obligatorio agente-subagente en relación con
otros posibles contratos de agencia que se encuentren en curso. Por el contrario, la
extinción del contrato de subagencia durante la vigencia del contrato principal de
agencia, no ha de llevar irremediablemente a la extinción de este último, pues no
por ello desaparece el objeto del contrato de agencia, pudiendo el agente a partir de

348
este momento desarrollar la actividad de promoción por sí mismo o encomendar
esta situación a un nuevo subagente(293).

EL CONTRATO DE AGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL Y SU DIFERENCIACIÓN DEL VÍNCULO
LABORAL. POR JULIÁN A. DE DIEGO

LA LEY, 2016-B, 11/04/2016

I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) ha introducido nuevos tipos
legales de contrato entre sujetos independientes o autónomos y por cuenta propia o
con riesgo propio, que se diferencian en forma clara y a la vez desafiante, de los
contratos emergentes de la aplicación del derecho del trabajo y por cuenta ajena o
con riesgo a cargo del empleador. Es por eso que sostenemos que el nuevo Código
es una fuente supletoria de la legislación laboral, y a la vez, es fuente alternativa,
cuando hay que optar entre un vínculo autónomo o un vínculo en relación de
dependencia.
Ya hemos tratado esta diferenciación(1) entre los tipos legales del Código Civil y
Comercial y las reservas de este cuerpo legal frente a los casos reglados por el
derecho del trabajo cuando exista relación de dependencia entre las partes
contratantes.
No se trata solo de una diferenciación formal, regida por el tipo de contrato firmado
o por su denominación o tipificación a través de la voluntad de las partes. Se trata
fundamentalmente, de una clara diferenciación material, donde las partes adoptan
una clara postura como autónomos, como emprendedores, como empresarios,
asumiendo los riesgos, y actuando y gestionando como tales(2).
II. El marco regulatorio y la jurisprudencia de la Corte Suprema
El Código Civil y Comercial reivindica el trabajo autónomo y por cuenta propia así
como avanza sobre muchos de los institutos del derecho del trabajo,
comprometiendo estatutos especiales como el de viajantes de comercio (3).
Por lo pronto, el art. 1251, CCyN establece que existe un contrato de obra o de
servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de
servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada
comitente a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio a cambio
de una retribución.
A continuación el art. 1252, CCyN aclara que los servicios prestados en relación
de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, como para enfatizar
que los así reglados son servicios (u obras) brindados en forma autónoma e
independiente.
El art. 1279, CCyN agrega luego que los contratos de servicios continuados
pueden pactarse por tiempo determinado a cuyos fines habrá que haber establecido
el plazo.
Si no se estipula un plazo en el contrato, se entiende que se pactó por tiempo
indeterminado.

349
 En esta última hipótesis cualquiera de las partes puede poner fin a la locación de
obra o de servicio a cuyos fines deberá otorgar a la otra un preaviso con una
razonable anticipación.
La Corte Suprema ya había dictado una serie de tres fallos revalorizando el
trabajo autónomo, tratando de detener las interpretaciones extremadamente
generosas del fuero laboral, en tanto que extendía la sombra del derecho del trabajo
a ámbitos que siempre le fueron ajenos.
En efecto, la Corte interpretó que la prestadora de servicios de salud y el
profesional que los prestaba en forma autónoma —en el caso, un anestesiólogo—
no se encuentran vinculados por una relación de dependencia, si se observa que la
demandada era ajena al pago y fijación de honorarios de aquél, al cobrar a través
de un organismo ajeno a la prestadora de salud, honorarios que no percibía si no se
realizaba la asignación, lo que implicaba la asunción del riesgo como propio, sumado
al hecho de utilizar elementos insumos y descartables propios.
La factura la emitía el anestesiólogo dirigida a la Asociación de Anestesia,
Analgesia, y Reanimación de Buenos Aires que era su agente de cobro además de
brindarle otros servicios como la contratación de un seguro. Durante 32 años tuvo
una relación armónica y pacífica con el Hospital Italiano sin reclamo alguno entre las
partes(4).
A su vez, la operatoria le brindaba al anestesiólogo gran autonomía para
determinar cuándo y dónde realizar su tarea, podía ausentarse y designar o sugerir
un reemplazo provisorio o temporario, y luego, regresar y retomar la rutina.
Luego, el art. 1345, CCyN define al contrato de corretaje cuando una persona
denominada corredor, se obliga ante otra a mediar en la negociación y conclusión
de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación
ninguna de las partes.
Finalmente, en el contrato de agencia crea un sucedáneo autónomo y por cuenta
propia y obviamente sin relación de dependencia, que confronta con el estatuto del
viajante de neto corte laboral.
El art. 1479, CCyN define al contrato de agencia cuando una parte denominada
agente se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada empresario
de manera estable continua e independiente, sin que medie relación laboral alguna,
mediante una retribución. A su vez el agente es un intermediario independiente, no
asume el riesgo de las operaciones de modo alguno ni representa al empresario.
El contrato debe instrumentarse por escrito. Las obligaciones del agente están
establecidas en el art. 1483, CCyC y puntualiza que debe velar por los intereses del
empresario y actuar de buena fe, con la diligencia de un buen hombre de negocios
en la conclusión de las operaciones pactadas, que debe cumplir con su cometido de
conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y trasmitir a esto toda la
información de la que disponga relativa a su gestión, que debe informar al
empresario sin retraso de todos los negocios tratados y concluidos, y en particular
lo relativo a la solvencia de terceros con que se proponen concluir operaciones,
recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros y asentar en la
contabilidad en forma independiente los actos u operaciones que el agente realice
para cada uno de los empresarios que asista.
El art. 1486, CCyC fija la comisión variable según el volumen o el valor de los
actos o contratos promovidos, estableciéndose que el derecho al cobro de aquélla
será una vez concluida la operación durante la vigencia del contrato de agencia y
siempre que el precio haya sido cobrado por el empresario (1487, CCyC).

350
 El nuevo Código en su art. 1492 establece un sucedáneo de la indemnización por
despido, a través de la figura del preaviso que deberá ser de un mes por año de
antigüedad y finalizar cuando culmine el mes calendario.
También se establece una compensación por clientela (art. 1497, CCyC) cuando
el contrato es por tiempo indeterminado, en la medida que la labor del agente haya
incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario.
Sin dudas cuando existen varias casualidades, no son tales, sino que son
causalidades, y el Código Civil y Comercial reivindica el trabajo autónomo y por
cuenta propia en coincidencia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que ha mandado claros mensajes en orden a que la justicia debe
distinguir ambos vínculos, y no debe someterlos a la confusión que reina
actualmente.
III. El caso "Ibáñez Ibáñez" sobre contrato de agencia y la
exclusión del derecho del trabajo
En el caso "Ibáñez Ibáñez, María Aurora c/Tetele SA" la justicia del Neuquén tuvo
bajo análisis la dicotomía planteada en un conflicto judicial entre los contratos
originados en vínculos autónomos reglados por el nuevo Código, y el contrato de
trabajo bajo la relación de dependencia legislada en la Ley de Contrato de Trabajo
y normas complementarias(5).
El caso fue planteado por la reclamante, al sostener que la unió con la demandada
un vínculo laboral, y por ende, dado que la unía a la contraparte un contrato de
agencia, afirmaba que el vínculo era no registrado, demandando las
indemnizaciones legales, la regularización, y todas las multas correspondientes.
En el fallo de primera instancia se resolvió, luego de analizar la prueba producida,
que entre las partes medió un vínculo comercial basado en un contrato de sub-
agencia, excluyendo el contrato de trabajo que invoca la actora. Es dable señalar
que incumbe a la actora demostrar el carácter fraudulento del contrato, en virtud de
haberse considerado injuriada y despedida, cuyo contenido y firma fue reconocida
por las partes como real, aún cuando la trabajadora aseveró que era un mero medio
para justificar el fraude. En el caso tenemos, además del contrato escrito de sub-
agencia entre la reclamante y la empresa demandada, los contratos suscriptos con
los clientes, a su vez la actora contaba con una organización empresarial, oficinas,
auxiliares, contabilidad, etc.
En este orden doctrinalmente se ha dicho: "...que agencia es un contrato que
implica también una actividad personal, pero en este caso independiente, de un
intermediario que en tal carácter promueve o concluye para otros actos u
operaciones de comercio..." (cfr. La Ley 22/9/2011, 1, cita online,
AR/DOC/3200/2011). "...En el contrato de agencia, una de las partes, el agente, se
obliga a promover negocios por cuenta de la otra parte, el proponente o empresario,
a cambio de una remuneración... no pone en cabeza del agente la obligación de
vender los productos o servicios que constituyan los negocios que promoverá, sino,
precisamente, de impulsar o fomentar la posibilidad de transacciones por parte del
empresario(6). Es un verdadero creador de vínculos entre el productor y el adquirente
final de los bienes que ofrece..."(7). La actora contaba con la licencia comercial a su
nombre y su inscripción impositiva y en ingresos brutos. A su vez, se destaca que
en orden al contrato de agencia, el mismo ha sido regulado recientemente como
contrato nominado en el nuevo Código, en el Capítulo 17 del Título IV del Libro
Tercero, arts. 1479 a 1501, lo cual constituye una novedad.
En el art. 1479 se define este contrato, conforme se lo reconociera en la doctrina
y jurisprudencia, como el contrato por el cual el agente se obliga a promover
351
negocios por cuenta de otra persona denominada proponente o empresario, de
manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral y a
cambio de una retribución.
En el aspecto que aquí interesa, la actividad del agente debe conllevar una
organización empresarial (en los términos del art. 5 de la LCT), que es la
circunstancia que lo diferencia de quienes actúan en relación de dependencia. El
deslinde entre ambas figuras se reconoce dificultoso, y es precisamente este tipo de
contrato el que es muchas veces utilizado para disimular una relación laboral, que
son los casos de fraude en los cuales el contrato deberá ser sometido a la norma
imperativa que se trata de eludir(8).
El Código Civil y Comercial destaca justamente la nota de autonomía en este tipo
de contratos. En ese sentido "El agente actúa por riesgo propio, corriendo con todos
los costos de su organización empresarial y de su gestión de intermediación..." (conf.
Lorenzetti, op. cit. p. 510)(9). Sabido es que para determinar la naturaleza y existencia
del vínculo laboral cabe considerar no principalmente los aspectos formales, sino la
verdadera situación creada en los hechos, más allá de la apariencia legal, que no
puede prevalecer sobre la realidad.
No pueden admitirse elementos que distorsionen la realidad y puedan implicar
una renuncia al carácter de trabajador subordinado, ya que si no se admite la
renuncia expresa, menos aún la renuncia tácita, por lo que ha de estarse, en casos
como el de autos, a la real situación y posición del trabajador (10). Juan Carlos
Fernández Madrid expresa con respecto a esta figura que "El comerciante puede
asumir el riesgo inherente a la venta de sus productos y descargar sobre un agente
autónomo el de la organización para la venta en las diversas zonas, manteniendo la
titularidad de las operaciones que se promuevan o celebren..."(11).
Asimismo, el agente de comercio, crea su propia organización de ventas distinta
de la del principal, a quien complementa en este aspecto; debe rendir cuentas y
poseer una sede propia, organizando a su propio riesgo la colocación de los
productos y para ello montará locales, puede tomar personal si lo necesita y coordina
en este aspecto las actividades y los medios para promover los negocios en nombre
y por cuenta de otro; por ello "...cuando no se demuestra la existencia de las
facultades de dirección, intervención y fiscalización significativas de la relación de
dependencia... corresponde estar a los términos del contrato que calificó la relación
jurídica habida entre las partes como un contrato de agencia de naturaleza
comercial(12).
Se entiende que el agente es independiente cuando corre con todos los gastos,
asume los riesgos de su empresa y tiene su propia oficina instalada, es decir que
tiene su propia organización de ventas distinta de la del empresario de quien recibe
los encargos(13).
Se sostiene que se considera demostrada la condición de agente, cuando éste
posee una organización de ventas distinta de la del comerciante de quien recibe los
cargos, aunque al cumplir su función se sujete a instrucciones del empresario
principal, circunstancia esta última que no es definitoria de la relación laboral, ya que
se encuentra implícito que el agente se desenvuelve de acuerdo a las directivas que
se le impartan; sin embargo, cabe mencionar que individualizan a un agente
autónomo circunstancias como la obligación de hacerse cargo de los gastos de su
gestión, tener una oficina instalada y no residir en la ciudad en que se encuentra la
sede de la administración principal, entre otras.
Se ha hecho hincapié en la creación de su propia organización de ventas, ajena
a la del principal, poseyendo una sede propia, organizando a su propio riesgo la

352
colocación de productos ajenos y montando un local, asumiendo así el carácter de
empresario por razón de la organización creada por él, coordinando las actividades
y los medios aptos para promover los negocios(14).
Agregando estas consideraciones, teniendo en cuenta las afirmaciones de la
actora y lo que surge de la prueba producida, valorada en su conjunto, el juez
consideró que el vínculo que unió a las partes ha sido un contrato de agencia,
circunstancia que no me permite encuadrar la situación en las normas imperativas
del orden público laboral.
IV. Conclusión
El fallo "Ibáñez" resalta el principio de que los contratos encuadrados en el Código
Civil y Comercial son entre sujetos independientes donde se opera por cuenta
propia, y su autonomía los excluye de la aplicación del derecho del trabajo, que
importa una relación subordinada de dependencia en un contrato por cuenta
ajena(15).
Para que los extremos de la autonomía se verifiquen deben darse una serie de
condiciones que resultan del caso analizado:
1. debe haber un contrato escrito entre independientes, en el caso, un contrato
de sub-agencia;
2. el sujeto a cargo de las prestaciones personales deberá inscribirse como
autónomo, deberá operar como tal, deberá abonar ingresos brutos, etc.
3. el agente debe contar con sus propias oficinas o instalaciones diversas del
principal a su cargo;
4. el agente deberá contar con su propia organización;
5. cada una de las partes asume su responsabilidad como un sujeto
independiente, como un empresario similar a lo que ocurre con un profesional
independiente;
6. el agente asume el riesgo de su actividad por cuenta propia.

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL: AGENCIA, CONCESIÓN COMERCIAL
Y FRANQUICIA. POR EDUARDO L. GREGORINI
CLUSELLAS Y LEONARDO RAFAEL GREGORINI

JA, 2015-III-1228

I. Antecedentes. Consideraciones generales. La distribución

La regulación sobre las formas de distribución comercial carece de antecedentes
normativos en el derecho autóctono. No obstante, los antecedentes doctrinales y
jurisprudenciales fueron conformando una regulación pretoriana que, sumada a los
igualmente valiosos antecedentes de los proyectos previos de unificación del
derecho privado, desembocan en su recepción por la ley 26.994. Dicha ley sanciona
el Código Civil y Comercial de la Nación, que comenzó a regir el 1º de agosto de
2015 y en cuyos Fundamentos del Anteproyecto, con referencia a los contratos de
"Agencia, concesión y franquicia" se expresa: "Para la regulación de estos contratos
con finalidad distributiva se ha seguido el Proyecto de 1998, con modificaciones para

353
adoptarlo a nuevas modalidades que se han desarrollado en los últimos años, así
como la experiencia que aporta el derecho comparado con nuevas leyes, y la labor
de Unidroit"(1). La regulación reconoce tres formas de distribución comercial, que si
bien tienen afinidades entre sí, en particular las de concesión y franquicia, también
muestran características que las diferencian claramente. Las relaciones reguladas
parten del supuesto de un productor de bienes o servicios generalmente relevante
en el mercado en que opera, al que sujetos independientes se comprometen
mediante un contrato de duración (art. 1011), de tiempo variable, según los casos,
a promover negocios por su cuenta (agencia) o bien comercializar con su
organización empresaria de acuerdo con las condiciones acordadas, los bienes y
servicios del productor (concesión y franquicia). En la franquicia, la subordinación al
esquema de negocios del productor será más intensa y casuista que en la concesión
y la ley contempla supuestos específicos de esta última figura (art. 1513). La
autonomía empresaria entre las partes se proclama como supuesto, más allá de la
estrecha relación de integración vertical que se establece. Fruto de esa autonomía
resultará el consecuente deslinde de las responsabilidades de una y otra parte frente
a terceros que se resalta, así como la necesaria duración mínima del contrato, que
procura limitar las estipulaciones abusivas que desconozcan el tiempo necesario
para recuperar la inversión. El plazo obligatorio se complementa con el imperativo
preaviso de finalización de la relación sin plazo, para mitigar daños, que, en caso de
omisión o ruptura intempestiva, darán lugar a una indemnización tabulada, que
antes de la regulación la jurisprudencia evaluaba las circunstancias para aplicar. En
síntesis, el cuidado armonioso y recíproco de los intereses de las partes es la
característica destacada como objetivo de estos contratos, una finalidad que el
marco regulatorio establecido procura preservar.
Históricamente, la doctrina cubría estos contratos bajo el rótulo general de
distribución comercial, comprendiendo dentro de él las formas de agencia,
distribución propiamente dicha, concesión y franquicia o franchising. La distribución
propiamente dicha no aparece tipificada en el Código, pero se la menciona
tangencialmente en el art. 1511, inc. b, disponiendo a su respecto la aplicación de
las normas referentes a la concesión. Como características distintivas entre la
distribución y la concesión se señala que el concesionario goza de exclusividad
zonal y de productos y tiene a su cargo los servicios y la garantía de los productos
que comercializa, que son obligaciones que el distribuidor generalmente no asume
y el concesionario debe cumplir.
Las características comunes a todos estos contratos de distribución son:
a) Existencia de dos empresas u organizaciones autónomas.
b) El vínculo de cooperación para un objetivo común de comercialización y
penetración en el mercado.
c) La permanencia o duración de la relación.
d) Relación contractual bilateral, onerosa y conmutativa.
e) Comercialización de la producción de bienes y servicios de una de las
empresas por la otra mediante una integración vertical que se establece.
f) En general, se celebran por adhesión a las condiciones establecidas o
prerredactadas por la parte cuyos bienes o servicios se comercializan (2).
II. Contrato de agencia
Se define estableciendo que hay contrato de agencia cuando una parte
denominada agente se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada
preponente o empresario de manera estable, continuada e independiente, sin que

354
medie relación laboral alguna, mediante una retribución, sin asumir el riesgo de los
negocios ni la representación del preponente (art. 1479). La relación que se regula
es de índole comercial, ajena al derecho laboral, como sería el caso de los viajantes
de comercio (sobre la relación con el derecho laboral, ver IX, "Conclusiones"). Por
ello puede afirmarse que el agente es un promotor de negocios, un intermediario
independiente que no representa, en principio, al preponente ni asume el riesgo de
los negocios que promueve(3).
a) Características
Las características del contrato son las de ser: a) bilateral: las partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra (art. 966); b) oneroso: las ventajas que se
procuran a una de las partes les son concedidas por prestaciones que se obliga a
hacer a la otra (art. 967 y 1486); c) conmutativo: pues las ventajas para los
contratantes son ciertas (art. 968); d) formal: debe instrumentarse por escrito (art.
1479, parte final); e) Nominado y típico: a partir de la sanción del Código (art. 970).
Antes se consideraba nominado por los usos y costumbres; f) de duración sin plazo
legal determinado: la relación entre partes independientes entre sí debe ser estable
y continuada e implícitamente duradera (art. 1479), pero, excepto pacto en contrario,
se entiende establecida por tiempo indeterminado (4) (art. 1491). Si se hubiese
convenido plazo, producido el vencimiento de él, el contrato se torna de plazo
indeterminado (art. 1491). La estabilidad del agente como valor entendido se
preserva a través de la exigencia de preaviso para el finiquito contractual en los
contratos por tiempo indeterminado, obligación que se impone a cualquiera de las
partes y no sólo a favor del agente. Se busca así mitigar los daños de la ruptura y
posibilitar al agente la continuidad de su actividad con otras preponentes. Dispone
al respecto el art. 1492 que "El plazo de preaviso debe ser de un mes por cada año
de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del
mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones establecidas se aplican a
los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada,
a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada
que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los
establecidos en la ley". A "contrario sensu" se está disponiendo que no podrán ser
inferiores, pues, de establecerse, serán nulos. La omisión del preaviso otorga a la
otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el
período en que debió preavisar (art. 1493)(5); g) "intuitu personae". El agente se
considera designado por sus condiciones especiales, por ello no puede instituir
subagentes, salvo consentimiento expreso del empresario. En caso de autorizarse
su intervención, el agente responderá solidariamente por la actuación del
subagente, que no tendrá vínculo directo con el empresario (art. 1500). Las
relaciones entre agente y subagente serán regidas por las normas establecidas para
la relación entre agente y preponente (art. 1500); h) generalmente se celebra por
adhesión a las cláusulas generales predispuestas por el preponente o empresario
(art. 984).
b) Obligaciones del agente y del empresario
1.— Del agente
a) Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de
sus actividades (art. 1483, inc. a). La referencia a la buena fe, aunque sea
inobjetable, parece redundante, en cuanto se exige para el ejercicio de todos los
derechos (art. 90) y en particular para los contratos en general (art. 961),
correspondiendo su cumplimiento a ambas partes.

355
 b) Ocuparse con la diligencia del buen hombre de negocios de la promoción y, en
su caso, de la correcta conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron
(art. 1483, inc. b). Resulta obvio que la referencia al buen hombre de negocios
apunta a la comparación específica con el profesional agente dedicado y cumplidor
y no cualquier hombre de negocios.
c) Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del
empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su
gestión (art. 1483, inc. c). El deber de cumplir las instrucciones no modifica su
condición de empresario independiente. Se impone una colaboración activa tanto en
la ejecución de las instrucciones como en el reporte informativo. Una conducta
negligente en el cumplimiento de estas obligaciones puede hacer pasible de
responsabilidad por incumplimiento del agente (art. 1084), además de ser causal de
resolución contractual.
d) Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos
y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los que se proponen o
se concluyen operaciones (art. 1483, inc. d), esto último como parte de las
prestaciones a su cargo.
e) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos
o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados
como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya
concluido, y transmitírselas de inmediato (art. 1483, inc. e). Si bien el agente no
representa, en principio, al preponente (art. 1485), sólo a los fines de ser receptor
de los reclamos, la ley lo habilita expresamente.
f) Asentar en su contabilidad en forma independiente para individualizar las
cuentas, los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe
(art. 1483, inc. f). La individualización de cuentas se impone entre agente y
preponentes, así como respecto de cada preponente individualmente.
g) Debe asumir los gastos de su actividad. Salvo pacto en contrario, no tiene
derecho al reembolso de las erogaciones que origine el ejercicio de su actividad (art.
1490). Ellas forman parte del riesgo empresario a su cargo y su condición de
empresario independiente.
h) Debe abstenerse de promover negocios que compitan con los del empresario.
Si bien puede contratar sus servicios con varios empresarios, no puede aceptar
operaciones del mismo ramo de negocios o que resulten en competencia con las de
uno de sus preponentes, salvo autorización expresa (art. 1481). Asimismo, "las
partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la
finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de
negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen
a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las
circunstancias" (art. 1499). Similar previsión se contempla respecto del franquiciado
(art. 1522, "in fine"). La pauta de validez de la cláusula limitativa será su
razonabilidad y el hecho de no configurar abuso de posición dominante.
i) Riesgo de las operaciones y garantía limitada del agente. El agente no asume
el riesgo de las operaciones que promueve. Tampoco puede constituirse en garante
de la cobranza al cliente presentado al empresario, sino hasta el límite del importe
de la comisión que se le hubiese adelantado o hubiese cobrado en virtud de la
operación concluida por el principal (arts. 1479 y 1482). Esta disposición establece
un límite infranqueable a la garantía que puede asumir el agente sobre el negocio
que promueve e implica una revisión respecto del Proyecto de 1998, que en su art.
1363 la permitía, mediante pacto escrito y una retribución adicional para el agente,

356
pero establecía que se podía reducir judicialmente la garantía pactada según las
circunstancias y en la medida en que fuese desproporcionada con la retribución.
Carencia de representación
En su relación con el empresario, el agente no lo representa a los fines de la
conclusión y ejecución de los contratos que promueve, salvo para recibir las
reclamaciones de terceros (art. 1483, inc. e), "para cobrar los créditos resultantes
de su gestión necesita poder especial, pero en ningún caso puede conceder quitas
o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin
facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el
monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza
de un crédito del empresario en forma total o parcial" (art. 1485). Si bien la redacción
del artículo parece encerrar una incongruencia, la interpretación lógica debiera ser
que la única forma en que puede conceder una quita total o parcial o espera es con
poder especial que determine la facultad, indicando el monto de la quita o el plazo
de la espera.
2.—Del empresario
Debe:
a) Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio normal de su
actividad. Valen al respecto las mismas consideraciones efectuadas respecto de la
exigencia de buena fe del agente (art. 1484, a) pues la fidelidad debe ser recíproca.
b) Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad
apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se disponga y
sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente (art. 1484, b).
c) Pagar la remuneración pactada (art. 1484, inc. c), en los términos y condiciones
convenidos y establecidos legalmente (arts. 1486/1489).
Respecto de la remuneración, si no hay pacto expreso, que, salvo abuso, será
exigible, el agente debe percibir una comisión variable según el volumen o el valor
de los actos y contratos promovidos o, en su caso, concluidos por el agente,
conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente (art. 1486).
La base para el cálculo se regula disponiendo: "Cualquiera sea la forma de la
retribución pactada, el agente tiene derecho a percibirla por las operaciones
concluidas con su intervención, durante la vigencia del contrato de agencia y
siempre que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas condiciones
también tiene derecho: a) si existen operaciones concluidas con posterioridad a la
finalización del contrato de agencia; b) si el contrato concluye con un cliente que el
agente presentara anteriormente para un negocio análogo, siempre que no haya
otro agente con derecho a remuneración; c) si el agente tiene exclusividad para una
zona geográfica o para un grupo determinado de personas, cuando el contrato se
concluye con una persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no
lo promueva, excepto pacto especial o expreso en contrario" (art. 1487). Los
supuestos a) y b) son presunciones legales de intervención del agente en la
promoción del negocio y la hipótesis; c) es consecuencia directa de la exclusividad
temporal, geográfica o de personas que, salvo pacto en contrario, hace propios del
agente los negocios comprendidos por la exclusividad, con prescindencia de su
intervención efectiva en ellos.
Devengamiento de la comisión
Al respecto se dispone: "El derecho a la comisión surge al momento de la
conclusión del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario. La

357
comisión debe ser liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a
partir del pago total o parcial del precio al empresario. Cuando la actuación del
agente se limita a la promoción del contrato, la orden transmitida al empresario se
presume aceptada a los fines del derecho a percibir en el futuro la remuneración,
excepto rechazo o reserva formulada por éste en el término de uso o, en su defecto,
de quince días previsto en el art. 1484, inc. d)" (art. 1488).
Se admite establecer la remuneración sujeta a la ejecución del contrato y la
disposición a respectiva es válida, si es expresamente pactada (art. 1489).
d) Comunicar al agente dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los
quince días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta
que le haya sido transmitida.
e) Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los
quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o la falta de
ejecución del negocio propuesto.
f) Respetar la exclusividad del agente. El agente tiene derecho a la exclusividad
en el ramo de los negocios, en la zona geográfica o respecto del grupo de personas,
expresamente determinados en el contrato (art. 1480).
g) Reconocer al agente, cuando corresponda, la compensación por clientela.
Producida la extinción del contrato, sea este por tiempo determinado o
indeterminado, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente
el giro de operaciones del empresario tiene derecho a una compensación por
clientela, si dicha actividad anterior puede continuar generando ventajas
sustanciales al empresario. La compensación corresponderá a los herederos del
agente, si hubiese fallecido. No habiendo acuerdo para fijar el monto, la
determinación se hará judicialmente y no podrá exceder del equivalente a un año de
remuneraciones libre de gastos, promediándose para establecerlas el valor de las
percepciones de los últimos cinco años o del tiempo de duración del contrato, si
fuese inferior. Esta compensación no obsta para que el agente reclame por los
daños derivados de la ruptura por culpa del empresario (art. 1497) ni de la
indemnización por falta de preaviso (art. 1493). La compensación por clientela no
procederá si: a) el empresario hubiese puesto fin al contrato por incumplimiento del
agente (art. 1494 inc. e); b) el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación
sea por incumplimiento del empresario, o por la edad, invalidez o enfermedad del
agente, que no permitan exigir razonablemente la continuidad de sus actividades
(art. 1498).
c) Resolución del contrato
Son causales legales del resolución (art. 1494): a) muerte o incapacidad del
agente deriva del carácter "intuitu personae" de la relación, la resolución opera de
pleno derecho (art. 1495); b) disolución de la persona jurídica que celebra el
contrato, que no deriva de fusión o escisión, la resolución opera de pleno derecho
(art. 1495); c) quiebra firme de cualquiera de las partes (art. 147, ley 24.522) (6), la
resolución opera de pleno derecho (art. 1495); d) vencimiento del plazo, la resolución
opera de pleno derecho (art. 1495); e) incumplimiento grave o reiterado de las
obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la
posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones
sucesivas; f) disminución significativa del volumen de negocios del agente (7); g) la
fusión o escisión del empresario es también causal de resolución y se dispone que
el contrato se resuelve si la persona jurídica que ha celebrado el contrato como
empresario se fusiona o escinde y cualquiera de estas circunstancias causa un

358
detrimento sustancial en la posición negocial del agente. En este caso se deberán
reconocer las indemnizaciones compensatorias de clientela y, en su caso, por
omisión de preaviso (art. 1496). Cabe consignar que en los casos de fusión o
escisión la causal fundante será que ellas determinen "un detrimento sustancial en
la posición negocial del agente y no la fusión o escisión "per se".
d) Casos excluidos
La ley considera excluidos de la normativa sobre contrato de agencia a "los
agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a
los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los
agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales
en cuanto a las operaciones que efectúen" (art. 1501).
III. Contrato de concesión comercial
Bajo el título de concesión se comprenden figuras diversas, como las de la
concesión administrativa para la prestación de servicios públicos, la concesión
privada en que un sujeto de tal carácter concede a otro la prestación temporal de
servicios a terceros bajo control y condiciones estipulados por el primero y la
concesión comercial como especie de la distribución comercial, a la que
concretamente nos referimos.
El contrato de concesión es otra de las formas de distribución comercial reguladas
por el nuevo Código, que se celebra entre concedente y concesionario y supone una
relación de recíproca exclusividad, excepto pacto en contrario. La ley define este
contrato estableciendo que se verifica "cuando el concesionario, que actúa en
nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a
disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas
por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según
haya sido convenido" (art. 1502). La exclusividad que la ley establece y admite
estipulación en contrario está sujeta a las siguientes condiciones: a) es obligatoria
para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados. El concedente
no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona, y el concesionario
no puede, por sí o por interpósita persona, ejecutar actos propios de la concesión
fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas; b) la concesión
comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso
los nuevos modelos (art. 1503).
a) Características
Es un contrato: a) bilateral, celebrado entre concedente y concesionario (art. 966);
b) oneroso (arts. 967, 1502 y 1507); c) conmutativo (art. 968); d) no formal (art.
1015). La ley, a diferencia del contrato de agencia, no exige forma alguna para su
celebración, no obstante lo cual las características de la relación hacen aconsejable
estipular las condiciones por escrito; e) de duración con plazo mínimo determinado
de cuatro años, que puede reducirse a uno menor, no inferior a dos años, si el
concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones suficientes para su
desempeño. Si la relación continúa luego de vencido el plazo contractual o legal sin
especificarse el nuevo plazo, se transforma en un contrato por tiempo indeterminado
(art. 1506). Para rescindir un contrato por tiempo indeterminado aplican las normas
sobre preaviso e indemnización por omisión de él, dispuestas para el contrato de
agencia por los arts. 1492 y 1493. En el caso de la concesión, el concedente debe
readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido
conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al
fin del período de preaviso. Deberán hacerlo a los precios ordinarios de venta a los
concesionarios al tiempo de pago (art. 1508, inc. b); f) "intuitu personae". Excepto

359
pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes
o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato (art.
1510). La selección individualizada y cuidadosa propia de estos contratos resulta
incompatible con la libre transmisión de la posición contractual; g) generalmente
celebrado por adhesión a condiciones prerredactadas por el concedente (art. 984).
b) Obligaciones del concedente y del concesionario
1.— Obligaciones del concedente
La ley enuncia las siguientes:
a) Proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le
permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona,
de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el
contrato. En armonía con ello, el contrato puede prever la determinación de objetivos
de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con
lo convenido (art. 1504, a). Éstos pueden ser razonablemente modificados en forma
unilateral, si así se conviene, y siempre que no se haga en forma abusiva o lesiva
para los derechos de la otra parte.
b) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al
concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reservan
para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas
especiales (art. 1504, b). Valen al respecto las mismas consideraciones que para el
punto precedente.
c) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y
la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión (art.
1504, c). Es parte del deber de colaboración para viabilizar el objetivo común.
d) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los
productos comercializados (art. 1504, d).
e) Permitir el uso de la marca, enseñas comerciales y demás elementos
distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la
publicidad del concesionario, dentro de su territorio o zona de influencia (art. 1504,
c).
f) Asegurar la retribución al concesionario. Éste tiene derecho a ella, que puede
consistir en una comisión o margen sobre el precio de las unidades vendidas a
terceros o adquiridas al concedente. También puede establecerse en cantidades
fijas u otras formas convenidas entre las partes. Los gastos operativos serán a cargo
del concesionario, salvo los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la
clientela que el concedente debe reembolsar al concesionario en la medida de lo
convenido (art. 1507).
g) Respetar los plazos mínimos de vigencia del contrato y preavisar la extinción
en caso de plazo indeterminado.
Debe tenerse presente que el plazo mínimo de vigencia será de cuatro años, salvo
que el concedente provea el uso de instalaciones suficientes para el funcionamiento,
en que podrá ser inferior, pero nunca menor de dos años (art. 1506). Respecto del
preaviso, sus plazos y condiciones, así como la indemnización sustitutiva, el art.
1508 remite a las normas respectivas sobre contrato de agencia (arts. 1492/1493).
Consideramos que las disposiciones sobre plazos mínimos deben entenderse de
orden público y, más allá de las críticas de que ellas pueden ser objeto, son normas
vigentes que no admiten otras excepciones que la causa legal expresada de la
previsión de instalaciones para funcionar por el concedente (8).

360
 2.— Obligaciones del concesionario
a) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los
repuestos objeto de la concesión, y mantener en stock la existencia convenida de
ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad
de los negocios y la atención del público consumidor (art. 1505, a). No obstante lo
dispuesto precedentemente, el concesionario puede vender mercaderías del mismo
ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por
causa de la concesión, así como financiar unas y otras y vender, exponer o
promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque
no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados
a ella.
b) Respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar
mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona (art.
1505, b). Son derivaciones de la exclusividad que se establece como derecho e
impone obligaciones recíprocas a las partes.
c) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten
necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad (art. 1505, c).
d) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en
caso de haberlo así convenido (art. 1505, d). Si se establece, convendrá pactar la
forma de satisfacer los costos respectivos.
e) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el
concedente (art. 1505, e).
f) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente (art.
1505).
En general, se enuncian condiciones que tradicionalmente se establecen en
forma más o menos detallada en el contrato entre las partes.
c) Resolución del contrato
Aplican al caso las mismas causales que para el contrato de agencia (art. 1509
que remite al art. 1494).
d) Rescisión y resolución de los contratos
Aquéllos con plazo deberán sujetarse a los de carácter legal o convencional
establecidos. Los primeros tendrán el carácter de plazos mínimos indisponibles. Si
el contrato es por tiempo indeterminado, aplican al caso de rescisión las normas
establecidas para el contrato de agencia respecto del preaviso y sus exigencias (art.
1492, por remisión del art. 1508, inc. a) y asimismo la indemnización sustitutiva
establecida para el caso de omisión del preaviso (art. 1393, por remisión del art.
1508). Al rescindirse el contrato de concesión de plazo indeterminado, pesa sobre
el concedente la obligación de readquirir al concesionario los productos y repuestos
nuevos que tenga en existencia al fin del período de preaviso, en los términos del
art. 1508.
Sobre resolución de los contratos de concesión aplican las normas referentes al
contrato de agencia (art. 1494, por remisión del art. 1509).
e) Aplicación extensiva a otros contratos
Las normas sobre concesión se aplican a: a) los contratos por los que se concede
la venta o comercialización de software o de procedimientos similares y b) los
contratos de distribución en cuanto sean pertinentes (art. 1511). Es ésta la única
referencia a los contratos de distribución que registramos.

361
IV. Contrato de franquicia
La franquicia es la versión local del anglosajón franchising, que si bien carecía de
regulación legal en nuestro medio, tenía tipificación social y elaboración doctrinal y
jurisprudencial que lo fueron conformando. Su antecedente directo, aunque no
exclusivo, es el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio del
año 1998(9), según se expresa en los Fundamentos del Proyecto, que sirvió de
antecedente al cuerpo legal sancionado por la ley 26994. En él se introdujeron
algunas modificaciones consideradas necesarias para adaptarlo a las modalidades
y normativas existentes. Las definiciones normativas siguieron el modelo de
Unidroit.
Como concepto de franquicia se establece que "Hay franquicia comercial cuando
una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho
a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o
servicios bajo el nombre comercial, emblema o marca del franquiciantes, quien
provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia
técnica o comercial contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El
franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales,
marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos
en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y
transmisión al franquiciado en los términos del contrato. El franquiciante no puede
tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado" (art. 1512).
a) Características
Es un contrato: a) bilateral (art. 966); b) oneroso (arts. 967 y 1515, inc. e); c)
conmutativo (art. 968); d) consensual; e) formal: debe celebrarse por escrito (art.
1514, inc. a) y referencias en general que hace la norma al texto del contrato y sus
cláusulas; f) nominado y típico (art. 970): a partir de la sanción del nuevo código; g)
de duración con plazo legal determinado (arts. 1512, final, 1510, inc. b, y 1516);
h) "intuitu personae", salvo pacto en contrario (art. 1518); i) celebrado entre partes
autónomas. Las partes del contrato son independientes y se establece
expresamente que no existe relación laboral entre ellas (art. 1520); j) de
colaboración: la autonomía entre las partes se complementa con la colaboración
recíproca que por esencia recíprocamente se deben. Dicha colaboración encuadra
en el común interés del franquiciante y franquiciado en el éxito del negocio; k)
celebrado generalmente por adhesión a cláusulas prerredactadas impuestas por el
franquiciante (art. 984).
b) Exigencias para el franquiciante
1) Que el franquiciantes sea titular exclusivo del conjunto de derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás
comprendidos en el sistema bajo franquicia o, en su defecto, tenga derecho a su
utilización y transmisión en los términos del contrato (art. 1512, párrafo 2º).
2) El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo o
indirecto en el negocio del franquiciado (art. 1512, párrafo final).
Esta norma se refiere al denominado control interno del franquiciado, pues el
control externo es de práctica normal en el negocio. Sin embargo, corresponde
destacar que ese control que se prohíbe al franquiciante, se permite expresamente
al desarrollador en la franquicia de desarrollo respecto del sub franquiciado, según
el art. 1513, inc. b). Corresponde hacer, además, las siguientes consideraciones
adicionales: a) el art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales veda el control

362
externo de hecho, con lo cual podría plantearse la duda respecto de si ella estaría
también prohibida, pero debemos recordar que la norma especial sobre franquicia,
que no establece dicha prohibición, prevalece sobre la norma general, y b) que la
prohibición de control interno que se establece no parece justificada sino para
cuando se utilice el control para abusar de una posición dominante del franquiciante
respecto de otros franquiciados no controlados, situación que la ley contempla de
todos modos para toda relación y que no requeriría de esta prohibición.
c) Definiciones legales
A fin de interpretar el contrato, según se expresa la ley, define los conceptos de
franquicia mayorista, franquicia de desarrollo y sistema de negocios, haciéndolo en
los siguientes términos:
1.— Franquicia mayorista
Es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o
jurídica un territorio o ámbito de actuación nacional o regional o provincial, con
derecho de nombrar subfranquiciados, al uso de sus marcas y el sistema de
franquicias bajo contraprestaciones específicas (art. 1513, inc. a).
2.— Franquicia de desarrollo
Es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado
denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo
el sistema, método y marca del franquiciante, en una región o en el país durante un
término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios
que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como
sociedades por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su posición
como tal o subfranquiciar sin el consentimiento del franquiciante (art. 1513, inc. b).
3.— Sistema de negocios
Es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el
franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial
y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus
componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible (art. 1513, inc.
c).
d) Obligaciones del franquiciante y del franquiciado
1.— Del franquiciante
Son obligaciones legales del franquiciante, a las que se sumarán las establecidas
contractualmente:
a) Proporcionar con antelación a la firma del contrato información económica y
financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la ofrecida en
franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero (art.
1514, inc. a).
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando
no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados
por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado (art. 1514,
inc. b).
c) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones
útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato (art. 1514, inc. c).
d) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante
la vigencia del contrato (art. 1514, inc. d).

363
 e) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del
franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades
adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o
internacionales (art. 1514, inc. e).
f) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato,
de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que (art. 1514, inc. f):
i) en las franquicias internacionales esa defensa será contractualmente a cargo
del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado, sin perjuicio de
la obligación del franquiciante de poner a disposición del franquiciado, en tiempo
propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese cometido;
ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como
interesado coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias
administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley
procesal y en la medida que ésa lo permita.
A esta referencia enunciativa que establece diversas formas específicas del deber
de colaboración deberán agregarse las obligaciones que establece el art. 1504
respecto del concedente y en particular el inc. b de dicha norma, referente al deber
de respetar en los términos establecidos el territorio adjudicado, teniendo además
en consideración el art. 1517 sobre cláusulas de exclusividad (10).
La obligación de exclusividad es complementada por la prohibición al
franquiciante de comercializar bienes o servicios comprendidos en la franquicia
dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado (art. 1518, inc. b). Debemos
tener presente que en los contratos de concesión la ley dispone que, no obstante la
exclusividad, son válidos los pactos que reservan para el concedente cierto tipo de
ventas directas o modalidades de ventas especiales (art. 1504, inc. b). Estas
estipulaciones deben también considerarse contempladas para los contratos de
franquicia, en cuanto el art. 1518 comienza expresando "salvo pacto en contrario...".
2.— Del franquiciado
Son obligaciones legales del franquiciado, a las que se sumarán las establecidas
contractualmente.
a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las
especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique
en cumplimiento de su deber de asistencia técnica (art. 1515, inc. a).
b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante
para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se
hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia (art. 1515, inc. b).
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio
del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el art. 1512,
segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos (art.
1515, inc. c).
d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el
conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad
respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el
desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del
contrato (art. 1515, inc. d).
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden
pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías
vinculadas a la franquicia (art. 1515, inc. e).

364
e) Cláusulas y condiciones legales y nulas
Se establecen las siguientes cláusulas y condiciones legales:
1) Exclusividad recíproca de las partes como supuesto de las franquicias, que las
partes pueden convencionalmente limitar o excluir (art. 1517), pues no involucra el
orden público.
2) Prohibición al franquiciado de ceder su posición contractual ni los derechos de
un contrato de franquicia mientras esté vigente, excepto los de contenido dinerario
y los propios de franquicia mayorista en que el franquiciado se encuentre autorizado
a otorgar subfranquicias (art. 1518, inc. b).
3) Prohibición al franquiciante de comercializar directamente con terceros bienes
o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia
del franquiciado (art. 1518, inc. b).
4) El derecho a la clientela corresponde al franquiciante. Se prohíbe además al
franquiciado mudar la ubicación de sus locales de atención o fabricación.
5) Se establece la invalidez y nulidad de las cláusulas que prohíban al
franquiciado:
i) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionados en el
art. 1512 (párrafo 2º), que según la ley deben ser de su titularidad exclusiva o, en su
defecto, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado conforme lo
comprometido en el contrato (art. 1519, a);
ii) adquirir de otros franquiciados dentro del país mercaderías comprendidas en
la franquicia, siempre que respondan a las calidades y características contractuales
(art. 1519 b);
iii) Reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados (art.
1519, c).
V. Normas específicas sobre responsabilidad
Aplicando el principio general de que las partes son empresas autónomas
independientes entre sí, pero integradas verticalmente, se establece como lógica
consecuencia que no existe relación laboral entre ellas, en el marco de un vínculo
de franquicia, como tampoco lo habrá en una concesión o agencia.
Respecto de las responsabilidades emergentes, se dispone:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto
disposición legal expresa en contrario (art. 1520, a);
b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el
franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral (art.
1520, b). Ver comentario sobre el particular en IX, "Conclusiones";
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema
otorgado en franquicia (art. 1520, c).
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en
sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe
interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres
o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o
medios de transporte.
Como contrapartida por la imposición de un sistema probado de organización y
comercialización que usualmente comprende casi toda la operatoria empresarial, se
dispone que el franquiciante responde "por los defectos de diseño del sistema, que

365
causan daños probados al franquiciado, no causados por la negligencia grave o el
dolo del franquiciado" (art. 1521). Se establece la lógica exigencia de acreditar los
vicios del sistema además del nexo causal con los daños invocados y que ellos no
hubiesen derivado de los máximos niveles de imputabilidad subjetiva, o sea, el dolo
o la culpa grave de quien los padece.
Corresponde destacar que estas normas en modo alguno enervan la
responsabilidad que respecto de consumidores o usuarios impone la Ley de
Defensa del Consumidor (24.240 y sus complementarias) por los bienes y servicios
que se comercialicen bajo la figura de la franquicia y que estará regida por el art. 40
de la referida LDC (24.240 s/versión 26.361), según la referida norma.
VI. Plazo de vigencia. Preaviso para concluir la relación.
Extinción del contrato
El plazo mínimo del contrato es de cuatro años, al igual que para la concesión
(art. 1526 y su remisión al art. 1506), admitiéndose pactar plazos menores
únicamente si corresponden a situaciones especiales, como el caso de "ferias o
congresos", o de "actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos
que tiene prevista una duración inferior o similares". En el caso de las franquicias de
desarrollo, el plazo mínimo para tipificar la figura se extiende a cinco años (art. 1513,
inc. b). Al vencimiento del plazo el contrato se entiende prorrogado por plazos
sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada
vencimiento formulada con treinta días de antelación. A la segunda renovación se
transforma el contrato en uno de tiempo indeterminado (art. 1516). Esta referencia
a la segunda renovación y sus efectos es exclusiva de la franquicia y no aplica a la
concesión, que por el vencimiento del plazo determinado se convierte sin más en
contrato de plazo indeterminado (art. 1506). El plazo general mínimo de vigencia
(cuatro años) y también el de renovación (un año) es inderogable, pues entendemos
que involucra el orden público, con más razón cuando el art. 1506 aplicable por
remisión dispone que "si se pacta un plazo menor o si el tiempo es indeterminado
se entiendo convenido por cuatro años" (párrafo 1º). La excepción al plazo menor
exige justificación fundada, aunque la referencia que hace la norma del art. 1516 a
ferias o congresos y a actividades en predios o emprendimientos parece, además
de ambigua, de poco probable verificación para desarrollar una franquicia. De todos
modos, como excepción a la regla general, deberán ser acreditadas
fehacientemente las circunstancias cuando sean invocadas como causal de plazo
especial.
a) Preaviso para concluir la relación (art. 1522, inc. d)
Cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desee concluirlo a
la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas debe preavisar a la
otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un
máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo
pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso
debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el
tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa
causa. La falta de preaviso hace aplicable el derecho a reclamar a la otra parte la
indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período legal (art. 1493).
La disposición referente al preaviso en el contrato de plazo indeterminado contenida
en el art. 1522, inc. d), que exige respetar una duración contractual mínima de tres
años, parece incongruente con la norma del art. 1516, que, remitiéndose al art. 1506,
dispone el plazo de cuatro años como mínimo de vigencia en los contratos de plazo
indeterminado. La interpretación armoniosa de ambas normas lleva a la conclusión
de que, para la franquicia de plazo indeterminado, mediante el preaviso el contrato
366
puede extinguirse a los tres años, plazo que debe extenderse a cuatro años
habiendo plazo determinado.
El preaviso y los plazos mínimos de vigencia y renovación contractual obedecen
al propósito de tutelar la amortización de inversiones y el reacomodamiento
empresario, mitigando daños ante la extinción de la relación que, obviamente, no
puede ser eterna(11). Esta regulación establecida se ajusta, en general, a pautas del
derecho comparado, doctrinales y jurisprudenciales estableciendo con criterio
general plazos que antes de la sanción del nuevo Código los jueces determinaban
según la antigüedad de la relación y ponderando circunstancias del caso. Dichos
plazos pueden ampliarse contractualmente, pero no reducirse.
b) Extinción del contrato
Son causales de extinción del contrato:
a) La muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (art. 1522, inc. a).
b) La extinción de su plazo contractual de vigencia original, siempre que se
respeten los términos legales. Dentro de los plazos de vigencia original y sus
renovaciones, el contrato no puede ser extinguido sin justa causa (art. 1522, inc. b).
Esta disposición es coherente con la imperatividad de los plazos mínimos.
c) Los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones
especiales, según el art. 1516, se extinguen de pleno derecho al vencimiento del
referido plazo especial (art. 1522, inc. c).
d) El vencimiento de los plazos de preaviso de un mes por año de antigüedad de
la relación hasta un máximo de seis meses, según los términos establecidos
precedentemente (art. 1522, inc. d).
VII. Derecho de la competencia
Se establece que a través de la franquicia y su regulación deben observarse las
normas sobre defensa de la competencia (art. 1523). La disposición parece
superflua, pues el principio aplicaría igual, sin necesidad de esta disposición. El
derecho a la competencia y su tutela tienen rango constitucional (art. 42, CN).
Respecto de las cláusulas o condiciones que impidan al franquiciado competir
mediante la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después
de extinguido el contrato por cualquier causa, se establece que son válidos hasta el
plazo máximo de un año y respecto de un territorio razonable de acuerdo con las
circunstancias. El plazo máximo de un año y las pautas de razonabilidad en cuanto
a su alcance territorial son las condiciones de validez de estas cláusulas. La
calificación de abusivo es un límite.
VIII. Otras relaciones comprendidas por la normativa
La ley dispone que "en cuanto sean compatibles" (art. 1524) serán aplicables las
normas sobre franquicia a las: a) franquicias industriales. Entiéndese por tales los
casos en que el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a fabricar y
comercializar determinados productos propios utilizando su marca, técnicas y
procedimientos propios; b) subfranquicias: La prohibición de ceder la posición
contractual sólo admite como excepción los pactos expresos en contrario que
resultan implícitos en los casos de franquicia mayorista, cuya característica reside
en que el franquiciado otorgue subfranquicias para llevarla a cabo (arts. 1524 y 1518,
inc. a). En estos casos las relaciones entre el subfranquiciante y el subfranquiciado
deben establecerse en el contrato principal entre franquiciante y franquiciado y se
regirán, además, por las normas generales sobre franquicias (arts. 1512/1524).
IX. Conclusiones

367
 Corresponden algunas consideraciones finales respecto de los que son, a nuestro
entender, los tres aspectos potencialmente más conflictivos que presentan estos
contratos de distribución comercial:
a) La atribución de responsabilidad por daños causados por bienes y
servicios a consumidores o usuarios
Al respecto, será de plena aplicación el art. 40 de la ley 24240 s/ley 24999,
mediante el cual: "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de
la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo
o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de regreso que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena". Esta norma específica tiene el
soporte del art. 42 de la CN y resulta plenamente aplicable, rigiendo además el
principio "in dubio pro consumidor" (arts. 3º y 37, LDC, y 1095 del CCiv.yCom.). La
independencia y autonomía recíproca de las partes no obsta para que ambas
respondan frente a consumidores o usuarios por los daños y perjuicios que causen
los bienes y servicios que comercialicen. La limitación de responsabilidad del
franquiciante respecto de obligaciones del franquiciado que establece el art. 1520,
inc. a), del Código alcanza a obligaciones hacia terceros como las derivadas de la
locación de un inmueble o contratos de obra, por ejemplo, pero en modo alguno
comprende a la responsabilidad por bienes y servicios frente a consumidores o
usuarios que, además, según la LDC, son también obligaciones propias del
franquiciante.
b) Responsabilidades laborales. Solidaridad
El Código tiene en su articulado varias disposiciones que impactan sobre la
normativa laboral. En lo que refiere en particular a los distintos contratos de
distribución, encontramos disposiciones que, al igual que respecto de otras, deberán
ser interpretadas en concordancia con la legislación específica del trabajo y las
disposiciones sobre solidaridad laboral.
Solidaridad laboral
Si tenemos en cuenta los contratos de distribución, agencia, concesión y
franquicia dentro de la actividad empresarial, conforme los regula el nuevo Código,
se reconoce una autonomía de las partes, relación continua, cláusulas de adhesión
impuestas por el productor de bienes y servicios y un grado de control que puede
variar según tipo de comercialización y condiciones particulares de la relación.
Desde luego que estas premisas jurídicas serán válidas siempre que las formas
de tercerización bajo estudio, de gran utilización para comercializar bienes y
servicios, no oculten la materialización de un fraude laboral. Allí se traza una línea
divisoria que, como no puede ser de otra manera, no le permitiría al sujeto de un
acto ilícito valerse de la oponibilidad de una autonomía inexistente.
Corresponde determinar qué ocurre con las verdaderas empresas que se valen
de estas convenciones, ahora nominadas dentro del marco del nuevo Código y
ponderando también la legislación laboral vigente, que se proyecta como particular
y de orden público.
Hasta el presente, cualquier profesional que abordara la cuestión laboral
vinculada a los distintos contratos de distribución y en particular la solidaridad de
quien se vale de ellos para colocar sus bienes y servicios en el mercado ante los

368
reclamos de los empleados de los agentes, franquiciados, concesionarios o
distribuidores, recorría ciertas pautas de análisis.
En primer lugar, era clave revisar las actividades involucradas en el contrato
particular y determinar si hacían a la actividad propia del establecimiento, y así
considerar si estaban sujetas a la solidaridad (art. 30, LCT). Luego, tener presente
la modificación del segundo párrafo del art. 30, que contemplaba recaudos de control
sobre obligaciones laborales de la contratista.
Para no perdernos en el tiempo, el fallo de la Corte Suprema
"Rodríguez"(12) pareció fulminar la existencia de la solidaridad dentro de las formas
de tercerización, al definir que "en los contrato de concesión, distribución y
franquicia, la actividad del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por
el distribuidor o concesionario por lo que no existe subcontratación de servicios en
los términos del art. 30, LCT".
Distintos precedentes posteriores del Más Alto Tribunal, ya con una nueva
composición, comenzaron a alejarse de esta posición restrictiva en la admisión de
la solidaridad entre las empresas, y en reiterados casos donde una sala de la
Cámara del Trabajo reconocía la existencia de solidaridad laboral de las empresas
dentro la operatoria comercial bajo análisis, decidió desestimar el recurso en virtud
de las facultades del art. 280 del CPCC, que motivó que muchos doctrinarios se
preguntaran si se habían abandonado los postulados del fallo "Rodríguez" (13).
Cabe recordar que los precedentes jurisprudenciales que reconocían solidaridad
laboral consideraban que "la aplicación del art. 30 LCT no exige la demostración de
fraude y opera aunque se trate de intermediación con un contratista que cuenta con
una organización autónoma y medios propios, bastando que los servicios
contratados correspondan a la actividad normal y específica propia del empresario
principal"(14).
El 22 de diciembre de 2009, en el fallo "Benítez H. v. Plataforma Cero S.A y otros",
la Corte Suprema expresó que cabía "entender configurada la 'inconveniencia' de
mantener la 'ratio decidendi' de 'Rodríguez, Juan R. v. Compañía Embotelladora
Argentina S.A y otro'... para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de
normas de derecho..., en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo...
la decisión del 'a quo', en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la
interpretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto
apego a la doctrina mayoritaria de 'Rodríguez...'... debe ser dejada sin efecto con el
objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud
jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa. Este resultado, por cierto, no
abre juicio sobre la decisión definitiva que amerite el tema 'sub discussio' (artículo
16, primera parte, de la ley 48)".
En la víspera de la vigencia del nuevo Código hubo debates doctrinarios y
diversos precedentes jurisprudenciales que, ponderando los elementos de los
contratos de distribución de creación pretoriana, pero fundamentalmente revisando
las condiciones particulares adoptadas por las partes contratantes, determinaron la
existencia o no de solidaridad laboral ante el reclamo del trabajador.
Se tuvo en cuenta: la mayor injerencia o control del concedente o la premisa de
que la venta de rodados y service posterior se encuentran estrechamente vinculadas
e insertas en un sistema de organización interna, que hace posible el cumplimiento
y consecución de los fines económicos que la concesionaria persigue (15). La mayor
o menor autonomía de la empresa que coloca en el mercado los productos es
destacada también por Martorell, relevando los casos de un abuso del poder
contractual para configurar la responsabilidad laboral solidaria (16).

369
 Se deslizaron críticas sobre los precedentes dictados, indicando que se había
salteado el marco normativo aplicable (art. 30, LCT) y de tal modo ampliado la
solidaridad a actividades que no hacen a la normal y específica del establecimiento
para alcanzar a las secundarias, efectuando conclusiones que en la práctica
condujeron a una solidaridad como regla, presumiendo a todas las actividades como
propias. También se reprochó que el efectivo control de las obligaciones laborales,
conforme el párrafo insertado por la ley 25013, no surte efecto alguno en cuanto a
la limitación de la solidaridad(17).
El Código Civil y Comercial, al referirse al contrato de agencia, dispone en su art.
1479 que no hay relación laboral entre las partes contratantes, atento a que se trata
de una operatoria comercial y, reforzando el concepto, en el mismo artículo se
establece que "el agente es un intermediario independiente".
En el artículo 1520, dentro del capítulo que regula el contrato de franquicia,
dispone sobre la responsabilidad, con expresa referencia a la solidaridad, indicando:
"las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas.
En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del
franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; b) los dependientes del
franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de
la aplicación de las normas sobre fraude laboral...".
Ahora, en el amanecer del plexo normativo de fondo, algunos enfoques en
doctrina nos permiten vislumbrar una interpretación no tan pacífica sobre la mentada
solidaridad en la tercerización.
Un abordaje literal de la norma llevaría a concluir que el franquiciante no será
solidario frente a los reclamos laborales dirigidos al franquiciado, salvo el caso de
simulación de una relación laboral entre las partes, que configura un fraude laboral
en los términos del art. 14 de la LCT. Allí deberán tenerse en cuenta también los
principios de primacía de la realidad que rigen el ámbito laboral y la aplicación
restrictiva de la teoría de los propios actos si sus conclusiones van en desmedro de
los derechos del trabajador.
Prestigiosos especialistas en derecho laboral entienden que se establece como
regla general en materia de responsabilidades, y en particular de responsabilidad
solidaria del franquiciante por deudas laborales del franquiciado, que aquél no
responde por las obligaciones del franquiciado excepto disposición legal expresa en
contrario. Es decir que en materia de deudas en general la regla es que el
franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, pero en materia de
deudas laborales deviene de estricta aplicación lo normado en el art. 30, LCT —
entre muchas otras normas— que establecen la responsabilidad solidaria, en los
términos previstos en la citada norma(18).
c) Los principios sobre extinción de la relación entre las partes
En los casos en que se establecen plazos mínimos de vigencia (art. 1506,
aplicable a las concesiones y franquicias, art. 1516), así como los de preaviso (arts.
1492/3, 1508, inc. d), no podrán vulnerarse estableciendo pactos expresos de
resolución incausada, pues en todos los casos deberán ajustarse a los plazos
mínimos legales, que tienen carácter de orden público y sólo admiten su disminución
aplicando en caso de verificarse las excepciones legales previstas (arts. 1506 y
1516, CCiv.yCom.). El art. 1522, en su inc. b), es terminante al respecto y se remite,
además, al art. 1084 del mismo cuerpo legal, según el cual, violado el plazo, se
configurará incumplimiento contractual, con las consecuencias resarcitorias
consiguientes. La jurisprudencia previa, carente de normas regulatorias, se había
inclinado reiteradamente por la regla del preaviso relacionado con la antigüedad de

370
la relación, pero en algunos casos estableció plazos muy superiores a los seis
meses del ahora tope legal(19).
En síntesis y como colofón, expresamos que en materia de responsabilidades
frente a consumidores o usuarios la responsabilidad del concesionario y
franquiciado junto con la del concedente o del franquiciante no puede ofrecer dudas
y las normas de deslinde de responsabilidades no resultarán aplicables. En la figura
del agente se promueven negocios comerciales entre empresas, de modo que la
relación resultaría ajena, en general, a la de consumo.
En las responsabilidades laborales, si bien los textos del Código parecen retornar
a los principios de deslinde de responsabilidad y exclusión de la del concedente,
franquiciante o bien del preponente, el concepto amplio de fraude y las
interpretaciones jurisprudenciales que las nuevas normas generen pueden
relativizar el deslinde que "prima facie" se propone, frente al cual la especialidad del
derecho laboral y su orden público deberían prevalecer.
Respecto de los plazos estrictos de vigencia contractual y de preaviso por
finiquito, ellos parecen inconmovibles y tal vez hubiese sido conveniente un espectro
mayor de discrecionalidad, al menos para la apreciación judicial, pero
lamentablemente "ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus". La vigencia
del nuevo Código seguramente desencadenará doctrina y jurisprudencia no siempre
coincidente y así crecerá el nuevo derecho. No menos trascendente será considerar
la aplicación del derecho transitorio en materia contractual y su relación con los
contratos vigentes, máxime si se ponderan aquellos convenios no escritos, o bien
con lagunas respecto de lo establecido por la nueva normativa. Se inicia, pues, un
vasto espacio de creatividad jurídica.

CONCESIÓN Y DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

EL CONTRATO DE CONCESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR JOSÉ FERNANDO MÁRQUEZ Y
MAXIMILIANO RAFAEL CALDERÓN

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
Constituye una novedad para la legislación argentina la regulación legal de los
contratos de distribución. Instituidos en la práctica comercial y jurídica, estos
contratos se rigieron por los usos y costumbres y principios y reglas de contratos
afines(1).
El Código Civil y Comercial concluye con esta situación normativa, incorporando
reglas expresas para los contratos de agencia, concesión y franquicia.
En esta oportunidad repasaremos las propias del contrato de concesión.
II. Definición del contrato de concesión

371
 El art. 1502 define al contrato de concesión: "Hay contrato de concesión cuando
el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para
comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y
proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido".
1. La incorporación del contrato de concesión al Código
El contrato de concesión se ubica en el Capítulo 18 del Título IV (Contratos en
particular), del Libro Tercero (De los derechos personales).
Se trata del contrato de concesión comercial (2), diferente de otros tipos
contractuales que comparten denominación pese a ser completamente distintos
(como la concesión pública y la concesión privada, que implican autorizaciones para
la prestación de servicios a terceros y realización de ciertas actividades). (3)
Al igual que otros contratos de distribución (agencia, franquicia), se incorpora
como contrato nominado (conforme al art. 970 del Código). Los códigos civil y
comercial no preveían esta figura, aunque la misma había adquirido tipicidad social,
a tenor de la labor doctrinaria y jurisprudencial.
2. Elementos de la definición
El Código caracteriza la concesión a partir de tres elementos dogmáticos:
a) La autonomía del concesionario(4): el concesionario "actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros".
Este rasgo es crucial, ya que el concesionario es siempre un comerciante o una
empresa autónoma, que encara sus negocios a riesgo propio y comprometiendo su
responsabilidad. Existe entre concesionario y concedente un obrar cooperativo, pero
que no se traduce en la existencia de controles societarios ni dependencia laboral.
Tampoco existe representación del concedente por el concesionario, que queda
personal y directamente obligado respecto de terceros cocontratantes, con las
salvedades propias del derecho del consumo.
La dirección técnica del concedente y la intensidad de sus facultades de control
(inherentes a estos sistemas colaborativos), así como el frecuente predominio del
concedente (quien suele imponer condiciones mediante contratos de adhesión,
quedando el concesionario en muchos casos sujeto a una subordinación
económica) no desdibujan la autonomía de los contratantes, por más que den cuenta
de un vínculo no totalmente paritario que, en nuestro Código vigente, se encuentra
sujeto a las normas de orden público de los arts. 11 (abuso de posición dominante)
y 984 a 989 (contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas).
b) La actividad comercial distributiva del concesionario: la definición del Código
selecciona, de las variadas obligaciones del concesionario, aquellas que definen su
actividad distributiva.
La clave de la figura reside en la afectación instrumental de la organización
empresaria del concesionario, a los fines de distribuir los productos (mercaderías)
del concedente. Aquí juega la función de intermediación del concesionario y se
materializa la utilidad económica del contrato (ampliación del alcance de los
negocios del concedente sin la necesidad de estructurar un sistema minorista,
reduciendo costos y riesgos, contando con la intervención de un colaborador
autónomo y especializado; aprovechamiento de la estructura organizacional del
concesionario, potenciada por la dirección técnica del concedente y la concesión de
productos en exclusividad).

372
 El Código alude a la provisión de "mercaderías", con lo que (de acuerdo al
significado del término), el tipo contractual se refiere a transacciones sobre cosas
muebles.
La prestación de servicios de posventa y de repuestos y accesorios, que se
regulan en el art. 1505, completa el rol del concesionario, precisando que no es un
mero revendedor.
c) La onerosidad: la norma destaca igualmente la onerosidad del contrato, en la
medida que el empresario—concesionario realiza su actividad en procura de
beneficios propios que, más allá de otros intangibles (como la obtención de clientela
y la maximización del crédito e imagen comercial), se concretan en la obtención de
una retribución económica.
3. Caracteres de la concesión
La caracterización legal permite describir al contrato de concesión como:
a) Bilateral (art. 966), pues genera obligaciones recíprocas para concedente y
concesionario.
b) Oneroso (art. 967), ya que las prestaciones a cargo del concesionario se
ejecutan en miras a una retribución (que, en rigor, se obtendrá en la contratación
con terceros y no de manera directa del concedente).
c) Conmutativo (art. 968), pues las ventajas de las partes se encuentran
predeterminadas desde su perfeccionamiento, sin perjuicio del riesgo inherente a la
actividad comercial en sí misma.
d) No formal (art. 969), pues la ley no exige forma alguna para su
perfeccionamiento, quedando alcanzado por el principio de libertad de formas (art.
284).
c) Nominado (art. 970), al encontrarse regulado especialmente en los arts. 1502
a 1511.
d) De duración (art. 1011), pues sus efectos se extienden en el tiempo.
e) Preponderantemente de cooperación, pues más allá de que en ciertos tramos
de la contratación existan operaciones de cambio (vgr. provisión de productos), es
de su esencia la cooperación empresaria.
f) Habitualmente celebrado por adhesión (art. 984), siendo por lo general el
concedente quien predispone unilateralmente los términos del acuerdo.
III. La exclusividad de la concesión
El art. 1503 regula la exclusividad mutua en el contrato de
concesión: "Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto en contrario: a) la concesión
es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados.
El concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona y el
concesionario no puede, por sí o por interpósita persona, ejercer actos propios de la
concesión fuera de esos límites o actuar en actividades competitivas; b) la concesión
comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso
los nuevos modelos".
1. Regla supletoria
La norma contiene una regla supletoria que juega "excepto pacto en contrario".
Por ello, tanto la exclusividad como la extensión de las mercaderías
comprendidas, tal como se regulan en el art. 1503, son elementos naturales del

373
contrato, que pueden ser dejados sin efecto en ejercicio de la libertad de regulación
de las partes (art. 958)(5).
Dicha facultad de las partes puede utilizarse para excluir la regla legal (por
ejemplo, para pactar que no existe exclusividad para uno o ambos de los
contratantes) o para modificar su alcance (por ejemplo, para permitir actividades
competitivas, pero manteniendo la exclusividad, o bien para pactar una exclusividad
no acotada a una zona o territorio).
2. Exclusividad. Alcance territorial de la concesión
El régimen supletorio legal establece una exclusividad dotada de las siguientes
características:
a) Territorialidad: la exclusividad juega en un territorio o zona de influencia.
La zona de influencia marca, además, el límite de actuación del concesionario,
quien no puede ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites.
b) Bilateralidad: la exclusividad juega para ambas partes.
Respecto del concedente, no le permite autorizar otra concesión en la zona.
Respecto del concesionario, no le permite por sí o por terceros ejercer actividades
competitivas. Del análisis sistemático de la norma se infiere que esta limitación a la
concurrencia solamente juega exclusivamente para la zona de influencia.
3. Mercaderías comprendidas
La norma aclara que la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o
provistas por el concedente y abarca también los nuevos modelos, disipando dudas
al respecto y fijando una regla supletoria que puede ser dejada sin efecto por
acuerdo de partes(6).
IV. Obligaciones del concedente
El art. 1504 regula las obligaciones del concedente: "Obligaciones del
concedente. Son obligaciones del concedente: a) proveer al concesionario de una
cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las
expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago,
de financiación y garantías previstas en el contrato. El contrato puede prever la
determinación de objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al
concesionario de acuerdo con lo convenido; b) respetar el territorio o zona de
influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no
obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o
modalidades de ventas especiales; c) proveer al concesionario la información
técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para
la explotación de la concesión; d) proveer durante un período razonable, en su caso,
repuestos para los productos comercializados; e) permitir el uso de marcas, enseñas
comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la
explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su
territorio o zona de influencia.
El Código regula las obligaciones principales del concedente. Tratándose de un
contrato de duración y además, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el
estándar del art. 1011.
Las obligaciones reguladas son las siguientes:
a) Provisión de mercaderías y repuestos (incs. a y d): el concedente debe proveer
al concesionario las mercaderías que éste comercializará a terceros (inc. a); esta

374
obligación es esencial, pues activa el circuito distributivo. La provisión se hará con
el precio, financiación y garantías previstas en el contrato.
Sin perjuicio de lo que pacten las partes, el Código establece que la provisión
debe ser en cantidad suficiente para atender las expectativas de venta, fijando un
estándar de razonabilidad (pues una previsión inferior resultaría perjudicial para el
concesionario, al acotar sus posibilidades de venta y, correlativamente, de amortizar
inversiones y generar rentabilidad)(7).
Se admite la fijación de "objetivos de ventas" si el contrato lo admite. En tal caso,
será el concedente quien los determine y notifique al concesionario. Se trata de
pautas justificables en el interés del concedente en un adecuado desarrollo de la
concesión y la colocación de sus productos en el mercado, aunque no pueden ser
establecidas de manera abusiva.
El concedente debe proveer asimismo repuestos para los productos
comercializados a terceros (inc. d), lo que es un lógico correlato de la obligación del
concesionario de mantener disponibilidad de repuestos, no solamente a tenor del
contrato de concesión sino, principalmente, de la normativa en materia de defensa
del consumidor. Esta provisión debe hacerse por un plazo razonable, no estando
obligados ni concedente ni concesionario a tener repuestos de productos
comercializados hace largo tiempo que se encuentren discontinuados.
En conjunto, estas dos obligaciones se refieren a la provisión de productos a
comercializar por el concesionario.
b) Provisión de elementos materiales e inmateriales complementarios (incs. c y
e): a los fines del cumplimiento de la concesión, el concedente debe facilitar al
concesionario otros elementos, tangibles e intangibles.
Debe brindarle información técnica, entregarle manuales y capacitar al personal
(inc. c). Cuanto mayor sea la complejidad técnica de los productos vendidos, más
intenso será este deber, aunque la capacitación y los manuales pueden referirse
también a prácticas comerciales, pautas de actuación del personal o formas de
prestar servicios complementarios.
Debe, además, permitirle el uso de marcas, enseñas comerciales y elementos
distintivos dentro de la zona de influencia (inc. e), estando el concesionario
autorizado a emplearlos en su actividad publicitaria. En principio, este uso será
gratuito.
c) Respeto de la exclusividad y la zona (inc. b): este deber negativo se relaciona
con la exclusividad acordada por el art. 1503 al concesionario.
Se admite la convención contractual que, pese a la exclusividad, permite al
concedente hacer cierto tipo de "ventas directas" (por sí mismo) o ventas especiales,
hipótesis que no comprende una actividad permanente del concedente en
competición de su concesionario exclusivo ni tampoco el otorgamiento de otra
concesión paralela en la misma zona.
V. Obligaciones del concesionario
Las obligaciones del concesionario se enumeran en el art. 1505: "Obligaciones
del concesionario. Son obligaciones del concesionario: a) comprar exclusivamente
al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión,
y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad
suficiente para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público
consumidor; b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de
comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita

375
persona; c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten
necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad; d) prestar los servicios
de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así
convenido; e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije
el concedente; f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del
concedente. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede
vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en parte de pago
de las que comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas y otras
y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por
el contrato, aunque no sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión
ni estén destinados a ella.
El Código regula las obligaciones principales del concesionario. Tratándose de un
contrato de duración y además, cooperativo, resulta aplicable en su cumplimiento el
estándar del art. 1011.
Las obligaciones reguladas son las siguientes:
a) Compra en exclusividad y mantenimiento de stock (inc. a): el concesionario
debe respetar la exclusividad del concedente (art. 1503), comprándole a él las
mercaderías y repuestos, con exclusión de todo otro proveedor del mismo ramo.
Son excepciones a esta regla: (i) la venta de mercaderías recibidas en pago de
las que comercializa con motivo de la concesión (en cuyo caso, la enajenación será
también en provecho del concedente, aunque no debería convertirse en una práctica
ficticia tendiente a eludir de la exclusividad); (ii) la venta, exposición o promoción de
mercaderías o servicios autorizados por el contrato (vinculados o no a la concesión).
La compra debe hacerse en cantidades suficientes para asegurar la continuidad
de los negocios y la atención de terceros consumidores, por lo que el concesionario
debe conservar siempre un stock mínimo a esos fines (sin perjuicio de que,
contractualmente, pueda regularse una venta mínima periódica).
b) Respeto de la zona (inc. b): este deber se vincula con el ámbito territorial de la
concesión (art. 1503), y evita la colisión entre diferentes concesionarios.
c) Afectación de infraestructura a la concesión (inc. c): el concesionario debe
afectar al cumplimiento de la concesión locales, instalaciones y equipos necesarios
para su actividad, acordes a las exigencias cualitativas y cuantitativas de la
operatoria.
A esos fines, debe realizar las inversiones necesarias, lo que se vincula con el
plazo mínimo del contrato, acordado a fin de poder amortizarlas.
d) Servicios complementarios (inc. d): en caso de haberse convenido, el
concesionario debe mantener y conservar las mercaderías y prestar servicios de
preentrega (que pueden incluir diversas tareas: limpieza, empaquetamiento,
acondicionamiento, inspecciones técnicas, chequeos de funcionalidad, colocación
de accesorios, grabados y colocación de gráficas, etc.).
e) Respeto a directivas del concedente (inc. e): el concedente, en ejercicio de su
dirección técnica, puede fijar pautas tendientes a un mejor desarrollo de la actividad
distributiva, que el concesionario debe respetar.
El concesionario debe, en consecuencia, adecuar su sistema de ventas e
intervenir en actividades y campañas publicitarias en los términos requeridos por el
concedente.

376
 Debe, también, ajustar su contabilidad y sistemas administrativos, procurando
uniformarlos y darle al concedente una mayor posibilidad de control de su red de
concesionarios.
f) Capacitación del personal (inc. f): el personal afectado al cumplimiento de la
concesión debe estar capacitado, máxime cuando le corresponde comerciar
productos tecnológicos. La capacitación debe ser especial y eminentemente técnica
para el personal a cargo de los servicios.
La capacitación debe ser acorde a las pautas brindadas por el concedente, en
atención a su conocimiento de los productos a comercializar y su interés prevalente
en una adecuada comercialización.
VI. El plazo en la concesión
El plazo del contrato se regula en el art. 1506: "Plazos. El plazo del contrato de
concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo
es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el
concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales
suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos
años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por
el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado".
1. Plazo mínimo
El Código establece un plazo mínimo de cuatro años.
Se trata de un plazo de orden público(8), aplicable:
a) Cuando las partes no han convenido plazo para el contrato (concesión por
tiempo indeterminado). En este caso, el contrato se entiende celebrado por cuatro
años y, por ende, los contratantes no pueden hacer ejercicio de la facultad rescisoria
prevista por el art. 1508 hasta que haya transcurrido ese lapso.
b) Cuando las partes han convenido plazo para el contrato, pero inferior a cuatro
años. En este supuesto, la norma que comentamos prevalece ante el acuerdo de
partes, por su carácter imperativo.
El aseguramiento de un plazo mínimo es fundamental: el concesionario necesita
que el vínculo se prolongue lo suficiente para amortizar las inversiones que hubiera
realizado para la ejecución del contrato y para obtener la rentabilidad estimada. Los
cuatro años previstos por la norma le permiten efectuar cálculos y previsiones sobre
la ecuación económica del contrato, dándole mayor posibilidad de obtener los
beneficios buscados al contratar y poniéndolo relativamente a resguardo de
inestabilidades económicas coyunturales o puntuales que, de ser menor el plazo,
frustrarían sus expectativas de ganancia.
El Código no establece un plazo máximo para el contrato de concesión.
2. Reducción excepcional del plazo mínimo
La norma admite la posibilidad de reducir el plazo mínimo a dos años, en aquellos
casos en que el concedente provea al concesionario "el uso de las instalaciones
principales suficientes para su desempeño".
Dicha habilitación obedece a que, proveyendo el concedente la infraestructura
requerida para la actividad del concesionario, la inversión de éste será menor,
requiriendo de menos tiempo para ser amortizada y comenzar a generar
rentabilidad.

377
 Será necesario examinar en cada caso si las instalaciones provistas por el
concedente son realmente suficientes (o entrañan una ficción o simulación en el
marco de un contrato celebrado por adhesión, a fin de acordar un plazo inferior al
mínimo genérico), atendiendo al carácter excepcional de esta reducción del plazo.
3. Situaciones posibles al vencimiento del plazo
Al momento de vencer el plazo convenido o el plazo legal (el que fuere mayor),
pueden darse tres situaciones:
a) Que las partes, antes del vencimiento, hayan acordado la prórroga por un
nuevo plazo. En este caso, el contrato continuará vigente por el plazo convenido.
b) Que las partes pongan fin al contrato con motivo del vencimiento del plazo.
c) Que, sin haber existido prórroga por un nuevo plazo, la relación continúe
después del vencimiento. En este supuesto, el contrato se convierte en una
concesión de tiempo indeterminado, dando lugar a la facultad de rescisión prevista
en el art. 1508.
En este caso, se computan a los fines del preaviso no solo el tiempo transcurrido
desde la conversión del contrato a plazo en contrato de tiempo determinado, sino
también los años transcurridos dentro de la vigencia del plazo legal o contractual
(art. 1492).
La regla es conteste con un principio de acuerdo al cual, en los contratos de
duración a término, el vencimiento del plazo no implica tácita reconducción por un
plazo igual, dando lugar a la facultad rescisoria unilateral de los contratantes (en
igual sentido, art. 1218 en materia de locación).
VI. Derecho a la retribución y régimen de gastos
El art. 1507 regula ambas cuestiones: "Retribución. Gastos. El concesionario
tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un margen
sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al
concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el
concedente. Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los
necesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la
clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo
pactado".
1. Retribución
La norma ratifica el derecho a la retribución del concesionario, estableciendo
diversas modalidades de convenirla:
a) Comisión: consiste en un porcentaje de las ganancias obtenidas por las ventas.
b) Margen de reventa: representa la diferencia entre el precio por cada producto
pagado por el concesionario al concedente en oportunidad de su provisión y el precio
de venta, percibido por el concesionario al comercializar el producto a terceros.
c) Monto fijo: las partes pueden acordar una remuneración fija, a cargo del
concedente de manera directa o trasladada al precio final de los productos. La
remuneración podrá convenirse de manera global (un único precio mensual), en
relación a la cantidad de ventas (una suma de dinero fija por cada producto vendido)
u otras modalidades.
d) Otras modalidades: la norma admite la facultad de las partes, en ejercicio de
su libertad contractual (art. 958), de pactar otras modalidades de remuneración. No
es necesario, ni hace a la configuración del tipo contractual, que dicha remuneración
sea íntegramente dineraria.
378
 Puede, también, adoptarse una remuneración mixta, que combine algunos de los
mecanismos precedentemente expuestos.
2. Gastos
En principio, los gastos de explotación de la actividad recaen en cabeza del
concesionario. Ello es lógico, pues el concesionario realiza su actividad a su propio
riesgo, involucrando su organización empresaria.
La excepción la constituyen los servicios de preentrega (art. 1505 inc. d) y los de
garantía gratuita a la clientela (legales o contractuales), que estarán a cargo del
concedente en los términos convenidos.
VII. Rescisión del contrato de concesión
Reza el art. 1508: "Rescisión de contratos por tiempo indeterminado. Si el
contrato de concesión es por tiempo indeterminado: a) son aplicables los arts. 1492
y 1493; b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el
concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato
y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de
venta a los concesionarios al tiempo del pago".
1. Presupuestos de aplicación
La norma se aplica a contratos de concesión por tiempo indeterminado, lo que
incluye:
a) Aquellos en los que no se pactó un plazo. En este caso, entendemos que el
ejercicio de la facultad resolutoria no puede hacerse en violación al plazo mínimo
legal previsto por el art. 1506.
b) Aquellos en los que continuó la relación contractual, después de vencido el
plazo contractual o legal, sin que se haya especificado uno nuevo (art. 1506 tercer
párrafo).
2. Licitud de la rescisión
La primera regla, que emana de la remisión al art. 1492, es la licitud de la rescisión
unilateral del contrato. La facultad es natural en los contratos de larga duración y
estructurados a partir de la colaboración continua y fluida entre las partes. Durante
mucho tiempo se discutió si esta facultad se debía considera implícita en los
contratos con plazos indeterminados. El Código la reconoce ahora, en general, en
el art. 1077 y en particular en el contrato de concesión.
3. Efectos de la rescisión
Los efectos que acarrea la rescisión son los siguientes:
a) Obligatoriedad de un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato
(art. 1492). El Código determina que la finalización del plazo fijado en el preaviso
para la conclusión del contrato por decisión unilateral debe operar el último día del
mes calendario correspondiente. Por ejemplo, si se dio un plazo de preaviso de tres
meses, el contrato se extinguirá el último día del tercer mes, aunque no coincida con
el día en que se cumplan los tres meses comunicados.
b) En caso de omisión de preaviso, procedencia de una indemnización sustitutiva
(art. 1493). La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral,
por lo que si se comunica una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al
que corresponda, el contrato se extingue desde el momento en que se determine en
la comunicación. Quien rescindió unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u
otorgándolo por un plazo menor al correspondiente, debe indemnizar los daños
ocasionados por su incumplimiento. El Código establece que la indemnización
379
consistirá en el pago de todas las ganancias dejadas de percibir por el contratante
rescindido durante el período en el cual debió continuar la relación si se hubiese
realizado el preaviso.
b) Obligación del concedente de readquisición del stock. Como consecuencia de
la rescisión y de la conclusión del vínculo entre las partes, debe establecerse el
destino del stock de mercaderías y repuestos provistos al concesionario. El Código
lo resuelve estableciendo una obligación de readquisición a cargo del concedente y
aclarando que el precio de recompra será el ordinario de venta a los concesionarios
(lo que evita discusiones sobre el valor a considerar) al tiempo del pago (lo que
asegura la indemnidad patrimonial del concesionario, que se vería perjudicado si la
recompra fuera a valores históricos).
VIII. Resolución del contrato de concesión
Las causales de resolución están reguladas por el art. 1509: "Resolución del
contrato de concesión. Causales. Al contrato de concesión se aplica el art. 1494".
En materia de resolución del contrato de concesión, el art. 1509 remite a la
regulación prevista para el contrato de agencia. Cita al art. 1494, mas también le son
aplicables las reglas del art. 1495, que lo completa.
En aplicación de dichas normas, el contrato de concesión se extingue por
causales que operan de pleno derecho, como la muerte de la persona humana, o
disolución de la persona jurídica, y por otras en las que es necesaria la declaración
extintoria por quien la alega (incumplimiento de obligaciones), según lo dispuesto y
con los alcances fijados en el art. 1495.
1. Muerte o incapacidad de la persona humana
a) Muerte o incapacidad del agente
Antes de la vigencia del Código, para el caso de muerte o incapacidad del
concesionario se sostenía la posibilidad de continuación del contrato por los
herederos o representantes del agente, si éstos aseguraran una adecuada
prestación de los servicios comprometidos. Desde esta óptica, se postulaba la
continuidad de iure del contrato (excepto acuerdo en contrario), pero se acordaba al
empresario la facultad de resolverlo, demostrando que los sucesores del agente no
continuaban la empresa en los mismos términos del causante.
El Código no receptó estas ideas, sino que declara que la muerte o incapacidad
del agente produce la "resolución" del contrato. Se ha tenido en cuenta que el
contrato se celebra atendiendo a las cualidades específicas del concesionario, por
lo que el concedente se encuentra plenamente facultado a no continuar la relación
con sus sucesores o representantes, sin necesidad de invocar y probar la
incapacidad de estos para conducir el negocio(9).
Este principio puede ser derogado por voluntad del concedente, quien puede
también aceptar la continuidad del contrato con los sucesores, sea de manera
expresa o tácita. Esta segunda alternativa tendría lugar en caso que el concedente
informado de la muerte del concesionario, no se oponga a la continuación del
contrato por sus sucesores y, aún más, realice actos que importen ratificar la
continuación del vínculo. Esta manifestación de voluntad, leída desde la óptica de la
teoría de los actos propios, tornaría inválida una ulterior manifestación del
concedente por la que luego de haber aceptado la continuación del vínculo, pretenda
la extinción del contrato retrotrayéndose a la muerte del concesionario originario.
b) Muerte e incapacidad del concedente

380
 Antes de la sanción del Código se discutía si la muerte de la persona humana
concedente generaba la conclusión del contrato de agencia. Por la continuidad, se
decía que no pareciera haber razones para alterar el principio general de continuidad
del contrato y transmisión a los herederos (art. 1195 del Código de Vélez). Se
entendían aplicables analógicamente los arts. 1640 (continuidad de la locación de
obra pese a la muerte del locatario) y 144 del Código de Comercio (continuidad de
la personería del factor pese a la muerte del propietario).
El Código no establece la extinción del contrato por muerte del concedente, por
lo que, en principio, no se produce. Lo que nos parece relevante es la continuidad
de la empresa, con independencia de su titular subjetivo. Si la empresa continúa, el
contrato también lo hará, siendo las prestaciones a cargo del empresario en principio
fungibles.
Esto podría modificarse en caso que la conducción de la empresa se realice de
un modo tal que genere perjuicios al concesionario, y éste opte por poner fin al
vínculo. Pero en tal caso, la extinción del contrato no obedecerá a la muerte sino a
la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del
concedente, cuyos extremos deberán ser alegados y probados por el concesionario.
2. Disolución de la persona jurídica
a) La disolución de la persona jurídica genera la extinción del contrato de
concesión
El Código dispone que la disolución de la persona jurídica que celebra el contrato,
cualquiera sea su posición, extingue el contrato de concesión. La disolución de la
persona jurídica provoca el cese de su actividad, por lo que se torna imposible la
continuidad del contrato. La extinción por fusión o absorción no produce la
resolución.
b) Disolución de la persona jurídica concedente
La extinción por disolución de la persona jurídica concedente proyecta dos efectos
sobre la actividad del concesionario. Se le deberán abonar los trabajos realizados
en forma proporcional al estado de concreción (comisión proporcional) y tendrá
derecho a que se le reparen los daños causados por la ruptura del vínculo en el caso
de contratos por tiempo determinado, excepto que se demostrare que la disolución
obedece a un caso fortuito. No gozará de estos derechos indemnizatorios en caso
de contratos por tiempo indeterminado, excepto que el concesionario probare que
la disolución fue practicada como medio de burlar legítimos derechos por él
adquiridos.
c) Disolución de la persona jurídica concesionario
Antes de la sanción del Código, se discrepaba acerca de la extinción del contrato,
admitiendo parte de la doctrina la continuidad contractual durante un cierto lapso del
proceso liquidativo en que la sociedad puede continuar su actividad comercial.
El Código, ahora, es expreso en la solución extintiva por causa de disolución de
la persona jurídica concesionaria.
4. Quiebra de las partes
El pedido de concurso preventivo de cualquiera de las partes no provoca la
extinción del contrato de concesión, sin perjuicio de la aplicación de las normas
concursales correspondientes.
El Código establece, en el literal c) del art. 1494, que la quiebra de cualquiera de
las partes produce la extinción.

381
5. Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo determinado pactado produce la extinción del contrato,
siempre que no exista continuación de la relación y el contrato se transforme en uno
de plazo indeterminado, en los términos previstos por el art. 1506 del Código.
6. Incumplimiento de las obligaciones
a) Resolución por incumplimiento
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por incumplimiento, en los
términos generales previstos en el Capítulo 13 ("Extinción, modificación y
adecuación del contrato) del Título II, Libro Tercero, especialmente en los arts. 1083
a 1088 del Código.
b) Pautas especiales fijadas por el art. 1494 para la procedencia de la resolución
por incumplimiento
El Código establece que no cualquier incumplimiento de las partes genera el
derecho resolutorio de la otra parte. Determina que el incumplimiento debe ser:
(i) Grave y reiterado. La gravedad refiere a que el incumplimiento obligacional
debe ser importante y trascendental para la continuidad de la relación contractual;
(ii) Debe demostrar, de manera razonable, la imposibilidad o la intención del
incumplidor de cumplir con sus obligaciones.
Las pautas constituyen una aplicación específica del criterio general establecido
en el art. 1084, el que considera que a los fines de la resolución el incumplimiento
debe ser esencial, considerando hechos demostrativos de tal esencialidad cuando
el cumplimiento estricto es fundamental en el contexto contractual —literal a)—,
cuando el plazo de cumplimiento es esencial —literal b—; cuando el incumplimiento
priva a la otra parte de los beneficios sustanciales esperables —literal c)—; cuando
el incumplimiento es intencional —literal d)— o cuando el deudor manifestó su
intención de no cumplir —literal e)—.
c) Disminución significativa del volumen de negocios del agente
El Código menciona a la disminución importante del volumen de negocios como
un supuesto particular de incumplimiento a los fines de la resolución. Su referencia
en un acápite apartado se funda en que la resolución por esta causal opera por un
procedimiento distinto al aplicable ante cualquier otra clase de incumplimiento
contractual.
La disminución del volumen de negocios debe ser importante (el Código la califica
como significativa), resaltando, otra vez, que no cualquier disminución de producción
por parte del concesionario habilitará la resolución del contrato por el empresario.
Para determinar cuándo se ha producido dicha disminución, habrá que estar al
volumen de negocios previsto en el contrato, o, en su defecto, a los volúmenes que
venía comercializando el concesionario al momento de la voluntad decisoria del
empresario.
d) Otras causales
i) Imposibilidad de cumplimiento
La imposibilidad de cumplimiento se rige por las pautas de los hechos que liberan
de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) y de la imposibilidad
de pago (art. 995). De ordinario, la imposibilidad de cumplimiento no podrá
adjudicarse a la pérdida material de la prestación objeto del contrato, atento a la
naturaleza de la relación y la complejidad prestacional del vínculo.

382
 ii) Acuerdo de partes
El distracto voluntario y bilateral puede utilizarse en cualquier momento, aun
existiendo plazos pendientes (art. 1076). En este caso, las partes no se deben
indemnizaciones, aunque pueden convenirse compensaciones de algún tipo. Este
mecanismo puede ser útil cuando ambas partes han reparado en la inconveniencia
del contrato celebrado, y prefieren acordar una salida "limpia", sin efectos
perjudiciales ni consecuencias resarcitorias.
iii) Frustración del contrato por alteración de las bases del contrato
Esta circunstancia, prevista en general en el art. 1090 del Código acontece
cuando el contexto económico en que el contrato debe cumplirse se ve
sustancialmente alterado, y ello incide en la ecuación económica del contrato, que
pierde el equilibrio en ostensible perjuicio de alguna de las partes.
Pueden existir derechos de salida del contrato, expresamente convenidos,
habitualmente ligados a una previsión de revisión convencional o renegociación. Si
del proceso de renegociación no se llega a una adecuada recomposición de la
ecuación económica del contrato, puede preverse una rescisión por frustración,
como la que comentamos.
IX. Subconcesión y cesión de contrato
La subconcesión y la cesión de contrato están regulados en el art. 1510, que
expresa: "Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el
concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de
venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato".
1. Los supuestos alcanzados
La norma contempla diversos supuestos:
a) La prohibición al concesionario de designar subconcesionarios, agentes o
intermediarios de venta.
La norma alcanza diversas contrataciones y operatorias por las que el
concesionario no ejecutaría personalmente sus obligaciones, delegando su
actividad en terceros. Se incluye específicamente la subconcesión y otras figuras
que son especies de subcontratos en los términos del art. 1069 y concordantes del
Código.
b) La prohibición a ambas partes de ceder el contrato.
El supuesto alcanzado es la cesión de posición contractual regulada por los arts.
1636 y siguientes del Código.
2. La regla legal
El Código fija como regla la prohibición de celebrar los contratos alcanzados,
salvo pacto en contrario. La restricción referida es un elemento natural del contrato
(suprimible por acuerdo de partes).
a) Respecto a la primera hipótesis alcanzada por la norma, la regla legal se
explica en la calidad personalísima del concesionario, que se presume escogido en
consideración a sus condiciones particulares (solvencia, reputación, imagen
comercial, experiencia, etc.); por ello, no es indiferente para el concedente quien
ejecuta la concesión.
La subcontratación no libera de responsabilidad al concesionario (arg. art. 1072),
pero le permite no ejecutar sus obligaciones con su propia estructura empresaria
(delegando esta gestión en un tercero), afectando las legitimas expectativas del

383
concedente de que podrá expandir el espectro de distribución de sus productos a
través de la intervención personal de un concesionario idóneo.
b) Respecto de la prohibición de cesión de la posición contractual, establecida de
manera bilateral, se explica en relación al concesionario por la misma razón
expuesta en el párrafo anterior: si la intervención del concesionario es infungible y
no se le permite subcontratar, con mayor razón no se encuentra habilitado a ceder
su posición en el contrato, que según los casos podría conducir a su liberación de
responsabilidad (art. 1637).
En relación al concedente, la solución se justifica en la medida que el
concesionario ha comprometido su estructura empresaria a los fines de la
comercialización de productos cuyos estándares de calidad ha evaluado, siempre
teniendo en cuenta la confiabilidad de su concedente-proveedor, por lo que un
cambio de actores lo dejaría vinculado a un tercero cuya solvencia, diligencia y
cooperación no han sido considerados al contratar.
X. Normas supletorias
El art. 1511 dispone: "Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo
se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de
software o de procedimientos similares; a) los contratos de distribución, en cuanto
sean pertinentes.
El art. 1511 marca que a ciertas modalidades contractuales les resulta aplicable
el régimen del contrato de concesión.
a) Respecto de las concesiones de comercialización de software o similares (10), la
aplicación es directa e integral, aunque la contratación no verse específicamente
sobre "mercaderías" en los términos del art. 1502. La evidente identidad de situación
justifica esta aplicación extensiva.
En este subtipo contractual, cobra especial relevancia la protección de los
derechos de explotación y uso de software (de propiedad del concedente), que
podrían verse afectados por el concesionario (en caso de proceder deslealmente a
la venta de copias y reproducciones apócrifas). En estos contratos son pertinentes
las cláusulas de protección de la propiedad intelectual del concedente y las reglas
de indemnidad por violación del copyrigth.
Otro aspecto particular que plantean es la necesaria idoneidad del concesionario
en aspectos técnicos vinculados a la instalación del software y al servicio de
posventa, lo que se traduce en un derecho-deber de capacitación.
a) La norma establece la aplicación de las reglas sobre concesión, siempre y
cuando sean pertinentes, a los contratos de distribución.
Si bien la distribución es el género al que pertenecen diversas especies de
contratos (como la propia concesión, la agencia, la franquicia), la norma se dirige
específicamente al contrato de distribución en sentido estricto(11), figura no regulada
por el código (que, por ende, continúa siendo un contrato innominado pero
socialmente típico)(12).
Básicamente, la distribución se diferencia de la concesión en la naturaleza del
vínculo entre las partes (cooperativo en la distribución; de subordinación técnica y
económica del concesionario al concedente, en la concesión), que se traduce en la
más avanzada integración de empresas, en la unidad de decisión en cabeza del
concedente, en la mayor intensidad del control y en el surgimiento de obligaciones
complementarias de posventa en el contrato de concesión.

384
 El juicio de pertinencia, que permitirá precisar si son aplicables las normas
previstas para la concesión, deberá practicarse en el caso concreto, de acuerdo al
problema específicamente involucrado y no de manera global o abstracta. Sin
perjuicio de ello, las similitudes y diferencias principales entre ambas figuras
contractuales determinan que los arts. 1504 inc. d) y 1505 incs. e) y f) no resulten
en principio aplicables a la distribución.
De este modo, respecto de la distribución se altera (por imperio legal) el orden de
prelación normativa previsto por el art. 970, ya que en defecto de la voluntad de las
partes (inc. a) será aplicable primeramente la normativa del contrato de concesión
y, solo en aquello en que no resulte pertinente, se recurrirá a normas generales,
usos y prácticas y a la técnica de la analogía (incs. b, c y d).

EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL Y SU

INTERPRETACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
POR ESTHER H. S. FERRER DE FERNÁNDEZ

RDCO, 272, 797

I. Introducción
En la sociedad consumista y masificada, los fabricantes e importadores recurren
a los distribuidores para acceder al público consumidor, éstos son verdaderos
empresarios que tienen a su cargo la comercialización de productos en forma
exclusiva o no, pero que hacen de la comercialización su empresa (1).
Como resulta sabido, dichas empresas tienen como función primordial la
colocación de productos en el mercado. Para cumplir con la función que les ha sido
encomendada, los comercializadores o distribuidores en sentido amplio cumplen
con una subordinación técnica respecto del fabricante o importador, quien impone
las condiciones de colocación o venta en el mercado de consumo de los productos
o servicios.
Con el alcance amplio o de comercialización por terceros, Zavala Rodríguez ha
definido al contrato de distribución como "una forma de actuación de la empresa que
así como recurre a filiales o sucursales, viajantes, agentes, concesionarios o
expedicionistas, también lo hace respecto de otras empresas o personas para lograr
que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más
variados clientes"(2).
El Código Civil y Comercial no ha legislado los contratos de comercialización por
terceros o contratos de distribución comercial en sentido amplio. Tampoco ha
regulado los contratos de distribución propiamente dichos, sólo ha establecido una
norma, la del art. 1511, inc. b), que dispone la aplicación de las normas del contrato
de concesión al contrato de distribución en cuanto sean pertinentes(3).
Creemos que la técnica legislativa no ha resultado impecable en este aspecto,
porque, como nosotros hemos apuntado ya con anterioridad, disponer de partes
generales de estos contratos hubiera sido propio, ello pues, por un lado, permite
evitar la reiteración de normas comunes a toda la tipología de contratos, sobre toda
aquellas que refieren a principios comunes que los informan (4) y, por otra, permite al
operador jurídico resolver casuísticas no informadas en cada contrato en particular.

385
 Por otro lado, menos aún podemos justificar la falta de regulación legal del
contrato de distribución propiamente dicho, ya que ello no implica un caso de opción
por técnica legislativa, sino, por el contrario, se trata de una verdadera omisión, pues
este contrato resulta ser muy común en nuestro país y, por otra parte, tiene
verdaderos caracteres que le resultan propios y permiten distinguirlo de los otros
contratos de la distribución comercial, por lo que su regulación resulta más que útil
y necesaria.
Este tema excede el presente trabajo; sin embargo, sólo dejaremos apuntado
aquí que en relación con la aplicación de las normas de la concesión por vía del art.
1511, inc. b), del Código Civil y Comercial al contrato de distribución, resultará de
difícil realización, dado el obstáculo que importa la conjunción con el artículo
970(5) del Código Civil y Comercial, que impone el orden de prelación normativo de
los contratos innominados, otorgando el último lugar a los contratos nominados
afines. Asimismo, otro inconveniente que surge de aplicar la normativa de la
concesión a la distribución resulta del artículo 1506 (6) del Código Civil y Comercial,
que regula el plazo mínimo de la concesión, y que, por tratarse de una norma
indisponible(7), es de aplicación obligatoria para estos contratos, pero, sin embargo,
no podrá aplicarse al contrato de distribución por imperio del art. 19 de la
Constitución Nacional.
Sin embargo, siguiendo los antecedentes del Proyecto de Unificación del Código
Civil y Comercial de 1998, el Código Civil y Comercial regula los contratos de
agencia(8), concesión(9), franquicia(10) y suministro(11).
Los contratos de distribución comercial o comercialización por terceros son
redactados por el fabricante o elaborador, sin intervención del distribuidor.
Ello, entre otras razones, pues resulta consecuencia de una característica que
resalta de este modo de comercialización, que es la denominada territorialidad, que
hace que el fabricante celebre contratos de igual tenor con los distintos distribuidores
de distintos lugares geográficos, por un lado para asegurar la uniformidad de la
comercialización del producto o servicio que encarga (12), y, por otro, para abaratar
los costos que generan las diversas transacciones con los distintos distribuidores (13).
Este modo de contratar hace que el fabricante o importador imponga el contenido
de la trama contractual, mientras que su cocontratante se limite a aceptar o rechazar
la oferta que se le impone, sin poder participar de la configuración interna del
contrato, limitándose en los algunos casos, la menor parte, a influir sobre la
configuración de alguna o algunas cláusulas del contrato que resultarán aplicables
entre ellos. Se trata de contratos de adhesión a condiciones generales
predispuestas, regulados por el Código Civil y Comercial.
El presente trabajo tiene por finalidad primordial enfocar el estudio de un aspecto
que hemos considerado de sumo interés, como es el relativo a la interpretación de
los contratos de la distribución comercial desde la óptica del Código Civil y Comercial
que en muy poco tiempo entrará en vigencia(14).
Es nuestra convicción que la jurisprudencia de nuestros tribunales, sobre todo la
emanada de los fallos de los últimos tiempos, resultará más que útil al operador
jurídico al momento de comprender el alcance de la normativa que al efecto se ha
de aplicar, ello pues es esta misma la que ha dado lugar en muchos casos a dichas
normas.
II. Interpretación de los contratos de adhesión y régimen de
cláusulas abusivas
1. Introducción

386
 Los contratos en la actualidad, pueden ser divididos en tres grandes especies o
tipos en relación con la forma en que se contrata. Ello así, pueden distinguirse los
contratos paritarios, es decir, aquéllos en los cuales las partes contratantes poseen
un mismo poder negocial, lo cual permite que consensúen el contenido de la trama
contractual.
Una segunda especie, la denominada contratos por adhesión a cláusulas
predispuestas o condiciones generales, correspondiendo a aquéllos en los cuales
una parte que tiene mayor poder de negociación respecto de su contraparte, lo que
le permite formular el contenido de la trama contractual y, en razón de ello, su
contraparte sólo puede aceptar o rechazar la oferta formulada, sin poder influir en el
contenido del contrato.
Estos contratos se encuentran formulados mediante la modalidad de
prerredacción o sujetos a cláusulas generales predispuestas. Pero, en todos los
casos, lo que trasluce en ellos es la falta de posibilidad del cocontratante de influir
en el contenido del contrato. En ellos hay libertad de conclusión, en cuanto el
contratante débil del negocio tiene la facultad de decidir contratar; sin embargo, se
carece de facultad de configuración del contenido del contrato, al decir de López de
Zavalía (15), y en algunos casos, los mejores de ellos, el contratante podrá negociar
sólo unas pocas cláusulas.
Estos contratos no encontraban regulación en el Código Civil argentino como
tampoco en el Comercial, sólo el art. 38 de la Ley del Consumidor 24.240, de la
República Argentina, aún vigente, los menciona sin definirlos al referirse al control
de incorporación, estableciéndose que la autoridad de contralor deberá vigilar que
los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas.
Sin embargo la jurisprudencia los ha tratado bastamente, aplicándoles a su
interpretación dos principios muy relevantes. El primero aquél según el cual las
cláusulas particulares tienen preeminencia en su aplicación respecto de las
generales(16). Las primeras son aquéllas que negociadas individualmente limitan,
suprimen o interpretan una clausula general. Esto resulta así pues la más genuina
representación de la voluntad del débil del negocio está en aquellas cláusulas que
ha podido negociar.
El segundo principio que regirá será aquél según el cual, en caso de dudas en
relación con determinada cláusula del negocio, debido a que ella resulte poco clara
o ambigua, se interpretará en contra del predisponente (17) o, lo que es lo mismo, en
favor de la parte débil del negocio, aplicación del principio "favor debilis".
Ello pues el predisponente cuenta con los medios a su alcance para expresarse
en forma clara, por lo que, si no lo ha hecho, deben pesar sobre sí las consecuencias
de la redacción deficiente; la redacción del contrato debe resultar tan clara para el
adherente que, utilizando los esfuerzos comunes, le permitan comprender el alcance
del acuerdo(18); siguiendo a Danz, las palabras deben autoabastecerse, es decir,
idóneas, suficientes, claras(19). Implica una clara aplicación del principio de la buena
fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas (20) y que en el derecho argentino
fue incorporado en el artículo 1198 por obra de las reforma de la ley 17.711. Estos
principios jurisprudenciales han sido receptados por Código Civil y Comercial (arts.
986 y 987), que analizaremos en el punto siguiente.
En relación a las cláusulas abusivas que recaen sobre estos contratos, nada se
encontraba regulado en la especie. En tanto que, siendo que el Código Civil y
Comercial los regula separadamente, comprende la materia de las cláusulas
abusivas en los contratos de adhesión en el artículo 988, dado que tiene por no
escritas las cláusulas abusivas, y allí se reproducen dos cláusulas abiertas, las

387
actualmente contempladas para regular los contratos de consumo en el art. 37 de
Ley del Consumidor, aún vigente, y una tercera cláusula, la llamada cláusula
sorpresiva, es decir, aquella cláusula que normalmente no integra el contenido de
los contratos por adhesión y que, por tanto, no sería dable de esperar en este tipo
de negociación; éstas resultan de por sí abusivas, pero la característica fundamental
es la sorpresa, que no le permite al cocontratante evaluar los riesgos o
consecuencias del contrato, pues no hay antecedentes en ello, lo que genera una
pérdida de la relación de equivalencia.
En esta categoría de contratos, es decir, la de los contratos celebrados por
adhesión a condiciones generales predispuestas, debemos incluir a los contratos de
la distribución comercial en sentido amplio, es decir, a los contratos de
comercialización por terceros, comprendiendo, por supuesto, a los de distribución
propiamente dichos, agencia, concesión, franquicia y suministro.
Esta segunda especie, al igual que la tercera que a continuación mencionaremos,
son producto de la contratación en masa o en serie, es decir, de la gran cantidad de
negocios de una misma especie que se celebran con distintos contratantes y que
para acelerar tiempos y abaratar los costos, tienen lugar a través de condiciones
generales o sujetos a cláusulas predispuestas. Estos contratos resultan de suma
utilidad para la vida moderna(21), pues permiten que se lleven a cabo una gran
cantidad de negocios a más bajo costo, es lo que se denomina disminución del costo
de transacción, según la teoría del análisis económico del derecho o "Economic
Analysis of Law".
En relación a la tercera categoría a la que nos venimos refiriendo, nos hallamos
ante los contratos de consumo. Ellos, las más de las veces, se encontrarán
configurados mediante contratos por adhesión a condiciones generales
predispuestas, pero se diferencian de los anteriores en que en estos últimos una de
las partes es consumidor o usuario, en los términos del art. 1º de la ley 242.40 (22),
en tanto que el otro es proveedor en los términos del art. 2º de dicha ley(23), ambos
artículos sustituidos por la ley 26.361.
2. El Código Civil y Comercial y la interpretación de los contratos de
adhesión a condiciones generales predispuestas y régimen de
cláusulas abusivas
El Código Civil y Comercial regula sobre los contratos celebrados por adhesión a
condiciones generales predispuestas en la sección segunda del capítulo tercero del
título segundo del Libro tercero, sección que comprende desde los artículos 984 a
989.
a) Definición
Como hemos expresado anteriormente, el concepto de contratos por adhesión a
condiciones generales predispuestas no se encontraba plasmado en nuestro
derecho antes de la sanción del Código Civil y Comercial que lo contempla en el
artículo 984, que dispone: "el contrato por adhesión es aquél mediante el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente,
por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su
redacción".
b) Requisitos que deben reunir las cláusulas:
Así, el artículo 985 establece los requisitos que deben reunir las cláusulas
generales predispuestas de los contratos de adhesión y las cláusulas de los
contratos de consumo, por remisión expresa, para que resulten oponibles a su
contratante débil, y éstos son: que deben ser comprensibles y autosuficientes.

388
 El primer aspecto hace no sólo a la buena fe que debe primar en todas las
relaciones jurídicas, sino, y especialmente, al consentimiento válido requerido, pues
no puede prestar consentimiento quien desconoce o le resulta incomprensible
aquello sobre lo que consiente.
La autosuficiencia, por su parte, resulta de suma relevancia en todos los contratos
de adhesión, y entre éstos, en los contratos que nos ocupan, los contratos de la
distribución comercial, pues lo que suele hacerse, con cierta asiduidad, es invocarse
un instrumento jurídico al cual el contratante débil no tiene acceso o resulta de difícil
acceso para éste, situación que se quiere evitar admitiendo la tacha de
abusividad(24).
La segunda parte del artículo amplía y aclara los requisitos impuestos por la
primera parte en cuanto a que "la redacción debe ser clara, completa y fácilmente
legible". Como así también resulta al disponerse que "se tienen por no convenidas
aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la
contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión". Como
veníamos expresando, aquí se obsta al consentimiento válido. El efecto jurídico que
se impone como sanción, en su caso, es tenerlas por no convenidas, es decir que
resultan inoponibles a la parte débil del contrato. Disposición concordante con el
artículo 1122, inciso b), del Código Civil y Comercial.
Por último, con total aserto, la disposición que analizamos, en su última parte,
dispone resultar aplicable a la contratación celebrada mediante medios electrónicos
y telefónicos, ello reviste capital importancia, dado que muchos contratos utilizan
dicho soporte de celebración y ejecución.
c) Cláusulas particulares
Por su parte, el artículo 986 del Código Civil define a las cláusulas particulares y
dispone sobre la interpretación que debe hacerse en caso de incompatibilidad entre
éstas y las generales.
Así, en primer término conceptualiza al expresar que las cláusulas particulares
"son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o
interpretan una cláusula general".
Luego dispone que "en caso de incompatibilidad entre las cláusulas generales y
particulares, prevalecen esta últimas". Éste resultaba ya un método de interpretación
utilizado en la jurisprudencia(25). Y deviene consecuencia lógica de considerar que
la cláusula particular, siendo consensuada, resultará la exteriorización de la voluntad
del contratante débil, que además logró imponerla, tal vez como condición para
llevar a cabo el negocio y, por tanto, debe prevalecer sobre la cláusula general.
d) Interpretación
En tanto que el artículo 987 dispone sobre el otro principio de interpretación
aplicable a los contratos de adhesión a condiciones generales predispuestas,
también utilizado por la jurisprudencia, y es aquél según el cual "las cláusulas
ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a
la parte predisponente".
Ello resulta así pues el predisponente ha contado con los medios y posibilidades
técnicas-jurídicas para formular la cláusula en forma clara, por lo que se lo sanciona
interpretando la cláusula ambigua en su contra. Esta regla de interpretación,
denominada "contra proferentem" o "favor debilis", resulta una aplicación clara del
principio de la buena fe que el Código propugna, entre otros, en los artículos 9° y
961(26).
e) Cláusulas abusivas: concepto y efectos

389
 El concepto de cláusula abusiva se incorpora a nuestro derecho a través de la
disposición del artículo 1119 del capítulo cuarto del título III del Código Civil y
Comercial, referido a las cláusulas abusivas en los contratos de consumo. Él dispone
que "sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que
habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor"(27).
Por lo que el elemento central para la configuración de la cláusula abusiva es que
importa un verdadero desequilibrio entre los derechos y obligaciones que de ella
emanan, en detrimento de la parte negocialmente más débil(28). Aunque no se debe
tratar de cualquier desequilibrio, sino de aquel que resulte manifiesto en el
contrato(29). La cláusula abusiva, por tanto, importa una desnaturalización del vínculo
obligacional que violenta, como tal, la buena fe que debe primar en toda relación
jurídica, y que, por tanto, no requiere prueba de la mala fe, pues para nosotros la
sola existencia del desequilibrio del vínculo obligacional en detrimento del débil del
negocio importa de por sí una prueba clara de la mala fe, ello en función del ejercicio
ilegitimo de la posición dominante que se demuestra con la configuración de la
cláusula abusiva.
Por último, el artículo 988 dispone sobre las cláusulas abusivas estableciendo que
se tienen por no escritas(30). Así, en el artículo se establecen dos cláusulas abiertas
similares a las contenidas en los incisos a) y b) del artículo 37 de la ley 24.240, al
disponerse que "en los contratos de esta sección se deben tener por no escritas(31):
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que
importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias".
Por último, el artículo introduce la llamada cláusula sorpresiva, al disponer en el
inciso "c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles"(32).
III. Colofón
La situación de inferioridad negocial en la que se halla inmerso el adherente a
condiciones generales predispuestas, en el caso en análisis, el contratante débil del
negocio de distribución comercial, es mejorada ostensiblemente por las
disposiciones que se regulan en el Código Civil y Comercial.
Todas las normas que se introducen a través de la nueva regulación en la materia
de adhesión a condiciones generales negociales predispuestas dada por el Código
Civil y Comercial importan un avance sustantivo, dada la relevancia que se le otorga,
al erigirlos como una verdadera categoría contractual dentro de la teoría general de
los contratos.
Creemos firmemente que será la jurisprudencia futura, siguiendo los precedentes,
algunos de los cuales hemos analizado y citado, la que delineará la interpretación
de las disposiciones que se incorporan, que, como hemos podido apreciar, ya han
influido grandemente en su redacción.

LOS PLAZOS DE DURACIÓN Y DE PREAVISO EN LOS

CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL. POR JULIA
VILLANUEVA

390
 RCCyC, 2016 (febrero),174

I. Brevísima referencia al estado de situación que preexistía a la

entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
Ardua controversia doctrinaria y jurisprudencial hubo en torno a cuáles eran los
presupuestos para que la rescisión de un contrato del tipo que tratamos fuera
legítima.
No obstante, pareció haberse alcanzado consenso en cuanto a que la solución
variaba según el tiempo fijado para la duración del convenio.
Así, una era la solución que correspondía adoptar frente a los contratos cuya
vigencia hubiera sido prevista por un cierto plazo, y otra la que debía aplicarse a los
que hubieran sido concebidos por tiempo indeterminado, solución —esta última—
que se extendió a los convenios que, sucesivamente renovados, fueran idóneos
para crear, según sus circunstancias, un vínculo con perspectivas de continuidad (1).
A partir de la doctrina establecida por la Corte Sup., en "Automóviles Saavedra
SA v. Fiat Argentina SA"(2), comenzó a admitirse en forma pacífica que en los
contratos de concesión por tiempo indeterminado asistía a las partes la posibilidad
de rescindirlo sin expresión de causa(3).
En el citado precedente, el Tribunal consideró válida la cláusula contractual que
había concedido tal facultad; conclusión que fundó en el hecho de que, cuando los
contratantes no establecían un plazo de duración para el contrato, era porque
entendían que él podía concluir en cualquier momento y no porque quisiesen ligarse
jurídicamente en forma perpetua.
No obstante, esto exigió precisiones que fueron puestas de relieve por el mismo
Tribunal cuando, tras admitir la validez de una cláusula con ese contenido, dejó
aclarado que esto no significaba habilitar su ejercicioabusivo.
Desde la perspectiva de esas doctrinas, se presentó claro a nuestro juicio que el
ejercicio regular del derecho a rescindir sin causa los contratos sin plazo
determinado se encontraba subordinando a la necesidad de respetar dos tiempos.
Por un lado, era necesario respetar cierto lapso de vigencia del convenio
respectivo, desde que el concedente no podía rescindir sin dar a su contratante el
tiempo necesario para que amortizara la inversión que había realizado con motivo
del negocio y obtuviera las ganancias que habían justificado su interés en contratar;
y, por el otro, se entendió necesario respetar el tiempo que demandaba el
otorgamiento de un preaviso adecuado.
Respecto del primero, en ocasión de fallar el caso "Cherr-Hasso Waldemar v. The
Seven Up" del 5/11/1991(4), la misma Corte tuvo oportunidad de señalar que, a fin
de evaluar la regularidad del derecho a rescindir, era necesario determinar si había
existido un retorno de la inversión efectuada por el concesionario en la medida en
que esta finalidad había sido uno de los motivos determinantes de la duración
indefinida del contrato, dejando aclarado que la falta de amortización tornaba
abusivo el aludido ejercicio.
El contrato que no contuviera plazo, por ende, no podía ser rescindido en
cualquier tiempo, sino que era necesario el transcurso del tiempo de vigencia que
se presentara imprescindible para que tuviera lugar esa amortización y se
cumplieran las expectativas económicas que las partes hubieran razonablemente
podido esperar del contrato, lo cual llevó a doctrina que compartimos a hablar de la
necesidad de respetar un plazo tácito (5).

391
 Recién después de transcurrido tal plazo tácito —cuya duración dependía de la
cuantía de las inversiones y de la rentabilidad del negocio—, nacía el derecho a
rescindir sin causa, con la consecuencia de que el contrato continuaba mientras
ninguna de las partes lo denunciara.
No obstante, e inocultable —como lo es— al sentido común que un
establecimiento en explotación no puede cerrar sus puertas de un día para el otro,
se concluyó también que el ejercicio de ese derecho a rescindir sin causa no podía
ser intempestivo.
Por eso es que, al reseñado plazo de vigencia contractual que era necesario
respetar para que el convenio cumpliera su finalidad, se agregó otro plazo más,
derivado —como se dijo— de la necesidad de otorgar un adecuado preaviso.
La duración de ese preaviso variaba en función de diversas circunstancias, pero,
cualesquiera que fueran las pautas que se adoptaran para fijarlo, fue pacífico admitir
que quien decidía la desvinculación debía otorgar a su contraparte ocasión de
reinsertarse en el mercado y solucionar los inconvenientes que naturalmente le
acarreaba la cesación del convenio del que se tratara, para lo cual debía otorgarle
ese preaviso cuya extensión debía ser coherente con la naturaleza y circunstancias
de la relación.
Esto, en lo que concierne a los contratos de plazo indeterminado.
En cambio, los convenios que sí contenían tal plazo, no requerían de ningún
preaviso: finalizaban en la fecha prevista para ello (al vencimiento de tal plazo), sin
necesidad de ningún anuncio adicional; y, si eran resueltos sin causa antes de ese
tiempo, el contratante incumplidor debía a su contraparte la indemnización
respectiva, que incluía —como es propio en los contratos con plazo cierto— las
ganancias que este último hubiera podido percibir durante el lapso que había faltado
hasta alcanzar ese vencimiento que no había sido respetado.
No habremos de ingresar en los diversísimos y largos debates que tuvieron lugar
con motivo de varios de los asuntos vinculados a la cuestión que tratamos, pues, en
rigor, el único propósito de estas brevísimas consideraciones es el de permitirnos
destacar las modificaciones que, en algunos aspectos, ha sufrido este régimen —
de cuño jurisprudencial y doctrinal, dada la atipicidad que por entonces
caracterizaba a estos contratos— tras la entrada en vigencia de las normas que
pasamos a comentar.
En todo lo demás, remitimos a la copiosa e importante doctrina que se ha ocupado
de la materia(6).
II. Acerca de los plazos fijados en el nuevo Código para la
"duración" de estos contratos(7)
Como acabamos de reseñar someramente, antes de la entrada en vigencia de las
nuevas normas, la doctrina y la jurisprudencia admitían la validez de los plazos de
duración de estos contratos que hubieran sido fijados por las partes; y, cuando se
trataba de convenios por tiempo indeterminado, se estimaba que había que respetar
ciertos plazos tácitos —el destinado a permitir que el contrato cumpliera su finalidad
y el de preaviso—, que variaban según las circunstancias.
Esto ha cambiado con el nuevo Código.
En lo que respecta a los plazos de duración, ya no son las partes quienes lo fijan,
por lo menos, no en su mínimo.
De ello se ocupa ahora el nuevo Código, que ha introducido esos plazos mínimos
que las partes deben respetar.

392
 Pero, sin que se nos presente claro por qué, ha distinguido, pues, por un lado, ha
regulado al contrato de agencia y, por otro, a los demás.
Al contrato de agencia no le ha asignado ningún plazo mínimo: sólo se establece
que, salvo pacto en contrario, ese contrato se entenderá celebrado por tiempo
indeterminado.
Así lo dice el art. 1491, según solución, que, huelga aclarar, se hubiera alcanzado
igual si nada hubiera dicho la ley: a falta de pacto acerca del plazo, estos contratos
siempre se han entendido celebrados por tiempo indeterminado.
En cambio, a los demás contratos regulados en la sección que estudiamos, sí se
les ha establecido un "mínimo".
El principio general se encuentra establecido en el art. 1506, que dice: "...Plazos.
El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un
plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro
años...".
Decimos que ése es el principio general, porque, establecido para el contrato de
concesión del que se ocupa el mencionado art. 1506, a él remiten las normas de los
demás contratos —con excepción, como vimos, del de agencia, que no tiene plazo
mínimo— regulados en este tramo del Código, esto es, los contratos por medio de
los cuales se concede la venta o comercialización de software o de procedimientos
similares (art. 1511), el de distribución (art. 1511), y el de franquicia (art. 1516).
Con esta advertencia: dado que el art. 1511 remite, para la regulación del contrato
de distribución, a las normas que se ocupan del de concesión en cuanto "sean
pertinentes", nos parece que la aplicación del citado art. 1506 a aquél (el de
distribución) no es automática, sino que dependerá de las características de la
distribución de que se trate y de la posibilidad de detectar en ella, ante el caso
concreto, similitudes con la concesión, las que no siempre se presentan dada la
diversidad de fisonomías que presenta la primera(8).
Además de ésa, hay otra regla general que es posible detectar en la regulación;
regla que, a diferencia de la recién vista (plazo mínimo de cuatro años), no presenta
excepciones, pues incluye también al contrato de agencia.
Nos referimos a la "regla" según la cual todos estos contratos, cuando son por
tiempo determinado, se "transforman" en contratos de duración indeterminada
cuando son continuados (en los términos que veremos) después de vencido el plazo
contractual o legal que les corresponda.
Eso es lo que dice el art. 1491 para la agencia (9), según regla que reedita el art.
1506 para la concesión(10), el art. 1516 para la franquicia(11) (previa la prórroga allí
prevista), y el art. 1511 para los demás contratos regulados en la sección que nos
ocupa.
Dos son, entonces, los criterios medulares que en este aspecto (plazo de duración
de estos contratos) adopta la regulación:
a) el plazo mínimo de cuatro años;
b) la transformación del contrato en uno de tiempo indeterminado tras el
vencimiento del plazo que corresponda.
Todos tienen ese referido plazo mínimo de cuatro años, salvo la agencia, que
puede tener cualquier plazo, aunque, a falta de pacto, se entiende celebrada por
tiempo indeterminado.

393
 Y en todos, también en la agencia, el "tiempo indeterminado" es el régimen
temporal que se sigue de la continuación de la relación después de vencido el plazo
originariamente previsto o el legal que corresponda.
Éste es el régimen general, que presenta dos excepciones y una paradoja (en
rigor, presenta varias, pero una es clara).
Las excepciones lo son respecto de la regla vinculada con el "plazo mínimo" de
cuatro años.
La primera —que tiene el fundamento que comentamos en el punto siguiente—
la provee el art. 1506 al establecer que "...si el concedente provee al concesionario
el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede
preverse un plazo menor, no inferior a dos años...".
Y la segunda resulta del art. 1516 que, referido a la franquicia, establece que un
plazo inferior puede ser pactado si él resulta de las situaciones especiales que allí
se refieren —v.gr., ferias, congresos o actividades desarrolladas dentro de predios
u otros emprendimientos que tengan esa duración inferior— y se explica por sí
misma: la duración, en tal caso, coincide con el objeto del contrato.
En cuanto a la paradoja que anunciamos, ella se presenta ante la regulación que,
respecto de la concesión, trae el art. 1506; norma que, tras establecer que ese
contrato no puede ser inferior a cuatro años, sigue diciendo que "...Pactado un plazo
menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años...".
Decimos que esto es paradójico, por algo obvio: la ley impone como regla general
—como vimos— el "tiempo indeterminado" cuando, pese a no existir convenio, las
partes continúan la relación; y, en cambio, descarta esa indeterminación temporal
cuando las partes la han querido: en tal caso, el "tiempo indeterminado" pasa a
quedar acotado al plazo de cuatro años.
III. Finalidad de los plazos de duración mínima
Como vimos en el punto anterior, la ley establece como regla general (que
presenta como excepción al contrato de agencia) que los contratos que comentamos
tienen una duración mínima de cuatro años, el que puede ser reducido a dos años
en la concesión cuando "...el concedente provee al concesionario el uso de las
instalaciones principales suficientes para su desempeño...".
¿Cuál es la finalidad que persiguió el legislador al establecer esos "plazos
mínimos"?
Sin duda, proteger a quien se supone la parte débil del contrato (concesionario,
distribuidor, franquiciado, comercializador), procurando otorgar a la relación la
estabilidad indispensable para que esa parte cuente con el tiempo que necesita para
amortizar las inversiones que realizó y obtener las ganancias que esperaba.
En sí misma, esa finalidad se halla en la base de la ecuación económica de la
mayoría de estos contratos y así lo había entendido la misma Corte al razonar del
modo en que expusimos más arriba.
Pero, si no es dudoso que, así pensada, esa finalidad podría no ser susceptible
de reproche, sí lo es que, a efectos de tutelarla, hayan sido establecidos plazos
mínimos.
Como todo mínimo llamado a regular un universo de contratos que entre sí
pueden ser (y habitualmente lo son) tan diversos, el plazo elegido por el legislador
podría ser arbitrario según los casos.

394
 Lo que importa no es cuánto dura el contrato, sino que él tenga una duración tal
que permita a las partes alcanzar la finalidad que han procurado; duración que
podría ser mayor o menor en función de las circunstancias.
No obstante, del sistema que comentamos parecería surgir que, dados esos
cuatro años de duración del contrato de que se trate, esa finalidad deberá
entenderse alcanzada en todos los casos.
Ese mismo razonamiento parece fundar la posibilidad —recién destacada— de
que el contrato de concesión quede reducido a dos años cuando el concedente ha
provisto al concesionario las instalaciones; norma que parte de la implícita
presunción según la cual esa provisión exigirá menor inversión al concesionario y,
en consecuencia, también menor será el plazo que éste necesitará para amortizarla.
No obstante, bien se ha señalado que el concesionario o distribuidor podría haber
invertido en otros bienes, tangibles o intangibles, tanto o más importantes que las
instalaciones, hipótesis que exhibe el carácter relativo de ese "otro" plazo mínimo
de dos años(12).
Cumplido el plazo mínimo que sea, ¿el contrato debe considerarse extinguido?
La respuesta es afirmativa, salvo que las partes lo continúen, en cuyo caso se
convertirá en un contrato por tiempo indeterminado.
¿Y si las inversiones realizadas por el concesionario no estuvieran amortizadas
en razón de su magnitud y por causas ajenas a él?
Nos parece que hay que distinguir.
Una cosa es que hayan sido las partes quienes hayan fijado el plazo, y otra que
ese plazo venga impuesto por la ley.
Si ha sido fijado por las partes respetando las pautas previstas en las normas que
estudiamos, en principio habrá que respetarlo. Ello, claro está, sin perjuicio de que,
por aplicación de las pautas generales que rigen la materia contractual, pudiera
llegarse a diversa conclusión.
En cambio, parece que si las partes nada han dicho, el contrato no puede
entenderse ex lege vencido a los cuatro años (o a los dos, en el caso); pues, de lo
contrario, la aplicación del temperamento previsto en la ley terminaría por frustrar la
finalidad del convenio, que mal podría concluir sin que, siquiera, ese contratante
hubiera logrado recuperar la inversión que hubo de realizar en pos de su ejecución.
Esto demuestra, como se dijo más arriba, que el llamado plazo "mínimo" es
relativo, dado que su transcurso no debería marcar en esos casos la fatal finalización
del contrato.
Y demuestra también la inutilidad de la protección legal buscada por vía de la
introducción de ese temperamento: la necesidad de que el concesionario (o el
agente, o el distribuidor, o el que sea) recupere lo que invirtió en virtud del convenio,
es exigencia que existía antes de la entrada en vigencia de las normas que
comentamos y que, obviamente, se mantiene después de ellas, de lo que se infiere
que la regulación que comentamos no agrega nada a esa preexistente situación y
que, en vez de proveer una herramienta para la tutela procurada, podría complicarla,
dado que genera la impresión de que todo consiste en verificar el cumplimiento del
plazo mínimo de que se trate, sin importar qué sea lo que, en la sustancia económica
de las cosas, haya sucedido.
Y podría ocurrir a la inversa, esto es, que esos plazos se presenten
innecesariamente largos en atención al concreto interés que las partes han
pretendido canalizar a través del contrato, supuesto en el cual esa irrupción del

395
legislador en una órbita tradicionalmente reservada (en nuestro país) a la autonomía
de la voluntad, colocará a los contratantes ante la alternativa no contratar —pese a
que hubieran querido hacerlo en otros términos—, o de hacerlo exorbitando sus
necesidades.
¿Podría ese plazo mínimo ser soslayado por la vía de incluir en el contrato una
cláusula que habilitara a rescindir en forma unilateral e incausada?
La validez de las cláusulas de resolución "ante tempus" en este tipo de contratos
aun cuando ellos hayan sido concebidos por plazo determinado, ha sido admitida(13).
Pero, ¿esa solución se mantiene vigencia ahora?
El interrogante ha recibido respuesta afirmativa de cierta doctrina (14).
No obstante, a nuestro juicio, la cuestión no es tan lineal, dado que, como es claro,
esa respuesta depende de la concepción que se tenga acerca de la naturaleza —
supletoria o imperativa— de las normas que comentamos, cuestión acerca de la cual
no nos pronunciamos ahora, porque su dimensión amerita dejarla para otra ocasión.
Si se estima que estamos ante normas supletorias, esa cláusula debería
considerarse válida, toda vez que, del mismo modo en que las partes podrían
apartarse, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, del régimen legal analizado,
también podrían hacerlo por vía de una cláusula que, como la que comentamos,
tendría la misma consecuencia.
En cambio, si se considerara que estamos ante normas imperativas, es claro que
la facultad de rescindir sin causa no podría ser admitida si ella condujera a no
respetar los plazos mínimos (de cuatro o de dos años) que hemos visto.
IV. Extinción sin causa de los contratos. Régimen con arreglo a
que su plazo se encuentre o no determinado
Como quedó dicho más arriba, nuestra jurisprudencia había distinguido con
arreglo a que los contratos que comentamos tuvieran o no fijado un plazo de
vigencia.
Si lo tenían, el contrato no podía ser lícitamente extinguido sin causa antes del fin
de ese plazo, so pena de que el concedente, comitente o fabricante debiera a su
contratante una indemnización calculada en función de las ganancias que éste
hubiera podido percibir si ese plazo hubiera sido respetado.
Y, si el plazo se respetaba, el contrato finalizaba al vencimiento. Ello, sin perjuicio
de la problemática —que no abordaremos en esta ocasión— que se había planteado
en torno a los convenios que tenían prevista la posibilidad de su renovación.
En cambio, si el contrato era por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
podía rescindirlo sin causa en cualquier tiempo, bajo la condición de que otorgara a
la otra el correspondiente preaviso.
De tal modo, mientras en los contratos de duración limitada extinguidos sin
causa ante tempus lo debido era una indemnización por incumplimiento calculada
en función del plazo que no había sido respetado, la extinción de los contratos
celebrados por tiempo indeterminado sólo se consideraba ilícita cuando, además de
"incausada", era intempestiva por no haberse otorgado al contratante cumplidor el
referido preaviso.
¿Cómo es el régimen ahora?
Respecto de los contratos con duración limitada, es posible advertir dos
regulaciones.

396
 Una, para la franquicia, cuyas particularidades exigen un tratamiento diferenciado
que efectuaremos más abajo.
Y la otra, para los demás contratos a plazo previstos en la sección, de los que
ocupan los arts. 1494, inc. d), y 1495, que, aunque referidos sólo a la agencia, se
extienden —vía interpretación sistemática (arts. 1508 y 1511)— a los restantes.
De esas normas resulta, en síntesis, que el convenio de que se trate se extingue
"de pleno derecho" al vencimiento de su plazo, salvo que haya continuado, en cuyo
caso queda "transformado" en uno de tiempo indeterminado, siendo (en tal caso)
necesario el preaviso previsto en el art. 1492.
De la resolución ante tempus de estos contratos, nada se dice.
Pero, por aplicación de las reglas generales que rigen la materia contractual,
forzoso es concluir que el sistema no ha cambiado: la necesidad de respetar el
contrato (art. 958 del mismo código), impone también la de respetar su plazo, so
pena de generar en el contratante cumplidor el derecho a recibir la indemnización
respectiva, que, en estos casos, no puede sino calcularse del mismo modo en que
se venía calculando.
El Código también se ocupa de este asunto —resolución incausada e
intempestiva— cuando estamos ante contratos por tiempo indeterminado.
El art. 1492, que regula la cuestión para el caso de la agencia, establece:
"...En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin con un preaviso.
"El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato...
"Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración
limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo
del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede.
"Las partes pueden prever plazos de preaviso superiores a los establecidos en
este artículo".
Esas mismas reglas se aplican a la concesión (art. 1508), y a los contratos
mencionados en el art. 1511. En cambio, también aquí el de franquicia tiene un
régimen diverso, que tratamos más abajo.
El art. 1492 comienza por admitir la regla ya vista según la cual en los contratos
por tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede rescindir sin causa
otorgando un preaviso adecuado.
1. En ese punto, las cosas no han cambiado.
Las diferencias que trae el nuevo régimen pasan por otro lado y son
fundamentalmente dos.
Una concierne al mismo concepto de contrato por tiempo indeterminado; y la otra,
a la extensión del plazo de preaviso.
En lo que respecta a la primera, y salvo el contrato de agencia —que, como vimos,
se entiende celebrado por tiempo indeterminado salvo pacto en contrario (art.
1491)—, en los demás dejaron de existir los contratos que "nacían" con esa ilimitada
duración: si eso ocurre ahora, tales contratos deben entenderse sujetos a un plazo
de cuatro años (arts. 1506, 1511, 1516).
Si estos contratos ya no "nacen" por tiempo indeterminado, ¿cuáles son,
entonces, los contratos con tal duración (indeterminada) a los que se refieren las
normas citadas?

397
 Según el art. 1492, son los que, por haber sido continuados después de vencido
el plazo en ellos previsto —o el legal, si tal plazo convencional no hubiera existido o
hubiera sido inferior a esos cuatro años—, quedan "transformados" en contratos por
tiempo indeterminado.
De tal modo, el contratante "a plazo" que no desea quedar "cooptado" por ese
régimen deberá ser especialmente cauto en el sentido de no realizar ningún acto
que pueda inducir a interpretar que el contrato continuó tras su vencimiento.
¿Y si desea continuarlo pero por un nuevo plazo?
En tal caso, nos parece, ese nuevo plazo debe ser respetado, por lo que el
contrato no podrá considerarse —por solo el hecho de haber sido continuado—
incurso en "tiempo indeterminado".
Nada hay en la ley que autorice una solución diversa: el contrato
"transformado" ex lege del modo visto debe considerarse hipótesis acotada al
supuesto en el que, por haber vencido el plazo originario y no haber sido previsto
otro, ha quedado sin soporte convencional en este plano.
Sólo en ese caso el contrato queda de tal modo "transformado", según norma
que, así mirada, se comporta como norma claramente supletoria.
Que esto —es decir, esa posibilidad de fijar un nuevo plazo— es jurídicamente
posible, surge también de lo dispuesto en el art. 1506 in fine, que expresamente lo
autoriza para la concesión.
Y si bien es cierto que no existe similar autorización en el art. 1491 para la
agencia, estimamos que esa omisión legislativa no justifica asignar a ésta una
solución diversa, por lo que, según nuestro ver, cualquiera de los contratos previstos
en esta sección podrá ser continuado por un nuevo plazo (igual o distinto del original)
sin que esa continuidad los haga caer irremediablemente en la mencionada
"indeterminación" de su plazo(15).
¿Debe ese nuevo plazo ser también, como mínimo, de cuatro años?
Nos parece que la respuesta es negativa.
Transcurrido una sola vez el plazo de cuatro años ya visto, la finalidad legal
(cualquiera que ella sea) también se habrá cumplido, por lo que interpretar —cuando
la ley no lo dice— que el nuevo plazo que se fije debe igualmente ajustarse a dicho
"mínimo", importaría realizar una interpretación extensiva de una disposición que,
por restringir el ámbito de autonomía de la voluntad, no admite ese modo de
interpretación sino que, por el contrario, exige una inteligencia restrictiva.
Hasta aquí, lo vinculado a esa primera modificación que el nuevo Código trae en
esta materia sobre los llamados contratos por tiempo indeterminado.
Como vimos, también ha sido modificado lo atinente al "preaviso"; no a la
necesidad de otorgarlo —que subsiste—, sino al modo de calcular el plazo
respectivo.
La regla es ahora que ese plazo es de un mes por cada año de vigencia del
contrato(16).
Se trata de una indemnización "tasada" en función de un solo dato: la duración
del convenio.
¿Qué diferencia hay entre ese modo de calcular el preaviso y el que había sido
acuñado por la jurisprudencia antes de que el Código entrara en vigencia?
Hay un verdadero cambio de sistema.

398
 Lo que antes se buscaba era la fijación de un "preaviso razonable", el cual sólo
podía lograrse ante el caso concreto, en función de sus circunstancias.
La jurisprudencia había rescatado, sí, al factor tiempo como una pauta a tener en
cuenta, dado que un contrato mantenido durante un lapso prolongado portaba una
mayor expectativa de continuidad y estabilidad que debía ser considerada a los
efectos que tratamos.
Fue común, entonces, que los tribunales admitieran que ante un mayor plazo de
duración, más extenso debiera ser el preaviso, pero de ningún modo el análisis se
acotaba a ese elemento, sino que se extendía a otros —v.gr. la cuantía de la
inversión realizada, el ramo de la actividad, la existencia o no exclusividad, la mayor
o menor facilidad para reacomodar la actividad empresarial tras la ruptura del
vínculo, la importancia del contrato dentro del giro del "rescindido", etc.— que
también se consideraron idóneos para poder estimar con cuánta anticipación la
rescisión proyectada debía ser anunciada a fin de permitir que el contratante que la
sufriera adoptara los arbitrios necesarios para reinsertarse en el mercado y evitarse
así el perjuicio que podía acarrearle la extinción del contrato (17).
El método, como se dijo, ha cambiado.
Ahora se exige, como vimos, que el plazo de preaviso sea de un mes por cada
año de vigencia del contrato, lo cual ha generado fuerte crítica (18).
A tenor del nuevo régimen, sólo hay que atender al tiempo que ha durado el
contrato, lo cual podría llevar a concluir que la indemnización por falta de preaviso
ha perdido su carácter indemnizatorio para pasar a ser un derecho que nace
mecánicamente en cabeza del "rescindido" a la finalización de un contrato de este
tipo, sin correlación con los daños que pudieron habérsele evitado si se le hubiera
anticipado adecuadamente la decisión de terminar el vínculo.
Se ha ganado en certeza, es verdad, pero no tanto, dado que ya antes era posible
cierta previsión en función de las pautas que la jurisprudencia había venido fijando.
Los plazos ahora se fijan en todos los casos del mismo modo y,
comparativamente hablando, pueden —según el caso— derivar en preavisos mucho
más extensos que los que hubieran sido necesarios para evitar los aludidos daños.
Así vistas las cosas, parecería que, más que enderezado a fijar una
indemnización razonable, el temperamento adoptado parece inspirarse en el deseo
de establecer un incentivo para no rescindir, con olvido (tal vez) de que uno de los
reflejos de la libertad contractual es la garantía de que nadie puede considerarse
obligado contractualmente a perpetuidad.
Finalmente, nos permitimos una última acotación acerca de esta cuestión.
El art. 1492 establece que el preaviso de "...un mes por cada año de vigencia del
contrato..." se aplica "...a los contratos de duración limitada transformados en
contratos de duración ilimitada...".
En rigor, salvo en la agencia, en los demás contratos —todos regidos por la misma
norma—, la categoría de contratos de "duración ilimitada" y la de los
"transformados en contratos duración ilimitada" es coincidente: ninguno de ellos
nace de duración ilimitada, sino que todos pasan a ser tales por su "transformación"
en los términos ya vistos.
Pero, más allá de esto, lo relevante es que el citado art. 1492 continúa diciendo
que, en tales casos, "...en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la
duración limitada que le precede...".
La regulación no nos parece razonable.

399
 ¿Por qué incluir en el aludido preaviso el plazo cierto de un contrato que se
cumplió? ¿Acaso por el solo hecho de que ese contrato continuó tras haberse
cumplido?
¿Por qué ese plazo original ya agotado, que no originaba ninguna obligación de
preavisar, va a pasar a originarla (ése es el significado económico de esa inclusión
suya dentro del cómputo que tratamos) si el convenio continúa?
No encontramos respuestas satisfactorias.
V. Acerca del modo en que operan otras causales de resolución
El art. 1494 establece que "...el contrato de agencia se resuelve por:
"a) muerte o incapacidad del agente;
"b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de
fusión o escisión;
"c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
" d) vencimiento del plazo;
"e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de
forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor
de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;
"f) disminución significativa del volumen de negocios del agente...".
De su lado, el art. 1495 se ocupa de la "manera" en que operan cada una de esas
causales de resolución, estableciendo que "...En los casos previstos en los incs. a)
a d) del art. 1494, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso
ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1492 para el
supuesto de tiempo indeterminado".
En lo que aquí interesa, el inc. d) prevé la extinción del contrato por "vencimiento
del plazo", extinción que se produce —según lo establece la norma en comentario—
"...de pleno derecho...".
No obstante, la misma norma agrega que esto es así "...sin perjuicio de lo
dispuesto por el art. 1492 para el supuesto de tiempo indeterminado...", haciéndose
cargo de que, según este último artículo, puede haber contratos a plazo que se
hayan "transformado" en contratos de duración ilimitada, en cuyo caso es necesario
el preaviso previsto en el art. 1492.
Eso sucede cuando el contrato "con plazo" continúa después de vencido ese
plazo, supuesto que demuestra que la extinción no opera "tan" de pleno derecho,
porque, si así fuera, sobrevenido el vencimiento, el contrato se extinguiría y no
podría continuar.
De esto se deriva, como adelantamos, que el contrato a plazo se encuentra en
principio sometido al régimen previsto en el primer párrafo del art. 1495 —el
vencimiento del plazo lo extingue—, pero ese régimen opera en tanto y en cuanto
las partes no decidan continuarlo, porque, si lo hacen, en vez de extinguirse, el
contrato se "transforma" en uno de tiempo indeterminado.
El art. 1495 se ocupa seguidamente de la causal prevista en el inc. e) del art.
1494, previendo para ese supuesto —esto es, para el supuesto en el que se
produzca el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las
partes— que cada parte puede resolver directamente el contrato.
Pero, ¿qué quiere decir que cada parte puede resolver "directamente" el contrato?
¿Significa que no es necesario intimar previamente al cumplimiento?

400
 La respuesta parecería ser afirmativa, conclusión que —si fuera compartida—
habilitaría a sostener que el pacto comisorio implícito no exige aquí previa
intimación.
En art. 1495 continúa diciendo que "...en el caso del inc. f) del art. 1494, se aplica
el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su volumen de negocios durante
dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe exceder de
dos meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun cuando el contrato
sea de plazo determinado...".
El inc. f) del art. 1494 contempla una específica causal de extinción: disminución
significativa del volumen de negocios del agente.
Como es obvio, esa disminución puede ocurrir por causas imputables al agente,
o por causas ajenas a él (v.gr., vinculadas con la disminución general de la
demanda), pese a lo cual la ley no distingue.
¿Significa esto que en cualquier caso el preponente podrá resolver con invocación
de esta causal?
Aun cuando la ley no haya establecido distinción alguna, la interpretación no
puede ser irrazonable, por lo que entendemos que la respuesta al interrogante
planteado debe ser acorde con los principios generales que rigen la cuestión. De ahí
que, a nuestro juicio, también en este caso la extinción será procedente cuando la
mencionada disminución en el volumen de negocios sea imputable al agente o
cuando, por las circunstancias del caso, pudiera entenderse que el contrato ha
devenido inviable.
Lo especial de esta hipótesis no es que prescinda de la imputabilidad de la causa
que lleva a la extinción contractual —lo cual, como vimos, no ocurre—, sino el modo
en que esa extinción se produce.
Es decir: aquí no pasa lo que sí sucede ante las demás hipótesis de
incumplimiento, que, reguladas en el inc. e) del art. 1494, autorizan a cada parte a
"...resolver directamente el contrato..." (art. 1495).
Y no pasa, porque, configurada esta particular hipótesis de incumplimiento, el
mismo art. 1495 dispone que "...se aplica el art. 1492...", es decir, que es necesario
otorgar el preaviso allí previsto, regulado para los contratos por tiempo
indeterminado.
Pero, ¿y si el contrato en el que se configura la hipótesis que estudiamos
(disminución significativa en el volumen de negocios) fuera por tiempo determinado?
La letra de la ley conduce a sostener que el aludido preaviso deberá ser
igualmente otorgado. Es decir: el inc. f) del art. 1494 contempla una causal
autónoma de extinción del contrato que descarta la aplicación de la solución general
—esto es, resolución directa (art. 1495)— para exigir siempre el preaviso del art.
1492 (previsto allí para dar adecuado fin a los contratos de tiempo indeterminado),
aun cuando el contrato incurso en esa causal tenga plazo previsto.
¿Y si en este último caso —contrato con plazo en el que se configura la causal
prevista en el citado inc. f)—, el tiempo que falta para el vencimiento de la relación es
menor que el plazo de preaviso computado en los términos del art. 1492?
Imaginemos, por ejemplo, un contrato por diez años al que le faltan seis meses
para su vencimiento: ¿Cuál es el preaviso correcto en tal caso? ¿También el número
de años que lleva de vigencia, como resultaría de aplicar dicho art. 1492?

401
 La respuesta no puede ser afirmativa, pues, si lo fuera, se incurriría en una
interpretación asistemática, dado que, en vez de extinguir el contrato antes de
tiempo (que es lo que procura facilitar la norma, como lo demuestra su último
párrafo), ese preaviso alongaría su vigencia.
¿Cuál debería ser el preaviso, entonces?
No encontramos clara respuesta. Y no la encontramos porque, sea o no razonable
exigir un preaviso en este caso, lo que parece cuestionable es que ese preaviso
haya sido establecido teniendo en consideración el art. 1492, que lo fija en función
de una situación que no se asemeja en nada a la que estudiamos.
En tales condiciones, y siendo que, ante un supuesto como el que comentamos,
el preaviso llevaría a alongar la vida del contrato, forzoso es concluir que no puede
ser aceptado, por lo que también forzoso parece ser aceptar aquí que el único
remedio posible es la aplicación de la solución general según la cual, ante el
incumplimiento de uno de los contratantes, el otro puede extinguir directamente el
vínculo.
¿Para qué se prevé como causal autónoma la del inc. f)?
Porque aquí, a pesar de tratarse —según entendemos— de un supuesto de
defectuoso cumplimiento por parte del agente (defecto que lo ha conducido a
disminuir su volumen de negocios), el legislador ha decidido, por razones que no
alcanzamos a comprender, que el preponente no puede resolver el contrato con
causa, sino que debe tratarlo como se tratan los contratos sin plazo determinado en
los que la resolución incausada se encuentra admitida previo preaviso, obligación
—la de preavisar— que aquí rige sin importar cuál haya sido el plazo —determinado
o no— que tenga el contrato, lo cual nos parece desacertado.
Esta regulación rige "excepto que el agente [hubiera disminuido] su volumen de
negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no
debe exceder de dos meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun
cuando el contrato sea de plazo determinado".
Nuevamente, la solución sigue siendo inexplicable: tampoco en este caso puede
el preponente resolver el contrato con causa, sino que también debe otorgar un
preaviso. Pero, atendiendo al tiempo que lleva la situación —dos ejercicios
consecutivos—, la ley acota ese preaviso, estableciendo aquí un "plazo máximo" —
no más de dos meses—, según norma cuyo texto parecería imperativo, y sin que, al
menos nosotros, alcancemos a comprender cuál ha sido el interés en cuya
protección se ha establecido una regla que parecería impedir al preponente el
otorgamiento de un plazo superior.
VI. Duración y extinción del contrato de franquicia
Como vimos, el art. 1516 extiende a este contrato el principio previsto en el art.
1506, primer párrafo, por lo que también la franquicia debe tener un plazo mínimo
de cuatro años.
En lo demás, este contrato se rige por el citado art. 1516, que, tras sentar —por
vía de la remisión que efectúa— que el convenio tiene esa duración mínima de
cuatro años, continúa diciendo:
"...Sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con
situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro
de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos
sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada

402
vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma
en contrato por tiempo indeterminado...".
A pesar de que todo lo recién transcripto fue incluido en un único párrafo —lo cual
podría conducir, en una primera impresión, a pensar que la norma se está refiriendo
a una sola cuestión—, son dos las regulaciones que se agregan, que nada tienen
que ver entre ellas.
Por un lado, se establece la posibilidad de apartarse de ese plazo mínimo cuando
él se presente incompatible con el objeto de la contratación en tanto no enderezado
—ese objeto— a establecer ninguna relación estable entre las partes, sino a
satisfacer una situación signada por su transitoriedad (ferias, congresos o eventos
similares): en tal caso, el contrato vence junto juntamente con el cese de esa
situación —que sirvió de causa a la contratación—, y ello ocurre de pleno derecho
(art. 1522, inc. c]).
Por el otro, la norma se ocupa de los contratos a plazo cierto y de cuál es la
situación en la que ellos quedan tras su vencimiento.
Lo hace de un modo novedoso, pues cambia el sistema que hasta su entrada en
vigencia había regido entre nosotros.
Antes, el vencimiento de un contrato a plazo cierto marcaba su fin, y eso es lo que
sigue ocurriendo en los demás contratos regulados en la sección, los que quedan
extinguidos de pleno derecho al cumplirse el plazo en ellos previsto (arts. 1494, inc.
4º, y 1495).
Esto, claro está, salvo decisión de las partes de continuarlo, pero esto es harina
de otro costal, puesto que la norma que nos ocupa ahora no presupone ninguna
decisión de las partes de continuar la relación en el caso de la franquicia.
¿Qué es lo que ocurre cuando de ésta se trata?
En ella, el vencimiento del plazo no marca per se el fin del contrato.
Ello, salvo que alguna de las partes lo "denuncie" con treinta días de antelación a
ese vencimiento.
Si, en cambio, ninguna de ellas hace saber su intención de que el convenio llegue
efectivamente a su fin en la fecha prevista para ello, la ley dice que "...al vencimiento
del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de
un año...".
Bien se advierten las diferencias con los demás contratos: en éstos, como dijimos,
el vencimiento del plazo los extingue "de pleno derecho". Ello, salvo
su continuación por las partes, supuesto en el cual, se convierten en contratos de
tiempo indeterminado.
En la franquicia, en cambio, el vencimiento no produce ese efecto (extinción de
pleno derecho), salvo que se produzca esa "denuncia".
Y el contrato tampoco se convierte —si esa denuncia no ocurre— en uno de
tiempo indeterminado (al menos no de entrada), sino que se "prorroga tácitamente"
por el plazo de un año.
Ello, sea que el contrato haya o no continuado, dado que la ley no hace depender
esa "prórroga tácita" de tal continuación —como sí ocurre en los demás contratos—
, sino de la omisión de la referida "denuncia".
La norma da a entender que las prórrogas pueden ser varias, dado que habla
de prórrogas que se producen por "plazos sucesivos" de un año y acaecen por el

403
solo hecho ya visto, esto es, que ninguno de los contratantes haya efectuado la
mentada denuncia (practicada siempre con la misma antelación) (19).
Pero, en rigor, la prórroga sólo puede ser una, como se confirma a poco que se
tenga presente que la norma sigue diciendo "...a la segunda renovación, [el contrato]
se transforma en contrato por tiempo indeterminado...".
A nuestro juicio, la solución es la expuesta: el contrato con plazo cierto se
"prorroga" una primera y única vez por un año (cuando no media denuncia del modo
tratado) y, si vence ese año sin que tampoco exista tal denuncia, se produce esa
"segunda renovación" —esa palabra (renovación) usa la norma— de la que habla la
ley, que tiene el efecto de hacer que el contrato se "transforme" en "...contrato por
tiempo indeterminado..." (20).
Cualquiera que sea la valoración que el régimen establecido merezca, parece
claro que el contrato a plazo no es deseado por el legislador, quien sólo acepta que
el vencimiento de tal plazo produzca el efecto que debería serle inherente, después
de que por lo menos una de las partes haya "ratificado" (vía esa denuncia) su interés
en mantener la vigencia de un plazo que, por hallarse ya previsto en el contrato, no
debería requerir ninguna actuación adicional.
Hasta aquí lo que establece art. 1516.
El problema es que allí no termina la regulación, que debe ser integrada con lo
que establece el art. 1522, que también se ocupa de establecer cuáles son las
"reglas que rigen la extinción del contrato" que tratamos.
Decimos que es un "problema", porque la integración del sistema ya visto con lo
que resulta del inc. d) del referido art. 1522, es verdaderamente difícil.
Ese inciso establece lo siguiente: "...cualquiera sea el plazo de vigencia del
contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de
cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor
de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados
desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se
pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión
se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En
ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace
aplicable el art. 1493..." (el destacado es nuestro).
La norma comienza por delimitar su campo de aplicación, estableciendo que ella
se aplica "...cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato...".
Pero seguidamente, al referirse a quiénes son los que deben "preavisar" del modo
en que ella dispone, pone esa carga a "...la parte que desea concluirlo a la expiración
del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas...".
Se refiere, por ende, a los contratos con plazo cierto y a los "prorrogados", desde
que los demás no pueden "expirar" al vencimiento de ningún plazo, que por
definición no tienen.
Aquéllos son los que, por ende, se encuentran sometidos al régimen previsto en
ese artículo, que obliga a la parte que desea concluir el contrato, a preavisar a la
otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un
máximo de seis meses.
Esto, como dijimos, es verdaderamente novedoso, dado que, hasta la entrada en
vigencia de estas normas, nadie dudaba de que en los contratos con plazo cierto su
extinción se producía automáticamente por el vencimiento, sin necesidad de ningún
preaviso.

404
 Como dijimos, a nuestro juicio no se encuentran comprendidos en esta regulación
los contratos "renovados", esto es, "los transformados en contratos por tiempo
indeterminado" (art. 1516).
Así nos parece en razón de que, como expresamos, estos contratos no tienen
plazo de vigencia, por lo que no hay posibilidad de que se configure el presupuesto
contemplado en la norma, esto es, que exista un contratante que "desee concluirlo
a la expiración de su plazo".
¿Cómo debe procederse, entonces, frente a ellos?
Aunque la norma no lo diga (remite sólo al art. 1493), nos parece que se aplica la
regla contemplada en el art. 1492, que, prevista sólo para la agencia, sienta el
principio que rige la materia: cualquiera de las partes, por ende, podrá poner fin al
contrato con el preaviso que allí se establece; preaviso que, en el supuesto que
comentamos —franquicia por tiempo indeterminado— no se verá acotado por el
límite de los seis meses previsto en el inc. d) del referido art. 1522, en razón de que,
si nuestra opinión fuera compartida, estos contratos —los de tiempo
indeterminado— se encuentran fuera de su alcance.
Lo único que a su respecto dice la norma es lo siguiente: "...En los contratos que
se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la
rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su
concertación...".
Esto es contradictorio, dado que, si la rescisión se produjera "...al cumplirse el
tercer año desde su concertación...", como el artículo expresa, sería intempestiva,
pues, como vimos, el contrato nunca puede tener un plazo menor a cuatro años (art.
1516, que remite al art. 1506, primer párrafo).
Ésta es, en síntesis, la regulación incorporada en materia de contratos por tiempo
indeterminado.
De los contratos con plazo cierto ya nos hemos ocupado parcialmente, pero
volvemos aquí a efectos de poder apreciar la dimensión del cambio.
De la nueva regulación surge claro que a la parte que desea extinguir un contrato
a plazo cierto no le alcanza con aguardar su vencimiento, sino que debe cumplir con
las cargas que hemos visto.
Por un lado, debe cumplir con la carga que le impone el art. 1516 de formular
"expresa denuncia" con una antelación de treinta días a ese vencimiento, so pena
de que el convenio se entienda "prorrogado" o "renovado", según corresponda.
Y por el otro, debe hacer lo propio con el preaviso que le exige el inc. d) del
referido art. 1522; preaviso que, a estar a la concatenación de los tiempos, deberá
ser cursado antes de esa denuncia, desde que debe ser anunciado "...con una
anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de
seis meses...".
En rigor, sólo la primera de esas cargas —esto es, la referida "denuncia" cursada
con treinta días de antelación al vencimiento— obsta a la extinción del contrato.
La omisión del preaviso, en cambio, no obstará a la aludida extinción si es que
medió dicha denuncia, pero obligará —para quienes así lo consideren— a
indemnizar en los términos que tratamos más abajo.
Dos son, entonces, las exigencias que se imponen a quien quiere extinguir un
contrato a plazo: primero, cursar un preaviso de un mes por cada año de vigencia

405
del convenio con un límite de seis meses; y segundo, "denunciar" el contrato con
una antelación de treinta días respecto de la fecha fijada para su finalización.
Hay que "preavisar" (inc. d], del art. 1522) y hay que "denunciar" (art. 1516).
La falta de preaviso "...hace aplicable el art. 1493...", dice el inc. d) del art. 1522;
es decir, impone la obligación de abonar al "contratante rescindido"
una indemnización que se calcula sobre la base de las ganancias que éste dejó de
percibir durante el plazo de ese preaviso.
La falta de "denuncia", en cambio, provoca que el contrato deba
entenderse prorrogado primero y renovado después (esto es, transformado en un
contrato por tiempo indeterminado; art. 1506).
Exigir esa "denuncia" para que el contrato se cumpla en lo vinculado al plazo
pactado, es un exceso si se atiende a que, en rigor, lo único que persigue la parte a
la que se le impone tal carga es hacer valer un dato —el vencimiento del contrato—
que se conoce de antemano y que, por integrar el convenio, debería ser respetado
por los contratantes sin necesidad de ninguna actuación adicional(21).
Y exigir el aludido preaviso bajo pena de imponer a quien lo omite la obligación
de indemnizar en los términos del citado art. 1493, es aún más inexplicable.
Prescinde de que ese "preaviso" sólo tiene sentido en los contratos de duración
indeterminada, que son los únicos en los que, por no tener fecha de vencimiento
prevista, exigen que el contratante que desea rescindir lo anuncie al otro con la
anticipación necesaria para que éste pueda reacomodarse en el mercado y evitarse
los perjuicios que se derivan de una ruptura intempestiva.
Esto no ocurre en los contratos que estamos comentando, en los que se sabe de
antemano cuándo habrá de producirse el vencimiento, por lo que nada hay que
preavisar.
No hay, por ende, posibilidad de que se produzca ninguna rescisión intempestiva
ni, por ende, ningún daño derivado de la omisión de preavisar.
La inexistencia de tal daño en estos casos surge de la misma consistencia de la
"indemnización" reconocida para ese supuesto: la norma manda fijar esa
indemnización en los términos del art. 1493, el que, a su vez, la establece en "...las
ganancias dejadas de percibir en el período...".
Se refiere, como es obvio, al período en el que el "contratante rescindido" se
quedó sin contrato por no haberse respetado el preaviso: durante ese tiempo —el
del preaviso omitido— ese contrato hubiera debido tener vigencia y no la tuvo,
precisamente, porque el preaviso se omitió. Se deben, entonces, esas ganancias
que hubieran podido devengarse en ese lapso y no se devengaron porque el
contrato cesó en forma abrupta.
Esto es de imposible verificación en el supuesto que tratamos: el contrato de
franquicia a plazo cierto no tendrá ningún tramo de su vida durante el cual el
"contratante rescindido" haya dejado de percibir ganancias, desde que el preaviso
en cuestión coincidirá, en su espacio temporal, con el lapso que, de todos modos,
habrá que respetar, no ya a título de preaviso, sino a causa de la obligación de
respetar el plazo de vigencia pactado.
¿Será posible interpretar la norma en el sentido de que la omisión de preaviso da
lugar igualmente derecho a percibir hasta un máximo de seis meses de ganancias?
Si eso fue lo que el legislador quiso, no lo dijo, dado que, a la hora mensurar
cuáles habrían de ser las consecuencias de la omisión que tratamos, se remitió a
una norma que acota la "indemnización" respectiva a las ganancias "dejadas de
406
percibir" durante ese tiempo; hipótesis que, como vimos, es de imposible
configuración en este caso, en el que, con preaviso o sin preaviso, el contrato se
habrá encontrado igualmente vigente durante el lapso respectivo.
Pero, en fin, sea cual fuere la interpretación que se otorgue a la cuestión que
tratamos, creemos que, aunque no haya mediado ningún "preaviso", la sola
"denuncia" del contrato efectuada con treinta días de antelación a su vencimiento,
lo extingue.
La omisión del preaviso, en su caso, y para quienes así lo interpreten, generará
en el contratante incumplido el derecho a percibir la "indemnización" —que
claramente no es tal pues no tiende a reparar ningún daño (desde que la omisión de
preavisar producida en un contrato que ha de continuar igual no es susceptible de
generar perjuicios)— prevista en el art. 1493 (inc. d] del art. 1522), que, por
supuesto, no podrá ser calculada con ajuste a las pautas fijadas en tal norma.

FRANQUICIA

CONTRATO DE FRANQUICIA EN EL NUEVO CÓDIGO. POR

IVÁN G. DI CHIAZZA

LA LEY, 04/06/2015, 1

I. Definición
De acuerdo al art. 1512 existe franquicia cuando el franquiciante otorga al
franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del
franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación
continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta
del franquiciado.
Esta es la primera parte de la norma y nos ofrece unos cuantos detalles para
analizar.
I.1. Sistema probado (¿o no probado?)
La franquicia tiene por fin reproducir un negocio que ha resultado exitoso. A ello
se refiere con el carácter "probado" del sistema (1). Así funciona, por lo usual y
general, cualquier franquicia. No obstante, que el sistema se encuentre (o no)
probado podría ser relativo y absolutamente ajeno a los aspectos esenciales del
contrato de franquicia. Nada obsta a que el sistema en cuestión no se encuentre
estrictamente probado, por resultar nuevo. No por ello un contrato con todos los
caracteres de la franquicia dejaría de ser tal. Nada impide que, en ejercicio de
autonomía negocial, un franquiciado acuerde respecto de una franquicia "no
probada" (sea porque es la primera de su tipo y forma, sea porque el sistema aún
se encuentra en etapa de evaluación). En tal hipótesis, ese franquiciado asumirá el
riesgo en cuestión y, probablemente, ello redundará en una reducción de las
contraprestaciones o pagos a su cargo (abaratamiento de costes de ingreso o de

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cánones periódicos) o en otros beneficios (vgr. ampliación de zona o ámbito de
exclusividad o de un plazo predeterminado mayor de duración, reducción de la
inversión inicial, etc.) y que, en el caso de un negocio ya probado (y exitoso),
difícilmente tendría, al menos, con esa extensión.
Por otro lado, calificar como "probado" a un determinado sistema es una cuestión
de hecho relativa en función del negocio involucrado. Tanto podría resultar suficiente
como escasamente probado dependiendo de las circunstancias del caso, del tipo y
particularidades de la franquicia en cuestión. Vale decir, es sumamente difícil (por
no decir imposible) pretender objetivar y uniformar el alcance del concepto "probado"
para cualquier franquicia independientemente de sus especialidades y detalles.
Por último, el carácter (o no) de probado del sistema es un detalle propio de la
negociación de la franquicia y, en particular, de la etapa precontractual. Ello surge
de lo enunciado por el inc. a) del art. 1514 cuando dispone que es obligación del
franquiciante "...proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información
económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a la
ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el
extranjero". Es claro que las partes podrían pautar un lapso distinto a los 2 años
mencionados en la norma. Lo propio con la exigencia de que se trate de una
franquicia que ya hubiera operado en el país o en el extranjero, en el entendimiento
de que nada impediría que un franquiciado asuma tal carácter respecto de un
negocio nuevo, no probado aún o en etapa de evaluación. Como ya dijimos, no se
trata más que de la distribución de costes y beneficios que deciden realizar las
partes.
Fuera de la hipótesis de la notoriedad y evidencia propia de un sistema reconocido
en el mercado, el hecho de que se trate de un sistema probado (imaginando que se
pueda objetivar) deberá ser acreditado por parte del franquiciante al aspirante a
franquiciado [inc. a, del art. 1514] y, obviamente, el alcance y profundidad de dicha
acreditación dependerá de lo que el franquiciado esté dispuesto aceptar como tal,
asumiendo los riesgos consecuentes por entender superiores las ventajas
involucradas. Esto nos conduce al interrogante en torno a las consecuencias
jurídicas por la eventual tergiversación de dicho carácter de "probado" pero ya en el
transcurso del desarrollo del contrato y, en particular, la incidencia de ello en función
del éxito de la franquicia en cuestión.
Si la franquicia es exitosa (reconociendo la ambigüedad de dicho concepto)
aquella tergiversación en torno al alcance de la expresión "probado", imaginando
que el franquiciante indujo al franquiciado a creer como probado -o absolutamente
probado- un sistema que, en rigor no lo estaba, resultará irrelevante. Y lo propio si
no resulta exitosa. La probabilidad de que el franquiciado alegue una suerte de
omisión culposa del franquiciante en la información suministrada, o incluso, su
desvío deliberado para inducirlo a error (dolo) respecto del carácter de "probado" del
sistema, resulta claramente acotada a los términos resultantes del acuerdo en
cuestión.
En pocas palabras, aun cuando lo presuntamente "probado" (y exitoso) del
sistema no lo fuera, bien podría resultar haber sido así aceptado por el franquiciado
y escaso margen tendría para un reclamo ulterior por tal circunstancia ya que es
"...inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y
propia del mismo sujeto" (teoría de los actos propios del art. 1067). Al respecto, el
inc. b) del art. 1514 establece que es obligación del franquiciante "...comunicar al
franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén
patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste
como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado". Aquí se alude a lo

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que decíamos al principio en cuanto a que el carácter de probado se encuentra
asociado a la noción de exitoso del sistema, por ello la norma refiere al conjunto de
conocimientos comprobados como aptos para producir los efectos previstos (en el
caso, el éxito del negocio); por lo tanto, cualquier eventual reclamo del franquiciado
podría estar asociado a que el sistema no resultó apto para producir el resultado
pretendido, más ello, que en teoría es muy claro, en concreto se desdibuja por
completo. Por varias razones. Primero, porque, dependerá, como ya hemos dicho,
de lo que el franquiciado ha decidido aceptar por probado (asunción de riesgos y
actos propios). Segundo, porque la aptitud del sistema o negocio para producir los
efectos esperados (el éxito) es una noción flexible y sujeta a diferentes variables en
razón de las cuales el nexo causal entre aptitud probada y éxito no deja de ser ajeno
a factores (endógenos y exógenos) a la relación y que las partes tanto podrían (como
no), tener en cuenta. Tercero, porque, tal como lo dispone el c) del art. 1520 "...el
franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema
otorgado en franquicia."
Somos conscientes de que lo expuesto anteriormente pone en juego lo
pacíficamente entendido por franquicia comercial en cuanto desarrollo de un sistema
ya "probado" y "exitoso". Esa es, precisamente, la idea. Pensar en otra posibilidad,
desde el derecho de las partes a asumir las consecuencias de sus decisiones
(costes y beneficios) pero sin que ello (en el caso, el acuerdo de una franquicia "no
probada", por ejemplo) afecte a la calificación de la franquicia como tal.
I.2. Prestación directa o indirecta
¿Qué es una prestación indirecta?
La norma del art. 1512 establece que el franquiciado debe una prestación directa
o indirecta. No existe norma alguna en el nuevo ordenamiento que defina o que
refiera, al menos, a la "prestación indirecta". La prestación es el objeto de la
obligación. A ello se apunta, por ejemplo, en los arts. 724 y 865. El primero establece
que la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el
derecho a exigir del deudor una "prestación" destinada a satisfacer un interés lícito
y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
La segunda, referida al pago, prevé que se trata del cumplimiento de la "prestación"
que constituye el objeto de la obligación. Son muchas las normas que reproducen
la misma idea (vgr. arts. 764, 773, 775, 776, 777, 779, 780, 786, 787, 791, 806, 807,
808, 881, etc.).
Ninguna de las prestaciones mínimas a cargo del franquiciado enumeradas por
la norma del art. 1515 calificaría como indirectas (sin tener muy en claro a qué
concierne dicho calificativo)(2). La contraprestación a cargo del franquiciado,
generalmente, de acuerdo a los usos y costumbres de esta modalidad contractual,
se divide entre una suma que remunera el ingreso a la cadena de franquicias y un
canon periódico; vale decir, la prestación siempre es directa(3). ¿Qué sería entonces,
una prestación indirecta?
Ciertamente que la mención legal en cuestión no agrega demasiado, más aun,
confunde. Este es otro de los enigmas de la reglamentación en materia de franquicia.
¿Esa calificación ("indirecta") a qué refiere o cómo debería entenderse? ¿No hubiera
sido más atinado aludir a prestaciones u obligaciones principales y secundarias o
accesorias? ¿Presenta un aporte relevante calificar a ciertas prestaciones a cargo
del franquiciado como "indirectas"?
Esta claro que el punto deberá ser objeto de las aclaraciones de rigor, en su caso,
vía contractual.
I.3. Titularidad de derechos
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 El 2do. párrafo del art. 1512 establece que el franquiciante debe ser titular
exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres
comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado
en los términos del contrato.
Esta aclaración que incorpora la definición es intrascendente por resultar un
detalle propio e inherente a la franquicia. El franquiciante no podría ceder al
franquiciado el derecho a utilizar un sistema respecto del cual no es su titular o
carece del derecho a utilizar y transmitir. Dicho en otras palabras, la franquicia
presupone que el franquiciante es titular exclusivo ya que si fuera compartida la
titularidad, todos los titulares deberían revestir el carácter de franquiciantes o en su
caso, los que no revisten esa calidad deberían haber autorizado la delegación en
uno o varios franquiciantes.
Ningún franquiciante puede transmitir derechos respecto de los cuales no es
titular o carece del derecho a ceder. Ello, sencillamente, por fuerza de la norma
general que prevé que "...nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más
extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas"
(art. 399).
Ahora bien, la utilidad de la norma del art. 1512, podría estar dada, tal vez, en el
hecho de neutralizar la incidencia del art. 1008. Tengamos presente que esta última
norma establece que "...los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el
que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por
su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también
indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que ha
contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no
hace entrega de ellos". Vale decir, podría pensarse que la incorporación del segundo
párrafo del art. 1512 no es más que una excepción a la regla prevista por el art. 1008
referido a la promesa de transmitir bienes ajenos.
También podría pensarse que no hay ninguna razón de orden superior para
bloquear la posibilidad de un acuerdo de promesa de franquicia, con base en bienes
ajenos, conforme lo dispone el art. 1008: ¿podrían las partes pautar una promesa
de franquicia sobre la base del art. 1008 en función de no ser el franquiciante titular
exclusivo, aún, del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales y derechos de autor o por no contar, aún, con el derecho a su
utilización y transmisión?
Imaginemos, por ejemplo, el caso de un franquiciante (o, mejor dicho, aspirante a
franquiciante) que todavía no califica como titular en los términos del art. 1512 o que
se encuentra en proceso de adquirir el derecho a utilizar y transmitir el conjunto de
derechos propios de la franquicia y pensemos en la posibilidad de un acuerdo de
promesa de franquicia en los términos del art. 1008. Ello no sería otra cosa que un
contrato sujeto a condición suspensiva (4)válida como tal si se la configura de modo
que no dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, en el caso, del
aspirante a franquiciante. (5)
Así tenemos configurada una de las principales contradicciones en materia de
franquicia: las normas de los arts. 1008 y 1512, aparentemente, regulan soluciones
contradictorias. La primera, permitiría la promesa de franquicia (por ajenidad de los
bienes comprometidos). La segunda, restringe esa posibilidad. Contradicción que,
obviamente, redunda en nuevos interrogantes: ¿Se trata de una regla (el art. 1008)
y su excepción (el art. 1512)? ¿Y si a las partes (futuros franquiciante y franquiciado)

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les resultara conveniente a sus intereses arribar a un acuerdo de "promesa" de
franquicia?
I.4. Participación de control
En el tercer párrafo de la norma del art. 1512 se establece que el franquiciante no
puede tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del
franquiciado. Este enunciado nos coloca de cara ante varias consideraciones.
Primero porque se ha observado con precisión que la norma limita el desarrollo
de ciertos tipos de negocios en los que las partes integran sus capitales (6) e incluso,
que no existe "...fundamento (en la medida que no exista discriminación económica
u otorgamiento de ventajas a sus propias unidades) de que un grupo económico
desarrolle sus actividades mediante franquicias propias (mediante sus controladas)
o ajenas (con terceros franquiciados)"(7).
Segundo, porque la mención de la última parte del art. 1512 es, al menos, algo
curiosa si se tiene en cuenta que podrá no existir control accionario directo o
indirecto (control interno de derecho) pero sí control externo de hecho por efecto de
los vínculos e influencias del franquiciante respecto del franquiciado. Con lo cual no
habría control societario interno pero sí externo en razón de los especiales vínculos
(art. 33, inc. 2, Ley de Sociedades)(8). Sobre todo si tenemos en cuenta que en la
generalidad de los hechos la "...subordinación viene, además, impuesta por una
necesidad práctica que se reconoce en la generalidad de la doctrina: un mismo
producto no puede ser ofrecido en condiciones disímiles, razón por la cual, y a
efectos de posibilitar en las bocas de expendio esa uniformidad imprescindible, sus
intervinientes se relacionan mediante un 'contrato reglamento', idéntico para todos
sus miembros, que permite al principal someterlos a su dirección"(9). En efecto, dicha
"...dependencia económica puede tener su fuente contractual y, por ejemplo, puede
presentarse en un contrato de concesión exclusiva, en un contrato de franquicia
comercial, en un contrato de distribución exclusiva..."(10).
Tercero. El art. 1512 refiere al control accionario; vale decir, alude al supuesto en
el cual el franquiciado reviste el carácter de una sociedad anónima (emisora de las
acciones bajo el control del franquiciante). Pero su literalidad deja al margen los
casos en los que el franquiciado reviste la calidad de una SRL que, obviamente, no
emite acciones, sino cuotas. Contradicción que se ha hace más notoria si se tiene
en cuenta que el actual art. 30 de la LSC (futura LSG) establece que las sociedades
por acciones (y en comandita por acciones) sólo puede formar parte de sociedades
por acciones. Pero dicha norma ha sido modificada por la misma ley que sancionó
al nuevo Código y en el nuevo art. 30 se prevé que "las sociedades anónimas y en
comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de
responsabilidad limitada...".
II. El problema del plazo
Dispone el art. 1516 que al contrato de franquicia le es aplicable el art. 1506, 1er.
párrafo. Esta última norma, referida a los contratos de concesión [y por remisión del
art. 1511, inc. b) aplicable también a los contratos de distribución] stablece que "...el
plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un
plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro
años". Redactado de esa manera parecería que el plazo mínimo es irrenunciable:
¿es ello razonable? (11).
No compartimos la solución propuesta ni su tenor que parece otorgarle al plazo
de cuatro años el carácter de irrenunciable. Establecer un plazo mínimo en un
contrato de esta naturaleza es partir de una presunción de exactitud que resulta

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contradictoria con la realidad. Se procura con ello otorgar cierta previsibilidad a los
franquiciados asegurándoles la posibilidad de la amortización de su inversión. No es
otra la idea detrás de ordenar un plazo legal mínimo, pero lo cierto es que un plazo
de cuatro años es absolutamente relativo a tal fin. Se parte de la presunción,
implícita, de que cuatro años es suficiente para que el franquiciado amortice su
inversión, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que
dependerá de diversas variables y factores (vgr. vinculados a la modalidad,
periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los márgenes
de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resulta imposible sistematizar en
una sola y única pauta. Vale decir, se trata de una presunción que no encuentra
correlato y sustento práctico.
Por otra parte, las características de la franquicia hace que en la práctica no se
presente este tipo de contratos sin instrumentación (como sí, en cambio, suele
suceder con la agencia, la concesión o la distribución, sobre todo si involucra a
empresas de mediana envergadura) y, menos aún, sin una estipulación en punto al
plazo de vigencia del contrato. Si bien puede resultar entendible (aunque no estemos
de acuerdo) que se presuma un plazo mínimo en los contratos de agencia, de
concesión y de distribución dado que no es extraño que aquéllos no se instrumenten
o que cuando sí lo hacen, suelan omitir consideraciones en torno al plazo a fin de
dotar a la relación del carácter de plazo indeterminado; no ocurre lo mismo,
contrariamente, con la franquicia en la que no es lo normal en los usos comerciales
la ausencia de instrumento y menos aún, de plazo. En pocas palabras, lo que suele
ser regla en materia de agencia, concesión y distribución (inexistencia de
instrumento y de plazo determinado) no lo es en materia de franquicia, lo cual es
lógico, a tenor de la complejidad que involucra la transferencia del know how que
caracteriza a este contrato.
Es evidente que el plazo mínimo legal pretende beneficiar al franquiciado pero,
en rigor, se lo puede estar perjudicando. La norma obligará a contraponer a dicho
plazo otra cláusula fundamental por la cual el franquiciante buscará compensar
aquel beneficio legal. Dicha cláusula será la rescisión unilateral incausada. No es
razonable, desde una perspectiva económica, que el franquiciante acepte,
independientemente de las consideraciones particulares de cada caso, vincularse
irreductiblemente por cuatro años. Si lo hace es porque le conviene que así sea y/o
porque decide otorgarle esa previsibilidad al franquiciado (a cambio de alguna
contraprestación a su cargo). Es posible que una relación comercial de este tipo se
encuentre sujeta a un plazo, pero su alcance estará en función de las
particularidades de los productos, de la zona de exclusividad acordada, de la
experiencia del franquiciado y, por supuesto, de las necesidades del franquiciante,
entre otras tantas razones y consideraciones que motivan la implementación de un
plazo determinado de duración del contrato.
Al establecer el Código Civil y Comercial un plazo mínimo no hace otra cosa que
obligar al franquiciante, indirectamente, a pactar la rescisión unilateral incausada y
la consecuente renuncia del franquiciado a cualquier indemnización, al margen de
la referida al preaviso que, lógico es suponer, también se tarifará de antemano (12).
Se podría pensar que, con el plazo mínimo de cuatro años, el franquiciado tendrá
asegurado el respeto del mismo salvo resolución por incumplimiento de su parte. Se
podría pensar, también, que al disponerse el plazo de cuatro años el contrato no
podrá ser extinguido por el franquiciante antes de ese lapso sin que éste deba
indemnizar al franquiciado por el incumplimiento de contrato. Sin embargo, el plazo
de cuatro años previsto forzará al franquiciante a incluir la rescisión unilateral con

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cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que, a priori,
genera la imposición de un plazo mínimo legal.
¿Pueden hacer ello las partes?
II.1. Contrato de plazo y rescisión unilateral incausada
Es indiscutible que las partes (o, mejor dicho, el franquiciante) procurarán escapar
a la lógica que dibuja el nuevo Código unificado y el principal mecanismo a tal efecto
será la imposición de la rescisión unilateral incausada explícita, pactada en el
contrato de plazo determinado. La jurisprudencia ha reconocido tal posibilidad en
diferentes situaciones y a lo largo de varios años. No hay incompatibilidad alguna
en el acuerdo de un plazo de vigencia y, a la vez, de la facultad rescisoria unilateral
incausada, lo cual se acompaña, desde luego, con una estipulación de cierto plazo
de preaviso y la renuncia del franquiciado al reclamo de daños como consecuencia
de dicha rescisión. La jurisprudencia ha juzgado la validez de tales cláusulas y ha
reconocido que el cuestionamiento, de haberlo, debería estar orientado a la presunta
irrazonabilidad del plazo de preaviso acordado(13). Ahora bien, al respecto, el nuevo
Código nos trae una norma algo extraña y muy particular.
El Código Civil y Comercial prevé, en materia de contrato de franquicia, una
disposición no repetida para los otros contratos de comercialización. En efecto, el
art. 1522 referido a la extinción del contrato de franquicia establece en su inc. b) que
"...el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia
original, pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes".
Es una norma intrigante y contradictoria.
II.1.1. Extinción sin justa causa
El contrato no puede ser "extinguido sin justa causa": ¿a qué se alude? La
extinción contractual con causa, en el ámbito de los contratos analizados, se llama
"resolución". La extinción sin justa causa, se entiende como "rescisión". Resolución
y rescisión son dos conceptos que suelen confundirse pero sus causas y efectos
jurídicos son totalmente distintos. La jurisprudencia comercial nos ofrece relevantes
precedentes en los que se ha encargado de efectuar esta diferenciación (14), aquí la
norma analizada parece orientarse a la misma tendencia de confundir "resolución"
y "rescisión".
Si la norma refiere al contrato extinguido "sin justa causa" ello equivale a aludir a
la rescisión, sencillamente, porque si hubiera justa causa se estaría en presencia de
una resolución. Ahora bien, la norma agrega que se aplican las disposiciones de los
arts. 1084 y s.s. del nuevo ordenamiento. Tales normas refieren a la "resolución por
incumplimiento". De hecho, la norma del art. 1084 establece la configuración del
incumplimiento a los fines de la resolución y las normas siguientes aluden al pacto
comisorio expreso (art. 1086) y al pacto comisorio implícito (art. 1087). En
consecuencia, la contradicción del inc. b) del art. 1522, es evidente. Refiere a la
aplicación de normas que tratan sobre la resolución (lo cual presupone "justa causa"
de extinción); no obstante, la primera parte de la norma del inc. b) del art. 1522
contempla el supuesto del contrato extinguido "sin justa causa". He aquí la
contradicción en cuestión: extinción sin justa causa (en términos contractuales,
rescisión) pero con aplicación de las normas sobre extinción con justa causa
(resolución). El Código Civil y Comercial coloca en entredicho los conceptos
conocidos y aplicados. Esta situación es la que genera la principal intriga de la norma
ya que no queda claro cuál es el ámbito y alcance de sus efectos jurídicos. Pero no
es la única: ¿significa lo enunciado que no podría pautarse, por ejemplo, la rescisión
unilateral incausada?

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 Una lectura apresurada de la norma podría hacer suponer, erróneamente, que no
se podría aplicar a los contratos de franquicia la doctrina judicial ya citada referida a
la validez del pacto de rescisión unilateral incausada en contratos con plazo
determinado. No obstante, es claro que las normas legales en materia de contratos
son supletorias de la voluntad de las partes (art. 962). No es difícil anticipar que tal
norma generará una ardua actividad (y creatividad) contractual en intentos por
minimizar su impacto a través de previsiones contractuales que, por cierto, se
encontrarán amparadas por la norma del art. 962 del nuevo Código. Allí se dispone
que "...las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible". Es decir, la regla es que lo acordado por las partes
conforma un imperativismo normativo contractual emergente de la autonomía
negocial y las normas legales, en materia de contratos, califican como supletorias.
II.1.2. El problema del plazo "pactado por las partes"
Otra intriga, no menor, es la referencia al plazo de vigencia "pactado por las
partes". Recordemos que el art. 1522 referido a la extinción del contrato de
franquicia prevé en el inc. b) que "...el contrato no puede ser extinguido sin justa
causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes...". Ya
analizamos la problemática del plazo y la aplicación del art. 1506 por remisión del
art. 1516, es decir, que el contrato se presume con una duración de cuatro años con
prescindencia de lo pactado por las partes. Con lo cual, la aclaración de la norma
("pactado entre las partes") genera la controversia en torno a si se refiere al supuesto
en el que las partes han pactado un plazo mayor que el previsto legalmente por
aplicación de los arts. 1515 y 1506.
¿Qué sucede si las partes no pactaron un plazo (mayor) y por consiguiente el
contrato se presume con una duración de 4 años? ¿Cuál es la necesidad o efecto
de incluir la aclaración de que el plazo de vigencia original es el "pactado por las
partes"? ¿Significa que si no ha sido pactado (ha sido presumido por la ley) no aplica
esta disposición? Se podrían pensar muchas opciones. Algunas más descabelladas
que otras, pero lo cierto es que la norma alude al plazo original "pactado entre las
partes" por lo que, a contrario sensu, se podría interpretar que si el contrato carece
de plazo original pactado (por aplicarse la presunción legal de los 4 años) el inc. b)
del art. 1522 no aplica. Ergo, a un franquiciante, le convendría no pactar plazo (se
presumirá de 4 años) pero ingresar una cláusula de rescisión unilateral incausada
(extinción sin justa causa en los términos del art. 1522) que no se podría cuestionar
ya que, en rigor, no hubo plazo originario pactado por las partes.
II.2. El problema de las renovaciones
El art. 1516 luego de referirse a la aplicación de la norma del art. 1506 establece:
"...sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con
situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro
de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos
sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada
vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma
en contrato por tiempo indeterminado."
Esta mención no es ajena a las cualidades anteriores: incógnitas y
contradicciones.
Es algo extraña la mención a plazos menores para ferias o congresos porque una
franquicia no suele encajar en tales supuestos. Sí, eventualmente, cualquier otra
figura contractual (típica o no), pero la franquicia presupone cierta extensión

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temporal de la relación a fin de reproducir un negocio, con lo cual, esa hipótesis es
algo llamativa(15).
Por otra parte, establece cierta solución "al vencimiento del plazo": ¿a qué plazo
se refiere? ¿Al plazo de cuatro años al que remite la primera parte o al menor que
admite para las hipótesis de ferias y congresos? La pregunta tiene que ver con la
redacción de la norma que alude al "vencimiento del plazo": expresión en singular.
Parecería ser que se refiere al plazo de los 4 años. El asunto no queda claro. Esa
solución, al vencimiento del plazo, es la renovación automática por dos plazos
anuales, siempre y cuando una de las partes no se oponga. La norma utiliza una
expresión particular, alude a la expresa "denuncia" de una las partes. En ninguna
otra parte del nuevo ordenamiento se utiliza dicho concepto con un efecto
semejante. Por el contrario, el art. 1077 que refiere a la extinción del contrato por
declaración de una de las partes establece que "...el contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley,
le atribuyen esa facultad".
En consecuencia, los medios de extinción son claros, concretos y precisos:
rescisión, resolución y revocación: ¿dónde ubicamos a la denuncia? La negativa a
renovar no es otra cosa que el vencimiento del contrato por el cumplimiento del
plazo. Si una de las partes ejerció el derecho de no renovar, ello no altera la
consideración anterior. El contrato venció por el cumplimiento del plazo, justamente
tal es la hipótesis que genera la posibilidad de una renovación. Se renueva porque
venció. Si el contrato se renueva por dos períodos, en esta segunda renovación, se
transforma en un contrato de plazo indeterminado. Que la ley se detenga en
tamaños detalles en un contrato de franquicia es, cuando menos, algo inesperado.
No hay contrato de franquicia (por su particularidad) a diferencia de lo que sucede
en otras hipótesis de comercialización, en las que no se prevea el tema de los
plazos(16).
Siguiendo con la misma temática, sobre las incógnitas y contradicciones, el inc.
c) del art. 1522 establece que "...los contratos con un plazo menor de tres años
justificado por razones especiales según el artículo 1516, quedan extinguidos de
pleno derecho al vencimiento del plazo".
¿Por qué alude a los contratos con un plazo menor de tres años si el plazo legal
por remisión del 1516 al 1506 es de cuatro años? El art. 1516 establece la excepción
a ese plazo mínimo legal (cuatro años) en hipótesis (ferias, congresos) que por sus
características pueden durar muy poco tiempo, semanas tal vez, por eso más llama
la atención que se refiera a tres años para los supuestos de excepción.
En realidad todos los contratos fenecen con el vencimiento del plazo. Ésa es la
regla en materia de contratos. Claro, se dejaría a salvo la hipótesis de la renovación
automática salvo "denuncia" de una de las partes, de modo que, por regla, el
contrato se prorrogará, dos años más a los cuatro ya previstos legalmente y luego
de ello será de plazo indeterminado.
Asimismo, ahora el preaviso tiene límites. Diferencia relevante (y bienvenida (17))
respecto de una norma semejante (art. 1492) aplicable en materia de contratos de
agencia, concesión y distribución. Veamos a qué nos referimos.
III. Una norma para descifrar
Hay una norma que es una verdadera intriga. Se trata del inc. d) del art. 1522. Ya
hemos visto otros incisos de la norma en cuestión que alude a la extinción del
contrato. El inc. d) establece que "...cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato,
la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de

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sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes
por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio
hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo
indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se
requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo
1493".
Creemos que es una de esas normas de las que las partes huirán
contractualmente previendo en sus instrumentos algo más coherente con los
conceptos tradicionales y los usos y costumbres arraigados en el tema.
III.1. El plazo y el "deseo" de concluirlo
Si el contrato tiene plazo se supone que vence al cumplimiento de ese plazo. Para
eso se le coloca plazo a los contratos. Las partes saben desde el comienzo de la
relación contractual cuál será su vigencia y ello les permite tomar decisiones con
cierto grado de certeza (decimos cierto y no pleno, sencillamente, porque siempre
cabe la posibilidad de resolución por incumplimiento e incluso, según el caso, de la
rescisión unilateral incausada). El contrato finaliza independientemente de la
voluntad de las partes. Ése es el efecto y el fin del plazo. Es extintivo. Tal lo que
dispone el propio Código cuando establece que "...la exigibilidad o la extinción de
un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo" (art. 350). Es
decir, se difiere la extinción del contrato (acto jurídico por excelencia) al vencimiento
del plazo. Vencido el plazo, se extingue el contrato.
Ahora bien, en materia de contratos de franquicia aparece una regla nueva que
escapa de la lógica del art. 350: el contrato de franquicia con plazo no fenece por su
cumplimiento sino que la parte que "desea" concluirlo debe preavisar con 6 meses
de anticipación. Es decir, seis meses antes que finalice el plazo la parte que no
renovará (o no transformará el contrato en uno de plazo indeterminado) debe
preavisarlo.
Que una parte deba preavisar, expresando su "deseo" de que el plazo del contrato
surta el efecto que le es propio (la extinción del contrato) implica tanto como restarle
eficacia. Es una contradicción con las consecuencias jurídicas del plazo y es ajena
a nuestro sistema.
¿Qué sucede si no preavisa? Debe la indemnización sustitutiva correspondiente.
¿Sólo la indemnización sustitutiva? La pregunta tiene que ver con la incógnita de si
podría considerarse que si no se ha preavisado el "deseo" de que el plazo surta su
efecto extintivo, el contrato se entienda prorrogado o transformado en un contrato
de plazo indeterminado.
Esto es una confusión. Involucrar el preaviso en cuanto contracara natural de la
rescisión unilateral incausada en la extinción de un contrato por el cumplimiento del
plazo suena extraño. No menos, por supuesto, que restarle la eficacia propia e
inherente al plazo de un contrato haciendo depender sus efectos jurídicos del
"deseo" de una de las partes.
III.2. Un nuevo preaviso limitado
Más allá de la incongruencia de vincular la necesidad de preaviso con una
situación que nada tiene que ver con la rescisión unilateral incausada, veamos los
plazos mencionados. La parte que "desea concluirlo a la expiración del plazo" debe
preavisar con una anticipación no menor de 1 mes por cada año de duración, hasta
un máximo de 6 meses.
¿Por qué estos plazos?

416
 Recordemos lo que ya desarrollamos en ocasión de analizar el contrato de
concesión y distribución(18). Lo propio en ocasión de analizar el contrato de
agencia(19). La norma del art. 1492 que aplica a tales contratos refiere al plazo de
preaviso y dispone una solución cuestionable: "...el plazo del preaviso debe ser de
1 mes por cada año de vigencia del contrato". Ciertamente que le otorga una
perfecta previsibilidad al plazo de preaviso. El punto es el costo que implica tal
exactitud. Como se ha mencionado en dichos trabajos anteriores en los que hemos
analizado los contratos de concesión y distribución por un lado y agencia por otro,
la jurisprudencia nos ofrece márgenes (mínimos, máximos y por ende, promedios)
del plazo de preaviso. La cuestión es que contrastando la norma en cuestión con la
jurisprudencia se arriba a una conclusión evidente: el plazo de preaviso del art. 1492
se potencia a valores jamás concedidos por ningún tribunal. Las pautas de las que
dábamos cuenta en aquellos trabajos, elaboradas por la jurisprudencia a lo largo de
varias décadas, resultan hoy dejadas de lado. Una duda interesante es la de cómo
se supone que reaccionarán los tribunales que las han elaborado en todo ese
tiempo.
En este contexto, resulta evidente, que la certeza no existe. Y es comprensible
que así sea, en razón de las múltiples particularidades que puede presentar cada
relación. No obstante, aunque no exista precisión matemática al respecto, hay
pautas que le otorgan ciertos límites que permiten prever un plazo de preaviso
razonable. La jurisprudencia ofrece esas pautas: (i) si bien el tiempo de la relación
influye en el plazo de preaviso (e incluso se ha sostenido que a mayor plazo de
relación, mayor plazo de preaviso) no existe relación directa a modo de una regla
de tres simple, sencillamente, porque existen otros tantos y relevantes factores que
inciden en la adecuada y justa determinación del plazo de preaviso; (ii) no concede
un mes de preaviso por cada año de la relación, cualquiera sea el plazo de la
relación; (iii) no concede un plazo de preaviso mayor a 18 meses, incluso para
relaciones de más de cuatro, cinco y hasta seis décadas de duración; (iv) el plazo al
que principalmente se recurre es el de seis meses(20), no es casualidad que los
Proyectos anteriores, como ser el del año 1998, estableciera que el plazo de
preaviso tendrá un máximo de 6 meses (art. 1373).
La contradicción entre la regulación en materia de franquicia que se acerca a lo
previsto en la jurisprudencia en materia de preaviso por rescisión unilateral
incausada y lo regulado para el resto de los contratos de comercialización (agencia,
concesión y distribución) es manifiesta.
III.3. ¿Preaviso mínimo legal en los contratos de plazo
indeterminado?
Sigue diciendo el inc. d) del art. 1522 que en los contratos que se pactan por
tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se
produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En
ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace
aplicable el artículo 1493.
De acuerdo a lo que hemos visto, el contrato, en rigor de verdad, sólo se podría
considerar como de tiempo indeterminado luego de transcurridos seis años (los
cuatro primeros que surgen del art. 1506 por remisión del art. 1516 y las dos
renovaciones anuales que establece este último). Con lo cual, la alusión a "contratos
que se pactan como de plazo indeterminado" es, cuando menos, relativa e incluso
inexistente en su posibilidad: un contrato de franquicia con plazo indeterminado,
según las previsiones legales, no se podría pactar. A lo sumo, podría devenir luego
de transcurrir seis años (los cuatro originarios del art. 1506 más las dos
renovaciones anuales del art. 1516). Es extraño (y confuso) que el inc. d) del art.
417
1522 aluda a una posibilidad (el pacto del plazo indeterminado) que otras normas
niegan (arts. 1516 y 1506).
Dejemos ese pequeño detalle de lado. La norma dispone que en los contratos
que se pacten por plazo indeterminado (con la problemática que ello encierra como
ya vimos) el preaviso mínimo es de tres años desde el perfeccionamiento del
contrato (imaginamos que a ello se refiere la alusión a "concertación"). No lo dice de
manera directa y contundente pero establece que el preaviso debe darse de manera
que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde la
concertación (21). Con lo cual, y al fin de cuentas, parecería ser que estamos en
presencia de un nuevo plazo de preaviso. Una suerte de piso mínimo legal de 36
meses.
En el entramado de la norma, su primera parte es algo inútil. Primero, porque el
contrato sin plazo se presumirá con una duración de cuatro años y solo podrá
devenir en contrato de plazo indeterminado luego de dos renovaciones anuales, por
consiguiente el plazo del contrato, nunca, siempre según la lógica del nuevo
ordenamiento, debiera ser inferior a cuatro años. Vimos antes que el preaviso lo
calcula tomando un mes por cada año de relación con un límite de seis meses, con
lo cual, no aplicaría en la hipótesis bajo análisis (contrato de plazo indeterminado)
el límite en cuestión ya que el mínimo se extendería a 36 meses. El asunto dista de
estar definido.
Agrega el inc. d) del art. 1522 en una aclaración innecesaria que en "en ningún
caso se requiere la invocación de justa causa". Si se está refiriendo a la rescisión,
no cabe duda de ello. Si se estuviera refiriendo al pacto comisorio o resolución por
incumplimiento no hay necesidad estricta de preavisar.
IV. Palabras finales
Ya hemos analizado la regulación que nos propone el Código Civil y Comercial
en materia de contrato de concesión (y distribución)(22), lo propio con el contrato de
agencia(23). Existe un denominador común con el contrato de franquicia: las normas
son, en su mayoría, confusas y contradictorias, tanto respecto de otras normas,
como respecto de lo previsto en la jurisprudencia.
La reglamentación del contrato de franquicia, sin embargo, nos llama más la
atención que la referida al resto de los contratos de comercialización. Sin duda que
ello redundará en la necesidad de ampararse en la autonomía de la voluntad a fin
de poder dotar a las reglas contractuales de la precisión conceptual que, como
hemos visto, las normas legales carecen.

MUTUO

EL CONTRATO DE MUTUO EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR HÉCTOR OSVALDO CHOMER

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

418
I. Introducción
1. La definición
De conformidad a la nueva definición legal adoptada por el artículo 1525 del
Código Civil y Comercial unificado (C.Civ.yCom.), habrá contrato de mutuo cuando
el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada
cantidad de cosas fungibles y éste se obligue a devolver la misma cantidad de cosas
de idéntica calidad y especie.
2. Real o consensual
La primera de las incógnitas por develar es si para el perfeccionamiento del
contrato de mutuo bastará prometer o habrá que entregar alguna cosa (datiorei).
Pero basta la lectura de la nueva definición para que no sean muchas las
consideraciones por formular, pues es notable inmediatamente que se ha optado
por la idea de que el contrato queda configurado o plasmado consensualmente; esto
es, en la previsión comentada ya no se lo trata como un contrato real(1).
La acepción "compromete" supone compromiso o, más simplemente, contracción
de una obligación, por lo que el contrato quedaría sellado con la simple asunción de
tal empeño.
Recuerdo que si bien el Código de Comercio no contiene definición alguna, el
Código Civil menciona reiteradamente al mutuo como un contrato real —artículos
1142(2), 2241 y 2244—.
Según esa posición no basta la mera promesa de entrega de una cosa en
préstamo, sino que solo la efectiva tradición perfecciona el contrato como el típico
mutuo, para hacerlo "civilmente obligatorio..."(3).
Empero, si bien la tradición de la cosa prestada aparece imprescindible en la
regulación del Código Civil, desde hace mucho se presenta la idea de que aquella
exigencia es simplemente de forma y no ad substantiam, sino que constituiría una
presunción que admitiría prueba en contrario(4).
Es que la práctica usual en el comercio había admitido la llamada "promesa de
mutuo", lo cual tornó abstracto el debate antes referido, dando al contrato un
contorno eminentemente consensual.
Vítolo ya anticipaba la relevancia que en la moderna operatoria comercial
presentaban los llamados "convenios de asistencia financiera", por los cuales el
mutuante promete conceder al mutuario una línea de crédito, bajo ciertas y
determinadas circunstancias y al solo requerimiento de este último(5).
La regla ahora comentada al incluir esta novedad, abreva en esa realidad y en la
tradicional doctrina y jurisprudencia, que más modernamente concedían a la
"promesa" los efectos propios de los contratos.
Para permitir tal equiparación se había superado la valla del artículo 2244, en
cuanto frente a la desatención de la promesa, sólo permitía reclamar el resarcimiento
de los perjuicios; pues, por aplicación a contrario del artículo 559 del Código de
Comercio, fue considerado válido el reclamo del mutuario que perseguía el
cumplimiento de la promesa, esto es, la efectiva dación del préstamo.
3. Cosas fungibles
La definición prevé la promesa de entrega de cosas fungibles.
La enseñanza más tradicional explica que el mutuo romano, del que deriva
nuestra figura del empréstito, estaba destinado a la entrega de cosas fungibles;

419
mientras que otra corriente histórica enseña que, en cambio, se habría tratado de
cosas consumibles(6).
El Código Civil refiere que la cosa entregada en propiedad debe ser consumible
o, por lo menos, fungible (art. 2241). Esa previsión se enlaza coordinadamente con
la permisión del anterior artículo 2240 que autoriza al mutuario a consumir la cosa
entregada, sin perjuicio de la obligación de restitución que asume (devolver misma
cantidad, especie y calidad).
No formularé un análisis extenso como el efectuado por López de Zavalía (7), pues
la regla en comentario ninguna duda presenta en el sentido de que el mutuo ahora
se refiere a cosas fungibles.
Sin embargo procuraré ensayar una justificación a dicha amputación
terminológica.
Las cosas consumibles son aquellas cuya existencia termina con un solo uso y
son fungibles las que pueden sustituirse unas a otras por equivalerse (arts. 2324 y
2325 del Código Civil y arts. 231 y 232 del Código Civil y Comercial —unificado—).
Ahora bien, el mutuo supone que el mutuante transmite la cosa en propiedad al
mutuario y la correlativa obligación del último de restituirle al primero, igual cantidad,
especie y calidad de cosas.
Es entonces relevantísimo que las cosas entregadas sean fungibles, pues eso
facilita la obligación de "devolución"(8).
Porque al mutuante sólo le interesa recibir luego, conforme fuera pactado, la
misma cantidad, especie y calidad de cosas, sin preocuparlo si la cosa otrora
entregada se consumió o perdura y cuál fuera su estado actual. Lo importante para
el sujeto que prestó es que se le "reintegren" cosas fungibles en idéntica cantidad,
especie y calidad, conforme los términos y plazos contractuales.
La propiedad transmitida al mutuario le permite consumir la cosa, si ello fuera
posible y si la cosa se perdiera, es obvio que se habrá perdido para el dueño, sin
perjuicio de la obligación de "devolución" que se hubiera asumido en el contrato.
De modo que, en ese esquema, aparecería superflua la referencia a la cosa
consumible, pues que lo sea o no sólo incumbirá al mutuario devenido nuevo
propietario de ella, quien, en cualquier caso, luego siempre deberá entregar cosas
fungibles.
Desde esa óptica parece que no es distintivo del mutuo que las cosas tengan que
ser consumibles, pues lo relevante es que sean fungibles.
Es por ello que, en el nuevo texto, el mutuo se distingue del comodato porque en
tanto en el primero se puede válidamente restituir un equivalente, en el segundo, por
tratarse de una cosa no fungible, se debe devolver esa misma cosa o, en caso de
ser fungible, se tratará de la asunción del comodatario de la obligación de restituir
exactamente la misma cosa que originalmente le fue entregada, con independencia
de que pudiera ser reemplazable. Esto significa que a diferencia del mutuario, el
comodatario siempre debe restituir exactamente la misma cosa —fungible o no—
que le fue dada en comodato.
II. Características
1. Oneroso o gratuito
En el esquema del Código de Comercio tal percepción resultaba idéntica, pues
conforme artículo 218, inciso 5to, los actos de los comerciantes se presumen

420
onerosos, por lo que los préstamos que éstos formularan se encuadraban como
onerosos, salvo expresa indicación contractual en sentido contrario.
En idéntico sentido, el Código unificado prevé que el contrato se presume
oneroso, salvo expreso pacto en contrario.
2. Unilateral o bilateral
En una lectura superficial, bien podría sostenerse que la unilateralidad o
bilateralidad no parece ser tema resuelto.
Algunos autores e, incluso, la jurisprudencia mayoritaria, han pensado que el
mutuo es unilateral, pues, desde la perspectiva "realista" que supone la datio rei,
entregada que fuera la cosa en el momento de la celebración, ya no quedarían
obligaciones pendientes más que para una de las partes (el mutuario que debe la
restitución).
Empero, en ese mismo contexto, otros encuadraban al mutuo como un contrato
bilateral pero imperfecto, en la medida de que las obligaciones del prestamista no
concluyen con la entrega sino que perdura su obligación de no reclamar la
devolución de la cosa entregada hasta el vencimiento pactado en el contrato, siendo
esencial obligación del mutuario el restituirla al concluir el plazo del préstamo.
La alteración que supone que aquel contrato real sea considerado como
consensual, lleva a pensar que el nuevo mutuo es bilateral, pues las partes aparecen
comprometidas recíprocamente la una hacia la otra.
3. Forma
El mutuo real podía extenderse de modo formal o no formal, pues, incluso, podía
contratárselo verbalmente (artículo 2246 del Código Civil).
Las nuevas reglas son similares, pues el contrato debiera seguir siendo
considerado no formal, mas ello no resulta explícito porque no se lo autoriza
directamente, sino que su posible informalidad se infiere de que ninguna regla
impone forma especial alguna (arg. artículo 1015 del Código Civil y Comercial).
Empero, en el tráfico no es usual el modo verbal (por lo menos no lo otorgarán de
un modo tan informal los mutuantes que sean entidades controladas por el BCRA);
por lo que para facilitar la prueba convendría celebrarlo formalmente (ver artículo
1019 del Código Civil y Comercial).
Por lo que, en la práctica del mercado, el contrato se celebrará por escrito e,
incluso y en ciertos casos, bajo escritura pública(9).
4. Prueba
Como ya se ha indicado, lo antes referido respecto de la forma determina, a mi
juicio, que no pueda probarse la existencia del contrato solamente por medio de
testimonios.
Porque conforme resulta del artículo 1019 del Código Civil y Comercial de la
Nación, los contratos que sean usualmente instrumentados, no podrán probarse
exclusivamente por testigos.
De modo que, en tanto es usual formalizar los mutuos por escrito en los usos y
costumbres mercantiles y mayormente en los bancarios, la prueba testimonial
aparece limitada a ser coadyuvante de lo que otros antecedentes probatorios
pudieran aportar, mas no podrá sustentarse la existencia del contrato en ese único
medio de prueba.

421
 Por ende y a mi modo de ver las cosas, pareciera que la entrega del dinero, si
bien ya no cuenta para la formalización del contrato, es extremo relevantísimo a la
hora de comprobar la existencia del contrato.
Me explico: Otrora la entrega y recepción del dinero conformaba aspecto
necesario para la consumación contractual del contrato considerado real; más la
nueva legislación muta ese encuadre al de consensual, no siendo menester la
dación dineraria para la existencia del mutuo.
Empero, tal dación/recepción es antecedente histórico que probado demuestra, o
por lo menos constituye indicio relevante, de la existencia del mutuo.
En este tiempo, existen reglas que obligan la utilización de medios electrónicos u
otros similarmente certeros, a los fines de transferir fondos o efectuar pagos
superiores a ciertos montos.
Los mutuos son dados usualmente por cifras elevadas y bastará encontrar la
concreta operatoria bancaria que efectuó la actividad de imputación electrónica y
consiguiente débito y acreditación en cuentas, para conectarla con el mutuo y probar
así la existencia del contrato.
5. De ejecución diferida
Se trata de obligaciones diferidas en el tiempo.
En rigor, las obligaciones propias e inherentes al mutuario son las que más
indudablemente perdurarán, incluso, aún vencido el plazo de duración del contrato.
Esto es: el mutuario receptor de la cosa prestada debe la restitución y los réditos.
Como luego se verá, la nueva fórmula del artículo 1428 prevé que en caso de no
preverse contractualmente el plazo y lugar de la restitución, tal deberá efectuarse
dentro de los 10 (diez) días de reclamada por el mutuante y en el domicilio del deudor
conforme remisión formulada al artículo 874 del mismo cuerpo legal(10).
De su lado, la regla instituida por el artículo 874 dispone que en caso de mudanza
del deudor, el acreedor (en el caso, el mutuante) podrá elegir en qué domicilio debe
cumplirse la entrega, por lo que advierto que será necesario formular una
comunicación fehaciente al deudor (mutuario), en la que se opte por recepcionar la
cosa prestada en el nuevo domicilio o, alternativamente, en el pretérito.
De todos modos, podría pactarse libremente una solución diferente.
III. Obligaciones de las partes
1. Obligaciones del mutuante
La obligación central del mutuante reside en satisfacer la promesa de entrega de
la cosa identificada contractualmente.
Ya el Código Civil en su artículo 2244 previó la llamada promesa de mutuo de la
que deriva esta nueva concepción eminentemente consensualista(11).
Pero para esa regla la consecuencia del incumplimiento de la promesa de dar un
empréstito oneroso sólo determinaba la obligación de resarcir las pérdidas e
intereses; en cambio, la nueva redacción establece que el mutuario podrá optar por
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato.
Dos consideraciones se imponen:
a) La circunstancia de que se establezcan tales dos alternativas sin mención de
la anterior referida a la posibilidad de demandar la indemnización por daños, no
supone que el mutuario no pueda válidamente reclamar el consecuente
resarcimiento de los perjuicios provocados por el incumplimiento (12); y

422
 b) Es muy probable que, en la mayoría de los casos, sea más adecuado y hasta
prudente solicitar la resolución y el resarcimiento, pues no será conveniente
mantener una relación contractual temporalmente tan extensa con quien ha
incumplido y no desea vincularse(13).
La regla proyectada prevé que el mutuante podría no entregar la cosa prometida
si se comprobara un cambio en la "situación" del mutuario que hiciera incierta la
restitución(14).
La frase es incompleta, pues considero que debió aclararse cuál "situación" es la
referida. Creo que se alude a la situación financiera del mutuario y a la posibilidad
de insolventarse que podría complicar el cumplimiento; mas la escueta acepción
permite que en ella queden comprendidas muy amplias y disímiles situaciones.
De todos modos, la dificultad se disipa a poco de que se advierta que sólo el juez
podrá justificar el incumplimiento (salvedad hecha del caso en que lo consienta el
mutuario).
Con todo, es claro que se trata de un supuesto de retractación o
arrepentimiento(15).
En el caso, la incertidumbre se refiere a la falta de seguridad de que el mutuante
recupere lo prestado.
Esa referencia a la carencia de seguridad aparece inequívocamente referida a
una percepción propia del mutuante, mas presenta una fórmula flexible, pues en
cada caso podrá evaluarse qué eventualidad efectivamente concretada supone la
razonable duda que llevará a permitir la opción por la desatención y justificar el
incumplimiento.
En general, la duda se presentará por alguna modificación patrimonial relevante
que haga suponer la imposibilidad de devolver el préstamo o que reduzca la garantía
tenida en cuenta al prometerse la línea de crédito.
En cualquier caso, la extrema subjetividad de la apreciación que pareciera teñir a
la evaluación del mutuante, cede a poco que se advierta que si éste optase por la
alternativa de la retractación, frente al posterior reclamo del mutuario pretendiendo
el cumplimiento o la resolución, deberá justificar el motivo que la ha fundado, a fin
de que sea examinado y solo si tal fuera jurisdiccionalmente considerado como
razonable, podrá ser exonerado de responsabilidad.
En definitiva, la mera invocación de la excusa no es objetiva ni directamente
absolutoria, pues ello sería impertinente por discriminatorio del mutuario.
Para exculpar al mutuante y liberarlo de responsabilidad, es obvio que la
retractación deberá fundarse en datos que razonablemente podrían convencer de
que ya no resulta conveniente sino que devino riesgoso cumplir con lo prometido al
mutuario y ello, esto es la eficacia de la retractación, sólo podrá evaluarse por el juez
al que se reclame el cumplimiento, la resolución y/o el resarcimiento fundado en que
se considera injustificado el incumplimiento.
Pero la regla entraña un doble riesgo.
En cuanto al mutuante, en tanto se trata de un contrato en que la técnica
financiera se proyecta muy profundamente, será muy complejo para quien promete
(mutuante) explicar su retractación y justificarla, pues lo que puede ser razonable a
los ojos y parecer de un especialista, puede no serlo para el lego(16).
En cuanto al mutuario, la duda sobre el cumplimiento perdurará hasta la efectiva
entrega de la cosa prometida, lo cual, hasta cierto punto, desdibuja la calificación
del contrato como consensual.

423
 Desde otro ángulo y en cuanto concierne a los vicios y defectos de la cosa
prestada, es notable que la interpretación mayoritaria reportaba que, cuando el
préstamo era gratuito, el mutuante sólo respondería en caso de mala fe; es decir,
solo se atribuiría responsabilidad al mutuante en el caso de que hubiese conocido
los vicios o defectos de la cosa y se los hubiera ocultado al mutuario.
Mas, en el caso del préstamo oneroso, el mutuante respondería también por los
vicios ocultos, aún de aquellos cuya existencia ignoraba (arts. 2155, 2173 y 2247
del Código Civil).
Para el caso de préstamo de cosas que no sean dinero, la regla del artículo 1530
del Código unificado prevé tal solución(17).
2. Obligaciones del mutuario
La central obligación del mutuario reside en entregar(18) al mutuante igual
cantidad, especie y calidad de cosas a las recibidas, en el plazo y lugar convenidos.
Ante laguna contractual que nada prevea sobre momento y lugar de pago, la
"devolución" deberá efectuarse tras los diez días corrientes desde la intimación que
formulara el mutuante reclamándola y, en cuanto al lugar, se remite a lo dispuesto
por el artículo 874 del Código Civil y Comercial (C.Civ.yCom.).
Como ya antes se ha explicado tal regla prevé que en caso de mudanza del
deudor, el acreedor (en el caso, el mutuante) podrá elegir en cuál domicilio debe
cumplirse la entrega (esto es: si se paga en el viejo y anterior domicilio o en el nuevo
lugar de residencia del mutuario allí mudado).
Para formular tal opción válidamente, el mutuante deberá efectuar una
comunicación fehaciente al deudor (mutuario), en la que se opte por recepcionar la
cosa prestada en el nuevo domicilio o se indique que se prefiere recibir el pago en
el lugar anterior de residencia.
Otra de las obligaciones del mutuario es el pago de los intereses pactados o que
correspondiera pagar según disposición legal.
La desatención de tal obligación incumbente al mutuario da lugar a que el
mutuante pueda resolver el contrato y reclamar la restitución de lo prestado con los
réditos que se devengaran hasta la efectiva devolución (artículo 1529).
IV. Régimen de los intereses
1. Intereses moratorios
Para el caso del mutuo gratuito se prevé que el devengamiento de los intereses
moratorios se produce tras el eventual incumplimiento del mutuario. Esta es una
lógica solución que se impone, pues dada la gratuidad los contratantes habrán
desatendido cualquier previsión referida a los réditos compensatorios o moratorios,
por lo que, para superar dicha previsible laguna, se aplican los intereses desde que
comienza la mora en la restitución.
En cambio, si el mutuo fuera oneroso se regirá por lo convenido por los
contratantes y, a falta de dicha previsión, los intereses moratorios se rigen por las
reglas de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 765 y ss.).
Dichas reglas a la que remite la previsión específica, prevén que los moratorios
se rigen por el pacto de partes y a falta del mismo, entendemos que corresponderá
aplicar lo previsto por el artículo 768 del Código Civil y Comercial (C.Civ.yCom.), en
cuanto dispone que subsidiariamente se aplicarán las tasas que fijara el Banco
Central de la República Argentina.

424
 En esto, considero que la regla del artículo 565 del Código de Comercio aparece
más consistente, no solo porque establece una sanción concreta para el incumplidor
malicioso (lo cual falta en la solución nueva), sino porque se remite a una tasa
fácilmente comprobable que se aplica cotidianamente en el mercado (la aplicable
por el Banco de la Nación Argentina o Banco Nacional), sin el riesgo de que el BCRA
omita fijar la tasa para este tipo de operaciones y la regla quede vacía de contenido
o inaplicable.
2. Intereses compensatorios
El mutuario debe el pago de los intereses compensatorios (arts. 1527 y 767 del
C.Civ.yCom.).
Es obvio que la tasa se puede pactar libremente, mas si bien pudiera parecer que
nada se prevé en caso de laguna, considero que el ya referido artículo 767 solventa
el problema.
La aparente omisión se resuelve cuando se advierte que el mentado artículo
dispone que a falta de convención libre o previsión legal, se aplicarán "los usos...".
Esto, según mi parecer, supone que se deberá calcular la tasa conforme la que
aplicasen los bancos públicos, pues ellos son los que usualmente imponen las más
bajas y acordes a las reglamentaciones del BCRA y, por sobre todo, son los que con
su profesionalidad suscitan la adhesión del mercado e imponen prácticas que luego
se extienden en la plaza.
En cualquier caso, siempre los jueces podrán morigerar resultados
desproporcionados, disponiendo, incluso, la imputación al pago de capital de los
réditos abonados en exceso y, una vez agotados unos y otros, hasta su directa
restitución al mutuario (art. 771, C.Civ.yCom.).
3. Intereses punitorios
El régimen de los intereses punitorios se regirá, por implícita remisión, conforme
lo previsto para las obligaciones de dar sumas de dinero (art. 769, C.Civ.yCom.) y
por nueva y directa remisión, por las reglas de la cláusula penal (arts. 790 y ss.,
C.Civ.yCom.).
4. Préstamo de cosas fungibles que no son dinero
Las reglas del Código Civil y Comercial unificado (C.Civ.yCom.) siguen,
básicamente, las reglas de los antiguos artículos 562, 563 y 564 del Código de
Comercio de Vélez y Acevedo. Ello así, pues cuando lo prestado consista en cosas
fungibles diferentes del dinero corriente, los intereses igualmente se liquidarán en
dinero.
Para calcularlos se tomará en cuenta el precio de dichas cosas (las efectivamente
entregadas por el mutuante) en el lugar en que deba efectuarse el pago.
5. Pago de los réditos
A. El pago voluntario de réditos no pactados
En cuanto al pago de réditos que no se adeudaban, se prevé una solución
aparentemente diferente de la que imponía el Código Civil en su artículo 2249.
Esa norma establecía que en caso de préstamo gratuito en que el mutuario
hubiese pagado voluntariamente algunos intereses no estipulados, no estaba
obligado a pagarlos en adelante. Lo cual implicaba un doble resultado: ni el mutuario
debía pagar ni el mutuante podía exigirlos(19).

425
 En cambio, de su lado el Código de Comercio en su artículo 566 preveía que si el
mutuo era comercial (oneroso), los intereses no estipulados que hubieran sido
pagados espontáneamente por el mutuario, no podían repetirse ni imputárselos al
pago del capital.
La regla del artículo 1527 del C.Civ.yCom. prevé que si se ha pactado la
gratuidad, el pago voluntario de réditos es irrepetible.
Si bien pareciera que el artículo 1527 supone una síntesis de la regulación civil y
comercial, lo cierto es que más bien impone una solución que concluye con un
debate.
En primer término, importa destacar que la solución comercial del artículo 566 se
presenta como absolutamente razonable, pues aun cuando no se hubieran pactado
intereses, el mutuario los debía igualmente en los términos y con el alcance del
artículo 560. Por lo cual, los pagados voluntariamente se podrían imputar a los
devengados de tal modo.
Empero, diferente es la situación en el empréstito gratuito en el que no corren
intereses, por lo que su pago voluntario, pero erróneo, podría dar lugar a que luego
se pretendiera la restitución alegando un enriquecimiento sin causa del mutuante (20).
Cuando Vélez Sarsfield redactó el artículo 2249 tuvo a la vista antecedentes que
negaban la posibilidad de tal repetición (21), por lo que, acaso convencido de la
solución contraria, guardó absoluto silencio al respecto, indicando solamente que no
correspondía continuar pagándolos.
La regla del artículo 1527 sella definitivamente el debate, pues niega la posibilidad
de repetición sea cual fuera el tipo de mutuo, pues, incluso, no encuentro norma
similar al artículo 784 del Código Civil que indirectamente pudiera justificar la
restitución.
B. Recibo
Se adopta la fórmula del antiguo artículo 567, en cuanto se considera que la
extensión del recibo de pago por intereses correspondientes a un determinado
período, en el cual no se formula ni existe condicionamiento ni reserva alguna, hace
presumir el pago de los vencimientos anteriores.
Por ende, se presume que los intereses serán pagados ordenadamente y a
medida que se suceda su vencimiento. Exponiendo un ejemplo que simplifica la
comprensión, repárese que si se otorgase sin reservas un recibo de pago del mes
de junio, se presumirá ya pagado el anterior mes de mayo del mismo año.
Solución que, además, es acorde a la prevista para el pago en general (conf. art.
899 del C.Civ.yCom.).
Claro que tal como advierte dicha regla general del pago (art. 899 del
C.Civ.yCom.), se admitirá prueba en contrario que revele la inconsistencia de tal
presunción.
V. Corolario
Por cierto que en derecho todo es debatible y nada es un dogma irrebatible.
Puede que coincidamos o no con las modificaciones incorporadas por la nueva
legislación.
Pero lo cierto es que ellas responden a un reclamo mayoritario y a los
antecedentes de anteriores proyectos largamente debatidos.

426
 En cualquier caso y antes de denostar la reforma, por lo menos en este punto,
demos tiempo al tiempo, para ver qué resulta de lo nuevo y si fueran detectados
defectos, aceptemos hidalgamente la necesidad de modificaciones; más, si luego
de un período razonable no se encuentran quejas, también aceptemos la bondad de
lo que sinceramente creo, es una reforma de avanzada.
El debate queda abierto, pero la ley regirá desde agosto 2015, por lo que vaya
este humilde aporte doctrinal para ayudar a solventar la eventual controversia.

COMODATO

LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR SANDRA A.
FRUSTAGLI Y MARÍA PAULA ARIAS

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. La función económico-social del comodato y la metodología

del Código Civil y Comercial
El contrato de comodato, expresión de una especie de préstamo, tiene como
función económica típica la transferencia gratuita del uso de una cosa inmueble o
mueble no consumible. La doctrina civilista tradicionalmente asoció esta figura a las
relaciones de cortesía, motivadas por la amistad, la buena voluntad y solidaridad
humana, pero no por ello carente de obligatoriedad jurídica (1), dándose primacía a
la función de beneficencia ínsita en la gratuidad.
Sin embargo, en la actualidad, es harto frecuente que el préstamo de uso, aunque
gratuito, encuentre justificación —como ha dicho Galgano— en relaciones de
negocios existentes entre las partes(2). En este sentido, se observa como muchas
empresas utilizan el comodato a los fines de promocionar su marca o comercializar
sus productos, convirtiéndolo prácticamente en una técnica de marketing. En esos
casos, aunque el negocio conserva la nota de gratuidad típica resulta asociado a
fines onerosos o lucrativos(3). Esto sucede por ejemplo en la comercialización de
bebidas cuyos envases se otorgan en comodato, en la contratación de servicios de
acceso a internet o televisión por cable, donde ciertos equipos —indispensables
para el servicio— se ceden en comodato, también con ciertos equipamientos
gratuitos (carteleras, sillas, etc.) que algunos fabricantes o distribuidores suministran
a sus clientes como medio de publicitar su marca.
Esa "mercantilización" de la figura, que ha traspolado su utilización del ámbito civil
al campo de la contratación mercantil, donde habitualmente se configura como
accesoria de otros contratos onerosos, supone también una refuncionalización del
tipo legal(4), en tanto el esquema legal típico es utilizado para alcanzar otras
finalidades económicas surgidas del mercado, al margen de la contemplada en el
ordenamiento jurídico. Así, pese a mantener la nota de gratuidad, la figura ha
expandido sus fronteras más allá de la clásica finalidad de beneficencia y no se

427
desnaturaliza cuando el comodante tiene un interés en su celebración, por fuera de
fines meramente altruistas.
Por tales razones, resulta interesante adentrarse en la sistematización que adopta
el Código Civil y Comercial de la Nación para el comodato, en especial para analizar
si la estructura del tipo legal resultante de la nueva normativa da ingreso a los
cambios impresos por la práctica negocial a la función económico social de este
contrato.
La ubicación metodológica del comodato, regulado en el Capítulo 21, del Título
IV, del Libro III, lo sitúa antes de la donación y luego del mutuo, parece indicar que
en tanto préstamo gratuito, sigue dándose preponderancia a la finalidad de
liberalidad, por sobre la transferencia del uso que algún sector de la doctrina puso
de relieve como función económica(5), sin embargo, esa opción metodológica no
suprime dicha función de trasmisión del uso, como luego se verá al analizar el
concepto legal.
Por otra parte, destaca la simplificación del régimen que se evidencia en la
significativa reducción del número de disposiciones dedicadas al tratamiento del
tema(6); en efecto, sólo nueve artículos (del 1533 al 1541) delinean el régimen
jurídico del comodato. Con una técnica legislativa concisa y clara, esas pocas
disposiciones se ocupan de estructurar el tipo legal, regulando las obligaciones del
comodatario y del comodante, como así también las causales de extinción, entre las
cuestiones centrales. Las innovaciones más trascendentes resultan de la supresión
del carácter real, asignándosele carácter consensual y de las modificaciones en
orden a la responsabilidad del comodatario.
II. El concepto legal y los elementos tipificantes del comodato
El art. 1533 del CCyC —que reconoce su fuente directa en el art. 1412 del
Proyecto de Reformas de 1998— establece que "Hay comodato si una parte se
obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva
gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida".
La definición adoptada resulta más precisa y completa para caracterizar a la
figura, habida cuenta que refiere expresamente a la obligación de restituir la cosa
objeto del comodato, superando así la crítica que se efectuara al art. 2255 del
Código derogado.
En nuestra opinión, los cambios de redacción —cuando se compara con el art.
2255 del Código de Vélez—, reflejan la revalorización de la transferencia gratuita del
uso como función propia de este contrato. Es decir que la finalidad de beneficencia
no está disociada de la de transferencia del uso, sino que se encuentran unidas de
manera inescindible —como anverso y reverso de una moneda— conformando la
función típica de este negocio. Así, expresa el artículo antes transcripto que el
comodante se obliga a entregar la cosa al comodatario "para que se sirva
gratuitamente de ella".
El concepto legal contenido en el art. 1533 permite identificar los elementos
tipificantes del comodato, que pueden enumerarse como sigue:
a) Obligación del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble o
inmueble. El comodato deja de ser un contrato real para ser regulado como negocio
consensual, es decir que basta para su perfeccionamiento el consentimiento de las
partes; por ello el elemento tipificante es ahora la "obligación" del comodante de
entregar la cosa objeto del contrato.
b) Gratuidad. El comodato se configura como negocio esencialmente gratuito,
elemento que traza la diferencia con la locación de cosas, en esencia onerosa, y

428
como otra figura típica con la cual comparte la función de transferencia del uso. De
modo que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se
obligara el comodatario, llevará a emplazar ese acuerdo en el campo de la locación,
o en su defecto, a calificarlo como contrato atípico o innominado.
c) Transferencia al comodatario del uso de la cosa. Como ya se explicó, la
finalidad de este contrato es posibilitar al comodatario la utilización de la cosa, no
así el goce como ocurre en la locación; es por ello que el comodatario no puede
apropiarse de los frutos y debe restituirlos con la cosa prestada (art. 1536, inc. e).
Por otro lado, el comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa
trasfiriendo al comodatario solo la tenencia. Esta particularidad, muestra también la
diferencia con el préstamo de consumo, puesto que en el mutuo, habida cuenta que
se celebra para autorizar el consumo de los bienes objeto del negocio, se trasmite
al mutuario la propiedad, con cargo de devolver el tantundem, o sea, otro tanto de
la misma especie y calidad (art. 1525) trasladándose, por ende, a quien recibe el
préstamo, los riesgos de la pérdida de la cosa.
d) Obligación de restitución de la misma e idéntica cosa por parte del
comodatario. Este elemento resulta como consecuencia de la naturaleza no fungible
y no consumible del bien objeto del comodato, o de la propia voluntad de las partes
cuando el negocio recayere sobre cosas fungibles, si pretenden la restitución del
mismo objeto. El art. 1533 del Código Civil y Comercial, alude ahora explícitamente
a esta obligación, y luego la enuncia y regula en el art. 1536, inc. e).
III. Caracteres
El análisis del concepto legal y de los elementos tipificantes
enunciados supra permite identificar los caracteres de este negocio en el nuevo
contexto normativo.
En primer término, destaca su carácter consensual, conforme surge del art. 1533
que dispone expresamente que "hay comodato cuando una parte se obliga a
entregar". Se suprime así el carácter real que, por herencia de la tradición romanista,
había caracterizado a este negocio en el Código de Vélez; de manera tal que la
entrega de la cosa por parte del comodatario viene ahora a conformar parte del plan
prestacional del contrato, constituyendo una de las obligaciones emergentes del
mismo. En consecuencia, quedan superadas las controversias en torno los efectos
de la promesa de comodato.
Prescribe el art. 966 del Código Civil y Comercial que, "Los contratos son
unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede
obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia
la otra". De acuerdo con ello, no cabe decir que el comodato sea unilateral porque
ambas partes asumen obligaciones nucleares, como bien lo consagra el propio
régimen legal. Así, el comodante está obligado a entregar la cosa para posibilitar su
uso durante el tiempo estipulado (art. 1540), y, el comodatario se compromete a
usarla conforme al destino convenido y a restituirla al producirse la extinción del
contrato (art. 1536). Pese a prestigiosas opiniones contrarias (7), y sin perjuicio de
admitir que la cuestión exige una reflexión más profunda —que escapa a las
alcances de este trabajo—, no parece que pueda afirmarse que las obligaciones
mencionadas no guardan reciprocidad, pues la intención de una parte de transferir
gratuitamente el uso de la cosa se corresponde con la obligación de la otra de usarla
según el destino pactado y de restituirla; y en tanto estas obligaciones constituyen
una fundamento de otra, pareciera que media correspectividad entre ellas (8); por lo
tanto el contrato calificaría como bilateral.

429
 El comodato también se caracteriza por ser gratuito, pues como ya se dijo procura
una ventaja al comodatario sin que realice un sacrificio económico como
contrapartida (art. 967). Esto significa que se asegura a uno de los contratantes una
ventaja, con independencia de cualquier contraprestación a cargo del otro. Cabe
tener en cuenta, que la gratuidad no se pierde por la circunstancia que el comodante
intente obtener, o de hecho obtenga, alguna ventaja con el préstamo de la cosa, en
la medida que esa ventaja no consista en un beneficio apreciable en dinero a
expensas de quien lo recibe(9). Esta situación surge clara en los denominados
comodatos comerciales, a los cuales se hizo referencia con motivo de la función
económica.
Se trata también de un contrato no formal puesto que ninguna disposición legal
prescribe la observancia de solemnidades para su celebración.
En principio,puede decirse que en el régimen dispuesto por el Código Civil y
Comercial es intuitu personae y, como tal, intransferible. Ello así porque se estatuye
como regla que el comodato se extingue "por la muerte del comodatario, salvo que
se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido acordado exclusivamente
en consideración a su persona" (art. 1541 inc. d). Esta solución, invierte la regla
imperante en el Código de Vélez, cuyo art. 2283 contempla la transmisibilidad a los
herederos.
A pesar que el concepto legal contenido en el art. 1533 no hace expresa mención
al tiempo, la temporalidad aparece como un elemento esencial implícito. De ahí que
este contrato pueda ser calificado como de ejecución continuada o de tracto
sucesivo. Lo cierto es que la satisfacción del interés del comodatario requiere una
cierta permanencia y proyección temporal, más o menos prolongada, y eso
determina que las obligaciones asumidas por las partes se caractericen por ser de
duración, ya sea que el plazo se encuentre indeterminado o resulte determinado de
manera expresa o tácita.
Finalmente, conforme a la terminología empleada por el Código Civil y Comercial
en el art. 970, cabe consignar también que se trata de un contrato nominado (o
típico).
IV. Los bienes objeto mediato del comodato
En oportunidad de conceptualizar al comodato, el art. 1533 del Código Civil y
Comercial establece que el comodato recae sobre cosa no fungible, mueble o
inmueble. Luego, se agrega en el art. 1534 que "El préstamo de cosas fungibles sólo
se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas
cosas".
Esto significa que el comodato puede tener como objeto mediato cosas muebles
fungibles, no consumibles o consumibles, si es voluntad de las partes prestarlas
como no fungibles, es decir que el comodatario debe devolver la misma cosa
prestada. Esto suele ocurrir cuando se prestan cosas fungibles o consumibles con
la finalidad de ser exhibidas(10); pero también se presenta en el comodato conexo a
contratos comerciales, cuyo objeto suele recaer sobre cosas fungibles, aunque no
consumibles, como sucede en caso de préstamo de envases o contenedores. En el
contexto de la unificación del régimen de obligaciones y contratos, operada en el
nuevo Código Civil y Comercial, estos negocios califican indudablemente como
comodato, superándose los debates que se planteaban acerca de su naturaleza
jurídica y régimen normativo(11).
Cabe puntualizar que la solución legal obliga a prestar especial atención a la
voluntad de las partes a fin de determinar si en el caso concreto el contrato habrá
de ser calificado como comodato, o si corresponderá atribuirle naturaleza de mutuo.

430
Ya bajo la vigencia del Código de Vélez, sostenía López de Zavalía que "Si las partes
se explicitaron respecto a la restitución, no interesa para nada el saber si la cosa,
objeto de la datio rei, es fungible o no, consumible o no. Sea lo que fuere la cosa, es
susceptible tanto de mutuo como de comodato. El problema recién aparece cuando
las partes no se explicitaron, y entonces cobran interés las citadas clasificaciones,
porque, según la calificación que merezca la cosa, habrá que concluir que se quiso
un comodato, o bien que se quiso un mutuo gratuito"(12).
V. Prohibiciones para celebrar el contrato de comodato
El art. 1535 del Código Civil y Comercial, bajo el acápite de "prohibiciones",
dispone que "no pueden celebrar contrato de comodato: a) los tutores, curadores y
apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación; b) los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, respecto de los confiados a su gestión, excepto que tengan
facultades expresas para ello".El texto es similar al art. 2262 del Código de Vélez.
En realidad, la norma abarca dos situaciones de diferente naturaleza. Por su
parte, el inciso a), contempla un supuesto de incapacidad de derecho, pues la
limitación que impone a los tutores, curadores y apoyos para celebrar contrato de
comodato respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad
restringida, bajo su representación, no admite ser suplida por autorización judicial.
Es evidente que el legislador ha ponderado razones de orden superior y de
contenido ético para establecer tal prohibición, orientadas también a garantizar la
protección del patrimonio del incapaz. Esta solución se complementa con la regla
general contenida en el art. 1001 CCyC, de conformidad con la cual "los contratos
cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interpósita persona".
En cambio, el art. 1535, inc. b), refiere a la falta de legitimación de los
administradores de bienes ajenos para celebrar comodato en nombre de sus
representados, exigiendo que sean facultados expresamente para celebrar
válidamente un comodato; es evidente que el carácter gratuito del acto conduce a
que el legislador le dé —a priori- el tratamiento de un acto de disposición(13). Huelga
decir que si el contrato se celebrara sin la autorización del representado, le será
inoponible.
VI. Incidencia del tiempo en la configuración de las especies
comodato: comodato a plazo y precario
Como se dijera en ocasión de analizar los caracteres de este contrato, la
temporalidad aparece como un elemento esencial implícito en la estructura
del comodato; esto resulta consecuencia de su propia función económico-social
como negocio trasmisivo del uso, la cual requiere se reconozca al comodatario la
facultad de utilizar de la cosa por un espacio temporal, más o menos prolongado
según los intereses y móviles que hayan conducido a celebrarlo. La consideración
de este elemento se manifiesta en diversas disposiciones del Código Civil y
Comercia. Así, por ejemplo, refiere al tiempo el art. 1536, inc. c), con motivo de
regular la obligación de restitución; también el art. 1539 cuando faculta al comodante
a exigir la restitución antes del vencimiento del plazo en ciertas circunstancias; y, el
art. 1541 cuando enuncia la extinción por vencimiento del plazo.
Lo cierto es que, el modo del cual se hayan valido los contratantes para establecer
la duración del contrato se toma como criterio para distinguir entre comodato a plazo
determinado y comodato con plazo indeterminado, también llamado "precario" (14),
como especies que muestran diferencias en orden a sus efectos. Veamos las
particularidades de cada una de ellas.

431
 a) El comodato a plazo determinado se configura cuando se ha pactado como
modalidad un plazo expreso, sea cierto o incierto, o bien existe un plazo tácito —
éste surge de haberse establecido la finalidad para la cual se presta la cosa—. La
regla en este supuesto, en principio, es la sujeción de las partes al término
convenido. Por excepción, el art. 1539, inc. a), autoriza al comodante a solicitar
anticipadamente la restitución de la cosa dada en comodato si sobreviniere alguna
imprevista y urgente necesidad de la misma cosa. El funcionamiento de esta facultad
rescisoria se explicará con motivo de analizar las causales de extinción, a donde se
remite.
b) El comodato precarios e caracteriza por ser su plazo indeterminado ante la
ausencia de un pacto que estipule la duración del vínculo o indique el destino de la
cosa del cual resultará implícitamente el plazo. En el Código Civil y Comercial, el
reconocimiento del comodato precario se contempla al regular la obligación de
restitución, cuando el art. 1536, inc. e), establece que "Si la duración del contrato no
está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
cualquier momento". En este ámbito, el legislador se aparta de la regla relativa a las
obligaciones con plazo indeterminado habida cuenta que no sujeta su fijación al juez
(art. 887, inc. b)(15), sino que, por el contrario, a falta de plazo determinado faculta al
comodante a obtener la restitución en cualquier tiempo. El fundamento de esa
potestad se ubica en la naturaleza gratuita del contrato y en la voluntad tácita de las
partes de habilitar al comodante a obtener la restitución en cualquier tiempo. Esta
facultad del acreedor no está al margen de la operatividad de los principios
generales, por ende no puede ser ejercida de manera abusiva (art. 10) (16).
Más allá del supuesto previsto en la norma, el comodato precario puede resultar
también de la autonomía privada, cuando las partes estipularan expresamente la
facultad del comodante de solicitar la restitución en cualquier tiempo. Al respecto,
bajo la vigencia del Código de Vélez, la jurisprudencia sostuvo que la inclusión en el
comodato de una cláusula mediante la cual el comodante cuenta con la facultad de
requerir, en cualquier momento, la restitución del inmueble, aun cuando se concedió
el mismo con un plazo determinado conlleva a admitir la existencia de un comodato
precario, pues de otra manera la inclusión de dicha cláusula no tendría razón de
ser(17).
VII. Las obligaciones del comodante
El art. 1540 del Código Civil y Comercial establece el régimen de las obligaciones
del comodante. En principio, es una regulación que actúa en subsidio de la voluntad
de los contratantes. Se dispone en la citada norma, que "son obligaciones del
comodante: a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; b) permitir el uso
de la cosa durante el tiempo convenido; c) responder por los daños causados por
los vicios de la cosa que oculta al comodatario; d) reembolsar los gastos de
conservación extraordinarios que el comodatario hace, si éste los notifica
previamente o si son urgentes". Se hará referencia brevemente a cada una de ellas.
a) Obligación de entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos: al ser regulado
ahora el comodato como contrato consensual, la entrega de la cosa se proyecta
como un efecto del contrato y deja de ser —como lo era en el Código de Vélez—
una exigencia para su perfeccionamiento. En orden a las modalidades vinculadas al
tiempo y lugar de ejecución habrá de estarse a lo convenido, y a falta de convenio
serán de aplicación las reglas generales que rigen el pago (arts. 871 y 874).
b) Obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido: El
Proyecto de Reformas de 1998, que ha sido fuente directa de gran parte del régimen
que se analiza, no contenía ninguna norma sobre el particular. Se trata técnicamente

432
de una obligación, y como tal, encuentra su correlato en el derecho (acreencia) del
comodatario de usarla; además, su contenido resulta acorde a la propia función del
contrato de transferir el uso. Existe aquí un paralelismo con lo que acontece en la
locación de cosas, donde el locador tiene la obligación de ceder el uso y goce de la
cosa y el locatario el derecho correlativo de utilizar y disfrutar de la misma (18). En el
plano temporal, esta obligación subsiste durante el tiempo convenido, a no ser que
concurra alguna de las hipótesis que tornan procedente la restitución anticipada,
según las previsiones del art. 1539.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario
La disposición prevista en el art. 1540, inc. c), regula un supuesto de
responsabilidad que se funda en un actuar contrario a la buena fe negocial, en tanto
se infringe el deber de informar que tiene su fuente en este principio rector. Subyace
en la regla sentada por el artículo analizado la imposición al comodante de una
obligación de informar los vicios ocultos que fueran de su conocimiento, a fin de
evitar daños al comodatario(19). La disposición debe ser interpretada en conexión
con el deber general de prevención del daño consagrado en el art. 1710. El
comodante que conoce la existencia de vicios en la cosa prestada, susceptibles de
dañar, está obligado a informarlo a fin de evitar el perjuicio. Por otra parte, si el
comodato calificara como contrato de consumo corresponderá hacer dialogar esta
solución con las reglas que regulan el deber de informar (art. 1100) y el deber de
seguridad (arts. 5º y 6º Ley 24.240), pues tal es la inteligencia que surge el art. 1094.
Es posible afirmar que el funcionamiento de esta responsabilidad exige que
concurran las siguientes condiciones:
a) Existencia de un vicio o defecto oculto, es decir que no haya sido conocido por
el comodatario.
b) Conocimiento del defecto por el comodante y su ocultamiento al comodatario,
si no conoce no hay infracción a la buena fe. Al analizar el art. 2286 del Código de
Vélez, nuestra doctrina discutía si se requería dolo en el comodante o si bastaba
que haya actuado con culpa para que surja el deber de reparar. Para algunos
autores se trata de un supuesto de responsabilidad por dolo (20), en cambio, para
otros, el comodante respondería aun cuando mediaba culpa o negligencia en el
hecho de no conocer el defecto ya que la ley no distinguía entre la omisión por
negligencia y la cometida deliberadamente (21). Para quienes se enrolaban en esta
última postura, sólo el desconocimiento no culpable eximía de responsabilidad al
comodante(22). El art. 1540, inc. c), parece superar esta discusión estableciendo
claramente que la responsabilidad descansa en el ocultamiento; a juicio de algunos
autores esto exigiría una conducta dolosa del comodante(23). Sin embargo, desde la
perspectiva de la buena fe, la mera omisión de informar el defecto conocido debe
ser entendida como ocultamiento, y si de ello se sigue daño, debe el comodante
repararlo.
d) Obligación de reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el
comodatario realice.
Los gastos extraordinarios son a cargo del comodante tal como dispone el art.
1540, inc. d), adoptando una regulación que —en líneas generales— es coincidente
con el art. 2287 del Código de Vélez. La doctrina ha fundamentado la decisión
legislativa de imponer las expensas extraordinarias en cabeza del comodante en el
hecho de que la cosa prestada permanece en su patrimonio; en consecuencia, no
parece justo cargar su pago sobre el comodatario. Si así fuere, se crearía un
desequilibrio económico en el funcionamiento del contrato pues se haría asumir al

433
comodatario gastos que, al poco tiempo, redundarían en beneficio exclusivo del
comodante(24).
No obstante, se trata de un régimen supletorio, disponible por voluntad de las
partes(25), aunque en presencia de un contrato por adhesión o de un contrato de
consumo la eficacia de aquellas cláusulas que implican un apartamiento del derecho
supletorio queda sometido al régimen de control de inclusión y de contenido
dispuesto en los arts. 985 a 989 y concordantes.
El texto del art. 1540, inc. d) condiciona la procedencia del reembolso a ciertos
recaudos relativos al gasto. En primer término, el gasto efectuado por el comodatario
debe servir para la conservación de la cosa prestada, es decir, que tienden a la
preservación o subsistencia misma de la cosa(26), por lo tanto no ha de tratarse de
una mejora. Son gastos que resultan necesarios, de imperiosa e ineludible
realización para evitar perjudicar la cosa. Además, debe ser de carácter
extraordinario, o sea, no refiere a gastos comunes, usuales o habituales realizados
para servirse de la cosa o usar de ella. Para obtener el reembolso, se exige también
que el comodatario haya dado aviso al comodante previo a realizar la erogación, a
fin de procurar que el dueño pueda verificar la entidad y necesidad de la reparación.
Esa carga cede si las reparaciones fueren urgentes, pues se busca impedir el daño
a la cosa resultante de la demora.
El último párrafo del art. 1538 niega al comodatario el derecho de retención, de
modo que esta herramienta compulsiva no funciona para compeler al comodante a
pagar los gastos extraordinarios de conservación. La solución armoniza con lo
dispuesto en la parte final del art. 2587, donde se prescribe que carece del derecho
de retención quien recibe la cosa "en virtud de una relación contractual a título
gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante". Tampoco el régimen
anterior reconocía al comodatario derecho de retención por los gastos
extraordinarios. Como fundamento de la norma se argumentó que el comodato es
un contrato de beneficencia realizado en interés del comodatario, en consecuencia,
sería demasiado severo darle derecho de retención, pues la las razones de equidad
en que se fundamenta el derecho de retención, deben ceder ante el sentimiento de
gratitud que debe ser dispensado por el comodatario al comodante (27).
Sin embargo, el comodatario podría invocar el privilegio especial de los gastos de
conservación que reconoce el art. 2582, inc. a), del Código Civil y Comercial. Es
decir, la cosa puede ser embargada y subastada, y el comodatario tendrá rango
privilegiado para el cobro de su acreencia sobre el precio obtenido.
VIII. Obligaciones del comodatario
El art. 1536 del Código Civil y Comercial dispone, en relación al tema, que "son
obligaciones del comodatario: a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta
de convención puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da
a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentran, o el que corresponde a
su naturaleza; b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse
de ella; c) conservar la cosa con prudencia y diligencia; d) responder por la pérdida
o deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que pruebe que
habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante; e)
restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos.
A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se
presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad,
el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Si hay varios
comodatarios, responden solidariamente". Se trata de un régimen supletorio de la
voluntad de las partes, de manera que dentro de los límites de la autonomía privada,

434
podrían pactarse consecuencias distintas. Cabe destacar regla de la solidaridad que
se consagra para el caso de existir pluralidad de comodatarios, en el párrafo final de
la disposición transcripta.
En las líneas que siguen referiremos sintéticamente las distintas obligaciones
enunciadas.
a) Obligación de usar la cosa conforme al destino convenido
Siendo el comodato un contrato cuyo objeto inmediato consiste en una operación
económica dirigida a posibilitar el uso gratuito de una cosa, va de suyo que esa
utilización ha de ajustarse, en primer término, al destino convenido. A falta de pacto
que lo individualice, en el art. 1536, inc. a), el legislador consagra reglas de
integración basadas en criterios objetivos que permitan establecer ese destino; así,
se dispone que el comodatario está obligado a destinar la cosa al uso que tenía al
tiempo del contrato, o a darle el destino que se da a cosas análogas en el lugar
donde ella se encuentra, o bien el que corresponde a su naturaleza.
La regulación de esta obligación se completa con las consecuencias que genera
su incumplimiento. En efecto, en caso de incurrir el comodatario en uso indebido de
la cosa dada en comodato, dándole un destino diverso al que correspondiere, el
comodante está facultado para "exigir la restitución de la cosa dada en comodato
antes del vencimiento del plazo" (art. 1539, inc. b). Este derecho le asiste aun
cuando del uso indebido no se siga ningún deterioro para la cosa. Además, en el
supuesto que la utilización indebida hubiere provocado daños en la cosa tendrá
derecho a exigir su reparación (conf. art. 1536, inc. d).
b) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella
Se consideran gastos ordinarios, a cargo del comodatario, aquellos que demanda
el uso mismo de la cosa, como así también su mantenimiento en lo referente a
reparaciones normales (art. 1536, inc. b). Es lógico que ellos sean puesto en cabeza
del comodatario porque son erogaciones realizadas en su propio interés, para
posibilitar el uso de la cosa. A título ejemplificativo se consideran de naturaleza
ordinaria los servicios de gas, electricidad, agua, teléfono y tasas que graven el uso;
pintura, reparaciones y reemplazos hechos en la cosa —en vidrios, grifos, llaves de
luz, baldosas, cerraduras, neumáticos—, gastos de combustible, etc. Se ha dicho
que, al tratarse de un contrato gratuito no resultaría justo que tales gastos se
impongan a quien hace una liberalidad(28).
En esa línea, la jurisprudencia ha sostenido que "los arreglos inherentes a la
conservación, confort necesario y mejor uso del inmueble, así como el pago de
servicios que han beneficiado a la demandada durante los años que viene habitando
la finca, deben considerarse comprendidos en los gastos ordinarios que el art. 2282
del Cód. Civil pone a cargo del comodatario, por ello el haberlos solventado no crea
de por sí presunción alguna del carácter de poseedora, como para repeler el
desalojo"(29).
Cabe mencionar también que, en concordancia con lo reglado en el art. 1536, inc.
b), el art. 1538, primera parte, preceptúa que "el comodatario no puede solicitar el
reembolso de los gastos ordinarios realizados para servirse de la cosa".
c) Conservar la cosa con prudencia y diligencia
El art. 1536, inc. c), pone en cabeza del comodatario la obligación de conservar
la cosa dada en comodato, en el cumplimiento de esa obligación ha de conducirse
con prudencia y diligencia. Adviértase que ya no se emplea la expresión "toda
diligencia", que usaba el art. 2266 del Código de Vélez, quedando superados los
debates que había planteado la interpretación de ese artículo (30). Ahora, en la

435
apreciación de ese comportamiento habrá de estarse entonces a los parámetros
establecidos en el art. 1724 del nuevo Código, es decir a la culpa en concreto. Así,
no se conducirá con prudencia y diligencia en la conservación de la cosa quien
omitiera aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En
cuanto a las personas debe tenerse presente el patrón dispuesto por el art. 1725 del
nuevo Código, que impone mayores responsabilidades a quienes por su
conocimiento o profesionalidad deben obrar con mayor prudencia.
Es sabido que la diligencia es lo contrario a la culpa. Esta última significa que no
se ha hecho lo que se debía, que se ha violado el necesario actuar o que se ha
obrado cuando la inacción era lo debido. En la diligencia, en cambio, la actuación
del sujeto se encuentra en armonía con los medios útiles, necesarios, aconsejables
y aptos para lograr el fin del contrato. En la ponderación de esa diligencia, el fin del
contrato actuará como pauta orientadora, en cuanto ha de servir para indagar la
correspondencia entre esos fines y los medios empleados(31).
Sobre el particular, la jurisprudencia tuvo oportunidad de entender que el
comodatario no cumplió con el deber de conservar un tapiz que se le facilitó para
una muestra, si éste se vio deteriorado por causa de las intensas lluvias que se
registraron durante gran parte del tiempo en que se desarrolló la exposición. En el
caso, se valoraron las circunstancias de tiempo y de lugar, y se expresó que en la
ciudad de Córdoba en los meses de noviembre y diciembre es común que se
produzcan continuas precipitaciones y esto, al ser previsible para el comodatario, no
puede ser considerado caso fortuito para eximirlo de responsabilidad (32).
Recuérdese que bajo la vigencia del Código de Vélez, el caso fortuito constituía una
eximente de responsabilidad del comodatario, solución que ahora —como se explica
luego— ha mutado.
d) Responder por la pérdida y deterioro de la cosa
El inc. d) del art. 1536 regula la distribución del riesgo de pérdida o deterioro de
la cosa, poniendo esos riesgos a cargo del comodatario, incluso cuando la pérdida
o deterioro se debiere al caso fortuito o fuerza mayor. Se configura claramente una
excepción a la regla general sentada en el art. 755, y según la cual los riesgos son
soportados por el propietario. El nuevo régimen legal contrasta con la solución del
art. 2269 del Código derogado, donde el comodatario no respondía —en principio—
por caso fortuito o fuerza mayor, imponiéndose ahora al comodatario una
responsabilidad más agravada. Pese a la mayor rigurosidad del nuevo régimen, su
solución no parece desacertada; en realidad exhibe mayor precisión, y en el orden
práctico su aplicación no distará mucho de las consecuencias que se derivaban de
las múltiples y —a veces poco claras— excepciones contempladas en el art. 2269,
que importaban también una traslación significativa de riesgos al comodatario (33).
La fuente de la norma analizada se encuentra en el art. 1415, inc. c) del Proyecto
de Reformas de 1998; en referencia a ella, Lorenzetti se pronunció sobre el acierto
de la solución, entendiendo que "si se tiene una cosa a nombre de otro bajo su
cuidado y gratuitamente, es lógico y justo que los deterioros sean enteramente a su
cargo. Lógicamente, no es imputable el caso fortuito extraño a la relación inter
partes, lo que significa que, si los deterioros hubieran ocurrido en forma
independiente de quien tenga la cosa, no hay nexo causal"(34).
La traslación al comodatario de los riesgos del deterioro o pérdida de la cosa no
se produce si aquél demuestra que hubieran ocurrido igualmente si la cosa hubiese
estado en poder del comodante (art. 1563, inc. d, in fine). Pesa sobre el comodatario
la carga de probar ese extremo, a fin de eximirse de responsabilidad.

436
 Ante la ausencia en el Código Civil y Comercial de un texto semejante al art. 2270
del Código derogado, corresponde interrogarse si el comodatario responderá
también del desgaste de la cosa producto del uso conforme al destino convenido, o
propio de la naturaleza del bien. Cabe interpretar que, en tanto el uso se adecue a
lo prescripto en el régimen convencional o legal, y dentro de la actuación prudente
y diligente que impone el art. 1539, inc. c), ese desgaste resulta una consecuencia
normal y previsible que el comodante ha podido ponderar al tiempo de realizar la
liberalidad; por ende, no imputar responsabilidad por ello al comodatario.
e) Obligación de restituir la cosa
En el art. 1536, inc. e), el Código Civil y Comercial enuncia como obligación del
comodatario la de restituir la cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar
convenidos. Se trata de un comportamiento debido que presupone la extinción del
contrato.
La norma no aclara el estado en que debe restituirse la cosa dada en comodato.
Cabe entender, habida cuenta de las obligaciones analizadas precedentemente, que
la cosa debe ser entregada en el estado de conservación que resulte de haberle
dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas en la
conservación de la cosa; respondiendo por los deterioros o pérdida si se debieran a
su culpa o aún cuando fueren consecuencia de caso fortuito.
El comodatario sólo tiene derecho al uso de la cosa prestada, de ahí que resulta
lógico lo dispuesto en el art. 1536, inc. e), cuando expresa que la cosa debe
restituirse con sus frutos y accesorios.
En cuanto a la oportunidad en que debe efectuarse la restitución, ella dependerá
de que se trate de un comodato con plazo determinado o indeterminado, como así
también de la causa que genere la extinción del vínculo. Tales cuestiones se
abordarán en el apartado siguiente. El lugar de la restitución será aquel acordado
expresa o implícitamente en el contrato (art. 873), en ausencia de ello, son de
aplicación las pautas estipuladas en el art. 874 del Código Civil y Comercial.
La restitución debe hacerla al comodante, o a sus herederos, salvo en el caso que
el comodatario tomare conocimiento que la cosa prestada es hurtada o perdida,
hipótesis en la cual debe restituirla al dueño (art. 1537), aunque la restitución al
dueño exige consentimiento del comodante o autorización judicial (conforme art.
1537, in fine).
IX. Las causales de extinción del comodato
La metodología seguida por el Codificador ha buscado agrupar las causales
extintivas del contrato de comodato en el art. 1541; sin embargo, esa enunciación
no es exhaustiva y existen otras causas de extinción. De conformidad con lo
dispuesto en la mencionada disposición, el comodato se extingue: "a) Por
destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene obligación
de prestar una cosa semejante; b) Por vencimiento del plazo, se haya usado o no la
cosa prestada; c) Por voluntad unilateral del comodatario; d) Por muerte del
comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido
celebrado exclusivamente en consideración de su persona". Se analizarán a
continuación las particularidades de dichos supuestos extintivos.
a) Resolución por destrucción de la cosa: La destrucción de la cosa dada en
comodato determina la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida en
razón de la pérdida del objeto. Se trata de una aplicación de las reglas generales en
materia de extinción de las obligaciones. Aclara el art. 1541, inc. a) que no existe
subrogación real ni está obligado el comodante a prestar una cosa semejante.

437
 b) Extinción por vencimiento del plazo: Se dijo ya que el comodato puede tener
un plazo final determinado de manera expresa, cierto o incierto, o bien un plazo
tácito. El vencimiento del mismo acarrea la extinción del contrato. En el primer caso,
plazo determinado expreso, la mora es automática (art. 886). En caso de plazo
determinado tácitamente, la mora requiere interpelación (art. 887 inc. a), y el
comodatario deberá ser intimado para la restitución de la cosa. El supuesto se
configura cuando la duración del contrato resulta implícita de la finalidad para la cual
se presta la cosa. En concordancia con ello, el art. 1536, inc. e), señala que concluye
el comodato "cuando se haya satisfecho la finalidad para la cual se prestó la cosa".
En el supuesto que el comodato se haya realizado contemplando un uso
específico, la finalidad para la cual fue prestada la cosa determina la duración del
vínculo, de modo tal que al agotarse el uso acordado se opera el vencimiento del
plazo tácito y debe el comodatario restituir(35). Al respecto la jurisprudencia ha
afirmado que es inexacto considerar que no existe plazo en el supuesto que se ha
entregado en comodato una obra para que fuera expuesta en una muestra ya que,
es claro, que ambas partes entendieron que debía ser restituida cuando concluyera
ese evento(36).
La falta de restitución en tiempo, habilita al comodante a iniciar las acciones
tendientes a la restitución, que en el comodato de inmuebles, será la acción de
desalojo. Además, cabe la reparación de los daños derivados por el uso o la
ocupación indebida, sea la cosa mueble o inmueble.
c) Rescisión por voluntad unilateral del comodatario: el art. 1541 inc. c) faculta al
comodatario a extinguir el contrato por su sola voluntad, ya sea que el comodato
tenga plazo determinado o indeterminado, y, en el primer caso, aun sin necesidad
de esperar el vencimiento del término pactado. La solución legal conduce a afirmar
que en el comodato el plazo se establece en beneficio del comodatario. Además, se
trata de una consecuencia acorde con la regla sentada en el art. 351 del Código Civil
y Comercial.
d) Extinción por muerte del comodatario: en el nuevo régimen, como regla, la
muerte del comodatario extingue el comodato. Es decir, que se asigna al negocio
carácter de intuitu personae. A consecuencia de ello, los derechos del comodatario
no se transmiten a los herederos. Esto es razonable porque por lo común el
préstamo es consecuencia de los vínculos familiares o de amistad que unen a las
partes. Sin embargo, tales conclusiones no caben cuando el comodato se celebre
en conexión con un contrato mercantil, supuesto en el cual podrán actuar las
excepciones prevista en la parte final del art. 1541.
Cabe puntualizar que en este régimen, el nuevo Código se aparta de su
antecesor. De manera tal que, conforme lo prescribe el art. 1541, inc. d), en su última
parte, sólo por acuerdo de partes los efectos del comodato podrán trasmitirse a los
herederos del comodatario. El otro supuesto de excepción, se configura cuando el
comodato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a la persona del
comodatario, extremo que deberá ser acreditado por los herederos que invoquen la
subsistencia de la relación contractual. Esto podrá resultar de las circunstancias
concretas en las cuales se haya celebrado el negocio, piénsese por ejemplo en los
comodatos conexos a contratos mercantiles.
Fuera del ámbito del art. 1541, existen otros supuestos extintivos que emergen
de diversas disposiciones del Código Civil y Comercial, a saber:
a) Resolución por uso abusivo o diverso al pactado: esta situación surge de lo
previsto en el art. 1539, inc. b), que faculta al comodante a exigir la restitución antes
del vencimiento del plazo convenido si el comodatario utiliza la cosa para un destino

438
distinto al pactado, aunque no la deteriore. En realidad, se trata de un supuesto de
resolución por incumplimiento de la aludida obligación que pesa sobre el
comodatario, conforme lo dispone el art. 1536 inc. a).
b) Rescisión por necesidad imprevista y urgente del comodante: El art. 1539, en
su inc. a), faculta al comodante a solicitar la restitución anticipada de la cosa
prestada si la necesitara en razón de una circunstancia imprevista y urgente. La
solución ya estaba presente en el Código de Vélez, y es habitual en el Derecho
comparado, pues se funda en la gratuidad del uso(37). En el Código derogado, esa
facultad estaba prevista en el art. 2284, habiéndose planteado en doctrina la
discusión en torno a si se trataba de una hipótesis de rescisión unilateral o de un
supuesto de resolución. Algunos autores, entendieron que estaba ante un caso de
rescisión unilateral causada, con efectos hacia el futuro (38). Contrariamente, otros
autores se pronunciaron por considerarlo un supuesto resolución(39). El ejercicio de
esta facultad se sujeta a la concurrencia de dos condiciones en relación con la
circunstancia que torna necesario el uso del bien para el comodante. La primera es
que sea imprevista, es decir, que se haya anticipado su acaecimiento. Además, debe
ser urgente, o sea, imperiosa e inaplazable. Ambos recaudos deben concurrir para
habilitar al comodante a solicitar la restitución anticipada de la cosa.
c) Rescisión por voluntad unilateral del comodante en el comodato precario (art.
1536 inc. e in fine). Esta facultad fue analizada con motivo de las explicaciones sobre
el comodato precario, por tanto se remite a las consideraciones que sobre la
cuestión se formulan en el apartado 6º de este trabajo.
X. La categoría general del contrato de consumo y sus
proyecciones sobre el comodato
Una de las opciones metodológicas de gran significación que ha efectuado el
Código Civil y Comercial que entrará en vigencia en agosto de 2015, viene dada sin
dudas por la regulación del contrato de consumo como una categoría general,
sometida a principios y reglas propios(40). Esto importa reconocer un cambio del
paradigma contractual, pues ya no existe una única categoría general sustentada
en el acuerdo, sino que existen categorías más afines a la concepción objetiva (41),
como el contrato de consumo(42). Sobre el particular, la Fundamentación que
acompañó al Anteproyecto que ha servido de base al texto del Código, expresa
sobre el contrato de consumo que, "Hemos asumido que constituyen una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales,
y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general".
De ahí, precisamente, la relevancia en orden al tema que nos ocupa habida
cuenta de la significación que tendrá esa categoría general, y todo su régimen legal,
en tanto supone una proyección del principio protectorio del consumidor sobre los
tipos particulares de contratos admitidos en el Código Civil y Comercial y en otras
leyes complementarias. Esa influencia del régimen de defensa del consumidor sobre
la contratación en general, ya podía sostenerse desde que era posible construir la
categoría general de contrato de consumo con base en el microsistema protectorio
de la Ley 24.240, pero ahora cobra mayor virtualidad por su inserción en Código,
como centro del sistema de Derecho privado(43).
El contrato de comodato que aquí nos ocupa, no escapa a esa irradiación de
efectos del principio protectorio. Así, a tenor de lo establecido en el art. 1093, puede
ingresar en la categoría de contrato de consumo si el comodatario actúa como
consumidor, y el comodante reviste el carácter de proveedor. En estos casos, las
reglas que establecen el régimen normativo del comodato deberán integrarse y
dialogar con las normas generales establecidas en el Título III, del Libro Tercero,

439
que rigen las relaciones de consumo, conjuntamente con la Ley 24.240. Adquieren
particular interés, en ese sentido, las soluciones consagradas en materia de deber
de información, publicidad, prácticas abusivas, y control de cláusulas abusivas.
Las situaciones más habituales en la cuales el comodato es utilizado en el ámbito
del consumo se configuran cuando este contrato se encuentra vinculado y conexo a
un contrato principal de venta de determinados productos o de provisión de servicios
con carácter oneroso(44).
Algunos ejemplos de estas modalidades de contratación lo constituyen los
supuestos de prestación del servicio de telefonía móvil, de televisión por cable —
digital o satelital—, de internet, en los que se incluyen en forma accesoria a la
provisión del servicio la entrega en comodato de los elementos tecnológicos
necesarios para acceder al mismo (módems, decodificadores, aparatos de telefonía
celular, antenas, etc.). A estos supuestos pueden sumarse también la venta de
productos cuyos envases deben restituirse o con envases retornables; también
aquello casos donde el seguro de automotor contempla el "préstamo" de un vehículo
en caso de siniestro(45).
Recuérdese que, en nuestro derecho positivo, la gratuidad del comodato, no
excluye la posibilidad de calificar al contratante como consumidor (46). No obstante,
debe tenerse presente que, en los ejemplos antes esbozados la entrega de cosas
en comodato no es desinteresada ya que, este contrato, es utilizado como técnica
para promover o facilitar la venta de bienes o la provisión de servicios. En
consecuencia, en las relaciones de consumo al encontrarse el carácter gratuito
propio del comodato interpenetrado por el interés lucrativo del proveedor,
corresponderá atenuar aquellas soluciones asentadas sobre la función de
liberalidad, y apreciar con criterios más rigurosos las obligaciones del comodante.
Por otro lado, piénsese que el comodato es un contrato en cuya regulación se
acentúa primordialmente la protección del comodante (acreedor), en razón de la
liberalidad realizada. En cambio, en el ámbito del consumo, la situación es opuesta,
pues se parte de una regulación de orden público de protección a fin de tutelar al
consumidor o usuario en cuanto débil jurídico; esto significa que en el comodato de
consumo, el consumidor —en tanto comodatario— se ubica como deudor. En el
funcionamiento concreto, el operador jurídico deberá atender a armonizar ambas
cuestiones y reinterpretar el régimen normativo del comodato desde la directriz del
principio "favor consumidor" (art. 1094).
XI. Síntesis conclusiva
Luego del recorrido efectuado por el conjunto de disposiciones del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación que delimitan el tipo legal del comodato, es posible
concluir que la modernización que ellas entrañan no resulta sólo del empleo de una
técnica legislativa cuidada y prolija, ni de la simplificación del régimen normativo,
sino que las transformaciones más profundas resultan, en última instancia,
consecuencia del sentido general de la recodificación. Al respecto, parece que las
consecuencias emergentes de la unificación del régimen legal de obligaciones y
contratos civiles y comerciales que caracteriza a la metodología del Código, como
así también el régimen específico que se adopta para los contratos de consumo,
impactan de manera significativa en funcionamiento del comodato en el marco de la
contratación contemporánea.

440
 DONACIÓN

EL CONTRATO DE DONACIÓN Y SUS VICISITUDES EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR CRISTINA N.
ARMELLA

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación ha sido promulgado por la ley 26.994,
cuya entrada en vigencia (art. 7º de la mencionada ley) ha sido adelantada al 1º de
agosto de 2015 (Ley 27.077).
Por tanto a partir de la fecha señalada y de acuerdo a lo normado en el art. 7º de
dicho ordenamiento legal, la conducta de los habitantes de nuestro país (art. 4º del
C.CyC) se verá impactada por el nuevo Código dada la aplicación inmediata del
mismo a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. De esta manera se siguen
los lineamientos establecidos por el art. 3º del Código Civil, reformado por la Ley
17.711 [1968](1).
En esta ocasión abordaremos algunos aspectos del contrato de donación (arts.
1542 al 1573 del C.CyC), especialmente cuando el mismo se vincula con otras
instituciones jurídicas.
Es dable advertir que se trata de un contrato muy caro a las costumbres arraigas
en nuestro país y que en el marco de los negocios jurídicos celebrados entre
familiares tiene un protagonismo importantísimo, en especial cuando los
ascendientes pretenden que sus bienes, especialmente los inmuebles, que han
logrado a través de esfuerzos propios y ajenos (ya que muchas veces los han
recibido de sus ancestros) pasen a sus descendientes tempranamente, por actos
entre vivos, sin esperar sus fallecimientos. Este supuesto no es excluyente de
muchos otros ejemplos en los cuales se evidencia la real voluntad del donante de
beneficiar al donatario, a partir de un íntimo convencimiento de que realiza un acto
jurídico con la más plena convicción de que ese es su verdadero deseo. No obstante,
esta realidad incontestable, que cotidianamente se expresa en miles de títulos
provenientes de donaciones en toda la República Argentina, tendrá que sortear no
pocos obstáculos en su circulación en el tráfico negocial a partir de la vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. El contenido de este artículo se
centrará especialmente en las donaciones inmobiliarias, aunque en ciertas
oportunidades también tendremos en cuenta las donaciones de otras cosas, como
las donaciones manuales dinerarias.
A. El contrato de donación y la capacidad de donante y
donatario
1. Donaciones anteriores al matrimonio
Convenciones matrimoniales. El Libro segundo al legislar sobre las relaciones de
familia, en su Título 2: régimen patrimonial del matrimonio, se ocupa en el Capítulo

441
1: de las disposiciones generales y en la Sección 1: de las convenciones
matrimoniales. Estas convenciones pueden celebrarse antes del matrimonio por los
futuros cónyuges (art. 446) y luego del matrimonio con la finalidad de modificar el
régimen patrimonial (art. 449), después de un año de aplicación del régimen
convencional o legal -esto es el régimen de separación (art. 505 y ss.) o el régimen
de comunidad (art. 463 y ss.).
Dentro del objeto de las convenciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio, el inc. c) del art. 446 enumera "las donaciones que se hagan entre
ellos". (2) Tal convención debe celebrarse por escritura pública y produce sus efectos
a partir de la celebración del matrimonio y en tanto el matrimonio no sea anulado
(arts. 424 a 430).
Convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio celebradas por menores de
edad. Capacidad adelantada para donarse entre ellos. Las personas menores de
edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la
convención matrimonial (art. 450 del C.C.yC.). Ello nos impone entender, a contrario
sensu, que las personas menores de edad, que no necesitan autorización judicial
para contraer nupcias porque cuentan con la autorización de sus progenitores
(quienes ostentan la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental)(3) pueden hacerse donaciones en la convención matrimonial.
Fundamentos. El art. 403 al establecer los requisitos para contraer matrimonio
determina como impedimento dirimente tener menos de dieciocho años (inc. f). Esta
norma mantiene lo legislado en la Ley 25.579 de adelantamiento de la mayoría de
edad a los dieciocho años, con más el establecimiento de la edad núbil a los
dieciocho años de edad tanto para el varón como para la mujer, de lo que se infiere,
sin hesitación, que la edad núbil se adquiere con la mayoría de edad, régimen que
fue mantenido en el nuevo Código. Por tanto, todos los menores de edad que
pretendan celebrar matrimonio deben contar con la autorización de sus
representantes legales o la autorización judicial conferida a partir de la dispensa
judicial. Es clara la norma cuando distingue dos franjas etarias. Los menores que no
hayan cumplido los dieciséis años de edad pueden contraer matrimonio si obtienen
la dispensa judicial. Los que hayan cumplido los dieciséis años pueden celebrar
matrimonio válidamente solo con la autorización de sus representantes legales. Si
no cuentan con la autorización de sus representantes legales pueden tramitar la
dispensa judicial.
Si interpretamos el art. 450 a la luz del art. 403 y 404 afirmamos que los únicos
menores de edad que no pueden hacerse donaciones en las convenciones
matrimoniales anteriores a la celebración del matrimonio son los que contraen
nupcias con dispensa judicial por ser menores de dieciséis años o mayores de
dieciséis años que no cuentan con la autorización de sus representantes legales.
Por su parte, los menores mayores de dieciséis años que cuenten con la
autorización de sus representantes legales para contraer nupcias podrán hacerse
donaciones en la convención matrimonial que celebren.
Sin lugar a dudas se trata de una excepción al régimen de la incapacidad de
ejercicio de art. 24, inc. b), y es de aplicación el art. 26 que dice: "La persona menor
de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico".
El régimen actual, entonces, autoriza a los menores de edad a celebrar
convenciones antes del matrimonio, tal como lo hace el art. 1222 del Código Civil,
pero deja de lado la participación en la escritura pública de las personas que debían

442
prestar su consentimiento para contraer nupcias (entiéndase sus representantes
legales). Por tanto, durante la vigencia del Código Civil los menores de edad a
quienes se les reconoce una capacidad adelantada para celebrar la convención
matrimonial, deben concurrir al acto escriturario con quienes los autorizan a casarse.
En el nuevo Código, por el contrario, tal recaudo no se exige, y los menores podrán
celebrar la convención matrimonial con su sola comparecencia y ejerciendo sus
derechos por si, pudiendo hacerse donaciones entre ellos, solo luego de cumplir los
dieciséis años y contando con la autorización para casarse. Nada priva que, quienes
ejerzan la responsabilidad parental, comparezcan a esa escritura o a una previa
para conferir la autorización para que contraigan nupcias (art. 645 a] del C.CyC) y
luego, entonces, debidamente autorizados, celebren en esa misma escritura o en
otra su convención matrimonial que puede contener, como afirmamos, las
donaciones que se hagan entre ellos.
Donaciones por razón de matrimonio (arts. 451 a 453). Dadas las previas
aclaraciones con respecto a los futuros contrayentes del matrimonio que pueden
celebrar convenciones matrimoniales y en las mismas donaciones entre ellos,
abordamos ahora el régimen de las donaciones en razón del matrimonio (arts. 451
a 453).
Celebrada en la convención antes del matrimonio. El art. 451 establece
palmariamente que las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se
rigen por las disposiciones del contrato de donación (arts. 1542 a 1573) y solo tienen
efecto si el matrimonio se celebra, por lo que se trata de donaciones sujetas a una
condición suspensiva. Si el matrimonio se celebra, la donación causa todos sus
efectos. Su fuente directa es el art. 443 del Proyecto de Código Civil de la República
Argentina, unificado con el Código de Comercio, de 1998. Por su parte, encuentra
su correlatividad en el art. 1217, inc. 3º del Código Civil que solo se refiere a las
donaciones que el esposo hiciere a la esposa, luego modificado por la Ley 26.618.
Ésta es la única referencia a las donaciones formalizadas en las convenciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que los otros dos casos
normativizados en la Sección 2, de donaciones por razón del matrimonio, regulan
supuestos diferentes.
Donación celebrada fuera de la convención matrimonial. El art. 452 aborda el
supuesto de donaciones efectuadas por terceros a favor de uno de los novios o a
ambos o por un novio a favor del otro, en consideración del futuro matrimonio.
Siempre llevan implícita la condición de que se celebre el matrimonio válido. El art.
444 del Proyecto de 1998 es la fuente directa.
Se trata del contrato de donación de bienes (muebles, muebles registrables o
inmuebles), concluidas tanto por la existencia de la oferta como de su aceptación,
pero que están implícitamente sujetas a la condición de que el matrimonio se celebre
válidamente. Entendemos que se trata de una condición resolutoria, por medio de
la cual, la donación ya celebrada produce todos sus efectos. No obstante, al no
celebrarse el matrimonio válidamente, esto es, no solo debe suceder que se celebre
el matrimonio, sino que éste sea válido, el derecho adquirido por el donatario se
resuelve (arts. 424, en especial 429, inc. b] del C.CyC)(4).
Oferta de donación celebrada por tercero, revocable y sujeta a plazo. Por su parte
el art. 453, se refiere a la oferta de donación hecha por un tercero a uno de los novios
o a ambos. Tal oferta, está sujeta a un plazo resolutorio de un año si el matrimonio
no se celebra en ese íter temporal. La celebración del matrimonio es presunción de
su aceptación, si antes no ha sido revocada la oferta por el propio donante, dadas
las causales de revocación de la oferta de los contratos en general. Su fuente, el art.

443
445 del Proyecto de 1998, establecía la solución contraria pues tal oferta se
consideraba irrevocable, debía probarse por escritura pública y debía también
aceptarse dentro del plazo de un año. Con respecto a la presunción de su aceptación
por la celebración del matrimonio sigue lo normado en el art. 1814 del Código Civil
con respecto a la forma de las donaciones y como excepción al principio de la
aceptación expresa de la donación en general y del cumplimiento de la forma en
especial (art. 1552 del C.CyC). Quede claro que esta norma regula un supuesto de
contrato de donación entre ausentes, esto es, no perfeccionado aun por la
pendencia de la celebración del matrimonio.
Podemos interpretar, entonces, que mientras el art. 451 se refiere a las
donaciones realizadas en las convenciones matrimoniales anteriores a la
celebración del matrimonio, el art. 452, normativiza las donaciones celebradas por
terceros con los futuros contrayentes o por los novios entre sí, pero fuera de las
convenciones matrimoniales, mientras que el art. 453 considera las ofertas
revocables de donaciones otorgadas por terceros pendientes de aceptación, las que
se presumen aceptadas al celebrarse el matrimonio dentro del año.
Todas estas donaciones tienen una razón de ser cual es la celebración del
matrimonio y todas ellas estarán sujetas a las acciones sucesorias ante la muerte
del donante, como veremos infra.
2. Donaciones posteriores al matrimonio y entre cónyuges
Panorama actual. El art. 1807 del Código Civil dice: "No pueden hacer
donaciones" y en inciso 1º se lee: "Los esposos, el uno al otro durante el matrimonio,
ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio,
o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación." Tal
prohibición se enmarcó en el ámbito de la contratación entre cónyuges y su
compatibilidad con el régimen patrimonial matrimonial, que desde la vigencia del
código decimonónico, y aun con las reformas posteriores, es de orden público y
cuando éste último está presente, el interés general priva sobre el particular. La mal
llamada "sociedad conyugal" no es más que un estatuto forzoso, que es imperativo
e inmutable durante su tiempo existencial, o sea desde la celebración del matrimonio
(art. 1261 del C.C.) y hasta su disolución (art. 1299 del C.C.), que veda a los
cónyuges toda posibilidad de su modificación, debiéndose una sujeción estricta al
mismo, hasta el acaecimiento de algún hecho que cause su disolución. El principio
rector es que no se pueden realizar acuerdos relativos a la regulación de los bienes
gananciales (art. 1217 y 1219 del C.C.), luego de celebrado el matrimonio, como así
tampoco modificarse o derogarse los concluidos con anterioridad. De ello se infiere
que cuando el Codificador quiso prohibir un contrato entre cónyuges, lo estableció
de modo expreso o por vía de remisión (art. 1358, 1807, inc. 1º, 1441, etc. del Cód.
Civil). El régimen del Código Civil fue reformado por las leyes 11.357, 17.711,
23.515, 26.618 pero la normativa respecto de las donaciones entre cónyuges, no
varió a través del tiempo, permaneciendo inalterada.
Sabido es que el Vélez Sarsfield estableció tamaña prohibición (que a la vez es
específica y no genérica) con miras a mantener la inmutabilidad del régimen
patrimonial matrimonial, evitando el traspaso de bienes de un cónyuge al otro
durante la vigencia del matrimonio con la finalidad de evitar el fraude a sus
acreedores o a sus futuros herederos.
Negó la donación entre cónyuges y consecuentemente hubo de seguir la misma
orientación para el contrato de compraventa, con la finalidad de impedir que los
actos gratuitos fuesen celebrados bajo la simulada fórmula de la onerosidad. La
protección de los legitimarios, la libertad de contratación que podría vulnerarse a

444
través de un consentimiento viciado (el de la mujer influenciada por su marido en
miras de su propio enriquecimiento), fueron algunos de los fundamentos que dieron
lugar a estas prohibiciones, que se mantuvieron vigentes, aun frente a los cambios
legislativos posteriores. El art. 1807, inc. 1º reconoce su origen en el "Proyecto
Español de 1851 que según García Goyena, tiene sus fuentes en el derecho romano
y en el antiguo derecho español"(5). Prohíbe el Codificador decimonónico no solo las
donaciones entre cónyuges, vigente su matrimonio, sino también las efectuadas por
uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio.
Parte de la doctrina sostiene que esta norma se funda en un principio ético, cual es
evitar que un cónyuge capte la voluntad del donante para que beneficie a sus propios
hijos, en perjuicio quizás, de los propios hijos del donante o de ambos. No obstante
esta interpretación, que es válida, pensamos que el verdadero fundamento del
artículo es evitar burlarlo utilizando la vía elíptica. Los bienes llegarían al otro
cónyuge por medio del traspaso a sus hijos, que tanto podrían transmitírselos por
acto entre vivos como mortis causa. Igual fundamento reconoce la última parte del
inc. 1º, que prohíbe las donaciones a favor de personas de quienes el cónyuge sea
heredero presunto al tiempo de su celebración o sea, aquellos parientes que están
unidos al cónyuge por un grado de parentesco que le otorga a éste un llamamiento
preferente, solo o en concurrencia con otros herederos"(6). Las prohibiciones
normadas por Vélez en el art. 1807, inc. 1º del C.C., aparte de la donación entre
cónyuges durante el matrimonio, obedecieron a una finalidad expresa, cual era la
utilización de una vía elíptica (la sucesión mortis causa del donatario) para posibilitar
el eventual traspaso de bienes entre ellos, a título gratuito, en contra de la expresa
voluntad de la normativa jurídica. Por ello se interpreta que, esta incapacidad de
derecho, cesa tan pronto se disuelve el matrimonio o el régimen patrimonial
matrimonial, por ejemplo, por divorcio de ambos o muerte del cónyuge que se
beneficiaría con la premuerte del donatario a quien heredaría.
Cabe destacar que Fernando López de Zavalía(7) denomina estas incapacidades
de derecho como incompatibilidades(8) que se configuran precisamente cuando un
negocio puede ser realizado por cualquiera, menos por determinadas personas,
constituyendo un límite al poder de disposición o adquisición. Considera así al art.
1807, inc. 1º del C.C., una excepción a la compatibilidad que para las donaciones
legisla el art. 1805 del C.C."(9).
A partir de lo expresado podemos afirmar que el derecho positivo actual carece
de una norma que autorice o prohíba genéricamente la contratación entre
cónyuges(10). Lo que si existe son contratos prohibidos, como la compraventa (art.
1358 del Cód. Civil), la cesión de crédito (arts. 1439 y 1441 del Cód. Civil), la permuta
(art. 1490 del Cód. Civil), la donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del Cód. Civil) y la
dación en pago, con independencia que a ésta última se la considere tan solo una
forma extintiva de las obligaciones o que se le reconozca su calidad contractual, por
su remisión a las normas de la cesión de créditos o a la compraventa (arts. 780 y
781 del Cód. Civil).
Por su parte existen ciertos contratos que sí pueden celebrar entre ellos como el
mandato, la constitución de hipoteca en garantía de deudas del otro cónyuge,
sociedades comerciales (art. 27 de la Ley 19.550 y sus modificatorias).
Con respecto a otros contratos la doctrina mantiene posiciones no uniformes, pero
en general permisivas con respecto a la locación, el contrato de trabajo, el mutuo, la
fianza, la constitución de derechos reales de garantía, el contrato de depósito o el
de renta vitalicia, en éste último caso según el rol que desarrollen los cónyuges entre
sí y no en todos los casos y el fideicomiso en iguales circunstancias.

445
 Como explicamos, el fundamento de que ciertos contratos estén prohibidos entre
cónyuges, es el régimen legal y forzoso que rige los efectos económicos del
matrimonio, inmutable por voluntad los cónyuges, de ganancialidad diferida, que
reconoce la existencia del patrimonio de cada uno de ellos bajo su libre
administración y disposición (art. 1276 del Cód. Civil) con la única limitación de la
prestación del asentimiento conyugal para la celebración de ciertos actos jurídicos
(art. 1277 del Cód. Civil). A pesar de la separación de la gestión y de la
responsabilidad por las deudas (arts. 5º y 6º de la Ley 11.357), no se les permite a
los cónyuges, vigente el matrimonio, traspasar bienes del patrimonio de uno al otro,
entre si, ni a través de interpósita persona.
El derecho que viene. El anteproyecto de ley de actualización, reforma y
unificación del Código Civil y Comercial, confeccionado por los miembros
designados por el dec. 191/2011, Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, en la misma línea de pensamiento del Proyecto de 1998,
no previó una norma ni permisiva, ni prohibitiva de la contratación entre cónyuges (11).
Además la propia técnica legislativa implementada que establece disposiciones
generales (obligaciones, contratos, derechos reales) y luego la regulación específica
de cada figura jurídica (a la que se le aplican aquellas normas generales,
distinguiendo de ellas solo las especificidades), dio como resultado que el
Anteproyecto no contuviera ninguna norma al respecto de la contratación entre
cónyuges, de lo que se podía inferir que no existía prohibición alguna de contratar
entre ellos, pues sería de aplicación la máxima de que lo que no está prohibido, está
permitido.
No obstante, lo hasta aquí comentado, durante el trámite parlamentario anterior a
la sanción de la ley 26.994, se introdujo en el art. 1002, un último inciso el "d)", que
textualmente dice: "Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés
propio... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
Este agregado causará graves inconvenientes en el tráfico negocial como
veremos.
El Capítulo 4 del Libro tercero, regula la incapacidad e inhabilidad para contratar
en la tríada de los arts. 1000 al 1002. El art. 1000 reconoce su correlativo en el art.
1165 del Código Civil y su fuente directa en el art. 941 del Proyecto de 1998. Se
ocupa de la nulidad contractual (arts. 382, 386 a 389 del C.CyC) que de acuerdo a
la nueva regulación de la nulidad de los actos jurídicos, la misma solo puede ser es
absoluta o relativa y total o parcial. Por tanto acá estamos frente a un caso de nulidad
relativa por incapacidad o capacidad restringida de uno de los sujetos negociales.
Por su parte el art. 1001 aborda la inhabilidad para contratar, con idéntica
redacción que el art. 941 del Proyecto de 1998. Acá el vicio congénito del acto
jurídico no es la falta de capacidad plena de la persona humana para celebrarlo, sino
la capacidad de derecho que el sujeto negocial ve restringida o prohibida en ciertos
casos, en aras a la protección de un interés superior. La contratación así no se
puede llevar a cabo ni en interés propio, ni ajeno o por interpósita persona y
responden a impedimentos tasados legalmente (arts. 1002, 1341, 1348, 1535 y 1676
del C.CyC).
Cierra el régimen el art. 1002 que enumera cinco supuestos, no obstante contar
con cuatro incisos o apartados. En particular nos interesa el inc. "d)": "No pueden
contratar en interés propio: ... d) "los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre
sí.
Sus correlatos, en el Código decimonónico, son los arts. 1160, 1161, 1442 y 1443.
Su fuente directa, es el art. 943 del Proyecto de 1998 con dos distingos muy

446
importantes. Esta última norma establecía la permanencia de la inhabilidad hasta
dos años después de haber cesado el impedimento, mientras que la actual no
incorporó plazo, por lo que la prohibición es sine die. Además aquel texto fuente,
nada decía de la inhabilidad de los cónyuges para contratar entre sí, tal como ahora
fue agregado.
Si bien los casos normativizados específicamente en el art. 1002 del Código Civil
y Comercial de la Nación, se los designa como inhabilidades, estamos contestes
que se trata de incapacidades de derecho específicamente determinadas. El art. 22
del mismo ordenamiento legal estatuye la capacidad de derecho reconociendo a la
persona humana aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. No
obstante ello, el mismo artículo in fine introduce la posibilidad de que la ley prive o
limite esa capacidad a ciertas personas en circunstancias especiales.
Como corolario, podemos afirmar que las personas humanas alcanzadas por las
inhabilidades del artículo 1002 del C.C.yC son personas capaces de derecho y de
hecho, pero ven limitada su capacidad de derecho para celebrar ciertos actos
jurídicos cuando son alcanzadas por circunstancias especiales (funcionarios
públicos, funcionarios de la justicia, abogados, procuradores, cónyuges casados
bajo el régimen de comunidad y albaceas).
En este marco normativo analizamos entonces la capacidad de los cónyuges para
celebrar el contrato de donación entre ellos.
Contrato de donación entre cónyuges. Dice el inc. d) del art. 1002 del Código Civil
y Comercial que no pueden contratar en interés propio los cónyuges, bajo el régimen
de comunidad, entre si. Primera pauta interpretativa: la norma señala a "los
cónyuges" por lo que se refiere a dos personas humanas de igual o de distinto sexo
(art. 402 del C.CyC) que han contraído nupcias válidamente (arts. 416 y ss. del
C.CyC). Segunda pauta interpretativa: el régimen que rige los efectos económicos
de su matrimonio es el de comunidad. Recordemos que el régimen de comunidad
regirá los efectos económicos del matrimonio si los futuros contrayentes no optan
por el régimen de separación por convención matrimonial celebrada antes el
matrimonio (arts. 420, inc. i y j del C.CyC) o si habiendo optado por el régimen de
separación, por convención matrimonial posterior a la celebración del matrimonio y
con no menos de un año de vigencia en el régimen anterior, deciden su cese y la
opción por el de comunidad (art. 449 del C.CyC).
Conclusiones
Régimen de comunidad. Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, no pueden
celebrar en interés propio, ni entre sí, ningún contrato, ya que carecen de capacidad
de derecho para contratar bajo estas circunstancias lo que es lo mismo ostentan
inhabilidad para ello. Podrían contratar entre sí, si lo hacen en interés ajeno. Por
tanto, vigente el matrimonio, los cónyuges no pueden celebrar contrato de donación
entre ellos, prohibición existente en el Código decimonónico vigente. Tampoco
podrían, aunque ninguna norma lo dice expresamente, donar a persona interpuesta
para evitar la prohibición legal dado lo estatuido en la última parte del art. 1001(12).
Lo que sí se modifica, es la capacidad de derecho para celebrar todos aquellos
contratos actualmente no prohibidos y que la doctrina y la jurisprudencia aceptan
como válidos entre cónyuges, lo que significa un enorme retroceso en la gestión de
sus patrimonios y una modificación innecesaria del régimen actual. La primera
doctrina que se está expidiendo a este respecto, interpreta que las dos únicas
excepciones a este principio limitativo son el contrato de mandato (arts. 459 y 1319
y ss. del C.CyC) y el contrato de sociedad (art. 27 de la ley general de sociedades
19.550, texto ordenado 1984.).

447
 Régimen de separación. A contrario sensu, se impone interpretar que los
cónyuges casados bajo el régimen de separación pueden contratar en interés propio
y entre si. Esta clara conclusión permite legitimar a los cónyuges para que puedan
celebrar cualquier tipo de contrato, pues bajo el régimen de separación ostentan
capacidad plena de derecho para ello. Por tanto, podrán celebrar donación entre
ellos sin valladar alguno y ese contrato será válido y eficaz. Este tipo de donaciones
deben ser diferenciadas de las donaciones que se efectúan en razón del matrimonio
en las convenciones matrimoniales antes de celebrar el matrimonio o las realizadas
en el mismo iter temporal, pero fuera de las convenciones matrimoniales, en razón
del matrimonio (arts. 451 a 453 del C.CyC). En este caso los cónyuges que ya han
contraído nupcias bajo el régimen patrimonial de separación, ostentan válida y
eficazmente sus calidades recíprocas de donante y donatario, sin prohibición legal
alguna. El contrato de donación celebrado estará sujeto, como cualquier otro
contrato de donación, a las acciones sucesorias frente a la muerte del donante.
3. Menores emancipados
Luego de contraer nupcias las personas menores de edad se emancipan por
matrimonio (art. 27) y en principio gozan de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas en el propio Código, entre las que se encuentra "hacer
donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito", ni con autorización judicial
(art. 28). Por su parte, al regularse el contrato de donación, el art. 1548, al abordar
la capacidad para donar y plasmar el principio general de que solo pueden donar las
personas que tienen plena capacidad para disponer, aclara que las personas
menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del art. 28, inc. b), dejando
perfectamente vinculados ambos artículos. Ergo los menores emancipados pueden
donar los bienes que hayan adquirido a título oneroso.
4. Donación a menores de edad
La problemática de la aceptación de la donación conferida a menores de edad por
sus propios progenitores ocupó a la doctrina civilista y notarialista que se expidió
desde la posición más extrema de sostener la necesidad de designar un tutor ad hoc
hasta la más permisiva y moderna de interpretar el acto de aceptación de la
donación como un acto jurídico meramente conservatorio, pudiendo cualquiera de
los progenitores, en ejercicio de la autoridad de los padres, llevarla a cabo en forma
válida y eficaz(13).
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se
impone revisar esta doctrina a la luz de las nuevas normas de la capacidad, de los
menores de edad, de la responsabilidad parental, de la teoría general del contrato,
entre otras instituciones que convergen en el caso.
El art. 1548 del C.CyC. reconoce capacidad para donar a las personas que tienen
plena capacidad para disponer de sus bienes (arts. 22 y 23 del C.CyC). Con respecto
a los emancipados menciona la limitación del art. 28, inc. b. Por su parte el art. 1549
establece la capacidad para aceptar donaciones, que solo requiere que la persona
sea capaz. Si el donatario es incapaz la donación debe ser aceptada por su
representante legal y si además la donación es con cargo, debe requerirse la
autorización judicial para llevar a cabo tal aceptación.
El tema que nos convoca es el de los menores de edad, por ello debemos partir
del art. 25 del nuevo Código que determina que es menor de edad la persona que
no ha cumplido los dieciocho años. Desde el nacimiento y hasta la mayoría de edad,
la ley distingue a los niños y niñas, menores de trece años y a los adolescentes,
mayores de trece años y hasta los dieciocho años. Todos ellos ejercen sus derechos
a través de sus representantes legales. Por los elementos descriptos, cabe acotar

448
que en el caso en estudio, la donación de inmuebles debe ser aceptada por los
representantes legales de los menores o sea sus progenitores.
La patria potestad legislada en el Código Civil, luego reformulada como autoridad
de los padres, por la ley 23.264, 23.515 y 26.618, hoy es la responsabilidad parental
estatuida a partir del art. 638 del Código Civil y Comercial de la Nación, que define
claramente a la titularidad y al ejercicio de la responsabilidad parental como una
figura legal derivada del tronco común.
Ahora bien, el art. 641 del mismo ordenamiento legal, que encuentra su correlato
en el 264 del Código Civil, distribuye el ejercicio de la responsabilidad parental, en
el caso de convivencia, de ambos progenitores o en caso de cese de la convivencia,
a ambos también, salvo distintas modalidades que pueden convenir entre ellos o ser
decida por el juez (incs. a y b) y en los supuestos de muerte, ausencia con
presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión
del ejercicio de un progenitor, al otro, como así también, en el caso de hijo
extramatrimonial de un solo vínculo filial o de doble vínculo, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro, en este último caso salvo las excepciones previstas en
la norma (incs. c, d y e).
Por su parte, el art. 645 del C.CyC, que encuentra su correlato en el art. 264
quáter del Código Civil (Ley 23.264, 23.515 y 26.618), determina los actos que
requieren el consentimiento de ambos progenitores, entre cuyos incisos el "e)"
establece "administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la
administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo". El artículo concluye
con una frase que debemos tener presente en el tráfico negocial que dice: "Cuando
el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso".
La pregunta que se impone es si es necesario que la aceptación de la donación
la efectúen los dos progenitores en los supuestos de los incs. a), b) y e) del art. 641,
conjuntamente o es suficiente la participación de alguno de ellos en forma indistinta,
claro está, cuando son ambos los titulares ejercientes de la responsabilidad parental.
Si bien es preferible que la donación realizada al hijo menor de edad sea
aceptada, en los casos enunciados, por ambos progenitores, nada priva que tal acto
sea cumplido, válida y eficazmente por tan solo uno de ellos.
La aceptación de una donación es interpretada por la doctrina nacional como la
configuración de un acto conservatorio, ni de administración ni de disposición (14) de
los bienes del menor, ya que por medio de ella, el progenitor que tiene la titularidad
y el ejercicio de la representación parental y que ejerce su representación legal (art.
358 del C.CyC), permite que un bien ingrese al patrimonio del hijo menor.
Esta definición ha sido aceptada por la jurisprudencia capitalina desde el mismo
momento de la entrada en vigencia de la ley 23.264.
Hoy, esta afirmación, fue consagrada por la norma, en el Capítulo 8 de
Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad,
ya que en el art. 685, al normativizar la administración de esos bienes establece que
la misma es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio
de la responsabilidad parental, lo que es concluyente con lo establecido en el art.
645. Y la norma termina con la siguiente expresión: "Los actos conservatorios
pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores".
Entonces, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial,
la práctica desarrollada en el ámbito notarial de la aceptación de la donación
conferida al hijo menor de edad, por uno solo de los progenitores, seguirá siendo
considerada válida y eficaz por tratarse de un acto conservatorio, de acuerdo a lo

449
que se concluye del art. 685, siempre claro está que se trate de una donación que
damos en llamar pura y simple y sin cargo alguno.
Recordemos además que la prohibición genérica de que los progenitores no
pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad (art. 689
del C.CyC), reconoce una única excepción cual es la establecida en el art. 1549 del
C.CyC, por lo que la norma del régimen de la responsabilidad parental remite a las
normas de las donaciones.
Por su parte los progenitores de modo alguno están facultados para aceptar
donaciones con cargos sin contar con la correspondiente autorización judicial (art.
1549 in fine).
Por último, en el tráfico negocial se debe tener presente la novedad introducida
en el régimen de los menores de edad adolescentes, esto es, mayores de trece años
y hasta los dieciocho años, por el art. 645 del nuevo ordenamiento legal. Si el acto
a realizarse los involucra, es "necesario su consentimiento expreso". De ello
debemos inferir que al tiempo de la celebración de una donación inmobiliaria a favor
del hijo menor de edad, ambos progenitores, o uno de ellos, podrá aceptar la
donación en ejercicio de la representación legal para perfeccionar el contrato. El hijo
adolescente, por su parte, deberá comparecer en la misma escritura pública o en
otra, a los efectos de prestar su "consentimiento expreso". Es cierto que si aplicamos
las normas de los actos jurídicos (art. 259 del C.CyC), la manifestación de la
voluntad puede exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por
la ejecución de un hecho material (art. 262 del C.CyC). No obstante, tratándose la
donación inmobiliaria de un acto formal, el consentimiento expreso del menor mayor
de trece años, deberá prestarse también por escritura pública (arts. 1552 y 1017, inc
c. del C.CyC), en la misma forma por medio de la cual se celebra la donación o por
otra escritura pública complementaria, la que debe vincularse a la anterior por medio
de las correspondientes notas marginales. La escritura complementaria carece en
sí misma de vocación registral, a diferencia de la primera que debe emplazarse
registralmente para su oponibilidad a terceros interesados (Ley 17.801).
B. El contrato de donación y su celebración entre ausentes
5. Oferta y aceptación de la donación entre ausentes
En el tráfico negocial es muy utilizada la "donación sujeta a posterior aceptación"
o "donación por instrumento separado" u "oferta de donación"(15), figura originaria de
la codificación velezana —art. 1793 del C.C.— y con grandes ventajas en su
aplicación. Los casos más frecuentes se dan cuando el o los progenitores desean
donarle un inmueble a su o sus hijos y por razones de ausencias (viajes al extranjero
por trabajo, estudio, salud o esparcimiento) o urgencia no pueden ser celebradas
conjuntamente entre donante y donatario. Un caso frecuente es aquel en el que el
padre, quizás aquejado por una enfermedad, decide donar el inmueble ganancial a
sus dos hijos, contando con el asentimiento de su cónyuge, en la generalidad de los
casos con reserva de usufructo o con el cargo de su constitución (doctrina del art.
1800 del Cód. Civil). Los donatarios no están en el país, por lo que se impone
implementar la donación por instrumentos separados, ambos deben revestir la
calidad de escrituras públicas dada la limitación formal estatuida en el art. 1810 del
Código Civil. Posteriormente, los donatarios pueden aceptar la donación tanto
actuando por si como por medio de apoderados, aun luego de la muerte del donante
(arts. 1797, 1795 y 1808, inc. 5º del Código Civil). Este ejemplo es tan solo uno de
los muchísimos casos que existen en las familias argentinas que reconocen en la
instrumentación de la donación inmobiliaria por instrumentos separados una
herramienta eficaz para solucionar situaciones fácticas en momentos difíciles por los

450
que deben transitar. No dudamos en afirmar que esta contratación por instrumentos
separados está muy arraigada en la sociedad de nuestro país y ha sido y es
ampliamente aceptada(16).
Es cierto que la solución adoptada por Vélez Sarsfield en el art. 1795 del Código
Civil se aparta de la regla general en materia de contratos plasmada en el art. 1149
del mismo cuerpo legal y que ello ha sido razón fundante para implementar la
solución opuesta en el Anteproyecto de 1954, el Proyecto de reforma del Código
Civil de 1993 y el Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con
el Código de Comercio de 1998. Por su parte existió doctrina adversa sostenida por
Segovia, Machado, Salvat y Acuña Anzorena y a favor con interesantes argumentos
en las voces de Llerena, López de Zavalía, Borda y Spota(17).
Vida del donante y donatario. Por su parte, el art. 1545 del Código Civil y
Comercial de la Nación, en este tema de las donaciones, dice: "Aceptación. La
aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está
sujeta a las reglas establecidas respecto de la forma de las donaciones. Debe
producirse en vida del donante y del donatario."
Nuevamente el legislador de 2014, dando la espalda a las costumbres
profundamente arraigadas en la comunidad, normativiza que las donaciones sujetas
a la posterior aceptación del donatario, deben ser aceptadas en vida de ambos.
Reforma así el derecho vigente en forma absolutamente contraria al derecho
histórico, sin fundamento atendible para asumir tamaña modificación, en especial
cuando se trata de una conducta de los particulares que en nada vulnera derechos
superiores que se pretendan proteger. La actualización, reforma y unificación del
derecho privado en la República Argentina eleva los estandartes de la libertad, la
igualdad, los derechos humanos, la no discriminación, la autonomía de la voluntad
y por otro lado cercena los derechos de los particulares, en la generalidad de los
casos vinculados a negocios jurídicos familiares, en los cuales el Estado no debería
inmiscuirse, precisamente porque por este medio no se vulneran derechos de nadie
y si así ocurriese en el seno familiar, es el propio derecho privado el que brinda
herramientas más que suficientes para sanear cualquier interés atacado (acciones
sucesorias de colación —arts. 2385 y ss.—, complemento —art. 2451— o reducción
—arts. 2453 y ss.—).
Entendemos que el actual art. 1545, bajo estudio, encuentra sus correlatos en los
arts. 1792, 1793 y 1795 del Código Civil, y modifica el momento en el cual puede
aceptarse la donación. No obstante, no aborda la totalidad de los supuestos del
Código Civil, en especial la revocación de la oferta, a mérito de que, siendo la
donación un contrato, tanto su oferta como su aceptación, están regidas por la oferta
y la aceptación de los contratos en general, por lo que es inadecuado repetir normas
que están plasmadas en las disposiciones generales. No obstante, la técnica
legislativa implementada, que entendemos acertada, con respecto a la inclusión de
normas generales que rigen todas las figuras jurídicas consecuentes, sin necesidad
de su reiteración en cada una de las regulaciones posteriores, nada hubiese
impedido al legislador que, para el caso de las donaciones celebradas entre
ausentes, se hubiese mantenido la excepción al régimen, permitiendo aceptarlas
luego de la muerte o incapacidad del donante(18).
Adentrándonos en el análisis de la última frase del artículo bajo comentario (art.
1545 del C.CyC) la aceptación debe producirse en vida del donante y donatario, su
interpretación tampoco es unívoca. Veamos, ¿qué significa en vida del donante y
del donatario?

451
 Con respecto al donatario no existe duda interpretativa, pues dado que la
aceptación de la donación, cuando se trata de inmuebles, muebles registrables o
prestaciones periódicas y vitalicias debe hacerse por escritura pública (arts. 1552 y
299 del C.CyC), la intervención del escribano público (art. 301 C.CyC) a su respecto
garantizará que se trate de una persona capaz o con capacidad restringida que le
permite aceptar donaciones (arts. 22, 23, 31, 32, 38 y 43 del C.CyC) o en caso de
incapacidad (arts. 24 del C.CyC), será el acto realizado por su representante legal
(art. 358), su identificación desplazará cualquier duda con respecto a la persona
humana que está interviniendo (art. 306 del C.CyC), como así mismo su legitimación
(art. 358, 362, 375, inc. l del C.CyC). Por tanto, la aceptación será otorgada por
escritura pública por una persona humana debidamente calificada notarialmente en
lo que se refiere a su capacidad, identificación y legitimación. Deseamos que esta
afirmación no sea entendida como una omisión de los casos en los que el donatario
es una persona jurídica, para lo cual jugará, además, la representación orgánica
(arts. 358 y 141 y ss. del C.CyC).
Con relación al donante, y si tomamos la expresión "en vida", la pregunta que se
impone es ¿sólo basta que esté vivo, aunque sea un insano, una persona con
capacidad restringida que no esta autorizada actualmente a realizar donaciones,
que se encuentre en estado de inconciencia temporal o permanente, que esté
sentenciado a más de tres años de prisión, etc.). Si esto fuera así, solo basta que el
donante esté vivo al tiempo de la aceptación de la donación para que esta última
fuera válida. Nada explicó el legislador de 2014, ni surge de los fundamentos que
redactaron los integrantes de la Comisión que designó el Poder Ejecutivo nacional
por dec. 191/2011.
Por ello, siendo fieles a las reglas de interpretación que surgen de la nueva
codificación (art. 2º del C.CyC), para entender la última expresión del artículo 1545
debemos analizarla a la luz de las normas de la oferta y aceptación de los contratos
en general, aplicable específicamente a los contratos discrecionales (art. 971 a 983
del C.CyC)(19)y no a los contratos por adhesión o de consumo que tienen una
regulación especial y que no corresponde a la figura aquí analizada.
El nuevo régimen de la formación del consentimiento contractual establece para
los contratos entre ausentes(20)aplicable al caso de la donación por instrumentos
separados, los siguientes parámetros interpretativos:
a) el art. 974 dice, fuerza obligatoria de la oferta: "...Cuando se hace a una
persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente
queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperar la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los
plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción,
excepto que contengan una previsión diferente" (Recordemos que el nuevo sistema
de la oferta y la aceptación establecen como recaudo la recepción).
b) el art. 976 establece: "Muerte o incapacidad de las partes. La oferta caduca
cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la
recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o la
incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos
o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación."
Y c) el art. 980 dice: "Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato:
...b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de
la oferta"(21).
Dado el actual régimen de la formación del consentimiento contractual, el art.
1545 del nuevo Código cuando expresa que la aceptación de la donación debe ser

452
en vida del donante y del donatario, se refiere, sin lugar a dudas, no solo a la vida
del donante, sino a su capacidad. Ya expusimos que no nos preocupa la vida y
capacidad del aceptante, porque si no reuniese esas calidades no podría
comparecer válidamente ante escribano público para aceptar la donación ofrecida
por escritura pública(22).
Ahora bien, de la lectura detenida a los tres artículos citados, surge además que
el perfeccionamiento del contrato por la aceptación se configura, cuando es entre
ausentes, si la aceptación es recibida por el proponente (donante) durante el plazo
de vigencia de la oferta(23).
Aplicado ello al tema de las donaciones celebradas por escritura pública entre
ausentes, la aceptación que efectúe el donatario por escritura pública, tampoco
tendrá eficacia de perfeccionamiento del contrato de donación, hasta que esa
aceptación no sea recibida (¿comunicada? ¿notificada?) por el donante durante el
plazo de vigencia de la misma, esto es en principio, mientras no esté fallecido o
incapacitado(24). A este respecto, tengamos presente que el artículo 983 dice:
"Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este Capítulo se
considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra
cuando ésta conoce o debió conocer, trátese de comunicación verbal, de recepción
en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil"(25).
Este artículo reconoce su fuente inmediata en el art. 917 del Proyecto de 1998 y
no tiene correlación en el Código velezano. Dado que el nuevo Código incorpora el
sistema de la recepción(26)con respecto a la eficacia de la oferta y aceptación
contractual para la formación del consentimiento, la teleología del art. 983 del C.CyC
provee algunas pautas interpretativas. No obstante, la finalidad no se cumple
acabadamente, en tanto la expresión utilizada para considerar que la manifestación
de voluntad de una parte es recibida por la otra, "cuándo ésta la conoce o debió
conocerla" queda abierta a la interpretación de las circunstancias que rodeen ese
conocimiento. Estarán en juego los principios de buena fe, de la debida diligencia,
presunciones, justificación o prueba de ciertas conductas, todo lo cual deberá ser,
en última instancia, dirimido judicialmente(27).
En el ámbito notarial y frente a la aceptación de una donación, por ejemplo
inmobiliaria, celebrada por escritura pública, que a los efectos de perfeccionar el
contrato debe comunicarse al donante oferente en tiempo de vigencia de la oferta,
aconsejamos medios fehacientes, de recepción indubitable. Puede no ser peregrina
la afirmación de que si el contrato de donación se emplaza registralmente con su
inscripción para oponibilidad a terceros interesados, con ello estaría cumplido, frente
al donante la expresión "debió conocer", en tanto el perfeccionamiento del contrato
de donación sería asequible por medio de su publicidad registral.
Recordemos que el perfeccionamiento del contrato dará lugar al
perfeccionamiento de la transmisión del dominio en cabeza del donatario si hubo
tradición de la cosa y si no la hubo, ello dispara la posibilidad de que exija la tradición
compulsivamente (art. 1555), razón por la cual aconsejamos implementar medios
que desplacen toda incerteza al respecto.
Ofertas pendientes de aceptación a partir del 1º de agosto de 2015. Otro aspecto
no menos preocupante es la existencia en el tráfico negocial de miles de donaciones
inmobiliarias actualmente pendientes de su posterior aceptación. El art. 7º del
Código Civil y Comercial, como expresáramos, impacta en las relaciones o
situaciones jurídicas existentes al tiempo de su entrada en vigencia. Si el oferente o
proponente sigue vivo y capaz y el donatario ha recibo la oferta, puede aceptarla sin

453
inconveniente alguno haciendo conocer su aceptación al donante, durante el tiempo
de vigencia de aquélla.
El problema se plantea con respecto a todos aquellos supuestos en los cuales los
oferentes han fallecido o han sobrevenido incapaces luego de la entrada en vigencia
del nuevo Código. Parece irremediable entender que tales ofertas caducarán (art.
976 del C.CyC). Y aunque hagamos un esfuerzo interpretativo con respecto a que,
como tales ofertas se han realizado durante la vigencia del Código Civil y bajo el
régimen de excepción a los principios generales de la oferta y la aceptación
contractual, como la aceptación se realizará bajo las nuevas prescripciones legales,
deberá respectar el régimen de la aceptación contractual vigente al tiempo de su
realización (art. 7º del C.C.yC). Por tanto una vez perfeccionada debe ser
comunicada al donante en tiempo de la vigencia de su oferta, lo que ya no podrá
cumplirse.
Varias son las opiniones que se están empezando a conocer con respecto a este
tema tan particular del contrato de donación entre ausentes. Nosotros hacemos
votos para que se medite sobre las consecuencias legales de aceptar una oferta de
donación caduca. El contrato de donación no se perfeccionará (art. 980 del C.CyC),
el dominio del bien, no saldrá del patrimonio del donante (en caso de incapacidad)
o del patrimonio de sus herederos (en caso de muerte del donante), el donatario
ostentará una propiedad que no tiene y deberá restituir la cosa —art. 976 última
parte, 390, 391 y 392 última parte(28)— aunque la haya transmitido al subadquirente
de buena fe y a título oneroso.
El legislador de 2014, reiteramos, de espaldas a la sociedad, ha quitado del tráfico
negocial una figura jurídica inocua a los intereses del Estado, pero fundamental en
el seno de las familias argentinas.
Frente a este cuadro de situación indudablemente las donaciones sujetas a
posterior aceptación o la donación entre ausentes, como negocios jurídicos
familiares, que reconozcan como objeto cosas inmuebles, muebles registrables o
prestaciones o rentas periódicas, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código
a partir del 1º de agosto de 2015, perderán interés práctico. La única forma de
considerar perfeccionado el contrato de donación en plenitud, sin abrigar duda
alguna con respecto a la vigencia de la oferta y del conocimiento del proponente de
la aceptación en tiempo de esa vigencia, será que el contrato de donación se celebre
entre presentes y desplace la oferta entre ausentes o caso contrario que el donante
que exteriorizó su oferta de donación por escritura pública, comparezca en la
escritura pública de aceptación del donatario a notificarse expresamente.
6. Contrato de donación manual
El art. 1554 del Código Civil y Comercial de la Nación regula la donación manual
y establece que las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al
portador deben hacerse por la tradición del objeto donado. Se corresponde con el
art. 1815 del Código Civil. Por su parte lo normado a este respecto en los arts. 1816,
1817 y 1818 del Código Civil no se ha mantenido en la actual legislación.
Ya hemos sostenido anteriormente que el Código Civil con respecto a la donación
de cosas muebles mantuvo el concepto de consensualidad de la donación y que la
obligación de efectuar la tradición del objeto donado no era más que una obligación
que reconoce su fuente en el mismo contrato de donación, a los efectos de producir
la transmisión del dominio de la cosa donada, del donante al donatario (29).
Por su parte la nueva codificación ha dejado de lado la clasificación de los
contratos reales, por lo que se impone interpretar que el consentimiento de las partes

454
es suficiente para que el contrato genere sus efectos(30). Uno de ellos es el
nacimiento de las obligaciones. En este caso de la donación que reconoce el efecto
real de la transmisión dominial del donante que oferta al donatario que acepta,
implica que en el caso de la donación de cosas, tanto muebles como inmuebles, el
requisito de la tradición se impone (arts. 750, 762, 766 del Cód. Civ y Com.).
En el tráfico negocial es muy frecuente la celebración de donaciones manuales
dinerarias(31) por medio de las cuales los ascendientes entregan sumas de dinero a
los descendientes a los efectos de que éstos últimos adquieran inmuebles. La
antigua discusión de si esa donación es un supuesto de contrato real o consensual
está superada por la no inclusión de los contratos reales en la nueva codificación.
Partiendo entonces de la premisa de que la donación manual dineraria es un
contrato consensual, la entrega de dinero que el donante hace al donatario, no es
más que el pago de la obligación de transmitir la cosa donada al donatario para que
éste último adquiera su dominio (arts. 762, 765 y ss., 865, 866, 871 inc. a y cc. del
C.C.yC.).
Siguiendo esta corriente de opinión se impone interpretar que la imposición de
que la donación de cosas muebles no registrables o de títulos al portador debe
hacerse por la tradición del objeto donado, señala una contratación en la cual la
consensualidad marca su nacimiento (art. 1542 del C.CyC) y la tradición de la cosa
su cumplimiento extintivo por pago (art. 1554 del C.CyC).
Esta donación carece de una forma impuesta (art. 1552 del C.CyC). No obstante,
como se trata de un acto jurídico (art. 279 del C.CyC), las partes pueden utilizar la
que estimen más conveniente (art. 284 del C.CyC). Pueden cumplir la forma escrita
(art. 286 del C.CyC), tanto sea por instrumento particular escrito (instrumento
privado) (art. 287 del C.CyC) como por escritura pública (art. 299 del C.CyC), a los
efectos de probar su existencia, alcances y contenido (arts. 288 y 296 del C.CyC).
Aconsejamos la celebración de la donación manual dineraria antes o
simultáneamente con la adquisición inmobiliaria que realice el adquirente donatario,
por escritura pública (art. 299 y ss del C.CyC) dadas las bondades probatorias que
ello acarrea tanto entre las partes (donante — donatario y todos quienes participen
del acto escriturario) como frente a terceros (acreedores, fisco, etc.).
Se impone vincular esta donación manual dineraria con el régimen patrimonial del
matrimonio, específicamente con el régimen de comunidad (art. 463 del C.CyC) que
distingue los bienes propios (art. 464 del C.CyC) y los gananciales (art. 465 del
C.CyC), cuando estatuye la prueba de esas calidades (art. 466 del C.CyC) en la
llamada, en doctrina, subrogación real.
El art. 466 del Código Civil y Comercial de la Nación encuentra su correlato con
el art. 1246 del Código Civil y es su fuente inmediata temporal el art. 459 del Proyecto
de 1998.
Es profusa la doctrina tanto civilista como notarialista con relación al art. 1246 del
Código Civil, cuya interpretación se fue adaptando a la evolución del derecho de
familia, más precisamente a las modificaciones del régimen que regula los efectos
económicos del matrimonio, que no abordaremos actualmente por exceder el marco
de este aporte. No obstante, es dable recordar que la más consolidada doctrina
actual acepta que la norma es de aplicación a ambos cónyuges y no solo a la mujer,
como lo fue en el texto originario, que la subrogación real debía no solo ser el
contenido de una manifestación del o de los adquirentes, sino que debía justificarse
el origen propio de los fondos y que en caso de adquirir solo uno de los cónyuges,
la participación del otro era conveniente, no necesaria, a los efectos de conformar
aquella declaración.

455
 Lo más trascendente es que si esa manifestación no se hubiese realizado en
ocasión de la celebración del acto de adquisición, en el título acreditativo del
dominio, podía tal omisión ser saneada posteriormente con la confección de una
escritura pública complementaria y aclaratoria de la anterior, por medio de la cual se
haría ostensible la verdadera naturaleza jurídica del bien adquirido, completándose
con la publicidad cartular por las notas marginales correspondientes en las copias o
testimonios, en el texto de la matricidad protocolar y con la publicidad registral en el
registro de la propiedad correspondiente.
Esta modalidad subsanatoria plenamente extendida y aceptada en el tráfico
negocial fue dejada de lado por la nueva codificación, como así también lo hizo el
Proyecto de 1998.
El art. 466 bajo estudio, con relación a la subrogación real por inversión o
reinversión de fondos propios, para que la calidad de bien propio desplace la calidad
de bien ganancial presumida iuris tantum con relación a todos los bienes existentes
al tiempo de la extinción del régimen de comunidad, establece ciertos recaudos.
Primero, frente a terceros, "no es suficiente prueba... la confesión de los cónyuges".
Queda claro entonces que, con el nuevo régimen, como lo es también ahora, la sola
declaración o manifestación de los cónyuges es insuficiente para determinar la real
calidad jurídica de los bienes que integran el patrimonio de cada uno de ellos.
La última parte del art. 466 del nuevo Código establece tres situaciones.
a. "Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia,
determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. Tres son los
recaudos a cumplir: 1. declaración de la utilización de fondos propios para el pago
del precio de la cosa; 2. justificación del origen de esos fondos propios y 3.
participación del cónyuge no adquirente a los efectos de conformar la veracidad de
la declaración del adquirente.
b.- "En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede
requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar
nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición." Si la
conformidad del cónyuge no adquirente no se puede obtener (casos de ausencia,
incapacidad, capacidad restringida, etc.) o de negativa, el adquirente puede adquirir
de todas formas los bienes registrables y luego tramitar judicialmente esa
declaración, la que debe publicitarse marginalmente en forma cartular en el título de
adquisición. La norma omite la publicidad registral, en tanto que siendo los bienes
referidos en la norma, registrables, la ostensibilidad de que se trata de bienes
propios también debe ser emplazada registralmente para su oponibilidad a terceros
registrales (Ley 17.801).
c.- "El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de
haberse omitido la constancia en el acto de adquisición". De esta forma la norma
prohíbe una metodología subsanatoria absolutamente aceptada y extendida en el
tráfico negocial, como es la implementada a partir del otorgamiento y autorización
de una escritura pública complementaria y aclaratoria, de cuyo contenido surge el
cumplimiento de los recaudos expuestos en la ley (declaración del adquirente,
justificación del origen de los fondos propios y conformidad del cónyuge no
adquirente), que con posterioridad al acto jurídico de adquisición sanee la omisión,
sin necesidad de incoar una acción judicial.
Una vez más el legislador da la espalda a una solución notarial, extrajudicial, que
atiende a los intereses de los habitantes de nuestro país, en un ámbito de

456
normalidad, con ausencia de conflicto. Si bien el asesoramiento notarial previo al
acto adquisitivo advierte a la persona humana casada bajo el régimen de
ganancialidad diferida hoy y comunidad a partir del 1º de agosto de 2015, que debe
implementar la subrogación real para justificar la calidad de propio del bien a
ingresar en su patrimonio, pueden darse supuestos de omisión al tiempo de la
adquisición. No existe fundamento suficiente para no permitirle a esa persona
cumplir con los recaudos de la subrogación real, posteriormente, en ausencia de
conflicto alguno. Si es capaz para efectuar esa declaración (arts. 22 y 23 del C.CyC),
si puede justificar el origen de los fondos (por ejemplo con la venta de un bien propio,
cuyo producido lo ha reinvertido en la compra actual, todo ello justificado por medio
de instrumentos públicos indubitables —dinero recibido y entregado ante el
escribano público autorizante de las escrituras públicas del caso— donaciones
manuales dinerarias simultáneas con el acto de adquisición (art. 296, inc. a, del
C.CyC., etc.) y si su cónyuge está conteste en conformar la declaración y el origen
de los fondos, ¿qué impide que tal subsanación de la omisión se efectúe por
escritura pública posterior complementaria? ¿Cuál es la razón que justifica la
judicialización de cuestiones ajenas al conflicto?
Así la donación manual dineraria instrumentada por escritura pública (arts. 284 y
299 del C.CyC), con el cumplimiento de lo normado en el art. 1554 del Código Civil
y Comercial de la Nación, la tradición de la suma dineraria entregada en presencia
del escribano público (art. 296, inc. a del C.CyC) es justificación suficiente del origen
propio de los fondos que, en forma simultánea o posteriormente, es utilizado para el
pago del precio de la cosa registrable que el donatario adquiera.
De esta forma, las figuras jurídicas de la donación manual, en este caso dineraria
(art. 1554 del C.CyC), se vincula con el régimen patrimonial de la persona humana
casada bajo el régimen de comunidad (art. 463 del C.CyC), a los efectos de
consolidar la subrogación real de esos fondos en la adquisición de un bien
registrable que ostentará la calidad de bien propio, desplazando la presunción iuris
tantum de la ganancialidad de los bienes existentes al tiempo de la extinción del
régimen (arts. 466 y 475 del C.CyC).
7. Contrato de donación con pacto de reversión
Pacto de reversión. El art. 1566 del Código Civil y Comercial de la Nación estatuye
el pacto de reversión en el contrato de donación. Esta figura jurídica ya se
encontraba legislada en los arts. 1841 a 1847 del Código Civil. Por su parte la nueva
normativa sigue exactamente los arts. 1444 a 1446 del Proyecto de 1998.
El interés de la nueva regulación es que no puede ser interpretada solo en su
especificidad, sino que se impone su vinculación con las condiciones resolutorias y
con el dominio revocable. Todo ello en el marco de su eficacia retroactiva o no
retroactiva. Veamos.
El art. 1566 del nuevo Código mantiene el concepto de reversión existente en el
código decimonónico como condición resolutoria. Contestes en el significado de la
condición resolutoria, afirmamos que el dominio de la cosa donada de titularidad del
donatario, estará sujeto a reversión al tiempo del acaecimiento de ciertos hechos
futuros e inciertos, estatuidos en la norma, cuales son: 1.- que el donatario; 2.- que
el donatario, su cónyuge y sus descendientes (32) o 3.- el donatario sin hijos, mueran
antes que el donante. Los hechos condicionantes descriptos en la norma
corresponden al fallecimiento del donatario, en las tres variantes previstas, antes
que el donante. Esa es la condición resolutoria.
Aclara el segundo párrafo del artículo que la reversión debe pactarse
expresamente como una cláusula del contrato de donación y que solo se podrá

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convenir en beneficio del donante. Si se pretendiese pactarla a favor del donante,
sus herederos o terceros, solo será válida a favor del aquel.
Concluye el artículo aclarando, con respecto a la posibilidad de pactar la reversión
en caso de muerte del donatario sin hijos, que el hecho condicionante se frustra con
el solo nacimiento de ellos, aunque luego mueran y su padre (donatario) los
sobreviva.
Hasta aquí no existen inconvenientes interpretativos. El donatario que tiene su
dominio sujeto a una condición resolutoria, ostenta un dominio imperfecto y lo
ejercerá en consecuencia (art. 1966 del C.CyC), siendo su titular desde el momento
de la celebración del contrato de donación, si además se reúnen los otros recaudos
de la transmisión del dominio (arts. 299, 1552, 1922, 1923 del C.C.yC). Si la
condición resolutoria acaece (muerte del donatario antes que la muerte del donante
o que acaezcan las otras situaciones contempladas) el dominio se revierte al
donante, quien queda legitimado para exigir la restitución de la cosa donada,
aplicándose el régimen del dominio revocable (art. 1567 y arts. 1964 1969 del
C.CyC).
La reversión como condición resolutoria. La reversión pactada como cláusula del
contrato de donación debemos vincularla al régimen de la condición como
modalidad del acto jurídico (arts. 343 al 349 del C.CyC.), que al regular sus efectos
en el art. 346 del C.CyC, el mismo dice: "La condición no opera retroactivamente,
excepto pacto en contrario." O sea que el principio es la irretroactividad de la
condición sea suspensiva o resolutoria (arts. 343 y 347 del C.CyC). Esta no
retroactividad se remata en el art. 348 del C.CyC, cuando en su segundo párrafo
dice: "Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria"... Si se hubiese
determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a
la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la
celebración del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos
quedan a favor de la parte que los ha percibido".
Debemos concluir que a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, el
pacto de reversión convenido en el contrato de donación, como condición que es,
no operará con efecto retroactivo(33) excepto que exista pacto en contrario que
establezca expresamente el efecto retroactivo de la condición resolutoria al tiempo
del acaecimiento del hecho futuro e incierto de la muerte del donatario (su cónyuge,
sus descendientes o del donatario sin hijos) antes que la muerte de donante. Si el
efecto es retroactivo, porque se lo ha pactado, el dominio revertirá sin cargas, no
obstante los actos de administración subsistirán y la propiedad de los frutos
continuará a favor de quien lo haya percibido, esto en consonancia además con lo
establecido para el dominio revocable en el art. 2670 del Código Civil. Si el efecto
no es retroactivo, como el dominio que ejerció el donatario, sujeto a condición
resolutoria, es un derecho actual, los actos por él realizados en el marco de su
dominio imperfecto, quedarán consolidados. Esto podemos afirmarlo analizando la
donación con pacto de reversión desde la óptica de las condiciones resolutorias.
La reversión como causa fuente del dominio revocable. También este contrato de
donación con pacto de reversión debemos interpretarlo conforme al dominio
revocable como especie del domino imperfecto (arts. 1964 a 1969) en tanto que el
dominio que ostenta el donatario está sujeto al advenimiento o cumplimiento del
hecho condicionante. El art. 1567 del nuevo Código, al abordar los efectos de la
reversión, dice: "Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede
exigir la restitución de las cosas transferidas conforme las normas del dominio
revocable". Acá se abre un abanico de posibilidades con respecto al efecto

458
retroactivo o no de la condición analizado en el marco del dominio revocable que
estatuye otra solución. Veamos.
"Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado" (art. 1964
del C.CyC). "Dominio revocable es el sometido a condición o plazo resolutorio a
cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la transmitió" (art. 1965
del C.CyC). La condición o plazo resolutorio deben provenir de la voluntad expresa
de los contratantes o de la ley. La novedad que introduce la norma es la fijación de
un plazo de diez años para que el hecho condicionante acaezca. Si los diez años
transcurren sin producirse la resolución, el dominio deja de ser imperfecto para el
donatario. Por su parte los arts. 1966 a 1969 del Código Civil y Comercial de la
Nación determinan los efectos del dominio revocable. El primero plasma un principio
general y lógico, cual es que "el titular del dominio revocable tiene las mismas
facultades que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos
a las consecuencias de la extinción de su derecho". No existe duda interpretativa si
nos referimos al dominio revocable. Es cierto que su titular, el donatario para nuestro
caso, podrá ejercer su dominio como si fuera pleno, pues está sujeto a una condición
resolutoria pendiente de cumplimiento. No obstante, es lógico que si realiza un acto
de disposición (venta o gravamen), sin autorización del donante, como veremos (art.
1568 del C.CyC), el mismo quede sujeto a las consecuencias de la extinción de su
derecho.
Ahora bien, el nuevo art. 1967 regula los efectos de la revocación del dominio
distinguiendo que la cosas sean registrables o no. En el primer caso establece el
efecto retroactivo, "excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la
ley", en sentido similar al art. 2669 del Código Civil. Recordemos que en el régimen
de las condiciones resolutorias, el principio general ahora es el de la no
retroactividad, en tanto, en el dominio revocable de cosas registrables, que es un
dominio sujeto a condición resolutoria, la norma establece el principio general
opuesto, o sea el de retroactividad. Con relación a las cosas no registrables, es obvia
la solución del artículo, de la no producción de efectos hacia terceros, salvo que por
su mala fe deban restituir la cosa.
Ocurrido el hecho condicionante, el mismo es suficiente para producir toda su
eficacia por lo que, los herederos del donatario fallecido quedan inmediatamente
constituidos en poseedores a nombre del dueño perfecto (donante) (art. 1968 del
C.CyC). Cabe distinguir que si la inscripción registral es constitutiva (automotores)
la misma es necesaria para su readquisición y si la inscripción registral es
declarativa, la misma es necesaria para su oponibilidad a terceros interesados, lo
que requerirá la confección de la escritura pública portante de la declaración de
evidencia del acaecimiento de la condición resolutoria.
Reversión como condición resolutoria del dominio revocable. Frente a dos
disposiciones generales que abrigan eficacias opuestas, los efectos de la condición
resolutoria (no retroactiva, salvo pacto en contrario) y los efectos de la revocación
del dominio imperfecto (retroactiva, salvo que lo contrario surja del título de
adquisición o de la ley) el art. 1969 del C.CyC. prevé los efectos de ambas cuando
estatuye: "Efectos de la retroactividad. Si la revocación es retroactiva el dueño
perfecto adquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular
del dominio resuelto; si no es retroactiva, los actos son oponibles al dueño."
Podemos afirmar entonces que para el caso de la donación inmobiliaria con
derecho de reversión, este contrato no lo podemos interpretar solo a partir de las
normas de la donación, sino que se impone vincularlo con el régimen de las
condiciones resolutorias y con el régimen del dominio imperfecto. Dado que el
principio general de las condiciones es la no retroactividad y del dominio revocable

459
es la retroactividad, siempre claro está que, en ambos casos, las partes no acuerden
lo contrario, se impone asesorar detenidamente a los particulares cuando deseen
celebrar una donación con pacto de reversión. Lo que deberán prever expresamente
es si a la condición resolutoria le quieren atribuir el mismo efecto retroactivo que
tiene el dominio revocable, por lo que si el dominio revierte al cumplimiento de la
condición resolutoria, ningún acto jurídico celebrado por el donatario como titular del
dominio imperfecto podrá ser oponible al donante, salvo los de administración y los
frutos percibidos.
Si por el contrario, donante y donatario convienen que la condición resolutoria no
tenga efecto retroactivo, tal como lo establece la norma, deberán convenir que
tampoco genere efecto retroactivo la restitución del dominio revocable, por lo que
todos los actos jurídicos realizados por el donatario serán oponibles al donante, en
igual sentido a lo instaurado en el código decimonónico en el art. 2672.
Corolario de lo expuesto es que en las futuras contrataciones de donaciones
inmobiliarias sujetas a pacto de reversión, las partes deberán ocuparse de hacer
coincidir los efectos de la condición resolutoria con los efectos del dominio
revocable, en tanto que, aplicadas supletoriamente las normas que rigen una o otra
figura, las soluciones serán distintas con relación a la retroactividad o no de sus
efectos.
Un intérprete desprevenido podría no valorar esta apreciación, actitud que puede
ser revertida sencillamente si se entiende que la reversión que modaliza el contrato
de donación es la misma condición resolutoria que califica al dominio de la cosa
donada como revocable.
Plazo de diez años. Por su parte, tampoco podemos dejar de mencionar que
mientras en el contrato de donación el pacto de reversión no reconoce plazo alguno
durante el cual deba producirse el hecho condicionante, el dominio revocable sujeto
a condición resolutoria no puede ser más extenso que por diez años (34), contados
"desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto" (art. 1965 del C.CyC)
esto es desde la celebración de la escritura pública de donación inmobiliaria y
transmisión del inmueble en cabeza del donatario. Entendemos entonces que
existiendo pacto de reversión en la donación, pasados diez años desde la
celebración de la escritura pública de donación inmobiliaria, sin que el donatario
muera antes que el donante, no existirá más posibilidad de revertir el dominio a favor
de este último y aquel consolidará su dominio pleno.
Renuncia del donante a la eficacia resolutoria. Por último tengamos presente que
el art. 1568 del Código Civil y Comercial de la Nación, en igual línea de pensamiento
que el art. 1846 del Código Civil, determina que la conformidad del donante otorgada
al donatario para que éste último enajene la cosa donada implica la renuncia a la
reversión, razón por la cual antes del transcurso de los diez años el donatario gozará
del dominio pleno de la cosa donada a partir de esa renuncia, la que por
accesoriedad formal deberá ser otorgada por escritura pública (art. 1017, inc. c del
C.CyC). En caso de que esa conformidad sea prestada para que el donatario grave
con derechos reales la cosa donada, "solo beneficiará a los titulares de esos
derechos", ello también antes del cumplimiento de los diez años, pues luego el
donatario devenido en propietario pleno, tiene la libre disposición del dominio.
8. Donaciones con cargo
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las donaciones, la nueva codificación regula
algunas donaciones en particular. Entre ellas encontramos las donaciones con cargo
(arts. 1562, 1563 y 1564 del C.CyC, este último además alcanza a las donaciones
remuneratorias). Por su parte en la Sección 4, siguiente, al abordar los temas de la

460
reversión y la revocación también atiende a las donaciones con cargo (arts. 1569,
1570 del C.CyC). El análisis pormenorizado del tema planteado excede el marco de
este aporte, por lo que solo nos ocuparemos de la vinculación de esta figura jurídica
con las prescripción de las acciones que pueden incoar tanto el donante o sus
herederos, como el beneficiario del cargo en razón de una sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(35). Veamos.
Sabemos que el donante puede imponer al donatario el cumplimiento de cargos,
en beneficio del propio donante o de un tercero, "sean ellos relativos al empleo o al
destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones (art. 1562
del C.CyC).
Esta donación no es más que un acto jurídico modalizado con cargos a la cual no
solo se le aplican las normas específicas de las donaciones, sino también de las
modalidades de los actos jurídicos (arts. 354 a 357 del C.CyC). El cargo es una
obligación accesoria "impuesta al adquirente de un derecho" y puede preverse como
condición suspensiva o resolutoria, pero en caso de duda se debe interpretar que
es cargo y no condición (art. 354 del C.CyC).
El donatario, entonces, queda obligado al cumplimiento del cargo y si paga su
obligación, perfecciona su dominio. Caso contrario se disparan las acciones de
cumplimiento del cargo (que reconoce como legitimados activos al tercero
beneficiario y al donante y sus herederos) o de revocación de la donación (que
reconoce como sus legitimados activos solo al donante y sus herederos) (art. 1562
del C.C.yC).
El art. 355 del Código Civil y Comercial se ocupa del tiempo del cumplimiento del
cargo, de la misma forma que lo hacía el Código Civil en el art. 561. La no existencia
de plazo convenido para el cumplimiento del cargo por parte del obligado, adquirente
de un derecho, debía ser resuelta en el plazo que fijase el juez. Este art. 561, se
vincula además con el art. 751, con respecto al tiempo en que debe efectuarse el
pago, el cual establece que en caso de que no hubiese plazo designado, se
observará lo dispuesto en el art. 618 del mismo ordenamiento legal, que a su vez
establece que en el caso de obligaciones de dar sumas de dinero, si no se hubiese
acordado el día en que debe hacerse la entrega del dinero, el juez debe determinar
la fecha de pago. Por tanto de los artículos del Código decimonónico 561, 751 y 618,
toda vez que el cumplimiento obligacional careciese de plazo, el mismo debe ser
determinado judicialmente.
El nuevo art. 355 cuando aborda el plazo del cumplimiento del cargo, en vez de
atender directamente a la decisión judicial, dirige su atención a la especie de cargo
de que se trate, al régimen de la mora y de la prescripción. Tal afirmación surge de
los propios Fundamentos del proyecto(36).
El artículo bajo comentario reconoce su fuente directa en el art. 352 del Proyecto
de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio, de
1998(37).
La norma bajo estudio remite al art. 350 del mismo ordenamiento legal al
establecer que al plazo de ejecución de un cargo se le aplica la mencionada norma.
Por tanto al referirnos al cumplimiento de un cargo, tanto su exigibilidad como su
extinción pueden quedar diferidas en el tiempo, esto es sujeto a plazo. Pero no solo
remite al art. 350, sino también a sus concordantes.
Por ello debemos también tener presente los arts. 871 de las disposiciones
generales del pago, con respecto al tiempo de pago(38) y el 887 que regula las
excepciones al principio de la mora automática(39).

461
 Cuando las partes contratantes determinan el plazo para el cumplimiento del
cargo, el mismo debe ser cumplido en tiempo y forma cuando adviene del término
del plazo. En todos los casos que se trate de plazo determinado no existe duda de
cuándo debe ser cumplido. Una problemática distinta sobreviene si el plazo de
cumplimiento del cargo es indeterminado.
Cuando el plazo para el cumplimiento del cargo es indeterminado, cualquiera de
las partes ostenta el derecho de incoar la acción judicial de fijación de plazo.
La norma bajo estudio estatuye la prescripción de la acción tendiente a establecer
el plazo de cumplimiento del cargo, remitiendo al art. 2559 del nuevo ordenamiento
legal.
En primer lugar es fundamental citar la norma general, esto es el art. 2554 ubicado
en el Capítulo 2 de la prescripción liberatoria, Sección 1, del comienzo del cómputo,
pues establece que el transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que
la prestación es exigible. Por ello cabe preguntarse cuándo empieza a correr este
plazo si no existe plazo determinado. Para ello el art. 2559 del nuevo Código
estatuye que si el plazo es indeterminado, la obligación se considera exigible a partir
de su determinación y agrega: "El plazo de prescripción para deducir la acción para
la fijación judicial del plazo se computa desde la celebración del acto. Si prescribe
esta acción, también prescribe la de cumplimiento".
De todo lo hasta aquí expuesto podemos interpretar que cuando el plazo para el
cumplimiento del cargo es indeterminado, el acreedor del cargo tiene un plazo de
cinco años contados desde la celebración del negocio jurídico que dio lugar a la
existencia de cargo, para accionar judicialmente con la finalidad de que el juez lo
determine. Si prescribe la acción de fijación del plazo, en tanto no ha incoado tal
acción dentro de los cinco años de celebrado aquel negocio jurídico, también le
prescribe la acción por cumplimiento.
Del juego armónico de las normas bajo análisis afirmamos que si el donatario que
ha adquirido el dominio imperfecto de la cosa donada, modalizado con la obligación
accesoria de cumplir un cargo, tanto sea a favor del donante mismo o de un tercero,
carece de plazo determinado para ello, al cumplirse cinco años desde la celebración
del negocio, sin que el acreedor del cargo (tercero, donante o sus herederos) haya
incoado la acción para la fijación judicial del plazo, se libera de su cumplimiento dada
la prescripción liberatoria cumplida, siempre y cuando no se hayan impetrado
causales de suspensión (arts. 2539 al 2543 del C.CyC.) o extinción de tal
prescripción (arts. 2544 al 2549 del C.CyC.), lo que dilatará en el tiempo ese
resultado.
De todo lo manifestado concluimos algo que es fundamental para la consolidación
de los derechos en el tráfico negocial. Si debemos calificar una donación inmobiliaria
sujeta a cargo, el cual carece de plazo para su ejecución o cumplimiento, y si la
escritura pública fue otorgada y autorizada más allá de los cinco años, contados a
partir de la fecha de la misma, debemos interpretar que el donatario, aunque haya
incumplido con el cargo, consolidó su dominio perfecto por la prescripción liberatoria
de las acciones de fijación judicial del plazo de cumplimiento que subsume el plazo
de la acción de cumplimiento.
Por su parte, si el cargo fue establecido expresamente como cargo condicional
suspensivo o cargo condicional resolutorio, luego de los diez años contados a partir
de la escritura pública de donación con cargo, también perfecciona su derecho de
dominio(40).
9. Donación inoficiosa. Reducción de las donaciones

462
 Panorama actual. En el tráfico negocial existen lo que el común de la gente llama
"donaciones a terceros", que son aquellas donaciones celebradas entre donante y
donatario, en las que éste último no revestirá en el futuro calidad de heredero forzoso
de aquel. No compartimos esta designación ya que la propia esencia contractual de
este negocio jurídico desplaza la posibilidad de entender como un tercero al propio
donatario. Lo que realmente se quiere significar es que este mismo donatario no
revestirá en el futuro la calidad de heredero legitimario del donante al tiempo del
fallecimiento de éste último. No obstante, la difusión de la expresión nos impone
utilizarla.
Encontrar en la cadena causal una donación conocida como "donación a tercero"
ha generado en el tráfico jurídico dudas en la calificación del título, debido a las
posibles acciones que podrían incoar los herederos legitimarios del donante.
Es por ello que ciertas entidades bancarias, crediticias o financieras no aceptan
como antecedente dominial un título de adquisición del dominio proveniente de una
donación con estas características, sosteniendo que se trata de un título
observable(41).
La duda interpretativa se funda en la aplicación del art. 3955 del Código Civil, que
determina la existencia de una posible acción de reivindicación del inmueble en caso
de que el acto transmisivo afecte la legítima de los herederos forzosos, obviamente
al tiempo del fallecimiento del donante.
La doctrina se bifurca entre aquellos autores que sostienen el efecto
reipersecutorio de la acción de reducción y aquellos otros que entienden que tal
acción alcanza únicamente a los efectos patrimoniales, no afectándose entonces la
cadena dominial(42) posición en la que nos enrolamos.
Un viejo fallo plenario capitalino recaído en autos "Escary c. Pietranera", del año
1912(43) calificó como observable una donación a terceros, en razón de que surgía
del mismo título la preterición de la hija del donante, quien revestiría posteriormente
la calidad de heredera forzosa de aquel.
De la divulgación de este fallo plenario con su información parcializada resultaron
las más variadas opiniones, no siempre (bajo nuestro criterio) bien fundadas. (44)
Por nuestra parte sostenemos que Vélez Sarsfield planteó el contrato de donación
como un contrato más, típico, consensual, gratuito, unilateral, etc., para poder válida
y eficazmente ser celebrado entre donante y donatario.
Es cierto que en las fuentes de nuestro Código Civil, entre otras, en el Código
Civil francés, se legislan las donaciones conjuntamente con los testamentos, ya que
los efectos de este contrato entre vivos mantienen una íntima vinculación con los
actos de última voluntad y con el régimen sucesorio.
Nuestro codificador decimonómico lo legisla en el Libro Tercero, como contrato
pero sin dejar de lado sus consecuencias al tiempo del fallecimiento del donante.
Adquieren protagonismo los llamados herederos forzosos, que son aquellos a
quienes convoca la ley al tiempo del fallecimiento del causante, garantizándoles una
porción del patrimonio relicto de la cual no pueden ser privados, salvo causas
expresamente tasadas y justificadas (casos de desheredación - arts. 3744 y ss. del
C.C. o indignidad - arts. 3290 y ss. del C.C.).
Esa porción patrimonial recibe la designación de legítima (arts. 3591 del C.C.),
variando su proporción de acuerdo con la calidad del heredero forzoso de quien se
trate, esto es ascendientes, cónyuge o descendientes.

463
 Al tiempo del fallecimiento del causante se toma en cuenta el total del patrimonio
del que era titular por entonces y se le suman los valores de los bienes transmitidos
a título gratuito, de lo que resultará definitivamente el total para calcular las porciones
legítimas.
Si la transmisión gratuita no afecta el monto determinado como legítima, al no
existir desmedro de ella, el acto será inatacable.-
Por el contrario, si tal acto sobrepasa el monto de la parte disponible del causante,
entonces los herederos forzosos cuentan con las acciones legales para remediar
esa vulneración, que puede ser intentada no solo contra terceros, sino contra los
mismos coherederos.
Aquí es donde la doctrina discute si esta acción (art. 3955 del C.C.) es real (por
medio de la cual se puede perseguir al inmueble con independencia de quién sea
su titular actual) o meramente personal (pudiendo resolverse por la restitución del
valor de la cosa).
Sostener a ultranza la primera posición acarrea colocar el inmueble fuera del
comercio ya que ninguna de las opciones subsanatorias que habitualmente se
implementan —distracto(45), conversión de la causa contractual de gratuidad a
onerosidad, la compensación indemnizatoria(46) etc.— poseen virtualidad jurídica
plena para bonificar la pretendida observabilidad. Es por ello que la interpretación
de que se trata de una acción con eficacia personal es beneficiosa para el tráfico
negocial, fundada en la acción de fraude y que atiende a los intereses de los terceros
de buena fe y título oneroso que pudieron haber adquirido el bien, en el más pleno
convencimiento de que no existían, al tiempo de la celebración de la donación,
sujetos que posteriormente pudieren revestir el carácter de herederos forzosos.
Los legitimados activos de la acción de reducción son los herederos forzosos del
donante que existían al tiempo de la donación, siempre y cuando ese acto gratuito
vulnerara sus legítimas. Esta acción de reducción, como cualquier otra acción que
pretendan incoar aquellos (colación, complemento, etc), no pueden renunciarse en
vida del donante, ya que no se permite pactar sobre herencia futura, pero sí luego
de su fallecimiento. A los efectos de ejemplificar pensemos en un donante soltero,
viudo o divorciado, que al tiempo de celebrar la donación sus padres ya han fallecido
y que además carece de descendientes matrimoniales, extramatrimoniales y/o
adoptivos. Podemos concluir sin hesitación alguna que este donante, carece de
herederos forzosos, por lo que no podrán existir personas legitimadas activamente
para accionar por reducción de sus legítimas al tiempo del fallecimiento del donante.
Ahora bien, nos preguntamos ¿podría un eventual heredero forzoso reclamar al
titular de dominio actual, la restitución del inmueble? Para que sea viable la acción
de reducción de esta donación se deben reunir los siguientes requisitos: a) Debe
fallecer el donante. b) Debe realizarse el proceso sucesorio a efectos de que el
posible heredero forzoso sea declarado tal, previo reconocimiento de su calidad de
hijo (o de otro heredero legitimario), si es que no fue reconocido voluntariamente por
su padre. c) Debe ser declarada aquella donación como inoficiosa, esto es que
afecte su legítima (art. 1830 del C.C.) o lo que es lo mismo que su valor exceda la
parte disponible del causante, tomando como base de cálculo el total del patrimonio
relicto al tiempo del fallecimiento del donante, incluyendo el valor de los inmuebles
donados. d) "Solo puede iniciarla el legitimario (arts. 3591 del C.C. y 1832 del C.C.)
o sea un heredero que tiene asignada por la ley una legítima, (cónyuges la mitad,
hijos cuatro quintos) y que existía a la época de la donación, tomándose en
consideración la concepción en el seno materno (art. 70 del C.C.). "Pero esta
existencia no solo es física, sino también de vínculo, quien ya existía como persona,

464
pero no como cónyuge al tiempo de la donación, no puede demandar la
reducción"(47). e) Tiene su fortaleza la posibilidad de que el heredero forzoso al
tiempo de reclamar por reducción, decida renunciar a la acción, gratuita u
onerosamente. Esta acción no es pasible de dispensa como la colación.
Por último, si es que existió al tiempo de la donación un heredero forzoso ocultado
o desconocido por el donante y luego de la muerte de éste último intenta accionar
por reducción reuniendo la totalidad de los requisitos citados:
a) Para la doctrina que sostiene que la acción normada en el art. 3955 del C.C.
tiene eficacia real, el legitimado activamente podría enderezar su reclamo contra
quien sea el propietario del inmueble al tiempo de incoar la acción. No obstante,
sería más que discutible que prospere la acción pues no podría aplicarse el fallo
plenario "Escary c. Peitranera" ya que la preterición del heredero forzoso no surge
del título.
b) Para la doctrina que sostiene que la acción normada en el art. 3955 del C.C.
tiene eficacia personal, el legitimado activamente podría reclamar tan solo el valor
para completar su legítima, aplicando los principios de la acción de fraude por lo que
el accionado podrá fundar su buena fe en el desconocimiento de la existencia de
herederos legitimarios avalado ello, por ejemplo, por la declaración del donante
acerca de cómo se componía su núcleo familiar al tiempo de la donación(48).
Esta es tan solo una apretada síntesis del panorama actual de las donaciones en
el tráfico jurídico. Evitamos profundizar en detalles de casos particulares que
también excedería el marco del presente aporte. La argumentación tiene por
finalidad hacer comprender al lector que si bien existen casos jurisprudenciales
aislados, que atienden a estos temas, los mismos no son significativos, frente a una
enorme cantidad de títulos provenientes de donaciones que circulan en el mercado
negocial de toda la República Argentina. Es por ello que la trascendente reforma,
actualización y unificación del derecho privado en nuestro país no podía perder la
oportunidad de legislar en pos de la seguridad jurídica que debe primar en el tráfico.
El régimen adoptado en el Código Civil y Comercial. En los Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación podemos leer: "Se limitan los
alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose
que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve.
De este modo se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en
el tráfico jurídico"(49). Desgraciadamente esta expresión de deseos está lejos de
concretarse en el régimen legal, pues la redacción definitiva del articulado
pertinente, colocará a partir del 1º de agosto de 2015 a miles de títulos provenientes
de donaciones inmobiliarias en situaciones impensadas por los sujetos involucrados,
ni mucho menos deseadas. Veamos.
En la Sección 3, del Capítulo 22 de las donaciones, el art. 1565 del Código Civil y
Comercial de la Nación, recepta en la normativización de algunas donaciones en
particular, a la tradicional donación inoficiosa y expresa: "Se considera inoficiosa la
donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este
respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima." Ya en
el Libro quinto de la transmisión de los derechos por causa de muerte, el art. 2453
estatuye la reducción de las donaciones en caso de que la reducción de las
disposiciones testamentarias sea insuficiente para cubrir la porción legítima del
heredero legitimario, confiriendo un orden cronológico inverso a sus fechas y si se
tratan de donaciones de igual fecha, se reducirán a prorrata. Por su parte el artículo
siguiente 2454 se ocupa de establecer los efectos de la reducción de las donaciones
distinguiendo la reducción total de la parcial y para este último caso, si el bien es

465
divisible o indivisible. Concluye el artículo reconociéndole al donatario la posibilidad
de impedir la resolución si entrega al legitimario una suma dineraria para completar
el valor de la legítima. Por su parte el art. 2456 frente a la insolvencia de uno de los
donatarios, permite accionar contra los donatarios de fecha anterior.
Los dos artículos siguientes 2457 y 2458 del nuevo Código generan la mayor
preocupación. El primero dice: "Derechos reales constituidos por el donatario. La
reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por
el donatario o por sus sucesores". En tanto la siguiente norma establece: "Acción
reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los
bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden
desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio de la cuota legítima".
De estos dos últimos artículos no cabe ninguna duda interpretativa acerca de que la
acción de reducción, quedó regulada como una acción real o por lo menos como
una acción personal con eficacia real, desde que tiene virtualidad suficiente de
extinguir los derechos reales constituidos por los titulares de dominio que componen
la cadena dominial al tiempo de volver el dominio a los herederos del donante. El
régimen convierte al derecho real de dominio adquirido por donación en un dominio
menos pleno o imperfecto, resoluble por inoficiosidad.
Por su parte el art. 2386, del mismo ordenamiento legal establece, con relación a
las donaciones inoficiosas celebradas con el descendiente o el cónyuge, "cuyo valor
exceda la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario,
aunque haya dispensa de colación o mejora, que queda sujeta a reducción por el
valor del exceso". De este modo, podrán ser accionadas por reducción tanto las
donaciones a descendientes como al cónyuge.
El legislador optó por una corriente de opinión, la eficacia real de la acción de
reducción en todos los casos, sin distinción de donaciones "intra-familiares" o "a
terceros", colocando así a todos los títulos de donación bajo la sospecha de que en
el futuro puedan ser accionados por igual.
Por su parte, trató de paliar tamaña solución con la prescripción adquisitiva
regulada en el art. 2459 del nuevo Código, que dice: "La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión". Y
concluye aplicando el art. 1901, que con referencia a la posesión adquisitiva, regula
la unión de posesiones, por lo que el heredero la continúa de su causante y el
sucesor particular de sus antecesores. En el caso de la prescripción breve "las
posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico". La
intensión del legislador, al parecer, pretende, a través del art. 2459 crear un nuevo
tipo de prescripción adquisitiva breve oponible al heredero legitimario que vea
vulnerada su legítima por donaciones que se celebraron hace más de diez años, a
los efectos de proteger el tráfico negocial.
Lo que sucede es que tal como quedó implementada la protección de la legítima
del heredero, en especial por la acción de reducción, que en el futuro afectará a
todas las donaciones que se pretendan inoficiosas, con independencia de si el
donatario es hijo, cónyuge, o cualquier tercero ajeno al núcleo familiar, con más la
eficacia real que se le reconoce, la pretendida solución se presenta como
insuficiente. Piénsese además que, frente a la ausencia de normas transitorias, no
existe unanimidad de criterio con respecto a la posibilidad de oponer este plazo de
prescripción adquisitiva solo en el futuro, esto es a partir del 1º de agosto de 2025,
o podrá interpretarse que al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo Código,
dicho plazo puede considerarse agotado, si la donación se efectuó antes del 1º de
agosto de 2005(50).

466
 Otro tema es el que resulta de la norma al establecer que el plazo debe
computarse "desde la adquisición de la posesión". Si nos preguntásemos ¿cuándo
adquiere la posesión el donatario? La respuesta que se impone es desde que se
celebra el contrato que es consensual con eficacia real, y el donante hace tradición
de la cosa al donatario para que éste último la adquiera, cumpliéndose además con
la forma legal impuesta (la escritura pública) tanto sea para inmuebles como
muebles registrables. También afirmamos que igual criterio debe sostenerse en
caso de que el donatario reciba el dominio desmembrado, pues tanto el nudo
propietario como el usufructuario adquieren la posesión y la ejercen en consonancia
con la naturaleza jurídica del derecho real que ostentan.
Parte de la doctrina critica el comienzo del cómputo de la prescripción adquisitiva
breve del art. 2459 en tanto que mientras el plazo corre para donatario y sus
sucesores en el ejercicio de la posesión, el plazo de la prescripción liberatoria de la
acción de reducción no comienza hasta la fecha del fallecimiento del donante, plazo
que, a partir de la aplicación del nuevo Código, se establece en cinco años, en tanto,
toda acción que no tenga prescripto un plazo en particular, se le aplica el genérico
de cinco años (art. 2560 del C.CyC "El plazo de la prescripción es de cinco años,
excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local."). Podrá ocurrir que
el legitimario que cuenta con un plazo de cinco años para accionar por reducción
luego de la muerte del donante, se encuentre en la fecha del deceso, con el plazo
de prescripción adquisitiva breve ya cumplido por parte del donatario y sus
sucesores, pues el mismo se cuenta desde la adquisición de la posesión de la cosa
donada y no desde la muerte del donante.
Se debe tener en cuenta también lo establecido en el art. 2437 del nuevo
Código (51)ya que podría modificar el plazo establecido para accionar por la vía de la
acción del art. 3955 del Código Civil (diez años a partir del fallecimiento del donante)
si su cómputo hubiese comenzado bajo la vigencia del derecho reformado.
10. Conclusiones
Sirva el presente aporte para instar a la comprensión de que el contrato de
donación, especialmente, la donación inmobiliaria, encierra en sí mismo un valor
económico muy particular en el tráfico jurídico nacional. Muchos de los actuales
propietarios reconocen entre sus antecedentes dominiales donaciones. Todos se
verán alcanzados por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1º
de agosto de 2015. Ninguno de ellos, salvo que sean profesionales del derecho,
entenderán acabadamente por qué la decisión de quienes tienen la responsabilidad
constitucional de sancionar y promulgar las leyes, se encuentra tan alejada, a este
respecto, de los íntimos intereses de las familias argentinas. Muchos querrán
aceptar las donaciones ofertada por sus padres, que ya han fallecido y no podrán
hacerlo. Otros necesitarán vender para extinguir obligaciones o constituir derechos
reales de garantía para afianzarlas. A todos ellos les tendremos que informar que
sus títulos son observables, porque quedaron sujetos, por mandato legal, a una
posible acción de reducción, con eficacia real y que deben esperar diez años para
poder disponer libremente y en plenitud de lo que les pertenece, a pesar de que el
concepto de propiedad está constitucionalmente garantizado. Hacemos votos para
que la magnitud de esta problemática sea rápidamente revertida por medio de una
reforma legislativa, que atienda y entienda la realidad que viene.
11. Bibliografía general
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notarial", Zavalía, Buenos Aires, 2010.

467
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ESPONSALES Y DONACIONES POR RAZÓN DE

MATRIMONIO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL: RÉGIMEN DE REVOCABILIDAD E
INEFICACIA. POR ÚRSULA C. BASSET

SJA, 2016/04/20, 2

469
I. Presentación general del estado de la cuestión en el nuevo
Código
El nuevo Código Civil y Comercial conserva una regulación específica de las
donaciones por razón de matrimonio. El interés particular de esta figura es la
influencia que ejerce el matrimonio más allá de los contornos de su vigencia
temporal. El matrimonio proyecta efectos jurídicos a los actos jurídicos anteriores a
su vigencia como a los posteriores a su disolución. Tal es la trascendencia de la
entidad de la institución, que está rodeada de un halo jurígeno transformador.
Ése es el caso de las donaciones por razón de matrimonio. Su causa fin (y motivo)
es la próxima celebración del matrimonio de los novios. La ley prevé cuatro hipótesis:
a) las donaciones entre los novios dentro de las convenciones matrimoniales; b) la
de los novios entre sí, fuera de la convención pre-nupcial (las hechas en la
convención siguen la suerte de la vigencia de la convención); c) las donaciones de
terceros a los novios, y d) las ofertas de donación de terceros a los novios.
Veamos el panorama en el cuadro de la página siguiente.
Cabe, por último, observar que en toda hipótesis el régimen del contrato de
donaciones opera subsidiariamente al régimen específico que presenta el Código
Civil y Comercial(1). Presentemos sucintamente el elenco de alternativas.

470
a) Donaciones dentro de la convención matrimonial
Dentro de la convención matrimonial, el nuevo régimen prevé que los cónyuges
se donen entre sí como una de las excepciones al orden público económico del
matrimonio. Estrictamente hablando, al momento de la donación prenupcial, el
matrimonio no ha acontecido. No obstante, el Estado considera necesario
monitorear aquellas transacciones que están estrechamente ligadas a su existencia.
Recordemos que Vélez Sarsfield consideraba indecoroso que una mujer donara
a un hombre. Nuestro pudoroso codificador había considerado que era tanto como
comprar marido(2). La ley 26.618 había conservado este detalle costumbrista, pese
a la neutralización del género de los contrayentes(3). El nuevo Código Civil y
Comercial equipara, quitándole a la mujer ese reparo de delicadeza en el que había
quedado envuelta por 150 años casi. Para alguna doctrina, tal prevención carece de
razón hoy día y puede ser considerada discriminatoria para la mujer (4). Ahora
cualquiera de los futuros cónyuges puede donarse en virtud del contrato matrimonial
y fuera de él.
b) Donaciones fuera de la convención matrimonial
Una segunda posibilidad es que las donaciones se produzcan con independencia
del marco específico de la convención matrimonial, pero que digan relación con el
matrimonio futuro como condición expresa. Estas convenciones se rigen por las
reglas generales del contrato de donación, salvo en lo que se refiere a la cláusula si
nuptia sequantur.
c) Donaciones de terceros a los novios
Como lo señala Guillermo Borda, este género de donaciones se apoya sobre la
conveniencia de que los matrimonios jóvenes sean ayudados por sus padres en el
establecimiento de su vida conyugal (5).
Las donaciones de terceros a uno o ambos novios también pueden entrar bajo la
égida del régimen especial si contienen la condición de la celebración del
matrimonio. Siguiendo el antiguo régimen, hay dos tipos de donaciones a los novios:
las donaciones y las antiguas "promesas" de donación, que hoy se denominan
"ofertas".
Éstas quedan sujetas a un doble régimen de ineficacia: están presididas una
condición suspensiva, y si se trata de ofertas, quedan sujetas a un régimen de
caducidad (6).
d) Ofertas de donaciones
Las ofertas de donaciones no son donaciones propiamente dichas, porque falta
la bilateralidad. Se perfeccionan con el régimen especial de aceptación que prevé el
Código Civil y Comercial para el caso.
e) Otras donaciones posibles
Desde luego, los terceros y los novios entre sí podrán haberse hecho un sinfín de
donaciones no vinculadas al matrimonio o al afecto recíproco. En tanto no se
contengan o bien en el marco de la convención prenupcial o tengan la condición de
la celebración de las nupcias, el régimen especial que depende de la inherencia del
matrimonio no se activa.
Presentado el elenco de alternativas, pasemos a la regulación general del
instituto.

471
II. Reglas comunes a todas las donaciones
A continuación, entonces, siguen las reglas comunes a las cuatro especies de
donaciones presididas por la condición si nuptiae sequantur.
a) Principio de especialidad y régimen subsidiario
En principio, las donaciones propter nuptiam se rigen primariamente por el
régimen especial del Libro de relaciones de familia (principio de especialidad) y
subsidiariamente por el régimen del contrato de donaciones (porque ya no existen
más las donaciones para la eventualidad del fallecimiento del cónyuge, que
hubieran, además, remitido al régimen sucesorio, pues se discutía su carácter de
legado).
El principio de especialidad decía relación a la peculiaridad de estas donaciones,
que están ligadas a un tipo de relación que no es idéntica a la que tienen dos
extraños que se donan un objeto: se trata de personas que buscan amalgamar
dimensiones de su vida en el sentido jurídico y en el sentido personal. Las
donaciones tienen una cierta inherencia a esa realidad peculiar.
En el nuevo Código, el principio de especialidad se desdibuja, lo cual es acorde
con la regulación del matrimonio que tiende a equipararse crecientemente a una
relación entre privados y cuya importancia social decrece (7). Dos fuentes legales
llevan a pensar que existe un régimen especial:
— En materia de esponsales, el art. 401, al regular los esponsales, parecería
provocar un régimen específico. Cuando prohíbe los daños y perjuicios se refiere
específicamente a un régimen de restitución de donaciones, pero luego de
anunciarlo, ese régimen no se desarrolla (a diferencia de las confusas, pero
reiteradas, menciones del Código de Vélez): "Este Código no reconoce esponsales
de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni
para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las
donaciones, si así correspondiera".
— Al regular las convenciones matrimoniales, el art. 446, inc. C), se refiere
específicamente a la posibilidad de los cónyuges de consignar las donaciones que
se hagan entre sí en el marco de la convención matrimonial.
— En materia de capacidad para realizar las convenciones (art. 450), se establece
una prohibición especial para los menores que hubieran obtenido autorización
judicial para casarse, de hacerlas en ese marco (para el resto de las hipótesis rige
el régimen subsidiario de capacidad, art. 1548: plena capacidad, salvo personas
emancipadas de acuerdo a art. 28).
— El articulado específico de las donaciones propter nuptiam remite
específicamente al régimen subsidiario (art. 451), aunque agrega la nota de que
tienen efecto tan sólo si el matrimonio se celebra.
— Los arts. 452 y 453 regulan dos hipótesis: las de las donaciones que los novios
se hagan entre sí (suponemos fuera de las convenciones) y las ofertas de
donaciones de terceros a los novios, respectivamente.
— Por último, el art. 429 establece el privilegio de revocar las donaciones a favor
del cónyuge de buena fe en contra del de mala fe (volvemos más abajo sobre esto).
Puede advertirse que la especialidad se reduce principalmente a cuatro
elementos: a) el régimen de capacidad; b) el régimen especial de la aceptación en
algún caso; c) la sujeción de su validez a la celebración de las nupcias, y d) el

472
régimen especial de nulidad, cuestiones todas que irán siendo abordadas en las
secciones correspondientes.
Para el resto (casi todo), rige el régimen subsidiario de los arts. 1542 y ss.
b) Notas comunes a todas las donaciones propter nuptiam
Algunas de las notas comunes son de carácter específico y otras son comunes a
todas las donaciones.
1.— Principio de irrevocabilidad
Como la mayoría de las donaciones, el principio general es el de irrevocabilidad.
El derecho pretende no librar al arbitrio del donante la revocación. El fundamento es
indudablemente la seguridad jurídica. El principio de irrevocabilidad no es
absoluto(8): dado el carácter primariamente gratuito de la donación, es lógico que el
legislador haya previsto que cualquier atentado contra el que ofrece una liberalidad
debe permitir la revocación del acto jurídico. Alteraría la esencia misma del derecho
que el receptor de una gratuidad ofendiera a quien se la da y el donante no tuviera
una acción para revocarla.
Las donaciones propter nuptiam tienen el mismo carácter irrevocable que las
demás, con la salvedad que ya les había impuesto nuestro primer codificador: la de
que deben considerarse una liberalidad. Vélez insistía en que debía alejarse
definitivamente de tales donaciones toda sombra de contraprestación que era
indecorosa e inadmisible.
2.— Sujetas a la celebración de matrimonio válido
Aquiles Guaglianone sostenía que no se trataba de una condición suspensiva,
sino que en realidad "se trata de la integración del acto mediante la concreción de
la causa final móvil"(9). La mayoría de la doctrina sostiene que la celebración de
matrimonio válido es una condición suspensiva de la validez de tales donaciones.
Aunque los efectos guardan semejanza, la teoría es divergente: mientras que si se
sigue a Guaglianone el acto es inexistente porque carece de un elemento esencial,
en la segunda hipótesis es un acto jurídico válido que está privado de efectos hasta
tanto no se produzca la condición.
c) La peculiaridad de la aceptación
Otra nota común a todas las donaciones propter nuptias y que es específica de
este régimen es que el régimen de la aceptación es diferencial.
En las donaciones que se realizan en convención matrimonial, la firma de la
convención implica de suyo la aceptación de las donaciones(10).
En las ofertas de donaciones de terceros, la donación se presume aceptada con
la celebración del matrimonio.
En todos los casos, la recepción del bien de que se trate supone la aceptación
tácita en las hipótesis de bienes muebles no registrables (arg. arts. 1552/1554). El
régimen general de la aceptación de la donación se rige por el art. 1545, que
establece que "La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación
restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las
donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario".
d) Régimen de capacidad especial
Las donaciones entre futuros cónyuges tienen un régimen de capacidad
novedoso. En general, rige la regla general de la capacidad requerida para casarse.
Sin embargo, en las convenciones pre-matrimoniales hay una regla específica: si el
adolescente obtuvo una autorización judicial para casarse, no tiene derecho a hacer
473
donaciones en el marco de la convención matrimonial. La finalidad es protectoria del
interés del adolescente y tiene razón de ser: no contará probablemente con la
compañía y asesoramiento de sus padres en el marco de la convención matrimonial,
como en cambio sí sucedería si hubiera obtenido la autorización voluntaria de sus
propios padres.
Este régimen, sin embargo, ofrece otra de las muchas inconsistencias del nuevo
Código Civil y Comercial. El art. 28, que rige los actos prohibidos a las personas
emancipadas, les prohíbe también hacer donaciones de los bienes que hubieran
recibido a título gratuito. La emancipación por razón de matrimonio no ocurre hasta
tanto éste se celebre. Por lo tanto, cabe imaginar, haciendo esfuerzos de
interpretación armónica, que el codificador ha considerado que el emancipado por
matrimonio por vía de autorización judicial o de sus progenitores tiene capacidad
para recibir donaciones hechas por terceros o por el otro cónyuge de mayor de edad,
pero nunca puede hacerlas. El art. 28 enfatiza: ni siquiera con autorización judicial.
En tanto, el art. 29 exige autorización judicial para disponer de dichos bienes a título
oneroso.
Si se considera que la persona menor de edad que contraerá nupcias alcanza la
emancipación recién a partir de la celebración de matrimonio, no se explica bien la
falta de coherencia entre permitir que done en razón de matrimonio con la
autorización de los padres (probablemente bienes recibidos a título gratuito, salvo
que a edad temprana haya ganado sumas de dinero propias) tanto en convenciones
matrimoniales como fuera de ellas, y se prohíba a los emancipados en forma
absoluta, ni siquiera con autorización judicial, hacer algo semejante.
El caso es que en el nuevo Código Civil y Comercial pueden donarse
bienes propter nuptiam dentro y fuera de convenciones pre-matrimoniales y
recibirse dichos bienes, sin excepciones, en la mayoría de edad y en la minoría
cuando el menor ha sido autorizado por los padres, sin necesidad de recurrir a
autorización judicial. Pueden hacerse donaciones fuera de convención matrimonial
siempre que el menor haya sido autorizado a casarse por los padres o por un juez.
El régimen requiere ser rectificado para alcanzar mayor coherencia.
e) Régimen de titularidad y calificación de bienes y de deudas,
alimentos al donante
En primer lugar es necesario distinguir el régimen de titularidad de la calificación
de ese bien. Si bien la calificación dice algo de la titularidad del bien, lo que dice es
más profundo y, en realidad, no trasciende la esfera privativa e íntima de las
relaciones económicas de los cónyuges, salvo en las excepciones expresamente
previstas en el régimen de cargas. La titularidad se refiere lisa y llanamente a quien
figura como dómino del bien en cuestión. La calificación habla de una naturaleza
que opera como un sello impreso al bien. Si es de naturaleza ganancial, aunque
figure bajo la titularidad de uno de una manera invisible a los terceros y a la sociedad,
estará absorbido por ese concepto ideal que se ha llamado sociedad conyugal y
tendrá vocación a partirse al momento de la disolución. Esta doble dimensión de
titularidad-calificación sólo tiene sentido cuando la naturaleza del bien (propio-
ganancial) pueda diferir de la titularidad y producir efectos jurídicos entre cónyuges
o frente a terceros. De allí que la calificación de bienes sólo sea relevante en el
régimen de comunidad en el que bajo la aparente independencia administrativa y
dominial de los cónyuges se esconde una comunidad que los une patrimonialmente
y que expresa una dimensión del matrimonio.
Así pues, en materia de titularidad el bien donado por un tercero sin mención de
partes a ambos cónyuges, se entiende que es propiedad de ambos por mitades. Si

474
hay indicación de partes, rige el criterio impuesto por el donante. Si el esposo dona
a la esposa, el bien será de titularidad de la esposa y viceversa.
En materia de calificación de bienes, la donación queda calificada como un bien
personal. Recordemos que la doctrina utiliza el nombre de bien personal para
contradistinguir del bien propio que se opone al ganancial en el régimen de
comunidad. El bien personal es que es ajeno al régimen matrimonial de comunidad,
porque su titularidad nace antes de la vigencia del régimen o con posterioridad a su
disolución, o bien porque es un bien de uno de los cónyuges en el régimen de
separación de bienes, en donde no cabe referirse ni a propios ni a gananciales.
Guillermo Borda ha sostenido que la voluntad del donante podía imponer a la
donación el carácter propio o ganancial (11). Pero eso es tanto como olvidar el
carácter de orden público de la calificación de bienes. Implicaría que la calificación
puede surgir de la ley o de la voluntad del donante.
El bien personal, si los cónyuges contraen nupcias bajo el régimen de comunidad
o eligen con posterioridad el régimen de comunidad por vía convencional, será
propio de su titular, y el criterio de calificación que se le impone es el de la causa
gratuita de adquisición que preserva un bien dentro de la esfera de titularidad
exclusiva del que la recibió (12). Así, si las donaciones preceden a un régimen de
comunidad, no hay razón para negarle el carácter propio a las donaciones pre-
matrimoniales hechas a los cónyuges o de los cónyuges entre sí (art. 464, b). Se
trata de bienes adquiridos a título gratuito con anterioridad a la vigencia del régimen.
Los frutos del bien propio, empero, serán gananciales, por la vocación que tiene todo
fruto (en virtud de la teoría del esfuerzo común que preside la arquitectura del
régimen) a ser compartido (13).
En síntesis, bajo el régimen de separación, el bien será de la titularidad personal
del cónyuge donatario. Bajo el régimen de comunidad será personal, luego será
propio en las proporciones que correspondan (siempre después de ingresar al
régimen de comunidad) y sus frutos serán gananciales.
f) Cargas por los bienes donados
En cuanto a las cargas que gravan la adquisición de los bienes donados, ellas
son de carácter personal de cada donatario o de ambos en las proporciones de su
titularidad, quien debe soportarlas de su propio peculio (cfr. art. 490).
g) Alimentos debidos al donante
Finalmente, una nota de color la constituye la regulación de la obligación
alimentaria en cabeza del donatario a favor del donante que prescribe el art. 1559.
Se trata de una obligación subsidiaria de prestar alimentos al donante en caso de
que éste acreditara no contar con medios propios para su subsistencia. ¿Podría esta
hipótesis constituir una alternativa ante la falta de regulación de alimentos en el
marco de un divorcio?
El procedimiento consistiría en una previa interpelación al ex-cónyuge. Ante la
negativa de éste, procedería la acción judicial con una ventaja adicional: de darse
las condiciones (falta de recursos para la propia subsistencia), aun si los alimentos
no fueran pagados, quedaría la opción de revocar la donación (ver infra) o que la
cosa donada sea restituida por el donatario.
h) Donaciones inoficiosas
Las donaciones propter nuptiam entre cónyuges no escapan al régimen general
de la inoficiosidad(14)dispuesto en el art. 1565 y en el art. 2386. El último dispone:
"La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de

475
la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa
de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso".
El artículo resuelve una larga controversia acerca de la procedencia de la acción
de reducción respecto de herederos forzosos. Hoy día, la cuestión se zanja
admitiendo la acción de reducción contra donaciones efectuadas a extraños, a
herederos forzosos cuando no hay dispensa de colación y el valor colacionado
excede la cuota legítima individual del donatario o cuando mediara dispensa de
colación y el monto de la porción disponible más la cuota de la legítima individual se
hallan excedidas.
Recordemos también que el nuevo art. 2459 establece que la acción de reducción
no procede contra el donatario o subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Señala la
doctrina que tal plazo sólo podría correr a partir de la muerte del causante(15).
Para reclamar la inoficiosidad, los herederos deben haber existido al tiempo del
matrimonio del donante con el donatario(16).
i) Pueden sujetarse a cargos y condiciones
Toda vez que nada lo impide, los novios o terceros pueden sujetar a cargos o
condiciones de objeto lícito las donaciones propter nuptiam que se hicieren. El
incumplimiento de los cargos es causal de revocación de la donación.
III. Régimen de ineficacias
Es necesario distinguir el régimen de caducidad que surge de reglas específicas
que surgen de la inherencia de dichas donaciones a la celebración de un matrimonio
válido (ver más arriba). Por otra parte, las donaciones pueden ser revocadas. Como
bien señalaba Guaglianone, las diferencias entre una y otra hipótesis son claras: en
el primer caso, la donación no llega al umbral que le permita producir efectos
jurídicos (falta la condición); en la segunda, el acto jurídico es perfecto y está
consumado y un acto jurídico unilateral (la revocación) lo extingue.
En cuanto al régimen de caducidad, ésta puede ser específica o por condiciones
establecidas por la autonomía de la voluntad de las partes. Nos interesan
especialmente las primeras y las estudiaremos en la sección a. En tanto, el régimen
de revocaciones se estudiará en la sección b.
a) Régimen específico de ineficacias
Están sujetas a una condición suspensiva: entran en vigencia exclusivamente
desde la celebración del matrimonio. Es porque el matrimonio les da su consistencia
propia, las vivifica y las envigoriza. En las donaciones incluidas en una convención
matrimonial, dado que la convención matrimonial sólo entra en vigencia desde la
celebración de las nupcias, las donaciones en ella contenidas no ingresan en la
esfera de los actos jurídicos eficaces hasta tanto dichas nupcias no se celebren. Es
razonable, es un elemento esencial del acto jurídico accidental que el principal del
que depende exista. En las demás, la condición suspensiva rige sin más.
Por esa razón, resulta innecesaria una cláusula con un plazo de caducidad ante
la falta de celebración de matrimonio. Sin embargo, una tal cláusula de caducidad
tiene la ventaja de no dejar derechos en suspenso y establecer un límite a una
donación que es un acto jurídico perfecto, aunque ineficaz. No parece conveniente
dejar subsistir actos jurídicos perfectos suspensos, puesto que es causa de
inseguridad jurídica.
Curiosamente sólo las ofertas de donaciones tienen un plazo de caducidad de un
año. Las ofertas de donaciones no son actos jurídicos perfectos, ya que requieren

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la aceptación de parte del donatario para perfeccionar la condición de bilateralidad
del contrato. Allí el legislador introdujo una cláusula de caducidad de un año a partir
de hecha la oferta. No parece mal limitar en el tiempo los efectos del acto jurídico
imperfecto(17). Es precisamente el nuevo Código Civil y Comercial que acentúa la
aceptación como un elemento esencial de la donación (18), de ahí que resulte
llamativo que una mera oferta sin consecuencias tenga un plazo de extinción: es
una limitación innecesaria de la autonomía de la voluntad de los donantes, que
pueden querer ofrecer a los contrayentes prematuramente algún objeto o propiedad
para las nupcias.
El plazo de caducidad y, en general, el régimen de ofertas de donaciones
contrasta visiblemente con el régimen de promesas de donaciones a
fundaciones (arts. 197/8), que son irrevocables, y legitiman al donatario a ejercer
una acción de cumplimiento de la promesa. Los futuros contrayentes, como en
tantas otras cosas en materia de matrimonio, se encuentran más desprotegidos que
en cualquier otro contrato. En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial ha
dado marcha atrás con la irrevocabilidad postulada por el Proyecto de 1999 (19).
Desde luego, en la hipótesis de falta de capacidad específica (ver supra) para
hacer donaciones, éstas carecerán de validez.
b) Régimen de revocaciones
El antiguo Código Civil tenía un régimen complejo para regular la revocación de
las donaciones, que se regía en principio por la regla de la irrevocabilidad y el
régimen imperante era el de especialidad del régimen patrimonial familiar. Hoy día
el principio de irrevocabilidad rige atenuado y se invierte la cuestión en materia de
especialidad: el principio es que se aplica el régimen supletorio del contrato de
donaciones (arts. 1569 y ss.), incluso pese al anuncio rimbombante del art. 401
(esponsales), que parecería situarlo bajo el régimen de especialidad del matrimonio
—"(...) sin perjuicio de la aplicación de (...) de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera" — y que en el articulado subsiguiente queda sin consecuencia
alguna. Otra de las tantas cuestiones que convendría dejar más prolijas cuando se
haga una revisión del Código Civil y Comercial.
El régimen supletorio de la revocación de las donaciones es el que impera para
todo contrato de donación. Como veremos, es de la mayor trascendencia para todo
el Libro de relaciones de familia, que ha encontrado en él el último resabio de
moralidad. Es llamativo cuántas obligaciones se leen al tamiz de las instituciones de
indignidad y de la ingratitud.
Por otra parte, existen tres excepciones específicas al régimen supletorio, que
dan lugar a un régimen específico: la hipótesis de nulidad con un cónyuge de buena
fe y otro de mala fe, la hipótesis de modificación de la convención matrimonial
previamente a las nupcias y la hipótesis de la novedosa revocabilidad de las
donaciones de terceros a los cónyuges.
A continuación veremos primero el régimen supletorio [1] y segundo, sus
excepciones [2].
1.—Régimen supletorio
El régimen supletorio de revocación está presidido por la arquitectura de los arts.
1569 y ss. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de cargos
o ingratitud.
La revocación de donaciones por ingratitud es una suerte de crux del derecho de
familia actual. En realidad, la ingratitud es el verdadero anclaje del reenvío que
hacen numerosas normas al régimen de la indignidad sucesoria, que a su vez

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reenvía al régimen de la ingratitud (art. 2562, e). Es un notable recorrido que
imponen los codificadores al lector: de la indignidad (no soy digno de...) a la
ingratitud (no respondo al don que recibo, siendo que la gratitud es una parte
especial de la justicia).
Ante la falta de sanción por incumplimiento de las obligaciones familiares, los
codificadores han encontrado en esta institución un novedoso camino de
moralización (jurídica) de las relaciones familiares. Es causa de cesación del
derecho alimentario durante el matrimonio (art. 433), de cesación de los alimentos
post-divorcio (art. 434), de cese de la atribución de la vivienda (art. 445, c), de
cesación de alimentos entre parientes (art. 554, a) y de revocabilidad de la adopción
simple (art. 629). De modo que comprenderlo es clave para abrir la puerta a un
régimen oculto de sanciones por infracción a los deberes familiares.
Aunque como clave de sanción la gratitud nos parece insuficiente e inadecuada
para las relaciones de familia(20), es aunque sea un indicio mínimo de una juridicidad
de las relaciones familiares. Sabemos que ser agradecidos no implica devolver el
don recibido. Su punto de partida es el reconocimiento del don y la alabanza a quien
lo dio. Pero el reconocimiento se corona en la recompensa adecuada al donante (21).
Es de bien nacidos..., dice el adagio. Santo Tomás de Aquino ubica la gratitud como
una parte de la virtud de la justicia y expresa su quid de esta forma:
"Por lo que el mismo orden natural exige que quien recibe un beneficio se sienta
movido a expresar su gratitud al bienhechor mediante la recompensa, según su
propia condición y la de aquél. Y, como antes se dijo acerca del padre (q.101 a.2),
también al bienhechor en cuanto tal se le deben honor y respeto porque tiene razón
de principio; pero, en casos excepcionales, se le debe socorrer o alimentar, si es
que lo necesita"(22).
Pero la gratitud excede la justicia y es una deuda de amor (23), y en este sentido
es más que adecuado haber elegido la ingratitud como causa de sanción (por vía
de la indignidad, y es verdad que somos indignos de las relaciones de familia si no
somos capaces de cumplir con su mínimo jurídico).
El nuevo Código Civil y Comercial enuncia taxativamente los signos que el
derecho percibe como conducta ingrata (art. 1571). Las causales de ingratitud son
el atentado contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes (comprendidas las hipótesis de violencia familiar,
indudablemente), las injurias graves o atentados al honor de dichas personas, la
privación injusta de los bienes que integran su patrimonio y rehusar alimentos al
donante. No se requiere condena penal ni acción penal(24).
2.—Régimen excepcional de revocación
(i) En cuanto a la primera: la excepción al principio de aplicación del régimen
supletorio es la hipótesis de la nulidad de matrimonio con buena fe de uno y mala fe
del otro cónyuge. En esa hipótesis, sólo el de buena fe está legitimado para reclamar
la revocación de las donaciones. El de mala fe no tiene acción. La previsión legal
tiene una función sancionatoria de la mala fe.
Lo explica exquisitamente Guaglianone: "en el matrimonio putativo, el acto no es
enteramente nulo, conserva una pequeña validez (...) derivada no ya de requisitos
de fondo y forma que precisamente determinan la nulidad, sino de la mera
conjunción de estos cuatro elementos: diversidad de sexos, consentimiento nupcial,
intervención del oficial público y buena fe del donatario. Tales elementos bastan para
sostener el acto accesorio que es la convención matrimonial" (25) (el autor escribe en
1968, bastante antes de la ley 26.618).

478
 (ii) En cuanto a la segunda: los contrayentes pueden modificar la convención
tantas veces como lo dispongan. Toda vez que su contenido no entra en vigor más
que al momento de la celebración de las nupcias, no se trataría propiamente de una
hipótesis de revocación: las donaciones hechas en la convención no vigente no son
ni siquiera ofertas de donaciones. No tienen vida alguna.
(iii) Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial prevé la revocabilidad de las
donaciones hechas por terceros a los cónyuges antes de las nupcias. Este régimen,
ya lo hemos visto más arriba, no guarda armonía con el régimen de promesas de
donaciones a las fundaciones. El Código Civil y Comercial ha considerado que la
fundación tiene un interés social que exige asegurar la revocabilidad, mientras que
el matrimonio (para los codificadores) no lo tiene. Es una manera peculiar de
considerar la realidad. Basta preguntarse cuál de las dos instituciones presta más
servicios al tejido social.

FIANZA

CONTRATO DE FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. POR ARIEL C. ARIZA

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Fianza y negocios de garantía

La regulación del contrato de fianza en el Código Civil y Comercial introduce
importantes modificaciones que son reveladoras de la atención constante que
merece esta figura en el tráfico comercial.
Es un objetivo deseable que más allá de la consideración de la figura de la fianza
se identifiquen los rasgos y problemas comunes que pueden encontrarse en los que
se denominan como "negocios de garantía" sosteniéndose que "cuando el
ordenamiento normativo los regula de manera adecuada, los negocios de garantía
coadyuvan a la seguridad jurídica y al desarrollo económico. A causa de la estrecha
relación con la economía, cualquier cambio en esta área incide directamente en la
jurídica"(1). La perspectiva general de los "negocios de garantía" constituye un punto
de vista necesario para considerar las diversas situaciones de los garantes según
las figuras jurídicas que se adopten por los contratantes. Por ello, sobresalen los
intentos que pretenden abordar comparativamente la evolución y el
desenvolvimiento de las garantías personales y las reales(2).
II. Principales notas de la regulación sancionada por el Código
Civil y Comercial
Como síntesis de las modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial en
materia de fianza pueden destacarse: a) se unifica el régimen de la fianza civil y el
de la comercial, estableciéndose un régimen único en el que, salvo pacto en
contrario, el fiador cuenta con la posibilidad de oponer los beneficios de excusión y
división(3); b) se tipifican los supuestos de fianzas generales admitiendo que se
puedan garantizar obligaciones futuras o indeterminadas, fijándose un monto
máximo de la garantía (art. 1578) y una vigencia de su alcance que no puede superar
los cinco años; c) el fiador tiene derecho al mantenimiento del plazo de la obligación

479
originaria aunque el deudor se haya presentado en concurso preventivo o se haya
declarado su quiebra, salvo pacto en contrario (art. 1586); d) se establece en forma
expresa que el acuerdo preventivo homologado que logre el deudor no extingue la
fianza, no implicando novación a su respecto (art. 1597).
III. El concepto de fianza y sus caracteres
En el art. 1574 se establece el concepto de fianza indicándose que "Hay contrato
de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
prestación para el caso de incumplimiento"(4). Se incorpora como elemento de la
definición la necesidad de que medie incumplimiento del deudor principal para tornar
exigible la responsabilidad del fiador. Pese a resultar implícitamente considerada, la
noción de "incumplimiento" del deudor principal no aparecía expresamente
mencionada ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio (5). La referencia al
incumplimiento del deudor principal centra ahora con mayor rigor conceptual la
función económica de la fianza como negocio de garantía frente a la falta de ajuste
del deudor garantizado al programa de conducta. La responsabilidad del fiador se
producirá ante casos de estricto incumplimiento del deudor afianzado como así
también cuando se configura la más amplia situación de insolvencia del deudor
dando lugar a su concurso preventivo o quiebra (art. 1584 inc. a; 1586 y 1597).
La definición coincide en esencia con la que adoptaba el Proyecto de Código Civil
de 1998. En los Fundamentos que se acompañaron con el Proyecto de 1998 se
reconocía que la definición también se basaba en la que adoptaba el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, en el que, como fundamento de una norma semejante (6),
se sostenía: "El sistema previsto por la norma se inspira en la regla del art. 1373 del
Anteproyecto de 1954, que propiciaba la supresión del principio que emanaba del
art. 1991 del Código Civil. De modo que la prestación del fiador no debe
necesariamente ser de la misma naturaleza que la del obligado principal".
La regulación de la fianza en el Código Civil y Comercial se estructura como
contrato celebrado entre acreedor y fiador. No se regulan específicamente aquellos
supuestos que en el régimen anterior estaban dedicados a la fianza como acto
unilateral(7). Tan sólo se menciona a la fianza judicial en el art. 1584 inc. b. del C. C.
y C.
— Accesoriedad: El actual concepto de fianza mantiene como nota distintiva de
la figura la accesoriedad. De ello se sigue que la fianza, en todas sus clases, se
determina como relación subordinada en cuanto a su existencia y extensión a una
obligación principal que es la garantizada. El carácter accesorio de la fianza proyecta
sus consecuencias a lo largo de toda la relación desde el perfeccionamiento, en el
momento de hacerse concreta la eficacia de la garantía y en el momento de la
extinción.
Los supuestos en que media extinción de la obligación principal por causales
exoneratorias (vgr. caso fortuito) o imposibilidad de cumplimiento no culpable, no
constituyen incumplimiento propiamente dicho del deudor principal y, por ende, en
lugar de dar paso a la responsabilidad del fiador, extinguen también la fianza.
Configura un supuesto de excepción al principio de accesoriedad de la fianza la
solución que mantiene la responsabilidad del fiador en los casos en que la obligación
principal es nula por incapacidad del deudor (art. 1576). En el régimen anterior la
doctrina reconocía que la solución era semejante a la adoptada en otros
ordenamientos del derecho comparado pero propiciaba como límite interpretativo
que se restrinja su ámbito de actuación a los casos incapaces de hecho. También
se entendía que no era justificado hacer subsistir la responsabilidad del fiador si éste
no había conocido la incapacidad del deudor, sin embargo esta inquietud no ha sido

480
recibida por el Código Civil y Comercial, manteniéndose en el art. 1576 en forma
amplia la responsabilidad del fiador.
— Subsidiariedad: El Código Civil y Comercial establece como regla el carácter
subsidiario de la fianza, es decir, requiere que primero el cobro por parte del
acreedor se dirija al deudor, para recién luego, generarse la posibilidad de que
responda el fiador. En el Código de Comercio derogado la regla era la inversa dado
que la fianza comercial era solidaria, careciendo como regla el fiador del beneficio
de excusión. Con esta solución el modelo de regulación de la fianza que tiene lugar
en el Código conserva la regla de la subsidiaredad de la responsabilidad del fiador,
salvo que concurra alguno de los supuestos descriptos por el art. 1590.
— Forma escrita: Se exige que el contrato se celebre por instrumento escrito (art.
1579). Si bien en el régimen anterior se establecía que la fianza debía ser probada
por escrito en un proceso judicial ahora se extiende la exigencia legal desde la
celebración del contrato.
— Nominado: De acuerdo a la terminología que se adopta en el art. 970, la fianza
es un contrato nominado por contar una disciplina legal que establece las
obligaciones de las partes.
- Conmutativo: Es habitual considerar a la fianza como un contrato conmutativo
no obstante que la responsabilidad del fiador se encuentra supeditada, en los
hechos, a la situación de incumplimiento o insolvencia del deudor afianzado. El
carácter de contrato conmutativo se sostiene a partir de que para el fiador es claro
el alcance que como máximo tendrá su eventual responsabilidad que no es otro que
la extensión de la obligación garantizada. No obstante, preciso es reconocer que
esa función de garantía del contrato deja al fiador en una suerte de "exposición
debitoria" que es la que justifica que en el Código Civil y Comercial se hayan
diseñado soluciones que tienden a limitar un aumento del riesgo de exposición (vgr.
a través de la regulación de un tope máximo para las fianzas generales ex art. 1578).
IV. Figuras afines a la fianza
Es ilustrativo tomar en consideración algunas figuras que el propio Código Civil y
Comercial deslinda de la fianza.¿a) Las garantías a primera demanda: Este
instrumento de gran utilización en el tráfico económico presupone la asunción
unilateral del compromiso de pago, con marcados caracteres de autonomía.
Generalmente estas garantías unilaterales son asumidas por una institución
bancaria corriendo su costo a cargo de garantizado. Las garantías a primer
requerimiento -como también se las denomina- no otorgan la posibilidad de articular
defensas basadas en el contrato garantizado, dado su carácter autónomo. Esta
figura está regulada en los arts. 1810 y siguientes bajo la denominación de Garantías
unilaterales, disponiéndose que sólo en caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario, que surja de prueba instrumental, el garante o el ordenante pueden
requerir que el juez fije una caución adecuada que el beneficiario debe satisfacer
antes del cobro.
b) Se mencionan también en el C. C. y C. figuras que no constituyen fianza. Tal
es el caso de las cartas de recomendación o patrocinio que han merecido el estudio
de la doctrina especializada(8). En el art. 1581 se prevé que en los casos en que a
través de estas cartas se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien
procura un crédito, el otorgante no queda obligado. Se aplican los supuestos de la
responsabilidad civil cuando el otorgante manifestó falsamente dichas
circunstancias siempre que tal conducta la realice con mala fe o negligencia. Según
el art. 1582 tampoco constituye fianza la promesa de mantener o generar una

481
determinada situación de hecho. En estos casos igualmente el incumplimiento de la
promesa se regirá por las disposiciones de la responsabilidad civil.
V. Regímenes especiales
Al desenvolverse el contrato de fianza en distintos sectores de la vida económica
accede en algunos casos a regulaciones especiales que imponen soluciones
diferenciadas. Se trata de regímenes especiales que vienen a yuxtaponerse a la
regulación del contrato modificando o complementando las soluciones diseñadas en
los arts. 1574 a 1598.
a) La fianza en el contrato de locación: En el art. 1225 del C.C. y C. se regulan
las particularidades que asume la fianza en los contratos de locación,
manteniéndose el criterio de su caducidad una vez producido el vencimiento del
plazo convenido. También se exige el consentimiento expreso del fiador para el
supuesto de renovaciones, consentimiento que no puede prestarse
anticipadamente.
b) La fianza y los contratos de consumo: los contratos de consumo pueden
generar obligaciones que perduran en el tiempo y respecto de las cuales el
proveedor de bienes y servicios exija el otorgamiento de una fianza a su favor. En
estos casos, la fianza se encuentra alcanzada también por las disposiciones del
Título III "Contratos de Consumo" del Libro Tercero del Código y, en su caso, por la
disposiciones de la ley 24.240. Una aplicación concreta de esta superposiciones
normativas se encuentra expresamente prevista en el caso de los contratos
bancarios a los que el C. C y C. dedica disposiciones particulares cuando se refiere
a contratos bancarios con consumidores y usuarios (art. 1384 a 1389).
VI. Clases de fianza
a) Fianza simple, fianza solidaria y garantía asumida como principal pagador: El
modelo de regulación de la fianza en el C. C. y C. se corresponde con el de la fianza
simple, en el que el fiador puede oponer los beneficios de excusión y división.
También la fianza puede ser solidaria cuando, manteniendo su carácter accesorio
de la obligación principal, el fiador carece de la posibilidad de oponer los
mencionados beneficios de excusión y división. Ello ocurre cuando el deudor ha
renunciado al beneficio de excusión o cuando así se la convenga (art. 1590).
Mantiene el C. C. y C. la disposición interpretativa que indica que quien se obliga
como principal pagador aunque, sea con la denominación de fiador, es considerado
deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las
obligaciones solidarias (art. 1591). La doctrina consideró que esta solución no
permitía excluir que se apliquen a este supuesto del principal pagador algunas de
las disposiciones de la fianza que ahora se ubican en la Sección de la extinción de
la fianza(9). En relación a esta disposición se ha manifestado por Alejandro Borda
una opinión adversa, considerando la categoría como confusa y poco útil dada la
diversidad de figuras de garantía que se incluyen en el C.C. y C. (10).
b) Las fianzas generales: Uno de los ejes valorativos más sobresalientes de las
modificaciones en materia de fianza del C. C. y C. está dado por la regulación que
se incorpora en el art. 1578. A través de esta disposición legal se convalida la
posibilidad de que se otorguen fianzas garantizando con notable amplitud
obligaciones aún inexistentes entre acreedor y deudor. No se requiere siquiera que
se precise el objeto que tendrá la obligación garantizada como lo hacía el régimen
anterior. Es lícita, entonces, la fianza que garantiza obligaciones indeterminadas.
Sin embargo, las garantías para el fiador provienen de dos limitaciones legales que
también se incorporan en el art. 1578. Por un lado, una de las exigencias estará
dada por el requisito de que la fianza contemple un monto máximo garantizado. Si

482
la fianza no satisface este requisito legal carecerá de validez puesto que en el nuevo
régimen éste constituye un recaudo esencial(11). La otra limitación es de fuente legal
y consiste en que una fianza general no tiene vigencia para garantizar obligaciones
que nazcan una vez cumplidos cinco años desde que ella fue otorgada. También
corresponde interpretar que esta directiva es de carácter imperativo no pudiendo las
partes imponer al fiador un lapso más amplio que el que establece el Código.
c) Fianzas legales o judiciales: En el C. C. y C. no se incorporan las disposiciones
especiales que en el anterior régimen legal referían a los requisitos de la fianza
judicial. Tal ausencia de regulación no quiere decir que todas las figuras de fianzas
como actos unilaterales dejan de tener operatividad sino que no es el C. C. C. quien
establece los recaudos de solvencia del fiador. Corresponderá a los Códigos
Procesales o a la valoración judicial en ausencia de previsión normativa, determinar
las condiciones de solvencia del fiador judicial. Sí se establece en el art. 1584 inc.
b. que en la fianza judicial no puede oponerse el beneficio de excusión.
VII. Elementos del contrato
a) Consentimiento
Constituye un dato de la realidad que una innumerable cantidad de contratos de
fianza se celebran a través de la modalidad de adhesión a cláusulas generales
predispuestas por el acreedor garantizado. De tal forma, en las situaciones en que
concurren los requisitos indicados por el art. 984 del C. C. y C., el contrato se
sujetará se sujetará a los controles de inclusión, interpretativo y de contenido
regulados en la Sección 2, del Capítulo 3 del Título II, dedicada a los Contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas.
b) Capacidad
La metodología adoptada por el C. C. y C. determina que la regulación de la
capacidad de hecho para contratar haya sido objeto de una notable simplificación.
En las disposiciones generales sobre contratos se ocupan del tema los arts. 1000 a
1002, suprimiéndose la casi totalidad de las disposiciones especiales sobre
capacidad que en Código derogado se incluían en cada contrato tipificado en
particular.
Es coincidente la doctrina en señalar que el contrato de fianza constituye un acto
de disposición. Este criterio es coincidente con la exigencia de facultades expresas
que debe exhibir el representante que pretende constituir en fiador al representado
(art. 375 inc. m).
En materia de inhabilidades para contratar no pueden celebrar el contrato de
fianza los emancipados (art. 28 inc. c); tampoco pueden los padres constituir a sus
hijos bajo responsabilidad parental en fiadores de ellos o de terceros (art. 689)
prohibición que se extiende a los tutores (art. 120) y curadores (art. 138).
c) Objeto y extensión de la fianza
En cuanto a las obligaciones que pueden ser garantizadas se sienta una regla
amplia en el art. 1577, admitiendo que pueden afianzarse obligaciones actuales o
futuras como así también obligaciones indeterminadas (art. 1578).La fórmula que se
adopta en estas disposiciones lleva a dar por incluidos supuestos que en el régimen
anterior aparecían expresamente enumerados. Tal el caso de la posibilidad de
afianzar obligaciones provenientes de un acto ilícito, siempre que tal garantía se
otorgue una vez que la obligación ya haya surgido y no con anterioridad a que el
ilícito se produzca.

483
 En lo que hace a la extensión de las obligaciones asumidas por el fiador el C. C.
y C. mantiene el principio de que su garantía no puede ser más onerosa ni más
amplia que la obligación asumida por el deudor. Esta solución contenida en el
Código derogado fue también incluida en forma expresa en los proyectos que
sirvieron de antecedente al actual Código (en especial, Proyecto de Código Civil
elaborado por la Comisión designada por el P.E. y Proyecto de de Código Civil de
1998). Además de que fianza garantiza también los intereses de la obligación
originaria se prevé ahora que ella cubre los gastos por costas judiciales (art. 1580)
en lo que constituye otra novedad de la nueva normativa(12).
En cambio, se suprimió el criterio interpretativo que disponía en el régimen
anterior que en caso de duda sobre si el fiador se obligó a menos o por otro tanto
de la obligación principal se presumía que se había obligado por la misma extensión
que el deudor principal. Sobre esta pauta interpretativa había recaído críticas que
sostenían que la solución no armonizaba con el criterio por libertate del derecho
obligacional como así también que tampoco se adecuaba a las reglas
hermenéuticas objetivas propias de los contratos predispuestos y de consumo en
general aplicables a la fianza(13).
VIII. Efectos entre el fiador y el acreedor
Uno de los principales efectos de la fianza simple en las relaciones entre acreedor
y fiador lo constituye el derecho del fiador a oponer el beneficio previo de que se
ejecuten los bienes del deudor antes de resultar procedente la responsabilidad del
fiador. Este derecho del fiador se lo regula en el art. 1583, admitiéndose que no
pierde este derecho el fiador aunque el cobro que permita la ejecución previa de los
bienes del deudor sea sólo parcial. No se modifica con la vigencia de esta nueva
regulación la doctrina que ha sostenido que el beneficio de excusión se traduce en
una facultad del fiador, quien ante un reclamo del acreedor puede oponerlo como
excepción dilatoria en el proceso que éste le entable.
Si el deudor ha solicitado la formación de su concurso preventivo o se ha
declarado su quiebra el beneficio de excusión se pierde para el fiador (art. 1584 inc.
a) pero no se ve afectado para él el plazo previsto en la obligación originaria para su
vencimiento, el que subsiste en su beneficio (art. 1586).
El beneficio de división también está reconocido en el art. 1589, rigiendo en el
supuesto de pluralidad de fiadores. Cada fiador responde por la cuota
correspondiente la que se dividirá en partes iguales si no surge una proporción
distinta de lo convenido.
En cuanto a las defensas que puede oponer el fiador al acreedor subsiste la
posibilidad de que se invoquen todas las defensas propias del fiador y las que el
deudor tenía para con el acreedor, inclusive las personales aunque el deudor
hubiese renunciado a ellas (art. 1587). Esto implica que podría plantear el fiador
todos los cuestionamientos sobre el negocio afianzado que refieran a su validez o
extinción. Queda exceptuada únicamente la posibilidad de invocar la incapacidad
del deudor (art. 1576).
IX. Efectos entre fiador y deudor
Con anterioridad a que se concrete algún pago por el fiador este puede solicitar
en los casos descriptos por el art. 1594 el embargo de los bienes del deudor. El C.
C. y C. suprime la posibilidad de solicitar la exoneración de la fianza, figura que en
rigor consistía en la infrecuente alternativa de que el deudor obtenga de la parte
acreedora la liberación del fiador. Queda entonces como alternativa para el fiador
antes del pago que, en los supuestos que define el art. 1594 —en los que se
describen situaciones que hacen avizorar la pronta responsabilidad que afrontará el
484
fiador—, se pueda obtener el embargo de los bienes del deudor. Este embargo tiene
una función preventiva de cobertura para el fiador, a fin de poder obtener algún
resguardo en la acción que puede surgir por el reembolso de lo que pague al
acreedor.
En cuanto al pago que efectúe el fiador al acreedor, cabe mencionar que se
mantiene el efecto de la subrogación en los derechos que el acreedor tenía con el
deudor (art. 1592) . Todos los privilegios y beneficios del crédito originario así como
las demás garantías pueden ser utilizados en la acción de reembolso que plantee el
fiador contra el deudor.
X. Extinción de la fianza
Se dedican en el Código Civil y Comercial los arts. 1596 y 1597 para regular la
cuestión de la extinción de la fianza. Se sigue en sus soluciones las previsiones del
Proyecto de Código Civil de 1998.
Uno de los modos habituales de extinción de la fianza se da cuando se extingue
la obligación principal garantizada por cualquiera de los medios extintivos posibles
(vgr. pago, prescripción, renuncia del acreedor, rescisión o nulidad de la fuente de
la obligación principal, etc.). A diferencia de lo que ocurría en el Código derogado y
en el Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión designada por el P.E. en
1993, no se consagra en el Código Civil y Comercial la regla general que dispone
que la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal. Esta regla, más
allá de su falta de consagración expresa, se aplica indudablemente por vía de la
accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal.
Sí se prevé una solución específica en materia de novación. El acuerdo novatorio
que modifica el contenido de la obligación principal o sus sujetos, opera como efecto
la extinción de la fianza (art. 1597). Sin embargo, se ha presentado en el ámbito
concursal una polémica en torno a si el efecto novatorio del acuerdo preventivo
homologado alcanza a los fiadores y garantes del concursado. La solución del C. C.
y C. en cuanto que no hay extinción de la fianza en razón de que el deudor principal
arriba a la homologación de un acuerdo preventivo es la admitida en la
jurisprudencia. Esta solución tiene sustento en la función de garantía que cumple la
fianza, abarcando dentro de su campo de cobertura la insolvencia del deudor
garantizado.
Se enumeran los supuestos que son habitualmente designados como causales
de extinción de la fianza por vía principal, es decir, situaciones que sin perjuicio de
que pueda subsistir la obligación principal, acarrean como consecuencia la extinción
de la fianza. Tales situaciones que generan la extinción de la fianza por vía principal
son: a) los supuestos en que por un hecho del acreedor se malogra la posibilidad de
hacer efectiva la subrogación del fiador en las garantías y privilegios del crédito. Esta
solución se encontraba ya vigente en el régimen anterior manteniéndosela en el C.C.
y C. y denota el carácter sancionatorio para el acreedor por su conducta ineficiente
a la hora de conservar aquellas bondades que tenía el crédito; b) la prórroga del
plazo de la obligación originaria sin consentimiento del fiador. Esto supondría dejar
a expensas al fiador de los acuerdos que puedan celebrar acreedor y deudor. Un
pacto de este tipo genera la extinción de la fianza subsistiendo la obligación
principal; c) El transcurso del plazo de cinco años desde el otorgamiento de la fianza
general en garantía de obligaciones futuras. Esta solución es un avance notable en
materia de delimitación del alcance de la responsabilidad del fiador en cuanto a
fianzas generales de obligaciones futuras. Concuerda con la limitación temporal de
cobertura que también surge del art. 1578; d) En caso que el acreedor fuera
requerido para iniciar acciones legales contra el deudor y no lo hace en el término

485
de sesenta días se extingue también la fianza. En el sistema anterior se contemplaba
la posibilidad de que el fiador intime al acreedor previéndose la posibilidad de
extinción de la fianza si se producía la insolvencia del deudor luego de esa
intimación. La solución del Código Civil y Comercial es más estricta dado que lo que
la disposición legal impone es la promoción del proceso judicial contra el deudor. Si
no se lo interpone o se deja perimir la instancia se extingue la fianza. Es una solución
que armoniza con una de las derivaciones del principio general de buena fe al tender
a evitar, en caso de existir un fiador solvente, el denominado "retraso desleal en el
cobro del crédito"(14).
XI. Conclusiones
Las disposiciones legales en materia de fianza en el Código Civil y Comercial
ofrecen un marco de regulación con mayor simplicidad normativa y con la
incorporación de soluciones que eran necesarias en aquellas áreas más críticas del
funcionamiento de este contrato.
En general, el diseño de la regulación toma como base lo establecido por el
Proyecto de Código Civil de 1998, lo que supone que se hayan incorporado por esta
vía también los criterios que se proponían en el Proyecto de Código Civil elaborado
por la Comisión designada por el P.E. de 1993.
Es relevante el cambio que importará para la práctica comercial la admisión de la
fianza general, requiriéndose como requisito de validez la fijación de un monto
máximo garantizado y también, imperativamente, que la garantía cubra solamente
aquellas obligaciones nacidas dentro de los cinco años desde que fuera otorgada.

CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE FIANZA EN

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR LUIS F. P. LEIVA
FERNÁNDEZ Y LUCAS P. LEIVA FERNÁNDEZ

SJA, 2015/07/15-3 - JA, 2015-III

I. Contenido actual del contrato de fianza

Según el art. 1574 del Código Civil y Comercial de la Nación, hay fianza cuando
"una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el
caso de incumplimiento".
En su nueva regulación, la fianza sigue siendo un contrato neutro (1), es decir, que
tanto puede ser oneroso como gratuito, caracterización que en parte de la doctrina
mantiene el problema sobre su aleatoriedad o carácter conmutativo.
También sigue siendo abstracto, por cuanto "las relaciones causales que existan
entre el deudor principal y fiador no son oponibles al acreedor"(2).
Y, desde luego, sigue siendo un contrato unilateral (3), ya que la norma señala que
"una persona se obliga...". Sólo en el caso en el que el acreedor se obligase a
cumplir una prestación a cambio de dicha fianza el contrato sería bilateral.
Por otro lado, existe un defecto de técnica legislativa, dado que hace alusión a la
"persona" y no a la "parte". El fiador puede estar compuesto por una o más
personas.

486
 Al mencionar el art. 1574 que debe ser satisfecha la prestación, la regla no
expresa que ésta debe ser igual a la que se obligó quien la incumple, vale decir, el
deudor. Con ello queda claro que la naturaleza de la prestación del fiador no
necesariamente debe ser la misma que la del deudor principal: el deudor puede
haberse obligado a hacer algo, y el fiador tendrá que pagar en dinero el
incumplimiento del deudor, si éste no cumple con su obligación de hacer, con lo cual,
en este caso, la prestación del fiador es de dar dinero y la del deudor es de hacer,
gran diferencia con el código de Vélez, que en su art. 1991 establecía que la "La
fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia
de la obligación principal".
El mismo art. 1574 establece en su último párrafo que si el deudor incumple una
prestación de dar cosa cierta, de hacer intuitu personae o de no hacer, el fiador sólo
deberá responder por los daños que resulten de su inejecución. Cabe señalar que
nada expresa respecto del incumplimiento del deudor de una prestación de hacer
que sea posible de llevar a cabo por el fiador; por ende, cabe plantearse si nada dice
el contrato: ¿deberá el fiador la obligación de hacer (que no es intuitu personae),
dada la inejecución del deudor, o deberá dinero a consecuencia de la inejecución
del deudor? (4).
Es sabido que la fianza establece una relación contractual entre acreedor y fiador
a la que el deudor es ajeno, aunque lo cotidiano es que sea el propio deudor quien
consiga un fiador. De cualquier manera, si no fuese así, sino que la fianza surja
espontáneamente del algún allegado al deudor (o incluso la gestione el propio
acreedor), la conformidad del deudor respecto del fiador es irrelevante, ya que es el
acreedor quien busca garantizar su crédito. Y el deudor, en forma inmediata, sólo
está interesado en quedar liberado de la deuda, en extinguir la obligación.
En el supuesto de que el deudor no aceptase al fiador y éste pagase, se aplicarán
las normas de los arts. 881(5) y 882(6) del Código Civil y Comercial de la Nación, que
regulan la ejecución de la prestación por un tercero y sus efectos.
Para ello, deben concurrir dos requisitos: a) la obligación no debe ser intuitu
personae, y b) no se deberán oponer al pago tanto acreedor como deudor en forma
conjunta.
Este último requisito no se aplica al fiador en virtud de ser un tercero interesado.
El fiador gozaría de dos acciones conforme al citado art. 882, para reclamarle el
crédito al deudor una vez pagado al acreedor; ellas son: a) enriquecimiento sin
causa, y b) subrogación por ejecución de la prestación por un tercero.
Es cierto que por aplicación de las normas específicas del contrato de fianza —
art. 1592— también se habilitan vías al fiador que satisfizo la prestación del deudor
para resarcirse de lo pagado, pero no lo es menos que la vía específica del artículo
citado habilita también al cobro de intereses, lo que no se advierte en los arts. 881 y
882 citados, que —por ende— resultan más propicios para el deudor, quien, para
llegar a su aplicación, debería no aceptar, expresamente, al fiador.
Está también el tema de las otras garantías que pueda tener el crédito originario.
Por ello parece acertada la decisión de modificar el art. 727 de Vélez Sarsfield, en
cuanto expresaba que "El pago puede hacerse también por un tercero con
asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida
con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el
pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago...".
El pago hecho por el fiador le permitía recuperar lo pagado; sin embargo, ello
conllevaba que se extinguiese la obligación juntamente con sus accesorios y

487
garantías, vale decir que el fiador no podía utilizar las garantías dadas en un primer
momento por el deudor a su acreedor.
En cambio, el nuevo art. 882 del Código Civil y Comercial, cuando de forma
explícita dispone que "La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el
crédito...", permite que el fiador utilice las garantías dadas por el deudor al acreedor,
una vez que lo ha desinteresado.
El caso del fiador resistido por el deudor ya existía en el Código de Vélez (art.
2027), y también afectaba a las garantías, ya que el fiador carecía "del derecho a
las medidas cautelares a adoptar contra el deudor principal en los casos
mencionados en el art. 2026 (7) (embargo de los bienes del deudor solicitado por el
fiador o exoneración de la fianza).
II. Situaciones que no constituyen fianza
El Código Civil y Comercial de la Nación recibe dos tipos de situaciones, a las que
niega su caracterización como contrato de "fianza". Estas figuras, son: a) la "carta
de recomendación"(8) o "Letter of Recomendation" y b) "el compromiso de mantener
una determinada situación"(9).
a) Cartas de recomendación. Las calificadoras de riesgo
A través de la primera figura, se busca dar certeza de solvencia a quien procura
créditos.
No es contrato de fianza y, por regla, aunque resulte inexacta la información o
mala la recomendación y eso produzca un perjuicio, no genera responsabilidad, a
menos que se lleve a cabo mediando dolo o negligencia. Son indemnizables los
daños sufridos por la confianza generada a través de la apariencia.
El meollo del tema es la situación de las calificadoras de riesgo de inversión.
Cuando una entidad decide emitir deuda o buscar financiación, encarga a una
calificadora de riesgo que la evalúe. La información que resulta sirve de guía a los
inversores. Algunas calificadoras obtienen sus ganancias de los suscriptores a los
que proporcionan información, otras preferentemente de los emisores de crédito.
Dan una opinión técnica independiente sobre la capacidad de repago en tiempo
y de los distintos valores negociables colocados y negociados en los mercados,
calificando según su solvencia, grado de riesgo de la inversión, margen de ganancia,
etc. Las entidades que solicitan el servicio de calificación firman un convenio con la
calificadora que eligen (10).
Es decir que algunas pueden tener una relación contractual con los inversores y
otras no —aquellas que cobran del emisor de deuda—, e incluso las que cobran de
los suscriptores pueden carecer de todo vínculo con el inversor no suscriptor.
En general, en la actividad realizada por las calificadoras de riesgo no hay un
destinatario específico (como sí lo tienen las cartas de recomendación). Sin
embargo, puede válidamente interrogarse si las calificadoras pueden asegurar "de
otra manera"(11) "la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos
o una contratación".
También concurre la circunstancia de "dar crédito", ya que la acción típica del
inversionista es justamente eso, "dar crédito" a la empresa cuyas acciones adquiere.
El panorama se complica si la calificadora de riesgo califica positivamente
generando confianza en los inversores, a través de: a) proporcionar información
falsa a sabiendas; o b) proporcionar información falsa por negligencia, pues el art.

488
1581 prescribe que "...debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito
o contrata confiando en tales manifestaciones..."(12).
La primera situación prevista consiste en proporcionar información falsa "a
sabiendas", que en el Código remite a la noción de dolo como factor de atribución
en los arts. 271 y ss.
La doctrina nacional, sobre la base de los arts. 2008 y 2009 del Código Civil
derogado, similares al actual 1581, ha interpretado que la responsabilidad sólo
existe cuando las recomendaciones hayan sido "dolosamente suministradas" (13);
cuando se afirma la solvencia "con pleno conocimiento de que no existe"(14), es decir,
"a sabiendas de que el destinatario del consejo, de seguirlo, se perjudicará" (15).
Sin embargo, el art. 1581 difiere de los dos derogados en que también habilita un
segundo factor de atribución, la responsabilidad por negligencia o culpa, consistente
en "la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión"(16).
Un enfoque posible consiste en establecerla entre quienes se generan las
relaciones jurídicas previstas en el art. 1581.
Al parecer, en la norma, el que asegura la solvencia, probidad, etc., tiene un
vínculo jurídico con el perjudicado a quien dirige su recomendación, asegurando la
solvencia, probidad, etc., de un tercero que en definitiva no la tiene, sea que la
recomendación se realice con culpa o dolo. Ese vínculo jurídico no será fianza —
como expresa el Código—, pero sí una relación jurídica contractual que devendrá
en hecho ilícito si la recomendación es eficaz para producir un perjuicio en el
recipiendario, supuesto que exista nexo eficaz de causalidad.
La situación es diferente en el supuesto de las calificadoras de riesgo que carecen
de todo vínculo con el inversor perjudicado.
Para este último supuesto —cuando no hay vínculo jurídico entre la calificadora y
el damnificado— cabe la responsabilidad extracontractual, como sostuvo Lorenzetti
respecto a las cartas de recomendación del derogado art. 2008, afirmando incluso
que podía reclamar resarcimiento cualquier perjudicado, aunque no sea el
destinatario de la carta (17).
Ése parece ser el espíritu del nuevo art. 1581.
Queda pendiente —para el ámbito contractual— lo referente a la validez de las
cláusulas de exención de responsabilidad que se puedan insertar en contratos con
inversores posteriormente perjudicados en las que puede resultar de utilidad lo
normado en los arts. 1720 (18), 1743 (19) y 10 (20).
También —para el ámbito extracontractual— corresponde evaluar la validez de
las advertencias de toda índole que suelen contener los informes emitidos por las
calificadoras, que deberán juzgarse a la luz de las pautas del art.
1725(21) (sucedáneo del derogado art. 902 del CCiv.) y los arts. 10, 1092 y ss.
b) Compromiso de mantener una determinada situación de hecho o
de derecho
La segunda figura, consistente en mantener o generar una determinada situación
de hecho o de derecho, es una novedad que no existía en el Código de Vélez.
No es considerada fianza, aunque su incumplimiento acarree responsabilidad, así
lo establece el art. 1582 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya fuente es
el art. 1510 del Proyecto de 1998 (22), tomado a su vez del art. 1428 del Proyecto de

489
1993 del Poder Ejecutivo (23), que a su vez lo tomó del Proyecto de 1987 (ley 24.032,
vetada por dec. 2719/1991) (24).
Borda(25) da como ejemplo el caso de quien se obliga a mantener bajo su dominio
determinado bien como demostración de solvencia y luego lo enajena. Es una
obligación válidamente constituida, que luego, al incumplirse, acarrea el "ilícito" por
violación de lo acordado. Si consistía en "generar" la situación de hecho o de
derecho, se debe estimar el valor de la prestación. Si, en cambio, se debía
"mantener" la situación, se debe determinar y cuantificar el daño en virtud de la
ruptura provocada al statu quo(26). El instituto, sin duda, responde a una realidad y
como tal debe ser bienvenido (27).
Sin embargo, hubiese sido preferible establecer algún límite a dicha
responsabilidad, para evitar que se utilice, mediando fraude a la ley (art. 12), para
superar la cuantía afianzada.
c) Compromisos de mantener una determinada situación de hecho o
de derecho que son inválidos
El Código Civil y Comercial establece limitaciones en cuanto a las modalidades
que se pueden pactar. El art. 344 menciona las condiciones prohibidas de los actos
jurídicos(28).
Tiene por no escritas las condiciones que limiten las libertades de la persona,
v.gr., elegir domicilio, religión o decidir sobre su estado civil. Dicha ejemplificación
es meramente ejemplificativa, dado que será el criterio judicial el que evalúe si las
condiciones impuestas violan garantías constitucionales (29).
Existen condiciones tanto por el Código de Vélez como por el nuevo Código Civil
y Comercial que rozan el límite de ser condiciones prohibidas y se encuentran en la
parte especial de los contratos.
Un ejemplo es la supernacencia de hijos. En el nuevo Código Civil y Comercial,
es un supuesto especial de revocación en la donación; por ende, se eliminó la doble
interpretación doctrinaria que algunos le asignaban en el Código de Vélez, como si
fuese una condición, es decir, cumplida la condición, que sus efectos se produjesen
de puro derecho. A pesar de ello, si bien no produce los efectos jurídicos de una
condición, sigue siendo una condición en sentido lato respecto al ejercicio de la
revocación, pues, cumplido el hecho futuro e incierto de que el donatario tenga hijos,
habilita al donante a revocar la donación.
III. Obligaciones afianzables
a) Alcance del nuevo texto legal. Obligaciones de causa ilícita
En lo que respecta a las obligaciones que pueden ser afianzadas, el derogado
Código Civil, en sus arts. 1988 (30) y 1993 (31), daba un amplio espectro de
obligaciones afianzables. Podía afianzarse una obligación presente o futura, natural
o civil, accesoria o principal, cualquiera sea su causa, aunque sea de un acto ilícito.
Respecto de esto último, se entendía que se afianzaban obligaciones nacidas de
hechos ilícitos, v.gr., accidentes de tránsito. El problema se suscitaba cuando se
buscaba afianzar obligaciones derivadas de un hecho ilícito a futuro, derivadas de
un delito propiamente dicho, es decir, la existencia de un daño causado con dolo,
aunque una parte importante de la doctrina atinadamente les niega validez, dado
que es ilícito validar un contrato supeditado a la realización de un delito.
El nuevo Código, en su art. 1577, trata de las obligaciones que pueden ser
afianzadas, dispone: "Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la
de otro fiador".

490
 A pesar de su brevedad, la norma es cuestionable si se la compara con los dos
artículos de Vélez mencionados ut supra. Existen varios interrogantes: qué tipo de
obligación actual, ¿civil o natural, que parece haberse suprimido? ¿Accesoria o
principal? ¿Puede o no provenir de una causa ilícita? La respuesta debe buscarse
en la interpretación correcta de la omisión del nuevo Código, cualquier obligación
por aplicación del aforismo "ubi lex not distinguit nec noc distinguit habemus".
Es cierto que se "añaden muy importantes precisiones que dan adecuada y
conveniente protección al fiador. En efecto, el art. 1578 impone la necesidad de que
se precise el monto máximo al cual se obliga el fiador, lo que brinda previsibilidad a
la obligación asumida. Además, pone límite a la fianza futura, puesto que el fiador
no se verá obligado a cubrir deudas contraídas por el deudor afianzado pasados
cinco años de la fecha en que se obligó el propio fiador"(32), pero parece insuficiente
frente a la laxitud de los términos del art. 1577. Doctrina y jurisprudencia lo
modelarán.
En cuanto a si es posible afianzar una obligación cuya causa sea ilícita, parece
atinada la siguiente distinción: si la obligación a afianzar ya existe, v.gr.: el deudor
fue condenado en sede judicial, la obligación principal puede ser válidamente
afianzada. Si se quiere afianzar una obligación futura proveniente de un hecho ilícito,
si es derivado de un delito, entonces el contrato de fianza será nulo, pero no si deriva
de un cuasidelito.
b) Quid del afianzamiento de obligaciones naturales. El deber moral
El Código Civil y Comercial ha eliminado por completo la obligación natural. En
su art. 724 da una definición de obligación única, y dado que la definida es
susceptible de ejecución, se está refiriendo a la obligación civil. Por ende,
únicamente serán afianzadas las obligaciones civiles a partir de que entre en
vigencia el nuevo Código.
Para aquellos que se pregunten qué ha pasado con la obligación natural, cabe
destacar lo dispuesto en el art. 728, Código Civil y Comercial, que legisla el deber
moral disponiendo que lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de
conciencia es irrepetible —es decir, lo que disponía el derogado art. 516(33)—, lo cual
no configura la obligación natural de la vieja usanza, no quedando claro si es posible
utilizar este "deber moral" como excepción de fondo ante algún reclamo.
Subsiste, por ende, el interrogante sobre si puede afianzarse el cumplimiento de
un deber moral, como lo autorizaba el derogado art. 518 (34), máxime frente a la
laxitud de términos del art. 1577.
c) Afianzamiento de obligaciones accesorias. Las costas judiciales
En lo concerniente a si es posible afianzar obligaciones accesorias, el mismo
Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1577 "Puede ser afianzada toda
obligación... incluso la de otro fiador", establece la posibilidad de que las
obligaciones accesorias —como la derivada de la fianza — puedan ser afianzadas.
Sumado a ello, el nuevo Código elimina la controversia originada en la nota al art.
1997 del Código derogado acerca de si, al afianzar una obligación principal, las
costas del juicio son exigibles al fiador, como lo sostuvo la doctrina (35).
El Código Civil y Comercial decide el punto y en su art. 1580 prevé que "Excepto
pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal y
los gastos que razonablemente demande su cobro, incluido las costas judiciales".
Esta solución concuerda con lo previsto en el nuevo art. 1588, donde, al regular
sobre la oponibilidad de la sentencia, se establece: "No es oponible al fiador la

491
sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al
que no haya sido oportunamente citado a intervenir". Si bien no hace referencia
expresa a las costas, es sabido que las costas gravitan por su solo peso alrededor
de la sentencia, dicho esto, si no le es oponible la sentencia, tampoco le serán
oponibles sus accesorios, que son las costas (art. 163, inc. 8º, CPCCN).
IV. Efectos de la fianza: entre fiador y acreedor
a) Beneficio de excusión: principio general
El beneficio de excusión mantiene su carácter proveniente del Código de Vélez,
ahora desde el art. 1584. Sigue siendo aquella nota característica de la fianza
simple, el derecho que se concede al fiador de negarse a efectivizar la obligación
afianzada, hasta tanto el acreedor haga ejecución de todos los bienes del deudor,
procesalmente hablando, es una excepción dilatoria.
Debe ser invocada por el fiador en tiempo oportuno. El nuevo Código Civil y
Comercial nada resuelve respecto de la necesidad de indicar los bienes del deudor
que puedan ser ejecutables, manteniendo entonces la carga de procurar encontrar
los bienes del deudor en cabeza del acreedor. Sin perjuicio de que la búsqueda será
efectiva si logra acreditar, mediante oficios a distintos registros de propiedad, que el
deudor carece de bienes registrables, destruyendo de esta forma la excepción del
fiador. Se ha suprimido la referencia limitativa a la jurisdicción del juez que establecía
el Código derogado, de suerte que los bienes a excutir son los de toda la
República(36).
Se mantiene la excepción en el Código de Vélez Sarsfield (art. 2017) al principio
de integridad de pago(37). El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1583 (38), in
fine, establece que el acreedor sólo podrá demandar al fiador por el saldo restante
producido de la ejecución de los bienes excutidos.
b) Excepciones al beneficio de excusión
El nuevo Código Civil y Comercial establece en su art. 1584 ciertas excepciones
al beneficio de excusión, según las cuales no podrá ser invocado:
1.— Si ha sido declarada la quiebra del deudor o se ha presentado en concurso
preventivo
La referencia al concurso preventivo no estaba regulada por el art. 2013 del
Código de Vélez Sarsfield. En el primer caso, el acreedor podrá cobrar del fiador su
crédito, para luego presentarse ante la quiebra y hacer valer su crédito reclamando
a la masa de la quiebra. En el segundo caso, podrá negociar en el período de
exclusividad con el fiador el monto de su deuda.
2.— Si el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio
nacional o carece de bienes en la República
Este precepto y recibe la regla del art. 2014 del Código de Vélez Sarsfield, pero
muy modificada. Este último artículo excluía de la necesidad de excutir los bienes
que "estuviesen embargados por otro acreedor, o dependieren en alguna manera
de otro juicio, no será necesaria la excusión de esos bienes para exigir al fiador el
pago de la obligación".
El nuevo Código Civil y Comercial omite hacer mención del párrafo transcripto del
derogado art. 2014, por lo que se entiende que, si se encontrase algún bien
embargado o que dependiese de otro litigio, se deberá tener en cuenta como bien
para excutir.
La norma del art. 2014 de Vélez Sarsfield había sido creada en la inteligencia de
la incertidumbre del cobro del crédito (39). La referencia a bienes que "dependieren

492
en alguna manera de otro juicio" se entiende como atinente a bienes cuyo derecho
esté cuestionado en acciones petitorias, de división de condominio o partición de
herencia. En tales casos es lógico que no se pueda actuar sobre esos bienes ni
corresponde suspender el trámite de la fianza hasta que se dilucide la propiedad.
Sin embargo, el nuevo Código los remite a excusión.
En síntesis, serán válidos los bienes a excutir por más que se encuentren
previamente embargados o dependiesen de otro juicio, dado que el nuevo Código
Civil y Comercial omite dichas limitaciones creadas por Vélez Sársfield.
3.— Si la fianza es judicial
Spota se refería a la fianza judicial en esos términos: "La ley admite que la fianza
surja de un acto unilateral... Entendemos que se está ante la fianza que surge de la
sola voluntad unilateral del fiador. O sea, que no nos hallamos ante un contrato.
Tampoco ante la estipulación en favor de tercero. La aceptación del acreedor no
trasforma a esa obligación de fuente unilateral en un contrato, como no lo es la
caución judicial"(40).
Pese a que la llamada fianza judicial parece rechazada por los términos del art.
1574, sin embargo sigue mencionada en el art. 1584, inc. c), que la excluye del
requisito de excutir.
Se perdió la oportunidad de ubicarla correctamente junto a otras garantías no
reales.
4.— Si el fiador ha renunciado al beneficio
En este caso, siguiendo el art. 1590 del Código Civil y Comercial, al renunciar el
fiador al beneficio, se convertirá en una fianza solidaria.
Concuerda con la norma de Vélez Sarsfield del art. 2003 (41). Como se ve, en la
fianza solidaria se elimina el principio de subsidiariedad, pero no así el principio de
accesoriedad mantenido en el art. 1574(42). Viciada la obligación principal, el fiador
podrá pedir su nulidad.
c) La denominación como "principal pagador"
El Código Civil y Comercial unificó la doctrina en esta cuestión.
Anteriormente, en el Código de Vélez, existían dos posiciones doctrinarias.
Una de ellas es la que negaba la existencia de los caracteres propios de la fianza
y asimilaba el principal pagador al codeudor solidario. Y la otra era la doctrina de la
fianza, según la que trataban al principal pagador como fiador(43).
El Código Civil y Comercial, en su art. 1591 (44), establece que aquel que se
denomina como "principal pagador", aunque sea con la denominación de fiador, es
considerado deudor solidario. Dicho esto, niega el carácter de mero fiador a quien
se obliga como principal pagador, poniendo fin a este aspecto nominal de la cuestión
doctrinaria.
Sin embargo, es totalmente compartible la opinión de Borda sobre el fondo de la
cuestión. Expresa: "Esta desafortunada norma parece ignorar lo que resulta
evidente: que el fiador puede reclamar el cien por ciento de lo pagado contra el
deudor, efecto este que no existe en la deuda solidaria. El tema es de una gravedad
destacable"(45).
V. Efectos de la fianza entre el deudor y el fiador
a) Subrogación, aviso y defensas

493
 En el nuevo Código Civil y Comercial se mantiene el principio de subrogación en
el art. 1592 (46), correspondiente al art. 2029 del Código de Vélez (47).
El nuevo Código expresa que aquel fiador que cumple con su prestación quedará
subrogado en los derechos del acreedor, pudiendo exigir el reembolso de lo que ha
pagado con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como
consecuencia de la fianza. Vale decir que le basta al fiador cumplir con su prestación
para poder subrogarse, sin importar que el deudor esté de acuerdo o tenga
conocimiento. Por otro lado, el fiador, siguiendo el principio de la buena fe, tiene
el deber de avisar al deudor el pago que ha hecho de acuerdo al art. 1593 (48).
De la negativa a la conformidad o ausencia de conocimiento del deudor se
desprenden las defensas. Similar al art. 2033 del derogado Código Civil (49), aunque
se mejoró la redacción y se invirtieron los supuestos.
Ahora, si el deudor no prestase conformidad en cuanto al pago y el fiador pagase,
entonces el deudor poseerá contra el fiador todas las defensas que tenía contra el
acreedor, privando al fiador del derecho a subrogarse. Respecto de esto, el artículo
adolece de un defecto: es manifiesta la irrelevancia de que el deudor se niegue a
consentir el pago por parte del fiador, dado que no forma parte en la relación
contractual y es su incumplimiento el cual legitima al fiador al pago (50).
Lo trascedente es "el conocimiento del deudor y no su consentimiento, pues
aunque el deudor se opusiera, el fiador está obligado a pagar"(51).
En el otro caso, si el deudor paga al acreedor, dada la ausencia de conocimiento
del pago hecho por el fiador, éste tendrá acción de repetición únicamente contra el
acreedor.
b) Derechos del fiador. Embargo. Se eliminó la exoneración de la
fianza
En el art. 1594 (52) se establece que el fiador tendrá derecho a obtener el embargo
de los bienes del deudor u otras garantías suficientes. Protege al fiador dándole un
derecho de mayor extensión que el previsto en el Código de Vélez.
Éste, en su art. 2026 (53), permitía el embargo de los bienes del deudor o la
exoneración de la fianza; sin embargo, limitaba el derecho del fiador en el art.
2027 (54), vedándole la posibilidad de embargar bienes del deudor si la fianza fue
constituida contra la voluntad expresa de éste. En el Nuevo Código Civil y Comercial,
dicha limitación desaparece.
En síntesis, el fiador podrá embargar los bienes del deudor cuya obligación
afianza, sin importar si éste se opuso o no a la fianza, lo cual tiene sentido, ya que
el deudor no forma parte del contrato de fianza y el derecho de embargo del acreedor
reside en minimizar el riesgo de responder por la obligación afianzada.
Respecto de los supuestos de embargo, se agregan dos situaciones en las cuales
el fiador podrá embargarle bienes al deudor, la primera reside en el art. 1594 inc. c),
sucede cuando "el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no
lo hace". Será de muy exigua aplicación por la dificultad de la prueba.
La segunda situación está prevista en el art. 1594, inc. d), sucede cuando "han
transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso". Es la misma situación que preveía el
derogado art. 2025 y que habilitaba la exoneración de la fianza. Pero nótese que, a
pesar de que el nuevo art. 1594, inc. d), permite, además del embargo, la obtención
de otras garantías suficientes bajo las circunstancias que enuncia, se eliminó del
nuevo Código la exoneración de la fianza(55).

494
VI. Extinción de la fianza
El art. 2042 del Código de Vélez(56) preveía que la extinción de la fianza a través
de la extinción de la obligación principal. El nuevo Código da por sentada dicha
conclusión. Hay que remitir a los arts. 856(57) y 857(58), donde se trata la clasificación
de las obligaciones principales y accesorias y su extinción.
El nuevo art. 1596(59) prevé causales especiales de extinción de la fianza.
a) Inc. a): si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del
fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de la
constitución de la fianza
El primer inc. a) es similar al derogado art. 2043 (60); concurre cuando la
subrogación del fiador, en las garantías reales o privilegios del crédito, no puede
hacerse efectiva debido a un hecho del acreedor al tiempo de la constitución de la
fianza, es decir, con anterioridad a ésta.
Básicamente ocurre cuando el fiador no puede aprovechar los privilegios o
garantías reales que poseía el acreedor, al momento de constitución de la fianza,
por culpa de un hecho de éste.
La gran diferencia, en este aspecto, con el Código derogado es que en su art.
2045(61) preveía que la fianza se extinguiese en la misma proporción que la garantía
cuya subrogación se hace imposible. Vale decir que la liberación del fiador se
producía en proporción a la parte que no pudo ser subrogada en las garantías reales
o privilegios del crédito(62). Tal omisión hace presumir que la fianza queda extinguida
siempre de forma total y no proporcionalmente, como era en el Código derogado.
b) Inc. b): si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la
obligación garantizada, sin consentimiento del fiador
El segundo inc. b) del art. 1596 es análogo al art. 2046 del Código derogado(63).
Concurre cuando se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación
afianzada sin consentimiento del fiador.
El supuesto típico de aplicación concurre en la prórroga, renovación o
continuación, bajo sus mismos términos(64), del contrato de locación. Está previsto
en el art. 1225, que dispone: "Caducidad de la fianza. Renovación. Las obligaciones
del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto
la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el
consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga
expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación. Es nula toda
disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor
o principal pagador, del contrato de locación original".
Proviene del art. 1582 bis(65), incorporado al Código ahora derogado por la ley
25.628. La solución estaba firmemente asentada en la jurisprudencia (66) y avalada
por la doctrina(67).
Nótese que, a diferencia del Código de Vélez, en el art. 1596 no se menciona que
la prórroga debe ser hecha por el acreedor. Se eliminó la palabra "acreedor". Por
ende, en el nuevo Código, cualquier prorroga a la obligación afianzada, sin el
consentimiento del fiador y sin importar quién hizo la prorroga, acarrea la extinción
de la fianza.
Merece destacarse, ya que el art. 960 del Código Civil y Comercial, por regla,
expresa que "Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de
los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la
ley...", es decir que si bien la regla general es que los jueces no pueden modificar

495
las prestaciones de los contratos, si llegase a ser el caso de la regla especial y el
juez prorrogase la obligación afianzada, si el fiador no prestase su consentimiento o
callase al respecto, se entiende por fuerza de ley, conforme al art. 1596, inc. b), del
nuevo Código, que la fianza queda extinguida, dado que no hace distinción alguna
respecto del sujeto que hace la prórroga.
c) Inc. c): si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en
garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido
El tercer inc. c) del art. 1596 es un nuevo supuesto de extinción sólo aplicable al
nuevo instituto denominado "fianza general", que se tratará más adelante.
En lo concerniente a la extinción de dicho instituto, el Código establece que la
fianza se extinguirá transcurridos cinco años desde el otorgamiento de la fianza
general en garantía de obligaciones futuras sin que éstas hayan nacido aún. La idea
es limitar, aunque sea en el tiempo, el riesgo del fiador, poniéndole un tope temporal
a la garantía de obligaciones futuras.
d) Inc. d): si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los
sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia
Por último, el inc. d) del art. 1596 también es de nueva incorporación, y consiste
en que la fianza se extinguirá si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor
dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o dejase perimir la instancia.
Su fundamento radica en que la inacción del acreedor no puede supeditar la
liberación del fiador, una vez que la deuda le es exigida al deudor, dado que eso
generaría incertidumbre. A su vez, la no diligencia eficaz por parte del acreedor en
cuanto al mantenimiento vivo del proceso (perención de instancia) tendría como
consecuencia la posible insolvencia del deudor, dado el tiempo transcurrido,
privándolo del beneficio de excusión, de su derecho a embargo y maximizando el
riesgo de responder por la obligación afianzada.
La norma que proviene del art. 1490 del Proyecto de 1998 "parece encontrar
puntos en común con el art. 1957 del Código Civil italiano"(68).
Nótese que es necesario que el fiador primero interpele al acreedor, intimándolo
a ejecutar su deuda una vez que ésta es exigida. A partir de dicha interpelación
correrá el plazo de los sesenta días. Asimismo, cabe destacar que las causales
especiales de extinción no hacen distinción respecto de si la fianza es simple o
solidaria, por lo cual se deberán aplicar en ambos casos.
Por último, siendo causales especiales de extinción de la fianza, y teniendo en
miras la protección del fiador y la limitación de su responsabilidad, no sería válida
una cláusula que admita su renuncia o limite su utilización. Aquella cláusula sería
nula de nulidad absoluta por violar el orden público impuesto para la protección legal
del fiador.
VII. Un instituto nuevo: la fianza general
Por último, cabe tratar un aspecto que el nuevo Código Civil y Comercial introduce
respecto de la posibilidad de afianzar obligaciones futuras: la "fianza general".
Si bien este tipo de fianza no había sido prevista por el Código de Vélez, en su
art. 1988 se acercaba a esta nueva especie (69).
La fuente directa del nuevo art. 1578(70) es el Proyecto de 1998, en su art. 1490.
Este tipo de fianza general, global u ómnibus, si bien es aplicable a toda la vida
civil, generalmente se aplica en las operaciones bancarias, donde el fiador asegura
el cumplimiento de las obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas,

496
respecto de las operaciones que lleve a cabo el deudor con una institución de crédito
(banco)(71).
He aquí un detalle importante: el código de Vélez, en su art. 1989, establecía que
"La fianza de una obligación futura debe tener un objeto determinado...". Mientras
que para el acreedor el objeto de la fianza es reunir solvencia para prevenir la
inejecución de la deuda, para el fiador el objeto es siempre limitar su riesgo(72).
El Código Civil y Comercial sigue dicho razonamiento, expresándolo de forma
nítida cuando la regula en su art. 1578: "Es válida la fianza general... en todos los
casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador". La decisión es
acertada, al restringir el riesgo del fiador hasta un monto máximo. Esto habilita que
todas las obligaciones futuras, incluso indeterminadas a las que se obligue el fiador,
sean afianzadas válidamente, siempre y cuando se establezca el monto máximo que
deberá el fiador en caso de incumplimiento del deudor.
Queda claro que la limitación establecida por el legislador no sólo es un límite per
se sino que, además, es un requisito constitutivo para este tipo de instituto. Esto es
contrario al Código de Vélez Sarsfield, que en su art. 1988 establecía que "La fianza
puede preceder a la obligación principal, y ser dada para seguridad de una
obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija".
Luego se establecen dos limitaciones más. Primero, la fianza general no se
extenderá a las nuevas obligaciones futuras contraídas después de los cinco años
de otorgada. Es decir que las obligaciones nacidas transcurrido el plazo de cinco
años no se encontraran englobadas dentro de las afianzadas.
Segundo, la fianza indeterminada en el tiempo cesará con la notificación al
acreedor de su retractación; por ende, toda obligación contraída luego de dicha
notificación no se encontrará afianzada. Concuerda con el precepto legal de que
nadie puede ser obligado eternamente.
Borda explica por qué no era posible la fianza general en la Argentina: "no es
posible reconocerle validez a la fianza ómnibus... Ocurre que en ciertas ocasiones
pueden dar lugar a verdaderos abusos, como los que a veces se advierten en:... a)
el importe por el que debe responder el fiador... d) el límite temporal de la fianza" (73).
El Código Civil y Comercial trata ambos temas, estableciendo que para llevar a
cabo la fianza general es necesario especificar el monto máximo al cual se obliga el
fiador y establecer un plazo máximo de cinco años, dentro del cual sólo serán
afianzadas las obligaciones contraídas en dicho plazo, evitando incurrir en los
abusos citados ut supra.

CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL AL CONTRATO ONEROSO DE RENTA
VITALICIA. POR JULIETA TABARES

497
 Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
El contrato oneroso de renta vitalicia(1) cumple una función de previsión que
responde al temor del constituyente de verse afectado, él mismo u otra persona a
quien desee beneficiar, por una contingencia (incapacidad, vejez, desempleo, etc.)
que los imposibilite o dificulte para satisfacer sus necesidades personales por sí
mismos(2).
Es cierto que, actualmente, la finalidad económica perseguida puede alcanzarse
mediante otras formas profesionalmente organizadas, como el seguro en sus
diversas formas y la seguridad social(3). Sin embargo, se ha sostenido que la figura
en análisis no ha perdido importancia y que la regulación de la misma contenida en
el Código es aplicable incluso a las rentas vitalicias nacidas de un contrato de
seguro, por lo que su estudio no es ocioso ni su aplicación práctica ha
desaparecido(4).
El presente trabajo se propone dar cuenta de las modificaciones más
significativas que el Código Civil y Comercial de la Nación ha producido con relación
al mencionado contrato.
II. La definición legal
En el Código Civil y Comercial de la Nación, el contrato oneroso de renta vitalicia
se encuentra regulado en el Libro tercero sobre "Derechos personales",
específicamente en el título cuarto que corresponde a los "Contratos en particular"
(artículos 1599 a 1608). El articulado que lo regula es una fiel reproducción del
régimen que integró el Proyecto de Código Civil de 1998.
El artículo 1599 lo define como "...aquel por el cual alguien, a cambio de un capital
o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma
periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes,
designadas en el contrato". El concepto perfecciona la redacción del artículo 2070
del Código Civil, en consonancia con las observaciones señaladas por la doctrina
nacional.
II.1. Los avances que surgen de la definición
Es posible indicar, al menos, cuatro progresos en la técnica legislativa del reciente
precepto: la ampliación del concepto de capital, la aclaración sobre la periodicidad
del pago de la renta, la referencia a los requisitos que debe reunir el cabeza de renta
y la caracterización del contrato como consensual y bilateral. A continuación,
detallaremos cada uno de ellos.
II.1.1. El capital
El artículo 1599 alude a "un capital u otra prestación mensurable en dinero", en
reemplazo del limitado concepto "cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble".
De esta forma se clarifica que el capital puede consistir en dinero o en otra cosa (5).
Esta expresión abarca a los bienes en sentido estricto del derecho argentino (bienes
inmateriales) y las cosas (bienes materiales). Mientras en la segunda categoría entra
el dinero, los muebles e inmuebles; en la primera lo hacen todo tipo de prestaciones,
de dar, hacer y no hacer, en todos los casos con contenido patrimonial (6). Además,
sostiene SPOTA que la expresión "cosa apreciable en dinero" es redundante debido
a que la palabra "cosa" lleva consigo su valor económico (7). Se supera así la
estrechísima designación del artículo 2070 del Código Civil (8).
II.1.2. La periodicidad del pago de la renta

498
 El precepto en análisis refiere al "pago de la renta en forma periódica",
reemplazando "renta anual", en razón de que dicho pago puede estipularse por otros
períodos, tales como meses o semestres(9). No se justificaba descartar esas
posibilidades ya que no estando en juego ni las buenas costumbres ni el orden
público, el tiempo fijado para la reiteración del pago de la renta queda supeditado al
acuerdo que hagan las partes al respecto, en el momento de la celebración del
contrato(10).
II.1.3. El cabeza de renta
Con relación a la duración del contrato, la reciente disposición menciona "la vida
de una o más personas humanas ya existentes", sustituyendo el enunciado "durante
la vida de uno o muchos individuos". De tal forma, se especifican dos condiciones
ineludibles que deben reunir el o los cabezas de renta. En primer lugar,
necesariamente ha de tratarse de personas humanas ya que sólo respecto de ellas
puede considerarse la vida y la muerte, y el fallecimiento es el suceso que determina
la extinción del contrato. En segundo lugar, deben ser existentes debido a que el
contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar
la duración de la renta, no existía al día de su formación o había dejado de existir (11).
El primero de los requisitos indicados (personas humanas) desde siempre fue
apreciado por los autores con relación al cabeza de renta. El otro (existencia) se
encuentra contemplado en el artículo 2078 del Código Civil. El precepto dispone que
el contrato "...será de ningún efecto cuando la renta ha sido constituida en cabeza
de una persona que no existía el día de su formación...". Como la existencia del
cabeza de renta resulta esencial para la efectiva validez del acuerdo, por tratarse de
un contrato aleatorio, donde justamente el álea está constituida por la incertidumbre
tenida por las partes respecto a la fecha en que se producirá el deceso del cabeza,
el Código velezano establece que el negocio celebrado deviene nulo y no tendrá
ningún efecto jurídico(12). Creemos que el Código Civil y Comercial realiza un avance
al incorporar ambas exigencias en la propia definición del contrato, contemplándolas
como presupuestos de validez del mismo.
II.1.4. La caracterización como consensual y bilateral
Se ha sostenido en forma unánime que en el régimen del Código Civil el contrato
oneroso de renta vitalicia es real y, en opinión mayoritaria(13), unilateral, pues no
queda concluido sino por la entrega de la cosa. De lo que se sigue que sin esa
entrega no se perfecciona(14). Así lo regula el artículo 2071 al disponer que "...no
quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en
que consistiese el capital". A su vez, es unilateral porque una vez conformado el
contrato mediante la entrega de la cosa, ya no quedan obligaciones a cargo del
constituyente, salvo las eventuales de garantía propias de todo acto a título
oneroso(15). Recordemos que, según el artículo 2070, el constituyente no se obliga
a dar, sino que da. Antes de dar no hay contrato oneroso de renta vitalicia y después
de que ha dado ya no cabe hablar de la obligación de dar. De tal forma, el único
obligado es el deudor(16).
En razón de lo explicado precedentemente, puede concluirse que sus elementos
esenciales particulares son: a) la entrega en propiedad, del constituyente al deudor,
de un capital que puede consistir en una suma de dinero u otros bienes muebles o
inmuebles; y b) la obligación, por parte del deudor, de pagar la renta vitalicia al
beneficiario.
Sin embargo, la entrega de la cosa no posee en el derecho moderno la
significación que adquirió anteriormente. Se ha argumentado que no puede sustituir
al consentimiento porque éste es un elemento esencial del contrato (17). Dicha

499
entrega carece de justificación jurídica, no tiene explicación alguna y sólo se
mantiene en los códigos por razones de tradición(18). El Código Civil y Comercial no
queda el margen de la tendencia actual y, en consecuencia, suprime la distinción
entre contratos consensuales y reales, haciendo desaparecer la última categoría.
Así, el contrato oneroso de renta vitalicia es consensual como resultado de la
postura que adopta legislación unificada. El contrato se perfecciona por el
consentimiento. Luego, la entrega de la cosa jugará como presupuesto de eficacia
y, por el merco acuerdo de voluntades, nacerán dos obligaciones: la entrega de la
cosa y la correspondiente obligación de pagar las pensiones, transformándolo en un
contrato bilateral. Además, advertimos que la obligación de devolver no existe, razón
por la cual tiene menos sentido aún exigir la entrega previa para que se produzca la
perfección del contrato(19).
El hecho de que una de las prestaciones, la del constituyente, sea de tracto único
y la otra, la del deudor, de tracto sucesivo, no es obstáculo para que sea considerado
bilateral(20).
De tal modo, el primero de los elementos esenciales particulares indicados varía,
mientras que el otro permanece inalterado. Sugerimos el siguiente en reemplazo de
aquél: a) la obligación de entregar un capital u otra prestación mensurable en dinero.
II.2. La deficiencia de la definición
Se ha sostenido que las palabras "alguien" y "otro", empleadas por el artículo
2070 del Código Civil, son poco técnicas; por ello es conveniente reemplazarlas por
la noción de parte(21). Sin embargo, el artículo 1599 del Código Civil y Comercial no
introduce modificaciones al respecto. Nos parece que hubiese sido preferible utilizar
el término sugerido para referir a los centros de interés que concurren a formar el
acto jurídico, más aún cuando se advierte en el artículo 957 (22) que la propia
definición de contrato ha superado tal observación.
Recordemos que son partes del contrato oneroso de renta vitalicia
el constituyente y el deudor, luego cada una de ellas podrá estar integrada por una
o varias personas.
III. La forma del contrato
El artículo 1601 del Código Civil y Comercial dispone que "El contrato oneroso de
renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública". La diferencia que advertimos
con relación al artículo 2071 del Código Civil, es que la reciente disposición elimina
los términos "bajo pena de nulidad". Cabe recordar que a pesar de la expresión que
contiene la disposición vigente, gran parte de los autores(23) ha considerado que el
contrato es formal no solemne. Primeramente porque, en 1968, la ley 17.711 eliminó
del artículo 1184 las palabras "bajo pena de nulidad", de suerte que el inciso 5º de
esa norma, que prevé que debe realizarse en escritura pública toda constitución de
renta vitalicia, ya no contiene la sanción antes referida(24). En segundo lugar, porque
de la combinación de los artículos 1185 y 1187 resulta que el incumplimiento de la
forma hace posible que una de las partes solicite el cumplimiento de la celebración
por escritura pública (art. 1185, Cód. Civ.), de lo que deviene que es una forma
relativa a la que resulta aplicable el instituto de la conversión del negocio jurídico.
De tal modo, la única forma ad solemnitatem absoluta es exigida para la constitución
de rentas vitalicias gratuitas, efectuadas bajo forma de donación (art. 1810, Cód.
Civ.)(25).
La opinión contraria es respaldada por Salvat(26), quien ha manifestado que el
artículo 2071 del Código Civil se condice con el inciso 5º del artículo 1184. Estima
que se trata de un contrato solemne absoluto, de modo que su incumplimiento lo

500
hace inválido con fundamento en la sanción de nulidad a que hace referencia la
primera de las normas mencionadas.
La supresión efectuada por la legislación unificada consolida la tesis mayoritaria
y le quita el argumento a la minoritaria. Así, puede reafirmarse que el contrato es
formal no solemne.
IV. Las obligaciones de las partes
Desde que el contrato oneroso de renta vitalicia es bilateral, origina obligaciones
para ambas partes.
IV.1. Las obligaciones del constituyente de la renta
IV.1.1. La entrega del capital
El constituyente de la renta queda obligado a la entrega del capital que puede
consistir en bienes muebles o inmuebles, o en dinero, cuyo dominio se transfiere al
deudor de la pensión.
En el Código Civil y Comercial no se halla disposición alguna que regule la acción
que tiene el deudor de la renta frente al incumplimiento de la obligación de entregar
el capital. Es así que debemos recurrir al régimen previsto para las "Obligaciones en
general". En virtud del mismo(27), cabe concluir que por no ser la entrega requisito
para el perfeccionamiento del contrato, si la misma no tiene lugar al producirse dicho
momento, el deudor de la renta, además del derecho a exigirla, tiene el de exigir los
frutos que la cosa produzca(28).
IV.1.2. La obligación de saneamiento
El constituyente también es responsable, frente al deudor de la renta, del
saneamiento por evicción y vicios ocultos, deber propio de los contratos onerosos
que se rige por los preceptos que el Código Civil y Comercial contiene sobre la
materia, y que puede ser suprimido por convenio de los interesados(29).
IV.2. Las obligaciones del deudor de la renta
IV.2.1. El pago de la pensión
El deudor de la renta asume la obligación principal de pagar la pensión fijada en
los términos convenidos. Según el artículo 1602 del Código Civil y Comercial, "la
renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no
son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de
cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual
valor entre sí. La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la
parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el
fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato".
Al ser la renta vitalicia un contrato de tracto sucesivo y prolongarse en el tiempo
durante la duración de una vida humana, se puede producir el problema de la
depreciación monetaria que llevará consigo un desequilibrio entre las prestaciones.
De acuerdo a la legislación española, por caso, para evitar tal situación y garantizar
la equivalencia de las prestaciones es posible y conveniente incluir en el contrato
una cláusula de estabilización(30). En cambio, tales cláusulas están prohibidas en
nuestro país por el artículo 7 de la ley 23.928; por lo tanto una solución posible es
que las partes pacten una renta mixta (por ejemplo, parte en dinero y parte en frutos),
la que en tal carácter será pagadera en su totalidad por su equivalente en dinero(31),
como lo establece el citado artículo 1602. Otra alternativa es que los contratantes

501
fijen cláusulas que establezcan a priori valores distintos de rentas para cada período
de pago(32).
IV.2.1.1. Incumplimiento
El artículo 2088 del Código Civil veda al acreedor de la renta la posibilidad de
demandar la resolución del contrato por la falta de pago de la renta, si no fue hecho
con pacto comisorio. Sin embargo, en la doctrina nacional, BORDA(33) la admite
igualmente desde que considera al contrato oneroso de renta vitalicia como bilateral.
Así, argumenta que el artículo 1204 reformado por la ley 17.711, derogó tácitamente
el 2088 por haber incorporado el pacto comisorio implícito en los contratos con
prestaciones recíprocas. En cambio, otros autores como GHERSI(34) y
LORENZETTI(35) la rechazan porque no consideran al contrato en análisis como uno
con prestaciones recíprocas. Es decir que si las partes no pactan la existencia de la
facultad de resolver, no se presume su existencia.
El artículo 1604 del Código Civil y Comercial resuelve el asunto desde que
confiere acción al que entrega el capital o sus herederos para "demandar la
resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital...". La
solución guarda relación con la norma que admite la cláusula resolutoria implícita en
los contratos bilaterales(36).
Se ha afirmado que el incumplimiento del deudor debe tener la entidad suficiente
como para poder conducir a la resolución(37). La legislación unificada regula de modo
expreso tal exigencia, como requisito necesario para la configuración del
incumplimiento, atendiendo especialmente a la finalidad del contrato(38).
Merece ser destacado que la disposición del reciente Código refiere a quien
entrega el capital, es decir al constituyente; y también a sus herederos. En cambio,
el Código Civil alude al acreedor. Creemos que los términos empleados por aquél
son los técnicamente correctos ya que sólo podría demandar la resolución del
contrato quien es parte del mismo, y el constituyente podría no coincidir con la
persona designada como acreedor o beneficiario.
Finalmente, la norma refiere al supuesto en el cual la renta se constituye a favor
de un tercero que no es parte del contrato a quien, desde su aceptación y en calidad
de acreedor de la renta, se le reconoce la posibilidad de incoar una acción directa
contra el deudor para solicitar el cumplimiento. Dado que en este caso se
configuraría una estipulación a favor de tercero, se realiza una remisión al artículo
1027(39).
IV.2.2. El otorgamiento de las seguridades prometidas
La obligación de otorgar garantías (tales como fianza o hipoteca) para asegurar
el pago de la pensión no deriva de una cláusula esencial del contrato oneroso de
renta vitalicia, ni siquiera de una cláusula natural. Su existencia sólo surge de una
cláusula accidental(40) y, por tanto, sólo procede por el acuerdo expreso de las
partes.
IV.2.2.1. Incumplimiento
Si el deudor incumple con la obligación de otorgar las seguridades prometidas, el
artículo 2087 del Código Civil concede al acreedor la posibilidad de demandar la
resolución del contrato y la restitución del precio de la renta. Igual solución procede
si tales seguridades disminuyen por culpa del deudor. En este último supuesto el
derecho del acreedor tiene una limitación importante, ya que únicamente es viable
si la disminución es imputable al deudor. En consecuencia, cuando las seguridades
prometidas por el deudor disminuyen por el hecho de un tercero o por fuerza mayor,

502
el acreedor no tiene derecho a demandar la resolución del contrato y la restitución
del precio(41).
El Código Civil y Comercial incorpora una disposición semejante que admite la
facultad de resolver el contrato(42), aunque presenta ciertas variantes. En primer
lugar, se observa que el artículo 1607, al igual que el 1604, menciona a quien
entrega el capital. Al respecto, remitimos a la valoración efectuada en el punto
4.2.1.1. Asimismo, el derecho se amplía a los herederos del constituyente y
desaparecen los términos por hecho suyo en relación con la disminución de las
garantías prometidas por el deudor. Finalmente, el precepto admite la restitución,
por parte del deudor, del capital únicamente, sin sus intereses ni frutos.
V. La resolución del contrato por enfermedad terminal o
suicidio del cabeza de renta
El supuesto en análisis se encuentra contemplado en el artículo 2078 del Código
Civil. De acuerdo al mismo, el contrato resulta inválido si la renta es constituida en
cabeza de una persona atacada, al celebrar el contrato, de una enfermedad de la
que muera en los treinta días siguientes; aunque las partes conozcan la enfermedad.
En tal caso el contrato es nulo de nulidad absoluta, porque falta el álea que es
requisito esencial del negocio(43). Es necesario que la persona esté enferma al
momento de celebrar el contrato y que fallezca de esa enfermedad dentro de los
treinta días. Al respecto, BORDA manifiesta que es dudoso que el concepto de
nulidad pueda aplicarse con propiedad a este supuesto, ya que esta sanción supone
un vicio existente en el momento del otorgamiento del acto, y en nuestro caso el
contrato queda privado de sus efectos por un hecho posterior como es el
fallecimiento de la persona cuya vida ha sido contemplada. Pero como este hecho
posterior está ligado a otro (la enfermedad) que debe existir en el momento de la
celebración, la calificación de nulidad no resulta del todo inapropiada. De cualquier
modo lo que en definitiva interesa son los efectos de la sanción establecida en la
ley, que son los correspondientes a las nulidades propiamente dichas (44). Tal sanción
es, asimismo, adoptada por la legislación comparada(45).
Sin embargo, el Código Civil y Comercial, respetando el régimen del Proyecto de
Código Civil del 1998, estima que la hipótesis conduce a la resolución del contrato.
El artículo 1608 dispone: "Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si
la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato no es
el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado, fallece por propia mano o por
una enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se resuelve de pleno
derecho y deben restituirse las prestaciones". Si bien en ambos casos (nulidad y
resolución) los efectos son idénticos(46), el legislador se inclina por considerar que la
muerte del cabeza de renta es ciertamente un hecho sobreviniente aunque, según
parece, estaría desligado de la enfermedad existente al momento de la celebración
del contrato. Es decir que no habría un vicio susceptible de determinar la invalidez
del contrato desde el comienzo.
De acuerdo al reciente precepto el contrato se resuelve, por las dos causas que
consigna, siempre que el cabeza de renta no asuma, a su vez, la calidad de deudor.
Es posible concluir entonces que si coincidieran, se extinguiría el derecho a percibir
la renta (y en consecuencia, la obligación de pagarla) según el artículo 1606, ya que
habría muerto la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del
acuerdo. En ese caso, la solución de la norma parece no tener lógica y ser
inequitativa, pues los herederos del deudor de la renta quedarían liberados de
pagarla recibiendo el capital que hubiese entregado el constituyente, quien podría
ser gravemente perjudicado si, de mala fe, el deudor a sabiendas de su enfermedad
se hubiese constituido como cabeza de renta.

503
 Con relación al concepto de enfermedad, el Código Civil no diferencia entre
dolencia física y psíquica aunque se ha interpretado que incluye ambas. En este
sentido, ha sido controvertido el caso del suicidio del cabeza de renta que,
generalmente, hace presumir un estado de enfermedad mental que derivaría en la
nulidad del contrato aunque resultaría difícil la prueba (47). Por su parte, BORDA
sostiene que el suicidio originado en una enfermedad mental existente al suscribirse
el contrato no permite declarar la nulidad, salvo que se pruebe que no se trata
simplemente de una dolencia mental (una depresión, por ejemplo) sino de una
verdadera demencia, en cuyo caso el acto es nulo por falta de capacidad para
otorgarlo(48).
En la redacción del artículo 1608 se advierte la incorporación expresa del
fallecimiento del cabeza de renta por mano propia como causa posible de la
resolución del contrato. El aditamento resultará innecesario para quienes
manifiestan que el suicidio supone una enfermedad psíquica. Más aún cuando el
acápite de la norma refiere únicamente a la resolución por enfermedad coetánea a
la celebración.

CESIÓN DE DERECHOS

LA CESIÓN DE DERECHOS, EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL

Y COMERCIAL. POR RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE
CASO

UNLP, 2015-45, 137

Concepto. Relación con el Régimen anterior

La cesión de un derecho consiste en la transmisión de una determinada facultad
jurídica de un sujeto a otro. Es dable considerar que se trata de una especie de dicha
transferencia que se brinda entre vivos y a título particular. Es decir, resulta siempre
una forma de trasladar un derecho de un sujeto que, se desprende del mismo, hacia
otro que lo recibe y adquiere(1).
De lo dicho se infiere la diferencia entre las trasferencias a título particular de las
que se producen a título universal. En las primeras siempre el contenido está dado
por un derecho singular vinculado a un objeto particular; mientras que la sucesión a
título universal, se brinda cuando se recibe todo un patrimonio a una parte alícuota
del mismo (artículo 400 del Código Civil y Comercial)(2).
A mas de ello la trasmisión debe ser realizada entre vivos y no tener su causa en
la muerte de una persona. El distingo que, aparece con imagen de simplicidad y
sencillez, no lo es tanto. Las que corresponden "inter vivos" son aquellas en que el
acto comienza su eficacia en vida de las personas que lo realizan o intervienen en
él. Sin perjuicio de que, en determinados negocios, se toma en consideración la
muerte de una persona para integrar el factum normativo, como por ejemplo en el
caso del seguro de vida previsto en el artículo 128 de la Ley 17.418(3).

504
 En cambio, en los denominados "mortis causa" los efectos recién se concretan
ante el fallecimiento o deceso de alguno de los sujetos que tuvieron intervención. La
muerte obra como causa y resulta un elemento indispensable para la existencia del
derecho, de esa manera lo sostiene Stolfi en la doctrina italiana (4).
A manera de síntesis podría decir que la trasmisión de los derechos tiene como
principal efecto la modificación subjetiva en la titularidad de esa facultad; de ese
modo el derecho se mantiene intacto en el contenido trasmitido y solo se anota el
cambio en la figura de uno de los sujetos.
En el Código civil derogado no estaba prevista esta vía de traslación subjetiva, ya
que esa legislación solamente preveía la "cesión de créditos" (artículo 1434 a 1484),
y la denominada "delegación activa "perfecta o novatoria (artículo 817). En cuanto a
lo primero posee un gran parentesco con el nuevo sistema, ya que se trata de un
contrato donde el acreedor transfiere a un tercero llamado cesionario, el derecho
creditorio que tiene contra su deudor (artículo 1434); aunque es importante señalar
que se trata solamente de la transferencia de un "derecho de crédito" como
contenido de la parte activa de la relación de obligación(5).
En cuando a la "delegación activa" el Viejo Código solo admite que dicha
traslación sea el acuerdo entre: el acreedor originario (delegante), con un tercero
(delegatario), y la conformidad del deudor (delegado). Este tipo negocial es siempre
novatorio, es decir produce la extinción de la obligación originaria y da nacimiento a
una nueva relación jurídica(6).
Debo aclarar que en la regulación de la cesión de créditos, un artículo ampliaba
en extenso abanico, el objeto de la cesión; se trataba de lo normado en el artículo
1444 que disponía: "Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una
cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa
no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo
del crédito". Ello aparecía reiterado en lo dispuesto en los artículos 1441, 1445, 1447
y 1449. De esa manera se incluía dentro del capítulo de la cesión de créditos a la
de los derechos, cuando en realidad la primera resulta una subespecie de la
segunda. Ello lleva a pensar y, de esa manera se sostuvo por caracterizada doctrina,
que el Código civil, hoy derogado, incluía en su normativa y en cierta medida, a la
cesión de derechos oculta bajo el manto de la transmisión de los créditos (7).
Como una cuestión de curiosidad jurídica, nada más, es posible ver que el Código
civil español, regula a la ¨cesión de créditos" en el título sobre la compraventa, en
los artículos 1526 a 1538, no siendo de todas maneras la compraventa el único
objeto y causa de la cesión(8).
Antecedentes
Es evidente que el antecedente inmediato y directo de la cesión de derechos, lo
constituye lo previsto en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998. Se
encuentra previsto en los artículos 1527 a 1548, que corresponde al Libro IV, Título
III, Capítulo XXVII, Sección Ira., "Transmisión de derechos".
Allí se trata todo lo referido a: la cesión de derechos en general, la cesión en
garantía, su forma, efectos, la cesión de créditos prendarios, las obligaciones del
cedente, y la denominada "cesión de cartera de créditos", o "factoring" en su
denominación más corriente en el derecho comparado(9).
En los fundamentos de la figura se hace constar que los contratos transmisivos
ya habían sido contemplados en el Proyecto de reformas del año 1987 (artículo
1434), en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artículo 1037), y en el Proyecto
de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 (artículo 1434).

505
 El factoring constituye una verdadera novedad. En el Proyecto de 1998 estaba
previsto en el Capítulo de la "Cesión de derechos", mientras que la nueva legislación
la contempla con el título de " Contrato de factoraje" en los artículos 1421 a 1428, y
lo define como: " (...) cuando una de las partes denominado factor se obliga a adquirir
por un precio en dinero determinado o determinable, los créditos originados en el
giro comercial de la otra, denominada "factorado" pudiendo otorgar anticipos sobre
tales créditos, asumiendo o no los riesgos"(10).
También dentro del mismo contexto ha sido definido: "Un contrato donde una
empresa especializada como factor, presta el servicio de colaboración (asistencia
económica financiera) a otra empresa comercial o industrial, obligándose durante un
tiempo determinado y por un precio a adquirir una determinada masa de créditos
que tuviere esta última por su actividad empresarial, frente a los terceros" (11).
Clases y tipos de cesión de derechos
Entre todos los artículos que se ocupan del contrato traslativo de "cesión de
derechos" se extraen una serie de supuestos y casos de lo más variados. Si bien se
regula el principio y regla de la cesión en general (artículo 1614 y ss.), se tratan
casos particulares, como por ejemplo el artículo 1615, se ocupa de la "cesión en
garantía", el artículo 1625 de la "cesión de crédito prendario", a lo que se agrega
como elemento novedoso los efectos de la cesión de un "derecho inexistente"
previsto en el artículo 1629.
Cesión en garantía
En la cesión en garantía, lo que para algunos autores sería un tipo de negocio
fiduciario, se consagra un supuesto de transmisión impropia. Con ello se quiere
significar que si bien se traslada el derecho, las finalidades aparecen condicionadas
por otras relaciones jurídico-económicas que vinculan a las partes. En el artículo
1615 solamente se indica que en estos supuestos se deben aplicar las normas que
regulan la cesión de derechos(12).
Pero a pesar de la afirmativa del artículo 1615 es dable señalar que algunas
particularidades y efectos propios merecen ser tenidos en cuenta. De todos modos
hay consecuencias que importan situaciones análogas, y otras que se particularizan.
No ignoro que alguna corriente doctrinaria entiende que la "cesión en garantía"
encierra un negocio de "prenda de créditos" ya que este último supuesto importa
que el cesionario tenga un mayor respaldo para lograr el cobro de su crédito que
fuera asegurado mediante la constitución de un derecho real sobre el derecho
personal. Considero que son figuras diferentes y con objeto que las distingue. Tienen
una concepción unitaria en cuanto a que ambas guardan negocios subyacentes que
le dan causa y justificación (12 bis).
Hecha la aclaración, debo señalar que en la cesión en garantía el cedente
transmite al cesionario el dominio fiduciario del derecho. Lo que implica que él podrá
válidamente reclamar al obligado o a los terceros a cumplir con prestaciones, o
respetar el derecho esgrimido. Si se trata de un crédito que, para el caso particular
es la situación más corriente, se podrá reclamar el cumplimiento en la extensión que
corresponda, es decir con más sus intereses, cláusulas penales, etc.
Es de señalar que, el cedente se verá limitado en el ejercicio de la potestad
transferida, ya que no podrá ejecutar el crédito, o —sin el consentimiento del
cesionario-, ni realizar remisión de la deuda, o quitas u otorgar esperas (13).
En la jurisprudencia se ha considerado: "(...) La cesión en garantía constituye un
verdadero negocio fiduciario entendiéndose por tal la modificación subjetiva en la
relación preexistente que consiste en la transmisión plena del dominio u otro derecho

506
efectuado con fines de administración, facilitación de encargos o garantía que, por
sí mismo no exigirían la transmisión, con el surgimiento simultáneo de una obligación
del adquirente de restituir el derecho al transmitente"(14).
Asimismo se señala que la cesión en garantía tiene que cumplir ciertos requisitos
para tener efectos plenos. Debe ser hecha mediante la forma de la escritura pública
o instrumento privado de fecha cierta, y notificar al deudor cedido mediante una vía
idónea para que surta efectos con relación al obligado y a los terceros. El cedente
deberá hacer entrega del documento original donde surja el deber de cumplir. De
esa manera el cesionario podrá efectivizar el derecho a exigir el cumplimiento, no
surgiendo ninguna duda al respecto, el cesionario puede reclamar y cobrar el crédito
transferido "en garantía"(15).
Con estas aclaraciones y salvo los detalles comentados, la cesión en garantía
tiene plena virtualidad y se le aplicarán todas las reglas generales sobre la
transferencia de derechos.
Cesión de crédito prendario
El artículo 1625 se ocupa de indicar cuáles son los efectos de la cesión de un
crédito que se encuentra garantizado por un derecho real de prenda; dicha norma
dispone:" Cesión de crédito prendario. La cesión de un crédito garantizado con una
prenda no autoriza al cedente o a quién tenga la cosa prendada en su poder a
entregarla al cesionario".
Debo aclarar que no se trata de la "prenda de créditos" o también llamada "cesión
de un crédito en prenda", figura que está regulada en los artículos 2232 a 2237 del
Código Civil y Comercial, donde se constituye un derecho real de prenda sobre un
crédito que consta en un instrumento, sino de la transferencia de un crédito que está
reforzado por un derecho real de prenda de una cosa material (16).
Es por ello que el nuevo titular del derecho puede hacerlo efectivo como cualquier
acreedor, llevando a la subasta judicial el bien prendado, pero no puede pretender
—como bien indica el artículo citado-, que le sea entregada la cosa pignorada (17).
Forma
La forma es la manera en que se exterioriza el acto, y de allí la afirmativa del
profesor Albaladejo quién sostiene que por dicha razón "todos los actos son
formales".
Pero aquí y en el campo de lo jurídico, es necesario indagar si determinados tipos
negociales, es necesario cumplir requisitos rituales para facilitar su demostración, o
bien para darle validez intrínseca (18).
Con relación al antecedente de la cesión de créditos prevista en los artículos 1434
y ss. del Código Civil derogado, quedó planteado el interrogante si la regla del
artículo 1454 que disponía: "Toda cesión debe ser echa por escrito bajo pena de
nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque él no conste en
instrumento público o privado", ante el incumplimiento de la forma escrita, tenía un
efecto pleno de ineficacia o se vinculaba solamente a la exigencia de un medio
probatorio.
Buena parte de la doctrina seguida por distinguidos juristas, entiende que la
imposición de la forma escrita lo es solamente a los efectos de la demostración del
acto, lo que se conoce como una exigencia "ad probationem", cuyo incumplimiento
no genera ninguna sanción de ineficacia plena. Ello permite que, ante el
incumplimiento de la forma escrita cualquiera de los intervinientes puede buscar y
basar su reclamo en la prueba correspondiente a fin de compeler a llevar el acto a

507
la forma requerida (conf. artículo 1185 del Código anterior, y artículo 1018 del nuevo
Código Civil y Comercial (19).
Otra tesis, a la que hace ya algún tiempo presté mi adhesión, juzga que al
disponerse que la cesión debe ser hecha por escrito "bajo pena de nulidad", el
incumplimiento de dicha formalidad, le impide cualquier efecto. Se trata de esos
supuestos de actos jurídicos formales solemnes absolutos, donde la forma hace a
la esencia del mismo negocio, a lo que los romanos cualifican con aquello de "forma
data ese rei"(20).
El nuevo Código en el artículo 1618 dispone que "La cesión debe ser hecha por
escrito (...)", y mas luego consagra una serie de excepciones. Ahora bien, es dable
observar que no existe coincidencia entre el texto anterior y el actual, sin embargo
resulta bien asertivo el artículo 1018 cuando afirma sin mas que "debe ser hecha
por escrito". A mi juicio la cuestión no ha variado sustancialmente, cuando la ley
impone dicha forma lo hace a los efectos de exigir bajo sanción de ineficacia
absoluta que — salvo los supuestos excluidos- debe practicarse la forma
escrituraria (21).
En los pocos comentarios que han aparecido sobre el nuevo Código Civil y
Comercial, se brindan interesantes opiniones. De ese modo el Dr. Leiva Fernandez
afirma: "Es cierto que el Código nuevo no establece la sanción de nulidad en forma
expresa como si lo establecía Vélez, pero a pesar de ello estimamos que la nulidad
del acto debe imponerse, caso contrario no tendría sentido el carácter imperativo de
la norma comentada. Por ello entendemos que la forma determinada en éste
contrato es un recaudo 'ad solemnitatem'"(22).
La regla o principio general establecido en el artículo 1618, tiene en la misma
norma diferentes excepciones. Y allí surgen los supuestos en que se exige la
"escritura pública", como en los casos de: a) cesión de derechos hereditarios
(prevista en los artículos 2302 a 2309); b) cesión de derechos litigiosos; y c) la cesión
de derechos derivados de un acto instrumentado en escritura pública.
Y en el mismo enunciado, el artículo de referencia aclara que, no exigen la forma
escrita aquellos derechos que se pueden transmitir por la sola entrega manual
(títulos al portador), como los que admiten el "endoso" (títulos a la orden).
Objeto. Derechos que pueden ser cedidos
Tanto en el sistema del Código derogado como en el actual se permite y ello con
gran amplitud que casi todos los derechos sean objeto del contrato de cesión. De
ese modo el artículo 1444 del Viejo Código afirma: "(...) Todo objeto incorporal, todo
derecho y toda acción que se encuentra en el comercio" pueden ser cedidos. Hoy el
artículo 1616 establece: "Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario
resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho".
De ambas normas se infiere que el principio es de la idoneidad y aptitud que
poseen los derechos para ser transferidos. De ese modo y en esa medida lo habían
enunciado los juristas franceses Charles Aubry y Charles Rau, quienes afirmaron:
"Tout objet incorporel et en particulier tour droit et toute action portant sur une chose
qui se tourve dnas la commerce est susceptible d'être cédé, à que la cesion n'en soit
contraire à quelque prohibition exprese ou implicite de la loi"(23).
Esta regla que resulta abarcadora de casi todos los derechos, implica que aun los
derechos condicionales, dudosos, litigiosos, eventuales, aleatorios, tienen la
cualidad intrínseca de su cedibilidad (24).
Ahora bien, la misma ley determina cuales no pueden ser cedidos. El artículo 1616
da tres supuestos, aquellos que: a) sean prohibidos por la ley; b) se haya pactado

508
la prohibición de ceder; y c) resulten contrarios a la propia naturaleza del derecho.
El artículo 1617 agrega que, tampoco pueden transmitirse los denominados
"derechos inherentes a las personas"(25).
Como supuestos de impedimento de cedibilidad por prohibición legal, se pueden
enunciar: a) el derecho de habitación (artículo 2160); b) el derecho a los alimentos
futuros (artículo 539); c) a una herencia futura (artículo 1010); d) el derecho de
preferencia en la compraventa (artículo 1165); e) las pensiones o jubilaciones; etc.
Entre las prohibiciones también el artículo 1616 prevé el convenio de las partes
que impida la cedibilidad. Es lo que comúnmente se denomina "pactum de non
cedendo", en el caso en que los contratantes en ejercicio del principio de autonomía
privada y ante derechos cedibles, acuerdan e impiden su transferencia (26).
En la doctrina anterior muy vinculada al Viejo Código, se dieron diferentes
criterios. Para una corriente de opinión la prohibición convencional es válida y eficaz,
ya que se trata de un convenio que no afecta al orden público ni a las buenas
costumbres, ni a la moral. Es nada más que el ejercicio pleno del derecho de
configurar el contrato en el ejercicio de la autonomía de la voluntad (27).
Otros autores entienden que ese convenido de impedimento establecido de
manera "absoluta" es decir hacia cualquier persona, resulta nulo de nulidad
absoluta. Para fundar dicha afirmativa se dice que: a) por razones de analogía es
perfectamente aplicable el artículo 1384 que para el contrato de compraventa,
prohíbe la cláusula que impida su transmisión a cualesquiera persona; b) que lesiona
el derecho de propiedad protegido por normas constitucionales, ya que impide
disponer libremente de un derecho subjetivo.
Si bien en otra obra ya sostuve la validez y vigencia en justificar lo que las partes
hubieran acordado, hoy en el nuevo Código y conforme a lo dispuesto en el artículo
1616 aparece con mayor distingo y claridad la posibilidad de que el convenio de las
partes límite el derecho a ceder un derecho que ha sido objeto de un contrato. En
definitiva ello hace al propio ejercicio del derecho de propiedad y a la libertad de
contratar.
Y por último resta destacar lo dispuesto en el artículo 1617 que dispone:
"Prohibición. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana". El
Código anterior en el artículo 1445 tenía un precepto similar, decía: "Las acciones
fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan derechos
de igual naturaleza, no pueden ser cedidos".
Es evidente la similitud entre ambos textos legales ya que coinciden en el
impedimento en la disposición de derechos que la ley cualifica como "inherentes a
la persona". A pesar de la aparente claridad no ha resultado simple establecer la
naturaleza y entendimiento de su contenido. En la nota al artículo 1445 Vélez da su
opinión al decir: "Las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles,
por la razón de que el ejercicio de esos derecho es inseparable de la individualidad
de la persona". Otros autores entienden que los "derechos inherentes a la persona"
son aquellos que no pueden ser trasmitidos, aunque la afirmativa incurre en una
petición de principios, ya que la definición incluye su propia prohibición (28).
Asimismo se ha vinculado su concepto con el de los bienes inembargables, pues
dichos derechos quedan fuera de la órbita de los acreedores porque la ley viene a
protegerlos a favor de su titular(29).O con mayor precisión se indica que son aquellos
derechos que se justifican como una especial cualidad de su titular, pues la propia
razón de su existencia la hace el sujeto a quién pertenece el derecho (30).
Efectos. Con respecto a las Partes y los Terceros

509
 La cesión de derechos surte efectos con respecto a las partes contratantes, y con
relación a los terceros. De allí se infiere que resultan integrantes del contrato: el
cedente y el cesionario y sus sucesores universales; y son terceros los obligados o
cedidos (por ejemplo el deudor del crédito), los acreedores de ambos contratantes,
y otros cesionarios sucesivos a quienes el cedente haya prometido la transferencia
del derecho(31).
Efecto entre las Partes
El solo acuerdo de voluntades, y por tratarse de un contrato consensual (único
tipo que existe en el nuevo Código) (artículos 957, 966 y ss. del Código Civil y
Comercial), produce el efecto previsto de transferencia del derecho objeto del
mismo. De allí la definición del artículo 1614 que sintéticamente dice que la cesión
se produce cuando una parte transfiere a otra un derecho.
La ley en el artículo citado aclara, tal como lo hacían los artículos 1435, 1436 y
1437, que si la cesión tiene como contraprestación un precio en dinero, se juzga
como una "compraventa", si era por otro crédito, por la "permuta", y si se transmite
gratuitamente, por el contrato de "donación". Sin perjuicio de conocer las opiniones
que ha dado alguna sobre doctrina sobre la "cesión - compraventa", la "cesión -
permuta", y la "cesión - donación", entiendo que no se trata de una alteración y
cambio de un tipo negocial por otro al que tiene similitud, sino que la ley dispone la
aplicación supletoria de otras normas como forma de integrar e interpretar el
contrato(32).
El derecho transmitido pasa al cesionario en su plenitud. Es decir con todos sus
accesorios, garantías, y tiene la característica de toda traslación a título singular
entre vivos. Por ello este objeto no se modifica en sus contenidos intrínsecos ni
extrínsecos. No sufre menoscabo en su importe, si es un crédito, ni en su objeto
material si se trata de otro derecho. Como contrapartida es importante señalar que
se trasmite con todos sus vicios y defectos. En definitiva y por otra vez se aplica la
regla del "nemo plus iuris" prevista en el artículo 399 del vigente Código (33).
La Ley (artículo 1619) por otra vez exige que el cedente —como obligación
complementario y a los fines de hacer efectivos los deberes secundarios
contractuales—, que haga entrega al cesionario de todos los documentos que
demuestren la legitimidad y prueba del derecho que se transmite.
Cesión parcial
El derecho se puede ceder en forma total o de manera parcial.
En el supuesto de cesión parcial de un crédito, cuestión que aparece legislada en
el artículo 1627 del Código civil y comercial, se pueden plantear dos interrogantes:
uno de orden instrumental que emerge de los cuestión de quién de los co-
acreedores (cedente y cesionario, o dos cesionarios parciales) será el poseedor del
título material donde conste la obligación; y por otro lado hay que decidir en qué
situación y jerarquía jurídica quedan los co-titulares del crédito(34).
Cuando el deber del deudor fue realizado en instrumento privado aparece como
muy trascendente decidir cuál de los nuevos co-titulares tendrá el documento donde
conste el derecho creditorio; ello resulta una cuestión de mayúsculo interés práctico,
pues es necesario, para poder reclamar el cumplimiento tanto en la vía judicial como
en la tratativa extrajudicial. Salvat sostiene que si el cedente es quién tiene el título
debe ponerlo a disposición del cesionario, tantas veces como éste lo requiera, para
hacer valer su derecho. Y Llambias, siguiendo la solución dada en el "Codice"
italiano de 1942, afirma que el cedente debe extender un testimonio del documento
original, previa protocolización, con los gastos a cargo de ambas partes(35).

510
 El problema se simplifica cuando el contrato originario, donde consta la
obligación, fue hecho por escritura pública, pues en ese caso cada uno puede exhibir
una copia suscripta por el notario, a los efectos de justificar su derecho.
De todas maneras el artículo 1619, en su segunda parte resuelve la cuestión, y
dispone que cuando se trata de una cesión parcial "(...) el cedente debe entregar al
cesionario una copia certificada de toda la documentación que pruebe la existencia
de los derechos cedidos"(36).
En cuanto a la situación jurídica de los acreedores es importante resolver si el
cedente cedió una parte y se quedó con el resto, o bien transmitió a dos cesionarios
en porciones iguales o diferentes. El problema a elucidar es si alguno de ellos tiene
prioridad de cobro en el patrimonio del deudor, cuestión que alcanza su importancia
ante la insolvencia del deudor cedido. El artículo 1475 del Código derogado, no
otorgaba preferencia a ninguno de los acreedores parciales, cuestión que se reitera
en lo dispuesto en el artículo 1627 al disponer: "Cesión parcial. El cesionario parcial
de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste se
la haya otorgado expresamente".
En definitiva si nada se indica en el contrato, ambos cedente y cesionario parcial
se encuentran en igualdad de situación y los derechos transmitidos mantienen una
igualdad de nivel en su ejercicio contra el obligado. En el supuesto de la insolvencia
de este último cada uno de los acreedores concurren a prorrata como si se trataran
de quirografarios que pretenden percibir sus acreencias(37).
Efectos con relación a los Terceros
Si los efectos entre las partes se producen con el consentimiento, con relación a
terceros ello no resulta suficiente, ya que la exigencia legal se funda en la protección
de derechos de quienes no fueron parte en el acto de transmisión. Terceros pueden
ser: cesionarios sucesivos, acreedores de las partes, y en algún supuesto el ¨deudor
cedido"(38).
De allí que el Código Civil anterior dejaba planteado el efecto para con el "deudor
cedido", del resto de los terceros. Y para este primer supuesto disponía que el
deudor tomara conocimiento del contrato mediante: la notificación de la cesión, la
aceptación (expresa o tácita), o bien algunas presunciones que imponía la Ley
(artículos 1459, 1462, y 1463).
En relación a los demás terceros, el Viejo Código agregaba otro requisito a la
notificación, indicándose en términos equívocos, que debía ser hecha por "acto
público" (artículo 1467), o "acto auténtico" (artículo 1470)(39).
La doctrina dividió sus opiniones, entre quienes consideraron que siempre
resultaba necesaria la "escritura pública" o el "instrumento público"(40); mientras otros
autores y fallos de los tribunales, con mayor sentido práctico, entendieron que
bastaba con acreditar la "fecha cierta", tal como lo sostuvieran Colin y Capitant en
la más alta jerarquía de la doctrina francesa (41).
Hoy el nuevo Código sigue el criterio amplio de permitir que la notificación sea por
instrumento público o privado de fecha cierta, y en mi modesto parecer, acierta con
la solución. Así dice el artículo 1620: "Efecto respecto de terceros. La cesión tiene
efecto respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público
o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes
registrables".
Garantías que debe el Cedente
En las relaciones entre el cedente y cesionario ya a fin de asegurar la plenitud del
acto y la protección de los contratantes, tanto en cuanto a la existencia y legitimidad
511
del crédito, como al mismo cumplimiento del objetivo del contrato, la Ley impone una
serie de garantías. Se distinguen dos tipos, una denominada "veritas nominis" o
garantía por la evicción, que resulta un verdadera aseguramiento de derecho; y otra
más vinculada a lo fáctico o "bonitas nominis" donde como excepción se puede
llegar a asegurar la solvencia del deudor.
Esto claro está cuando se trate de transmisiones onerosas, ya que en las gratuitas
en principio la Ley no ga a esta clase de garantías.
La garantía de derecho (Veritas Nominis)
El artículo 1628 en su primera parte establece como principio esta garantía. Así
dispone: "Garantía de evicción. Si la cesión es onerosa el cedente garantiza la
existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión (...)". Dicha norma tiene
una coincidencia plena con lo que indicaba el artículo 1476 del Código Civil anterior.
Se trata de la responsabilidad del cedente por los dos aspectos citados: la existencia
del crédito y su legitimidad (42).
En cuando a la "existencia del crédito" significa que el derecho que se transmite
debe tener vigencia y virtualidad, encontrándose en el patrimonio del cedente al
momento de la transferencia, en caso contrario él será responsable de la
irregularidad. En cuanto a la "inexistencia del derecho" se refiere a su virtualidad, ya
que si el derecho se encuentra extinguido al tiempo del acto, debe entendérselo
como inexistente (ver artículo 1629) , y ello puede acaecer por cualesquiera de las
causales que la Ley indica para ello; como pueden ser: el pago (artículos 865 y ss.),
la renuncia (artículos 944 a 949), la remisión de la deuda (artículos 950 a 954), o la
imposibilidad de cumplimiento (artículos 955 y 956), o la compensación (artículos
921 a 930), etc. (43).
A esto se le debe adicionar que el derecho o crédito debe ser "legítimo", lo que
implica que constituya un verdadero título del derecho y tenga por sí mismo validez.
Ello ocurre cuando no posee vicios que lo hagan impugnable por nulidad, ni defectos
de forma que lo afecten.
Debo aclarar que los conceptos de "existencia" y "legitimidad" no resultan simples
ni su apreciación es pacífica en la doctrina. Algunos autores los han considerado en
una unidad conceptual identificados como que la existencia es lo mismo que la
legitimidad. Pues lo que es contrario a la ley está fuera de la contratación y por ello
el derecho adquiere el carácter de inexistente (44).
El razonamiento es muy ingenioso y atractivo, pero creo que no tiene asidero,
pues los criterios de "existencia" y "legitimidad" no son identificables. El primero hace
al propio ser es decir a su aspecto ontológico, mientras que el otro se vincula como
algo que surge a la vida jurídica sin una causa de nulidad que lo aniquila para los
efectos jurídicos consiguientes (45).
Las excepciones a la garantía de derecho
EL artículo 1628 en su segunda parte, en situación similar a lo que disponía el
artículo 1476, del Viejo Código, trae algunos supuestos en que no aparece aplicable
la garantía de evicción. Y son: a) cuando se transmite un derecho "litigioso"; o b) el
derecho fue cedido como "dudoso"; o —agrego— c) se trata de una transmisión
gratuita (cesión donación), d) o se acordó un "pacto de exclusión", y por ultimo e) se
demuestra la mala fe del cesionario. Los casos los amplío brevemente.
Derecho litigioso
Esta categoría de "derecho o crédito litigioso" trajo alguna dificultad interpretativa
en el entendimiento de la normativa anterior. El nuevo Código ha despejado las

512
dudas y ahora aparece expresamente la excepción en el texto del artículo 1628. De
todos modos igualmente no existe un criterio uniforme para determinar su propio
contenido.
Si nos preguntamos en que consiste la expresión "derecho litigioso", surge
inmediata la respuesta de que es aquel que está incluido en un proceso judicial
contradictorio, donde se excluyen los de carácter voluntario como por ejemplo: las
sucesiones. Sin embargo, autores relevantes como Machado, Llerena y Salas,
siguiendo las ideas de Laurent, entienden que solamente tienen el carácter de
"litigiosos" sólo aquellos que resultan "contestados"; o a mas simple decir, los que
resultan "controvertidos" o "discutidos", por su existencia, procedencia, importe, etc.
Desinteresando que estén o no en juicio o proceso judicial(46).
Otra idea considera que el "derecho litigioso" es aquel que está en un pleito
sometido a la justicia y además se encuentra discutido o contradicho,
desinteresando que el proceso sea contencioso o voluntario (47).
Y una última y tercera postura, entiende que solo tiene el carácter referido, cuando
está discutido en juicio de tipo contencioso, y no en procesos voluntarios. Ese es mi
punto de vista, ya que el verdadero sentido de "contencioso" hace al propio litigio
que, sin bien en su sinonimia es "pelea o contienda", en el lenguaje forense se lo
utiliza para identificar a la controversia judicial contradictoria (48).
Derechos dudosos
La interpretación que exigían los textos de los artículos 1476 que refería al "crédito
dudoso", y el artículo 2161 que lo hacía a los "litigiosos o dudosos", desaparece en
el nuevo régimen que, pareciera que los separa y no los identifica. Considero que la
solución legal aclara todo ello, y es posible afirmar que la cesión de un derecho que
los contratantes cualifican como "dudoso" es suficiente para eximir al cedente de la
garantía de derecho(49).
En la valorable opinión de Alfredo Colmo, y analizando el Viejo Código, los
derechos litigiosos no son derechos dudosos, y ello porque se distingue
debidamente al derecho al que se le otorgó esa cualidad negativa, de aquel sobre
el que no ofrece incertidumbre pero se discute en juicio. Como señalé hace algunos
años, el derecho cedido como "dudoso" resulta una especie de cláusula de beneficia
a la situación del cedente y de ese modo evita las consecuencias subsiguientes, no
importando un elemento del propio derecho. Seguramente ante esta transmisión a
título oneroso, la contraprestación será menor ya que se limitan las garantías y ello
da cierta aleatoriedad al contrato(50).
Si bien el artículo 1628 no lo dice en forma expresa, pero es evidente que esta
condición que elimina la garantía de evicción, exige que el cedente sea de buena fe
ya que una conducta dolosa o maliciosa lo obliga plenamente(51).
Cesión donación o gratuita
Cuando se trata de una cesión gratuita o cesión donación, el cedente no responde
por la evicción. El artículo 1033 cuando determina quiénes responden por
saneamiento (evicción y vicios redhibitorios), en el inc. a) solo obliga a aquellos que
transmiten derechos "a título oneroso¨, por lo que quedan excluidas las trasferencias
a título gratuito(52).
Las excepciones a esta regla están dispuestas en el artículo 1556, y son los casos
de: acuerdo asumiendo la garantía, la mala fe del donante o cuando él puso la causa
(incs. b y c), en las donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.
Pacto de exclusión de la garantía

513
 Es esta una expresión del principio de autonomía privada donde se conviene que
el cedente no responde ante la evicción. Es que, al igual que lo disponía el Código
anterior (artículo 2098), el artículo 1036 permite aumentar la garantía, disminuirla, o
bien "suprimirla", esto último es lo que se concreta en el supuesto de referencia.
Como bien se ha explicado este deber a cargo de quién transmite a título oneroso,
debe ser ubicada como "elemento natural del negocio", que por ello acompañan al
contrato y son inherentes al negocio, se encuentran sobreentendidos por la Ley,
pero se pueden excluir en la actuación plena del principio de autonomía privada (53).
Es más, el nuevo Código permite expresamente que el transmitente no responda
cuando en el contrato se indica, en una cláusula especial, que dispone que la
enajenación se realiza a "riesgo del adquirente" (artículo 1040 inc. c).
Mala fe del cesionario
La mala fe del cesionario que sabe y conoce de la ilegitimidad e inexistencia del
derecho, le hace perder la garantía de evicción. Se indica bien que cuando el
destinario del objeto o del derecho tiene conocimiento de la existencia del vicio, o
agrega la ley —pudo conocer dicha circunstancia- la garantía desaparece (artículo
1040 inc. a)(54).
El jurista español don Navarro Pérez sostiene una idea original sobre la situación
del cesionario que está enterado de los defectos en el título o legitimación sustantiva
del cedente. Dice lo siguiente: "Ante la postura que entiende que es suficiente que
el cesionario haya conocido el carácter dudoso para excluir la garantía del cedente
y la otra que exige que expresamente se haya indicado el carácter dudoso, la
solución sería la siguiente: si el conocimiento del carácter dudoso surge del contrato
mismo debe entenderse que el cesionario está de acuerdo en que es aleatoria y
desparece la responsabilidad del cedente; si el crédito es cedido sin alusión alguna
y el cesionario tiene conocimiento extracontractual del carácter dudoso, no releva al
cedente de responder"(55).
Sin perjuicio de reconocer la originalidad en el razonar, me permite no coincidir
con esa solución. Por una parte, porque la ley no efectúa distingo alguno en cuanto
al conocimiento que puede tener el cesionario, y además que lo se tiene en
consideración para excluirlo de la garantía de derecho es que sabe del defecto (o
debe saberlo), y lo acuerda igualmente la traslación del derecho. La Ley no puede
premiar ni proteger la mala fe o los comportamientos negligentes.
La garantía de hecho (bonitas nomini)
La garantía de hecho se refiere al aseguramiento de la solvencia del deudor o de
sus fiadores, todo lo cual hace a la bondad del derecho transmitido. Se trata de una
cuestión fáctica que tiene una mayúscula importancia pues hace a la finalidad
práctica del acto.
La nueva Ley en el artículo 1628, artículo que, por otra parte, tiene objetivo
principal la garantía de evicción, en su párrafo final expresa: ¨(...) pero no garantiza
la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala
fe¨.
El Código anterior en el artículo 1476 disponía: ¨El cedente de buena fe (...) no
responde de la solvencia del deudor cedido o de sus fiadores, a no ser que la
insolvencia fuese anterior y pública ". Con todo lo expuesto es simple observar que,
si bien se debe garantizar la existencia y legitimidad del derecho, no la solvencia del
deudor ni de quienes personalmente garantizan el cumplimiento (fiadores) (56).
Es que estas son circunstancias aleatorias o donde prevalece lo imprevisible, ya
que se trasmite el derecho pero no su cobertura; el cesionario debe analizar la
514
situación económica del obligado, y sus fiadores, y de ese modo sabrá los riesgos
que asume. A veces el precio o la contraprestación de la cesión tienen una
incidencia directa en los elementos fácticos que rodean a este tipo negocial. Como
se ha bien indicado, el cedente garantiza la bondad del derecho, pero no su eficacia;
como dicen algunos autores, su obligación se despliega al pasado, no al futuro (57).
Esta regla sufre dos excepciones: a) el acuerdo de las partes que obligue al
cedente a garantizar la solvencia del deudor y sus fiadores; y b) la mala fe del
transmitente.
En consideración al convenio no es mucho lo que se puede agregar, ya que es
una especie de garantía que toma a su cargo el cedente, y por otra vez el principio
de autonomía privada hace surgir una obligación(58).
La mala fe tenía en el Código derogado otra calificación. El artículo 1476 decía
que cuando la insolvencia fuese anterior y pública, el cedente debe asumir la
responsabilidad por la insolvencia del deudor cedido o de sus fiadores. Hoy la
cuestión queda simplificada con la caracterización de la "mala fe" que, en definitiva
y para el caso, consiste en que el transmitente sabía del estado de incapacidad
económica anterior al acto(59).

CESIÓN EN GARANTÍA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL DE LA NACIÓN. POR MAURICIO BORETTO

RDCO, 272, 809

I. Introducción
Es práctica común por parte de los bancos la aceptación de cheques de pago
diferido o pagaré de tercero en garantía de operaciones realizadas con el cliente,
constituyéndose —normalmente— una prenda comercial común (conf. art. 586,
Código de Comercio) cuyo objeto es el crédito cambiario.
De esta manera, el cuentacorrentista cede en prenda —mediante endoso— los
cartulares para garantizar, por ejemplo, el eventual saldo deudor de una cuenta
corriente. Dichos documentos son efectivizados por la entidad financiera
(endosataria en garantía) contra el tercero librador, generalmente, una vez
constatado el incumplimiento de la obligación principal garantizada a cargo del
cliente (endosante en garantía).
Esta modalidad de cobro de los títulos —y dada la particular manera de realizar
la garantía prendaria— ha motivado la calificación de esta última como "garantía
autoliquidable"(1).
El ejemplo expuesto es tan sólo uno entre muchos más que demuestra la utilidad
de la figura en el tráfico mercantil, lo que hacía necesario una adecuada regulación
legal de la "cesión en garantía".
II. La cesión en garantía en el Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación
El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de cesión de
derechos desde el art. 1614 hasta el art. 1631.

515
 Comienza definiendo el contrato de cesión en el art. 1614 y establece que habrá
tal negocio jurídico "cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho".
Luego aclara las reglas aplicables según las diversas modalidad del negocio de
cesión, expresando que "Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la
compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la
contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un
bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las
reglas que se prevén específicamente en el capítulo" (se refiere al capítulo 26 que
está dividido en dos secciones: a. la sección 1ª relativa a las disposiciones
generales y b. la sección 2ª referida a la cesión de deudas).
A continuación, el art. 1615 sentencia que "Si la cesión es en garantía, las normas
de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario".
Así las cosas, hay que remitirse a los arts. 2232 a 2237 del Nuevo Código, que
regulan la "prenda de créditos", conforme se expone seguidamente:
"Art. 2232.— Créditos instrumentados. La prenda de créditos es la que se
constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda
se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y
aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el
crédito prendado. Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas"
(arts. 2224 a 2231, nuevo Código).
"Art. 2233.— Constitución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica
la existencia del contrato al deudor del crédito prendado".
"Art. 2234.— Conservación y cobranza. El acreedor prendario debe conservar y
cobrar, incluso judicialmente, el crédito prendado. Se aplican las reglas del mandato.
Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar
lo recibido hasta cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de
la prenda. Si la prestación percibida no es dineraria el acreedor debe proceder a la
venta de la cosa, aplicándose el art. 2229".
"Art. 2235.— Opción o declaración del constituyente. Cuando la exigibilidad del
crédito pignorado depende de una opción o declaración del constituyente, el
acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si
su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquél en caso contrario. Si la
opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en garantía, sólo
producen efecto si se comunican al propio acreedor y al prendario. Son válidos los
pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de la
prenda".
"Art. 2236.— Participación en contrato con prestaciones recíprocas. Si el crédito
prendado se origina en un contrato con prestaciones recíprocas, en caso de
incumplimiento del obligado prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la
participación de aquél en dicho contrato, sujeto a las limitaciones contractuales
aplicables. Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al
asentimiento de la otra parte de tal contrato, y éste es negado injustificadamente,
debe ser suplido por el juez. Por participación se entiende el conjunto de derechos
y obligaciones derivados del contrato".
"Art. 2237.— Extinción. Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse
extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento
probatorio del crédito prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del
crédito prendado".

516
 Entendemos que la regulación que efectúa el Nuevo Código de la cesión en
garantía es muy positiva por dos razones. Por un lado, destierra la discusión
existente acerca de su admisibilidad en el derecho argentino y, por el otro, establece
un marco regulatorio de la figura que evita controversias sobre las consecuencias
del negocio jurídico celebrado por las partes. En otras palabras, los contratantes
saben a qué deben atenerse.
Sin embargo, en nuestra modesta opinión, creemos que no debió aplicársele sin
más al contrato de cesión en garantía las reglas de la prenda de crédito.
En efecto, como veremos a continuación, la voluntad negocial de las partes pudo
haber querido conferirle al acto jurídico celebrado consecuencias jurídicas distintas
de la garantía prendaria, las que necesariamente deberían respetarse, pues han
sido buscadas y queridas por los contratantes para satisfacer mejor sus necesidades
"negociales" y, probablemente, hayan sido determinantes de la celebración del acto
(arg. arts. 281 y 1012 del nuevo Código).
Por lo demás, nuestro aserto encuentra fundamento de acuerdo al principio
hermeneútico que emana del propio art. 1061 del nuevo Código, que propicia
interpretar al contrato conforme a la intención común de las partes y al principio de
la buena fe.
III. Naturaleza jurídica de la cesión de créditos en garantía
Para comprender el mecanismo de autoliquidación con el que cuenta el acreedor
cesionario en garantía, es menester, previamente, desenmarañar la mecánica de
funcionamiento de esta garantía. A tal efecto, debemos navegar por las complejas
aguas del estudio del contrato de cesión de créditos en garantía (2), aunque haremos
especial hincapié en los supuestos que tengan por objeto títulos cambiarios (3).
1. Cesión de créditos en garantía y prenda de créditos: la
problemática de su diferenciación
En derecho nunca está todo dicho, y menos aún lo está en materia de cesión de
créditos en garantía. Dentro de la corriente de opinión que admite la validez de esta
última (4) se observan posturas antagónicas que tratan de explicar dicha figura
jurídica.
Entonces, el problema que se intenta solucionar es el siguiente: si para garantizar
la satisfacción de un crédito se cede otro crédito...
— ¿Hemos constituido una prenda de créditos?
— ¿Hemos celebrado un negocio fiduciario (en garantía)?
— ¿Tenemos que analizar cada acto en particular y la voluntad negocial de las
partes?
a) Cesión de créditos en garantía y negocio fiduciario
Para algunos —v.gr.: Guastavino (5)—, la transmisión de créditos en garantía
puede configurar un negocio fiduciario en el cual se transmite la propiedad del
crédito, pero con fines de garantía. Se confiere al fiduciario el derecho de
satisfacción directa, razón por la cual, al tratarse de una cesión en garantía de
créditos, existe la facultad del fiduciario para percibir el importe adeudado por el
deudor cedido hasta el monto de la obligación garantizada por el fiduciante,
debiendo —en caso de haber cobrado de más— retransmitir al fiduciante lo que
excede de esa cantidad. (6)
Esta es también la opinión de Belluscio, expresada en su sentencia dictada en
autos "Famatex S.A c. Ferrocarril Gral. Belgrano"(7), quien sostuvo que "...la cesión

517
en garantía constituye un negocio fiduciario, entendiéndose por tal la modificación
subjetiva en la relación preexistente que consiste en la transmisión plena del dominio
u otro derecho, efectuada con fines de administración, facilitación de encargos o
garantías, que por sí mismos no exigirían la transmisión, con el surgimiento
simultáneo de una obligación del adquirente de restituir el derecho del transmitente
—o transferir a otra persona— una vez realizada la finalidad...".
En resumidas cuentas, para esta corriente de opinión, la cesión de créditos en
garantía como negocio fiduciario tendría las siguientes características:
1) Produce una transferencia de la titularidad del crédito oponible erga
omnes. Para que acaezca este último efecto, la cesión deber ser hecha por escrito
y ser notificada al deudor cedido por acto público (8), conforme al art. 1467, Código
Civil (sin perjuicio del caso particular de los títulos de crédito). En este sentido,
recordemos que en tanto y en cuanto la cesión en garantía es en definitiva una
cesión de derechos aunque en garantía, a ella le sería aplicable el art. 1454 del
Código Civil. Ahora bien, como la forma escrita es exigida en el contrato de cesión ad
probationem(9) y no ad solemnitatem, puede darse el caso de que —entre partes—
el contrato exista pese a no verificarse el recaudo de la escritura (es decir, se celebró
verbalmente) y no ser, por ende, oponible a los terceros (10) respecto de quienes la
cesión debe celebrarse por escrito (instrumento público o privado con fecha cierta)
y notificarse al deudor por acto público. Tampoco debemos olvidar que, para que la
cesión sea oponible al deudor cedido, basta la notificación de esta última aun en
forma verbal o por instrumento privado, pues la ley no exige ninguna forma en
especial (conf. arts. 1459 y 1467, CCiv.)(11).
2) El acreedor cesionario, en tanto titular del crédito, puede cederlo, gravarlo, etc.
En cambio, estas facultades están vedadas al deudor cedente (fiduciante) quien —
por el contrario— no es más propietario del crédito y, por ende, carecerá de
legitimación para perseguir el cobro de la acreencia.
3) Si bien se transfiere la propiedad de la acreencia, como lo es con fines de
garantía, la cesión fiduciaria del crédito supone siempre una obligación que
garantiza, revistiendo un particular carácter de negocio accesorio pues la extinción
del vínculo obligatorio garantido —porque pagó el deudor, por ejemplo— no implica
sin más la extinción de la cesión en garantía. No obstante, habiéndose extinguido la
obligación garantizada, el cesionario debe retransmitir el crédito cedido —asiento de
la garantía— al cedente fiduciante, pues la cesión en garantía carecería de razón
de ser al frustrarse la causa fin del negocio, pues se cumplió la deuda garantizada.
4) La cesión fiduciaria no convierte al cesionario fiduciario en acreedor
privilegiado, pues la ley no reconoce privilegio alguno a este tipo de garantía
fiduciaria, que es simplemente quirografaria.
5) En virtud de que hay transmisión dominial, aunque con finalidad de garantía, si
el crédito principal garantizado (originario) se paga, el cesionario
debe retransmitir —reiteramos— el crédito cedido en garantía al cedente
fiduciante(12).
6) En cuanto a la facultad de cobro del acreedor garantizado (fiduciario), se le
confiere el derecho de satisfacción directa —dada la transmisión de la propiedad—
, razón por la cual al tratarse de una cesión en garantía de créditos, existe la facultad
del fiduciario para percibir el importe adeudado por el deudor cedido hasta el monto
de la obligación garantizada por el fiduciante, debiendo —en caso de haber cobrado
de más— retransmitir al fiduciante el excedente.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe también resaltar que en la cesión de créditos en
garantía concebida como negocio fiduciario subyace una cesión de créditos pro

518
solvendo —que es propia de las cesiones de créditos en "pago"(13), que constituyen
una especie negocial distinta de la cesión en garantía (14)— razón por la cual la
cesión del crédito en propiedad al acreedor no disuelve el vínculo entre éste
(cesionario) y el deudor (cedente), sino que este último conserva su función de
garante del pago del crédito cedido. (15)
Así las cosas, en adelante, el cesionario tendrá dos deudores: 1) el deudor del
crédito cedido en garantía y 2) el cedente del crédito en garantía. El mantenimiento
del vínculo obligacional entre el deudor —cedente— y el acreedor —cesionario— en
garantía implica la existencia de fiducia, pues el deudor cedente no sólo intenta que
su acreedor cobre su acreencia (garantizada) dándole en propiedad el crédito
cedido, sino que le garantiza, a su vez, el pago del crédito cedido en garantía por
parte del tercero. Es decir, se produce un exceso en el medio de pago pretendido
por el acreedor y se le agrega una función de garantía subsidiaria por parte del
cedente. Este exceso en el medio utilizado respecto del resultado obtenido es lo que
caracteriza al negocio fiduciario(16).
7) Sin embargo, no debemos caer en el error de creer que la cesión en garantía
que estamos analizando se hace en los términos de la ley 24.441. En el supuesto
que venimos estudiando, el crédito transmitido en garantía fiduciaria no constituye
un "patrimonio separado" del peculio personal del cesionario fiduciario en garantía.
Sin embargo, lo expuesto precedentemente no obsta a que el crédito sea cedido
en garantía en los términos de la ley 24.441.
Efectivamente, de admitirse la coexistencia del domino fiduciario conforme la
versión originaria del Código Civil —antiguo art. 2662 antes de la reforma de la ley
24.441— junto con la especie regulada en la ley 24.441 (17), creemos que el
cesionario del crédito en garantía bien podría ostentar una titularidad dominial de
estas características (estaríamos en presencia de un fideicomiso de garantía).
Recordemos que el "viejo" dominio fiduciario, a diferencia del creado por la ley
24.441, no implica la gestión de un patrimonio ajeno, ni la creación de un patrimonio
"separado", simplemente se subordina la duración de la titularidad dominial del
fiduciario sobre la cosa fidiecomitida al cumplimiento de un plazo resolutorio o
condición resolutoria, con el efecto de restituir la cosa una vez cumplidos ellos (v.gr:
el incumplimiento de la deuda bien puede ser la condición resolutoria a la cual nos
referimos).
En suma, la cesión del crédito en garantía como cesión fiduciaria bien podría
realizarse también en los términos de la ley 24.441, en cuyo caso estaríamos frente
a un fideicomiso de garantía, figura distinta de la cesión en garantía como negocio
fiduciario regido por el Código Civil.
De acuerdo a la nueva normativa proyectada, en nuestra modesta opinión, la
cesión fiduciaria que no encuadrara en los términos de la ley 24.441, en tanto
fideicomiso de garantía (ahora esta especie de dominio fiduciario quedará regido
como dominio imperfecto por el capítulo 31, título IV, del Libro tercero), estará
regulada también como dominio imperfecto, pero en su calidad de dominio revocable
(arts. 1964 a 1969 del Proyecto de reformas).
b) Cesión de créditos en garantía y prenda de créditos
Para otro sector de la doctrina (18) y de la jurisprudencia (19), la cesión de créditos
en garantía debe ser vista como prenda de créditos y, por ende, como negocio
válido, fundamentándose esta posición en que la cesión de créditos no es sino un
vehículo para la transmisión de créditos, sin una causa objetiva típica.

519
 La atribución patrimonial de transmisión puede operarse con la finalidad de
transmitir derechos de distinta jerarquía: puede transmitirse la propiedad, puede
enajenarse sólo a título de garantía, etc.; todo lo cual autoriza a que las partes
pacten el contenido de cada negocio en particular, con la sola limitación de que la
causa final objetiva perseguida resulte merecedora de protección judicial. Si aparece
como cesión en garantía, se trata de una prenda de créditos, pues ella es la única
garantía típica que se adecua a las circunstancias fácticas del negocio.
Sin perjuicio de lo anterior, los corifeos de esta corriente doctrinal no descartan
que si lo que se ha enajenado es la propiedad del crédito con una finalidad de
garantía, se está en presencia de un negocio fiduciario caracterizado por su
fundamento en la confianza y el exceso en el medio técnico empleado (cesión
aparente de propiedad) respecto de la finalidad perseguida (garantía).
La diferencia sustancial entre una y otra figura radicaría en que, de mediar un
negocio fiduciario, el acreedor (fiduciario) ostentaría una garantía más intensa, pues
se le ha transmitido —fiduciariamente— la propiedad del crédito, lo que lo faculta a
disponer de él, inclusive cediéndolo a terceros, todo lo cual le está vedado al
acreedor prendario, que no es titular del crédito cedido en garantía.
Además, mientras que en la cesión fiduciaria el cedente pierde la titularidad del
crédito —lo que le impide gestionar su cobro—, en la prenda no, pues el deudor
prendario (cedente) conserva la titularidad de la acreencia —circunstancia que lo
autoriza a intentar su cobro—, sin perjuicio de haber constituido a favor del acreedor
prendario un derecho real que también lo legitima —de manera preferente al resto
de los acreedores— para perseguir el pago del crédito prendado y, así, cobrar la
acreencia garantida.
Aunque esta corriente de opinión reconoce la existencia de los endosos
fiduciarios de papeles de comercio a la orden o endosables (conf. art. 586, Código
de Comercio), termina por concluir que la posibilidad que ese precepto normativo
brinda al fiduciante de demostrar que el endoso liso y llano —transmisivo de la
propiedad— ha tenido una finalidad de garantía, se limita a las relaciones entre
fiduciante y fiduciario, sin que pueda afectar los derechos de terceros de buena fe
que hayan adquirido el título de éste. En consecuencia, probada la finalidad de
garantía, debe entenderse que subsiste el derecho real de prenda, pues la ley no
prevé otra consecuencia(20).
c) Cesión de créditos en garantía y la voluntad negocial
Finalmente, para otra corriente(21) de opinión, cuando estamos en presencia de
una cesión en garantía, no es posible afirmar sin más que se constituyó una garantía
prendaria o que se celebró una cesión fiduciaria de créditos.
No es prudente generalizar conclusiones, debiendo tenerse en cuenta en cada
caso los acuerdos específicos de las partes. En suma, tratándose de un acto de
voluntad, de un negocio bilateral, es necesario analizar cuál ha sido la voluntad
común de los contrayentes.
En otras palabras, la autonomía negocial en la cesión en garantía tiene un papel
decisivo para determinar si ella importa un negocio fiduciario o una prenda de
créditos. Además, por tratarse de una figura no regulada específicamente en la ley,
la autodisciplina que los contratantes se den constituirán los principios regulatorios
a que debe someterse cada negocio jurídico en particular.
Se otorga plena vigencia y validez al consensualismo, con los límites generales
de la autonomía en el campo convencional, en cuanto el contrato no debe tener un
objeto ilícito, contrario a la moral y a las buenas costumbres, y esa autonomía, por

520
cierto, no puede constituir un recurso para pretender eludir alguna norma
imperativa(22).
2. Cesión de créditos en garantía (prenda y fiducia) cuyo objeto son
títulos cambiarios
De la doctrina y de la jurisprudencia (23) consultada se infiere que, tratándose de
títulos de crédito y en tanto papeles de comercio a la orden o endosables, ellos
pueden ser objeto tanto de prenda (conf. art. 586 del Código de Comercio y el art.
20 del dec.-ley 5965/1963) cuanto de cesión fiduciaria en garantía (arg. art. 586 del
Código de Comercio y el art. 20 del dec.-ley 5965/1963), opinión que compartimos.
Entendemos que no toda cesión en garantía equivale a la constitución de una
prenda, sino que el intérprete debe estar al acuerdo de voluntades de las partes en
el caso particular. Como podemos advertir, la cuestión no es tan clara como parece.
Las normas que motivan la interpretación a la cual adherimos, reiteramos, son el
art. 586 del Código de Comercio y el art. 20 del dec.-ley 5965/1963.
Dice la primera norma: "Cuando se dan en prenda papeles endosables, debe
expresarse que se dan como valor en garantía. Sin embargo, aunque el endoso sea
hecho en forma de transmitir la propiedad, puede el endosante probar que sólo se
ha transmitido el crédito en prenda o garantía".
A su turno, expresa la segunda disposición legal: "Si el endoso llevara la cláusula
'valor en garantía', 'valor en prenda', o cualquier otro que implique una caución, el
portador puede ejercitar todos los derechos que derivan de la letra de cambio, pero
el endoso que él hiciese vale sólo como un endoso a título de mandato. Los
obligados no pueden invocar contra el portador las excepciones fundadas en sus
relaciones personales con el que hizo el endoso en garantía, a menos que el tenedor
al recibir la letra haya procedido con conocimiento de causa, en perjuicio del deudor
demandado".
Del juego de ambas normas, fundamentalmente de la primera, surgiría el asidero
legal para los llamados endosos fiduciarios(24) de los papeles de comercio
endosables o a la orden, como un tipo distinto al endoso en prenda. Ello es así
porque, aun cuando el endosante haya endosado el título en forma de transmitir la
propiedad (endoso puro y simple), la norma lo autoriza a probar que tuvo una
finalidad de garantía.
Nos preguntamos: ¿Qué alcance tiene la posibilidad que el art. 586 del Código de
Comercio asigna al fiduciante de demostrar que el endoso liso y llano —transmisivo
de la propiedad— ha tenido una finalidad de garantía?
En nuestra opinión, consiste en que, como del endoso puro y simple no se infiere
que la transmisión en propiedad del cartular haya sido en fiducia (con fines de
garantía), la parte que sostenga que la cesión fue "en garantía" de una obligación
(principal) tendrá que probarlo y, para ello, deberá analizarse el contexto negocial
en el cual se llevó a cabo el acto jurídico cambiario.
Por lo demás, la calidad fiduciaria de la transmisión sólo es invocable entre partes
(fiduciante-endosante y fiduciario-endosatario), mas no respecto de los terceros
adquirentes del documento, que no tienen cómo saber que la transferencia dominial
no fue plena sino en garantía (fiduciaria); piénsese que, al ser el endoso puro y
simple, en uno y otro caso es formalmente el mismo, por lo que no hay publicidad
que autorice a inferir que es en garantía.
De este modo, la posibilidad que el art. 586 del Código de Comercio asigna al
fiduciante de demostrar que el endoso liso y llano —transmisivo de la propiedad—
ha tenido una finalidad de garantía, se limita a las relaciones entre fiduciante y
521
fiduciario, sin que pueda afectar los derechos de terceros de buena fe que hayan
adquirido el título.
Sin embargo, creemos que, probada la finalidad de garantía, no debe entenderse,
automáticamente, que subsiste entre las partes un derecho real de prenda, pues la
ley no prevé necesariamente esta consecuencia (conf. art. 586 del Código de
Comercio). Por el contrario, entendemos que hay que interpretar la voluntad
negocial de las partes, quienes quizás no pretendieron constituir una prenda para
garantizar la obligación sino un negocio fiduciario, ya que bien podría sostenerse
que, si hubiesen querido constituir una prenda, hubieran endosado el documento
"en prenda" o "en garantía", y no lo hicieron.
Por ello, reiteramos, debe merituarse el contexto negocial en el cual se llevó a
cabo el acto jurídico cambiario (endoso), pues la autonomía negocial en la cesión
en garantía tiene un papel decisivo para determinar si estamos en presencia de un
negocio fiduciario, de una prenda de créditos u otro negocio jurídico (25).
Lo expuesto no es cuestión menor. En efecto, si se afirma que la cesión en
garantía, en definitiva, siempre importa una prenda de créditos, aun el endosatario
fiduciario —por imperio del art. 586 del Código de Comercio— ostentaría el carácter
de acreedor privilegiado; en cambio, para nosotros, si lo que quisieron las partes fue
constituir un negocio fiduciario, el endosatario fiduciario tendría la calidad de
acreedor meramente quirografario, toda vez que el privilegio sólo le corresponde al
endosatario en prenda, cuestión que adquiere especial relevancia en materia
concursal.
IV. Conclusión
La regulación del contrato de cesión en garantía que contempla el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación constituye un aspecto positivo para el derecho
argentino.
Queda en claro, entonces, que dicho negocio jurídico tiene recepción legal y es
válido. A su vez, se consagra un marco regulatorio de la figura que brinda certeza a
los operadores económicos.
Sin perjuicio de ello, y sin desmerecer la nueva normativa, desde nuestro humilde
punto de vista, creemos que no debió aplicársele sin más al contrato de cesión en
garantía las reglas de la prenda de crédito, debiendo respetarse, por el contrario, la
"voluntad" de las partes del negocio, que fueron quienes lo celebraron y
determinaron su contenido.
Quizás esta solución hubiese estado más a tono con el principio de libertad de
contratación consagrado en el art. 958 del nuevo Código Civil.

CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

LA CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL EN EL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL. POR SANDRA A. FRUSTAGLI Y
MARÍA PAULA ARIAS

522
 LA LEY, 2014-F, 959

I. Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, que habrá de entrar
en vigencia el 1 de enero de 2016, ha venido a concretar una profunda
modernización del Derecho privado, muchas veces intentadas en las últimas
décadas. En materia de Derecho patrimonial, las soluciones consagradas reconocen
—en general— sus antecedentes en criterios doctrinarios y jurisprudenciales
ampliamente consolidados.
Esta situación se verifica con relación al instituto de la cesión de posición
contractual, cuya caracterización y efectos habían sido ya delimitados por la
doctrina. La línea de regulación que, en la materia, ha seguido el nuevo Código da
ingreso a muchas de las propuestas y recomendaciones formuladas por doctrina
nacional (1), sin embargo, merece destacarse que el régimen del nuevo Código
contiene diferencias marcadas con la regulación que se proponía en el Proyecto de
Reformas al Código Civil de 1998.
Si bien la viabilidad de la figura había sido sustentada en el principio de la
autonomía de la voluntad, la amplitud con la cual el Código de Vélez regula el objeto
de la cesión de derechos (2), y la admisión y regulación parcial de la figura en algunos
contratos típicos, como sucede por ejemplo en la locación de cosas (cesión de la
locación), es evidente que la incorporación expresa del contrato de cesión de
posición contractual viene a dar respuesta a la necesidad de incrementar la
seguridad jurídica en el campo de los negocios.
II. Metodología
Es sabido que la trasmisión de la calidad de parte contractual constituye una
problemática vinculada a los efectos del contrato en tanto posibilita la circulación de
la calidad de parte, y consecuentemente, la incorporación de un tercero al negocio;
ese efecto puede alcanzarse por vía convencional o legal(3). Desde esta perspectiva
amplia, es indudable que el tema ingresa en la teoría general del contrato. Pese a
ello, dado el modo habitualmente convencional en que opera esa trasmisión en la
práctica negocial, el Código Civil y Comercial Unificado ha optado
metodológicamente por regular el instituto desde su configuración contractual, como
una de las tantas especies de contratos que tipifica. Así, dedica a la regulación del
tema los artículos 1636 a 1640, dentro del Libro TERCERO, Título IV, Capítulo 27.
Esa metodología no ha impedido que también se contemplen supuestos donde la
cesión contractual opera ministerio legis (vg. Art. 1189 CCyC (4)); en estos casos,
más allá de las previsiones legales específicas, corresponderá entender que las
reglas previstas para el contrato de cesión de posición contractual se aplicarán
supletoriamente, en tanto sean pertinentes; aunque no será exigible aquí la
conformidad del cedido.
No cabe duda que la admisión expresa del contrato de cesión de posición
contractual favorecerá la circulación del contrato, concebida como unidad de los
derechos y obligaciones implicados, lo cual guarda armonía plena con la concepción
dinámica del patrimonio, al tiempo que revitaliza y potencia el valor económico del
contrato y de la situación jurídica que de él deriva. Sustituir a otros, o ser sustituido,
es una nota saliente de numerosos contratos modernos, particularmente aquellos
destinados a proyectar sus efectos en el tiempo, como sucede por ejemplo en la
locación de cosas, o en el contrato de suministro, o en el de concesión, etc.(5).
III. Concepto y caracterización de la cesión de posición
contractual en el nuevo Código Civil y Comercial

523
 Ya hemos señalado que la cesión de contrato es un instrumento cuya función
económica reside en posibilitar la circulación del mismo en su integridad; es decir, a
través de habilitar el ingreso de un extraño en la categoría de parte contractual, en
lugar de uno de los contratantes originarios(6).
Se ha sostenido en doctrina que, la trasmisión del contrato implica la sustitución
del contratante por un tercero, que se ubica en la misma situación jurídica del
transmitente, pero esa transferencia no supone la suma de la transmisión de créditos
y de deudas, sino la transferencia integral de la situación jurídica generada en el
contrato(7).
Si se atiende a la fuente en la cual se origina la trasmisión de la calidad de parte,
como se mencionó anteriormente, ella puede tener lugar por vía convencional o
legal. El tratamiento del instituto en el Código Civil y Comercial se centra sólo en la
cesión de fuente contractual. Así, el art. 1636 del CCyC comienza a delimitar los
alcances de la figura al expresar que, "En los contratos con prestaciones pendientes
cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las
demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada
a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido".
En lo referente a la estructura del negocio, resulta conveniente poner de relieve
que la transmisión del contrato cedido constituye un negocio plurilateral en el plano
de la realidad social, pues muestra tres centros de intereses autónomos: a) Cedente,
que es la parte saliente la relación contractual objeto de cesión; b) Cesionario, es
aquel que ingresa en reemplazo del contratante saliente; y, c) Cedido, es la parte
que permanece invariable en el contrato base —objeto de cesión—. Este negocio
jurídico requiere necesariamente la intervención del cedido para producir sus efectos
traslativos propios (8).
Sin perjuicio de ello, el contrato de cesión de posición contractual se configura
como un negocio jurídico bilateral, en cuya celebración intervienen el cedente y el
cesionario. La aceptación o conformidad del cedido únicamente tiene relevancia,
como se dijo, en el plano de la eficacia para que el negocio produzca sus efectos
propios.
En lo referente a los restantes caracteres, el contrato podrá configurarse como
oneroso o gratuito, dependiendo de ello será unilateral o bilateral.
IV. Ámbito de aplicación de la figura
Antes de su regulación expresa, ya coincidía la doctrina en afirmar que la cesión
de la posición contractual en su integridad, es decir como plexo de derechos y
obligaciones, procede en principio sólo respecto de contratos bilaterales o
sinalagmáticos; de lo contrario, el negocio trasmisivo tendría naturaleza de cesión
de crédito o de asunción de deuda (9).
El artículo 1636 del Código Civil y Comercial delimita el ámbito de aplicación de
la figura circunscribiéndolo a los contratos con prestaciones pendientes de
ejecución. La exigencia relativa a que no medie cumplimiento total de las
obligaciones emergentes del negocio se explica porque si una parte hubiere
ejecutado íntegramente las obligaciones a su cargo, dejaría de ser deudora en la
relación contractual de que se trata, al tiempo que su cocontratante dejaría de ser
acreedor; situación en la cual solo sería posible transferir créditos o deudas. En
cambio, si el cumplimiento se ha producido de manera parcial, puede operar sin
inconvenientes el instituto sobre aquella parte de las obligaciones no ejecutadas,
respecto de la cual se continúa siendo deudor y acreedor (10).

524
 En razón de lo expresado, la cesión de posición contractual no resulta factible en
los contratos de ejecución instantánea e inmediata, y es plenamente viable en los
contratos de ejecución diferida y en los de ejecución continuada, categorías ambas
que muestran prestaciones pendientes de cumplimiento.
Aunque nada diga el nuevo Código Civil y Comercial, no caben dudas respecto
de que la cesión de posición contractual exige también que el contrato no revista
carácter intuitu personae, al menos con relación a la parte cuya posición contractual
pretende trasmitirse.
V. Elementos tipificantes del contrato
V.1. Transmisión de la posición contractual
Entre los elementos esenciales tipificantes de la figura contractual analizada, se
ubica en primer término la transmisión integral de los derechos y obligaciones que
conforman la situación de parte contractual del cedente. Es por ello que la
terminología empleada por el Código Civil y Comercial gana en precisión técnica.
A diferencia de la cesión de créditos y de la asunción de deudas, que importan
separadamente la transferencia del lado activo o del pasivo de la obligación, en la
cesión de posición contractual se opera la trasmisión global o conjunta de toda la
relación obligacional, alcanzando a la vez tanto a los derechos como a las
obligaciones, y además con todas sus implicaciones propias(11). Por eso se ha
sostenido con razón que no hay una serie o conjunto de cesiones de créditos y
deudas emergentes de un contrato, individualmente consideradas, sino una
operación única, con una finalidad igualmente única(12).
En definitiva, la cesión atribuye al cesionario la posición contractual como unidad,
comprensiva tanto del plexo de créditos y obligaciones, como así también de todos
aquellos poderes y/o facultades que son inherentes a la titularidad de la relación.
Por lo general, tales poderes, considerados individualmente, no son susceptibles de
atribuciones en cuanto ellos son instrumentales respecto del interés contractual
entendido en su globalidad (vgr.: la excepción de incumplimiento)(13).
V.2. Conformidad o aceptación del cedido
El segundo elemento tipificante del contrato lo constituye la conformidad o
aceptación del cedido, es decir, del sujeto que permanece inmutado y encarna el
otro polo de la relación contractual objeto de trasmisión. Al respecto, el artículo 1636
del Código Civil y Comercial hace referencia a que "las demás partes lo consientan",
expresión que contempla la posibilidad de que existan contratos celebrados con
intervención de más de dos partes.
En orden a la temporalidad de esa conformidad, la citada disposición admite que
pueda prestarse"antes, simultáneamente o después de la cesión".
La conformidad previa o anticipada del cedido podrá darse al momento de
celebrarse el contrato base que luego será el objeto de la cesión de posición
contractual. Incluso puede prestarse la conformidad anticipada de todas las partes
intervinientes del contrato originario para una eventual y futura transmisión. En tal
caso, una vez perfeccionada la cesión se requiere la notificación al cedido que había
prestado su conformidad anticipada para que aquélla comience a producir sus
efectos propios(14). En cuanto a la forma de la notificación, el nuevo Código prescribe
que ésta se realice mediante instrumento público o privado de fecha cierta (art.
1620).
Si la conformidad del cedido se presta simultáneamente a la cesión, es decir, que
concurren las voluntades del cedente, cesionario y cedido en el momento de su

525
perfeccionamiento, la cesión producirá plenos efectos respecto de todos los sujetos
interesados desde su celebración.
Por último, el nuevo Código contempla también que la conformidad o aprobación
del cedido pueda producirse con posterioridad al contrato de cesión de posición
contractual. En ese supuesto, recién a partir de ese momento resultará plenamente
eficaz la cesión. Si dicha conformidad no fuese prestada, el contrato de cesión
tendrá efectos entre cedente y cesionario pero no será oponible al cedido ni a los
demás terceros, ante quienes seguirá obligado, como parte del contrato, el cedente.
Las soluciones adoptadas en esta materia por el Código Civil y Comercial
muestran un cambio pronunciado respecto de las opiniones sostenidas
tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia nacional, puesto que se
postulaba que el asentimiento de la parte cedida no era imprescindible para la plena
eficacia de la cesión, sino para la liberación del cedente (15).
VI. Efectos del contrato de cesión de posición contractual
VI.1. Efectos entre cedente y cesionario
Establece el artículo 1637, primer párrafo del CCyC, que "Desde la cesión o, en
su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus
derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario". De acuerdo con
ello, el contrato de cesión, o la notificación en su caso, opera la transmisión de la
calidad de contratante en el contrato cedido, pasando del cedente al cesionario (16).
Esto significa que produce una modificación subjetiva de la relación contractual
básica, que implica que.:
1) el transmitente (cedente) pierde los créditos, los derechos potestativos y las
expectativas correspondientes a la posición contractual cedida;
2) el cedente se libera de las obligaciones, de los deberes y de los estados de
sujeción correspondientes a la referida posición contractual;
3) el cesionario adquiere los créditos y asume las obligaciones que se le
transfieren, amén de los derechos potestativos y expectativas correspondientes a la
calidad de parte del contrato básico(17).
Otros efectos dependerán del carácter oneroso o gratuito que las partes hayan
acordado al contrato de cesión de posición contractual. Pactándose como oneroso,
será procedente la resolución por incumplimiento contractual (art. 1087), la excesiva
onerosidad sobreviniente (art. 1091) y pesará sobre el cedente la obligación de
saneamiento (art. 1033/1043) que comprende la garantía por evicción (art. 1628).
En concordancia con las normas generales sobre evicción, el artículo
1639(18) establece reglas particulares para este contrato, que obligan al cedente a
garantizar al cesionario la existencia y validez del contrato. La garantía de existencia
supone que el cedente sea el verdadero titular de la posición contractual trasmitida.
En cambio, la validez concierne a la adecuada constitución del título y a la ausencia
de vicios que puedan dar lugar a la nulidad del mismo.
El cedente se compromete para con el cesionario a la atribución de la posición
contractual cedida. Así, y por fuerza del compromiso traslaticio, el cedente podrá ser
tenido por incumplidor cuando el cesionario no adquiere la posición contractual o
adquiere una posición que no corresponde, en todo o en parte, a la prometida (19).
Sin embargo, esa garantía prevista en el artículo 1639 del CCyC puede
disminuirse, aumentarse o excluirse por acuerdo de partes. El pacto de exclusión de
la garantía carecerá de eficacia si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho
imputable al cedente. La ampliación de la garantía puede tener lugar si se pacta que

526
el cedente asegure al cesionario el cumplimiento de las obligaciones del/los
contratante/s cedido/s. En tal caso, el cedente responde como fiador gozando en
principio de los beneficios de excusión y división —si fueren varios— y debiendo
cumplir subsidiariamente la obligación contractual.
Por último, cabe poner de resalto que el artículo 1640 del CCyC dispone que las
garantías constituidas en seguridad del crédito, por terceras personas, no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquéllas. La solución legal es la adecuada ya
que, al prestarse una garantía, no resulta indiferente la persona obligada en forma
principal. Muy por el contrario, las condiciones de solvencia, buen crédito y aún
morales de la persona del deudor son especialmente tenidas en mira al momento
de afianzar. Por ello, es coherente y justo que los terceros garantes deban autorizar
expresamente que las garantías constituidas aseguren el cumplimiento de la
prestación del cesionario.
VI.2. Efectos entre cedido y cedente
Como se ha dicho, desde que el cedido presta su consentimiento para la
transmisión de la posición contractual por parte de su cocontratante originario, el
cedente le traspasa al cesionario el conjunto de derechos y obligaciones inherentes
a la calidad de parte en el negocio jurídico básico. En consecuencia, el efecto natural
—en ausencia de pacto— es que el cedente quede fuera del vínculo contractual
originario y liberado de toda responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones
que emergían de aquel. La transmisión de la parte contractual propia de este
contrato produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro.
Sin embargo, es factible que al tiempo de aprobar la transmisión o con
posterioridad, el contratante cedido haya pactado con el cedente el mantenimiento
de sus acciones contra éste para el caso de incumplimiento del cesionario (conf. art.
1637, 2ª parte(20)). En ese supuesto, teniendo en cuenta que el cedente se obliga a
satisfacer una deuda ajena en forma subsidiaria y, según lo dispuesto expresamente
por el artículo 1639, segundo párrafo, del CCyC., resultan aplicables las normas
relativas al contrato de fianza.
Debe tenerse presente que el art. 1637, segundo apartado, impone al cedido la
carga de notificar al cedente el incumplimiento del cesionario dentro de los treinta
días de producido. Se trata de un plazo de caducidad cuyo transcurso provoca la
pérdida del derecho del cedido frente al cedente, quedando éste liberado de
responsabilidad.
La solución legal resulta razonable toda vez que, el hecho de que el cedente
pueda conocer rápidamente el incumplimiento del cesionario le permitirá cumplir y
evitar el agravamiento de los daños moratorios, como así también trabar las medidas
cautelares necesarias para asegurar los bienes del cesionario y poder subrogarse
idóneamente en los derechos del cedido a fin de lograr el reembolso, con más los
intereses y/o la indemnización de los daños que el incumplimiento del cesionario le
haya irrogado (art. 1592). Asimismo, dicha exigencia de notificación constituye una
derivación del deber de buena fe que despliega sus efectos también en la etapa de
ejecución de los contratos.
Por otro lado, otra consecuencia significativa es que la liberación del cedente
constituye un efecto natural de la cesión (conforme se deduce, a contrario sensu,
del art. 1637 del CCyC), que puede ser excluido por cláusula expresa. Esta solución
consagra un criterio contrario al sostenido tradicionalmente por nuestra doctrina (21) y
la jurisprudencia(22). Era opinión de los autores que el cedente quedase liberado
cuando el cedido hubiera consentido expresamente la liberación de aquél, no siendo
suficiente la conformidad con la cesión para inferir la liberación del cedente. Cabe

527
destacar que, la regulación consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial exigirá
prestar especial atención a la validez de las cláusulas que contemplen la
conformidad anticipada del cedido en los contratos por adhesión a condiciones
generales, en especial cuando el negocio fuere prerredactado por el cedente, pues
ante tal situación la solución legal desprotege a la parte débil del contrato al impedir
que pueda accionar contra su cocontratante originario(23), configurándose a nuestro
juicio una cláusula abusiva. La cuestión ya había preocupado a la doctrina, y el
Segundo Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), había recomendado
en su conclusión VIII que "En los contratos con cláusulas predispuestas, las
disposiciones vejatorias referidas a la cesión del contrato deben considerarse
inválidas, en especial las condiciones negociales generales que autorizan al
estipulante para ceder el contrato con liberación, sin consentimiento del adherente;
a no ser que se determine previamente el nombre del cesionario y se faculte al
adherente, en su caso, para resolver el contrato".
VI.3. Efectos entre cedido y cesionario
El contratante cedido y el cesionario quedan situados recíprocamente, como
partes del contrato transferido, titulares de la totalidad de los derechos y obligaciones
derivados del mismo. En consecuencia, el cedido puede oponer al cesionario todas
las excepciones nacidas del contrato y, recíprocamente, el mismo derecho compete
al cesionario frente al cedido (art. 1638 1ª pte.).
Asimismo, tanto el cedido como el cesionario podrán ejercer entre sí todos los
derechos de crédito y aquellos inherentes a la posición contractual que ostentan. En
tal sentido, podrán accionar por cumplimiento o por resolución del contrato con más
los daños y perjuicios correspondientes por el incumplimiento contractual de su
cocontratante.
En definitiva, las acciones que corresponden al cesionario contra el contratante
cedido son todas aquellas que tienen su causa en el contrato cedido, pero no las
que surgen del contrato de cesión de posición contractual, ya que éstas debe
oponerlas al cedente. Ello es así, porque no puede haber entrecruzamiento entre el
negocio traslativo y el objeto de la transmisión(24).
Una limitación importante se impone en materia de garantías constituidas por
terceros; sobre el particular el artículo 1640 del Código Civil y Comercial, establece
que "Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
autorización expresa de aquéllas". Esto significa que se opera la extinción de las
garantías constituidas en seguridad de las obligaciones que pesan en cabeza del
cedente en el contrato base, salvo consentimiento del garante. La solución legal
resulta razonable, ya que la persona del obligado principal, sus condiciones de
solvencia y buen crédito han sido especialmente apreciadas por el garante al tiempo
de obligarse. La norma busca claramente proteger al garante, en cuanto exige su
conformidad expresa en orden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones que,
por efecto de la cesión, pasan al cesionario.
Por último, resta señalar que el cedido no podrá oponer al cesionario otras
defensas fundadas en relaciones personales con el cedente ajenas al contrato
transferido, salvo que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión (art. 1638,
in fine, CCyC). De acuerdo con ello, el cedido no podría, por ejemplo, oponer al
cesionario la compensación de créditos que tenga contra el cedente, ya que el
contrato circula como un bien autónomo sin que se vea obstaculizado por vicisitudes
extrañas a la relación(25).
VII. Conclusión

528
 En líneas generales la regulación del contrato de cesión de posición contractual
en el nuevo Código Civil y Comercial merece una valoración positiva pues constituye
un significativo avance, no sólo porque se regula la figura concediéndole tipicidad
legal, sino que se lo hace con pocas normas, precisas y suficientes. Cabe destacar
también que no se efectúan reiteraciones y cuando resulta necesario hacer
remisiones a otras normas del mismo cuerpo legal, se las realiza en forma
coherente. Ello es lo que ocurre con la remisión a las normas de la garantía por
evicción en la cesión de derechos o a aquellas que regulan el contrato de fianza.
Asimismo, se han receptado criterios consolidados del Derecho comparado como
por ejemplo la imposición de un plazo para dar aviso al cedente del incumplimiento
del cesionario en el supuesto que el cedido haya pactado mantener las acciones
contra éste en forma subsidiaria(26), o cuando se pactare que las garantías
constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin autorización expresa
de aquéllas(27).
En definitiva, la tipicidad dada por el legislador a este contrato permite suplir —en
caso de silencio— la previsión de las partes en cuanto a sus efectos naturales, como
así también, procura señalar cuál es la finalidad económica social que el legislador
tuvo en mira al regular el negocio jurídico sirviendo de guía interpretativa para los
contratantes y el eventual juzgador.

TRANSACCIÓN

LA TRANSACCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL . POR MARÍA FABIANA COMPIANI

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación. Contratos en particular, 2015 (abril)

I. Introducción
En el lenguaje común el término transacción se utiliza como sinónimo de cualquier
contrato o negociación(1). El vocablo deriva del latín transagere, que significa
acuerdo compositivo de intereses(2). Los orígenes de la institución se remontan al
Derecho Romano.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la transacción dentro del
régimen de los contratos en particular(3), abandonando el criterio de Vélez Sarsfield
que la ubicaba como uno de los modos extintivos de las obligaciones (4). Sin
embargo, tal nuevo emplazamiento no impedirá la crítica de importante doctrina que
consideró que su ubicación debió ser al final de la sección de los actos jurídicos, por
cuanto el convenio transaccional puede versar sobre cualquier derecho subjetivo de
carácter privado, como derechos reales, hereditarios y de familia (5).
A la diferencia sustancial apuntada con el Código velezano, se añade que
mientras la regulación de la transacción resultaba extremadamente minuciosa y
reiterativa(6), con una extensión inusitada que abarca treinta y seis artículos(7), el
nuevo Código regula la Institución en apenas ocho disposiciones.

529
 Si bien, se dirá que subsisten algunos interrogantes respecto de los cuales nada
se ha regulado, lo cierto es que se aprecia una notable economía y precisión del
contenido a partir de la remisión a las normas generales sobre el acto jurídico y los
contratos.
II. Concepto. Importancia
El Código Civil y Comercial de la Nación define a la transacción en términos
similares al Código de Vélez Sarsfield (8), salvo por la incorporación de la finalidad
de las partes de evitar un litigio o ponerle fin. (9)
En este aspecto la nueva definición se asemeja a la que brinda el Código
Napoleón (10), el "Codice Civile" italiano de 1942 (11)y el Código Civil español(12). El
cambio la aleja del concepto tradicional velezano semejante al BGB alemán (13).
Sin duda, en el aspecto que ahora resalta la definición del Instituto, radica su
importancia. Como señalara Lafaille, mediante la transacción las partes al dirimir
amigablemente cuestiones que dividen a los particulares, previene gastos y
enemistades, favoreciendo los sentimientos de concordia y de comprensión mutua.
En esa forma es un factor ponderable de, orden social y merece el interés del
legislador(14).
III. Naturaleza jurídica
También la definición examinada pone fin a la disputa existente en la doctrina
sobre la naturaleza jurídica de la transacción (15). Según una opinión no es
propiamente un contrato y sí, en cambio, un "acto jurídico bilateral"(16).
Para la corriente mayoritaria, la transacción es un contrato. En la concepción más
libre y amplia del contrato, se lo entiende como un acuerdo donde las partes hacen
nacer obligaciones, modifica relaciones ya existentes, traslada derechos de esas
mismas vinculaciones jurídicas, o bien las concluyen, terminan o extinguen (17).
En este sentido, también el Proyecto de Reforma del Código Civil de la Comisión
del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 suprimía su caracterización como acto jurídico
bilateral (art. 824)(18). Por su parte, el Proyecto de 1998 lo calificaba como
contrato(19). Asimismo, constituye la solución de la mayoría de los Códigos del
Derecho Comparado(20).
IV. Elementos
Dos son los elementos de la transacción. Por una parte, requiere "concesiones
de una y otra parte", pues si las hubiese sólo de una de las partes, nos hallaríamos
en presencia de una renuncia, en lugar de una transacción, o de un allanamiento, si
sólo medió admisión de los derechos del accionante(21).
Un supuesto que genera dudas lo constituye el refinanciamiento de una deuda, el
que importa el reconocimiento del derecho del actor, aunque éste a su vez otorgue
facilidades para su pago. En el caso, el otorgamiento de "plazos" para el pago,
implica de por sí una "concesión" de parte del acreedor, cuyo crédito era hasta ese
momento exigible y deja de serlo desde entonces, por todo el período del término
acordado. Para Llambías, en estos casos, "no habría transacción sino
reconocimiento de deuda, que no se altera por las ventajas extrínsecas al acto que
obtuviera el reconociente"(22).
No es necesario que los sacrificios de cada parte sean de un valor igual o
equivalente, puesto que la sola finalidad de evitar una larga controversia o pleito,
puede ser más que suficiente justificativo para que se resignen derechos que no
guarden proporción con las ventajas que a la vez se obtengan, ya que por algo reza
una máxima popular que "más vale un mal arreglo que un buen pleito"(23).

530
 El segundo elemento es que debe producirse controversia judicial o privada
respecto del derecho; o cuando menos, ser éste de carácter dudoso.
En cuanto al carácter objetivo o subjetivo de la incertidumbre, en la doctrina
francesa clásica se ha seguido la primera corriente, sosteniendo que es posible
apreciar la res dubia en la transacción de manera y con sentido objetivo. Es
necesario que entre las partes exista una duda seria, racional, tomando en cuenta
un tipo ideal para determinar si ese sujeto puede verdaderamente abrigar la
incertidumbre que daría validez a la transacción.
En cambio, la mayoría de los autores, como la jurisprudencia de los tribunales,
han adherido a la tesis de la duda subjetiva. Esta tesitura tiene en cuenta el criterio
personal de las partes que toman intervención en la transacción, aunque para peritos
o especialistas la cuestión no ofrezca ninguna dificultad interpretativa. El juez no
debe apreciar conforme a su criterio personal, o al de expertos o juristas que el
derecho no ofrece flanco de dubitación, sino si fueron las partes que concluyeron la
transacción las que así lo entendieron(24).
En otro sentido, algunos autores sostienen que es solamente la "res litigiosa" la
única causa eficaz del contrato de transacción y, por lo tanto, resulta perfectamente
válido un acuerdo de ese orden cuando se está en presencia de una litis temeraria.
Para dar plena validez a la transacción —según esta corriente— basta con la
existencia de un conflicto en ciernes o en plena actividad, desinteresando si las
partes tienen dudas subjetivas sobre la certidumbre de los derechos que están en
el "discussio"(25).
V. Caracteres
La transacción es convencional, de forma tal que su validez depende sólo del
acuerdo de voluntades de las partes(26).
Es indivisible(27); en la aplicación de este precepto, como en todas las hipótesis
en que debe interpretarse un acto jurídico, corresponde proceder con cautela, y
tener en cuenta la relativa importancia de la estipulación; de suerte que por un simple
detalle no cuadra dejar sin efecto un acuerdo de esta naturaleza(28).
Es declarativa(29), a pesar que el nuevo Código nada diga sobre la cuestión, en
principio, no hay transmisión de derecho entre las partes, sino que se reconoce
desde antes en cabeza de la parte que lo tiene luego de la transacción (30).
d) Es de interpretación restrictiva. Este es el único de los caracteres de la
Institución que destaca el nuevo Código (art. 1642). No presumiéndose las
renuncias, los desistimientos o la pérdida de los derechos, que forman la substancia
de una transacción, debe estarse a los términos literales empleados por las
partes(31).
VI. Comparaciones con figuras afines
No es una "confirmación"; ni tampoco una "ratificación". Si bien la confirmación
implica al igual que la transacción un renunciamiento, dado que al confirmar el acto
se renuncia a oponer la nulidad de que adolecía, la transacción puede celebrarse
sobre cualquier derecho renunciable, mientras que sólo se pueden confirmar los
actos viciados(32).
En cuanto a la ratificación, si bien como en la transacción se despeja una
incertidumbre previa, la primera implica un acto unilateral por el cual una persona
aprueba lo que otra ha realizado en su nombre, mientras que la transacción requiere
bilateralidad, que ambas partes realicen concesiones recíprocas para poner fin a la
incertidumbre de sus derechos(33).

531
 Tampoco es una "renuncia", ni un "desistimiento" o un "reconocimiento".
La renuncia es la figura que más afinidades presenta con la transacción: implican
una relación de género y especie. En ambas existe una abdicación de derechos,
pero la transacción es siempre onerosa mientras la renuncia puede ser gratuita. Se
distinguen también por la finalidad: la búsqueda de despejar una situación de
incertidumbre es ajena a la renuncia. Por otra parte, el carácter declarativo de la
transacción la aleja de la renuncia que tiene efectos puramente extintivos (34).
Con respecto al desistimiento, éste consiste en un abandono de cierto derecho y
se aplica especialmente a la instancia judicial, pudiendo ser unilateral y gratuito, lo
que lo aleja de la transacción.
A su turno, si bien la transacción implica un reconocimiento de los derechos que
constituyen su objeto, no se confunde con el reconocimiento obligacional que
constituye un acto unilateral.
Se la distingue del "compromiso o juramento decisorio". En el "compromiso", por
más que intervienen todas las voluntades en juego, no se pone fin a la controversia,
y solamente se instituyen jueces privados en lugar de los oficiales(35).
Si bien la transacción guarda similitud con la sentencia, porque pone fin al
proceso, se diferencia de ella en cuanto a que no es decidida por el magistrado(36) y
puede recaer sobre derechos extrapatrimoniales, mientras que la transacción
emana de la voluntad de las partes y tiene contenido patrimonial(37).
VII. Objeto
El objeto de las transacciones se encuentra expresamente regulado en el nuevo
Código(38). Abarca mucho mayor espacio que el propio de los actos extintivos en
general e incluye todas las relaciones de derecho privado, en las cuales no estuviere
comprometido el interés público (art. 12 del nuevo Código Civil y Comercial) (39).
No se puede transigir sobre derechos irrenunciables, como por ejemplo, sobre
alimentos futuros (art. 359 del nuevo Código), pero nada impide hacerlo sobre las
mensualidades ya vencidas o devengadas.
El nuevo Código aclara que tratándose la regulación de las relaciones de familia
de orden público no es posible transigir sobre ellas (acciones relativas al estado de
familia, validez o nulidad del matrimonio, salvo en su favor). En cambio, no hay
obstáculo si se trate de derechos patrimoniales, en cuyo caso la transacción en el
ámbito de las relaciones de familia resulta eficaz.
En consecuencia, deben tratarse de derechos que estén en el comercio y también
ha de considerarse su licitud.
Tampoco puede transigirse sobre la indemnización de accidentes de trabajo (art.
11, inc. 1º, ley 24.557), ni sobre las indemnizaciones de preaviso y despido, sino
fuera con intervención judicial o administrativa que declare que mediante la
transacción se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de
las partes (art. 247, ley 20.744, modif. por ley 25.345).
Obviamente, tampoco puede transarse sobre las acciones penales derivadas de
delitos, salvo los de acción privada, pero si sobre la acción civil por indemnización
de los daños y perjuicios derivada del delito(40).
VIII. Forma y prueba
La transacción en el Código de Vélez no está, en principio, sujeta a solemnidades
especiales, rigiendo las corrientes en orden a los contratos, entre ellas, la que exige
la forma escrita para los contratos superiores a $ 10.000 (art. 1193) y con la finalidad

532
de facilitar su prueba. Las excepciones estaban dadas en los casos de los derechos
litigiosos y de la que tiene por objeto un bien inmueble. Si el derecho fuere litigioso,
la transacción es formal y solemne(41), ya que exige su presentación en juicio.
Tratándose de transacciones sobre bienes inmuebles deben hacerse por escritura
pública (art. 1185 Código Civil de Vélez).
El nuevo Código parece innovar sobre la cuestión. Sin embargo, no es así. Sienta
como regla la forma escrita(42), pero tal forma es impuesta al efecto probatorio (arg.
art. 285 del Código Civil y Comercial)(43) para contratos superiores a $ 10.000, por lo
que el régimen se mantiene salvo en lo que respecta a la inexistencia del límite
económico expresado en el Código velezano(44).
La segunda parte de la norma reitera que si la transacción recae sobre derechos
litigiosos requiere una forma solemne, su presentación firmada por ante el juez de
la causa. Con anterioridad a su presentación judicial, las partes pueden arrepentirse
y desistir del acuerdo.
Sin embargo, no se requiere la homologación judicial, la que no constituye
condición de su eficacia, pero si para su ejecución por la vía de la ejecución de
sentencia(45).
Con respecto a los bienes inmuebles, el nuevo Código exige el título y modo
suficientes para transmitir el derecho real por actos entre vivos (art. 1892),
resultando inoponibles a terceros cuando carezcan de la publicidad exigida por la
ley (art. 1893).
IX. Nulidad de la obligación transada
La transacción que verse sobre una obligación o acto viciado que acarree su
nulidad absoluta, hace también inválida a aquélla (46). La nulidad es absoluta cuando
el acto contraviene el orden público, la moral o las buenas costumbres (47).
En cambio, si la nulidad que afecta al acto antecedente es relativa y el
perjudicado, en conocimiento del vicio, acuerda sobre el mismo, se produce la
confirmación del acto nulo a través de la transacción.
Se discute en doctrina si la transacción es susceptible de anulación por el vicio
de lesión subjetiva. En la postura afirmativa, se sostiene que puede solicitarse la
nulidad de la transacción con fundamento en el vicio de lesión si se verifican sus
requisitos(48). En cambio, otro sector considera la inaplicabilidad con fundamento en
que no se exige equivalencia entre las concesiones que mutuamente se realizan las
partes(49). La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció rechazando la
aplicación del vicio de lesión subjetiva a la transacción (50).
Si bien el nuevo Código nada dice sobre la cuestión parece indudable su
aplicación merced a la remisión a la teoría general del acto jurídico efectuada en el
art. 1647 y su aplicación en el caso concreto dependerá de que se encuentren
reunidos sus requisitos de procedencia.
X. Sujetos. Capacidad para transigir
El nuevo Código regula la cuestión de la capacidad para transigir con mejor orden
y mayor precisión. En una sola norma y en solo tres incisos establece quienes no
pueden transigir (51), en cambio, el Código de Vélez se ocupaba de la misma cuestión
en tres normas (art. 839 a 841), a las que todavía cabía sumar el art. 833 en cuanto
remitía a las normas sobre capacidad para contratar.
El art. 1646 se refiere en primer lugar a las personas que no pueden enajenar el
derecho respectivo, esto es, aquellos que por su incapacidad de hecho y de derecho
no pueden disponer de ellos (arts. 22 a 50 del nuevo Código).

533
 A ello agrega en el inciso b) a los padres con relación a sus hijos menores, tutores
respecto a sus pupilos y los curadores con sus curados, los que presentan
incapacidad de derecho para transigir sobre las cuentas de su gestión
representativa. En el nuevo Código se regula esa vinculación respecto a los padres
y sus hijos (arts. 677/698), tutores y pupilos (arts. 130 a 134) y curadores y curados
(arts. 138/140).
El inc. c) dispone que el albacea, como representante de los herederos en las
relaciones con los terceros en ejercicio de las facultades otorgadas por el
testamento, no puede realizar transacciones sobre su actuación representativa,
salvo autorización judicial. A diferencia del Código velezano no se prevé previa
audiencia de los interesados(52).
XI. La nulidad de la transacción
El Código Civil y Comercial de la Nación regula la nulidad de la transacción en
una sola norma (53), mientras el Código velezano le dedicaba tres disposiciones a la
misma cuestión (arts. 857, 859 y 860).
En primer lugar, la nueva disposición declara la aplicabilidad del régimen general
del Código sobre ineficacia de los actos jurídicos.
A continuación, puntualiza tres supuestos especiales: cuando una de las partes
invoca títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces; cuando una de las partes
ignora que tenía mejor derecho y cuando la parte desconoce que recayó sentencia
firme sobre aquel derecho que pretende transar.
En el primer supuesto, la nulidad deriva de la inexistencia de contenido de la
transacción concluida sobre el derecho inexistente, como por ejemplo, el caso de la
transacción sobre la responsabilidad civil de un hecho que no sucedió o un ilícito
que no fue cometido. Se trata de un supuesto particular de error en el objeto negocial
que acarrea la nulidad del acto.
En cuanto a la ignorancia de poseer un mejor derecho, nuevamente el error de
hecho sobre la existencia de documentos u otros elementos suficientes sobre la
plenitud del derecho controvertido deja vacía la transacción y justifica su nulidad
relativa, invocable por el interesado, sobre quien también pesa la carga de la prueba.
El último inciso se refiere al derecho litigioso, cuando la parte ignora que sobre el
mismo ha recaído sentencia y la misma ha pasado en autoridad de cosa juzgada,
por lo que no es susceptible de recurso alguno. Al alterarse la sustancia del acto, se
configura el error excusable que justifica la ineficacia del acto.
Claro que debe acreditarse la ignorancia de la parte, porque no hay obstáculo
para que la transacción se celebre si ambas partes conocen el contenido de la
sentencia y se ponen de acuerdo sobre los derechos que regla (54).
XII. Errores aritméticos
El nuevo art. 1648 reproduce la solución del art. 861 del Código de Vélez, aunque
con distinta redacción(55).
La norma encara una situación menos grave que la que acarrean los actos
viciados. No se produce en la etapa de formación del contrato sino en la
correspondiente a sus efectos. Las deficiencias de índole aritmética, ya no podrían
envolver errores esenciales, susceptibles de afectar el acuerdo de voluntades.
Corresponde par lo tanto, mantener firme el acto celebrado, sin perjuicio de salvar
el derecho de los damnificados por esa equivocación, ya que de otro modo sufriría
la buena fe que debe presidir a todas las relaciones jurídicas.

534
 No interesa quien haya incurrido en el yerro o si el mismo es imputable a un
tercero a quien se le hubiera encargado hacer las cuentas de la transacción, como
tampoco si se trata de derechos litigiosos o dudosos, en todos los casos
corresponde solicitar la rectificación pero no permite reclamar la ineficacia del acto.
XIII. Efectos de la transacción
La doctrina ha señalado que los efectos de la transacción son: a) efecto
obligatorio; b) efecto extintivo; c) efecto declarativo.
La transacción obliga a las partes con fuerza de ley (art. 959 del CCCN) (56)y su
cumplimiento es vinculante, por lo que puede ser demandado judicialmente. A la
vez, posee un efecto extintivo que abarca a las obligaciones accesorias como la
fianza. El efecto extintivo de la transacción reconoce caracteres especiales en las
obligaciones de sujeto plural: en la solidaridad pasiva, la transacción hecha con uno
de los deudores solidarios aprovecha a los otros pero no puede serles opuesta (art.
835, inc. d) del nuevo Código) y, en materia de solidaridad activa, la transacción no
es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta
(art. 846, inc. d del CCCN).
Con respecto a las obligaciones concurrentes, la disposición varía dado que se
trata aquí de una pluralidad de obligaciones, en ausencia de vínculos coligados entre
la pluralidad pasiva, por lo que la transacción sólo extingue la obligación de los otros
co-obligados concurrentes, en tanto satisfaga el interés del acreedor, o, en su caso,
sólo lo hace parcialmente, en la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. c CCCN).
Con relación al efecto declarativo, la exceptio non adimplet icontractus y el pacto
comisorio, no se aplican a la transacción a pesar de tratarse de un contrato, ya que
estos institutos sólo tienen vigencia respecto a los negocios atributivos o
constitutivos, mientras que la transacción sólo tiene efecto declarativo (57).
El carácter declarativo funda pues la inaplicabilidad del pacto comisorio o
resolución contractual por incumplimiento(58). En este sentido, se destaca que
hubiera sido conveniente que el nuevo Código se pronunciara sobre la cuestión,
aunque más no fuera para aceptarla sólo en el caso que las partes lo hubieran así
pactado, en consonancia con el antecedente del Código italiano(59).
A todo ello se agrega que si la transacción fuera judicialmente homologada, la
resolución contractual deviene absolutamente inconciliable con la autoridad de cosa
juzgada que emana del pronunciamiento. La irrevocabilidad y la intangibilidad del
decisorio que homologa el acuerdo son incompatibles con la idea de resolución por
incumplimiento, ya que aquél ha marcado el final de la controversia de manera
irreversible, sin posibilidad de revivirla para el futuro. No hay ya factibilidad de
disolución retroactiva, sin una completa tergiversación del sistema (60).
El derecho transado volvería a ser dudoso o litigioso; y sería incomprensible que
un derecho sea dudoso, luego admitido como cierto y posteriormente vuelva a su
estado de incerteza(61).
La causa contractual no es como en los contratos sinalagmáticos el intercambio
de prestaciones, sino la obtención de la certeza y la eliminación de las controversias
(arg. art. 1641 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Tampoco cuadra la garantía en caso de evicción, porque ni se transmiten bienes
ni se dividen.
Sin embargo, la doctrina destaca que cuando se trata de una transacción
compleja que recae sobre bienes diversos a los que han motivado la controversia
originaria, se atribuyen derechos de una parte a la otra, en materia que era ajena al

535
objeto de la discusión primigenia, constituyendo un nuevo derecho y resultando
aplicable el instituto de la evicción, aun sin que pueda hacerse revivir a la obligación
extinguida por transacción(62).
Ahora bien, hubiera sido deseable el pronunciamiento expreso sobre el efecto
declarativo de la transacción, tal como lo hacían el Proyecto del Poder Ejecutivo
Nacional de 1993 y el Proyecto de 1998 (63). Su ausencia derivará en divergencias
interpretativas, que hubiera sido deseable evitar.
XIV. La transacción y el proceso judicial
La transacción posee importantes proyecciones procesales. Desde este punto de
vista, resulta un modo anormal de terminación del proceso(64).
Sólo una vez homologada la transacción tiene cualidad de cosa juzgada y función
ejecutoria respecto de las prestaciones reconocidas (arts. 309 (65) y 500, inc. 1°
CPCCN).La transacción homologada permitirá oponer excepción previa (art. 347,
inc. 7° CPCCN).La transacción no homologada sólo permite oponerla como defensa
de fondo.
En ignorancia del convenio, el juez puede dictar sentencia, declarar la caducidad
de instancia, etc.
Precisamos también más arriba que la conciliación típica del proceso difiere de la
transacción en que constituye un típico acto procesal celebrado ante el Tribunal o
en el ámbito administrativo (SECLO, por ejemplo).Se diferencia también por la
posición activa del Tribunal al proponer a los justiciables la formula conciliatoria.
Otro de los aspectos procesales de relevancia con relación a la transacción es su
influencia a la hora de decidir la base regulatoria en juicio. En efecto, la Corte
Suprema de la Nación ha confirmado la interpretación que sentó la Cámara Nacional
Civil en el plenario "Murguía"(66), dejando sin efecto un honorario pericial por resultar
abusivo respecto del punto del acuerdo conciliatorio (67), aunque la decisión no fue
unánime(68).
También el monto transaccional será la referencia a la hora de fijar la tasa de
justicia, conforme la doctrina plenaria alcanzada por la Cámara Civil capitalina (69).
Por último, en el proceso de daños promovido por el damnificado, cuando se cita
en garantía al asegurador del responsable, la ley especial establece que "el
asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin
anuencia del asegurador" (art. 116, párr. 2° Ley 17.418).
Es una carga legal típica del seguro contra la responsabilidad civil, cuya
inobservancia por el asegurado origina la caducidad automática de la obligación de
cobertura en cabeza del asegurador.
Sin embargo, la caducidad no resulta oponible al damnificado (art. 118, 3º párr.
Ley de Seguros), por tratarse de una defensa nacida después del siniestro.
La carga presupone que el asegurador ha asumido la dirección del proceso
judicial contra el asegurado promovido por el damnificado. En cambio, si el
asegurador declinó la dirección del proceso, el asegurado queda en libertad de
acción(70).
XV. Colofón
La transacción aparece regulada en el nuevo Código con considerable mejora de
su contenido el que ha sido reducido considerablemente, con remisión a las normas
generales de los contratos y de los actos jurídicos. Ello determina una considerable
economía y precisión de lo normado.

536
 Sin perjuicio de ello, la ausencia de pronunciamiento del nuevo Código tanto sobre
el efecto declarativo de la transacción como sobre la inaplicabilidad de la resolución
contractual por incumplimiento, conspiran contra la certeza en su interpretación y
aplicación. Hubiera sido deseable, para evitar que pudiera retornar la incerteza
sobre los derechos transados, una regulación concluyente sobre esos aspectos.

EL EFECTO RELATIVO DE LAS TRANSACCIONES. POR

BENJAMÍN MOISÁ

DJ, 2015/10/14, 11

I. El caso
En lo que nos interesa a los fines de este comentario, en el caso, el actor celebra
un acuerdo transaccional con su propia compañía aseguradora (Berkley) y reclama
la diferencia por el mayor daño sufrido; por su parte y como consecuencia de ello,
el demandado y su citada en garantía (Caja de Seguros) argumentan que la
transacción celebrada frustra la pretensión indemnizatoria del actor.
La Sra. Juez preopinante, Dra. Beatriz Alicia Verón —a cuyo voto adhiere la Dra.
Mattera, encontrándose de licencia la Dra. Wilde—, expresa como fundamento
dirimente de la cuestión que: "Si bien es cierto que el art. 850 del CC determina que
la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen
renunciado y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada, también lo es que
sus efectos no se amplían hacia terceros que no han tomado parte en ella".
II. La metáfora de la "autoridad de la cosa juzgada"
Aubry y Raul(1), comentando el art. 2052 del Código de Napoleón (2), fuente del art.
850 del Código de Vélez Sarsfield, explican que las transacciones tienen, entre las
partes y sus sucesores, la autoridad de la cosa juzgada en última instancia, en el
sentido que ellas engendran entre esas personas una excepción análoga a la de la
cosa juzgada: Exceptio litis per transactionem finitae. Esta excepción no existe, al
igual que la de cosa juzgada, si no se presenta la consabida triple identidad entre
sujetos, objeto y causa (3). De este modo los referidos autores franceses, para
explicar el efecto extintivo de la transacción, recurren a la idea de cosa juzgada, la
cual reconoce su antecedente remoto en el derecho romano (4).
Sin embargo, no debe pensarse por eso que la transacción tenga una autoridad
idéntica a la de la sentencia definitiva, pues, si bien se asemejan en que ambas
ponen fin al pleito e impiden la renovación de las acciones por las partes o sus
sucesores, hay entre ellas diferencias esenciales que el mismo Vélez se encarga de
destacar en la nota al art. 850 del Código Civil de 1869: "Sin embargo, debe decirse
que las transacciones difieren de las sentencias en que ellas en sus cláusulas
forman un todo indivisible y no pueden ser anuladas en parte, mientras que las
sentencias que hubiesen decidido muchos puntos litigiosos, son susceptibles de ser
reformadas en algunos de estos puntos, y confirmadas o llevadas a efecto en cuanto
a los otros. Se ha observado también con razón, que no había una perfecta analogía
entre la autoridad de las transacciones y la autoridad de las sentencias. Las
transacciones tienen muchas veces más fuerza que las sentencias y en otras
menos, pues que ellas no pueden ser atacadas por los mismos medios que las
sentencias; y por otra parte, están sujetas a causas de nulidad por las cuales las

537
sentencias pasadas en cosa juzgada no pueden ser atacadas. Véase sobre estas
consideraciones, Zachariae, § 768. Aubry y Rau § 421. Troplong, números 129 y
sigs."(5).
Por lo demás, en rigor, se trata de una asimilación que sólo corresponde efectuar
cuando se trata de una transacción judicial y siempre que haya recibido la
correspondiente homologación por parte del magistrado interviniente (6).
Lamentablemente, nada de ello se ha comprendido en el improvisado Código Civil
y Comercial de la Nación, que en apresurada y forzada vigencia nos rige desde el
1º de agosto de 2015. Así, en su art. 1642 se dispone: "Caracteres y efectos. La
transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial. Es de interpretación restrictiva".
III. El efecto relativo de las transacciones
En otra ocasión (7), ya habíamos dicho que el art. 851 no era sino la reproducción
innecesaria de la regla que establecían de un modo general los arts. 1195 y 1199
del Código de Vélez, según la cual los efectos de los contratos se producen entre
las partes, no pudiendo perjudicar ni beneficiar a los terceros (res inter alios acta
aliis neque nocere neque prodesse potest) (8). Hoy esa regla general se encuentra
consagrada por el art. 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Tanto la parte final del art. 851, cuando decía "aun cuando las obligaciones sean
indivisibles", como lo que establecía el art. 853, nos impone efectuar ciertas
precisiones con respecto a las transacciones sobre obligaciones indivisibles y
obligaciones solidarias, a las que cabe agregar las que recaen sobre obligaciones
concurrentes. Antes de ello nos parece conveniente recordar que, mientras el
fenómeno de la indivisibilidad es una imposición de la naturaleza no fraccionable del
objeto de la obligación, la solidaridad es una virtualidad resultante de la causa fuente
de la obligación, sea ésta voluntaria o legal (9).
a) Obligaciones indivisibles
La circunstancia apuntada hacía que la aclaración final del art. 851 sea
innecesaria, al igual que el resto de la norma, pues, como bien se ha observado,
entre los interesados —deudores o acreedores— en una obligación indivisible —no
solidaria— no hay más vínculo que el de lo externo y accidental de lo no fraccionable
de la prestación, por lo cual son sujetos obligacionales independientes entre sí (10).
b) Obligaciones solidarias
Distinta es la situación de la transacción sobre obligaciones solidarias, pues, en
tal caso existe una vinculación asociativa entre los sujetos —deudores o
acreedores— resultante de la causa fuente, lo cual hace que la solución no sea tan
sencilla. Al respecto, el art. 853 disponía: "La transacción hecha con uno de los
deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta: y
recíprocamente, la transacción concluida con uno de los acreedores solidarios
puede ser invocada por los otros, mas no serles opuesta sino por su parte [la del
acreedor que ha transigido] en el crédito"(11).
La interpretación adecuada del art. 853 nos parece la siguiente: en principio, la
transacción consentida por uno de los acreedores solidarios no rige para los demás.
No obstante, la regla reconoce dos excepciones: 1º) los otros acreedores no
comprometidos por la transacción pueden optar por ella, rigiendo entonces también
la transacción con respecto a ellos, tanto en sus ventajas como desventajas; 2º) el
deudor puede oponer la transacción a los acreedores ajenos a ella, aunque sólo por
la parte del acreedor que transigió(12).

538
 Si bien la solución adoptada no condecía con lo que disponía el art. 707; en contra
de lo sostenido mayoritariamente por la doctrina, compartimos la opinión de
Llambías en el sentido que fue un acierto de Vélez haberse inclinado por la solución
clásica del derecho francés (13).
En efecto: "En la obligación solidaria, no todo lo obrado por el coacreedor o
codeudor ha de imputarse a los demás acreedores o deudores. Cuadra esa
'propagación' de efectos de uno a otro sujeto, cuando refiriéndose al único objeto
debido, corresponden al dinamismo normal de la obligación: es lo que ocurre con
motivo del pago u otros equivalentes del pago, como la dación en pago, la novación
y la compensación. En esos casos, la razón justificante de la propagación de efectos
reside en que a mérito del interés comunitario que late en la obligación solidaria —
si no existiera tal interés carecería de sentido la institución convencional o legal de
la solidaridad— es dable concebir a cada sujeto como representante de ese interés
en su actuación relativa al funcionamiento normal de la obligación. En lo que excede
esa órbita de actuación, ya no hay razón suficiente para propagar los efectos de los
actos cumplidos, de uno a otro sujeto.
La transacción es un acto que excede aquella órbita de actuación, puesto que
implica una renuncia de las pretensiones de quien transige (arg. 'haciéndose
concesiones recíprocas', art. 832). Se pueden sacrificar los derechos propios, no los
ajenos: eso basta para que la transacción hecha por un acreedor solidario no se
impute automáticamente a los demás, que están al margen de los sacrificios hechos
por aquél. Sólo si ratificaran la transacción, se extendería la regulación de ésta a
todos los interesados que la ratificasen"(14).
c) Obligaciones concurrentes (in solidum)
Con toda claridad, Eduardo Busso explica que puede suceder que varias
personas adeuden al acreedor la misma prestación sin ocupar, ni por contrato ni por
ley, la posición de deudores solidarios. Así, por ejemplo, el ladrón y el comodatario
negligente, responden paralelamente del mismo daño, pero sin ser deudores
solidarios (15).
De manera que las obligaciones solidarias y las mal llamadas obligaciones in
solidum, a las que preferimos denominar concurrentes, son cosas bien distintas.
Estas últimas no son una forma de aquéllas, sino un tipo paralelo. "En ambos casos
—el de la solidaridad y el de la concurrencia— el deudor se libera mediante la
prestación hecha por su codeudor. La diferencia reside en que las obligaciones
solidarias descansan en el mismo fundamento jurídico, mientras que las deudas
concurrentes se apoyan sobre fundamentos jurídicos distintos"(16).
No debe confundirse esta distinción entre solidaridad y concurrencia de deudas
—o obligaciones in solidum— con la diferenciación entre solidaridad perfecta e
imperfecta hecha en el derecho francés por necesidades de orden práctico: el
Código de Napoleón había omitido establecer la solidaridad de los coautores de un
hecho ilícito. En consecuencia, para suplir este vacío, los comentaristas —
principalmente, Aubry y Rau, y Mourlon—, atados por aquel texto según el cual la
solidaridad sólo existe cuando por ley o por convención se la instituye, usaron la
figura de la solidaridad imperfecta que daban por apoyada en textos romanos (17).
Demolombe, acertadamente, enfrenta esta construcción y dice: "Ahora bien,
nosotros no dudamos en declarar que ella nos parece, en todos los puntos, inexacta,
en el fondo y en la forma.
Nuestra tesis es pues que no hay dos especies de solidaridad: una, que sería
perfecta; otra, que sería imperfecta.

539
 No hay más que una sola, aquélla que la ley misma reconoce, y fuera de ella no
existe ninguna otra.
¡La solidaridad es siempre perfecta, o no lo es en absoluto!"(18).
Pero, por otra parte, no duda en distinguir entre las obligaciones solidarias y las
obligaciones in solidum, y ante la confusión de la doctrina y de la jurisprudencia
francesas, particularmente con relación al uso promiscuo de las expresiones
solidaire e in solidum, Demolombe exclama: "¡Que se aplique pues, si se quiere, la
palabra solidaria a la simple obligación in solidum; pero a condición que sea bien
entendido que esta es una calificación impropia, y que no existe entonces ninguna
solidaridad!
Ahora bien, no es esto lo que se ha hecho. Y, por el contario, es justamente esta
solidaridad, en su acepción técnica, la que los partidarios de la tesis que
combatimos, aplican a la simple obligación in solidum"(19).
Demolombe concluye diciendo: "Hay que, en efecto, cuidarse de confundir la
obligación solidaria así entendida, con la simple obligación in solidum".
Hay diferencias capitales que las separan: "La solidaridad es una derogación del
derecho común; es una cierta cualidad, que se agrega, accidentalmente y
excepcionalmente, a una obligación por lo demás perfecta en sus elementos
constitutivos; y como es, en efecto, una cualidad accidental y excepcional, se
comprende la necesidad que ella sea agregada especialmente, sea por la voluntad
de las partes, sea por la ley.
¡Toda otra es una simple obligación in solidum!
¿Por qué es ella in solidum?
Y bueno, parece que tal es, en sí misma, su naturaleza propia y constitutiva, es
su manera de ser. Ella es como es, y no de otro modo. No hay en ella ninguna
derogación del derecho común, ninguna cualidad accidental y excepcional. Ella
procede, toda entera, tal cual es, sea de la convención, sea de un hecho
determinado cualquiera.
Por eso no es necesario que una estipulación especial de las partes o un texto de
la ley intervenga para que cada una de ellas, que se encuentran obligadas, lo estén
por el todo, puesto que es en eso en lo que la obligación in solidum misma
consiste"(20).
"La obligación in solidum tiene lugar independientemente de toda disposición de
la ley; ella tiene lugar por la fuerza misma de las cosas, por la necesidad de
situaciones, cuando, en efecto, de esas situaciones surge una obligación tal que,
por su propia constitución, varios se encuentran obligados cada uno por el todo.
La voluntad de las partes o la disposición de la ley serían sin duda indispensables
para hacerla solidaria.
Y es por eso que ella no es solidaria, y permanece simplemente in solidum, toda
vez que ni la voluntad de las partes ni la ley le hayan agregado esta cualidad
accidental de la solidaridad"(21).
En la doctrina argentina, desde la Cátedra de Obligaciones de la Universidad
Nacional de Córdoba, Pedro León enseñaba que las obligaciones in solidum, a las
que prefería llamar concurrentes o convergentes, eran obligaciones diferentes,
nacidas de distintas causas, pero que tenían por objeto la misma prestación, y que
a pesar de que los sujetos deudores estaban unidos al acreedor por vínculos
distintos, concurrían a satisfacer el mismo interés jurídico. Por tal razón bastaba con
que uno de los sujetos cumpliese la prestación debida, para que se extinguiesen

540
todas las obligaciones; pero, a su vez, la diversidad de causas fuentes, y de vínculo,
hacían que no se produjese —como en las solidarias— la propagación de los efectos
accidentales (22).
Resumiendo, a semejanza de las obligaciones solidarias, en las obligaciones in
solidum, o convergentes, encontramos una pluralidad de sujetos deudores de una
misma prestación, y la posibilidad del acreedor de reclamar íntegramente la
prestación a cualquiera de ellos; pero allí finaliza la similitud, pues no se produce
ninguno de los restantes efectos de las obligaciones solidarias (23).
En el mismo sentido, Jorge Joaquín Llambías enseña que las obligaciones
concurrentes, mal llamadas obligaciones in solidum, consisten en obligaciones que
tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de
deudor. Diferenciándolas de las obligaciones solidarias explica: la obligación
solidaria es una sola, aunque por su índole asociativa está constituida por varios
vínculos que ligan independientemente a cada deudor con cada acreedor; las
obligaciones concurrentes son varias —dos o más— conjugadas entre sí por tener
el mismo objeto y existir a favor del mismo acreedor (24).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 850 en tal sentido
dispone: "Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben
el mismo objeto en razón de causas diferentes"; y en el inc. c) de su art. 851 agrega:
"la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con
uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del
acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho".
IV. Conclusión
Consecuentemente, con las precisiones señaladas, es correcta la conclusión de
la Sra. Juez preopinante, y en definitiva del fallo que comentamos, cuando expresa:
"dicho negocio económico jurídico [la transacción] fue celebrado por el actor con
Berkley, su propia compañía aseguradora, no con la Caja de Seguros, aseguradora
del demandado, por lo que no obsta a que respecto a esta última el accionante
pueda pretender el pago de la diferencia, si es que existe, para alcanzar la
reparación integral de sus daños.
No puede caber duda sobre esta interpretación en tanto que el siniestro de autos
generó —dio nacimiento— a distintas obligaciones (art. 499 CC): Berkley afrontó el
pago de lo acordado con su cliente (el actor), y Caja de Seguros ahora enfrenta la
pretensión indemnizatoria que se entabla en su contra como aseguradora del
demandado.
A mayor abundamiento diré que, aunque ambas aseguradoras conformaran un
frente común y promediara una solidaridad pasiva (art. 851 CC y ccds.), tampoco
promediaría el pretendido efecto expansivo de la transacción celebrada".

CONTRATO DE ARBITRAJE

541
 EL CONTRATO ENTRE LAS PARTES Y LOS ÁRBITROS EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR ROQUE J.
CAIVANO Y VERÓNICA SANDLER OBREGÓN

RCCyC, 2015 (noviembre), 143

I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, introduce como
novedad a nivel federal la regulación del "contrato de arbitraje" (arts. 1649 a 1665).
Esta figura, que no es otra que el acuerdo entre las partes para someter ciertas
disputas existentes o futuras a decisión de jueces árbitros, ya tenía base legal.
Desde sus orígenes, al legislar sobre el "juicio arbitral", los Códigos Procesales han
reglado los requisitos, la forma y las modalidades de ese acuerdo.
El primer Código de Procedimientos en materia civil y comercial que rigió en el
ámbito de la Justicia Nacional (1)disponía que toda contestación entre partes, antes
o después de deducida en juicio, podía someterse a la decisión de jueces árbitros
(art. 767), estableciendo en los artículos siguientes aquellas materias que no podían
comprometerse en árbitros (art. 768) (2)y la capacidad exigida para comprometer en
árbitros, limitada a quienes tuviesen "aptitud legal para obligarse" (art. 769). Las
sucesivas modificaciones que sufrió este Código no alteraron las normas sobre
arbitraje, hasta la reforma integral del año 1967 (ley 17.454). Las disposiciones
relativas a arbitraje introducidas por esta ley, que se mantienen en el Código con
escasas variaciones hasta hoy, conservaron las tradicionales modalidades de
acuerdo arbitral: la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral(3).
El CPCCN, luego de admitir que "la sujeción a juicio arbitral puede ser convenida
en el contrato o en un acto posterior" (art. 736, in fine), dedica varios artículos a
regular la figura del compromiso arbitral: establece los requisitos de forma (art. 739),
las cláusulas que necesariamente debe contener (art. 740) y otras facultativas (art.
741). También prevé una acción judicial a través de la cual puede obtenerse la
celebración forzada del compromiso arbitral en caso de discrepancia entre las partes
o de resistencia de una de ellas a celebrarlo (art. 742).
El CCiv.yCom., en cambio, al reglar el contrato de arbitraje, elimina la necesidad
de celebrar el compromiso arbitral e incluye ambas modalidades bajo la misma
definición: "Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión
de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual
o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el
orden público" (art. 1649).
Sin perjuicio de que su objetivo principal es regular el contrato de arbitraje,
celebrado entre las partes de la relación jurídica principal cuyas controversias se
someten a arbitraje, el nuevo código ha tipificado otro: el que se celebra entre las
partes y los árbitros. Nuestro comentario se centrará en este último.
II. El "contrato de árbitro"
El art. 1662 dispone que "el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con
cada una de las partes". Ello implica dar carácter típico a la relación contractual que
se verifica, entre cada una de las partes y cada uno de los árbitros, cuando éstos
aceptan el cargo. Se trata, como es obvio, de un contrato distinto del acuerdo
arbitral, pero derivado de él, que ha sido denominado en la doctrina francesa como
"contrato de árbitro"(4).
1. La relación contractual entre árbitros y partes
542
 En doctrina comparada es prácticamente unánime la opinión de que se trata de
una relación contractual(5).
Fouchard, Gaillard y Goldman explican cómo se forma el consentimiento, a través
de las distintas manifestaciones de voluntad. Por un lado, las partes designan a los
árbitros: cualquiera que sea el método utilizado para hacerlo, no hay duda de la
intención de las partes de facultar a los particulares a resolver sus disputas, y es
irrelevante que en algunos casos un tercero o una entidad sea quien los elija o los
confirme, porque lo hacen en nombre de aquéllas, que acordaron de antemano que
los árbitros serían elegidos de ese modo. Por otro, como nadie está obligado a
asumir el rol de árbitro en una controversia determinada, al aceptar, los árbitros
expresan su consentimiento para actuar en tal carácter(6).
Várady, Barceló y Von Mehren también opinan que si bien los árbitros son jueces,
lo son solamente en virtud de un contrato, mediante el cual ellos se comprometen
frente a las partes a llevar a cabo una labor determinada, usualmente a cambio de
una remuneración. Por lo tanto, su estatus es contractual por su origen, conclusión
que no es seriamente discutida en la actualidad, no obstante algunas dudas que
subsisten acerca de sus consecuencias(7).
Del mismo modo, la doctrina española ha señalado que "tradicionalmente
denominado receptum arbitrium o contrato de dación y recepción de árbitros en
nuestro derecho, el llamado contrato arbitral o contrato de arbitraje tiene por objeto
fijar aspectos tan fundamentales como el plazo en que los árbitros deben dictar
sentencia, la remuneración como integrante de la relación, aunque no se dé en todos
los casos, y la responsabilidad en el desempeño de su misión" (8). También se ha
dicho que "cuando las partes se someten voluntariamente a estar y pasar por lo que
determine un tercero, se comprometen respecto de éste y obligan al árbitro
contractualmente. El arbitraje es, en consecuencia, un contrato de las partes con el
árbitro para la solución de los conflictos que separan a quienes buscan la paz
contractual"(9).
Entre nosotros, Rivera apunta que existe coincidencia doctrinaria y jurisprudencial
en que los árbitros y las partes están ligados por vínculos de fuente contractual: cada
árbitro está relacionado con las dos partes por un contrato. (10) Y, al examinar la
responsabilidad de los árbitros, Gregorini Clusellas señala que, respecto de las
partes, ella sería de naturaleza contractual, en virtud de estar vinculados con éstas
por un contrato(11).
La especial naturaleza de la función que cumplen los árbitros, esencialmente
consistente en juzgar a las partes, no quita su origen convencional. Hemos dicho
que los árbitros ejercen jurisdicción, entendida como la declaración de certeza
respecto de la existencia o alcance de los derechos en disputa, con efectos
vinculantes y obligatorios para las partes(12). Aunque nace de un contrato (el acuerdo
arbitral o contrato de arbitraje), la autoridad de los árbitros está reconocida por el
ordenamiento legal como una verdadera jurisdicción, ya que no sólo admite que se
sustraiga de la jurisdicción de los órganos judiciales el conocimiento de ciertas
controversias, sino que otorga a las decisiones de los árbitros el efecto de la cosa
juzgada(13), y lo equipara a una sentencia judicial a los fines de perseguir su
cumplimiento forzado(14). Así lo han calificado también nuestros tribunales en
reiteradas oportunidades (15), poniendo en claro que "la justificación del poder de
dirimir un conflicto debe encontrarse en una doble convención: entre las partes, por
un lado, y entre el árbitro y las partes, por otro, aun cuando la voluntad de los
interesados no sea plenamente soberana, pues es el Estado el que reconoce el valor
y garantiza la eficacia de esta convención"(16).

543
 En otras palabras, aunque "jueces"(17), los árbitros lo son porque las partes han
acordado, a través de un contrato, resolver sus disputas privadamente mediante
jueces no-estatales, y porque son ellas mismas quienes determinan el modo en que
esos jueces serán elegidos para el caso concreto. Ello no significa, sin embargo,
que la naturaleza jurisdiccional de la función arbitral sólo derive de un contrato y no
de la ley (18): en nuestra opinión, las atribuciones de los árbitros no serían
jurisdiccionales si la ley no les diera ese carácter y no asimilara, como hace, sus
decisiones a las sentencias judiciales. En otras palabras, la condición de juez que
reviste un árbitro y el conjunto de atribuciones que se derivan de esa condición son
el resultado del reconocimiento (y la tutela) legal al ejercicio de una jurisdicción
privada; lo contractual es la investidura que se hace de esas atribuciones a personas
determinadas, para casos determinados.
Aun siendo claro que la relación entre árbitros y partes es de naturaleza
contractual, existen algunas dudas acerca de su proceso de formación, y de su
calificación(19).
2. La relación entre el contrato de árbitro y el acuerdo arbitral
Respecto de la estructura consensual del contrato que se verifica entre las partes
y los árbitros, se ha argumentado que se trata de la "incorporación" de éstos como
parte del acuerdo arbitral (del cual no fueron originariamente parte) a consecuencia
de su aceptación: el acuerdo arbitral sería, en esta tesis, un contrato bilateral entre
las partes, que se convierte luego en "trilateral" cuando los árbitros aceptan el
cargo(20).
Otros, en cambio, consideran que se trata de un nuevo acuerdo entre las partes
y los árbitros, distinto (aunque derivado) del acuerdo arbitral celebrado entre
aquéllas, cuyo consentimiento se forma —como todo contrato— por oferta y
aceptación: las partes confieren a los árbitros una misión de justicia, invistiéndolos
de una misión jurisdiccional, que éstos aceptan expresa o tácitamente (21).
Nos inclinamos por esta última interpretación, que parece respetar mejor la
esencia de la figura en análisis. No debe olvidarse que cualquiera que sea la forma
en que los árbitros son nombrados para actuar en un caso concreto, esa designación
es siempre consecuencia de la voluntad de las partes. En ocasiones, el acuerdo
arbitral establece de manera precisa el modo en que se designan los árbitros. Y aun
cuando no lo hicieran expresamente, el acuerdo arbitral se integra con las normas
del reglamento al cual se sometieron en un arbitraje institucional(22), o con las
disposiciones legales supletorias(23).
El contrato entre las partes y los árbitros, aunque es distinto, se encuentra
relacionado con el convenio arbitral o contrato de arbitraje (24). Es claro que no puede
existir aquél sin éste: la designación de los árbitros presupone un acuerdo entre las
partes de someter ciertas disputas a arbitraje, para conocer de las cuales se nombra
a determinadas personas. Ello, empero, no significa que exista una subordinación
total de uno al otro, dado que el principio kompetenz-kompetenz, ahora
expresamente recogido en el art. 1654 del CCiv.yCom., faculta a los árbitros a
decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia (25). En virtud de este principio, son los
mismos árbitros quienes deben resolver si el acuerdo arbitral existe y es válido y
podrían, eventualmente concluir que no lo es, sin que por ello su decisión carezca
de validez.

544
 Desde otro ángulo, un acuerdo arbitral válido puede dar lugar a distintos procesos
arbitrales, eventualmente con árbitros diferentes, que harán nacer otros tantos
contratos con ellos(26).
3. Tipificación
Respecto de su calificación, es claro que este contrato no puede asimilarse a un
mandato.
Esta teoría, que nació para explicar la función de los árbitros ante la negativa a
reconocerle el ejercicio de facultades jurisdiccionales(27), y que puede tener asidero
en algún ordenamiento jurídico particular(28), no lo tiene en el nuestro. Por un lado,
porque el mandatario está sujeto a órdenes e instrucciones del mandante (art. 1324,
inc. a]), CCiv.yCom.), mientras que el árbitro tiene sobre las partes una autoridad
jurisdiccional. Por otro, porque el mandatario puede sustituir en otra persona la
ejecución del mandato (art. 1327, CCiv.yCom.) mientras que la misión del árbitro
es intuitu personae. Además, porque el mandato es naturalmente revocable (art.
1329, CCiv.yCom.) mientras que una parte no puede revocar la designación de un
árbitro. Y, finalmente, porque la decisión que toman los árbitros, el laudo, no tiene la
naturaleza ni los efectos de un contrato que ambas partes celebran a través de
mandatarios comunes, sino naturaleza y efectos jurisdiccionales de verdadera
sentencia, susceptible de hacer cosa juzgada sobre las cuestiones decididas en
él(29).
Aunque con características propias, este contrato encuentra más puntos de
contacto con una prestación de servicios, definida en el art. 1251 del CCiv.yCom.
como aquel contrato en el cual una persona, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio
mediante una retribución. Con todo, no resulta aplicable al contrato que nos ocupa
la norma que faculta al comitente a desistir del contrato por su sola voluntad (art.
1261, CCiv.yCom.), toda vez que la parte no puede revocar unilateralmente la
designación de un árbitro, así lo hubiese nombrado de manera directa.
Sin perjuicio de las posibles semejanzas que este contrato pueda tener con otros,
a partir de su incorporación al Código Civil y Comercial puede considerarse un
contrato "nominado" (art. 970, CCiv.yCom.): la ley no sólo lo menciona de manera
expresa, sino que establece los principales derechos y obligaciones que nacen de
él (arts. 1662 y 1664).
En sintonía con ello, la doctrina comparada se ha inclinado por considerar que
éste es un contrato sui generis. Así, se ha dicho que esta relación contractual no
puede ser reducida a otras categorías de contratos, porque comparte la híbrida
naturaleza del arbitraje, cuya fuente es convencional pero cuyos efectos son
jurisdiccionales; de donde se deriva que su objeto consiste en investir a particulares
de funciones y atribuciones equivalentes a las de un juez (30). También que, aunque
en ocasiones se ha considerado como mandato (calificación que no podría explicar
alguna de sus peculiaridades) o como arrendamiento de servicios, "su naturaleza se
resiste a encuadrarse en los esquemas más clásicos de los contratos que implican
una actuación personal a favor de otra persona, apuntando ya desde el Derecho
Romano a una calificación especial y sui generis"(31).
4. Caracteres
Este contrato es bilateral, en tanto engendra para ambas partes derechos y
obligaciones(32). Aunque en el art. 1662 del CCiv.yCom. sólo se mencionan las
obligaciones de los árbitros, más adelante el Código reconoce el principal de los
derechos de éstos: percibir una remuneración por su labor (art. 1664).

545
 Es, generalmente, un contrato oneroso. Aunque existen casos en que los árbitros
actúan gratuitamente, lo usual es que sean remunerados. Tan así es que el propio
Código prevé el modo de establecer sus honorarios en ausencia de pacto entre las
partes y los árbitros: en tal caso, la regulación se hace por el tribunal judicial
competente, de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de
los abogados (art. 1664).
Es, también, un contrato de tracto sucesivo, dado que las prestaciones se
cumplen a lo largo del proceso arbitral.
5. Principales derechos y obligaciones
El art. 1662 del CCiv.yCom., además de la propia y esencial obligación de los
árbitros, consistente en dictar el laudo motivado y en el plazo establecido, contempla
otras que hacen igualmente a la misión que les fue encomendada.
El inc. a) del art. 1662 establece el deber de los árbitros de "revelar cualquier
circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar
su independencia e imparcialidad". Indirectamente, la norma postula que los
árbitros, no importa quién los designe, deben ser imparciales e independientes de
todas las partes(33). Y, para ello, los obliga a poner en conocimiento de ellas cualquier
circunstancia que pueda hacer dudar de estas condiciones, como una medida
preventiva para asegurarlas: deben descubrir espontáneamente cualquier situación
que, de ser conocida por una parte, podría motivar una afectación o una disminución
de la confianza que supone el cargo. Esta obligación se justifica, entre otras razones,
porque de lo contrario el derecho de las partes a recusarlos podría ser ilusorio, dado
que éstas no siempre conocen —ni tienen por qué conocer— las circunstancias que
podrían afectarlo(34).
Las obligaciones que establecen los incs. b), d) y e) de la norma mencionada
encuentran su justificación en la naturaleza estrictamente personal de la misión
encomendada a los árbitros. La trascendencia de sus funciones, y las cualidades
personales y profesionales que las partes tuvieron en mira al designarlos(35), explica
que se imponga a los árbitros el deber de aceptar el cargo sólo si disponen de tiempo
suficiente para atender diligentemente el arbitraje (inc. d]), que no puedan
abandonar sus funciones salvo casos excepcionalmente justificados (inc. b]) y que
deban participar personalmente de las audiencias (inc. e])(36).
El deber de confidencialidad de los árbitros es consecuencia de dos
circunstancias. Por un lado, de la naturaleza privada del arbitraje, que supone el
deseo de las partes de no ventilar públicamente sus controversias(37). Por otro, de la
relación de confianza que importa la designación de un árbitro y las expectativas
que las partes tienen sobre su discreción y reserva (38). La delicada misión que los
árbitros están llamados a prestar —administrar justicia en un caso determinado—
exige de ellos el máximo ejercicio de prudencia y discreción.
La obligación de los árbitros de deliberar (inc. f]) se aplica cuando el tribunal está
integrado por varios árbitros. Y se explica porque, si las partes escogieron someter
sus disputas a la decisión de un tribunal plural, su intención fue que aquélla sea
adoptada por un "cuerpo" colegiado luego de un proceso de intercambio de ideas
entre los árbitros y no mediante opiniones individuales creadas en soledad por cada
uno de ellos. En esos casos, las partes tienen la legítima expectativa de que el laudo
sea el resultado de un conjunto —y no de una suma— de criterios y razonamientos
en los cuales las apreciaciones y valoraciones individuales se ensamblen en una
decisión realmente colegiada. En tal sentido, se ha considerado que —lo exija o no
expresamente la ley— la deliberación es un componente obligatorio del proceso de
toma de decisiones de un tribunal colegiado: es tanto un derecho de las partes como

546
una obligación de cada árbitro, y una regla implícita del orden público
internacional(39). Porque si el tribunal arbitral no delibera, no puede decirse que la
decisión haya sido tomada con el tribunal actuando como un cuerpo, y con ello se
traiciona la voluntad de las partes(40).
El dictado del laudo constituye la principal misión de los árbitros, aunque no la
única. Como es obvio, incumbe también al tribunal la conducción del procedimiento.
Ambas obligaciones surgen expresamente de la parte final del art. 1662.
El inc. g) los obliga a dictar el laudo motivado y dentro del plazo establecido.
La motivación es consecuencia del implícito deber de cualquier juez de explicar
las razones en que se funda su decisión(41). Con todo, deben tenerse presente dos
cosas. De un lado, esa fundamentación varía, según se trate de árbitros de derecho
o de equidad: los primeros, a semejanza de los jueces estatales, deben resolver
conforme a derecho; los segundos están relevados de hacerlo, en tanto la elección
de esta modalidad de arbitraje supone el deseo de las partes de privilegiar el sentido
común, la equidad o el "leal saber y entender" de los árbitros por encima de las
soluciones estrictamente legales(42). Del otro, en arbitrajes de equidad sería posible,
mediando un pacto expreso, que las partes releven también a los árbitros de
expresar en el laudo los fundamentos de su decisión (43).
Más allá de los posibles cuestionamientos al modo en que el plazo para laudar se
cuenta(44), la existencia de un límite temporal al ejercicio de la jurisdicción de los
árbitros deriva del carácter ad hoc y transitorio de su misión(45) y de la preocupación
de asegurar a las partes la temporánea solución de las controversias sometidas a
los árbitros, cuestión que se vincula con el acceso a la justicia consagrado en
muchos textos constitucionales y tratados internacionales (46). El ordenamiento
argentino se ocupa del tema en varias disposiciones: (i) incluye el plazo para laudar
como una de las estipulaciones facultativas del acuerdo arbitral (art. 741, inc. 2º),
CPCCN; art. 1658, inc. c), CCiv.yCom.); (ii) establece reglas supletorias: conforme
el CPCCN, si nada se pactó en arbitrajes de derecho, cualquiera de las partes puede
solicitar judicialmente la fijación de ese plazo (art. 755) y, en arbitraje de equidad, la
ley fija supletoriamente el plazo en tres meses contados desde la aceptación del
cargo por el último de los árbitros (art. 770); conforme el CCiv.yCom., si nada se
pactó, rige el plazo que establezca el reglamento de la entidad administradora del
arbitraje y, en su defecto, el que establezca el derecho de la sede (art. 1658, inc. c]);
(iii) prevé que el vencimiento del plazo produce la extinción del compromiso arbitral
(art. 748, inc. 2º, CPCCN); y (iv) incluye esta situación como una de las causales de
nulidad, tanto para laudos de derecho como de equidad (arts. 760 y 771, CPCCN).
Finalmente, el art. 1662 del CCiv.yCom. dispone que los árbitros deben garantizar
la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, y dar a cada una de
ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Como se anticipó, la
responsabilidad de los árbitros no se limita a dictar el laudo, sino que comprende
también la conducción del procedimiento y la decisión de todas las incidencias
procesales que se planteen durante el arbitraje. Es sabido que las partes tienen la
libertad de convenir reglas específicas de procedimiento y que, a falta de acuerdo,
el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje "del modo que considere apropiado" (art.
1658, inc. c], CCiv.yCom.). Pero esa facultad de los árbitros encuentra un límite en
la garantía, de raíz constitucional, del debido proceso: el párrafo final del art. 1662,
al mismo tiempo que establece la pauta general que debe guiar a los árbitros en el
cumplimiento de esa función, les impone el deber de respetar el debido proceso. La
igualdad de las partes y los principios de contradicción y audiencia son componentes
de esa garantía. Por lo tanto, su infracción no sólo afecta la responsabilidad de los
árbitros, sino también la validez del laudo: el derecho comparado consagra como

547
causal de nulidad de los laudos la irregularidad en el procedimiento o la afectación
del debido proceso(47); nuestra legislación procesal contempla esta figura bajo la
expresión "falta esencial del procedimiento" (art. 760, CPCCN)(48).
Como contrapartida de los deberes que la ley pone a cargo de los árbitros, el art.
1664 establece uno de sus principales derechos derivados del "contrato de árbitro":
el de obtener de las partes una retribución por su labor.
Esta norma sienta, como principio, la libertad de las partes de convenir el régimen
de honorarios de los árbitros. Ello puede ser hecho de manera directa o por remisión
a las previsiones del reglamento al que las partes se someten, el cual "integra el
contrato de arbitraje" (art. 1657). Si bien la norma admite los acuerdos de honorarios
entre las partes y los árbitros, no debe ser interpretada como una facultad de cada
árbitro de pactar su retribución individualmente con alguna de las partes: ello es
contrario a las más elementales normas deontológicas, y afecta gravemente su
independencia e imparcialidad(49). El acuerdo al que se refiere la norma debe ser
hecho entre todas las partes y todos los árbitros(50).
Como regla supletoria, para el caso de que no existiera acuerdo, se prevé la
aplicación de la escala de honorarios para abogados correspondiente a la actividad
extrajudicial, lo cual, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, equivale a reducir
la escala en un 50% de los que corresponderían por una actuación judicial (51). No
sin advertir que, como cuestión de principio, no parece razonable tomar como base
para determinar la remuneración de los árbitros las pautas previstas para retribuir
una tarea sustancialmente distinta(52), esta disposición puede contribuir a dar
certidumbre y evitar las interpretaciones diversas que históricamente se dieron sobre
este tema(53).
III. Conclusión
En la compleja naturaleza del arbitraje, convencional por su origen pero
jurisdiccional por su resultado, coexisten ambos componentes: se trata de una
justicia privada nacida de un contrato originario, que se complementa luego con
otros. Además del contrato de arbitraje (entre las partes de la controversia) y el
contrato de árbitro (entre las partes y los árbitros, del que nos hemos ocupado en
este trabajo), en arbitrajes institucionales existen otras relaciones jurídicas,
igualmente de naturaleza contractual: la que se entabla entre las partes que
encomiendan a una institución la administración u organización del arbitraje y ésta
("contrato de organización de arbitraje"); y la que se verifica entre los árbitros y la
institución ("contrato de colaboración arbitral")(54).
Las partes de una relación jurídica de base (usualmente contractual, pero que
puede ser igualmente extracontractual)(55), acuerdan someter ciertas controversias,
existentes o futuras, a arbitraje. Este primer acuerdo, "contrato de arbitraje", apareja
una serie de efectos y engendra ciertas obligaciones para las partes: esencialmente,
ellas renuncian a la jurisdicción de los tribunales judiciales y se sujetan a la decisión
de jueces árbitros, obligándose a no recurrir a la justicia estatal y a resolver las
controversias a que él se refiere a través del arbitraje(56).
A ese primer contrato se añade, cuando efectivamente alguna de las partes
recurre al arbitraje y se pone en marcha el mecanismo previsto en él, otro que lo
complementa: el contrato que se verifica una vez que los árbitros son designados y
aceptan el cargo. De resultas de este segundo acuerdo, se entabla entre cada una
de las partes y cada uno de los árbitros una relación contractual, el "contrato de
árbitro", que hace nacer una serie de derechos y obligaciones para quienes son
parte de él: los árbitros asumen el deber de revelar cualquier circunstancia que
pueda afectar su independencia e imparcialidad, a cumplir el encargo en forma

548
personal y permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, a
respetar la confidencialidad del procedimiento, a deliberar con los demás árbitros y
dictar el laudo motivado y en el plazo establecido, y a garantizar el debido proceso;
las partes se obligan fundamentalmente a retribuir su labor en función de lo que se
hubiese pactado o lo que supletoriamente dispone la ley.
Aunque nunca pareció posible poner en duda la naturaleza convencional del
vínculo entre las partes y los árbitros, la ley argentina lo ha receptado
normativamente, incorporándolo como un contrato típico, derivado de (o vinculado
con) el contrato de arbitraje. Ello, al mismo tiempo que reconocer explícitamente el
carácter contractual de esa relación, implica asignarle una naturaleza sui generis,
propia, que contempla la especificidad del conjunto de derechos y obligaciones, y
de responsabilidades, que entraña: se trata, en esencia, de un contrato que tiene
por objeto, y por efecto, convertir en jueces a particulares(57).

LA NOVEDOSA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR DANTE CRACOGNA

RDCO, 272, 853

I. Introducción. Un Código de los contratos

De los 2671 artículos que contiene el Código Civil y Comercial (CCiv.yCom.), 750
están dedicados a los contratos; es decir el 35,6%. Además de la regulación
correspondiente a los contratos en general, incluidos los de consumo, existen 30
capítulos dedicados a los distintos contratos en particular, algunos de ellos —como
los bancarios y asociativos— comprensivos de varias clases. A ello debe sumarse
que dicha variedad comprende figuras contractuales tradicionales legisladas en uno
o ambos de los Códigos Civil y de Comercio (compraventa, permuta, locación,
mutuo, etc.); otras que se hallaban dispersas en leyes especiales (fuera de los
Códigos mencionados: leasing, fideicomiso); otras aún no legisladas (agencia,
concesión, franquicia) o que estaban carentes de legislación específica propia
(depósito bancario, caja de seguridad) y, por fin, algunos institutos no incluidos hasta
el momento entre los contratos, como es, precisamente, el caso del arbitraje.
Aunque permanecen por fuera del Código algunos contratos, como el de seguro,
cuyo régimen los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto califican como
un "microsistema normativo autosuficiente"(1), bien puede afirmarse que el nuevo
Código es, en gran medida, un Código de los contratos, no solamente por el notable
volumen de normas consagradas a esta materia sino también por cuanto reconduce
a un mismo cuerpo legislativo una gran cantidad de figuras dispersas (2), dotándolas
de una categoría común, eliminando duplicidades y construyendo un sistema
mediante disposiciones generales comunes a todos los contratos y disposiciones
específicas relativas a cada figura particular(3). Sin perjuicio de la crítica que pudieran
merecer determinadas normas, no hay duda de que los títulos II y IV del Libro de los
derechos personales constituyen una de las partes mejor logradas del nuevo
Código.
II. La novedosa regulación del arbitraje
Dentro del repertorio de significativas novedades que introduce el CCiv.yCom. en
materia contractual, la regulación del arbitraje como contrato constituye uno de los

549
aspectos más destacados, lo cual lo hace motivo de especial interés para su
consideración. Los Fundamentos destacan que "el arbitraje se ha desarrollado
internacional y nacionalmente como un modo de resolver litigios y su aceptación es
creciente en los usos y prácticas de nuestro país", aseveración que la experiencia
corrobora, especialmente en los últimos años. Seguidamente se puntualiza: "ello
justifica que se lo regule como contrato", lo cual no parece explicación suficiente o,
al menos, no resulta evidente que la sola expansión del arbitraje justifique regularlo
como contrato. Pero lo cierto, como ajustadamente señalan los Fundamentos, es
que la regulación del arbitraje como contrato "es una novedad respecto de los
proyectos de reformas anteriores". Así quedó atrapado en el capítulo 29 del extenso
título IV (contratos en particular) del Libro III (derechos personales) mediante 17
artículos (1649 a 1665).
Hasta el presente, el arbitraje se halla regulado en los Códigos de Procedimientos
Civiles y Comerciales de las jurisdicciones locales; así, en el orden nacional lo trata
el Libro VI del CPCCN, en los arts. 736 y ss., bajo el título de "Proceso arbitral". De
tal suerte, la regulación del arbitraje se encuentra incluida en el derecho de forma o
adjetivo, al lado de la correspondiente a los procedimientos aplicables a los pleitos
judiciales; se lo trata, en suma, como un medio de solución de conflictos alternativo
a la justicia estatal(4).
Conforme con nuestro régimen constitucional, corresponde al Congreso de la
Nación "dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales Códigos alteren
las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones" (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional). Por lo tanto, no hallándose
incluida la regulación del arbitraje en ninguno de los Códigos mencionados ni en la
legislación complementaria respectiva, su tratamiento se encuentra librado a las
jurisdicciones locales (art. 121, CN), que lo tratan en sus respectivos Códigos
Procesales como un método de resolución de conflictos, conforme con la disposición
del citado art. 75, inc. 12, CN.
Es del caso recordar que existe un arduo debate doctrinario acerca de la
naturaleza jurídica del arbitraje, el cual, por cierto, no se halla saldado. La discusión
versa, básicamente, en torno de su naturaleza contractual o jurisdiccional, con
fundados argumentos a favor de una y otra. Sin incursionar en el tema —pues no
resulta pertinente a los efectos de este trabajo—, vale apuntar que es significativa
la corriente que se inclina por reconocerle carácter mixto: por una parte, contractual
en el momento de su nacimiento, pues las partes involucradas pactan en la cláusula
compromisoria o en el compromiso someter a decisión arbitral una controversia
actual o potencial entre ellas y, por otro lado, se le reconoce carácter jurisdiccional,
puesto que, en virtud de ese acuerdo, se articula un mecanismo encaminado a
obtener un pronunciamiento que ponga fin al conflicto planteado entre las partes que
lo suscribieron(5).
El art. 1649 establece la siguiente definición: "Hay contrato de arbitraje cuando
las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de
las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la
que no se encuentre comprometido el orden público". Esta definición encuadra sin
dificultad en la noción de contrato en general que suministra el art. 957: "acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". De tal suerte, la
incorporación del arbitraje al elenco de los contratos en particular resulta coherente.

550
 Sin embargo, puede afirmarse que el carácter contractual adjudicado por el
CCiv.yCom. al arbitraje no elimina la necesidad de que los Códigos Procedimentales
de las jurisdicciones locales establezcan las normas adjetivas para su aplicación, tal
como prevé el art. 75, inc. 12, CN. Por lo tanto, resultará del caso que la legislación
local adecue sus disposiciones a la regulación del contrato de arbitraje ahora
incorporado al derecho de fondo y, por otra parte, continuará siendo indispensable
que dicha legislación regule lo atinente al procedimiento arbitral en relación con la
administración de justicia en materia de medidas precautorias, recursos, ejecución
del laudo, etcétera.
En suma, la naturaleza del arbitraje puede ser considerada en forma ecléctica,
toda vez que no es exclusivamente contractual ni tampoco sólo jurisdiccional, sino
que ambas se complementan.
Es de esperar que la inclusión del arbitraje dentro de la legislación de fondo
contribuya a superar la resistencia que todavía existe en ciertos ámbitos judiciales
que lo miran con recelo, como si se tratara de una competencia o amenaza a la
jurisdicción estatal ejercida por los jueces(6). Al estar ahora incluido en el
CCiv.yCom., ya no hay posibilidad de que las legislaciones locales limiten su
ejercicio y que los jueces lo retaceen por la vía procesal. Cabe, por ende, confiar
que se desarrolle una colaboración genuina entre jueces y árbitros en beneficio de
la administración de justicia en sentido amplio(7).
III. Las fuentes y el ámbito del contrato
Los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto del CCiv.yCom. señalan
que, en punto al arbitraje, "la fuente del articulado es el Código Civil de Québec, la
ley modelo UNCITRAL y la reciente regulación francesa de enero de 2011, aunque
los principios que recoge son hoy prácticamente universales". Sin perjuicio de ello,
cabe puntualizar que varias de las normas son similares a las disposiciones de la
actual regulación del arbitraje establecida, especialmente, en el CPCCN y que otras
guardan semejanza con los proyectos de leyes nacionales de arbitraje que se
elaboraron en los últimos años y que no llegaron a obtener sanción legislativa (8). A
ello debe sumarse la abundante producción doctrinaria realizada en el país,
estimulada por el creciente desarrollo del arbitraje y la influencia del derecho
comparado. Por lo tanto, es correcta la afirmación de los Fundamentos cuando
sostiene que la nueva disciplina de la materia recoge principios que "son hoy
prácticamente universales".
Lo cierto es que el régimen del arbitraje instituido por el CCiv.yCom. viene a poner
a la legislación argentina en este campo a tono con las modernas tendencias
imperantes en el mundo, posibilitando que el instituto alcance el desarrollo que su
propia virtualidad permite y que hasta ahora no se ha logrado en nuestro medio.
De manera sustancialmente similar a lo que determina el art. 737, CPCCN, el
CCiv.yCom. impone a la materia sobre la que puede versar el contrato de arbitraje
un doble orden de limitaciones: a) que la controversia surja de una relación jurídica
de derecho privado y b) que en ella no se encuentre comprometido el orden público,
lo cual resulta congruente con lo prescripto por el art. 12, CCiv.yCom. Explican los
Fundamentos que el contrato de arbitraje, que "es una expresión de la autonomía
privada, se aplica, fundamentalmente, en los conflictos comerciales y en aquéllos de
naturaleza civil de contenido patrimonial".
Consiguientemente, el art. 1651 establece de manera expresa las materias
excluidas del contrato de arbitraje: las relativas al estado civil y la capacidad de las
personas; las cuestiones de familia; las vinculadas a derechos de usuarios y
consumidores(9); los contratos de adhesión(10), cualquiera sea su objeto, y las

551
cuestiones derivadas de relaciones laborales. Asimismo, agrega que las
disposiciones del CCiv.yCom. sobre el contrato de arbitraje no son aplicables a las
controversias en que sean parte los Estados nacional o local, lo cual no es óbice
para que esos Estados puedan someterse a arbitraje conforme con otras leyes que
específicamente lo prevean.
IV. Acuerdo de arbitraje v. cláusula compromisoria y
compromiso arbitral
El CCiv.yCom. habla de "acuerdo de arbitraje", entendido como sinónimo de
contrato de arbitraje(11), siendo oportuno mencionar que aquélla es la expresión
generalmente utilizada en la moderna teoría del arbitraje y en la legislación
comparada actual. En el país, en cambio, no es de uso corriente en los Códigos
Procesales.
La norma del art. 1650 viene a superar la tradicional dualidad reconocida en
nuestro medio, consistente en la cláusula compromisoria, que versa sobre
controversias futuras susceptibles de surgir entre las partes, por un lado, y el
compromiso arbitral que se refiere a controversias ya producidas entre ellos, por
otro. Generalmente los Códigos Procesales tratan sobre el compromiso (arts. 739 a
741, CPCCN), pero es la cláusula compromisoria la modalidad habitual en la
materia, toda vez que, una vez desatado el conflicto, resulta muy difícil lograr
suscribir el compromiso(12).
El acuerdo de arbitraje puede estar contenido en un contrato o en forma
independiente, es decir, en un instrumento separado, siempre que implique
claramente que es parte integrante del contrato. Pero también puede constar en un
estatuto o reglamento, lo cual resulta aplicable al arbitraje societario que, aunque
suprimido de la reforma de la ley 19.550 prevista por el Anteproyecto, se encuentra
expresamente admitido por la res. gral. 7/2005 de la IGJ (art. 74) para las sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada, constituidas en la Capital Federal.
La acogida del acuerdo arbitral y su regulación en forma amplia, dejando espacio
a la autonomía de la voluntad, constituye uno de los elementos de modernización
del instituto que supera la rigidez actual de los Códigos de forma ceñidos, en
general, a la vieja figura del compromiso arbitral.
V. Autonomía del acuerdo arbitral
El CCiv.yCom. viene a resolver una controvertida cuestión que ha sido un
obstáculo al desarrollo del arbitraje, pero acerca de la cual la doctrina especializada
ha alcanzado general coincidencia. Se trata de los alcances de la relación entre el
acuerdo o contrato arbitral y el contrato de fondo sobre el cual versa y en el que
generalmente se halla contenido. Fundamentalmente: si la eventual nulidad del
contrato base implica también la nulidad del acuerdo arbitral(13).
Tanto las opiniones de la doctrina como los pronunciamientos judiciales acerca
del tema han propiciado soluciones diferentes. Una importante corriente sostiene
que la cláusula compromisoria (o el acuerdo arbitral) constituye un accesorio del
contrato base. Por lo tanto, fundada en el principio de que lo accesorio sigue a lo
principal, sostiene que dicha cláusula ha de seguir la suerte del contrato de fondo.
Sin embargo, actualmente se ha abierto paso la tesis que afirma la autonomía del
acuerdo arbitral, pues se trata de un contrato diferente, aunque se halle referido a
otro, del cual es independiente(14).
El art. 1653 es categórico: "El contrato de arbitraje es independiente del contrato
con el cual se relaciona". Y explicita a continuación: "La ineficacia de éste no obsta
a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su

552
competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos
derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones".
La recepción legislativa del principio de la autonomía del acuerdo arbitral o
cláusula compromisoria significa un notable reconocimiento a la naturaleza del
arbitraje tal como actualmente se la admite. Permite la consolidación del instituto a
cubierto de alegaciones de nulidad del contrato de fondo como recurso para
descalificar la actuación de los árbitros y frustrar el arbitraje.
Concurrentemente con las disposiciones del art. 1650, la norma establecida por
el segundo párrafo del art. 1656 sienta un criterio básico para la interpretación del
contrato de arbitraje: "En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato
de arbitraje". Este principio hermenéutico es decisivo para consolidar el instituto,
pues tanto los árbitros como, especialmente, los jueces tienen ahora una pauta
precisa que impone dar a la validez del arbitraje una consideración prevalente frente
a eventuales dudas que pudieran presentarse a su respecto y reconocer de inicio su
eficacia(15). Esto ayuda a disipar prevenciones y reparos judiciales, como asimismo
maniobras y artificios de las partes.
VI. Principio de la competencia-competencia
En materia de arbitraje, se ha desarrollado prácticamente a escala universal el
principio llamado "competencia-competencia"(16), según el cual son los propios
árbitros quienes pueden resolver acerca de su competencia. El CCiv.yCom. lo
incorpora en el art. 1654.
Esta disposición se vincula con el principio de la autonomía del acuerdo arbitral o
contrato de arbitraje que consagra el art. 1653, toda vez que resulta una
consecuencia de su afirmación. En efecto, se ha considerado que de la autonomía
del acuerdo arbitral se desprenden una consecuencia positiva, consistente en la
atribución de competencia al tribunal arbitral, y una negativa, que consiste en que
los tribunales estatales deben abstenerse de intervenir en las causas para las que
se haya pactado el arbitraje(17).
Si bien la legislación específica actual no trata el tema, los reglamentos de las
instituciones de arbitraje reconocen e incorporan los principios de autonomía del
acuerdo arbitral y competencia-competencia. De igual manera sucede con la Ley
Modelo de UNCITRAL, seguida por numerosas legislaciones nacionales, y el
reglamento modelo del mismo organismo, como también con el Acuerdo sobre
Arbitraje Comercial del Mercosur (ley 25.223). De tal suerte, se previene la
frustración del arbitraje que podría resultar del planteo de la incompetencia de los
árbitros para entender en determinado asunto con fundamento en la alegada nulidad
del contrato principal que contiene el acuerdo arbitral y la consiguiente derivación a
un juez estatal para resolver la cuestión.
De manera que en este punto la legislación nacional se ha puesto a la altura de
las modernas orientaciones de la materia proclamadas por la doctrina e
incorporadas al derecho comparado.
VII. El arbitraje institucional
Aunque el CPCCN no lo establece expresamente, el arbitraje puede ser ad hoc o
institucional. El primero es aquel que está confiado por las partes a uno o más
árbitros designados para un caso concreto, con el que concluye la actuación de los
árbitros. El segundo, como su nombre lo indica, está administrado por una institución
que lo realiza conforme con un reglamento específico y mediante árbitros que
pueden intervenir en un número indeterminado de casos.

553
 El arbitraje institucional ha ido ganando terreno en forma notable y su difusión es
considerable en razón de las ventajas que ofrece. De allí que actualmente sean
numerosas las entidades profesionales y gremiales que lo realizan, tanto en el
ámbito nacional como en el internacional. Ejemplos relevantes de organizaciones
que prestan el servicio son, en el orden nacional, el Tribunal de Arbitraje General de
la Bolsa de Comercio de Buenos Aires(18), y en plano internacional la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional(19).
El CCiv.yCom. regula expresamente esta clase de arbitraje, estableciendo que
las partes pueden encomendar su administración y la designación de árbitros a
asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así
lo prevean, agregando que los reglamentos de las entidades administradoras rigen
todo el proceso e integran el contrato de arbitraje (art. 1657). Esta disposición, al
reconocer el arbitraje institucional, le brinda un espaldarazo decisivo, consolidando
de esa manera el auge que ya ha alcanzado.
El art. 1657 dispone que el arbitraje institucional ha de estar a cargo de
"asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras", de lo cual cabe
colegir que debe tratarse de organizaciones no lucrativas, puesto que no se
mencionan las sociedades. De todas maneras, en nuestro medio suelen ser
cámaras empresariales y organismos profesionales los que brindan este servicio.
Desde el punto de vista práctico, es determinante que el CCiv.yCom. prescriba
que los reglamentos de las entidades administradoras integran el contrato de
arbitraje, puesto que de esa manera convalida que es suficiente que el contrato de
arbitraje designe la institución, sin más, para que su respectivo reglamento rija el
procedimiento, incluyendo la designación de los árbitros y la fijación de los
honorarios. Todo ello resulta más económico y seguro para las partes, sus abogados
y los árbitros intervinientes.
En suma, la opción por el arbitraje institucional releva a las partes de tener que
resolver acerca de las reglas de procedimiento que habrán de observar los árbitros,
puesto que cada centro o entidad de arbitraje cuenta con su respectivo reglamento,
sea propio o adoptado de otra institución.
De igual manera, en cuanto a la designación de los árbitros, también los
reglamentos suelen establecer los mecanismos pertinentes. Por otra parte, los
centros de arbitraje generalmente cuentan con listas de árbitros entre los cuales las
partes pueden escoger o bien cuentan con árbitros permanentes que intervienen en
todos los casos. Cabe destacar que, en muchas ocasiones, la especialidad y el
prestigio de los árbitros constituyen las razones para elegir la institución
administradora. En la ley 26583 se determina en forma obligatoria el arbitraje
institucional para las sociedades cotizantes, el cual había sido originalmente
impuesto por el dec. 677/2001(20).
Por último, se ha señalado que la relación entre las partes y el centro de arbitraje
es de fuente contractual(21).
VIII. Régimen de los árbitros
Siete de los diecisiete artículos que forman el capítulo sobre el contrato de
arbitraje están dedicados a cuestiones relacionadas con los árbitros, lo que
evidencia la importancia que el CCiv.yCom. le adjudica al tema De tal manera, se
configura un régimen orientado a superar las normas del CPCCN vigentes,
recogiendo la experiencia generalizada del arbitraje en el país.
1. Número

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 En primer lugar, se establece que el tribunal arbitral debe estar compuesto por
uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres.
2. Designación
En punto a la designación de los árbitros, las partes pueden acordar libremente
el procedimiento para realizarla. Cabe acotar que, tratándose de arbitraje
institucional, el reglamento del centro respectivo contiene las pautas para la
designación. En forma supletoria del acuerdo de partes, el art. 1659 dispone que,
en caso de tribunal con tres árbitros, cada parte nombra uno y los árbitros así
designados nombran el tercero. Si alguna parte no designa el árbitro dentro de los
treinta días de requerida por la otra o si los dos árbitros designados no logran
ponerse de acuerdo para el nombramiento del tercero dentro de los treinta días de
su designación, debe hacerlo, a petición de una de las partes, la entidad
administradora o, en su defecto, el tribunal judicial.
En caso de árbitro único, si las partes no se pusieran de acuerdo, la designación
debe hacerla, a petición de cualquiera de las partes, la entidad administradora o, en
su defecto, el tribunal judicial. Se prevé que si la controversia implica más de dos
partes y éstas no llegan a acuerdo sobre la forma de constituir el tribunal arbitral, la
entidad administradora o, en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro
o los árbitros.
Como se advierte, se siguen las pautas corrientes para la integración del tribunal,
pero se establece claramente la prioridad de voluntad de las partes en la
designación, siguiendo a continuación la entidad administradora y, por último, el
tribunal judicial. Ello parece razonable, por cuanto acudir a los tribunales judiciales
prácticamente implica un juicio previo al juicio arbitral, con el consiguiente dispendio
de tiempo y las dificultades propias de un pleito judicial que el arbitraje trata
precisamente de evitar. Por otra parte, resulta clara la ventaja del arbitraje
institucional, puesto que el tema de la designación de los árbitros se encuentra
previsto en el respectivo reglamento.
Es nula la cláusula que otorga a una de las partes una situación privilegiada en
cuanto a la designación de los árbitros, según prescribe el art. 1661. La norma no
declara nulo el contrato de arbitraje sino solamente la cláusula que confiere el
privilegio, por lo cual debe entenderse como una nulidad que el juez podría resolver
integrando el contrato (art. 389).
3. Calidades
El art. 1660, CCiv.yCom., dispone que puede actuar como árbitro cualquier
persona con plena capacidad civil. La norma parecería orientada a superar las dudas
a que da lugar el segundo párrafo del art. 743, CPCCN, en cuanto a la posible
actuación de personas jurídicas como árbitros (22), ya que éste exige que sean
"personas mayores de edad y que estén en pleno ejercicio de los derechos civiles".
No obstante, la disposición del CCiv.yCom. aclara que las partes pueden estipular
que los árbitros reúnan "determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o
experiencia". Vale decir que, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden establecer otros requisitos para los árbitros que entenderán en la resolución
de sus pleitos; es decir que, además de los mencionados, puede fijarse determinada
edad, antigüedad en una actividad, etcétera.
Tratándose de arbitrajes institucionales, la entidad administradora tiene sus
propios árbitros permanentes o listas de árbitros entre los cuales las partes pueden
escoger según sus preferencias, atendiendo a sus condiciones personales, lo cual
facilita la tarea. En los arbitrajes de equidad (art. 1652), y no existiendo entidad

555
administradora, es de gran relevancia que las partes conozcan cabalmente las
condiciones de los árbitros, en especial cuando se trata de árbitro único
(antecedentes de conducta, dominio de la materia sobre la que versa el litigio, etc.).
En los arbitrajes de derecho, por su naturaleza, los árbitros deben ser abogados.
4. Recusación
De igual forma que el CPCCN, se establece que los árbitros pueden ser
recusados por las mismas causas que los jueces, pero se aclara "de acuerdo al
derecho de la sede del arbitraje". Esta aclaración resulta de importancia, pues la
regulación del contrato de arbitraje es nacional y la recusación de los jueces está
normada en los Códigos de Procedimientos locales, a lo cual debe agregarse que
las partes pueden elegir la sede del arbitraje (art. 1658, inc. a, CCiv.yCom.). La
recusación será resuelta por la entidad administradora o, en su defecto, por el
tribunal judicial, salvo que las partes hayan convenido que sea resuelta por los otros
árbitros, si fueran más de uno (art. 1663)(23).
El CPCCN prohíbe expresamente la recusación sin causa, lo cual es conforme
con la naturaleza del arbitraje. A pesar de que el CCiv.yCom. nada dice al respecto,
debe entenderse que sólo procede la recusación con expresión de causa, puesto
sobre ésta versa la norma del art. 1663.
5. Obligaciones
El CCiv.yCom. establece que el árbitro que acepta el cargo celebra un contrato
con cada una de las partes, no solamente con la que lo propuso. Por ende, sus
relaciones con ellas son de naturaleza contractual, siéndoles aplicables las
disposiciones relativas a los contratos en general, además de las específicas del
contrato de arbitraje.
Después de esa disposición, el art. 1662 establece una serie de obligaciones de
los árbitros, sin perjuicio de las otras que el contrato antes mencionado pudiera
contener. A lo largo de siete incisos, enumera obligaciones conducentes a asegurar
el mejor desempeño de los árbitros y el cumplimiento del propósito del arbitraje:
independencia e imparcialidad; permanecer en el tribunal hasta concluir el arbitraje;
respetar la confidencialidad; disponer del tiempo necesario para atender
diligentemente el arbitraje; participar personalmente en las audiencias; deliberar con
los demás árbitros; dictar un laudo motivado y en tiempo oportuno (24).
A las apuntadas obligaciones se suma una de carácter genérico, que obra como
pauta de orientación acerca de la forma de conducir el procedimiento arbitral:
garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, dando a
cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
6. Retribución
Normalmente, los honorarios de los árbitros suelen hallarse previstos en los
reglamentos de las entidades organizadoras mediante escalas u otros mecanismos
para su determinación. Cuando se trata de arbitrajes ad hoc, suelen establecerse en
el acuerdo arbitral o en la cláusula compromisoria. Éstas son las formas corrientes
de determinar dicha retribución, pero puede suceder que las partes no lo hubieran
previsto. En tal supuesto, la regulación será hecha por el tribunal judicial de
conformidad con las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los
abogados (art. 1664).
Es evidente el engorro que significa acudir al tribunal judicial para solicitar la
regulación de los honorarios, por lo cual el arbitraje administrado resulta un medio
práctico de resolver esta cuestión.

556
7. Extinción de la competencia
De manera categórica establece el CCiv.yCom. que la competencia atribuida a
los árbitros se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado
de resoluciones aclaratorias o complementarias. Queda claro, pues, que dicha
competencia se agota con el laudo para cuyo dictado fueron designados los árbitros
y que éstos no pueden prolongar su actuación más allá de esa etapa.
IX. Medidas cautelares
Bajo el acápite "dictado de medidas previas", el art. 1655 regula una de las
materias que ha dado lugar a mayores controversias y conflictos en relación con el
arbitraje, a saber: si los árbitros están facultados para dictar medidas cautelares y,
en caso afirmativo, con qué alcance.
El art. 753, CPCCN, establece categóricamente que los árbitros "no podrán dictar
medidas compulsorias ni de ejecución" y agrega que "deberán requerirlas al juez y
éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz
sustanciación del proceso arbitral". La doctrina ha sido muy crítica de esta limitación
que excluye de la competencia arbitral la posibilidad de dictar medidas que aseguren
la eficacia de sus pronunciamientos. Por otro lado, se reconoce que los árbitros no
se hallan dotados del imperium con el que cuentan los jueces estatales para exigir
el cumplimiento de sus decisiones.
De allí que se haya sostenido que la norma del citado art. 753, CPCCN, deba ser
interpretada en el sentido de que los árbitros podrían dictar tales medidas, pero que
debe solicitarse al juez competente su ejecución. Se sustenta dicho criterio en el
segundo párrafo, que impone al juez prestar su auxilio para la eficaz sustanciación
del proceso arbitral(25). El CCiv.yCom. ha adoptado una solución en línea con esta
tesis.
El art. 1655, CCiv.yCom., habilita a los árbitros para dictar medidas cautelares
relacionadas con el objeto del litigio, siempre que sean solicitadas por alguna de las
partes y que no exista disposición en contrario en el contrato, a cuyo efecto pueden
exigir caución al solicitante. Empero, la ejecución de estas medidas, como así
también de las diligencias preliminares, en su caso, se deben hacer por el tribunal
judicial.
Asimismo, se ha previsto que las partes puedan solicitar directamente al juez la
adopción de estas medidas, sin que ello importe incumplimiento del contrato de
arbitraje ni renuncia a la jurisdicción arbitral o exclusión de las facultades de los
árbitros. De esta suerte, se habilita una opción que las partes pueden utilizar según
las circunstancias del caso aconsejen.
El párrafo final del artículo puede dar lugar a situaciones conflictivas, puesto que
autoriza a las partes a impugnar judicialmente las medidas "cuando violen derechos
constitucionales o sean irrazonables". La amplitud de estas expresiones es
susceptible de dar lugar a cuestionamientos ante la justicia estatal que redunden en
complicaciones del procedimiento arbitral.
X. Efectos del contrato y revisión del laudo
En cuanto a los efectos del contrato, el CCiv.yCom. es terminante: "El convenio
arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los
tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el
tribunal arbitral no esté aún conociendo de la controversia, y el convenio parezca
ser manifiestamente nulo o inaplicable" (art. 1656). De manera que la pauta pacta
sunt servanda, que es típica de los contratos paritarios o discrecionales (art. 959),
rige plenamente en este caso. La única salvedad que se admite es cuando el tribunal

557
arbitral aún no esté conociendo el asunto y siempre que el convenio parezca "ser
manifiestamente nulo o inaplicable", lo cual obliga al juez a realizar una apreciación
muy estricta del caso. A ello debe agregarse que el mismo art. 1656 impone que en
caso de duda deba estarse favor de la mayor eficacia del contrato de arbitraje, lo
cual demuestra clara voluntad de tutelar el arbitraje (26).
En materia de revisión del laudo, otro de los aspectos polémicos con relación al
arbitraje, el CCiv.yCom. innova con respecto a la regulación del CPCCN. Este último
prescribe que pueden interponerse los mismos recursos admisibles contra las
sentencias judiciales, salvo que hubieran sido renunciados en el compromiso
arbitral, no siendo renunciable el recurso de nulidad en los supuestos previstos por
el art. 760, CPCCN (falta esencial del procedimiento y laudo dictado fuera del plazo
o sobre asuntos no comprometidos), en tanto que el laudo dictado en arbitraje de
equidad no es recurrible, salvo la demanda de nulidad por haberse dictado fuera de
plazo o sobre puntos no comprometidos (art. 771, CPCCN) (27). La doctrina ha
insistido en que los recursos deben renunciarse a fin de evitar que el arbitraje se
convierta en una simple instancia adicional al procedimiento judicial,
desnaturalizando el instituto(28).
El art. 1656, CCiv.yCom., no prohíbe expresamente los recursos, como así
tampoco trata sobre su renuncia, pero establece, de manera limitada, que los laudos
pueden ser revisados ante la justicia cuando se invoquen "causales de nulidad total
o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código" (art. 389,
CCiv.yCom.). Por lo tanto, por exclusión puede concluirse que si se admite la
revisión por nulidad, entonces no se admite por otros supuestos, como la apelación,
concretamente, lo cual difiere notablemente del régimen del CPCCN en la materia.
Si, efectivamente, esta conclusión es admitida, entonces el arbitraje habrá logrado
una vía eficaz de consolidación y desarrollo. De todas maneras, la aclaratoria será
siempre viable, dada su peculiar naturaleza.
En fin, el art. 1656 prescribe que no se poder renunciar a la impugnación judicial
del laudo definitivo "que fuera contrario al ordenamiento jurídico". Esta disposición,
si bien es consistente con el art. 13, CCiv.yCom., reviste una amplitud muy extensa
que resulta de consecuencias imprevisibles.
Por último, el tribunal judicial competente para entender en los recursos será el
que corresponda por la materia y el territorio, lo cual coincide con la norma del art.
763, CPCCN.
XI. Conclusión
El CCiv.yCom. innova sustancialmente al legislar al arbitraje como contrato. De
tal suerte, este instituto pasa a estar regido por el derecho de fondo, a diferencia de
lo que sucede hasta el presente, en que se halla regulado por los Códigos de
Procedimientos de las jurisdicciones locales. Habrá, pues, un régimen común para
todo el país y los Códigos de forma deberán adecuarse a él; si no lo hacen,
prevalecerán las normas de fondo (arts. 75, inc. 12, y 126, CN).
El Código realiza una profunda actualización del tema, recogiendo las modernas
tendencias de la doctrina nacional y del derecho comparado. De esa manera, se
pone al arbitraje en condiciones de consolidar su desarrollo actual y proyectarse a
un lugar destacado como método alternativo de solución de conflictos,
contribuyendo, al mismo tiempo, a aliviar la pesada carga que soportan los tribunales
estatales, especialmente en materia comercial.
A pesar de que podrían señalarse algunos aspectos metodológicos susceptibles
de perfeccionamiento, como así también que se podría haber incursionado en la

558
regulación de algunas otras cuestiones, ello no obsta al reconocimiento del notable
avance logrado con el nuevo régimen.
De todas maneras, el crecimiento del arbitraje continuará dependiendo,
fundamentalmente, de que los abogados comprendan su naturaleza y ventajas (29) y
que los jueces lo reconozcan como un sistema de colaboración y no de competencia
en la administración de justicia.

REVISIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES EN EL CÓDIGO

CIVIL Y COMERCIAL. POR JORGE A. ROJAS

LA LEY, 2016-B, 09/03/2016

I. Introducción
Las normas que integran el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) ya
constituyen un hecho de la realidad, y más allá de condensar el derecho privado,
haciendo referencia a Hart y a Ferrajoli, Prieto Sanchis señala con éste último, que
el derecho es esencialmente un lenguaje, un mundo de signos y significados que
funcionan como derecho en la medida en que su función normativa sea socialmente
compartida y reconocida como vinculante (1).
Una adecuada técnica legislativa —en esa línea- debería propender a una
depurada precisión y claridad en las palabras, para tratar de eliminar la vaguedad o
la ambigüedad inherentes al lenguaje, más aún si se tiene en cuenta la inserción de
esas palabras en el contexto de un conjunto de normas que integran un sistema que
mínimamente debería preciarse de su coherencia.
La expresión negativa de estas circunstancias —al margen de las razones que
dieron lugar a ello- reclama una interpretación que pondere esas normas a la luz de
los principios y valores que trasunta nuestra Ley Fundamental, y los Tratados
Internacionales a ella asimilados, para justificar así su validez.
No puede superponerse conceptualmente la vigencia de una norma por haber
sido sancionada a través de los procedimientos constitucionales correspondientes,
con su validez dentro del sistema al que pertenece, sin tener en cuenta su reporte a
los principios constitucionales y convencionales que correspondan.
Esta mirada permitiría dar inicio al proceso de constitucionalización del derecho
privado, que ha preconizado la comisión de juristas que ha elaborado este nuevo
cuerpo legal, lo que da cuenta de una tarea que incumbirá a todos los operadores
jurídicos, pues no puede considerase agotada solo en un texto, sino que será
producto de un desarrollo evolutivo que apunte hacia los fines indicados.
En el modelo de constitucionalismo contemporáneo, la regulación de los derechos
debe apuntar a no desvirtuarlos, sino a protegerlos respetando su esencia. La fuerza
de los derechos fundamentales requiere que los límites que se le impongan deban
ser apreciados restrictivamente, pero que ello a su vez no trastoque su sentido.
La situación conflictiva que se presenta con la normativa que regula —el aspecto
del arbitraje que será materia de este análisis- surge cuando se encuentran razones
en contra de su justificación, de ahí que el desafío que presenta la regulación del
arbitraje dentro del CCyC, pasa por la compatibilización de su regulación como un
contrato, con aspectos de neto corte procesal.

559
 Por lo tanto, partiendo de la premisa básica que el arbitraje —cuando es
voluntario- es un sistema de solución de conflictos esencialmente privado, en
principio quedarían aventados eventuales riesgos de índole constitucional, ya que
salvo que las partes hayan decidido expresamente ajustar su vinculación a las
previsiones del CCyC, su aplicación resultará supletoria, con la salvedad que
generan algunas normas, como las que ocupan estas líneas, por su hondo contenido
sustancial pese a sus expresas connotaciones procesales.
Por ello, se tratará de interpretar ese conjunto normativo, con especial referencia
al título que indica este trabajo, para intentar su compatibilización apuntando hacia
esa constitucionalización del derecho privado.
II. El régimen de "revisión" de los laudos creado en el Código
Civil y Comercial
Si bien en oportunidad de tomar estado público el que fue Anteproyecto de Código
unificado, hicimos conocer nuestras razones para considerar inapropiada la
regulación que se pretendía del arbitraje, pues se desvirtuaba la identidad del
instituto (2), es de destacar que luego de su paso por el Ejecutivo, se introdujeron
diversas reformas, de las cuales éste sistema no resultó ajeno, siendo más las dudas
que ellas generan que las certezas que deberían ofrecer.
En esa gama de enmiendas, se introdujo la modificación del art. 1656 que alude
a la "revisión de los laudos arbitrales". Lamentablemente, ya desde el propio título
consignado a la norma se produce la confusa situación que trataremos de describir
seguidamente, pues parecería interpretarse que todos los laudos serían
susceptibles de ser apelados, lo que constituiría un claro error interpretativo.
La redacción del art. 1656 que tenía el Anteproyecto de Código unificado
disponía: "Efectos.- El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y
excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias
sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la
controversia y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable".
El texto actual y desde luego vigente, tiene las siguientes modificaciones:
"Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes
a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre
las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun
conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o
inaplicable.
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este
capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio
cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las
disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar
a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento
jurídico".
Si bien la redacción del primer párrafo de la norma se mantiene, salvo el título al
que se le adosa lo que el Código denomina "revisión del laudo", es de destacar que
resulta poco clara, pues obsérvese que se excluye el conocimiento de los tribunales
judiciales, como resulta de la esencia de los principios que gobiernan al arbitraje
voluntario, con la salvedad de que el convenio "parezca" ser "manifiestamente" nulo
o inaplicable.
El énfasis en los términos "parezca" y "manifiestamente", es al solo efecto de
destacar su imprecisión, ya que lo que parece es aquello que tiene cierta apariencia
560
o verosimilitud o probabilidad de ser algo que podría ser. Es la impresión o el aspecto
que merece que algo se pueda interpretar de una determinada forma, esto es, el
juicio que nos merece una determinada cosa.
Mientras que lo que resulta manifiesto, es aquello que resulta evidente, por
patente y claro, y por ende está exento de mayor entidad probatoria para su
acreditación, por lo que se abre un marco de discrecionalidad para la resolución de
una cláusula que no es otra que la que somete al conocimiento de un tribunal arbitral
una determinada cuestión, que no merecería esa regulación.
Esto en razón de que la clave a tener en cuenta cuando existe materia arbitrable,
es absolutamente nítida y transparente, pues la regla debe ser que todos los
derechos son disponibles para las partes, salvo aquellos en donde la ley
expresamente lo prohíba, aspecto que resulta contrario al sentido con el que se
interpreta la cláusula compromisoria (3).
Más allá de que existen algunas divergencias respecto al alcance del vocablo
arbitrabilidad (4), no es este aspecto el que resulta más relevante en esta norma, es
el último párrafo, que por su oscuridad, desvirtúa el sentido que tiene el arbitraje,
más allá de la forma en que se lo pretenda concebir, toda vez que se contradice con
los principios de celeridad y economía que son distintivos de este instituto (5).
Nuevamente el lenguaje —como herramienta del derecho- se ve desnaturalizado
por su uso inadecuado, toda vez que no es lo mismo la revisión del laudo arbitral
con motivo de alguna de las causales de nulidad a las que se alude en la norma,
que remite a las que consagra ese mismo Código, que la eventual nulidad que pueda
decretarse en sede judicial de un laudo arbitral, y mucho menos aún que todo ello
se pueda interpretar resuelto por vía de impugnación, cuando el laudo resulte
contrario al ordenamiento jurídico, como reza este precepto in fine.
La imprecisión del lenguaje, a través de una interpretación literal, desvirtúa los
principios liminares que distinguen al arbitraje, en una visión finalista, como lo
consigna el art. 2 del CCyC.
Por ello, sería importante intentar despejar algunas dudas con el ánimo de mostrar
la inconveniencia de la redacción impresa a la norma y la adecuada interpretación
que debería dársele, así como los recaudos que se podrían tomar para aventar esta
conflictiva que crea el propio Código.
III. Distinción entre invalidación e impugnación
Existe un punto de partida esencial a tener en cuenta para abordar un tema como
el de la revisión de los laudos arbitrales, que no es otro que tener en cuenta la
operatividad del recurso de nulidad en el ámbito del arbitraje, que resulta una vía
impugnativa autónoma, totalmente independiente del recurso de nulidad que es
contemplado dentro de los pliegues del recurso de apelación en la parte general del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 253)(6).
Por eso, resulta adecuado abordar algunos lineamientos básicos del recurso de
nulidad, para luego distinguirlo de lo que constituye su funcionamiento dentro de un
proceso arbitral, y separar así su superposición con el recurso de apelación.
La doctrina, ya desde Carnelutti, ha distinguido entre conceptos que aparecían
superpuestos, pues en el viejo derecho romano se distinguía entre una sentencia
nula y una injusta. De tal forma, se sostenía que mientras la segunda era impugnable
dentro de un determinado lapso, pues de lo contrario quedaba consentida, la primera
en cambio no podía adquirir nunca la calidad de res iudicata.

561
 Que una sentencia fuera nula, significaba (del lat. nec ulla), en la vieja legislación
hispana, "ninguna"(7), esa es la traducción que recibía, de ahí la confusión —ya
superada por cierto- entre el acto nulo y el inexistente.
Sin ánimo de remontarnos a antecedentes históricos que nos llevarían a la
querela nullitatis insanabilis y la restitutio in integrum (8), lo cierto es que señalaba
Carnelutti, que invalidación e impugnación resultaban conceptos limítrofes, entre los
cuales convenía precisar con detenimiento sus diferencias(9), toda vez que bajo un
cierto aspecto, la nulidad de un determinado acto hace presumir su injusticia.
Es así como se gestaron originariamente dos recursos, el de apelación y el de
nulidad, que apuntaban a impugnar una sentencia cuando era injusta, para lo cual
se requería su "revisión", en el primer caso; o bien, a impugnar una sentencia
cuando era invalida, porque evidenciaba vicios in procedendo, esto es vicios
intrínsecos específicamente de la sentencia, lo que implicaba su "rescisión", en el
otro.
En el caso del recurso de apelación, se apunta a atacar los errores in iudicando,
es decir aquellos vicios de juzgamiento. Sin embargo, tanto en la antigüedad como
en la época moderna, la querela nullitatis primero, y el recurso de nulidad después,
terminaron siendo absorbidos por el que conocemos actualmente como recurso de
apelación(10).
Este fenómeno que se dio ya desde tiempos remotos, que consiste -como señala
toda la doctrina- en la absorción de la invalidación por la impugnación (Palacio,
Podetti, Rivas, Hitters, entre otros), significó la extinción del recurso de nulidad como
un recurso autónomo diferenciado de la apelación, ya que -parafraseando a Podetti-
como magistralmente lo describió Carnelutti, mientras la invalidación actúa sobre la
legalidad del acto, la impugnación lo hace sobre su justicia, con lo cual resultaría
antieconómica la subsistencia de los dos recursos, ya que la impugnación es más
radical, pues, no sólo ataca el mal en su raíz, sino que sustituye el acto conforme a
la justicia del caso(11).
Obsérvese que esa absorción de la invalidación por parte de la impugnación,
implicó el agotamiento del reenvío, típico del recurso de nulidad, por lo que si el
tribunal de alzada declaraba la nulidad de la sentencia, debía resolver también sobre
el fondo del litigio, con lo que se cumplimentan así las dos facetas que
tradicionalmente lleva a cabo un tribunal de alzada cuando se somete una cuestión
a su decisión.
Por un lado, el iudicium rescindens, que no es otra cosa más que "rescindir", esto
es casar el fallo, anularlo, dejarlo sin efecto, en caso de que adolezca de vicios in
iudicando o in procedendo; y, por otro, se repone ese fallo que se dejó sin efecto,
con uno nuevo, operación que se denomina iudicium rescissorium.
Esas operaciones eran idénticas tanto en la apelación como en la nulidad, de ahí
que se haya absorbido la invalidación por la impugnación, pues en mérito al principio
de economía procesal, el tribunal de alzada operaba en idéntico sentido en ambos
supuestos, lo que tornaba estéril la distinción.
Sostiene Hitters, que al desaparecer el reenvío, se desvanecen las diferencias
que existen entre las dos vías, pues si la alzada rescinde el fallo, debe componerlo
en sentido positivo dictando otro (esto es el iudicium rescissorium)(12).
Como se advierte de lo expuesto hasta aquí, está por demás claro que la
invalidación ha sido absorbida por la impugnación, entendiéndose por tal, que
aquella sentencia que aparecía viciada de nulidad, motivo por el cual correspondía
su invalidación, pues presentaba algún vicio en el procedimiento de su construcción

562
(vgr. carencia de fundamentos, u omisiones de tratamiento de cuestiones
debidamente articuladas, entre otros), la vía impugnativa a utilizar resulta el recurso
de apelación pues está ínsito dentro suyo el de nulidad, conforme las previsiones
del art. 253 del Código Procesal.
Esto es importante destacarlo a los fines de poder marcar las diferencias que se
suscitan en el ámbito del arbitraje, pues allí nos enfrentamos a una figura autónoma,
pese a su denominación, ya que en el proceso arbitral el recurso de nulidad tiene
caracteres propios que permiten su clara distinción del recurso que contempla la
parte general del Código Procesal(13).
IV. El recurso de nulidad en el arbitraje
El recurso de nulidad, por lo que llevamos dicho, resulta operativo no sólo en el
arbitraje voluntario, sino además en aquel impuesto por la letra de la ley, y es
fundamental tener en cuenta que únicamente funciona como tal dentro del arbitraje
de derecho, pues en el arbitraje de amigable composición, es bien sabido que sólo
se puede pretender la anulación de un laudo por vía de acción y no de recurso.
Por lo tanto, corresponde tener en cuenta, que aun siendo el arbitraje voluntario,
las convenciones de las partes no pueden dejar de lado la letra de la normativa
procesal -de orden público- en punto a algunos aspectos que resultan indisponibles
para ellas(14).
Sirva como ejemplo, las previsiones del art. 760 del Código Procesal donde
textualmente dice: "la renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la
admisibilidad de los de aclaratoria y nulidad, fundado en falta esencial del
procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo o sobre puntos no
comprometidos".
La cita es por demás elocuente, y tiene que ver con dos aspectos esenciales que
distinguen este sistema arbitral. En primer lugar, la materia objeto del litigio siempre
debe ser susceptible de ser objeto de transacción por las partes, con lo cual, cobra
vida el viejo adagio -quien puede lo más puede lo menos- si es posible para las
partes disponer de sus derechos y sustraerse de la competencia de los tribunales
oficiales del Estado, con mucha más razón pueden disponer de las formas que
estimen convenientes para dirimir sus controversias, entre ellas las vías
impugnativas.
De ahí que sea usual en la gran mayoría de los arbitrajes, que las partes ya desde
el momento mismo que suscriben su cláusula compromisoria, renuncien a la
interposición de todo tipo de recursos, entre ellos el fundamental es el de apelación,
a los fines de evitar la "judicialización" de su trámite (15).
Pero el Código Procesal va más allá aún, pues en el art. 740 establece cuales son
las condiciones para que —en un arbitraje ad hoc- el compromiso tenga validez, y
señala una serie de pautas que las partes deben observar, como agrega a
continuación en el art. 741, otro tipo de cláusulas, cuya existencia (o no), no invalida
el compromiso, por eso las denomina facultativas.
Es importante registrar en este aspecto, que el quinto inciso de esa última norma,
señala expresamente que las partes pueden renunciar a los recursos, puntualmente
al de apelación, pero también agrega la norma que pueden hacerlo al de nulidad,
pero aparece de inmediato un límite, porque aclara textualmente ese precepto:
"salvo los casos determinados en el art. 760".
Esos casos puntuales resultan los antes mencionados, es decir: que exista una
falta esencial del procedimiento; que se hubiera fallado el caso fuera de plazo; o
bien, que se hubiera fallado sobre puntos no comprometidos.

563
 Con lo cual parecería, sin mayores esfuerzos interpretativos, que existen dos
ámbitos claramente diferenciables dentro del recurso de nulidad, uno que resultaría
disponible para las partes, y otro que importaría un límite concreto y preciso que no
puede ser sobrepasado.
Tal como coincide la doctrina y la jurisprudencia, el sentido del recurso de nulidad
es dejar a resguardo la garantía constitucional de la defensa en juicio, con lo cual,
no es otra cosa que el debido proceso legal lo que aparece en juego, como una clara
manifestación del derecho a la jurisdicción, el que se intenta resguardar con este
mecanismo impugnativo, de modo de evitar un menoscabo hacia un derecho
humano esencial(16).
Por lo tanto, esa limitación impuesta por la legislación sustancial, no es otra que
la prevista en la propia Constitución Nacional, toda vez que no se puede pretender
que alguien renuncie a una nulidad futura, que desde luego, de antemano no sabe
si va a acontecer, ni menos aún espera que acontezca, pues se presume que todo
pronunciamiento jurisdiccional, más aun siendo de derecho, se ajustará a la
preceptiva legal aplicable.
Esto nos lleva a retrotraernos a lo expuesto anteriormente, pues aquí es necesario
diferenciar aquellos errores que denominamos in iudicando, es decir de juzgamiento,
que son -por esencia- ajenos al recurso de nulidad, pues caen dentro de la órbita de
la apelación, y por ende las partes pueden disponer de él, de aquellos otros que se
denominan in procedendo, pues tienen que ver con los vicios en la construcción del
laudo en sí mismo(17).
Por esa vía, tenemos la necesidad de volver a involucrarnos dentro del ámbito
que originariamente distinguía entre invalidación e impugnación, es decir aquél que
apuntaba a demostrar la invalidez de una sentencia por vicios en su construcción,
lo que provocaba que no se pudiera erigir en tal; de aquél otro en donde la sentencia
aparecía injusta, ámbito éste reservado al recurso de apelación.
Aquí el Código Procesal marca una impronta muy particular, pues hemos
señalado, que hay razones que admitirían la renuncia del recurso de nulidad y un
límite que lo prohíbe que surge de la letra del art. 760.
Lo cierto es que aquí la cuestión se transforma en casuística, y si bien
Hitters(18) señala algunos ejemplos sobre el particular, sobre todo destacando que
ellos tienen una mera finalidad pedagógica, como una deficiencia en la integración
del tribunal, o bien la falta de fecha en el fallo, o en su caso omitir tener en cuenta
una cuestión prejudicial, ello no nos permitiría establecer un parámetro o estándar
interpretativo de antemano, que permitiera desentrañar el límite que fija el art. 760
del Código Procesal a la luz de las previsiones del art. 741 inc. 5., sugiriendo la
posibilidad del recurso —dada su autonomía— con relación a aspectos que se
vinculen con el trámite del proceso arbitral(19), reservándose para el laudo aquél
ámbito indisponible que enmarca el art. 760, ello en atención a las previsiones del
segundo párrafo del art. 761 del Código Procesal que establece que "se aplicarán
subsidiariamente las disposiciones sobre nulidades establecidas por este
Código"(20).
Desde luego que no se puede coincidir con ese tipo de revisiones judiciales por
la alteración que provocaría al desarrollo del arbitraje pues importa un claro
apartamiento de los principios en los que se sustenta al judicializarse su desarrollo.
V. Las causales de nulidad
La autonomía del recurso de nulidad en el arbitraje nos lleva a reconocer la
existencia de un límite —como fuera expuesto- representado por la imposibilidad de

564
las partes de renunciarlo, desde luego siempre con referencia al arbitraje de
derecho, que tiene una neta raigambre constitucional.
Esto debe entenderse en el sentido que hoy no admite ningún tipo de cortapisa el
resguardo de un derecho fundamental como es el derecho a la jurisdicción, el cual
importa, no sólo acceder ante ella, sino además el derecho de ser oído, con todas
las implicancias que ello conlleva, es decir, ofrecer prueba, producirla, alegar,
recurrir, etc., esto no es otra cosa que el desarrollo del debido proceso legal, que
importa también el derecho a la obtención de un laudo conforme las pretensiones
ejercidas por las partes en el proceso.
Por lo tanto, si bien cuando las partes deciden —por su exclusiva voluntad-
someter una cuestión a arbitraje, se sustraen a la competencia de los tribunales
oficiales del Estado, implicando esto no una transacción en sentido tradicional, sino
una concreta voluntad de apartarse de la jurisdicción judicial, no es menos cierto
que la actuación del tribunal arbitral pueda presentar algunos defectos o vicios que
invaliden el laudo, que nuestro ordenamiento adjetivo ha concretado a través de las
siguientes causales:
V.1. Falta esencial en el procedimiento
Esto implica —tanto desde el punto de vista formal como sustancial- un
quebrantamiento serio e inequívoco de la garantía constitucional de la defensa en
juicio (vgr. no haberse corrido traslado de la demanda correctamente, o no recibir la
causa a prueba cuando existen hechos controvertidos, entre otros), aspectos todos
que pueden quedar convalidados, como enseña Palacio, en la hipótesis que
tácitamente el litigante los consienta (21).
De ahí que considerara innecesario el recordado maestro, distinguir entre
irregularidades esenciales y no esenciales, como lo había hecho la jurisprudencia.
Sin embargo, Colombo enseñaba que la nulidad que provoca una falta esencial
en el juicio, era la máxima de las nulidades toda vez que al producirse se genera la
violación de un precepto constitucional que nos hace enfrentar a un no-juicio, pues
sostenía que pueden existir otros actos procesales irregulares, que no suponen
necesariamente la violación de las formas esenciales del proceso (22).
Esta distinción lo llevó a sostener a Colombo que existen básicamente dos tipos
de nulidades procesales, las propias y las impropias. Las primeras son las que
derivan de la irregularidad puramente formal del acto, con lo cual resultaría inidóneo
para cumplir la finalidad a la que estaba destinado.
Mientras que las impropias serían aquellas en las que el acto no aparece irregular
en sí mismo, sino por reflejo, porque su contenido viola alguna norma
jerárquicamente superior a la procesal, como por ejemplo la Constitución Nacional
(o eventualmente provincial), o una ley de fondo(23).
Este es el supuesto en donde aparece un menoscabo de la legítima defensa en
juicio. Su violación importa la del debido proceso legal, lo que engarza directamente
con el derecho a la jurisdicción que tiene todo justiciable, sea porque se lo violente
restringiéndolo o desnaturalizándolo, vulnerándose así la letra de los arts. 16, 17,
18, 19, 28, 33, entre otros, de la Constitución Nacional, al igual que el bloque de
constitucionalidad que ella incorpora a través del inc. 22 del art. 75 (24).
Por eso quizás sea conveniente, con la finalidad pedagógica que antes
destacamos en Hitters, tener presente la distinción que hacía Colombo, al solo
efecto de advertir el alcance que tiene aquella vertiente que él llama nulidades
impropias, ya que siguiendo su distinción, tal vez convenga denominarlas

565
esenciales, para advertir así el tipo de proyección que tienen y la razón que pueda
existir para invalidar un laudo.
Desde el punto de vista del derecho en acción, que se refleja a través de los
procedimientos de actuación y los pronunciamientos jurisdiccionales, se puede
advertir una especie de imprecisión por el alcance que debe dársele a esta causal,
vinculándosela en muchos supuestos a meros aspectos formales que deberían
invalidar el laudo recurrido, sin advertirse que con ello se provoca una restricción
inaceptable a la amplitud que significa el derecho a la jurisdicción, o si se quiere el
resguardo al desarrollo del debido proceso legal.
En ese sentido se ha sostenido —con un criterio restrictivo o parcializado- que la
falta esencial del procedimiento como causal de nulidad de un laudo arbitral se
refiere a la invalidación del laudo fundada en la existencia de vicios de orden formal
que pudiesen haber afectado garantías de regularidad del contradictorio, ya que su
admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales
necesarios para impetrar una nulidad(25).
El recurso de nulidad contra el laudo resulta indiscutible que no está previsto para
atacar presuntos errores in iudicando, los que sólo pueden ser reparados por vía de
apelación, ni tampoco puede pretenderse elípticamente una revisión judicial de un
laudo adverso mediante un recurso de nulidad —que limita al juez a resolver acerca
de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar
la validez de aquél- pues en caso contrario, quedaría desorbitado el régimen
arbitral(26).
Por lo tanto, sobre la base de estas premisas y con las limitaciones que tiene el
recurso de nulidad, la clave de bóveda para poder desentrañar su alcance estaría
representada, por el alcance que tiene esta causal que presenta una amplitud
interpretativa como para generar las imprecisiones que se destacan.
Ello, en razón de que en la misma línea se ha interpretado, que existe falta
esencial de procedimiento en el arbitraje cuando media un quebrantamiento de
principios, a punto tal que se evidencie una verdadera inexistencia del debido
proceso, lo que implica involucrarnos en la línea sustancial a la que aludíamos al
comienzo del análisis de esta causal.
Esto es así pues no puede perderse de vista que el procedimiento arbitral se rige
principalmente por las normas convencionales que las partes hayan pactado en el
compromiso, o por las normas reglamentarias a las que se hayan sometido. Sin
embargo, tales libertades no son ilimitadas pues en modo alguno pueden pactarse
normas de procedimiento que alteren la igualdad de las partes o afecten alguna
garantía constitucional, del mismo modo que los árbitros no pueden omitir aquellas
reglas básicas que se consideran inherentes a la función jurisdiccional(27).
Es sencillo colegir de lo expuesto -volviendo al comienzo- en donde se distinguió
la apelación de la nulidad, que el recurso de nulidad (o eventualmente la acción), no
puede trasuntar una mera discrepancia que apunte a resistir la eventual injusticia de
un pronunciamiento, sino por el contrario, el tribunal arbitral en ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales, al igual que un tribunal de justicia oficial, no puede
sustraerse al cumplimiento de las reglas básicas que hacen a la construcción de un
laudo, que no son otras que las mismas que debe observar el juez al dictar
sentencia.
Ya no importa el rol que le cabe al tribunal arbitral, pues, actúe como árbitro iuris
o amigable componedor, el laudo siempre deberá estar motivado, y esa motivación
tiene que tener fundamentación suficiente para no constituir un pronunciamiento
ilegal por arbitrario, el cual se verá reflejado precisamente por la índole de los vicios

566
que presente, que en esta causal no son otros que aquellos que apuntan a la
construcción del laudo.
Los posibles errores, irregularidades o anomalías que se produzcan durante el
trámite del proceso arbitral deberán ser superados por el propio tribunal arbitral y
ello por cuanto este proceso debe desarrollarse sin interferencia judicial, pues su
indebida intervención puede avasallar la autonomía de las partes y soslayar la
aplicación de las normas o los trámites por ellas mismas elegidos para dirimir su
propio conflicto(28).
La finalidad de un planteo nulificatorio no es otro que el de proteger el adecuado
ejercicio del derecho de defensa, por lo tanto no hay nulidad de forma si la
desviación no coarta las garantías esenciales de su ejercicio, y en función de ello,
todo planteo nulificante sustentado en un presunto vicio o irregularidad, debe
contener inexcusablemente los términos concretos acerca de la alegación y
demostración de que aquellos han causado un perjuicio cierto e irreparable (29), y
conviene agregar que lo transformaría en inválido por irrazonable.
Como se señalara, si bien no está previsto para solucionar un problema de justicia
de un pronunciamiento por un error in iudicando, si puede atender a los errores in
procedendo o in cogitando, defectos procesales o lógicos, para salvaguardar así las
garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa en juicio (30).
V.2. Laudo dictado fuera de plazo
El otro límite que marca la norma en análisis está representado por la violación
en la que puede incurrir el tribunal arbitral al dictar un laudo fuera del plazo acordado
por las partes.
Es importante tener en cuenta el carácter del tribunal en estos casos, pues
pueden darle las partes sus propias pautas para el desarrollo del procedimiento, o
eventualmente sujetarse a una determinada reglamentación, que prevea todos esos
aspectos.
Un supuesto muy claro de esta variante son los tribunales de la CCI (Cámara de
Comercio Internacional) o el denominado CIADI (del Banco Mundial), o incluso las
Bolsas como organizaciones intermedias que los cuentan dentro de su estructura
(Buenos Aires, Rosario, Mendoza, entre otras).
En todos esos casos, generalmente las partes deciden someterse al reglamento
orgánico que observa el tribunal para el cumplimiento de su tarea, en donde se prevé
—entre otras cosas- el plazo dentro del cual se deberá dictar el laudo, el cual incluso
puede ser acordado entre las partes y el tribunal.
Es sencillo entonces inferir, que un exceso por parte del tribunal en su
observancia, importa la pérdida de su jurisdicción que fue conferida por las partes,
con lo cual, esta es una causal de nulidad, que aparece con mucha más claridad
para su interpretación.
V.3. Laudo sobre puntos no comprometidos
La última alternativa dentro de esta zona que denominamos límite, por las
restricciones que impone, es el supuesto que importa la violación al principio de
congruencia, cuando el tribunal emite un pronunciamiento "sobre puntos no
comprometidos"(31).
Aquí la distinción que cabe, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, es la distinción entre aquellas sentencias que resuelven por fuera de
lo pedido por las partes (extra petita), o bien omiten resolver cuestiones debidamente
introducidas (citra petita), o bien se expiden más allá de lo pretendido (ultra petita).

567
 Todas ellas la Corte Suprema las ha considerado, como típicas manifestaciones
dentro de las sentencias que denomina arbitrarias. Esto importa la violación al art.
18 de la Constitución Nacional, pues si le otorgamos facultades jurisdiccionales al
tribunal arbitral, no sólo porque nuestra Ley Fundamental lo admite, sino por la
función que las partes le encomiendan, y la independencia e imparcialidad que
deben observar y mantener, como lo admite la doctrina mayoritaria, éste se
constituye en el juez natural, que en este caso eligieron las partes, en virtud de la
disponibilidad que poseen sobre sus derechos, razón por la cual la inobservancia de
su propia jurisdicción por actuar fuera de sus potestades descalifica su
pronunciamiento por inválido.
Por lo tanto, la propia Constitución Nacional, contempla allí el principio de
congruencia cuando requiere que el juez (en este caso el árbitro), haga un "juicio
previo" para condenar o absolver. Esto no importa únicamente una mirada formal,
en el sentido del desarrollo de un determinado proceso, sino que además de ese
aspecto adjetivo de suma importancia por cierto, el juicio previo, consiste en el juicio
valorativo de la jurisdicción para determinar, cuál de las dos posiciones en el pleito
es la correcta, precisamente para acoger o desestimar las pretensiones en juego.
Con ello se vincula la congruencia, pues mal podría hacerse ese juicio valorativo,
omitiendo o excediendo o tergiversando las pretensiones esgrimidas por las partes,
de ahí entonces la nulidad del laudo, por haberse expedido el tribunal sobre
aspectos que no conformaron el compromiso asumido por las partes para dirimir el
conflicto que las vincula.
VI. Otra causal o ¿causales?
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, es de advertir que de la redacción impresa
al art. 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, parecería
desprenderse otra causal más para recurrir un laudo.
Esta otra causal, genera una cuestión que presenta cierta complejidad y, tiene
que ver con la letra de la primera parte de ese art. 761 del Código Procesal, que
señala textualmente que: "será nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva
decisiones incompatibles entre sí".
Esto llevó a Palacio a sostener que esa incompatibilidad debe vincularse a las
distintas disposiciones del laudo, y en tal circunstancia imposibilitar su ejecución,
pero no abarca la hipótesis de que medie contradicción entre los fundamentos de
dicho acto, citando en apoyo de su postura la doctrina sentada por la Corte de
Casación italiana, llegando incluso a sostener la doctrina italiana (Redenti), que si la
contradicción que manifiesta el laudo lleva a una ineficacia intrínseca que subsiste
aún a falta de impugnación, ello lleva no a un caso de nulidad, sino de
inexistencia(32).
No se podría hablar de inexistencia en esos casos, sino que se trata de uno de
los supuestos que hacen a la nulidad del laudo, precisamente porque lo que
evidencia un pronunciamiento que adolezca de los defectos que se señalan, cae
dentro de la órbita de una falta esencial del procedimiento, puntualmente atinente al
defecto en la construcción de la decisión de mérito, con lo cual constituiría un no-
laudo, aspecto rayano por cierto en su inexistencia, pero que la realidad de los
hechos desvirtúa.
Por su parte Anaya analiza esta cuestión, desde una óptica eminentemente
positiva, y ateniéndose a la letra de la normativa legal destaca que cuando el art.
761 alude a otra causal de nulidad del laudo por contener "en la parte dispositiva
decisiones incompatibles entre sí", como esta regla no se incluye entre los artículos
relativos a los recursos contra los laudos (arts. 758, 759 y 760) y a renglón seguido

568
se declaran aplicables las disposiciones sobre nulidades establecidas por este
Código, cabe entender que esta nulidad no está contemplada como un recurso sino
como un incidente.
Pese a ello, recuerda que Palacio sostiene, que siendo esta causal de nulidad del
laudo una especie de falta esencial del procedimiento, que es una causal del recurso
de nulidad, el supuesto del art. 761 debe ser incluido como un caso adicional de
recurso.
Agrega Anaya que si bien la postura de Palacio mueve a la adhesión, causa
perplejidad la remisión que ese artículo efectúa a las disposiciones sobre nulidades
y convoca a la operatividad de los arts. 169 a 174 del Código Procesal, a lo que se
adiciona la referencia al juez de la nulidad y no al tribunal, como lo hace respecto de
los recursos el art. 763; y aún se suma el hecho de que la sentencia de ese juez es
a su vez recurrible, lo que constituiría un insólito supuesto de tercera instancia
ordinaria (33).
En verdad la precisión y fineza en el razonamiento de Anaya, abre un camino
harto sinuoso para desentrañar la inteligencia de los preceptos en juego, pero como
señalaba Palacio, ésta (la prevista en la primera parte del art. 761 del Código
Procesal), únicamente podrá constituir una causal más, cuando no permita -por su
grosera contradicción- la ejecución del laudo, debiendo adaptarse su interpretación
a una falta esencial del procedimiento, frente a lo cual, la vía incidental que
contempla el Código Procesal, en materia de nulidades solo deberá ser tenida en
cuenta, si esa falta correspondiera a un vicio del trámite dentro del proceso arbitral
que invalidara el laudo, por ejemplo por haber quedado en estado de indefensión el
demandado, o bien, por un defecto en la notificación de la demanda u otro de similar
envergadura, que incluso podría habilitar el conocimiento del propio tribunal
interviniente.
Sin dudas lo señalado constituye una evidente afección del sistema, por su falta
de claridad, que se debe interpretar como una falencia del legislador (34), pues la
última parte de la norma analizada cuando alude al juez, como bien destaca Anaya,
mal podría pensarse que crea una especie de insólita triple instancia para resolver
una nulidad, con lo cual al leerse "juez" debe interpretarse al igual que "a pedido de
parte", que ambas partes deben sustraerse de la jurisdicción arbitral dejando sin
efecto el pacto, pues tampoco la renuncia a la jurisdicción arbitral puede ser
presumida.
Una interpretación contraria, se contrapone con el sentido y la finalidad del
proceso arbitral, como asimismo importaría una restricción a la voluntad de las
partes, en sentido opuesto a las previsiones de toda esta normativa que privilegia
siempre la autonomía de la voluntad (35).
Situación similar se produce cuando las partes intentan -por vía del recurso de
nulidad- que es irrenunciable, la "revisión" del laudo encubriendo una apelación,
circunstancia frente a la cual el máximo Tribunal sentó como doctrina que "si las
partes al someterse a un tribunal arbitral han renunciado al recurso de apelación, no
pueden pretender elípticamente una revisión judicial de una resolución adversa,
mediante un recurso de nulidad —que limita al juez a resolver acerca de la existencia
de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez del
laudo- pues en ese caso quedaría desnaturalizado el instituto del arbitraje privándolo
de sus más preciosos beneficios (36).
Por ende si uno de los más preciados beneficios del arbitraje consiste en la
celeridad de sus trámites (37), como la posibilidad de renuncia a los recursos, con las
limitaciones señaladas, es indudable que esta causal que contempla el art. 761 del

569
Código Procesal, deba ser interpretada dentro de los pliegues de una falta esencial
del procedimiento atribuible al defecto en la construcción de la sentencia, con lo cual,
si resulta imposible, como señalaba Palacio proceder a su ejecución por la grosera
contradicción que contiene su parte dispositiva, será materia del recurso de nulidad,
lo contrario importaría una interpretación que desnaturalizaría el instituto (tal como
ya lo había señalado la Corte), pues como bien indica Anaya, no se podría pensar
en una triple instancia de revisión, pues sería un contrasentido para cualquier
sistema arbitral.
Actualmente lo que resulta evidente, por la enmienda que se hizo por el Poder
Ejecutivo al art. 1656 del CCyC, es que existe una nueva gama de causales de
nulidad que son las que surgen de ese mismo ordenamiento.
Se indica expresamente en esa norma que aquellos laudos que se dicten
conforme las disposiciones del nuevo Código (lo que haría presumir que los
restantes estarían ajenos a ese régimen), podrán ser revisados judicialmente
cuando se invoquen las causales de nulidad (sea total o parcial), que éste
contempla.
Esto permite inferir en primer lugar, el carácter supletorio que tiene este régimen.
En segundo lugar, que esas causales son las que contempla el Cód. Civ. y Com. en
los arts. 265 y ss. y 332 y ss. Y finalmente, en tercer lugar, que el límite que afecta
el orden público por la indisponibilidad al que se ven afectadas las partes es la última
que contempla esa norma, lo que permite su compatibilización con el ordenamiento
procesal (específicamente el art. 760) que marca un límite concreto y preciso a la
irrenunciabilidad de los recursos marginando para ello a la aclaratoria y a la nulidad
del poder de disposición de las partes; todo lo cual indica finalmente la vía adecuada
para impugnar un laudo arbitral.
VII. Compatibilización de ordenamientos
Sería deseable que una compatibilización de ambos ordenamientos resulte una
tarea sencilla, sobre todo teniendo en cuenta la injerencia en la que incurre el nuevo
Código unificado en materias de neto corte procesal. Sin embargo, la complejidad
surge no solo de la norma analizada, sino de otras que demuestran la pugna que se
produce contra principios esenciales que distinguen al arbitraje.
Un ejemplo de la complejidad que presenta esta compatibilización radica en el art.
1655 de ese nuevo ordenamiento, en donde se pretendió una copia que podríamos
denominar "sintética" de una norma absolutamente inconveniente -por su
impropiedad- que contempla la Ley Uniforme de Uncitral, a través de la reforma del
año 2006, donde al modificar el art. 17, pretendió regular los sistemas cautelares de
un modo tan oscuro y complejo, que quiso crear un mecanismo que podría
identificarse como "precautelar" -para tratar de desentrañar su sentido-
confundiendo su denominación con las diligencias preliminares, que procesalmente
tienen otro sentido y alcance.
Ello denota la poca aptitud que -desde el punto de vista procesal- trasunta el
nuevo ordenamiento, que además se ve agravado con otra de las reformas que se
introdujeron al anteproyecto a ese art. 1655, pues se le hizo un agregado al final que
señala que "las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en
el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos
constitucionales o sean irrazonables".
Así se arriba a una nueva confusión, porque las medidas previas que
procesalmente consagra el ordenamiento adjetivo, son otra cosa distinta de las
medidas cautelares que contempla esa norma. Pero lo más preocupante de ese
aspecto es que tradicionalmente las resoluciones interlocutorias —como las que
570
conceden una medida cautelar- resultan inapelables, pues en general —como fuera
señalado- las partes renuncian al recurso de apelación(38).
Sin embargo, como se puede advertir, aquí aparece otra afección al sistema
arbitral que es necesario compatibilizar con lo expuesto hasta ahora, trasuntando no
solo una clara ineficiencia para la concepción del sistema, sino además una especie
de "espanto" particular hacia la actuación de la jurisdicción —sea judicial o arbitral-
cuando sea de índole precautoria o de aseguramiento.
Todo ello, con una especie de mixtura influenciada por el caso Cartellone (39), por
lo cual conviene preguntarse ¿cuándo una parte afectada por una cautelar, puede
considerar que no se afectan sus derechos "constitucionales"? pues siempre sus
agravios van a tener un perfil de esa índole, o siempre se las va a considerar
irrazonables para quien se vea afectado por ellas.
Estos extremos correspondía que fueran tratados procesalmente por otra vía (40),
razón por la cual se impone la reforma de este precepto, en aras del resguardo -con
una vida mínimamente útil- del arbitraje, ya que el dictado de una cautelar va a
implicar la judicialización del trámite, y lo mismo puede suceder con su modificación,
sustitución o levantamiento, porque el mismo derecho puede asistirle a quien obtuvo
la medida que se pueda ver impugnada(41).
Ello siempre y cuando no se interprete con otro alcance el sintagma "medidas
previas", pues dentro del contexto en el que se encuentra inmersa parece aludirse
a la obtención de una medida cautelar, pero la contextura abierta del lenguaje y la
imprecisión del legislador, hacen que se preste también a confusión este aspecto,
siempre en desmedro del arbitraje.
Por eso, resulta dificultoso interpretar lo que se ha querido concebir como sistema
a la luz de esta norma, también intrusada por la intervención del Ejecutivo, por lo
cual no puede más que interpretarse que en caso de que el arbitraje se desarrolle
sobre la base de la preceptiva que consagra el nuevo Código, esas medidas que
confusamente se denominan previas, podrían ser objeto de impugnación en sede
judicial(42).
Como se puede apreciar, en todos los supuestos analizados, siempre existe un
límite que no puede ser interpretado de otra manera que el resguardo del debido
proceso legal; sea porque no se hayan observado las formas esenciales del
procedimiento, o porque se hubiera dictado un laudo agotada la jurisdicción del
tribunal por el vencimiento del plazo otorgado al efecto, o en su caso, porque se
hubiera violentado el principio de congruencia, que también tiene raigambre
constitucional, lo cual en todos los supuestos permite concluir en un laudo nulo, a
cuyo respecto resulta viable el recurso de nulidad analizado, dentro del ámbito del
arbitraje de derecho.
Lo que se puede advertir, desde la propia concepción del Código Procesal
Nacional, al regular el recurso de nulidad en el arbitraje, y la pretendida limitación
que crea ahora el Código Civil y Comercial de la Nación en la última parte del art.
1656, es que la compatibilización de ambos cuerpos legales se torna dificultosa en
tanto no se tengan en cuenta los aspectos antes descriptos que permiten distinguir
los recursos de apelación y de nulidad, en este último caso específicamente en el
arbitraje, pues como fuera señalado, tiene un régimen propio que lo distingue del
que se contempla en la parte general del Código Procesal Nacional (art. 253).
Por ello, no puede pasarse por alto, que el compromiso del orden público resulta
esencial a tener en cuenta para conocer el ámbito de la decisión que se adopte en
materia recursiva dentro del arbitraje, y parecería sin mayor esfuerzo que el
legislador ha pretendido esa limitación a través de lo normado por el art. 1656 en su
571
última parte, pues más allá de su defectuosa redacción, y de la impropia utilización
de algunas voces e institutos, lo cierto es que a la luz de lo previsto en los arts. 1 a
3 del Código Civil y Comercial, la interpretación que resulta adecuada —teniendo en
cuenta la finalidad de la ley- sin desatender los usos, prácticas y costumbres
vinculantes, que tanta incidencia tienen en el ámbito arbitral para interpretar la
intención de las partes, es tener en cuenta la afectación que se pudiera producir en
el derecho a la jurisdicción de todo justiciable, cuya violación se trasluce en la que
se produce al debido proceso legal.
El sintagma orden público es una expresión que en el mundo del derecho se ha
prestado a tantas interpretaciones como autores la han abordado. Sin embargo, en
la órbita arbitral —donde también es contemplada para poner un límite a la voluntad
individual (vgr. art. 741 inc. 5to. del Código Procesal)- si bien tiene un hondo
contenido desde el punto de vista sustancial, por la amplitud del concepto, existe
una manifestación concreta.
Cuando existe un vicio, yendo a la clasificación —antes referida- que observó
Colombo, su exteriorización se refleja en el proceso y puntualmente en el laudo que
es la forma normal de conclusión del proceso arbitral.
Ello se encuentra contrarrestado en la mayoría de los ordenamientos procesales
y arbitrales del mundo, por vía de nulidad o anulación, expresiones tradicionales que
contemplan todos los ordenamientos para atacar (impugnar), un laudo que carece
de los presupuestos mínimos indispensables para revestir el carácter de un
pronunciamiento jurisdiccional razonable, que permita dirimir una controversia.
Esa denominación se compadece con lo señalado anteriormente respecto a la
raíz etimológica de una sentencia "nula" (del lat. nec ulla, esto es, ninguna), lo que
expresa la inexistencia de aquello que es denotado por el nombre al que modifica,
conforme lo indica el diccionario de la Real Academia Española de la lengua.
Esto es, que se considera nula no aquella sentencia o laudo que no existe, sino
—como fuera indicado— aquello que no puede alcanzar el verdadero rango de un
pronunciamiento jurisdiccional razonable por los vicios que lo descalifican como tal.
La vía tradicional para proteger al justiciable de una anormalidad como la
señalada, en el ámbito del arbitraje, por representar aquello que no era pretendido
por las partes, sea por vía de recurso o de acción, es la nulidad o la anulación.
Por lo tanto, las causales del recurso de nulidad en el arbitraje pueden ser
contempladas desde dos puntos de vista, uno formal, como el laudo dictado fuera
de plazo, o bien las omisiones en las que pudo incurrir el tribunal (vgr. nulidad de la
notificación del traslado de la demanda); y otro sería sustancial, como es la falta
esencial en el procedimiento, que debe estar representado por la falta esencial en
el procedimiento de construcción de un laudo; o bien, por haber sido dictado el laudo
por fuera de los puntos de compromiso; o por contener decisiones incompatibles
entre sí en la parte dispositiva.
En todos estos casos lo que se advierte, es que si bien pueden distinguirse las
causales en formales y sustanciales, como se propone al solo efecto interpretativo,
lo cierto es que en todos los casos existe como denominador común una clara
afección al debido proceso legal.
Y esa violación proviene del sistema arbitral escogido por las partes, sea desde
el punto de vista adjetivo —por el desarrollo que importa el proceso- o bien desde el
punto de vista sustancial —por la forma en que se construyó el laudo- pues en
ambas variables se violentan los principios liminares en los que se apoya el derecho

572
a la jurisdicción, que constituye un derecho fundamental, representado en la faceta
activa del derecho al decir de Alexy, a partir de los procedimientos observados.
Mientras el sistema ha sido adoptado por las partes, pues ellas mismas lo han
diseñado, o bien, decidieron asumir el que corresponde a un reglamento de un
tribunal administrado; los principios, con la preponderancia que marca la
preeminencia de las leyes, marcan una impronta que no puede dejar de ser
observada, de ahí la constitucionalización que evidencia esta rama del derecho
privado.
La violación perpetrada a través de un sistema que aparezca viciado, por sus
formas o por su esencia, resonará de inmediato en la inobservancia de los principios
liminares que hacen a la propia existencia del debido proceso legal. Esa será la
pauta apropiada para entender sobre la posible invalidación de un laudo por ilegal o
arbitrario y por ende la operatividad de la nulidad (sea por vía de acción o recurso).
Allí no se debate sobre la injusticia de un pronunciamiento que las propias partes
se quisieron dar a través del sistema que ellas adoptaron, sino por el contrario
porque lo que es objeto de revisión, es precisamente la necesidad de "rescindir" ese
laudo.
Y la vía adecuada para ello, concediendo que se admita la voz impugnación al
efecto, como representativa de un medio para atacar una decisión, es el recurso de
nulidad, no el de apelación, como surge también de los antecedentes
jurisprudenciales citados.
De tal forma, en atención a lo normado por los arts. 1, 2 y 3 del nuevo Código
unificado, y sobre la base de las previsiones de los arts. 740, 741, 760 y conc. del
Código Procesal, la lectura que correspondería efectuar del art. 1656 del Código
Civil, no podría ser otra más que darle plena vigencia a la parte final de ese precepto,
teniendo en cuenta la sistemática que contempla el Código Procesal para acceder
desde la jurisdicción arbitral a la jurisdicción judicial.
La ampliación que contempla la primera parte del último párrafo del art. 1656 que
alude a la posibilidad de revisar los laudos arbitrales dictados de acuerdo a la
preceptiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, conforme las causales
de nulidad que contempla ese mismo ordenamiento, remite precisamente a una
especie de ampliación de causales (que también se pueden ver reflejadas en el
laudo), como por ejemplo el error, el dolo o la violencia (conf arts. 265 y ss.); o bien
los vicios que presenten los actos jurídicos (conf. arts. 332 y ss.), que claramente
puede ser involucrada dentro de aquellas que denominamos como causales
sustanciales o formales, según la forma en que se presenten dentro del arbitraje, y
que habilitarán su revisión —concediendo validez a la impropiedad del término-
cuando a través suyo se afecte el orden público, por medio de un laudo que violente
el principio de razonabilidad que consagra el art. 28 de la Constitución Nacional, o
bien cualquier otro que surja tanto de la Ley Fundamental, como de los Tratados
Internacionales a los cuales el país haya adherido.
VIII. A modo de conclusiones preliminares
Desde luego que el ordenamiento civil y comercial unificado tiene escasos meses
de vigencia y ello no permitió gestar aun una interpretación arbitral ni jurisprudencial
que se pudiera considerar uniforme sobre la normativa aquí analizada (43).
No obstante es de presumir que el criterio observado tanto por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, como por los demás tribunales inferiores, en especial por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, harían prever el mantenimiento
de su doctrina, pues a la luz de la preceptiva analizada y los precedentes que se

573
han traído a colación, la compatibilización del nuevo Código con el ordenamiento
procesal, se puede realizar sobre la base de los criterios expuestos.
Estos no son otros que el criterio observado por el más Alto Tribunal del país ya
desde antes de la reforma del ´94 y que luego el constituyente recogió provocando
una apertura como para interpretar la flexibilización de principios otrora tradicionales
por incólumes, como el de la soberanía, a la luz de otros que tienen reconocimiento
universal, de ahí el nuevo rol asignado a los tratados internacionales, y entre ellos
preponderantemente a los de Derechos Humanos(44).
Ello a su vez condice con la interpretación que correspondería darle a los
arbitrajes internacionales, cuando de la interferencia del orden público local se trate,
ya que en el Código Civil y Comercial de la Nación, a través de las previsiones de
los arts. 2594 y 2600, se permite la distinción de los principios que se deben observar
para interpretar la validez del sistema que las partes decidan desarrollar.
Resume claramente lo expuesto y arrima a la compatibilización entre las
previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación y el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, la Convención de Nueva York del año 1958, suscripta
prácticamente por todos los países del mundo, cuando contempla los vicios que
descalifican los laudos e inhiben su ejecución.
En esa Convención se distinguen los vicios que involucran a las partes, de
aquellos que aluden al laudo dictado por un tribunal(45). En el nuevo Código se
advierte la ampliación de las causales de un pronunciamiento nulo porque alude a
vicios que se invocan de acuerdo con las disposiciones de ese ordenamiento, que
no son otras que las que apuntan a la nulidad en la que pueden verse inmersas las
partes en sí mismas, o el negocio que celebraron, aspecto claramente distintivo de
los vicios que aluden a la construcción del laudo en sí mismo.
Esta mirada permitiría una ampliación en la clasificación antes ensayada, toda
vez que existirían causales que afectan a las partes, de otras que afectan al negocio
en sí mismo, de otras que siendo formales o sustanciales afectan al proceso, en su
desarrollo o bien al laudo, por resultar defectuosamente construido y por ende
inválido como pronunciamiento jurisdiccional.
Esto surgiría no solo de la letra de los códigos Civil y Comercial o del Código
Procesal, sino además de la letra de la Constitución Nacional y los tratados como
de las convenciones internacionales a las cuales ha adherido nuestro país, como
por caso la de Nueva York antes referida, dando todo ello sustento a la nulidad como
vía idónea para contrarrestar esas afecciones.
Por eso se advierte que la inteligencia adecuada para la interpretación correlativa
entre el nuevo Código unificado y las disposiciones del Código Procesal, no puede
perder de vista ni estos antecedentes ni menos aún la filosofía que inspiró a la
comisión de juristas para su elaboración.
Precisamente Lorenzetti, señaló en oportunidad de presentar el nuevo
ordenamiento civil y comercial que a través de la constitucionalización del derecho
privado, que pretende reflejar el nuevo Código puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado.
Y agregó puntualmente que deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un
carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta
solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el

574
ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores
jurídicos. No se consideró conveniente hacer una enumeración de principios ni de
valores, por su carácter dinámico(46).
Esto refleja una visión neoconstitucionalista o de un constitucionalismo
contemporáneo, que se persigue a través de un cambio de paradigma entre el
Estado de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho, precisamente por la
flexibilización antes referida —que entre otros aspectos— se refleja en la soberanía
(art. 75 incs. 22 y 24, Const. Nac.), por la apertura del concepto que tiende hacia
una flexibilización, una presencia relevante de la jurisdicción desplegando un mayor
activismo que rompa con la rigidez formalista, apuntando al sostenimiento de
principios y disposiciones con un alcance concreto más pragmático, teniendo
siempre como eje fundamental la protección de los derechos fundamentales (47).
Y ello en la órbita del arbitraje, más allá de la concepción que se le ha brindado,
se refleja en la observancia de esos derechos fundamentales evitando la violación
del orden público a través del adecuado resguardo del debido proceso legal(48), como
estructura básica para su desarrollo, de ahí la compatibilización de ambos
ordenamientos a esos fines.

RECURSOS EN EL ARBITRAJE A TENOR DEL NUEVO

CÓDIGO. POR HÉCTOR O. MÉNDEZ Y AGUSTINA M.
MÉNDEZ

LA LEY, 2016-A, 679

I. El Código Civil y Comercial de la Nación y la regulación del

arbitraje como un contrato típico. Nuestra crítica
La sanción de la ley 26.994 del 01/10/2014(1) que aprobó, un nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación, impulsada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el
dec. 191/2011 del 23/02/2013(2) que dispusiera la creación de una Comisión para la
elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, nos coloca en la necesidad de comprender
y adaptarnos a esa nueva regulación del derecho privado en nuestro país, luego de
un siglo y medio de vigencia de los Códigos Civil y Comercial, ahora derogados y
comprendidos en esa nueva regulación única.
Hemos tenido oportunidad de expresarnos con anterioridad fundando nuestra
discrepancia con la incorporación de una regulación prácticamente integral del
arbitraje en el nuevo Código de fondo unificado, manifestada desde el momento
mismo en que tomamos conocimiento del proyecto volcada en diferentes trabajos a
cuya lectura "brevitatis causa" remitimos(3).
Y eso lisa y llanamente porque somos de la opinión de que el arbitraje como
institución jurídica, sin perjuicio de su origen contractual o convencional, no es ni
puede ser considerado un contrato típico, como la compraventa, la permuta o la
locación, como lo hace el Código Civil y Comercial de la Nación, que lo recepta como
tal en un cambio copernicano de ideas, haciendo punta en una posición privatista y
contractualista extrema del arbitraje que no compartimos.

575
 Si bien es cierto que la regulación legal del arbitraje en la Argentina —que junto
con Uruguay son los dos únicos países de Iberoamérica que mantienen una
anticuada concepción decimonónica— lucía desacompasada frente a los modernos
lineamientos posteriores a la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York
(CNY) de 1958 sobre Reconocimiento y ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras (4) y la Ley Modelo de las Naciones Unidas para el Arbitraje Comercial
Internacional (LM) CNUDMI (o Uncitral según sus siglas en inglés) de 1985, y
necesitaba una urgente modificación y actualización, entendemos que ese objetivo
no justificó el medio utilizado.
Sobre todo considerando que desde 1998 se fueron presentando a tal efecto
diversos proyectos de Ley en el orden nacional (5) y provincial (6), impulsados por
importantes sectores políticos —en alguno de los cuales hemos colaborado desde
la abogacía argentina organizada—, tendiendo a ese aggiornamiento.
Sabido es que en el sistema federal de gobierno de la República Argentina, como
consecuencia de las reformas introducidas en 1860 a la Constitución Nacional de
1853, las provincias se han reservado las facultades necesarias para el dictado de
normas procesales (7). De tal forma, en principio y salvo que aquellas optaren por
adherirse al excepcional ejercicio de las mismas por parte de la Nación por medio
de una ley convenio o de adhesión, las previsiones de los códigos de forma locales
sobre el proceso arbitral que no han sido ni pueden ser derogadas por la Nación y
mantienen su vigencia. Sobre todo recordando que según lo expresado por el propio
presidente de la Comisión Redactora en la nota de elevación del proyecto, el Cód.
Civ. y Com. regula el contrato de arbitraje como un "avance" (sic) para que las partes
puedan acordar la solución de sus diferendos, siempre que gocen de autonomía "y
sin que ello importe afectar los ordenamientos jurídicos procesales" (8).
No se desconoce que el citado principio no es absoluto y que según una vieja y
conocida jurisprudencia la Corte Suprema, se ha admitido que la Nación pueda
legislar sobre ciertos aspectos procesales, aunque lo cierto es que siempre se ha
validado esta posibilidad por excepción y en casos en que se lo ha considerado
necesario para asegurar la efectividad de las instituciones reguladas, o la eficacia
de los derechos consagrados en los Códigos de Fondo o en las leyes comunes (9), o
cuando en forma expresa le hayan sido conferidas, o cuando resultan consecuencia
forzosa de sus facultades constitucionales (10), no es menos cierto que ello no implica
que se esté frente un supuesto de facultades concurrentes. Se trata por cierto de
una cuestión de medidas y equilibrios relacionados con instituciones y derechos de
fondo que se pretenden preservar mediante la regulación de ciertos aspectos
procesales relacionados con los mismos, lo cual genera dudas sobre la
constitucionalidad de la regulación en un código de fondo de una institución
esencialmente jurisdiccional y procesal, como lo ha sido y es desde siempre el
arbitraje.
Esta cuestión seguramente brindará mucha tela para cortar habida cuenta de que
en el Cód. Civ. y Com. el legislador nacional pareciera que ha procedido a legislar
sobre infinidad de institutos procesales(11) sin mayor justificación de la supuesta
necesidad de ello —según el pórtico abierto por la CS—, como si estuviésemos en
un sistema unitario de gobierno.
Dentro del contexto de ese principio general y sus excepciones admitidas por la
CS pareciera que en el caso del arbitraje la prácticamente íntegra regulación del
proceso arbitral en el nuevo Cód. Civ. y Com. considerado ahora como un contrato
de arbitraje típico por la amplitud conceptual de sus normas que desbordan con
holgura los aspectos contractuales o de fondo del arbitraje comprometidos en el

576
tema que pudieron ser regulados en ese nuevo compendio normativo, conforman
un ejemplo paradigmático de ese desborde.
Por ello, sin propósito de ahondar en ese movedizo tema, consideramos que en
el caso del nuevo "Contrato de Arbitraje" regulado en los arts. 1649 a 1665, dentro
del Capítulo 29 de la Sección Segunda (Contratos en particular) del Título IV
(Contratos en particular) del Libro Tercero (Derechos Personales), la regulación
comprensiva de prácticamente la mayor parte de los aspectos propios del proceso
arbitral que se encuentran regulados actualmente en los códigos procesales
locales (12), efectuada bajo de un contrato típico en un Código de fondo —sin
perjuicio de la desactualizada redacción de los Códigos Procesales locales con la
excepción hecha del moderno Código Procesal Civil y Comercial Rionegrino
aprobado por ley 4142 del 28/11/2006 (13)— ha sido desafortunada.
Creemos que en el caso de la nueva, regulación del arbitraje como un contrato
típico "el contrato de arbitraje", con la salvedad hecha de algunos pocos aspectos
relacionados con el acuerdo o convención arbitral que consideramos pasibles de ser
regulados en el nuevo Código de Fondo por su indiscutida esencia contractual, entre
los que se podrían encontrar los tres primeros arts. 1649, 1650, 1651 y tal vez algún
otro como el 1658, los demás que integran el Capítulo 29 resultarían
constitucionalmente objetables —en nuestra modesta apreciación— en tanto se
relacionan con el proceso arbitral que ha sido regulado desde los orígenes de
nuestra institucionalidad como una figura procesal y local que si bien se encuentra
contenida en todos los códigos procesales locales, pareciera que exorbita esas
excepcionales facultades de la Nación.
Sobre todo —se insiste— considerando que la Comisión redactora no ha dado
razón ni fundamento alguno para justificar la supuesta la necesidad de su inclusión
en el nuevo código de fondo unificado regulando por excepción aspectos propios de
un típico proceso jurisdiccional, contradictorio y de conocimiento como lo es el
arbitral, como lo ha reconocido la CS en reiteradas oportunidades (14)que desemboca
en el dictado de la decisión de juzgamiento, esto es el acto jurisdiccional cúlmine
que es la sentencia o laudo arbitral que firme o ejecutoriado es dotado de
ejecutoriedad propia y autoridad de cosa juzgada (15). Por el contrario, como se vio
se ha dejado a salvo la necesidad de evitar la afectación de lo previsto en los
ordenamientos procesales locales. Menos aún lo exigía la doctrina mayoritaria que
tan solo se limitó a reclamar la necesidad de la urgente modernización y
actualización de la regulación procesal del arbitraje, pero nunca pidiendo su
regulación como un contrato y en un código de fondo.
Consideramos que esa novedosa incorporación encontraría explicación en su
estructura conceptual signada por el otorgamiento de un rol preponderante al interés
individual y la autonomía de la voluntad —que pareciera ser el paradigma más
característico del nuevo Código— desplazando a otros valores de interés general
que aconsejaran desde siempre su normación como un instituto procesal y de
juzgamiento.
Aunque es cierto reconocer que el anteproyecto en su versión original y en lo que
respecta a este Capítulo 29 se vertebraba sobre la base de cierta coherencia
argumental con esos postulados que el texto aprobado ha fracturado, sin contemplar
lo atinente a los medios de impugnación del laudo arbitral que fue tal vez uno de los
pocos aspectos del procedimiento arbitral que junto al relacionado con el
pronunciamiento del laudo, se mantuvieron a salvo de la pluma del legislador
nacional.
II. El proceso y la jurisdicción arbitral

577
 Sin perjuicio que el motivo de nuestra preocupación particular con relación al
nuevo contrato de arbitraje se centra en los medios de impugnación establecidos en
los arts. 1655 y 1656, creemos necesario efectuar siquiera una somera síntesis del
arbitraje como una forma del ejercicio de la jurisdicción cuyo carácter no puede
negársele en función de su producto final: el laudo o sentencia arbitral, como
siempre lo ha tenido en la regulación hispánica del instituto en la que ha abrevado
la nuestra.
El arbitraje, si bien nace como expresión de la jurisdicción activada por decisión
voluntaria de las partes(16) siempre encuentra su respaldo en una expresa permisión
legal que así lo autoriza e importa una prórroga unilateralmente irrevocable de la
jurisdicción estatal hacia la privada(17) o jurisdicción prorrogada(18), ha planteado
desde siempre el interrogante en torno a la posibilidad o no de la eventual revisión
judicial de las sentencias o laudos arbitrales.
Pareciera razonable concluir anticipadamente que si las partes han optado libre y
voluntariamente por someter a la decisión definitiva de árbitros privados (que no
forman parte del Estado y actúan y resuelven desde la órbita privada como
verdaderos jueces en ejercicio de una clara e indiscutida función jurisdiccional que
confiere a esas decisiones autoridad de cosa juzgada material), sus conflictos
presentes o futuros en materia disponible, detrayéndolos de la jurisdicción judicial
ordinaria, es porque han considerado conveniente renunciar consensuadamente de
modo definitivo, voluntario y unilateralmente irrevocable a la intervención de esta
última justicia estatal en todas sus instancias y que culmina con la de la CS como
ésta lo ha reconocido en fallos de viejo cuño(19).
En esa elección de transitar por lo que llamamos la justicia consensual
seguramente habrán tenido en cuenta las razones por la que han estimado
conveniente utilizar este único medio privado de heterocomposición de conflictos.
Entre ellas encuentra un sitial preferente el hecho que la decisión arbitral que se
dicte en cuanto al fondo de la cuestión permanezca inalterable o resulte
inmodificable por la justicia estatal, pues de otra forma no tendría sentido y perdería
virtualidad tanto la consagración legal de esa posibilidad como el ejercicio mismo o
la puesta en marcha por las partes de esa opción jurisdiccional.
Precisamente, el desplazamiento de la jurisdicción de los jueces estatales a favor
de los árbitros privados que culmina con el dictado de una decisión definitiva —el
laudo o sentencia arbitral— que como se vio se paraleliza en cuanto a su autoridad
y efectos de cosa juzgada material con una sentencia judicial en tanto una vez firme
adquiere ejecutoriedad propia, demuestra un indiscutible ejercicio de la jurisdicción,
más allá de la autonomía de la voluntad de las partes expresada en la decisión de
transitar por la misma, elegir a los árbitros, elegir la ley de fondo o de forma aplicable
y diseñar el procedimiento. Ello así en tanto el dictado de esa decisión o acto de
juzgamiento debe transitar previamente por un proceso que sin perjuicio de sus
particularidades y características propias de desformalización e irritualismo que lo
alejan del típico proceso judicial, le permite llegar al mismo fin que éste aunque por
distintos caminos. Por ello ese especial proceso también debe ser "debido" por
exigencia constitucional y supraconstitucional (20), esto es, no cualquier proceso,
sino aquel que respete las garantías procesales mínimas que permitan su ulterior
ejecución compulsiva como una sentencia judicial. Garantías cuyo respeto —como
se verá supra— encuentran su única vía de control judicial por medio del recurso o
acción de nulidad específico del arbitraje.
Desplazamiento de la jurisdicción que en el caso de las modernas legislaciones o
en el arbitraje institucional local, es amplio en cuanto a la autoridad conferida para
el conocimiento, sustanciación y decisión de las controversias o conflictos sometidos

578
a arbitraje, sin necesidad de autorización o control previo alguno tanto del acuerdo
arbitral como del procedimiento y fundamentalmente del acto de juicio o
juzgamiento, el laudo o sentencia arbitral. Acto indiscutiblemente jurisdiccional
respecto del que las modernas concepciones en la materia siguiendo el modelo
español superador de otros como el italiano y el francés, confieren al laudo
ejecutoriedad propia con plena autonomía e independencia de la justicia estatal.
Y ello es y debe ser así en tanto como bien se ha reconocido "el arbitraje es (al
menos fundamentalmente) jurisdicción"(21) que tiene entre sus características su
unicidad, como así también la imposibilidad de ser compartida ni depender de otra
autoridad. Se la tiene o no, lo cual impide por su propia naturaleza y esencia la
intervención simultánea de dos jueces (o de dos árbitros salvo el caso del tribunal
arbitral) a fin de resolver una misma cuestión.
No obstante, ese desplazamiento no es absoluto atento la falta de imperium de
los árbitros, poder que el Estado se reserva como consecuencia del monopolio de
la fuerza pública como atributo de su soberanía, razón por la cual debe solicitarse
su colaboración para ejecutar compulsivamente las decisiones arbitrales
interlocutorias o definitivas que necesitan del mismo cuando las partes se nieguen
a cumplirlas voluntariamente (22). Y también porque según la misma ley que regula
el arbitraje éste se encuentra condicionado tan solo a la inexistencia de
determinados vicios que puedan afectarlo sea en el momento inicial del acuerdo
arbitral, en la designación de los árbitros, la regularidad de la constitución del
tribunal, del procedimiento arbitral y de la forma de la decisión adoptada, respecto
de los que la justicia Estatal mantiene un limitado y excepcional control posterior
mediante el recurso de anulación (o nulidad), o la acción autónoma de nulidad,
excepcional medio de impugnación típico y propio del arbitraje desde sus mismos
orígenes, que pretende asegurar el regular o adecuado ejercicio o actividad de la
jurisdicción arbitral, como el respeto de determinadas garantías constitucionales y
supraconstitucionales tanto sustanciales como procesales como la del "debido
proceso" que se consideran incluidas dentro del discutido concepto de orden
público, que no puede ser obviado por la sola autonomia de la voluntad de las partes.
III. Las funciones de asistencia y control del Estado en el
arbitraje
En función de esa característica esencial del arbitraje, la intervención de la justicia
ha de ser mínima y limitada antes de la sentencia arbitral o laudo a la asistencia,
colaboración y acompañamiento necesarios por la ausencia de imperium de los
árbitros. Por su parte, el control posterior del arbitraje por parte del Estado debe
limitarse a las situaciones expresa, taxativa y limitativamente contempladas por la
ley y no más, como bien adoctrina la LM en el art. 5 al disponer que "En los asuntos
que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en
que esta ley así lo disponga".
De tal forma dicho control se restringe a la resolución de árbitros sobre su propia
competencia(23)y a la validez del laudo en su faz exógena(24). Y así lo han receptado
todas las modernas legislaciones sancionadas desde 1986 en adelante, permitiendo
un verdadero renacimiento del arbitraje, que en ese corto período avanzó más que
en toda su historia.
Se ha dicho que si la ley dota la sentencia o laudo arbitral de ejecutoriedad propia
e inmediata y autoridad de cosa juzgada, puede afirmarse su evidente carácter
jurisdiccional —no obstante la fuente u origen convencional del arbitraje—, no cabe
duda de que algún tipo de control judicial del laudo ha de arbitrarse, lo cual —como

579
se ha dicho— sería distinto si careciera de esos atributos propios de la jurisdicción
judicial(25).
De allí que deba existir entre ambas órbitas relacionadas con la justicia, la privada
y la pública, una constante colaboración e interacción para el adecuado ejercicio de
la jurisdicción arbitral. Aunque siempre con un muy restringido y excepcional control
de esta última y siempre en lo que hace a los aspectos ajenos al fondo o mérito de
la cuestión resuelta en el laudo o sentencia arbitral que queda en manos de esta
verdadera justicia privada.
IV. Coordinación e interacción entre ambas jurisdicciones
De la armoniosa conjugación del interés privado y la autonomía de la voluntad,
con el interés público en juego que permita dotar el arbitraje de la necesaria
credibilidad, seguridad jurídica(26)y autonomía, dependerá seguramente su futuro
evitando desequilibrios que pretendan volcar el par de la balanza hacia alguna de
esas dos aspectos comprendidos, el privado y el público.
Por lo antes expuesto, como lo ha resuelto la CS, debe existir una necesaria
coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral que
permita lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles,
respetando la voluntad de las partes para la solución de sus controversias con
sujeción al orden jurídico que la CN y sus normas derivadas establecen. Y si bien
se ha opinado que el citado principio de coordinación también justifica (cierta)
subordinación arbitral al imperio jurisdiccional del Estado, ésta se encuentra referida
siempre durante el proceso a la excepcional revisión judicial de las cuestiones
suscitadas sobre su propia competencia(27).
Por ello la CS se ha encargado de precisar esos conceptos señalando que la
necesaria coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción
arbitral, permite lograr la más adecuada tutela de los intereses privados
disponibles (28).
Por esas razones, las modernas regulaciones del arbitraje posteriores a la citada
Ley Modelo solo contemplan —en general— la posibilidad de un único medio de
impugnación contra el laudo definitivo que ha sido considerado siempre como
irrenunciable, específico y esencial en el arbitraje —la acción autónoma de
impugnación de nulidad o anulación— sin que ese limitado control por impugnación
anulatoria implique una segunda instancia (29).
No obstante, algunas modificaciones legislativas operadas en los primeros años
del siglo XXI enancadas en una tendencia hacia una visión preponderantemente
contractual y privatista del arbitraje, acompasadas con las ideas económicas del
capitalismo de libre mercado de las últimas décadas, fundamentalmente en la órbita
del arbitraje comercial internacional parecen avanzar aun más hacia el extremo de
la ausencia de todo control Estatal en el arbitraje, dando lugar a la llamada
"deslocalización del arbitraje" que en nuestra apreciación puede llegar a resultar tan
peligrosa como el excesivo control estatal.
En esas esferas, dando una total preponderancia a la autonomía de la voluntad
de las partes y la propia autorregulación de los mercados, recientes experiencias
normativas apoyadas por cierta doctrina que —en nuestra apreciación— tiene una
visión individualista del arbitraje, se propician dejar absolutamente de lado la
posibilidad de control estatal alguno sobre las sentencias o laudos arbitrales,
permitiendo la renuncia anticipada a todos los medios de impugnación judicial contra
esa decisión. Postura que no compartimos en tanto implica negar el limitado, pero

580
creemos necesario, control posterior del laudo por el único medio impugnaticio
previsto del especial y restringido de la acción o recurso de nulidad (30).
V. La restricción a la apelabilidad del laudo
Considerado el arbitraje como una institución que tiene como una de sus
principales características y ventajas aumentar la economía y celeridad procesal,
como se verá infra, ya desde los más antiguos orígenes del sistema jurídico español
—en el que abreva nuestro sistema procesal— se admitió que éste debe estar
basado en principios que restrinjan lo máximo posible los actos que signifiquen un
alargamiento del proceso y vayan en perjuicio de la consecución rápida de la
sentencia definitiva, predominando la tendencia a evitar las revisiones de las
sentencias arbitrales o segundas instancias, es decir la concesión a la parte que no
esté de acuerdo con la sentencia arbitral de la posibilidad de una nueva oportunidad
de someter lo decidido en el arbitraje a un tribunal judicial.
Por las razones expuestas supra, el sistema jurídico español desde sus inicios
restringió la apelabilidad ante la justicia estatal de los laudos arbitrales, de diversos
modos.
Así se consideró la inapelabilidad de los laudos arbitrales no solo de amigables
componedores sino también de derecho, salvo —respecto de estos últimos— que
las partes se reservaran el derecho de hacerlo. Principio que es recogido en las
Leyes de Partidas (31).
Es más, algunas regulaciones procesales como las Ordenanzas de Madrid de
1502 (conocida como Ley de Madrid) establecieron un nuevo sistema con respecto
a valor de las sentencias arbitrales dictadas por los que llamaba jueces de
avenencias (tanto árbitros como arbitradores), disponiendo que por el mero hecho
de ser dictadas causaban ejecutoria y podían ser ejecutadas en forma inmediata (32).
Por su parte, la constitución de Cádiz de 1812 siguiendo los antecedentes de las
constituciones francesas de 1793 y 1795 enancadas en una primacía absoluta de la
autonomía de la voluntad propias de la revolución de 1789 consideraba ejecutoria
—como principio— la sentencia de los árbitros sin posibilidad de control revisor
alguno del Estado por medio de ningún recurso salvo que las partes en forma
expresa hubieran contemplado esa posibilidad (33).
La Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio del 24/07/1830
por su parte, influenciada por el mayor control estatal establecido por la codificación
napoleónica se enroló en una visión más atenuada aunque respetando el principio
de la autonomía de la voluntad, invirtiendo el principio antes receptado de la
inapelabilidad salvo acuerdo en contrario de las partes, estableciendo que la
sentencia de los árbitros era susceptible en principio del recurso de apelación ante
el tribunal Superior salvo renuncia expresa de las partes, además del de nulidad —
aunque hubiesen renunciado al de apelación, fijando una línea que fue continuada
en los ordenamientos posteriores—(34). En suma, mientras en el sistema originario
español, en el arbitraje de derecho si las partes no convenían nada no había
apelación, en esta versión posterior, si las partes no acordaban lo contrario procedía
el recurso de apelación aunque este siempre era renunciable.
Siguiendo esas últimas orientaciones, la Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial
de la Provincia de Bs.As. de 1878 que constituyera la primera regulación procesal
del país (y no la de 1880 que poco después la modificara bajo el rótulo de Código
de Procedimientos en materia Civil y Comercial, posteriormente declarado en
vigencia para la Capital Federal en 1881 (35)), estableció como principio la
procedencia de los mismos recursos que contra la sentencia de los jueces ordinarios
—de los que conocerá el tribunal superior inmediato del juez que hubiere conocido

581
el asunto si no se hubiese sometido a árbitros—, permitiendo la posibilidad de
renuncia del recurso de apelación (36) previendo como único e irrenunciable al
recurso de nulidad(37) en solución mantenida en todos los códigos que lo siguieran
hasta la actualidad, sin que se hubiesen advertido problemas por esa posibilidad.
Se ha considerado que la renuncia al recurso de apelación que autorizan las
normas locales, o el principio de la irrecurribilidad de los laudos emanados de los
amigables componedores, no afectan la garantía constitucional de la defensa en
juicio, toda vez que en definitiva existe la posibilidad de acceder a una segunda
instancia de revisión judicial mediante el recurso o la acción de nulidad —según el
caso— cuyo objeto no es examinar el fondo de lo resuelto, sino su adecuación a
ciertos principios considerados, como se viera supra, como irrenunciables (38).
VI. La irrevisabilidad del fondo del laudo como principio desde
mitad del siglo XX
Esa tendencia se mantuvo constante en general y salvo algunas excepciones
hasta la segunda mitad del siglo XX en que tratando de compatibilizar los diferentes
sistemas jurídicos anglosajón del common law y continental europeo del Civil Law
—romano germánico— se avanzó aún más hacia la plena autonomía del arbitraje
con mayor limitación del control estatal anterior y posterior de la sentencia o laudo
arbitral.
De tal forma en las principales convenciones e instrumentos internacionales de
esa época solo se contempla y como irrenunciable, la impugnación del laudo por
causales de anulación, dejando de lado el recurso de apelación ante la justicia
estatal, cuya viabilidad y conveniencia quedaron descartadas del arbitraje desde ese
entonces.
Por lo que se lleva expuesto resulta claro que sin perjuicio de la autonomía de la
voluntad de las partes en punto a los medios de impugnación admisibles, es un
principio acepado desde esa época que la jurisdicción arbitral con relación a la
decisión del fondo o mérito de la cuestión respecto de errores de juzgamiento o
errores "in judicando" de la sentencia o laudo arbitral (acto de juzgamiento) que
resuelve en forma definitiva con autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad
inmediata las cuestiones litigiosas sometidas por las partes debe quedar reservada
a esa única instancia arbitral y no puedan ser revisados por ninguna autoridad
judicial que opere como alzada o segunda instancia.
Y esa es la postura en la que se han enrolado la mayoría de las legislaciones del
mundo desde la segunda mitad del siglo pasado, luego de la Convención de las
Naciones Unidas de Nueva York (CNY) de 1958 sobre Reconocimiento y ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras(39) y la Ley Modelo de las Naciones Unidas para
el Arbitraje Comercial Internacional (LM) CNUDMI de 1985 que decidieran conferir
al Estado un rol de decidida colaboración y apoyo al arbitraje (40).
Las modernas regulaciones mundiales del arbitraje aparecidas sucesiva e
ininterrumpidamente a partir de la LM con la ley Portuguesa 31/1986 a la que
siguieran la mayoría de las legislaciones europeas y luego en la década de 1990 las
iberoamericanas, dejaron de lado el principio decimonónico del mantenimiento para
el arbitraje la procedencia de los mismos recursos admisibles respecto de las
sentencias de los jueces, salvo expresa renuncia al de apelación, tal como lo prevén
los art. 758 y 760 del Cód. Proc. Civ. y Com. (796 y 798 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de Buenos Aires), pasando a adoptar ese moderno principio estableciendo que los
laudos o sentencias arbitrales definitivos no resultan revisables en otra instancia
judicial o arbitral, fundamentalmente en lo que hace al mérito o fondo de la o las
cuestiones resueltas, salvo las excepciones que todas las legislaciones prevén para

582
habilitar el excepcional control judicial posterior mediante su impugnación por vicios
formales insanables por errores de actividad o in procedendo que se canalizan en
general por vía de la acción judicial autónoma de nulidad o anulación (41).
Por lo que se lleva expuesto, es fácil advertir que el principio general imperante
actualmente en el mundo desde la mitad del siglo pasado es precisamente el inverso
al mantenido por las normas procesales vigentes en la Argentina, mostrando una
fuerte tendencia hacia la inapelabilidad de las decisiones arbitrales ante una
segunda instancia judicial que resulta ajena a la vía privada prevista.
Incluso en algunos casos este principio es llevado a la categoría de regla contra
la cual no se admite pacto en contrario (42) reservando así la única vía de control
judicial posterior del laudo mediante su impugnación por nulidad o anulación
previstas de modo excepcional cuando se demuestre que lo actuado en el acuerdo
arbitral, o en la designación de los árbitros, o en el procedimiento han existido vicios
formales que hacen intolerable el mantenimiento de esa sentencia o laudo arbitral
como una decisión jurisdiccional válida equiparable en su obligatoriedad y efectos a
una sentencia judicial.
Lo anterior sin perjuicio de admitir también la posibilidad de que se efectúe la
corrección e interpretación del lado o el dictado de un laudo aclaratorio previsto
dentro del capítulo relacionado al pronunciamiento del laudo y terminación de las
actuaciones arbitrales (43) y no como un medio de impugnación de la sentencia o
laudo arbitral (44).
Reforzando esas ideas también es de recibo el principio que establece que a
través de esos limitados medios de impugnación del laudo por medio de acciones o
recursos de nulidad, no se puede pretender la revisión judicial del mérito o fondo de
la cuestión, o los errores de juicio o in judicando manteniéndose la inalterabilidad de
lo resuelto en ese aspecto en la jurisdicción arbitral convenida.
Resultan elocuentes en este sentido las palabras utilizadas en la exposición de
motivos de la Ley Española de Arbitraje (LEA) 60/2003 de 23 de diciembre, al
comentar la regulación de la anulación y revisión del laudo arbitral. Allí señala que
se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser
tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la
decisión de los árbitros.
De allí que como se vio, debe considerarse como una de las notas distintivas del
moderno arbitraje la de tratarse de un proceso de una única jurisdicción e
instancia —la arbitral— en cuanto al mérito o fondo de la cuestión resuelta (45).
Sin perjuicio de lo antes expuesto cabe observar que en nuestro país los efectos
de la renuncia al recurso de apelación y los alcances del recurso de anulación
parecieran haber sufrido una severa modificación como consecuencia del fallo
dictado por la CS en el marco del especial y particularísimo caso "Cartellone"
(2004) (46) habiéndose encontrado en él mediante la voz de calificada doctrina, la
posibilidad de control judicial mediante el carril impugnativo del recurso de nulidad
de la garantía del debido proceso sustantivo que permita revisar judicialmente
laudos arbitrarios, ilegales o inconstitucionales(47) que habría que considerar
superada en el posterior fallo "Cacchione" (2006)(48).
VII. La regulación procesal local vigente. La apelabilidad del
laudo como principio general salvo renuncia expresa de las
partes
No obstante esos avances en el mundo que van desde el principio de la
inapelabilidad salvo expresa convención en contrario, a la lisa y llana inapelabilidad

583
de los laudos mediante la admisión como única vía impugnaticia del recurso o acción
de nulidad, como se vio, en nuestro medio se mantiene en vigencia la regulación
procesal del arbitraje contenida en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de
origen decimonónico conservando esa vieja factura y estableciendo el principio de
la misma apelabilidad de los laudos arbitrales que las admitidas para la sentencias
de los jueces, salvo que las partes hubiesen renunciado expresamente (hecho que
generalmente no hacen) al recurso de apelación, tendencia que como se vio fue
dejada de lado a partir de la segunda mitad del siglo pasado y que importa una
regulación anacrónica del arbitraje. Se mantiene como irrenunciable también el
recurso o la acción judicial de impugnación (49).
Cabe aclarar que esa regulación solo se refiere —en el caso del arbitraje de
derecho— a la posibilidad de deducir contra el laudo los mismos recursos ordinarios
admisibles (aclaratoria, apelación y nulidad) ante el tribunal judicial competente —
según el caso— y no los extraordinarios, en tanto éstos en principio salvo explícita
excepción normativa —como lo ha señalado la CS— solo proceden contra las
sentencias pronunciadas por los jueces estatales, salvo que se trate de los
supuestos de arbitraje obligatorio legal y se ponga en tela de juicio la
constitucionalidad del órgano interviniente (50).
De tal forma se admite como irrenunciable el recurso de anulación contra el laudo
de derecho, y el mal llamado recurso de aclaratoria (según parte de la doctrina
procesalista en realidad un remedio oficioso o a pedido de parte para corregir sin
sustanciación cualquier error material o aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo
sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre
alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigo) (51), sino también
aunque como renunciable el de apelación (52) que como se anticipara constituye el
típico o más amplio recurso judicial ordinario que permite la revisión integral de la
sentencia en una segunda instancia apelada —aunque no un nuevo juicio— en
cuanto al fondo o mérito de la cuestión y en la medida del recurso (53). Instancia
revisora con intervención del mismo tribunal judicial jerárquicamente superior al juez
a quien habría correspondido conocer si la cuestión no se hubiera sometido a
arbitraje (salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros árbitros
para entender en dichos recursos) (54).
De tal forma el Estado mantiene así la posibilidad de control judicial posterior
amplio del mérito o fondo de la cuestión en jurisdicción apelada, sin perjuicio de
permitir en forma expresa su renuncia y de prohibir tanto la renuncia al de aclaratoria
como al especial de nulidad (55) —que es diferente del recurso homónimo por
defectos formales de la sentencia que se considera comprendido en el de apelación
por los Códigos Procesales (56)—.
En tal sentido, la CS ha sostenido en reiterados pronunciamientos que la
jurisdicción arbitral libremente pactada es excluyente de la intervención judicial que
culmina en la Corte y no admite otros recursos que los consagrados en las
respectivas leyes procesales (57) por cuyo medio ha de buscarse reparar los agravios
ocasionados por el laudo respectivo (58).
Precisando esos conceptos la CS ha dicho que el juez debe respetar las renuncias
a la jurisdicción natural —en general— y a la posterior revisión por los jueces del
Estado —en particular— mediante la renuncia al recurso de apelación, en cuyo caso
el tribunal interviniente tendrá jurisdicción sobre el fondo de la cuestión solo si las
partes no han renunciado a este último recurso, sin atender a las posteriores
retractaciones que solapadamente puedan intentar las partes como consecuencia
de una resolución adversa so pena de desnaturalizar el instituto del arbitraje(59).

584
 Esa tendencia que se advierte en general en todos los códigos procesales locales
que siguen el modelo del Cód. Proc. Civ. y Com. —incluso el moderno código
rionegrino—, al establecer que salvo estipulación en contrario, contra la sentencia
arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de
los jueces, siendo irrenunciables los de aclaratoria y nulidad fundada esta última en
las mismas tres clásicas causales taxativas que establece(60) y otra cuarta que se le
reconoce(61), plantea serias dificultades en la práctica del arbitraje, que debieran ser
evitadas en cualquier modificación del régimen arbitral que pretendiera su
actualización entre otros por los siguientes motivos:
a) Por el diferente tratamiento de la cuestión según se trate de arbitraje de
derecho o de amigable composición respecto del que no se prevé recurso alguno,
salvo la petición autónoma de anulación ante el mismo juez que hubiera tenido que
intervenir si la cuestión no se hubiese sometido a árbitros por las causales
taxativamente establecidas(62);
b) Por la previsión para los arbitrajes de derecho de posibles recursos de
apelación (aunque renunciables) ante el tribunal judicial de Alzada, respecto del
mérito o fondo de la cuestión, en una segunda instancia apelada alternativa que —
como se vio— desde hace más de medio siglo ha quedado descartada por completo
en las modernas legislaciones posteriores a la LM en tanto importa una negación
del arbitraje mismo;
c) Por el establecimiento de ciertos recursos como irrenunciables en los arbitrajes
de derecho, como el de aclaratoria, no previstos con tal carácter en los sistemas
comparados actualizados, que pretendiendo alejar toda posibilidad recursiva solo
admiten la revisión judicial anulatoria de los laudos, por vía de una acción judicial
autónoma de nulidad o anulación, en casos taxativamente determinados,
enderezados fundamentalmente a corregir graves vicios o errores de actividad o "in
procedendo" como lo hace por ejemplo el art. 40 de la Ley Española 60 de
23/12/2003(63).
Cabe señalar que esos problemas no se dan en el caso de arbitraje institucional
—demostrando también desde este vértice la conveniencia de su utilización— en
tanto en general todos los reglamentos solo contemplan la posibilidad de impugnar
el laudo mediante los irrenunciables recursos de aclaratoria y nulidad sin permitir el
recurso de apelación, limitación que las partes aceptan al someterse a ese arbitraje.
VIII. Indebido paralelismo recursivo
Por lo antes expuesto, puede advertirse que el sistema procesal vigente tanto en
la órbita nacional como local, mantiene respecto del arbitraje de derecho un indebido
paralelismo impugnaticio con la justicia estatal, admitiendo como principio general
los mismos recursos procedentes que contra las sentencias de los jueces, salvo la
posibilidad de renuncia al de apelación, estableciendo además y como irrenunciable
el especial recurso o acción autónoma de anulación.
De tal forma, excepción hecha de la impugnación por anulación que responde a
un sistema propio, específico y arraigado en todas las legislaciones para el arbitraje,
se asemeja indebidamente el proceso arbitral al proceso judicial, permitiendo salvo
renuncia expresa de las partes, una segunda instancia judicial apelada a contrapelo
de la especial naturaleza y esencia del arbitraje que precisamente como se dijo
obedece su razón de ser a la posibilidad de constituirse como una alternativa
procesal privada distinta de la judicial o estatal que precisamente las partes
pretenden evitar por sus múltiples inconvenientes y demoras —generalmente
debidas, entre otros motivos—, a los diversos e interminables recursos ordinarios y
extraordinarios.

585
 Es que se presume que, como se vio, quien en ejercicio del derecho
expresamente conferido por la legislación vigente ha optado voluntaria y
consensuadamente con la otra parte, por la alternativa de la jurisdicción arbitral, lo
ha hecho porque precisamente ha pretendido dejar de lado la intervención del
Estado a través del Poder Judicial en todas sus instancias ordinarias y
extraordinarias, eligiendo esa vía jurisdiccional privada que con intervención de
jueces privados de su elección (árbitros), en procedimientos mucho más sencillos y
desacralizados que los judiciales, en los que también sus facultades de disposición
son mucho más amplias, ha considerado que ello es más conveniente a sus
intereses, no queriendo transitar para la resolución de sus conflictos o diferencias
por la jurisdicción judicial sino tan solo y exclusivamente por la arbitral.
A "fortiori", como se vio, la prórroga de la jurisdicción estatal a favor de la privada
(arbitral), debería ser total en todos sus grados y no a medias o tan solo para la
primera instancia, como se desprende de la factura del Código vigente.
Pues bien, receptando las actuales ideas y concreciones en materia de arbitraje,
todos los proyectos de ley modificatorios del régimen procesal del arbitraje, tanto
nacionales como procesales antes citados (64), que pretendieron actualizar y
modernizar un aspecto tan trascendente, dejaron de lado ese principio de la
apelabilidad del laudo o sentencia arbitral de raíz decimonónica receptando el
moderno de la inapelabilidad y de la sola impugnación por vía de recurso o de acción
de impugnación.
IX. El Código Civil y Comercial y los recursos en el arbitraje
1.— El texto aprobado. Las modificaciones del Poder Ejecutivo
El esquema previsto anteriormente, contenido en los Códigos Procesales locales
en materia de recursos ordinarios en el arbitraje ha resultado afectado como
consecuencia de lo establecido en los arts. 1655 y 1656 del nuevo código de fondo
único
Art. 1655: Dictado de medidas previas (o cautelares)
De acuerdo con lo previsto por el art. 17 de la LM (65) y lo admitido también por la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias, esta norma en la redacción original de la
comisión de juristas, atribuye a los árbitros la facultad de adopción de las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio —a pedido de
cualquiera de las partes—.
A dicha redacción el Poder Ejecutivo incorporó luego un segundo párrafo
estableciendo que:
"Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el
presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos
constitucionales o sean irrazonables"
Art. 1656: Efectos. Revisión de laudos arbitrales:
Receptando principios reconocidos por la legislación, doctrina y jurisprudencia
internacional y nacional, en la redacción originaria del anteproyecto de la Comisión
se reconoce en el primer párrafo de este artículo la obligación de las partes de
cumplir lo estipulado en el convenio arbitral (efecto positivo) y se excluye la
competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a
arbitraje (efecto negativo), salvo que no esté aun conociendo de la misma y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. Por su parte, el segundo
párrafo recepta el llamado principio del favor arbitri predicando que debe estarse a

586
la mayor eficacia del contrato de arbitraje (creemos que debió referirse al convenio
arbitral) en caso de duda.
El Poder Ejecutivo incorporó un el tercer párrafo al que se dedica el ampliado
título de "Revisión de laudos arbitrales" estableciendo:
"Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este
Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio
cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las
disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar
a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento
jurídico".
Estos agregados que no constaban en el anteproyecto original elaborado por la
Comisión designada por dec. 191/2011 fueron incorporados por el Poder Ejecutivo
Nacional en oportunidad del análisis del anteproyecto y con anterioridad a su
elevación al Congreso como Proyecto de Ley (66). En una primera interpretación
exegética y ligera pareciera que habrían desarticulado totalmente no solo lo que
fuera la estructura conceptual del Capítulo 29 del Título IV —Contratos en
Particular— del Libro Tercero —Derechos Personales—, sino también la complicada
regulación dual del arbitraje, en ese nuevo código de fondo y los códigos procesales
locales que se mantienen vigentes.
2.— Dificultades que plantea la coexistencia de una doble regulación
legal. Necesidad de efectuar una interpretación integradora,
razonable y armónica de los recursos en el arbitraje
La coexistencia de ambas regulaciones plantea diversas situaciones conflictivas
que será necesario solucionar por vía interpretativa.
En primer lugar, puede suceder que la nueva regulación del Cód. Civ. y Com.,
prevea una cuestión adjetiva antes no prevista en los Códigos locales y que
entendemos que al menos mientras se mantenga esa situación, deberá ser
considerada como lo establece el nuevo código unificado. Ello sucede, al solo título
ejemplificativo y sin pretender agotar otros casos, con el art. 1651 cuando contempla
entre las controversias excluidas del arbitraje a aquellas en las que sean parte los
Estados Nacional o local; con el art. 1653 estableciendo la autonomía del contrato
de arbitraje con el que se relaciona (y creemos también con el que lo contiene); con
el art. 1654 que le confiere a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia
competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez
del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo
de la competencia; o con la consagración expresa del arbitraje institucional con el
art. 1657; con el art. 1661 que dispone la nulidad de la cláusula que confiere a una
parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros, en cuyo
caso no cabe dudas de que debería estarse a la nueva regulación de fondo (67).
En otros casos existen aspectos adjetivos que se encontraban previstos en los
códigos procesales locales pero de manera diferente e incompatible con la nueva
regulación de fondo, como sucede por ejemplo y al solo efecto ilustrativo, con el art.
1652 frente a la previsión contraria del art. 766 del Cód. Proc. Civ. y Com. con
respecto a la clase de arbitraje cuando las partes no lo hubiesen acordado, o con el
art. 1652 con respecto al procedimiento aplicable a falta de acuerdo ante la previsión
contraria del art. 751 del Cód. Proc. Civ. y Com. —entre otros—. Creemos que en
esos casos por aplicación del principio de jerarquía normativa también habrá de
estarse a la nueva previsión del Código de fondo(68).
Existen otros temas que solo se encuentran regulados en los Códigos Procesales
locales y no en el nuevo CCyC como sucede también al solo efecto ejemplificativo
587
con algunas cuestiones relacionadas con el contenido del laudo (art. 754 del Cód.
Proc. Civ. y Com.); el plazo para dictar el laudo en el caso del arbitraje interno "ad
hoc" cuando las partes no lo hayan convenido (art. 755 Cód. Proc. Civ. y Com.); la
responsabilidad de los árbitros (art. 756 Cód. Proc. Civ. y Com.) o la mayoría para
el dictado del laudo (art. 757 del Cód. Proc. Civ. y Com.). En cuyo caso no existirá
inconveniente en la aplicación de estas normas.
Por último, existen también casos de doble regulación que no presenta una
manifiesta incompatibilidad, como pensamos que se da según nuestra
interpretación, entre otras cuestiones, en materia de medios de impugnación en los
que deberá buscarse una interpretación armonizadora y coherente de ambas
normas.
Ante el hecho cierto y concreto de la vigencia de la nueva regulación, creemos
que resulta necesario arbitrar los medios a nuestro alcance para tratar de lograr
respuestas interpretativas razonables que permitan mantener y respetar la finalidad
esencial de actualización normativa que moviera a la aprobación del nuevo Código
Unificado, como así también en particular los objetivos, utilidad y eficacia del
arbitraje tanto interno como internacional expresado en los fundamentos del
anteproyecto, objetivo que seguramente el prudente laboreo jurisprudencial se irá
encargando de cumplir (69).
De lo contrario, entendemos que si se parte de efectuar una interpretación
exegética y restrictiva de esas normas con sus poco felices, inexplicados e
inexplicables agregados, alejada de esos objetivos creemos que lamentablemente
el arbitraje interno e internacional en la República Argentina será una institución que
desaparecerá por desuetudo. Todo ello en perjuicio del interés general también
comprometido en su adecuado funcionamiento, en tanto en el arbitraje se encuentra
involucrada no solo la justicia sino el comercio interno y el internacional, esfera esta
última de la que nuestro país quedará más aislado de lo que actualmente se
encuentra.
3.— Nuestra interpretación
Desde esa perspectiva, un nuevo y detenido análisis de los agregados efectuados
por el Poder Ejecutivo al proyecto originario de (arts. 1655 y 1656) en cuanto regulan
en forma paralela a los códigos procesales locales aspectos relacionados con la
impugnación de los laudos arbitrales que aspire al menos a la preservación y no a
la extinción del arbitraje, nos permite arribar a una visión que pretende resultar
superadora de los defectos de técnica legislativa de esos agregados y no tan
desalentadora como la que tuviéramos en un primer enfoque.
En esa inteligencia, creemos que militan para ello dos razones de peso.
En primer término si ambos artículos han de ser razonablemente interpretados de
consuno con el objetivo o la finalidad general esencial antes apuntada de la
actualización y modernización de las normas de fondo establecidas en los códigos
vigentes. En tal sentido como se vio supra no puede dudarse de que en materia
impugnaticia arbitral el sistema vigente de origen procesal y local, necesitaba una
urgente modificación estableciendo como principio general y sin excepciones la
inapelabilidad del laudo o sentencia arbitral dejando de el principio de apelabilidad
de los laudos salvo renuncia expresa de las partes, sin que se conozca siquiera una
voz doctrinaria o jurisprudencial que opine lo contrario.
Por lo demás, a similar conclusión se arriba utilizando las mismas pautas
generales novedosamente previstas por el Cód. Civ. y Com. en el Capítulo I del
Título Preliminar. En tal sentido, deberán tenerse en cuenta no solo las palabras de
dichas normas sino también su finalidad hecha saber tanto en esa nota como en los
588
fundamentos de la Comisión redactora del anteproyecto, los usos, prácticas y
costumbres, lo dispuesto en leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados internacionales, los principios y valores jurídicos de modo coherente con
todo el resto del ordenamiento, conforme lo disponen los arts. 1 y 2 del mismo
Código Civil y Comercial, de los que surge la aceptación en general del principio de
la inapelabilidad de los laudos arbitrales.
Sobre todo si como lo destacó el Presidente de la Comisión en la citada nota de
presentación, se pretendió no afectar lo actualmente previsto en los ordenamientos
jurídicos procesales que continúan vigentes que aún desde su vieja factura permiten
la renuncia al recurso de apelación.
3.1. La impugnación judicial de las medidas cautelares en el arbitraje:
Con respecto al agregado del segundo párrafo del art. 1655 creemos que la
posibilidad de impugnar judicial y directamente el dictado de un laudo interlocutorio
que disponga una medida cautelar por las genéricas y omnicomprensivas causales
de "violación de derechos constitucionales o irrazonablilidad", permitirá abrir la
puerta al libre cuestionamiento judicial de esas medidas, que seguramente
desnaturalizará el objetivo esencial del arbitraje perjudicará su normal desarrollo.
Sin perjuicio que en principio, en el proceso arbitral en general no se admiten
recursos contra las providencias interlocutorias, entendemos que esta norma deberá
ser necesaria y debidamente compatibilizada con el régimen procesal vigente en los
órdenes locales que no han sido derogados, con respecto a los efectos del recurso,
de forma tal de diferir su consideración y tratamiento para el momento de la
impugnación de la sentencia o del laudo arbitral definitivo (70).
3.2. Las nuevas causales de impugnación del laudo por anulación:
Con relación al tercer párrafo del art. 1656 cuya correcta interpretación suscita la
mayor dificultad, creemos que para su mejor entendimiento resulta conveniente
considerar separadamente la primera y la segunda parte, en tanto se refieren a
diferentes situaciones que merecen consideración independiente.
Cabe recordar que con relación al arbitraje de derecho los códigos procesales
locales que siguen el esquema del capitalino manteniendo desde siempre el
originario esquema impugnaticio decimonónico, prevén como irrenunciable el
recurso de nulidad (además del mal llamado de aclaratoria). En el caso del arbitraje
de derecho este especial y específico recurso solo procede por cuatro causales
expresas: a) falta esencial del procedimiento; b) haber fallado los árbitros fuera del
plazo; c) o sobre puntos no comprometidos (art. 760 del Cód. Proc. Civ. y Com. y
art. 798 del Cód. Proc. Civ. y Com. de Buenos Aires); d) contener el laudo en la parte
dispositiva, disposiciones incompatibles entre sí (art. 761 1ra parte del Cód. Proc.
Civ. y Com. y art. 799 1ra parte del Cód. Proc. Civ. y Com. de Buenos Aires).
Mientras que respecto del arbitraje de equidad se prevé la impugnación por vía
de la acción autónoma de nulidad por las causales indicadas en b) y c) (art. 771 del
CPCCN y 809 del Cód. Proc. Civ. y Com. de Buenos Aires). Y nosotros creemos
también que por la causal indicada supra d).
3.2.1. La nulidad del convenio arbitral
Pues bien, yendo al análisis particular de lo establecido en la primera parte del
art. 1656 en punto a la revisión judicial por causales de nulidad total o parcial del
laudo, creemos que resulta evidente que la norma apunta tanto al recurso como a
la petición de nulidad, según se trate de arbitraje de derecho o de equidad, sin que
ninguna razón permita entender que se refiere a otro medio de impugnación, y
menos aún al hoy prácticamente desaparecido recurso de apelación contra el laudo.

589
 Tratando de respetar la necesaria compatibilización de ambos regímenes legales
vigentes en materia de arbitraje —el nacional y los procesales locales—, cabe
concluir que las causales de la nulidad total o parcial establecidas por las
disposiciones del Cód. Civ. y Com. a las que se remite la norma —ahora
establecidas como una categoría de ineficacia de un acto jurídico (71)— han de
considerarse exclusivamente relacionadas con el convenio o acuerdo
arbitral(72) porque las causales de nulidad previstas en ese código como cuestión de
fondo relacionada con el arbitraje solo pueden tener relación con el mismo y no con
las demás causales de nulidad del laudo que se refieren a cuestiones típicamente
procesales y se encuentran debidamente reguladas en los Códigos Procesales
locales, aplicándose subsidiariamente respecto de las mismas los principios propios
de las nulidades procesales(73).
Cabe recordar por lo demás que esta causal de nulidad relacionada con la validez
del convenio o acuerdo arbitral se encuentra expresamente considerada en la CNY
de 1958(74), en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial de Panamá,
1975 (CIDIP I)(75) en la LM de 1986(76), y en el Acuerdo Sobre Arbitraje Comercial
Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile de
1998(77).
Es por ello que en nuestra interpretación, cuando la norma prevé la posibilidad de
revisión judicial de los laudos por las causales de nulidad previstas en ese Código
(Cód. Civ. y Com.), se está consagrando una nueva causal no prevista en los
códigos procesales locales para el caso en que se cuestione la validez del convenio
o acuerdo arbitral, tanto para el recurso de nulidad como para la acción autónoma
de nulidad, en su caso siguiendo los lineamientos de esas convenciones
supranacionales.
3.2.2. Laudo contrario al ordenamiento jurídico
3.2.2.1. Ordenamiento jurídico y orden público
Entendemos que la generosa amplitud conceptual del término "ordenamiento
jurídico" que utiliza la ultima parte del tercer párrafo del art. 1656-tambien agregado
por el Poder Ejecutivo—, permite entender que la norma ha querido referirse al difícil
e impreciso concepto de orden público —de no menor amplitud e imprecisión
conceptual que el primero— que se encuentra íntimamente relacionado con el
mismo, aunque pretendiendo proteger sus principios esenciales, impidiendo
acuerdos de partes en sentido contrario (orden público local), o la ejecución de
sentencias extranjeras contrarias al mismo (orden público internacional). Veámoslo.
Sin perjuicio de las diferentes opiniones al respecto se ha caracterizado a los
principios de orden público como aquellos que inspiran un ordenamiento jurídico
determinado y que reflejan los valores esenciales de la sociedad en un momento
dado(78).
El ordenamiento jurídico por su parte ha sido definido como el "sistema de normas
e instituciones jurídicas vigente en un grupo social homogéneo y autónomo,
destacándose como caracteres del mismo la unidad, la plenitud y la coherencia"(79).
Por su parte, la noción orden público introducida por el art. 6° del Código Civil
Francés de 1804 como una reacción frente al excesivo individualismo de la
Revolución Francesa destinada a proteger la organización considerada como
imprescindible "para el buen funcionamiento general de la sociedad" (Baudry
Lacantinerie), pretende otorgar una supremacía a la sociedad sobre el individuo
importando un mecanismo mediante el cual el Estado reprime o limita las
convenciones particulares que pretenden atentar contra los intereses esenciales (80).

590
 De tal forma, como se dijo, el orden público pretende proteger la voluntad
comunitaria amenazada por determinadas iniciativas individuales en forma de
contrato (orden público interno) o por la ejecución de sentencias judiciales o
arbitrales extranjeras (orden público internacional) (81).
En sentido similar se ha señalado también que el orden publico puede ser definido
en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento
jurídico y según otros, la legislación de un Estado, que reflejan los valores esenciales
de una sociedad en un momento dado. En una de sus acepciones la protección del
orden público puede englobar el conjunto de derechos recogidos en las
concepciones estricta y amplia del concepto, comprendiendo también la práctica
totalidad del ordenamiento jurídico constitucional, legal e incluso reglamentario de
un país, en aspectos sustanciales como procesales(82).
También se ha precisado que el concepto de orden público abarca el conjunto no
de normas sino de "principios fundamentales sobre los que se asienta el
ordenamiento jurídico del foro", los denominados principios de "moralidad y justicia
universal o de "natural justice" inspiradores de ese ordenamiento. Se trata de
normas imperativas locales que no pueden dejarse de lado o derogarse por la
voluntad de las partes(83).
A la luz de esa conceptualización, todo parece indicar que cuando el novel Cód.
Civ. y Com. se refiere a la imposibilidad de renunciar a la impugnación del laudo
definitivo que fuera "contrario al ordenamiento jurídico" se está refiriendo no al
recurso de apelación —situación como se vio ya contemplada en los códigos
procesales locales en sentido contrario esto es permitiendo su renuncia— sino al
recurso de anulación de un arbitraje de derecho o a la acción autónoma de
impugnación de nulidad de un arbitraje de equidad, que resulte contrario al orden
público.
Las causales de nulidad relacionadas con el orden público —que no están
contempladas en nuestros códigos en tanto siguen la tradición española que no
previera esta causal de origen napoleónico— se encuentran también comprendidas
como se dijo en la CNY de 1958, en la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial de Panamá de 1975 (CIDIP I), en la LM de 1986 que bajo una doble vía
a través de causales independientes: a) como límite a la convención o acuerdo de
arbitraje en función de la arbitrabilidad objetiva cuando la materia o el objeto de la
diferencia no puede ser sometida a arbitraje(84)y b) por el contenido del laudo o
sentencia arbitral contrario al orden público(85).
Y esos acuerdos internacionales que contemplan la violación del orden público
como dos causales independientes de impugnación por nulidad del laudo, tienen a
la luz del art. 75 inc. 22 de la CN (1994) —salvo el último— jerarquía constitucional
y supra legal, a los que deberá necesariamente adecuarse la interpretación de la
normativa de orden inferior (art. 31 de la CN).
Por ello, creemos que la prohibición de renunciar a la impugnación judicial del
laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico sigue la misma suerte
que la causal de nulidad del convenio o acuerdo arbitral prevista en la primera parte
de este mismo tercer párrafo del art. 1656, aunque por otros fundamentos,
refiriéndose también solo o únicamente al recurso de anulación y a la acción
autónoma de nulidad —en su caso— y no a otro medio de impugnación, como sería
el recurso de apelación ante un tribunal judicial, cuya renunciabilidad conforme a los
códigos procesales locales en ejercicio de la autonomía de la voluntad en un terreno
no vedado por razones de orden público ha de considerarse que se mantiene
incólume.

591
 Militan para ello varias razones.
En primer lugar, porque al igual que en la causal anterior no se efectúa alusión
alguna a un eventual recurso de apelación refiriéndose tan solo a la impugnación
judicial del laudo definitivo, esto es el género sin referirse al tipo de vía utilizable a
tal fin.
Porque la impugnación de nulidad es el único medio de impugnación contemplado
como irrenunciable en el sistema arbitral vigente en el mundo con posterioridad a la
LM y que contempla en forma expresa esa causal, mientras que el de apelación
previsto en los ordenamientos procesales locales, y no en este artículo, es en su
redacción actual, es renunciable.
Como se vio supra sin perjuicio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace
(ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), no puede negarse que el
arbitraje ha tenido a lo largo de su historia un sistema de impugnación específico y
restringido en el que el cuestionamiento por resultar contrario al orden público,
siempre ha tenido cabida única y exclusivamente por vía de la impugnación judicial
por nulidad —sea por recurso o por acción autónoma— y no por vía del recurso de
apelación que como se vio apunta a cuestionar la justicia de la cuestión de fondo
resuelta.
Además, mientras el recurso de apelación constituye el recurso ordinario clásico
para solicitar la revisión del fallo en una segunda instancia judicial que abre su
jurisdicción por vía de esa apelación —o instancia de apelación— a través del cual
la parte agraviada pretende fundamentalmente que se revise la justicia del caso, la
vía de la específica impugnación por nulidad en el sistema arbitral, pretende que se
revise judicialmente la sentencia o laudo arbitral en razón de vicios
exclusivamente "in procedendo", sin poder entrar al análisis de la justicia del caso
conforme lo reconoce la doctrina (86) y jurisprudencia (87). Sin perjuicio de aclarar que
ese principio aparecería flexibilizado, en función de las particulares circunstancias
del conocido caso "Cartellone" que si bien llegó a la Corte por medio del recurso
ordinario de apelación ante la Corte Suprema previsto en el art. 254 del Cód. Proc.
Civ. y Com., previamente había llegado a la segunda instancia por medio de un
recurso de nulidad en un arbitraje de derecho(88).
Porque conforme lo expuesto supra, la posibilidad de impugnar los laudos
arbitrales por apelación ante una segunda instancia judicial revisora, si bien se
mantiene en nuestra anticuada regulación procesal como principio aunque
renunciable no se encuentra actualmente contemplado en las modernas
legislaciones que siguieran la LM, ni en los citados convenios internacionales que
establecen como principio la inapelabilidad(89).
Por su parte la validez constitucional de la renuncia al recurso de apelación en el
arbitraje ha sido expresamente reconocida por la CS (90)siguiendo su firme postura
en punto a que la segunda instancia no es un requisito constitucional para garantizar
de la defensa en juicio(91).
Por todo ello, somos de opinión que la reforma en este aspecto no puede ser
entendida de otra forma que pretendiendo cubrir el actual vacío normativo que
registran las legislaciones procesales locales respecto de dos taxativas causales de
anulación del laudo previstas en las citadas convenciones e instrumentos
internacionales, por resultar contrarios al orden público (interno) de nuestro país
para el caso de laudos arbitrales nacionales o internos o al orden público
(internacional) de nuestro país, respecto de laudos arbitrales extranjeros que se
pretenden ejecutar en él(92).

592
 Todo ello sin perjuicio del mantenimiento de la vigencia de las demás causales
de anulación previstas en los códigos procesales con los que el presidente de la
Comisión Redactora del proyecto ha señalado la necesidad de su compatibilización
o armonización-como se viera supra—, en tanto se vinculan con vicios o deficiencias
del procedimiento y el laudo arbitral que atento su evidente carácter procesal se
encuentran previstas en las regulaciones adjetivas locales vigentes.
X. Conclusión. Búsqueda de los necesarios equilibrios
Cierto es que, como bien se ha dicho, al legislar sobre arbitraje y en especial en
este delicado tema del control judicial posterior mediante los medios de impugnación
de la sentencia o laudo arbitral, la mayor dificultad radica en encontrar la manera de
compatibilizar dos aspectos: a) garantizar un control judicial moderado, mínimo o
limitado a lo indispensable, que brinde la excepcional y razonable posibilidad de
revisión que permita corregir o evitar posibles desvíos para satisfacer elementales
exigencias de seguridad a través de la petición o recurso de anulación por causales
taxativamente determinadas en protección del orden publico sustancial y procesal
comprometido, y b) impedir que a través de un excesivo control judicial del laudo, el
arbitraje pierda sus principales ventajas de celeridad, simplicidad procedimental,
autonomía y eficacia que las partes pretendieron(93).
Y ello solo podrá logarse una vez más mediante un prudente y necesario equilibrio
entre la autonomía de la voluntad y la protección de los intereses privados en juego
que el Cód. Civ. y Com. parece priorizar , y el carácter jurisdiccional de la función
arbitral e indiscutiblemente del laudo, cuyo adecuado ejercicio el Estado pretende
preservar evitando excepcionales desvíos formales o exógenos al acto de
juzgamiento e in procedendo que se consideran perjudiciales para la calidad de ese
modo de impartir justicia.
De allí que a nuestro modo de ver resulte cuestionable tanto la excesiva
desregulación del arbitraje permitiendo que las partes convengan que el mismo se
desarrolle libremente como ellas quieran sin control alguno posterior por parte del
Estado (permitiendo por ejemplo la renuncia a la específica y sana impugnación
judicial por nulidad de la sentencia o laudo arbitral) que las pueda dejar indefensas
ante la presencia de cualquiera de esos excepcionales desvíos, tanto en el acuerdo
arbitral, en la designación de los árbitros, en el procedimiento arbitral o en el dictado
del laudo; pero también desde el otro lado, resulta cuestionable el establecimiento
—y menos aún con carácter obligatorio e irrenunciable— de medios de impugnación
que permitan la revisión del laudo o sentencia arbitral en jurisdicción judicial apelada,
por resultar tan solo injusto con lo cual se generaliza una innecesaria y desvirtuante
segunda instancia judicial que permita un ilimitado control judicial posterior del
arbitraje que lo desnaturaliza y le hará perder sus principales ventajas con respecto
a la jurisdicción judicial.
El desafío es importante y resultará necesario que el prudente laboreo judicial de
todas las instancias acompañe una vez más al arbitraje como en general lo ha hecho
en los últimos años —salvo casos excepcionales como el antes citado y desgraciado
caso Cartellone —que permita recuperar el equilibrio aparentemente perdido frente
a una primera interpretación del texto vigente del Cód. Civ. y Com.
Por todo ello creemos que la renunciabilidad al recurso de apelación no se
encuentra afectada por la norma del último párrafo del art. 1656 del Cód. Civ. y Com.
XI. Irrecurribilidad de las resoluciones intermedias o
interlocutorias

593
 La norma procesal del art. 758 del Cód. Proc. Civ. y Com. descarta implícitamente
la impugnación judicial de las resoluciones ordenatorias dictadas en el curso del
proceso arbitral. La jurisprudencia ha señalado en tal sentido que no son recurribles
las providencias de mero trámite ni las resoluciones interlocutorias aunque pongan
fin al proceso(94), sin perjuicio que en el esquema procesal vigente para el arbitraje,
las providencias simples pronunciadas por el presidente del tribunal son
susceptibles de recurso de reposición, mientras que por lo demás se entiende que
no cabe desechar el recurso de aclaratoria contra las resoluciones interlocutorias.
Esa es la orientación que campea en las modernas legislaciones que siguen a la
LM, salvo respecto de las decisiones del tribunal arbitral resolviendo sobre su propia
competencia (con mayor precisión, jurisdicción) que según ésta pueden ser
revisadas ante la autoridad judicial competente (95), alternativa que en general las
regulaciones normativas postergan para después de dictado el laudo mediante la
acción de anulación del mismo(96).
Asimismo, cabe recordar que según la LM, en previsión receptada por los
modernos ordenamientos(97), rige el principio de subsanación de los eventuales
vicios del procedimiento por no haberse respetado alguna disposición de la ley de
la que las partes no puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje, si
no expresan su objeción a tal incumplimiento, entendiéndose que han renunciado a
su derecho a objetar(98).

CONTRATO DE FIDEICOMISO

MODIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL AL

FIDEICOMISO. POR MARIO A. CARREGAL

LA LEY, 2016-B, 18/04/2016

I. Introducción
El Código Civil y Comercial que entró recientemente en vigencia (CCCN) ha
desatado polémicas doctrinarias, como no podía ser de otra manera. Para abogados
y juristas todas las alternativas legislativas son opinables, y de esa confrontación
dialéctica nace a veces la tan ansiada claridad. Con algunas reservas —por ejemplo,
la que nos merece la limitación incomprensible impuesta a la organización legal de
la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, que requiere en forma
obligatoria la compleja y onerosa estructura de sociedad anónima, o la lamentable
confusión introducida por el Poder Ejecutivo Nacional al alterar la redacción original
del proyecto con relación al art. 765, que felizmente viene siendo aclarada por una
acertada jurisprudencia— sostenemos una posición favorable a la reforma en cuanto
hace al derecho privado de contenido patrimonial, aun cuando admitimos que en
algunos aspectos existen críticas fundadas. Evitamos expresamente referirnos a
cuestiones vinculadas al régimen de familia, aunque es innegable que más allá de
consideraciones de tipo moral o religioso o posiciones personales, la legislación

594
occidental se inclina a admitir la mayor parte de las soluciones incorporadas por
nuestro legislador.
Entre las cuestiones de contenido patrimonial, nos referiremos en especial al
contrato de fideicomiso y al dominio fiduciario, según el contenido que les asignan
los artículos 1666 al 1707, inclusive, del nuevo cuerpo legal.
II. Aspectos controvertidos en la Ley 24.441 y resueltos en el
Código Civil y Comercial
Como primera aproximación al tema, no podemos resistir la tentación de destacar
que muchos de los cambios introducidos, coinciden con lo que hemos venido
sosteniendo —a veces casi en solitario— en nuestra exégesis de la ley 24.441. Para
nosotros, estos puntos no constituyen verdaderas modificaciones de fondo al
régimen antes vigente, sino que simplemente han aclarado en forma definitiva lo que
cierta doctrina negaba como interpretación correcta de la ley anterior. Además, se
han corregido algunas expresiones jurídicamente inapropiadas contenidas en la ley
24.441, que también hemos señalado, tales como la empleada en el art. 19 de dicha
ley, que al definir el fideicomiso financiero remata el concepto con la expresión "...y
los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario...". Acertadamente, el Código Civil y Comercial dispone en su art. 1690
que los "...beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los
bienes transmitidos."(1)
¿Cuáles son ellos? Pasamos a enumerarlos.
1. Diferencias entre fideicomiso y contrato de fideicomiso.
La ley 24441 en su artículo 1° definía al fideicomiso, y no al contrato de
fideicomiso. El texto a que nos referimos, decía: "Habrá fideicomiso cuando una
persona......transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra....". Mientras que el art. 1666, CCyC dispone que "Hay contrato de fideicomiso
cuando una parte........transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona...". Siempre hemos señalado que no hay fideicomiso sin
constitución del patrimonio separado (arts. 1682, 1685 y concs., CCyC y arts. 11 y
14 de la ley 24441), el que sólo se logra a través de la transferencia de la propiedad
de los respectivos bienes. Ante la simple promesa de transferir en el futuro
determinados bienes, estaremos frente a un contrato de fideicomiso, pero no ante
un fideicomiso. Éste sólo existirá a partir del momento en que se concrete tal
transferencia. Es decir, puede haber contrato de fideicomiso pero no
simultáneamente un fideicomiso. En cambio, debe haber contrato de fideicomiso
para que exista un fideicomiso. Tan es así que hemos sostenido que "Habrá contrato
de fideicomiso cuando una persona efectúe a otra un encargo a cumplirse con
relación a determinados bienes, cuya propiedad fiduciaria le transfiere o conviene
transferirle con ese fin"(2). Creemos que esta definición contiene sintéticamente
todos los elementos que menciona el art. 1666, CCyC. Repetimos: puede haber
contrato de fideicomiso sin que exista aún el fideicomiso, pero no habrá fideicomiso
sin contrato de fideicomiso, por la sencilla razón de que siempre es necesaria la
existencia de un encargo aceptado que debe ser cumplido por el fiduciario con
relación a los bienes que le son o le serán destinados. Y aceptar un encargo o una
manda, implica en última instancia celebrar un contrato. La bilateralidad es
necesaria aun en los fideicomisos testamentarios —aparentemente unilaterales—
ya que no habrá fideicomiso mientras el fiduciario designado por testamento no
acepte actuar como tal. No existe carga pública que obligue a actuar como fiduciario.
Es decir, cuando ocurra la aceptación de la nominación testamentaria —y no antes—

595
habrá fideicomiso, mediante la transferencia de la propiedad fiduciaria de los bienes
respectivos al fiduciario aceptante(3).
2. Posibilidad de que el fiduciario sea también beneficiario del
fideicomiso.
Otra tesis que hemos sostenido al interpretar la ley 24.441, es la de que el
fiduciario podía reunir también el carácter de beneficiario del fideicomiso. Esta
posición nos valió críticas de buena parte de la doctrina, al sostener la inviabilidad
de un contrato basado en la confianza en que se admitiera la posible coexistencia
de intereses en conflicto. Dimos argumentos —que no han sido controvertidos—
fundamentalmente basados sobre la improcedencia de medir con varas distintas el
grado de ética exigible, o el riesgo potencial de que se presente un conflicto de
intereses, para figuras jurídicas que desde ese punto de vista no presentan mayores
diferencias. Nuestro ejemplo se centró esencialmente en la comparación entre el
fideicomiso garantía y en la prenda con desplazamiento. En ambas figuras es el
acreedor —en un caso fiduciario— beneficiario— y en el otro acreedor prendario-
poseedor del bien (art. 2221, CCyC) — quien está facultado para preceder a la
realización de la garantía sin proceso judicial (arts.1680 y 2229, CCyC) Y jamás
hemos escuchado queja alguna contra la vigencia de este último instituto jurídico de
garantía, fundada en la posibilidad de abuso que se otorgaría al acreedor prendario
que puede disponer en caso de mora la realización del bien afectado sin intervención
del deudor y sin proceso judicial. Es decir, que la potencialidad de conflicto no ha
sido invocada por la doctrina, a pesar de que esta modalidad de asegurar el pago
de deudas tiene carácter milenario en la legislación universal. Lo cierto es que hoy
nuestra legislación positiva ha terminado con esta estéril discusión, admitiendo
expresamente que el doble carácter del fiduciario en los arts. 1671 y 1673, CCyC.
Está claro que el fiduciario no puede ser fideicomisario según lo dispone
acertadamente el art. 1672, CCyC, pues lo contrario sería como admitir que el
acreedor prendario pudiera quedarse para sí con el saldo positivo que arrojase la
venta del bien prendado, una vez cancelado el crédito garantizado. Esta prohibición
ya estaba contenida en el art. 7 de la ley 24.441. Además, ¿cuál sería el conflicto de
intereses frente a un fiduciante, los eventuales beneficiarios o el fideicomisario en
un fideicomiso inmobiliario en que el fiduciario aceptara también la condición de
beneficiario, recibiendo en pago de sus servicios una unidad previamente
identificada del inmueble a construir? Antes bien, lo que se percibe aquí es una
comunidad de intereses que sin duda contribuirá al éxito del negocio subyacente.
Como hemos adelantado, la posibilidad del doble rol del fiduciario-beneficiario no es
novedad, pues según nuestra interpretación ya era posible durante la vigencia de la
ley 24.441. Es más. Existe un pronunciamiento expreso del Superior Tribunal de
Santiago del Estero(4) en un caso en el que el Banco Hipotecario había actuado
como fiduciario y acreedor. Con citas de nuestra opinión doctrinaria, el fallo concluyó
en forma expresa que era legal la doble calidad con que actuaba la mencionada
entidad. Además, existen numerosos casos en que sin tratar específicamente el
punto, la jurisprudencia admitió implícitamente la legalidad de esa conjunción. En
Latinoamérica, nuestra ley 24.441 fue una de las primeras que no prohibió
expresamente la concurrencia de estos roles. No se trata, sin embargo, de un caso
aislado de permisividad. La ley uruguaya de 2003 admite expresamente el doble
carácter para los fideicomisos en garantía, al igual de lo que sucede en México, y lo
que es más notable, al incorporarse la fiducia al Código Civil Francés mediante el
dictado de la ley 2007-211 del 19 de febrero de 2007, se acepta que en cualquier
fideicomiso el fiduciario pueda también ser beneficiario. Para no sobreabundar
respecto de argumentos que ya hemos expuesto en profundidad, nos remitimos a lo
dicho en ocasiones anteriores(5).
596
3. Introducción expresa del fideicomiso en garantía
A diferencia de lo que acontecía bajo la vigencia de la ley 24.441, el Código Civil
y Comercial, en su artículo 1680, regula el fideicomiso en garantía. ¿Significa esto
que antes de la sanción del nuevo Código no era posible celebrar fideicomisos en
garantía? En absoluto. En su momento, debimos sostener la licitud de este tipo de
fideicomisos ante embates doctrinarios que la negaban (6), especialmente
esgrimiendo el reiterado argumento de la posibilidad de abuso ante un conflicto de
intereses, conflicto que esta mirada doctrinaria se daba invariablemente entre el
acreedor-fiduciario y el deudor-fiduciante. Pero la verdad es que no puede pasarse
por alta la enorme similitud que en este aspecto existe entre el fideicomiso de
garantía y la prenda con desplazamiento, institución milenaria ésta por nadie
cuestionada por vía de semejante argumento, en cuanto a su vigencia en las
modernas legislaciones. Como antecedente puede citarse también la fiducia cum
creditore, aceptada ya por el vetusto derecho romano. Dado que nadie discute ahora
la viabilidad del fideicomiso de garantía bajo la ley 24.441, confirmada por pacífica
jurisprudencia, nos parece ocioso abundar en argumentos cuando la cuestión ha
quedado definitivamente superada por el nuevo Código. Sin embargo, persisten
opiniones que sostienen que la incorporación del doble rol en los fideicomisos de
garantía "...no fue un acierto del legislador..." al prescindirse de lo que opinaba una
amplia mayoría doctrinaria. Se invocan diversos motivos, pero el más mencionado
es la propensión del doble rol a la creación de intereses contrapuestos que llevan al
conflicto(7). ¿Qué tal si nuevamente le echamos un vistazo a la prenda? No nos
olvidemos que pueden ser objeto de prenda con desplazamiento el paquete
mayoritario de acciones de una gran empresa, o un cuadro de un pintor famoso con
valores superiores a cien millones de dólares. Valores que exceden con creces los
que alcanzan la mayoría de los inmuebles existentes en nuestro país, por ejemplo.
¿No hay acaso un supuesto conflicto de intereses entre al acreedor prendario y el
deudor? Medido con la misma vara, ¿en qué se diferencia al que, según es llamada
doctrina mayoritaria, afectaría al fideicomiso en garantía? ¡Pero a la prenda no se la
toca, y al fideicomiso sí! Para nosotros, es de destacar la racionalidad del legislador
al haber incorporado expresamente un instituto con estas características, que desde
el punto de vista de la ética jurídica no es diferente a otro con vigencia secular
(además de la prenda podemos mencionar por ejemplo el mandato, donde está
prevista la existencia de intereses contrapuestos, artículo 1326, CCyC) si se
presentan conflictos de intereses (como es lógico, nunca deben prevalecer los del
fiduciario o los del mandatario) y que conlleva innegables beneficios para la
implementación legal de negocios complejos de magnitud destacable, que son
imprescindibles en las economías modernas y el mundo globalizado. Pero no se
interprete que con ello queremos poner en el mismo rango práctico a la prenda con
desplazamiento y al fideicomiso en garantía. La primera es una modalidad
particularmente apta para garantizar el pago de una obligación dineraria —como
también lo es una hipoteca— mientras que el segundo es adecuado para proteger
en primer lugar los bienes afectados a un proyecto, especialmente en los
llamados project finance, donde es habitual que el flujo de fondos que produzca una
vez completada una planta productiva, sea la principal garantía que realmente ha
evaluado el acreedor financiero para otorgar una línea de crédito a largo o mediado
plazo. Es que el valor de los bienes sin que haya culminado el proyecto financiado,
tal vez no alcance a cubrir los fondos liberados en concepto de préstamo para el
desarrollo del negocio. Y una condición básica para que el proyecto financiado
pueda completarse, es que los bienes que habrán de hacerlo producir se encuentren
protegidos contra la agresión de acreedores ajenos al mismo. Protección que otorga
el fideicomiso pero no los clásicos derechos reales de garantía. Por otra parte, la

597
realización de los bienes afectados a una prenda cuenta con una extensa
jurisprudencia, que no está disponible en la misma medida en materia de
fideicomisos en garantía. Además, ¿para qué hacer un fideicomiso que proteja
solamente el pago de un crédito, cuando se dispone de otros medios legales más
sencillos y con más historia en nuestros tribunales como son, por ejemplo, la prenda
y la hipoteca? Se trata por lo tanto de productos legales distintos, que deben ser
evaluados con criterio a la hora de decidir por cuál de ellos nos inclinaremos. Es lo
que hemos sostenido ya bajo la vigencia de la ley 24.441 (8)
4. El fideicomiso testamentario, las universalidades de bienes y la
planificación patrimonial
Nótese que el art. 1 de la ley 24.441, cuando hace referencia a los bienes que
pueden transferirse a un fiduciario, se limita a "bienes determinados", sin perjuicio
de que si su individualización no fuese posible a la fecha de celebración del contrato,
al menos debían ser "determinables" según los datos que deben constar en el
contrato para su individualización (art.4, inc. a) de la misma ley) La redacción original
del art. 2662 del Código Civil de Vélez Sarsfield definía al dominio fiduciario como
aquél que se constituye en un "fideicomiso singular", lo que parecía descartar la
posibilidad de hacerlo sobre una universalidad de bienes. Ahora el artículo 1666,
CCyN ha suprimido toda referencia al carácter de "determinados" que deban tener
los bienes objeto del contrato, manteniendo sin embargo la necesidad de
individualizarlos (art. 1667, inc. a) Por otra parte, el art. 1670 dispone que pueden
ser objeto del fideicomiso (es decir, pueden integrar el patrimonio separado) todos
los bienes que se encuentran en el comercio (o sea aquéllos que la ley no prohíbe
que sean transados), incluyendo las universalidades. Pero enseguida aclara que no
pueden serlo las herencias futuras, que son, potencialmente, universalidades. En
razón de la alta vara moral que impone el legislador en esta materia, las herencias
futuras no podían ser objeto de los contratos en el Código Civil de Vélez (art. 1175
y concs.), ni tampoco pueden serlo en el nuevo Código según lo dispone el art.1010,
con las acertadas excepciones que introduce.
La cuestión a dilucidar es si debe o no interpretarse que los fideicomisos
celebrados en vida del causante, respecto a bienes determinados que se transfieran
a un fiduciario para que a la muerte del fiduciante sean entregados a los beneficiarios
(sin alterar, por supuesto, la legítima de los herederos forzosos ni los eventuales
derechos del cónyuge), constituyen o no un pacto sobre herencia futura.
Adelantamos nuestra posición positiva ante un negocio jurídico de esas
características. En el supuesto que analizamos no estamos ante un pacto violatorio
de la prohibición legal comentada, y por lo tanto un fideicomiso de este tipo no debe
merecer tacha legal alguna por este motivo. Hemos tenido oportunidad de
ocuparnos del tema(9), y siempre hemos sostenido la viabilidad legal de los
fideicomisos celebrados en vida para tener efecto, respecto a los beneficiarios,
después de la muerte del fiduciante. No sólo como simple posición doctrinaria, sino
también sopesando las innegables ventajas prácticas que representa frente al típico
fideicomiso testamentario. Hemos enunciado, entre otras, las siguientes: 1. Permite
acordar los términos del contrato entre fiduciante y fiduciario. A manera de ejemplo,
que no prevea sólo el caso de muerte, sino también el de incapacidad, la retribución
del fiduciario, el modo de mantener, administrar o explotar los bienes —según su
naturaleza— hasta tanto sean recibidos por los beneficiarios, y cualquiera otra
modalidad que fiduciante estime apropiada y que no afecte la legítima de los
herederos; 2. Posibilita transferir en vida la propiedad fiduciaria de los bienes,
manteniendo o no el fiduciante el usufructo vitalicio, sin riesgo para el patrimonio
fideicomitido, 3. Asegura la alternativa de modificar el fideicomiso o revocarlo si está

598
pactado y si necesidades sobrevinientes así lo aconsejan. Este tipo de fideicomisos
puede ser también un interesante complemento para los llamados protocolos
familiares, hoy admitidos por el nuevo Código (ver art. 1010) Son ellos los pactos
relativos a una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo
con miras a la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, y
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones a favor de otros legitimados. Su validez queda supeditada, claro
está, a que no afecten la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los
derechos de terceros(10). La nueva legislación ha hecho entonces una excepción
muy atinada al principio de que la herencia futura no puede ser objeto de los
contratos, como tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre
bienes particulares. Parece entonces indudable la validez de un fideicomiso
celebrado en vida, cuyo patrimonio esté compuesto, por ejemplo, por un paquete
accionario transferido por el fiduciante para ser destinado —una vez ocurrida a la
muerte del constituyente— a los beneficiarios designados de conformidad con lo
pactado en un protocolo familiar celebrado con los recaudos legales. De esta
manera se aseguraría la intangibilidad de los bienes afectados al acuerdo y el
cumplimiento acabado de la voluntad de los otorgantes del protocolo.
5. Posibilidad de inscribir el cambio de fiduciario, sin necesidad de
una transferencia expresa de dominio registral
Hemos sostenido que durante la vigencia de la ley 24.441 no era necesario
otorgar una escritura traslativa de dominio entre el fiduciario cesante y el
reemplazante, cuando los bienes fideicomitidos fueran inmuebles, o documentos de
ese tipo cuando se tratara de otros bienes registrables(11). Entendíamos que el
desplazamiento de los bienes fideicomitidos a otro fiduciario no importaba la salida
de un bien de un patrimonio determinado, sino el cambio de titularidad del patrimonio
mismo, lo que es bien distinto. Ahora, el artículo 1679, CCyN dispone que "...Los
bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables
es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado,
en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón puede ser
rogada por el nuevo fiduciario." No caben mayores comentarios respecto a una
disposición que a todas luces es merecedora de elogio, pues se trata de hacer más
simples y menos onerosas las consecuencias a menudo traumáticas del cambio de
fiduciario. ¿No sucede algo parecido en el régimen de las sucesiones? Dictada la
declaratoria de herederos, lo que se inscribe en el registro correspondiente a los
bienes es el cambio de titularidad patrimonial emergente de aquélla, pero en modo
alguno corresponde que el juez del sucesorio otorgue —en nombre del causante—
escrituras traslativas de dominio a favor de los herederos. Es función del legislador
evitar a los ciudadanos engorrosos y onerosos trámites a menudo superfluos, que
en nada mejoran la seguridad jurídica. En este aspecto, el nuevo Código lo ha tenido
en cuenta.
6. Dominio fiduciario
Durante la vigencia de la ley 24.441 se discutió si el dominio fiduciario del art.
2262 del Código Civil de Vélez, era o no el mismo al que se refería la ley citada. La
principal fuente doctrinaria que sostenía la dualidad del dominio fiduciario fue la que
expuso López de Zavalía, quien manifestaba que el fideicomiso de la ley no es el
fideicomiso de que hablaban nuestros civilistas al examinar el art.2662 de Vélez. Y
agregaba que es una institución nueva que implica una adaptación
del trust anglosajón a un sistema —como el nuestro— de derecho continental.
Añadía que a partir de esta ley coexistirán en nuestra ley dos fideicomisos: en nuevo
y el viejo(12). Por nuestra parte sosteníamos entonces que "La regulación básica del

599
dominio fiduciario —y no la del fideicomiso— es la contenida en el Código Civil,
mientras que la regulación básica del contrato —y no la del dominio— está contenida
en la ley mencionada. Como puede advertirse con facilidad, no existe contradicción
ni incompatibilidad entre uno y otro régimen. Antes bien, se complementan
armónicamente"(13). Es que la dualidad preconizada por parte de la doctrina no lleva
a ningún efecto positivo. Antes bien, introduce confusiones innecesarias que sólo
conducen a fomentar la inseguridad jurídica. Hoy la discusión ya no cabe: el nuevo
Código la ha suprimido, al regular el dominio fiduciario a continuación del Capítulo
30 (Libro Tercero, Libro II) referido al contrato de fideicomiso. Como si tratara de
enfatizar la inescindible unidad entre el régimen del fideicomiso y el dominio
fiduciario, los redactores del Código Civil y Comercial han incorporado los artículos
1701 a 1707 entre las normas que se refieren a los contratos y no lo han hecho entre
los demás derechos reales, lo que constituye una novedad. Apoyamos esta solución
legal, lo que está en consonancia con lo que antes hemos sostenido.
III. Cuestiones introducidas o mantenidas por el Código Civil y
Comercial que estimamos inadecuadas
1. Registro universal de los contratos de fideicomiso
Aún cuando pueda ser discutible la necesidad cualquier contrato de fideicomiso,
lo cierto es que el Poder Ejecutivo introdujo, a nuestro criterio, una desacertada
modificación al texto original del proyecto de Código. Nos referimos al agregado que
se advierte en el texto del artículo 1669, CCyN, en cuanto requiere que el contrato
de fideicomiso "...debe inscribirse en el Registro Público que corresponda...". Se
trata de la introducción de un requisito que carece de fundamento y que no hace
más que encarecer, complicar y perjudicar la celebración de contratos de
fideicomiso, de gran difusión en nuestro medio por las innegables ventajas que
representa como herramienta inigualable para el desarrollo de la economía, y en
consecuencia para la sociedad. No registramos ningún antecedente —luego de más
de veinte años de práctica de este negocio jurídico— que por falta de registración
del contrato se hayan derivado perjuicios para terceros. Por otra parte, todos los
contratos de esta naturaleza que versen sobre bienes registrables deben inscribirse
en los registros respectivos, como surge de la última parte del artículo 1669 y en
especial, del artículo 1684. La confusión que trajo el inconsulto agregado que nos
ocupa, determinó que la Inspección General de Justicia (IGJ) dictara la resolución
7/15. Por esa norma manifiestamente inconstitucional el organismo indicado se
atribuyó la facultad —que ninguna norma le otorgó— de funcionar como registro de
cualquier contrato de fideicomiso que se celebrase en la ciudad de Buenos Aires.
Incluyendo por su increíble generalidad, a un supuesto fideicomiso que se acuerde
entre la señora de la esquina que entrega a su vecina un anillo con el encargo de
dárselo a su sobrina que vive en el exterior, cuando cumpla 15 años. Absurdo.
Acertadamente la resolución 6/16 (IGJ) puso fin a semejante dislate,
circunscribiendo la inscripción a los contratos de fideicomiso cuyo patrimonio
estuviese constituido por acciones o cuotas de sociedades bajo el control de la IGJ.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires también creó un registro, con lo que la
confusión se incrementa. Sabemos que hay provincias que nada han dispuesto al
respecto, quizá por entender —como nos gusta pensar a nosotros— que el
agregado en cuestión al artículo 1669 debe interpretarse como sólo aplicable a los
contratos que se refieran a bienes registrables. No se debe legislar para crear
supuestas protecciones contra el hipotético abuso o incluso contra el eventual delito,
que excedan lo razonable. Con esta pésima técnica legislativa, para evitar al abuso
se dificulta y a menudo se priva a la sociedad del uso, y paralelamente se incrementa

600
una burocracia asfixiante e innecesaria que la sufrida sociedad debe mantener con
el impuesto, sin ningún sentido práctico.
2. Plazo del fideicomiso
No nos parece adecuada la limitación del plazo del fideicomiso a treinta años
computados desde la celebración del contrato (artículo 1668, CCyN) No advertimos
la lógica de esta norma, que a su vez condiciona la vigencia de la propiedad
fiduciaria a períodos aún más breves. Tal el caso de un contrato que se celebre en
determinada fecha, previéndose la transferencia de la propiedad fiduciaria al
fiduciario al cumplirse, por ejemplo, cinco años desde esa fecha. En este caso, la
duración de la propiedad fiduciaria sería en verdad de sólo veinticinco años, puesto
que al cumplirse los treinta años desde el día del otorgamiento del contrato, el
fideicomiso cesa y en consecuencia también lo hace la propiedad fiduciaria (artículo
1668, CCyN) La ley 24.441 era más permisiva, puesto que la duración de la
propiedad fiduciaria se extendía a 30 años a partir de su constitución —es decir,
desde el momento en que el fiduciario recibía la propiedad— y no a partir de la fecha
del contrato (artículo 4, inc. c) de la ley 24.441) Pero cualquiera fuere el caso, lo más
atinado sería que el plazo quede librado a las necesidades del negocio subyacente
que las partes desean encaminar a través de un fideicomiso. El legislador ha dado
muestras de flexibilidad en este aspecto al elaborar las normas que rigen el contrato
de locación, y ha previsto que los contratos de este tipo que no se refieran a vivienda,
pueden llegar a los cincuenta años (artículo 1197, CCyN) Aunque más evidente es
que no ha impuesto plazos máximos para el contrato de leasing, estableciendo
expresamente que a este contrato no se le aplican los plazos mínimos y máximos
de la locación de cosas. Creemos que es ésta la tendencia legislativa más acorde
con las necesidades de la economía actual y del mundo globalizado, porque no es
el legislador el que debe limitar la duración de los negocios a través de normas
jurídicas, sino que es la sociedad, en constante evolución, la que debe decidir estas
cuestiones mediante los contratos y las transacciones que se celebren en su seno.
3. Insuficiencia del patrimonio fideicomitido
También aquí hay algo que decir. La ley 24.441 establecía que ante la situación
que se describe en el título, el propio fiduciario debía liquidar los bienes
fideicomitidos, vendiendo los bienes y entregando el producto obtenido a los
acreedores, observando el orden de privilegio establecido para las quiebras (artículo
16 de la ley 24.441) Con la excepción de los fideicomisos financieros, que según la
mencionada ley y el Código Civil y Comercial, tienen su propio sistema de
liquidación. Va de suyo que si cualquiera de los acreedores del fideicomiso no
estuviese conforme con lo resuelto por el fiduciario, tenía abierta la vía judicial y en
ese espacio habrían de definirse los conflictos existentes. Es decir, implícitamente
la justicia actuaba en forma subsidiaria. En cambio ahora es menester recurrir
siempre al juez (artículo 1687, CCyN), aun cuando exista un solo acreedor que esté
conforme con lo que resuelva en fiduciario. Otra vez la adición de costos, de trámites
y de tiempo que no son siempre necesarios. No nos convence esta modificación.
Felizmente, se ha mantenido la imposibilidad de declarar en concurso a un
fideicomiso.
IV. A modo de colofón
En síntesis, el Código Civil y Comercial ha transformado en ley muchas de
nuestras interpretaciones de la ley 24.441, sin perjuicio de lo cual ha mantenido —o
ha incluso empeorado, como el caso de la creación de registros supuestamente
universales de contratos de fideicomiso— algunas de sus disposiciones que ya
habíamos señalado como inconvenientes. De todos modos, creemos que el balance

601
de la nueva legislación es positivo, y así esperamos que lo interprete la
jurisprudencia de nuestros tribunales para beneficio de la comunidad, que tanto
implora por el sentido común.

LA REGISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO. POR CARLOS A.

MOLINA SANDOVAL

LA LEY, 2016-B, 28/03/2016

I. Introducción
El fideicomiso, si bien conlleva la administración de un patrimonio de afectación
que puede desarrollar actividades y vincularse con terceros, no tiene personalidad
jurídica(1). La falta de personalidad jurídica no impide que el fiduciario celebre actos
jurídicos por cuenta y orden del patrimonio fideicomitido. La delimitación de estos
actos que se asignan al fideicomiso tiene centro de gravedad en el contrato, sólo en
la medida que sean realizados por el fiduciario con relación a los bienes del
fideicomiso (o de su dinámica patrimonial). En la medida que el contrato sea la
herramienta de limitación (o imputación)(2) de tales actos resulta necesario que los
terceros tengan la facultad de conocer sus alcances(3).
La personalidad fiscal no importa aceptar la personalidad jurídica, más allá que a
los efectos fiscales es un sujeto de derecho al cual se le imputan derechos y
obligaciones. El fiduciario debe cumplirlos por cuenta y orden del patrimonio
fideicomitido, el cual tiene una inscripción fiscal que permite identificar que
operaciones económicas con relevancia tributaria se adjudican al patrimonio. Existe
una contradicción normativa carente de lógica: un mismo ordenamiento no puede
aceptar y negar al mismo tiene la personalidad jurídica. Se han aducido ventajas
administrativas y organizaciones en la recaudación e imputación de los tributos, pero
estas no son suficientes para romper con las bases dogmáticas de la teoría general
de la persona jurídica. La personalidad jurídica no es un atributo que pueda
presentarse de manera fragmentada.
La registración del contrato de fideicomiso no soluciona estos problemas. Más
aún en el marco de una regulación claramente insuficiente e inadecuada para los
fines que busca tutelar. Paralelamente, existen muchos interrogantes que no han
sido suficientemente analizados en el nuevo sistema de registración del fideicomiso
y que requieren de urgente atención. La incorporación insuficiente prevista en el
Código Civil y Comercial se proyecta casi reflejamente en serios errores en las
regulaciones provinciales y/o federales que procuraron la reglamentación de esta
exigencia.
II. Norma del Código Civil y Comercial
El nuevo Código impone la registración del contrato de fideicomiso en un registro
sin brindar mayores especificaciones. No existe una regulación integral o, al menos,
completa, de la inscripción del contrato de fideicomiso. Tampoco menciona los
efectos por la falta de inscripción. Simplemente, de manera tangencial, el art. 1669,
CCyC, señala que el contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que
corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado.

602
 La regulación es insuficiente e incorrecta. No quedan claro los alcances, límites y
efectos de la publicidad registral de un acto jurídico (contrato) que tiene una especial
dinámica negocial. Se trató de una incorporación que no existía en el anteproyecto
del Código Civil y Comercial(4), pero que había sido requerida por la doctrina (5). La
actual regulación deja más dudas que certezas y ello deriva en una menor seguridad
jurídica exigida para estos actos. Se impone como necesaria una modificación del
texto legal que permita su adaptación al sistema jurídico general y que regule los
efectos de la inscripción del contrato de fideicomiso (o de su falta de registración).
Pese a ser un país federal, las normativas provinciales no son adecuadas en
términos constitucionales para poder suplir las fallas que exhibe la norma en
cuestión. Probablemente suplirán muchas de las lagunas (rectius: vacío) legales,
pero podría generarse un problema de gravedad institucional, porque un mismo
fideicomiso (acto jurídico) podría tener diversas regulaciones y efectos jurídicos en
orden a sus alcances y condiciones de oponibilidad. No se pone en duda la
autonomía provincial (o incluso de la Ciudad de Buenos Aires) en reglamentar la
oficina administrativa (o, incluso, judicial) de registración del contrato de fideicomiso
o sus condiciones formales y procesales. Incluso el trámite específico y su costo.
Pero dicha normativa no puede avanzar sobre elementos que tengan una
proyección sobre los efectos jurídicos de la registración y demás cuestiones
registrales, no ya del contrato en sí sino de modificaciones, enmiendas,
reglamentaciones y sustituciones. Un ejemplo reglamentario no exento de críticas
se puede analizar en los arts. 284 y ss., Resolución 7/2015, los que fueron
modificados por la Resolución 6/2016(6), de la Inspección General de Justicia.
III. Registro Público
El Código Civil y Comercial no derogó expresamente el Registro Público de
Comercio. Pero el art. 5, LGS, sólo alude a "Registro Público". También lo hacen los
arts. 6, LGS (sobre el procedimiento), 323, CCyC (sobre la contabilidad), 1448,
CCyC (negocios en participación), 1455, CCC (agrupación de colaboración
empresaria) y 1466, CCyC (unión transitoria de empresas) y 1473, CCyC (consorcio
de cooperación), Ello no implica que se haya abrogado el sistema de publicidad
registral pensado para sociedades, contratos, consorcios y otros actos jurídicos. El
régimen de publicidad se mantiene intacto, a punto tal que la ley 22.315 no fue
modificada ni sustituida. Tampoco las diversas normativas provinciales que regulan
el sistema registral de sociedades, contabilidades y contratos. La diferencia, sólo
formal, radica en que ahora se registran sólo en el Registro Público (y no en el
Registro Público de Comercio, como sigue diciendo el art. 4, ley 22.315).
La res. 6/2016 señala en este punto en sus fundamentos que "considerando que
las leyes 21.768, 22.315 y 22.316 no han sido derogadas por la Ley 26.994 -y por
tanto, serían complementarias del Código Civil y Comercial, mientras una ley
especial no disponga lo contrario, la función del Registro Público se encuentra a
cargo de aquellos organismos que en base a dichas leyes tienen a su cargo el
Registro Público de Comercio".
La unificación de los códigos Civil y Comercial impone, en algún punto y como
efecto reflejo, la inexistencia de actos de comercio, de la actividad comercial en
sentido estricto y de un registro para esos actos (del Registro Público de
Comercio) (7).
El único efecto sustancial radica en la naturaleza comercial del acto (y de sus
registros), pero no en la denominación. Así, las sociedades, las uniones transitorias
de empresas y la contabilidad no importan actos de comercio. Y su registración no
necesariamente es comercial.

603
 Cada provincia (incluida la Ciudad de Buenos Aires) tiene competencia para
organizar su Registro Público como lo considere conveniente, escindiendo las
competencias en uno o varios entes administrativos. También puede denominarla
de la manera que crea conveniente a sus efectos. Por ello, no sería inconstitucional
que las diversas provincias continúen denominando a su registro como Registro
Público de Comercio (o como deseen), en la medida que no registren matrículas de
comerciantes, poderes de comerciantes y factores, como así también otros actos
cuya registración obligatoria dependía de su carácter comercial.
Lo inconstitucional no sería la denominación en sí sino sólo sus funciones, en la
medida que se opongan a las normas del Código Civil y Comercial (o de leyes
nacionales). El art. 31, Const. Nac., impone prevalencia a las normas nacionales
sobre las provinciales, si se refiere a códigos de fondos. Con el nuevo Código (pero
antes también), las provincias podrían dividir el Registro Público en diversos
registros (sociedades, contabilidad, consorcios y contratos, fideicomisos,
asociaciones civiles y fundaciones, sociedades extranjeras, liquidadores, etc.).
Criterios de concentración administrativa (y fundamentalmente eficiencia) imponen
que en un mismo registro se concentren entes y contratos que tengan una
proyección para actividades económicas o empresarias. Pero se trata de un criterio
funcional que puede variar según la estructura organizativa de cada provincia.
Lo dicho provee la base constitucional para aceptar, sin mayores problemas, que
en los registros inmobiliarios se cree, por separado, un registro público encargado
de inscribir los contratos de fideicomisos. Pero debe quedar claro, como se verá,
que dicho registro (inmobiliario, del automotor, etc.) deberá diferenciar claramente
el objeto de registración: en un caso, lo que se registrará será el "dominio fiduciario"
y, en el otro, el "contrato de fideicomiso" en sí (o sus modificaciones).
Existen jurisdicciones en los que los registros de sociedades y contratos (antiguo
Registro Público de Comercio) están organizados bajo la órbita del Poder Judicial,
lo cual sería válido en la medida que las funciones que cumpla dicho registro sean
exclusivamente registrales (y no judiciales). Incluso existen jurisdicciones (como en
Córdoba) en la que el trámite para algunas sociedades y contratos (sociedad de
responsabilidad limitada, agrupación de colaboración empresaria, consorcio de
cooperación, etc.) es desarrollado bajo la órbita judicial, en la que se ordena la
inscripción en un Registro Público (de carácter administrativo).
En virtud de ello, cada jurisdicción podrá organizar el sistema de registración que
considere conveniente, sea mediante un trámite exclusivamente administrativo (en
el mismo registro donde se asientan sociedades y contratos asociativos) o de base
judicial (de manera similar al descripto).
IV. Registro único de fideicomiso
Sería aconsejable el dictado de una ley que imponga un registro único de
fideicomisos. No lo establece el Código Civil y Comercial, ni ninguna reglamentación
complementaria. La articulación de este registro único de fideicomisos requiere de
consensos con las distintas jurisdicciones provinciales. El dictado de una ley
convenio a la que las distintas provincias se podrían adherir mediantes leyes
provinciales.
Este registro único permitiría evitar situaciones de doble registración o, incluso,
subsanar algunos problemas de homonimias o fideicomisos con participantes
similares. Es una forma de garantizar un adecuado acceso a la información por parte
de terceros que pudieran no conocer la situación registral del fideicomiso.
Recuérdese que los fideicomisos operan en todo el país y que un fideicomiso
registrado en un determinado lugar podría realizar actividades en otra provincia

604
(muchas veces a distancias extensas). Adicionalmente, la posibilidad de constatar
si un determinado fideicomiso se encuentra inscripto se complica considerablemente
ya que el interesado debería pedir veinticuatro informes en cada una de las
jurisdicciones para determinar si existe un fideicomiso con ciertos datos que obra
registrado en alguna de las veintitrés provincias o en Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (en este último caso, y en función de la Res. 6/2016, IGJ, sólo para los
fideicomisos de acciones).
V. Fideicomiso financiero
Las pautas antes analizadas no son aplicables a los fideicomisos financieros. El
art. 1691, CCyC, señala que los títulos valores referidos en el art. 1690, del mismo
Código, pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta
pública de títulos valores y que en este supuesto, el organismo de contralor de los
mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos
financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la
determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.
La autoridad de contralor para los fideicomisos financieros es la CNV (cuyo
funcionamiento está regulado por ley 26.831). A diferencia de lo que ocurre con las
sociedades en que ante falta de adhesión a la una ley convenio existen
jurisdicciones con un doble contralor registral en CNV y en el órgano de contralor
provincial (v.gr., Córdoba, Mendoza, etc.), la ley impone una única registración en
aquélla. Más allá de la exigencia legal de registrar sólo en la CNV los fideicomisos
financieros, en virtud del sistema federal también podría exigirse la registración del
órgano de contralor de la jurisdicción del fideicomiso. Es claro que es un
contrasentido administrativo (en las sociedades que tienen doble controlor
societario, en la CNV y en los registros societarios o público se genera un desgaste
burocrático innecesario), pero el respeto de las competencias provinciales se
debería exigir una normativa provincial que sólo establezca una única registración
de los fideicomisos financieros.
VI. Fideicomisos constituidos en el extranjero
El régimen vigente guarda silencio sobre la exigibilidad de la registración de los
fideicomisos constituidos en el extranjero. Los arts. 2650 y ss., CCyC, sobre el
derecho internacional privado de los contratos con elementos extranjeros, no
mencionan de manera expresa reglas para el fideicomiso, pero el art. 2651, CCyC,
establece la facultad de que las partes pacten un derecho aplicable para la validez
intrínseca, naturaleza, efectos, etc.
El art. 2652, CCyC, señala que a falta de elección del derecho aplicable, el
contrato se rige por las leyes y usos del país de cumplimiento; en caso de duda,
deberá ser el lugar donde se realiza la prestación más característica.
La falta de exigibilidad expresa respecto de la inscripción de los fideicomisos
extranjeros importa que no es necesaria una inscripción en el registro público de los
fideicomisos que operen en el país. No puede extenderse dicha registración por vía
analógica con los fideicomisos constituidos en el país, porque —como se vio— el
régimen aplicable será el derecho extranjero (excepción hecho que se haya pactado
que la lex fiducia sea la del país).
Si el fiduciario es una persona jurídica extranjera deberá inscribirse en los
términos del art. 118, LGS. Esto es lo que impone el art. 286, ap. II, Res. 7/2015 de
IGJ, al señalar que en caso que el fiduciario sea una persona jurídica constituida en
el extranjero, se deberá acreditar su inscripción en los términos del artículo 118 o
123, LGS.

605
 La participación como fiduciario en un fideicomiso extranjero que realiza o está
destinado a realizar actividad en el país no puede entenderse como actividad
aislada. Pero tampoco puede aceptarse que dicha participación en un fideicomiso
importe una suerte de participación societaria (art. 123, LGS). Ser fiduciario (ni aún
fiduciante, beneficiario o fideicomisario) no importa participar en una sociedad (sea
de manera constitutiva o derivada).
Cabría preguntarse si un fiduciario extranjero de un fideicomiso de participaciones
societarias (esto es, que sea accionista o, incluso, controlante de una sociedad)
importa una participación societaria en los términos del art. 123, LGS. O incluso la
participación de un fiduciario local en un fideicomiso constituido en el extranjero,
pero sobre participaciones societarias locales.
VII. Fideicomiso de acciones
El tema de los fideicomisos de acciones tiene ciertas particularidades (8) y la
"internacionalidad" de alguno de sus elementos genera algunos interrogantes. La
cuestión, como dijimos, no está regulada a nivel de normativa de fondo y tiene una
reglamentación insuficiente en la autoridad de contralor societaria. El art. 288, Res.
6/2016 de IGJ, señala que para la inscripción en el Registro Público de asambleas
de sociedades por acciones, en las cuales hayan participado un fideicomiso
ejerciendo derechos de voto titulares fiduciarios de acciones, deberá verificarse la
inscripción del contrato de fideicomiso y requerirse en los dictámenes de
precalificación sobre ciertos puntos específicos.
Literalmente, este artículo expresa: "Para la inscripción en este Registro Público
de las resoluciones de asambleas de sociedades por acciones o de reuniones de
socios de sociedades de responsabilidad limitada, inscriptas ante este Organismo,
en las cuales hayan participado ejerciendo derechos de voto titulares fiduciarios de
acciones o de cuotas sociales, respectivamente, deberá verificarse la previa
inscripción del contrato de fideicomiso ante este Organismo y requerirse en los
dictámenes de precalificación que deban emitirse, además de los requisitos que
surgen de las previsiones específicas contempladas en las Normas de la Inspección
General de Justicia, que el profesional se expida sobre:
a. Fecha y datos de registración del contrato de fideicomiso en este Organismo.
b. Cantidad total de acciones y/o de cuotas sociales fideicomitidas y sus
características.
c. En el caso de las sociedades por acciones, fecha de la inscripción de la
transmisión fiduciaria en el registro de acciones, aclarándose si dicha transmisión
consta expresamente asentada en tal carácter. En el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada, el dictamen deberá expedirse sobre los datos de
inscripción del trámite de cesión de cuotas que corresponda a dicha transmisión
fiduciaria.
d. En su caso, cantidad de acciones adquiridas conforme al artículo 1684 del
Código Civil y Comercial de la Nación —incluidas acciones liberadas y de
suscripción o acrecimiento posteriores—, características de las mismas y fecha de
su inscripción en el registro de acciones, con la aclaración referida en el subinciso
c. anterior acerca del carácter de dicha inscripción. En su caso, cantidad de cuotas
sociales adquiridas en los mismos términos, con los datos de inscripción de su
cesión conforme se requiere en el subinciso c. anterior.
e. Si el fiduciante, fiduciario, beneficiario y, de existir, el fideicomisario son todos
o alguno de ellos sociedad controlante, controlada o vinculada a la sociedad emisora
de las acciones o de las cuotas sociales.

606
 f. Si el fiduciante, fiduciario, beneficiario y, de existir, el fideicomisario, es o son
todos o alguno de ellos director, gerente, administrador, apoderado o empleado de
la emisora o de sociedad controlante, controlada o vinculada a la sociedad emisora
de las acciones o de las cuotas sociales.
g. Si constan inscriptas o surgen del contrato restricciones, limitaciones o
condiciones al fiduciario para ejercer facultades de disponer o gravar las acciones o
las cuotas sociales, o para el ejercicio de determinados derechos de voto,
reseñándose en caso afirmativo el contenido de las mismas.
h. En caso de que se trate de un fideicomiso de garantía: a) Si el acreedor
garantizado, o uno de ellos en caso de pluralidad, es fiduciario; b) Si el acreedor
garantizado y/o el fiduciario son sociedad controlante, controlada o vinculada a la
sociedad emisora".
La resolución administrativa no distingue entre fideicomisos locales o extranjeros
(ni siquiera entre fiduciarios locales o extranjeros o fideicomisos en los que la
actividad se desarrolle en el país o no). Sólo exige que parte su patrimonio (aunque
no necesariamente el único) sean acciones y que el fiduciario haya votado en la
asamblea (o en la reunión de socios en el caso de la sociedad de responsabilidad
limitada). A contrario, si el fiduciario no votó en la asamblea, no podría limitarse la
registración de la decisión asamblearia en una sociedad en la que uno o varios de
los accionistas sea un fideicomiso.
Una interpretación razonable podría establecer que a estos fines (poder registrar
asambleas en las que votó un fiduciario) que los fideicomisos extranjeros
(constituidos en el exterior, pero con un fiduciario local o con actividad en el país)
deberían también registrarse para poder participar de las asambleas de accionistas.
VIII. Falta de reglamentación de la registración
El problema radica en caso de ausencia de reglamentación normativa al art. 1669,
CCyC. Dicho en otros términos, cuando en la provincia respectiva no se ha dictado
un marco normativo que disponga cual es el registro público en el que se deben
registrar los fideicomisos (9). Ese problema no existe para sociedades y otros
contratos, porque en general las distintas normativas ya existían al momento de la
sanción del Código Civil y Comercial y por ello no se afecta la distribución originaria
de la competencia funcional del registro.
La cuestión se puede, incluso, agravar cuando el órgano natural, casi por inercia,
donde se deberían registrar los contratos de fideicomiso (Registro Público de
Comercio) directamente no asume su competencia registral en estos asuntos. El
caso testigo fue el de la Provincia de Córdoba (Resolución 149 del 2015) donde
expresamente el punto 4 señala que la Dirección General de Inspección de
Personas Jurídicas "resulta incompetente para inscribir y fiscalizar los fideicomisos".
Paralelamente, existe una presentación judicial en la que se solicita la registración
de un contrato de fideicomiso con un trámite muy similar al de las sociedades de
responsabilidad limitada y contratos asociativos, que no tiene aún una decisión
definitiva. De manera similar, la res. 6/2016, si bien no elude la competencia natural
antes mencionada (ver el texto anterior de la res. 7/2015), sí evade especialmente
la registración de los fideicomisos generales, con excepción de los fideicomisos de
acciones (justamente por falta de claridad del art. 1669, CCyC).
El tema no es menor porque una norma nacional impone la registración y la
provincia (una dirección) ignora las condiciones de registración. Cabe preguntarse
si no cabría en este punto una acción declarativa de certeza o forzar la inscripción
administrativa directamente en el Ministerio de Justicia, a los efectos de que —en el
caso concreto— resuelva cual es el órgano competente para realizar la inscripción.
607
 Parece razonable entender que el Registro Público (antes de Comercio) es el
órgano adecuado para la inscripción de los fideicomisos. Ello así porque en esta
oficina administrativa se inscriben también otros entes que requieren publicidad
registral, tales como sociedades, contratos y aún la contabilidad.
IX. Registración dominial versus contractual
Hay que diferenciar la inscripción del contrato en sí de la inscripción de los activos
(inmuebles, vehículos, bienes registrables, etc.) a nombre del fiduciario, por cuenta
y orden del fideicomiso. La redacción del art. 1669, CCC, no puede dar lugar a
equívocos. Si bien señala que si la incorporación de esta clase de bienes (se refiere
a los bienes que deben ser transmitidos por instrumento público) es posterior a la
celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de
las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto
respectivo el contrato de fideicomiso.
El Código Civil y Comercial impone, además de la registración del contrato de
fideicomiso en el Registro Público, la "transcripción" del contrato de fideicomiso en
el mismo instrumento jurídico (leáse: escritura pública en el caso de los inmuebles)
que se debe inscribir en el registro respectivo (registro inmobiliario, vehículo, etc.).
La transcripción de este contrato no impone, al menos no necesariamente, la
registración del contrato de fideicomiso como tal, sino que procura la transferencia
de un bien al patrimonio fideicomitido.
Los enfoques registrales son claramente diferentes y tutelan distintos valores. En
este último caso, lo que se inscribe no es el contrato de fideicomiso sino el dominio
fiduciario, más allá de que sea un dominio fiduciario (imperfecto) que tenga los
límites que emanen del contrato mismo. Pero más allá de la transcripción en sí, los
límites del dominio fiduciario frente a terceros no están en contrato que pueda (o no)
ser transcripto en el título sino en el contrato que se inscribe en el Registro Público
en los términos del art. 1669, CCyC. Los terceros, muchas veces, no tienen acceso
a ese contrato "transcripto" en el título, que sólo impone el asentimiento de ciertos
datos registrales en la matrícula que tenga publicidad registral.
No queda claro el alcance de la registración y los supuestos de conflictos entre la
inscripción del dominio fiduciario y del contrato de fideicomiso. Puede ocurrir que el
contrato de fideicomiso que se transcriba en el acto de transferencia fiduciaria de un
determinado bien registrable sea modificado con posterioridad a dicha transferencia.
Y la modificación importe el cambio de fiduciario (v.gr., existe una co-fiducia) o de
las reglas para tomar ciertas decisiones (v.gr., con el consentimiento de un fiduciante
o un tercero). Podrían prohibirse ciertas transferencias o incluso establecer un
mecanismo de enajenación que respete los fines del fideicomiso.
Para el registro público que debe registrar un determinado acto (o incluso el
escribano que debe documentarlo mediante escritura pública), el documento
habilitante de la legitimación para enajenar un determinado activo es el contrato de
fideicomiso vigente. O, al menos, el contrato inscripto y que pueda ser oponible a
terceros de buena fe. No será suficiente para transmitir el dominio, como era antes
de la registración obligatoria, con el simple acompañamiento del contrato de
fideicomiso (aunque haya sido realizado por escritura pública).
En caso de contradicción entre el contrato de fideicomiso inscripto en el registro
público y el contrato transcripto en el título dominial (o incluso el contrato que sin
estar transcripto haya sido celebrado por las partes en forma previa), debe preferirse
el contrato inscripto (y todos sus alcances). La inscripción del contrato de fideicomiso
brinda protección no sólo a los mismos fiduciantes y beneficiarios sino a eventuales
terceros que pueden no tener acceso a actos internos del fideicomiso (v.gr.,

608
reuniones de fiduciarios o fiduciantes, actos de administración, contabilidad, etc.).
La publicidad registral en algún punto garantiza la seguridad jurídica de tráfico.
X. Dominio fiduciario
El dominio fiduciario registrado (sea en el registro inmobiliario o en el registro de
vehículos; o aún en otro registro, v.gr., marcas, buques, etc.) importará el
asentamiento de ciertos datos relevantes, tales como la titularidad registral y su
porcentaje (la que incluso puede ser en condominio fiduciario por tener dos
fiduciarios sobre el mismo fideicomiso o ser en condominio con otro dominio pleno
o, incluso, fiduciario), el tracto sucesivo, embargos y gravámenes, pero
especialmente si existe alguna limitación para transferir el dominio fiduciario a
terceros. También se registran la fecha del contrato de fideicomiso y algún dato
relevante, pero muchas veces no obra la posibilidad de acceder al título dominial si
no es mediante la exhibición por el profesional notarial (o del archivo respectivo, en
caso de fallecimiento del notario).
El cambio de titular registral se suele hacer, según la práctica o resolución interna
de cada registro, como anotaciones marginales, sin que implique necesariamente
un tracto sucesivo (es el mismo patrimonio de afectación en el que sólo se modificó
su fiduciario).
El tema a determinar se suscita sobre la legitimidad del acto jurídico de
enajenación en caso de que el mismo respete el contrato "transcripto" (o incluso
vigente), pero no el inscripto. Podría ocurrir que se realice una transferencia dominial
sin requerir, por ejemplo, la conformidad de un fiduciante (porque el contrato
originario o el que figura en el título no lo exige), pero que el contrato de fideicomiso
(inscripto con posterioridad en el registro público) sí exija. No podría existir buena fe
del tercero que recibió un determinado bien sin un requisito validante (conformidad
del fiduciante) pues se trata de una limitación que goza de suficiente publicidad
registral. El acto sería nulo porque no se ha cumplido con las pautas establecidas
en el contrato de fideicomiso inscripto.
A la inversa, podría presentarse el supuesto en el que dicha limitación
(conformidad del fiduciante) obre en el contrato originario, pero no en el contrato
inscripto (según el cual existe plena libertad de enajenar el dominio fiduciario). Es
claro que en este caso el fiduciario tendrá plena libertad en transferir el dominio
fiduciario y el tercero no podría verse perjudicado porque dicha limitación no surge
en el documento inscripto que goza de oponibilidad frente a terceros. Obviamente,
el profesional interviniente deberá realizar un análisis sobre la no exigencia de la
limitación (que forma parte del estudio de título) y determinar el antecedente inscripto
en el registro para determinar los alcances de dicha reglamentación.
XI. Fiduciario
Algo similar ocurre con la titularidad del fiduciario. Podría ocurrir que el fiduciario
haya sido sustituido (por renuncia, muerte o aún remoción judicial) y que se haya
designado a un nuevo fiduciario. Incluso podría ocurrir que existiera una co-fiducia
y que el nuevo fiduciario no haya sido designado. La toma de razón de un nuevo
fiduciario (o co-fiduciario) en el registro público sería suficiente para poder modificar
el asiento en la matrícula o eventualmente hacer una anotación marginal.
El art. 1679, in fine, CCyC, señala que los bienes fideicomitidos deben ser
transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el
instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación
del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo
fiduciario.

609
 La cuestión a dilucidar radica en determinar si puede sustituirse el dominio
fiduciario (no es, en sentido estricto, una transferencia dominial sino una sustitución
de un fiduciario por cuenta y orden de un mismo patrimonio de afectación) por la
mera inscripción del acto de designación del nuevo fiduciario o es menester que
dicha designación sea previamente registrada en el registro público. Del tenor literal
del art. 1679, in fine, CCC, sería sólo suficiente con el cambio de fiduciario realizado
en acto notarial (judicial o privado autenticado), sin que sea menester la inscripción
respectiva. Pero la no exigibilidad de inscripción del nuevo fiduciario podría afectar
seriamente los derechos de los terceros de buena fe, que no conocen a ciencia cierta
quién es el fiduciario actualizado o vigente. A los fines de terceros el antiguo
fiduciario seguiría siendo el fiduciario, aunque la registración dominial ya estuviese
a nombre del nuevo fiduciario.
El supuesto es común en la práctica: el fiduciario decide renunciar o los
fiduciantes, no conformes con la gestión del fiduciario, deciden reemplazarlo. Se
convoca a una reunión de fiduciantes (en algunos casos desarrollistas,
organizadores o principales) a los fines de designar el nuevo fiduciario. Dicha
reunión se lleva a cabo en instrumento privado con firmas certificadas o aún en
instrumento público (escritura pública). Y con dicho acto jurídico se entiende que se
ha modificado el fiduciario y se puede proceder a anotar marginalmente la
sustitución de fiduciario y a proceder a asentar el registro notarial en la matrícula. El
CCC no parece exigir la previa inscripción del nuevo fiduciario, pero se impone como
necesaria en orden a poder determinar el correcto análisis del tracto sucesivo en la
posición de fiduciario.
Los principios registrales dinámicos imponen el adecuado eslabonamiento de los
sucesivos fiduciarios designados en un determinado contrato de fideicomiso.
Eslabonamiento que debe respetar no sólo el tracto sucesivo lógico respectivo, sino
fundamentalmente el cumplimiento de ciertas formalidades que confieran validez y
oponibilidad al acto de sustitución del fiduciario.
XII. Efectos de la falta de registración del contrato
El art. 1669, CCyC, sólo impone la inscripción del contrato de fideicomiso en el
Registro Público que corresponda, pero no fija cual es la consecuencia por la falta
de registración. El tema no sólo tiene indudable relevancia teórica sino que proyecta
una gama de posibilidades que pueden importar no sólo responsabilidad del
fiduciario mas también peculiares efectos frente a terceros.
La cuestión más relevante radica en determinar si la falta de inscripción importa
la nulidad del contrato de fideicomiso, sólo su inoponibilidad frente a terceros de
buena fe o incluso ningún efecto (porque la finalidad es meramente informativa). El
art. 1669, primera parte, CCyC, exige la inscripción bajo el acápite "forma", sin
brindar mayores precisiones. Una lectura apresurada podría llevar a pensar que si
la registración es un requisito de forma y su incumplimiento podría originar la nulidad
del contrato (no sólo con relación a terceros sino entre las mismas partes -fiduciante,
fiduciario, beneficiario, fideicomisario-). Pero sería una interpretación no sólo rígida
sino especialmente contraria al verdadero sentido que importó la incorporación de
un sistema de registración del fideicomiso. La sanción de nulidad no luce expresa
del texto legal, la que tampoco podría presumirse.
Descartada la nulidad como posible consecuencia frente a la falta de registración,
la interpretación alternativa (tampoco exenta de críticas por falta de previsión
expresa) podría imponer la inoponibilidad del contrato no ya entre partes (pues para
ellas el acto es válido y produce plenos efectos) sino frente a terceros (en especial,
los terceros de buena fe que podrían verse perjudicados por la constitución de un

610
fideicomiso que no conocen). La inoponibilidad importaría el nacimiento de un acto
válido que puede sanearse mediante la inscripción registral. Dicha inscripción
registral no sólo puede realizarse en la faz constitutiva del contrato de fideicomiso
(esto es, de manera concomitante con la celebración) sino en una etapa posterior.
Las partes son libres de realizar la inscripción en el momento que juzguen oportuno,
siempre teniendo presentes los riesgos jurídicos que la falta de registración impone
(inoponibilidad del contrato de fideicomiso). Tampoco puede entenderse que haya
sido la intención del legislador (pues de otro modo lo hubiera escrito en forma
expresa, como sí se ha hecho para otros actos que requieren de registración).
Este tema no es menor y tiene consecuencias fiscales. Las entidades
recaudadoras de impuestos u oficinas fiscales no pueden exigir la previa registración
del contrato de fideicomiso a los fines de lograr la registración fiscal del fideicomiso
(que tiene personalidad fiscal) o su clave de identificación. La sola exhibición del
contrato de fideicomiso es suficiente a los fines de lograr dicho cometido, ya que los
terceros que realicen actividades con el fideicomiso podrían aceptar (o sanear) dicha
falta de registración mediante el debido conocimiento del contrato de fideicomiso. Ni
siquiera sería necesario haber iniciado el trámite de registración en el registro
público respectivo. Ni su finalización en un tiempo determinado (a diferencia de las
diversas interpretaciones que se han otorgado a las sociedades en formación).
Recuérdese que la personalidad fiscal (menos aún la legal, con excepción de
ciertas entidades como las asociaciones civiles, fundaciones y cooperativas) no se
obtiene por la registración del contrato sino sólo por su celebración. Según el art.
1669, CCC, ni siquiera es necesario que con la constitución del fideicomiso se
transfieran bienes en forma fiduciaria. Sólo alcanza con la "promesa de otorgarlo".
Existen sociedades (como las simples, arts. 21 y ss., LGS) que no se registran y,
pese a ello, no sólo tienen personalidad fiscal, sino también personalidad jurídica en
su sentido pleno (art. 2, LGS).
Igualmente, está cuestionada inoponibilidad como consecuencia jurídica no es
irrelevante, ya que importa la carencia de efectos frente a terceros que no
conocieron el acto (y que pudieran verse perjudicados).
La pauta de interpretación también radica en el momento del conocimiento del
acto y las posibilidades de perjuicio. Imagínese una transferencia fiduciaria de un
determinado bien (no registrable) a un fiduciario en virtud de un contrato no
registrado en los términos del art. 1669, CCyC. Una vez transferido ese bien, un
acreedor posterior a dicha transferencia fiduciaria no podría alegar la mentada
inoponibilidad, ya que no resulta perjudicado (pues el acto se realizó y consolidó en
forma previa a su condición de acreedor). No sería un perjudicado de buena fe (pues
no contaba con la existencia de dicho bien en el patrimonio fideicomitido, ya que
aquél fue transferido en forma previa a su nacimiento).
Distinta sería la situación si en virtud de ese mismo contrato de fideicomiso no
registrado operara una transferencia de otro bien, esta vez en forma posterior al
nacimiento del crédito. En este caso, el acreedor (anterior a la transferencia
dominial) estaría plenamente legitimado para requerir la inoponibilidad de dicha
transferencia.
La no registración del contrato de fideicomiso tampoco importa el nacimiento de
un ente societario distinto al que las partes quisieron constituir. Y mucho menos de
responsabilidad de las partes en cuestión (fiduciante, beneficiario, fideicomisario,
etc.). Dicho de otro modo: un fideicomiso no inscripto no es una sociedad simple
(arts. 21 y ss., LGS) y sus partes no son socios que tengan responsabilidad

611
mancomunada (art. 23, LGS). Será un contrato de fideicomiso válido, pero
inoponible a terceros de buena fe.
Si podría existir responsabilidad del fiduciario. Pero esta responsabilidad se limita
más a los beneficiarios del contrato de fideicomiso (eventualmente al fiduciante).
Incluso a los propios acreedores del fideicomiso o de aquellas personas que
pudieran tener un interés legítimo (v.gr., proveedores). Pero no frente a los terceros
ajenos al fideicomiso (v.gr., acreedores de las partes) porque al resultar inoponible
el contrato, dicha inoponibilidad no le produciría perjuicio alguno. Podría ejecutar
dichos bienes como si el contrato de fideicomiso no existiera, lo que aleja la idea de
perjuicio concreto, serio y fundamentalmente subsistente.
Una tercera variante (tampoco demasiado clara) es la que, en algún punto, asume
la res. 6/2016, que señala que al no estar establecidos expresamente los efectos de
la falta de inscripción, la misma se entiende a los fines meramente informativos (y
por ello, no podría imputarse inoponibilidad o nulidad). Los considerandos de la
mentada resolución señala que "en tal sentido y como se expresó, las nomas
sustantivas, es decir, el Código Civil y Comercial, no establecen los efectos de la
inscripción del contrato de fideicomiso ante el Registro Público, de manera que debe
interpretarse que se trata de una inscripción con efectos declarativos e informativos
de un acto jurídico cuyos efectos propios le son asignados por el Código Civil y
Comercial independientemente de su inscripción. Que en este marco, considerando
los fines declarativos e informativos que produce la inscripción de este tipo de
contratos, su inscripción ante este Organismo debe limitarse únicamente a aquellos
fideicomisos cuyo objeto incluya acciones y/o cuotas sociales de sociedades que se
encuentren inscriptas en la Inspección General de Justicia y cuyo acceso a la
información resulta amplio e irrestricto".
XIII. Alcance de la registración
La norma sólo impone la inscripción del contrato de fideicomiso. No establece que
elementos o aspectos del contrato se deberán informar ni los alcances de dicha
registración. No toda la información contractual tiene la misma importancia y el
registrador deberá sistematizar la información para que la publicidad registral sea
útil para terceros.
El contrato de fideicomiso, como todo contrato, puede modificarse por voluntad
de todas las partes. Incluso por el cumplimiento del mecanismo contractual
establecido (v.gr., siempre que se logren determinadas mayorías de fiduciantes o
beneficiarios, la anuencia de algún fiduciante o beneficiario particular, etc.). Incluso
puede producirse la cesación de un fiduciario en caso de que se den ciertas
circunstancias (v.gr., que la obra haya alcanzado un cierto avance, que se haya
realizado la mensura, que se haya entregado un determinado activo, etc.).
El art. 1667, CCC, señala que el contrato debe contener: a) la individualización
de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización
a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del
modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso; c) el
plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del
beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el art. 1671; e) el destino de
los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien
deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el art. 1672; f) los
derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
Igualmente, este es el contenido mínimo del contrato, pero pueden agregarse
otros aspectos que no surgen del art. 1667, CCyC. Ejemplo de ello son las

612
prohibiciones de enajenar o gravar los bienes, de informar a las partes ciertos
sucesos u operaciones económicas, procedimiento de realizar de un determinado
bien, obligaciones específicas de las partes, etc.
Incluso el domicilio no es un requisito esencial (al menos no está incluido en la
nómina del art. 1667, CCyC), pero es común ver contratos que consignan un
domicilio, incluso diferenciado del domicilio del fiduciario. Un lugar físico en el que
se asignan los efectos jurídicos que puedan relacionarse con la dinámica del
patrimonio fideicomitido. Sin embargo, a los fines fiscales el domicilio del fideicomiso
es una exigencia y por ello suelen agregarse a los contratos. Además, tiene un
criterio práctico de identificación: a todos los fines la notificación (y competencia)
remitida al domicilio especial acordado en el contrato será válida.
El Código Civil y Comercial no impone, como sí lo hace la LGS (y otras normas
relacionadas con entes societarios) que se registren las sucesivas modificaciones
del contrato. Pese a su silencio, la respuesta afirmativa se impone: las
modificaciones contractuales deben registrarse. El art. 287, res. 7/2015 de la IGJ
señala que los requisitos del artículo 285 anterior se aplican en lo pertinente a la
inscripción de modificaciones contractuales, la inscripción del cese del fiduciario por
cualquiera de las causales del artículo 1678, CCyC, y su sustitución, la extinción y
toda otra inscripción que proceda.
XIV. Cesación del fiduciario
Es obvio, y así lo establece expresamente el art. 287, res. 7/2015 de la IGJ (ahora
limitado sólo a fideicomiso de acciones por imperio de la res. 6/2016), que la
cesación del fiduciario debe registrarse. Ello así porque sólo el fiduciario puede
actuar con relación al patrimonio fideicomitido. Y por ello, el fiduciario no debe haber
cesado en sus funciones (o incluso debe existir o no estar incapacitado para actuar,
art. 1678, inc. b, CCyC). Incluso la misma inscripción de la sustitución o modificación
del fiduciario impone, reflejamente, la transcripción marginal en el título y en los
asientos registrables en los distintos registros inmobiliarios o de bienes registrables.
La cesación del fiduciario no siempre derivará de un acuerdo contractual en el
que las partes deciden voluntariamente sustituirlo por otro. Puede ocurrir por
remoción judicial (en cuyo caso deberá inscribirse la sentencia que ordena la
remoción del fiduciario o, en su caso, de manera provisoria podrá inscribirse la
medida cautelar —art. 1679, 3° párr.., CCyC- hasta tanto se dicte la sentencia), por
incapacidad o inhabilitación (siendo necesaria la sentencia que dispone dicha
incapacidad y sus alcances, como así también la inhabilitación), por disolución de la
persona jurídica (debiendo acompañarse el acta de asamblea por la cual se decidió
o ratificó la disolución o, en su caso, por mero vencimiento del plazo, con el mero
contrato) o por quiebra o liquidación (debiendo acompañar sentencia de quiebra o
liquidación dictada por el juez del proceso universal).
El art. 1678, inc. e), CCyC, establece la posibilidad de que el fiduciario renuncie
si el contrato lo autoriza expresamente (o cuando existe una causa grave o
imposibilidad de desempeñar la función). Hasta ahí la solución es lógica y no varía
con el régimen general y razonable del ejercicio de funciones y eventuales
renuncias. Pero dicha norma agrega textualmente: "la renuncia tiene efecto después
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto" (sic),
lo cual es un grave y evidente error conceptual.
No cabe presumir la falibilidad del legislador; pero debe recordarse que la
registración de los fideicomisos no estaba en el proyecto originario sino que fue
incorporado a posteriori y sin una adecuada adaptación del régimen general del
sistema registral. Prueba de ello es que sólo se estableció la registración del

613
contrato, pero no las eventuales modificaciones y que, ni siquiera, se establecieron
los efectos de la falta de registración. El condicionamiento del art. 1678, inc. e),
CCyC, se justifica en un régimen en el que no existe registración del fideicomiso y
la única publicidad registral posible es la que se exterioriza en el título o en la
propiedad fiduciaria del bien, pero no en un sistema registral del fideicomiso que
permite a cualquier tercero conocer el contrato registrado, el fiduciario y los demás
elementos del contrato de fideicomiso. No hay una transferencia del patrimonio
fideicomitido en sentido estricto (un sujeto transfiere el bien a otro), sino que hay una
modificación del fiduciario que no impone necesariamente una transferencia
dominial sino la anotación marginal del fiduciario del fideicomiso (una mera
sustitución de titular sin que exista transferencia, ni los efectos legales o impositivos
de dicha transferencia).
Pese a lo que dice la norma, es razonable suponer que la renuncia tiene efecto
cuando se inscriba en el registro público (y eventualmente se designa otro fiduciario)
y no cuando se realice la transferencia del patrimonio fideicomitido. En una fusión
de sociedades (en la que se unen dos patrimonios, sea por absorción o por
constitución de una nueva sociedad), lo que determina la transferencia patrimonial
es justamente la inscripción de la fusión. El art. 84, 4°, LGS, señala que la resolución
de la autoridad que ordene la inscripción, y en el que constarán las referencias y
constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente
para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.
Sería un contrasentido que respecto de un mismo fideicomiso (que puede tener
bienes inmuebles, muebles registrables y otros muebles no registrables o derechos)
la renuncia de un mismo fiduciario pueda tener efectos fragmentados (según en qué
bien se asienta la titularidad del nuevo fiduciario). Más aún, que frente a terceros
que no conocen el patrimonio fideicomitido la inscripción del nuevo fiduciario en el
registro público no tenga efectos, porque no se produjo la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso.
XV. Elementos del contrato
En el registro público deben obrar los principales elementos del contrato del
fideicomiso, tales como el plazo o la condición (que puede ser determinado o
determinable y que debe ser claro pues es lo que justifica la subsistencia del
fideicomiso), los fines del fideicomiso (que si bien no se halla establecido en el art.
1667, CCyC, si lo impone el art. 1688, CCyC, cuando alude a expresamente a ellos,
pero determina necesariamente la "causa" del fideicomiso —art. 281, CCyC—), los
derechos y obligaciones de las partes (tanto del fiduciario como del fiduciante,
beneficiario o fideicomisario), la forma de designación y remoción del fiduciario
(pautas contractuales, alternativas, mecanismos selectivos, etc.), la forma de tomar
las decisiones en caso de co-fiducia (respecto de las reuniones de fiduciarios,
competencias, notificaciones, obligaciones, etc.) como así también las reuniones de
fiduciantes o beneficiarios (asambleas de beneficiarios, debiendo establecerse
pautas para la celebración de la asamblea, tales como quórum, mayorías,
presidencia de la reunión, conflicto de intereses, notificación, acreditación del
derecho, etc.).
Las previsiones contractuales en un fideicomiso son infinitas. La ventaja que suele
tener un fideicomiso respecto de un ente societario radica en la razonable flexibilidad
que existe para pactar no sola las actividades y derechos de las partes sino también
muchas otras cuestiones que se adaptan a la realidad del negocio en concreto. No
existen límites contractuales que puedan asimilarlo a una sociedad (en orden a
regulaciones del capital social, forma de toma de decisiones y muchas otras

614
cuestiones en los que la imperatividad de la norma deja poco margen para la
planificación).
XVI. Bienes fideicomitidos y posiciones contractuales
Si bien es fundamental que el contrato de fideicomiso establezca el modo de
incorporación de los bienes al fideicomiso (art. 1667, inc. b, CCyC), de ninguna
manera debe registrarse cada incorporación de cada bien en el registro público
donde se registra el fideicomiso. El registro al que alude el art. 1669, 1 párr., CCyC,
sólo impone la registración del contrato de fideicomiso, pero no la eventual
registración de cada uno de los bienes que se vayan incorporando (o egresando)
del patrimonio fideicomitido.
En este caso (incorporación de bien al fideicomiso) es suficiente con que se
registre en el registro respectivo según el tipo de bien de que se trate (registro
inmobiliario, del automotor, marcario, etc.). Si el bien no es registrable (v.gr., dinero,
créditos, etc.) ni siquiera se requiere registración (salvo el caso del dinero que puede
obrar en una cuenta corriente o caja de ahorro a nombre del fiduciario por el
fideicomiso —o directamente del fideicomiso como suelen mencionarse en los
cheques que se libran por el fideicomiso—).
No siendo necesaria la registración de los bienes en el registro público a que alude
el 1669, 1° párr., CCC, sino sólo en el registro establecido para cada bien, tampoco
es necesaria la registración de la posición de fiduciante y beneficiario de cada
persona que se incorpore al fideicomiso ingresando dinero, bienes inmuebles y de
otra naturaleza. El tema podría no ser problemático en fideicomisos que cuentan con
pocos fiduciantes y beneficiarios pero sería verdaderamente irrazonable en caso de
que existan muchos fiduciantes y beneficiarios (como en el caso de fideicomisos
inmobiliarios o con finalidad de inversión, aun cuando no tengan oferta pública).
Además, es contrario al espíritu de la registración que el registro público lleve un
registro de cada uno de los fiduciantes y beneficiario que se incorporan en el
patrimonio fideicomitido. Recordemos que no sólo se pueden incorporar y salir
fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios sino que también éstos pueden ceder su
posición contractual (y así sucesivamente).
La posición de fiduciante y beneficiario, salvo cuando obre en el mismo contrato
de fideicomiso, no necesariamente importa una modificación del contrato de
fideicomiso como así tampoco la cesión de la posición contractual. Debe tomarse
más bien como un crédito (beneficio) que tiene el beneficiario o fideicomisario sobre
el fideicomiso que puede, o no, consolidarse.
Ello es más claro si se tiene en cuento que el art. 1671, CCyC, señala que el
beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al
tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos
que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el
fiduciario o el fideicomisario. Y agrega: "Pueden designarse varios beneficiarios
quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de
no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan
a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso,
designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o
no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el
fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el
fiduciante".
Según este dispositivo el beneficiario no necesariamente es parte del contrato, ya
que puede no existir al tiempo de celebración del contrato. Incluso puede no llegar

615
a existir (pues el artículo mencionado reconoce el derecho de acrecer de los otros
beneficiarios).
Por ello, el único elemento de registración necesario son los datos o requisitos
para una identificación futura de los beneficiarios y no el nombre (número de
documento o de identificación fiscal, domicilio, etc.) de cada beneficiario. Es un
elemento interno que debe tener el fiduciario y que será mutable en función de los
sucesivos movimientos y tractos que se vayan realizando sobre los bienes.
XVII. Contabilidad
No establece la ley la obligatoriedad de la registración de la contabilidad del
fideicomiso. No era claro antes, salvo con los fideicomiso financieros, que estaban
excluidos de la registración en el registro público (art. 1691, CCyC). Con el nuevo
Código Civil y Comercial tampoco surge de manera expresa y por ello no puede
presumirse. El criterio, en algún punto, radica en la relevancia económica de la
actividad. El fideicomiso no es una persona jurídica (salvo fiscal), pero en algún
punto podría entenderse como un ente (o patrimonio) que realiza una actividad
económica. Y por ello, según el caso, debe llevar contabilidad organizada y
cumplimentar con todos los requisitos documentales, contables y demás. Llevar
contabilidad no importa que ésta deba ser registrada en algún registro.
El art. 320, CCyC, señala que están obligadas a llevar contabilidad todas las
personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada
o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario
o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su
inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se
establece en esta misma Sección. Sin perjuicio de lo establecido en leyes
especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta sección las
personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades
agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se
consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación
de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de
tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las
actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales
deberes según determine cada jurisdicción local.
Igualmente, el hecho de que estén obligados a llevar contabilidad no significa, al
menos no necesariamente, que deban registrarla frente a las autoridades de
contralor y en el marco actual normativo no podría inferirse del art. 1669, CCC (pues
en sociedades la norma impone un esquema de fiscalización más completo y
detallado).
La obligación de un patrimonio fideicomitido "titular de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios" de llevar
contabilidad es indudable. El art. 494, inc. 5, res. 7/2015, señala que los
representantes legales de los contratos asociativos referidos en el Título IV del Libro
III de estas Normas, y los fiduciarios de contratos de fideicomisos registrados
conforme el Título V del mismo Libro que así lo dispongan en el contrato, podrán
solicitar la rúbrica de los libros, debiendo cumplir en lo pertinente con lo establecido
en este Libro IX.
Obviamente que no estarán obligados a llevar contabilidad, y menos a registrarla,
aquellos fideicomisos cuya actividad económica sea insignificante o de escasa
relevancia patrimonial. Esta exigencia (la de contabilidad) deberá determinarse en
cada caso concreto y, en algún punto, el criterio del art. 320, CCyC, no se desarrolla
ex ante sino en función de la actividad ulterior (y en función de una jurisdicción local

616
que no tiene competencia constitucional para establecer la obligatoriedad de
disponer la contabilidad obligatoria).
No es necesario que dicha documentación contable sea aprobada por los
fiduciantes o beneficiarios. Es suficiente con que sea aprobada o suscripta por el
fiduciario, salvo pacto en contrato en el mismo fideicomiso. En este último caso, se
deberá cumplir con las reglas y pautas previstas en el contrato.
El art. 289, res. 7/2015 (hoy derogada por la res. 6/2016), que señalaba que en
caso de que surja del contrato de fideicomiso la obligación de emitir estados
contables anuales como modo de rendición de cuentas del fiduciario en los términos
del artículo 1675, CCyC, se aplicará en lo pertinente lo establecido en el Libro IV de
estas normas, ha sido derogada. Por ello, los fideicomisos no están obligados a
registrar su contabilidad en los organismos de control.
Es obvio que si el contrato de fideicomiso establece la obligación de llevar
contabilidad, esta deberá cumplir con la normativa contable de los respectos
consejos profesionales y de cada jurisdicción societaria (en el caso de esta
resolución en IGJ). Lo que vale es la relevancia de la actividad económica
organizada y la eventual aplicación del art. 320, CCyC, si se dan los supuestos que
podrían importar la obligatoriedad de llevar contabilidad.
El órgano de contralor de los fideicomisos no puede, ex ante, tener noticia de la
relevancia económica que justificará la obligatoriedad de llevar contabilidad. Pero
frente al pedido del fiduciario de registrar la contabilidad en función del tipo de
actividad, el registro público deberá registrarla, aun cuando el contrato diga lo
contrario. Si el fiduciario lo hace de manera voluntaria, parecería ilógico impedirle
dicha registración. Pero no necesariamente es una obligación (como tampoco lo es
para uniones transitorias de empresas, consorcios y otros contratos que se
inscriben).
XVIII. Proceso concursal
El art. 1687, in fine, CCyC, establece que la insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a
cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las
normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente (10).
El fideicomiso no quiebra(11), pero no importa necesariamente que no pueda
presentarse en concurso preventivo, bajo la sanción de que su incumplimiento (o
algunos de los supuestos que originen la quiebra indirecta) no dé lugar a una quiebra
sino a una liquidación judicial en los términos del mencionado dispositivo (12). De
aceptarse esta posibilidad, el juez concursal (o el que resulte competente) deberá
ordenar la registración del concurso preventivo en el registro público (en este caso,
en el mismo registro que tomó razón de la inscripción del fideicomiso).
La inhibición y la indisponibilidad no se deberán registrar en el registro público
donde se inscribe el fideicomiso sino en cada registro según la naturaleza del bien
en cuestión.
XIX. Liquidación judicial
Pese a que el Código Civil y Comercial no lo dice expresamente, parece razonable
de que si se articula un mecanismo de liquidación judicial dispuesto por el juez, dicha
liquidación (que bien puede ser ordenada mediante una sentencia de liquidación
muy parecida a la de la quiebra en la que se ordenan diversas medidas de protección
del patrimonio fideicomitido) debe ser registrada en el registro público. Más allá de

617
la poca claridad de la norma, la aplicación supletoria de las normas de la LCQ
implica, en algún punto, la articulación de un único proceso universal (en el que se
analiza, discute y resuelto todo el patrimonio en su doble faz, activa y pasiva) y la
imposibilidad de que haya dos procesos universales de liquidación sobre una misma
persona (rectius: patrimonio fideicomitido). Por ello, sería una medida razonable que
el juez podrá ordenar en función de sus facultades instructorias u oficiosas para un
adecuado desarrollo del proceso. Esta inscripción será, obviamente, independiente
de la registración que se realice en el registro de juicios universales, según sea
organizado en cada jurisdicción provincial y/o federal.
Esta toma de razón de la liquidación del fideicomiso se justifica en el conocimiento
de terceros de una información claramente relevante del fideicomiso como es la
liquidación judicial. El tercero que puede contratar o realizar actos con el fiduciario
por cuenta y orden del fideicomiso debe tener la posibilidad de acceder a cierta
publicidad registral de la liquidación, a los efectos de no verse burlados en la buena
fe.
También sería necesario conocer otros datos de relevancia, tales como el tribunal,
número de proceso, fecha y demás información relacionada con la liquidación
ordenada, a los efectos de que terceros puedan acceder a la misma.
XX. Extinción del fideicomiso
Además de los supuestos de liquidación, deberá registrar cualquier supuesto de
"extinción" del fideicomiso. Es lógico que si se registra la constitución y modificación
del contrato de fideicomiso, también se registre la extinción del contrato. Recuérdese
que el art. 1697, CCC, señala que el fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento
del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo
legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad;
la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los
fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal
prevista en el contrato.
Como ejemplo (y con las limitaciones antes señaladas en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires), el art. 291, res. 7/2015, señala que la extinción del fideicomiso
registrado ante este Registro Público conforme las causales expresadas en el
artículo 1697, CCyC, incluyendo cualquier otra causal prevista en el contrato, deberá
registrarse en este Registro Público. A tal fin deberá presentarse: 1. Declaración
jurada del fiduciario elevada a escritura pública o instrumento privado original con
su firma certificada ante escribano público, informando la extinción del fideicomiso y
su causa. 2. Dictamen precalificatorio emitido por escribano público o abogado,
según la forma instrumental de la declaración jurada requerida en el inciso anterior,
mediante el cual se deberá dictaminar si el fiduciario: a. entregó los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores; b. otorgó los instrumentos
necesarios y; c. procedió con las inscripciones registrales que correspondían a los
fines del subinciso a. precedente.
XXI. Tipos de fideicomiso
A los fines registrales, el art. 1669, CCyC, no diferencia entre las distintas
variantes o tipos de fideicomiso. La registración alude al contrato a secas, sin mayor
especificación. El Código Civil y Comercial no establece un régimen diferenciado
para todas las posibilidades de fideicomiso, más allá de que regula de manera pobre
y en algún punto insuficiente el fideicomiso financiero (arts. 1690 y ss., CCyC, y es
intrascendente porque la reglamentación de la CNV y de cada uno de los aspectos

618
del fideicomiso financiero es suficientemente completa), el testamentario (art. 1699
y 1700, CCyC(13)) y el de garantía (en un solo artículo: art. 1680, CCyC).
No se distinguen otras tipologías de fideicomiso, tales como el de administración,
de construcción, inmobiliario, agrícola, de inversión, públicos, societario, de flujos de
fondos, de planificación patrimonial, de planeación sucesoria, etc.. Tampoco se
diferencia la regulación según el número de fiduciarios, fiduciantes, beneficiarios y
fideicomisarios, ni por el tipo de activos (inmuebles, vehículos, créditos, bienes
muebles, semovientes, etc.).
No existe diferenciación por el patrimonio fideicomitido (recuérdese que el
fideicomiso no tiene capital social, ni el régimen de aportes societarios (irrevocables,
resultados no asignados, etc.). Por ello, un patrimonio significativo aun cuando sea
de varios millones de pesos no importa una fiscalización estatal permanente o
diferenciada del régimen general de registración de los fideicomisos.
La ley no distingue y por ende, deberían registrarse todos los fideicomisos.
Pensamos que no tiene ningún sentido que se registren los fideicomisos
testamentarios (por cuanto sólo comienzan sus efectos en un sentido concreto con
el fallecimiento del fiduciante (testador) y el traspaso de bienes se realiza en esa
oportunidad).
Respecto al fideicomiso de garantía, tampoco tiene sentido la inscripción en el
registro público. Distinta es la cuestión con relación al registro donde se asienta el
dominio fiduciario (registro inmobiliario, del automotor, buques, etc.). Un fideicomiso
de garantía puro no debe tener actividad con relación al patrimonio fideicomitido y
en algún punto permitir que el fiduciante continúe con sus actividades respecto del
bien fideicomitido. Es ese el fundamento económico que, en algún punto, impone
que contable e impositivamente el activo objeto del fideicomiso de garantía deba
continuar registrado en el patrimonio del fiduciante y beneficiario (a pesar de haber
salido legalmente del patrimonio), con una nota aclaratoria al estado contable sobre
la afectación de la garantía. El impacto económico y tributario de la actividad del
fideicomiso continúa haciendo eje en el patrimonio del fiduciante y beneficiario.
El art. 1680, CCyC, señala que si el fideicomiso se constituye con fines de
garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio,
incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al
pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a
la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y,
en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo
que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.
El único efecto relevante de este contrato es la afectación del dominio fiduciario a
la garantía (créditos garantizados, que pueden ser actuales o incluso futuras) y que
se efectivice el traspaso patrimonial de los bienes a nombre del fiduciario (a los fines
de aislar los riesgos patrimoniales de las posibles contingencias y pasivos del
fiduciante deudor). Por ello, no resulta claramente indispensable la registración del
contrato de fideicomiso de garantía en un registro público, como si lo es en el registro
dominial respectivo.
Un enfoque similar puede hacerse respecto del fideicomiso de planeación
patrimonial. La base de esta modalidad fiduciaria es la transmisión de ciertos
bienes(14)al patrimonio fideicomitido para su administración y/o disposición por el
fiduciario, quien en función de las reglas establecidas en el contrato (que tiene valor
desde la fecha misma de celebración del contrato o incluso después de la muerte
de alguna de las partes) debe desarrollar una serie de actos y que pueden estar
condicionados (o no) a la muerte o incapacidad del constituyente (15).

619
 Como puede verse, se trata de negocios en algún punto privados del
constituyente y sus sucesorios en los que lo único que es conveniente exteriorizar
es el traspaso de los bienes fideicomitidos. Los terceros no deben conocer de
manera efectiva quienes son los futuros beneficiarios de este patrimonio
fideicomitido sino también eventuales pactos familiares (sensibles o delicados desde
el punto de vista familiar y secretos para terceros que no están relacionados con los
participantes en el fideicomiso).
Quizás en este caso (como en el de garantía) sea necesaria una registración
mínima y elemental que permita cumplimentar con la exigencia legal, sin desvirtuar
la discreción que debe tener este tipo de negocios fiduciarios. Este tipo de
fideicomisos suele emplearse en la empresa familiar(16) como una herramienta
complementaria del protocolo familiar(17) y a los fines de planificar (de manera total
o parcial) sus cuestiones patrimoniales, societarias, sucesorias y fiscales(18). Por
ello, es aconsejable que se mantengan en la reserva necesaria para preservar los
secretos familiares y empresarios respectivos. Quizás se puede ordenar la
registración general (sólo fiduciario y cláusulas privadas) y dejar en reserva algún
reglamento o procesos que puedan afectar la intimidad familiar y patrimonial.
El art. 1683, CCyC, resguarda la debida protección de los terceros cuando dice
que el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el
momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza
de los bienes respectivos. En otros términos: haya o no registración, frente a terceros
los efectos se generan desde la transferencia dominial a nombre del fiduciario (19).
XXII. Competencia territorial
El régimen vigente no establece pautas ni reglas respecto del lugar de registración
del contrato de fideicomiso. No aclara cuál es la jurisdicción provincial (o nacional)
en la que debe registrarse el fideicomiso. Esta falencia puede ser suplida por una
reglamentación administrativa que determine los distintos puntos de conexión que
exciten la competencia administrativa del registro.
Aunque la norma no lo menciona es suficiente con que el contrato se registre en
un registro público provincial, sin que sea necesario que debe replicar la inscripción
en cada jurisdicción en la que el fiduciario puede tener actividad o realizar actos
jurídicos por cuenta y orden del fideicomiso. Una única inscripción es suficiente para
cumplir con la exigencia del art. 1669, CCyC.
Tratándose de un país federal en el que las provincias conservan el poder no
delegado y pueden organizar sus instituciones administrativas y políticas, la facultad
de fijar la competencia registral podrá ser regulada de manera dispar en cada
provincia u órgano administrativo. Es claro que los puntos de conexión territorial para
formular la registración del fideicomiso se pueden relacionar con el lugar de
constitución del fideicomiso (o el domicilio que se fije a los efectos del contrato), el
lugar donde se radican los bienes (o donde podrá realizar actividades económicas
o actos jurídicos relevantes) o incluso los domicilios de las partes (fiduciante,
fiduciario, beneficiario y fideicomisario).
En el ámbito de Ciudad de Buenos Aires, la cuestión estaba defectuosamente
regulada en el art. 284, Res. 7/2015 de IGJ (hoy derogada por la Res. 6/2016), que
decía: "A partir de las vigencias de estas Normas, se registrarán en este Registro
Público a cargo de la Inspección General de Justicia los contratos de fideicomiso,
en los siguientes supuestos: 1. cuando uno o más de los fiduciarios designados
posea domicilio real o especial en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y; 2. cuando acciones de una sociedad inscripta ante este Organismo formen
parte de los bienes objeto del contrato de fideicomiso. En caso de tratarse de

620
contratos de fideicomiso que involucren bienes registrables no sujetos a la
competencia de este organismo, deberá cumplirse, luego de la registración en este
Organismo, la inscripción fiduciaria de dichos bienes ante el organismo que
corresponda, conforme lo establecido en los artículos 1682, 1683 y 1684, CCC. Se
exceptúa de la competencia de este organismo la inscripción de los contratos de
fideicomisos financieros a tenor de lo dispuesto en el artículo 1671, CCyC".
La IGJ tomaba como referencia sólo el domicilio real (o especial) del fiduciario
como punto de conexión para determinar la registración en su jurisdicción y no otros
elementos (domicilio del fideicomiso, lugar donde realice actividad o se sitúen los
bienes, etc.). Pero en materia de fideicomiso de acciones (que es el que se
mantiene), el criterio no es el del domicilio del fiduciario sino el registro público donde
esté registrada la sociedad de la cual el fideicomiso es accionista.
Dicho de otra manera tenía dos reglas: una general y una especial. La general
para todos los fideicomiso era muy simple: domicilio del fiduciario (domicilio de la
persona, pero se derogó); la especial también: lugar donde esté registrado la
sociedad de la que el fideicomiso es accionista (domicilio de la sociedad emisora),
que es la que se mantiene.
El nuevo art. 284, res. 6/2016 de IGJ, señala que se registrarán en el Registro
Público a cargo de la Inspección General de Justicia únicamente los contratos de
fideicomiso y sus modificaciones, cuyos objetos incluyan acciones y/o cuotas
sociales de sociedades inscriptas en este Organismo. La inscripción del contrato de
fideicomiso y sus modificaciones estará a cargo del fiduciario. De no solicitarla
dentro del plazo de veinte días corridos de celebrado el contrato de fideicomiso y/o
sus modificaciones, la inscripción podrá solicitarla indistintamente el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario. Se exceptúa de la competencia de este Organismo
la inscripción de los fideicomisos financieros que hacen oferta pública a tenor de lo
dispuesto por los artículos 1690 y 1691, CCyC."
Al no asumir competencia para registrar los fideicomisos, la IGJ sólo regula la
competencia en materia de fideicomisos de acciones (y no establece pautas para
otros fideicomisos).
XXIII. Fideicomisos que involucren bienes registrables
Pero lo que sí tenía una defectuosa técnica legislativa y sería prudente que los
organismos provinciales no lo sigan es la segunda parte del art. 284, res. 7/2015 de
IGJ, que a la vez no era suficientemente clara. Este artículo, hoy derogado por la
res. 6/2016 de IGJ, señalaba "En caso de tratarse de contratos de fideicomiso que
involucren bienes registrables no sujetos a la competencia de este organismo,
deberá cumplirse, luego de la registración en este Organismo, la inscripción
fiduciaria de dichos bienes ante el organismo que corresponda, conforme lo
establecido en los artículos 1682, 1683 y 1684, CCyC".
La extensión "contratos de fideicomiso que involucren bienes registrables no
sujetos a la competencia de este organismo" era confusa, ya que no se entendía
cuáles eran esos bienes registrables. La propia resolución estipulaba que el único
caso de competencia de IGJ en función de los bienes era el fideicomiso de acciones
(lo que importaba un sentido lato del lugar de los bienes —acciones— y que se
determinaba en función de que la sociedad emisora haya sido registrada en IGJ).
Pero para los demás casos, el punto de conexión determinante era el domicilio del
fiduciario y no el lugar de los bienes (inmuebles, vehículos, semovientes, marcas,
dinero, etc.). Pero además la IGJ no tenía ninguna competencia respecto de los
bienes registrables (con lo cual siempre serían bienes no sujetos a la competencia
de la IGJ).

621
 Pero más curioso era el iter lógico de aplicación que proponía la norma: (i) se
trataba de un contrato de fideicomiso que involucra bienes registrables no sujetos a
la competencia de IGJ; (ii) debía cumplirse con la registración del contrato en IGJ;
(iii) luego, debía producirse la inscripción de los bienes ante el registro que
corresponda según la naturaleza del bien (inmobiliario, vehículo, marca, etc.).
Afortunadamente este dispositivo fue derogado por la Res. 6/2016, que si bien no
resuelve el problema para todos los fideicomisos (pues sólo acepta los fideicomisos
de acciones), no ha mantenido dicho criterio que podría ser peligrosamente
replicado en otros ordenamientos provinciales.
Quizás lo que se quiso decir en la norma derogada es que en casos en que se
deba inscribir un bien registrable (inmueble, vehículo, marca, etc.) en un registro
correspondiente a Ciudad de Buenos Aires deberá previamente inscribirse el
fideicomiso en la IGJ.
La norma era autocontradictoria si se le interpreta literalmente: por un lado, la
competencia para registrar el fideicomiso la determina el domicilio del fiduciario, pero
-por el otro- también deben registrarse en la IGJ los fideicomisos que tengan bienes
(aunque sea uno sólo) en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Pensamos que
esta interpretación es errónea pues impondría la necesidad de que un mismo
contrato de fideicomiso se registre dos veces, pero en distintos registros públicos,
según sea el domicilio del fiduciario o el lugar de radicación de los bienes
registrables. Un registro inmobiliario o vehicular no puede rechazar la registración
del dominio fiduciario sobre la base de que el fideicomiso ha sido registrado en un
organismo (registro público) distinto del establecido para Ciudad de Buenos Aires.
Es razonable que se excluya de la competencia de la IGJ la registración de los
fideicomisos financieros, pero erróneamente la resolución cita el art. 1671, CCyC,
cuando se trata del art. 1691, CCyC.
De lege ferenda, para futuras reformas en este punto y que deberían tomar las
resoluciones provinciales, pensamos que el punto de conexión razonable para la
fijación de la competencia registral debería ser el lugar donde se va a cumplir el
objeto del contrato (v.gr., administración de ciertos bienes, construcción de un
edificio o explotación agropecuaria) o el del domicilio del fideicomiso (en el que las
partes asientan el lugar como centro de sus actividades). Sólo supletoriamente,
puede tomarse como puto de conexión el domicilio real del fiduciario, fiduciante o
algún otro participante del fideicomiso.
XXIV. Aceptación del beneficiario
Al solicitar la registración del fideicomiso, la res. 7/2015, de la IGJ, impone que el
precalificador dictamine sobre dos puntos (arts. 285, inc. d y 286) que importan una
extralimitación en las facultades registrales.
Se impone la aceptación del beneficiario y del fideicomisario para recibir las
prestaciones del fideicomiso, cuando el Código Civil y Comercial no exige
necesariamente la aceptación del beneficiario de la prestación del fideicomiso.
Mucho menos que dicha aceptación sea una condición para poder acceder a la
registración.
La explicación no requiere de mayores interpretaciones y se funda en una lectura
simple del art. 1681, CCyC: Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el
beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptación se
presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, realizan actos que
inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de
títulos de deuda en los fideicomisos financieros. Sin mediar aceptación en los

622
términos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a
tal fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la
requiera sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado
que resulte más adecuado. El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida
de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de
los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los
derechos de los terceros interesados de buena fe.
XXV. Objeto fiduciario
Algo similar sucede con la explicación para el caso de que si el fiduciario es una
persona jurídica dictamine si se desprende de su objeto social la actuación como
fiduciario en el país.
Salvo que se trate de un fiduciario profesional (en el que se debe tratar de una
sociedad especialmente autorizada por la CNV, art. 1690, CCyC), en los demás
casos no es menester que el fiduciario incluya en su objeto expresamente la
posibilidad de ser fiduciario (menos aún la de ser fiduciante, beneficiario o
fideicomisario). Si el objeto social lo menciona junto con otras posibles actividades
será más claro. Pero su omisión no importa la prohibición de asumir la propiedad
fiduciaria de un bien.
Exigir que el objeto societario debe incluir la posibilidad de ser fiduciario sería
igual a que también prevea la posibilidad de que pueda ser titular de bienes
inmuebles o muebles (o incluso tener el usufructo de ciertos bienes) o que la
sociedad sea accionista o socio de otras sociedades o asociaciones. Son actos que
no necesariamente deben constar expresamente en el objeto social, pero se
entienden complementarios de cualquier actividad empresarial. En nuestra opinión,
ser fiduciario (o fiduciante) de un fideicomiso es una actividad que en general se
complementa con otras actividades relacionadas con el giro empresario.

REGISTRO DE CONTRATOS DE FIDEICOMISO. LA

RECIENTE RESOLUCIÓN GENERAL I.G.J. Nº 07/2015.
POR CLAUDIO M. KIPER Y SILVIO V. LISOPRAWSKI

LA LEY, 07/08/2015, 1

I. Introducción
1) El Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 07/2015 "Normas de la
Inspección General de Justicia" (B.O. 31/07/15) dedica el Título V.- "Contratos de
Fideicomiso" a la reglamentación que supuestamente delegó el art. 1669 del CCyC,
que dice lo siguiente: "Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público
que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto
cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento
público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la
celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de
las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto
respectivo el contrato de fideicomiso".

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 2) En su momento dijimos que el Código no aclara cuál es ese Registro, ni si se
trata de uno ya existente (v.gr.: Registro Público de Comercio u otro) o a crearse en
el futuro (1). Opinamos que la norma citada es incompleta, y así como ha sido
sancionada resulta insuficiente por sí misma para ser aplicada. En consecuencia, lo
que se reglamente a su respecto —mucho más si es en exceso— sería pasible de
impugnación por la sencilla razón de que convertirá al organismo de reglamentación
en legislador, con la tacha de inconstitucionalidad que ello conlleva. Especialmente,
por no aclarar cuáles son los efectos de la inscripción, o cuáles las consecuencias
de omitirla.
El párrafo "...que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,..." no
estaba en el Anteproyecto del Código unificado vigente y tampoco sabemos quién o
quienes recomendaron ese pobre injerto. Lo cierto es que inopinadamente se "filtró"
en el texto de la ley sancionada.
3) Alguien malsanamente podría afirmar que ex profeso se quiso "dejar abierto un
resquicio" para posibilitar un campo de reglamentación que pudiera ir más allá de la
ley de fondo (el mismo Código Civil y Comercial) permitiendo estragar la figura del
fideicomiso privado que no está en la oferta pública; es decir para que sólo viva en
plenitud el Fideicomiso Financiero en el mercado de capitales. Algo así como
"dejarlo exánime" por vía reglamentaria, a despecho del espíritu, contenido y riqueza
del Capítulo 30 (arts. 1666 y ss.) que contiene la normativa del Código Civil y
Comercial para el contrato de fideicomiso, tal como fue proyectado por la Comisión
Redactora del Decreto 191/2011 (Highton, Lorenzetti y Kemelmajer de Carlucci).
Podría parecer que lo que no quiso la ley substancial ni la sociedad se buscó
conseguir con la reglamentación de un organismo dependiente del Poder Ejecutivo.
4) Pensamos sinceramente que no hay tal motivación destructiva sino que se trata
de un grave error —sin mala intención- de la Inspección General de Justicia (la IGJ),
por desconocimiento acerca de la praxis del instituto, y no la expresión de una
animosidad contra la figura para —en los hechos- hacerla impracticable.
5)Veremos, en la forma más sintética posible, que la reglamentación es
desacertada en lo funcional, padece de errores conceptuales y va mucho más lejos
que el propio Código Civil y Comercial en el articulado dedicado al contrato de
fideicomiso (arts. 1666/1700). En nuestra opinión, la IGJ está legislando, lisa y
llanamente. Modifica la ley y en algún caso la deroga. Veremos que la nuestra no es
una postura sin fundamento.
6) Advertimos que este trabajo no intenta ser más que un esquicio del análisis
que ameritan las normas en cuestión. Cuando lo permita el espacio editorial
disponible lo abordaremos con más extensión y detalle. Por ese motivo en esta
ocasión no nos extenderemos sino en lo imprescindible y más adelante
profundizaremos en otras deficiencias de fondo, en orden a la violación de normas
substanciales por vía reglamentaria. También diferimos el tratamiento del
fideicomiso sobre acciones que prevé el art. 288 (2) de las Normas de la IGJ. Un
tema no menor pero que por ahora no urge.
II. Competencia registral
1) Según el Artículo 284 de la res. gral. 07/2015, A partir de las vigencias de estas
Normas, se registrarán en este Registro Público a cargo de la Inspección General
de Justicia los contratos de fideicomiso, en los siguientes supuestos:
1. Cuando uno o más de los fiduciarios designados posea domicilio real o especial
en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y;

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 2. Cuando acciones de una sociedad inscripta ante este Organismo formen parte
de los bienes objeto del contrato de fideicomiso.
En caso de tratarse de contratos de fideicomiso que involucren bienes registrables
no sujetos a la competencia de este organismo, deberá cumplirse, luego de la
registración de este Organismo, la inscripción fiduciaria de dichos bienes ante el
organismo que corresponda, conforme lo establecido en los artículos 1682, 1683 y
1684 del Código Civil y Comercial de la Nación.
2) Comentario de la norma.
2.1) Competencia. La primera pregunta a formularse es si la IGJ es el organismo
competente. Por especialidad y funcionalidad tenemos serias dudas. Solo podría
entenderse —por vía analógica- que lo es si el citado artículo del CCyC, al emplear
con mayúscula inicial los términos "Registro Público", intenta referirse a lo que el
Código de Comercio denominaba "Registro Público de Comercio". No se nos oculta
que la denominación de "Registro Público" se utiliza en el nuevo Código en los arts.
323 y 329 sobre contabilidad y estados contables, art. 1455 sobre la inscripción de
los contratos de agrupaciones de colaboración, art. 1473 sobre inscripción de los
consorcios de cooperación, y los modificados arts. 5º y 6º de la ahora denominada
Ley General de Sociedades relativos a los contratos sociales y sus modificaciones.
2.2) Ámbito de aplicación.
La intervención registral de la IGJ se limita a cuando al menos uno de los
fiduciarios tenga domicilio real o especial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
o sean objeto del fideicomiso acciones de una sociedad inscripta en ese registro.
Esto significa que el registro tiene dos facetas: a) personal, ya que tiene en mira a
la persona, b) real, porque tiene en mira a los bienes objeto del contrato. Es entonces
mixto. Alcanzará a todos los fiduciarios, aun cuando sean personas humanas, no
jurídicas.
2.3) Requisitos para inscribir cosas registrables.
2.3.1) El segundo párrafo se refiere a bienes registrables (v.gr.: inmuebles,
automotores, etc.). Estos deben inscribirse en el Registro correspondiente. Lo
preocupante es que para ello pone como condición que el contrato primero se
registre en la IGJ, ya que dice "...deberá cumplirse, luego de la registración de este
Organismo".
2.3.2) La reglamentación está imponiendo "manu militari" un requisito para llegar
al Registro de la Propiedad de que se trate que no surge del Código, ni de las leyes
registrales (v.gr.: ley 17.801 para el Registro de la Propiedad Inmueble) que
corresponden a la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Esto de por si descalifica
normativamente la disposición condicionante. Hay una evidente violación, desde la
perspectiva jurídica, acerca del alcance de una reglamentación y su imprescindible
subordinación a las normas substanciales o de fondo.
2.3.3) Desde la perspectiva de la dinámica de los negocios: ¿Cuántos
fideicomisos se celebraran si para su puesta en ejecución y desarrollo dependerán
de la inscripción de la IGJ...?. Pongamos un simple ejemplo. Si para celebrar una
trasmisión de dominio fiduciario de un inmueble el escribano para llegar a la
inscripción de la escritura traslativa de esa propiedad en el Registro de la Propiedad
Inmueble, el notario debe pedir certificados, hacer la escritura, y —además de
cumplimentar los recaudos fiscales— luego inscribir el acto jurídico dentro de plazos
establecidos, breves y perentorios, entonces ¿qué pasa si la IGJ rechaza o demora
la inscripción de un contrato...?. Obviamente la escritura le queda en el "aire" y con
ello compromete gravemente su responsabilidad. Con más razón, mientras el

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referido organismo no implemente los formularios y circuitos internos de registración.
Es obvio que no habrá trasmisiones de dominio fiduciario hasta tanto la registración
del contrato de fideicomiso no pase el "filtro" de la I.G.J. Tenemos serias dudas de
que el tramite sea expeditivo, una vez que sea implementado orgánicamente.
Esperamos que nuestro escepticismo sea infundado. Con la práctica, más temprano
que tarde, despejaremos la duda.
III. Contratos excluidos de la reglamentación: los Contratos de
Fideicomiso Financiero sin oferta pública
1) La reglamentación excluye de la necesidad de registración a los contratos de
Fideicomiso Financiero (arts. 1690 y ss., CCyC). Todos, ya sea que ingresen o no a
la oferta pública, esta última supervisada por la Comisión Nacional de Valores
(CNV). En este punto la Norma de la IGJ también comete un serio error. Veamos las
razones.
2) La oferta pública de títulos o valores negociables fiduciarios está regulada y
controlada por la CNV. Complementando el art. 1673 del CCyC (3), el art. 1690
dispone: "Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso (...), en el cual el
fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el
organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario
financiero; y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los
bienes transmitidos". Luego el art. 1691 dispone: "Los títulos valores referidos en el
artículo 1690 pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre
oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los
mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos
financieros, quien puede dictar normas reglamentarias que incluyan la
determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario".
3) De la redacción de ambas normas se infiere qué la CNV no es la autoridad de
aplicación ni debe dictar normas reglamentarias respecto de los contratos de
Fideicomiso Financiero que no se ofrecen al público, porque precisamente su
competencia es la "oferta pública". No es la reglamentación de la CNV que impone
el requisito "in personam" de quien celebra un contrato de Fideicomiso Financiero,
sino la ley. Dicho de manera más simple: no habrá contrato de Fideicomiso
Financiero si el fiduciario no reúne el requisito profesional que exige el art. 1690 del
CCyC.
4) Hay una cantidad incontable de contratos de Fideicomiso Financiero sin oferta
pública, es decir "privados", encabezados por "Fiduciarios Financieros" (los
autorizados por la ley, para esta especie), que circulan por el mercado y permanecen
ocultos al público. Durante la vigencia de la derogada ley 24.441, el organismo
entendió en un primer momento que "(...) la intervención de la Comisión Nacional de
Valores requiere la efectividad de la oferta pública de los títulos valores y que cuando
ello no se da queda excluida la caracterización del fideicomiso como financiero" (4).
La exclusión era grave porque a esa altura ya pululaba una innumerable cantidad
de Fideicomisos Financieros sin oferta pública con las más variadas finalidades,
algunos de un volumen económico por demás significativo, que involucraban desde
inmuebles hasta carteras de créditos en situación morosa. Descalificarlos como
contratos de Fideicomiso Financiero era un desatino. Afortunadamente, el mismo
organismo más adelante se rectificó diciendo que "una atenta relectura de la
comunicación resalta a la atención, la finalidad tenida en cuenta por la interpretación
(...) se trató de explicitar cuando, tratándose de fideicomisos financieros, procede la
actuación de la CNV, puntualizado, a este fin, la exigencia de una oferta pública
efectiva de títulos valores" y que "ello no invalida la posibilidad de existencia de otros
fideicomisos financieros que no hagan oferta pública de sus títulos, a propósito de
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los cuales el Organismo —hasta la fecha— no ha establecido procedimientos ni
requerimientos especiales que deban cumplir los administrados para su
constitución" (5).
5) En buen romance, lo dicho significa que las Entidades Financieras y
sociedades autorizadas por la CNV celebrarán contratos de Fideicomiso Financiero
que no se deben registrar en la CNV —por falta de competencia substancial y
reglamentaria- y tampoco caerán bajo la órbita de las Normas de la IGJ, así como
estas últimas lo disponen. Seguirán permaneciendo ocultos y sin registración alguna
(salvo en la AFIP y en los Registros de bienes registrales, si correspondiera). Es
evidente que la reglamentación de la IGJ no respeta el principio republicano, de
"igualdad ante la ley", discriminando sin fundamento legal. Pensamos honestamente
que la omisión es producto de un descuido involuntario, sin intencionalidad. Sin
embargo, alguien podría decir que los poderosos —v. gr. los Bancos- no son "tan
iguales" y que no se ha querido someterlos al calvario de la registración pergeñada
por las Normas porque les estropearía un negocio de volúmenes millonarios. No
creemos que esta sea la razón de la omisión, sino un error más de la IGJ. Sea como
fuere, lo que no dudamos es que los Bancos pondrían "el grito en el cielo" si un mal
viento los hubiera incluido en las Normas de ese organismo sobre registración de
contratos de Fideicomiso Financiero sin oferta pública.
IV. Registración. Requisitos
1) Artículo 285 de las Normas: I. A los fines de la registración de los contratos de
fideicomiso referidos en el artículo anterior, deberá presentarse:
1. Primer testimonio de la escritura pública o instrumento privado original, según
corresponda conforme las previsiones del artículo 1669 del Código Civil y Comercial
de la Nación mediante el cual se formalizó el contrato, el que deberá contener los
requisitos establecidos por el artículo 1667 y concordantes del citado Código.
2. Dictamen precalificatorio emitido por escribano público o abogado, según la
forma instrumental del contrato, verificando las condiciones establecidas en el
Código Civil y Comercial de la Nación. Adicionalmente a lo establecido en el artículo
50 de éstas Normas, deberá dictaminarse:
a. Datos del fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario —si lo hubiere-,
incluyéndose, según el caso, nombre y apellido o denominación social, documento
de identidad o datos de inscripción registral y domicilio o sede social.
b. Existencia de restricciones, limitaciones o condiciones al fiduciario para ejercer
su facultad de disponer o gravar los bienes del fideicomiso.
c. Si surge del contrato la obligación de emisión de estados contables anuales
como modo de rendición de cuentas del fiduciario en los términos del artículo 1675
del Código Civil y Comercial de la Nación.
d. Aceptación del beneficiario y del fideicomisario para recibir las prestaciones del
fideicomiso.
e. Verificación de la póliza de seguro contratado por el fiduciario conforme se
establece en el artículo 1684 del Código Civil y Comercial de la Nación. La
imposibilidad de acreditación de contratación de dicha póliza por parte del Fiduciario
no obstará la inscripción del contrato de fideicomiso sino que éste será responsable
en los términos de los artículos 1757 del citado Código.
3. Declaración jurada del Fiduciario sobre la condición de Persona Expuesta
Políticamente exigida por el artículo 513 del Libro X de estas Normas.
2) Comentario crítico.

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 2.1) Dictamen precalificatorio de abogado o escribano.
Esto también es algo sorprendente. Si el contrato se hizo en escritura pública,
debe dictaminar un escribano, si se hizo en instrumento privado, debe hacerlo un
abogado. Aquí la reglamentación también impone un requisito que no exige el CCyC.
Además, nos parece absurdo que cambie el profesional de las ciencias jurídicas
según la forma del contrato. Más aún, no hay obligación legal de hacer contratos
con asesoramiento profesional, dos personas pueden ponerse de acuerdo y hacer
un contrato. Es conveniente el asesoramiento, pero no obligatorio. Ahora se torna
obligatorio para los contratos de fideicomiso.
2.2) Cuando el contrato se haga por escritura pública, impone una nueva
obligación que deberá cumplir el notario: inscribirlo en la IGJ. Obligación que es de
resultado, y que si no la cumple lo hará responder.
2.3) El CCyC prevé que puede hacerse el contrato en instrumento privado, y luego
cuando se transmita el inmueble, la transmisión se hace por escritura pública
(art.1669). ¿Quién dictamina? o ¿habrá dos dictámenes? El contrato de fideicomiso
es uno, y se inscribirá con dictamen de abogado. El día que se transmita
fiduciariamente el inmueble eso no habría que registrarlo en la IGJ pero sí en el
Registro de la Propiedad Inmueble. Es de esperar que este Registro no pida un
nuevo dictamen. En verdad, las reglamentaciones de la IGJ entendemos que valen
dentro de la IGJ, mientras que en el Registro de la Propiedad se aplican sus propias
reglamentaciones (ley 17.801 y Decreto 2080/80, en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires).
2.4) Un tema delicado es que el dictamen habrá que pagarlo, encareciendo el
costo del contrato, y por otro lado puede generarle responsabilidad al profesional.
2.5) Seguro. Dice esta reglamentación que si se no se contrató el seguro el
fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 del nuevo Código. Aquí
nuevamente se excede y hace de juez, adelantando soluciones que pueden ser
objeto de una disputa judicial o arbitraje.
2.6) Aceptación del beneficiario. Habría que dictaminar, entre otras cosas, sobre
si hubo aceptación del beneficiario (2.d), cuando según el Código esta puede ser
posterior al contrato, y quizás no producirse nunca (vid Art. 1667, inc. d, y Art. 1671,
primer párrafo).
V. Fiduciario. Documentación adicional
1) "Artículo 286. I. En caso que el Fiduciario designado sea una persona jurídica
local inscripta ante este Organismo, además de la información requerida en el
dictamen conforme subinciso a), inciso 2 del artículo anterior deberá dictaminarse si
se desprende de su objeto social la actuación como fiduciario en la República
Argentina.
II. En caso que el Fiduciario sea una persona jurídica local que posee domicilio
fuera de la jurisdicción de la Inspección General de Justicia, en oportunidad de
registración se deberá acompañar adicionalmente la siguiente documentación:
1. Copia del estatuto social o texto ordenado vigente del contrato social con
constancia de su inscripción ante el Registro Público que corresponda según su
domicilio. Deberá desprenderse de su objeto social la actuación como fiduciario en
la República Argentina;
2. Copia del instrumento inscripto ante el Registro Público que corresponda según
su domicilio del cual surja la designación de los miembros del órgano de

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administración y fiscalización de la sociedad, en caso que no surja del documento
requerido en el apartado anterior;
III. En caso que el Fiduciario sea una persona jurídica constituida en el extranjero,
se deberá acreditar su inscripción en los términos del artículo 118 ó 123 de la Ley
Nº 19.550.
IV. En caso que el Fiduciario sea una persona humana, además de la información
requerida en el dictamen conforme subinciso a), inciso 2 del artículo anterior, deberá
registrarse en la misma oportunidad —o encontrarse registrada- en el Registro de
Fiduciarios establecido por el artículo 290 de estas Normas.
Inscripciones posteriores.
Artículo 287.- Los requisitos del artículo 285 anterior se aplican en lo pertinente a
la inscripción de modificaciones contractuales, la inscripción del cese del fiduciario
por cualquiera de las causales del artículo 1678 del Código Civil y Comercial de la
Nación y su sustitución, la extinción y toda otra inscripción que proceda.
2) Comentario crítico.
Se exige no solo la inscripción del contrato sino también de sus modificaciones.
Puede traer otros inconvenientes, pues si un tercero consultó el registro y confió en
el contrato que estaba inscripto, luego tiene que cerciorarse cada tanto de que no
haya habido modificaciones que se encuentren registradas.
VI. Registro de fiduciarios
"Artículo 290.- La Inspección General de Justicia implementará por medios
informáticos un registro de fiduciarios, el cual se regirá por las reglas siguientes:
a. Constarán en él las altas y bajas de designaciones de fiduciarios en contratos
de fideicomiso sujetos a registración ante este Organismo, consignando los datos
del fiduciario informados en oportunidad de su registración.
b. Se tomará nota de las comunicaciones judiciales o administrativas que se
efectúen y, en su caso, de toda otra disposición que determine la cesación del
fiduciario. Dichas comunicaciones deberán incluir los datos personales o registrales
completos y la fecha de comienzo de la cesación.
c. En caso de existir alguna causal de cesación del fiduciario, la Inspección
General de Justicia podrá intimar al fiduciante al domicilio denunciado en el contrato
o en oportunidad de registración del mismo para que dentro de los noventa (90) días
de notificada dicha intimación se acredite la sustitución del fiduciario a través de la
respectiva inscripción en este Registro Público, cumpliendo con los recaudos legales
y reglamentarios correspondientes.
Registraciones. Las registraciones y/o modificaciones del contrato de fideicomiso
ante este Registro Público, se efectuarán previa verificación de la inexistencia de
comunicación respecto de la cesación del fiduciario.
2) Comentario crítico.
Aquí se crea un registro de fiduciarios, además del registro de contratos, lo que
no resulta del Código Civil y Comercial. Pareciera limitarse a las personas humanas
(ver art. 286.IV). Ya el art. 287 exige que se registren las modificaciones del contrato,
lo que aquí se duplica.
No es claro el efecto, pues si un inmueble aparece en el Registro de la Propiedad
Inmueble a nombre de determinado dueño fiduciario, y luego éste cesa, entendemos
que mientras no se asiente en el Registro de la Propiedad la nueva titularidad, no es
oponible a terceros, aun cuando se haya registrado la sustitución en la IGJ. Lo que

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vemos es que la existencia de dos registros distintos (uno consagrado por ley y otro
surgido de una reglamentación), puede traer problemas ante discordancias de los
datos de uno y otro. Para nosotros debe prevalecer lo que surja del Registro de la
Propiedad Inmueble. Obviamente cuando los bienes no son registrables no habrá
posibilidad de contradicción.
VII. Extinción
1) "Artículo 291.-La extinción del fideicomiso registrado ante este Registro Público
conforme las causales expresadas en el artículo 1697 del Código Civil y Comercial
de la Nación, incluyendo cualquier otra causal prevista en el contrato, deberá
registrarse en este Registro Público. A tal fin deberá presentarse:
1. Declaración jurada del fiduciario elevada a escritura pública o instrumento
privado original con su firma certificada ante escribano público, informando la
extinción del fideicomiso y su causa.
2. Dictamen precalificatorio emitido por escribano público o abogado, según la
forma instrumental de la declaración jurada requerida en el inciso anterior, mediante
el cual se deberá dictaminar si el fiduciario:
a. entregó los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores;
b. otorgó los instrumentos necesarios y;
c. procedió con las inscripciones registrales que correspondían a los fines del
subinciso a. precedente.
2) Comentario crítico.
Este artículo también parece complementar al art. 287 de la Norma que pide la
registración de las modificaciones del contrato. Otra vez pide dictamen profesional
y nuevamente puede contradecir lo que surja del Registro de la Propiedad Inmueble.
Hay que dictaminar sobre si se entregaron los bienes al fideicomisario. No
sabemos qué valor puede tener esto, ya que la tradición se concreta por actos
materiales, y poco valor tienen las declaraciones (ver art. 1924 del CCyC), que
pueden no ser ciertas o exactas. El inc. c) se refiere a las inscripciones registrales,
y eso es lo único que debería constatar la IGJ, ya que lo del inc. a) va abiertamente
en contra del nuevo Código. Más aún, en materia de automotores, la inscripción
registral es constitutiva, de modo que poco importa la entrega de la posesión.
3) Conclusión
Creemos que el Registro de la IGJ debería limitarse a aquellos contratos de
fideicomiso que tengan por objeto cosas no registrables. Cuando se trata de cosas
inmuebles o muebles registrables, esta superposición de registros puede traer
problemas en lugar de soluciones. En lo que hace al Registro de la Propiedad
Inmueble, que no es convalidante, la doctrina se debate cuando se presenta el
problema de la discordancia entre la realidad registral y la extra-registral (ver arts.
756 y 757 del CCyCN). Las opiniones son diversas. Este régimen de la IGJ puede
contribuir a agravar el problema.
VIII. Acerca de la oponibilidad de la registración en la IGJ
1) En el Libro II, Título Iº, "Normas generales sobre inscripción en el Registro
Público.", la norma reglamentaria de carácter general para todos los actos
registrales de competencia de la IGJ reza lo siguiente: "Efectos. Artículo 41.— La
inscripción no convalida ni sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente
nulos o anulables según el derecho de fondo. Sin perjuicio de ello, el contenido del
documento y la inscripción de los actos contenidos en el mismo se presumen
exactos y válidos.
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 La inscripción produce respecto del propio acto inscripto efectos internos
declarativos o constitutivos según las normas sustantivas aplicables al mismo y
efectos externos de oponibilidad a terceros.
2) Comentario crítico.
2.1) Este art. 41 no fue pensado para el contrato de fideicomiso sino para otro tipo
de inscripciones, con mira fundamentalmente en materias propias de la Ley General
de Sociedades, reformada por la ley 26.994 (CCyC), sociedades comerciales,
asociaciones civiles, fundaciones, etc., por lo que no resulta nada sencillo y
auspicioso que la reglamentación de la registración de contratos de fideicomiso se
confiera a un organismo como la IGJ, con una especialidad funcional y experiencia
prácticamente inexistente en contratos fiduciarios. Aplicar principios generales
propios de la competencia de ese organismo especializado en el ámbito de las
sociedades, en una materia que le es completamente ajena, sería tan inconsistente
y burdo como delegar esa reglamentación en un organismo de Registro (v.gr. el de
precursores químicos para la elaboración de drogas) dependiente del Ministerio de
Salud Pública de la Nación, como ejemplo bien marcado y bizarro de incompetencia
funcional.
2.2) El primer párrafo significa que el registro no es convalidante. Lo mismo que
sucede con el Registro de la Propiedad Inmueble. Si hay un acto ineficaz (v.gr.:
supongamos que en un contrato de fideicomiso se obliga al fiduciante a transmitir
fiduciariamente su inmueble poniéndole un revolver en la cabeza), esa transmisión
igual se registra, ya que el vicio no es manifiesto, no surge del acto. Lo que dice el
primer párrafo es que la inscripción no lo convalida, no lo sanea. Seguirá siendo
nulo, aunque inscripto. Distinto es en el derecho alemán, pero eso no es lo que
importa aquí.
2.3) Se presume que el acto es válido y que su contenido es exacto, pero como
la inscripción no lo convalidó, nada impide que alguien intente demostrar lo contrario.
Así es en materia de inmuebles.
2.4) El art. 41 habla de "actos nulos o anulables", terminología que desapareció
del nuevo Código, que ahora distingue entre nulidades absolutas y relativas.
2.5) El último párrafo del referido art. 41 es difícil de trasladar al fideicomiso.
Cuando un registro es declarativo, eso significa que el acto ya nació (v.gr.: el
dominio se constituye con título y tradición) y que la inscripción registral es para que
sea oponible a terceros. Cuando es constitutivo, el derecho sólo nace con la
inscripción registral, como sucede con la transmisión de automotores.
2.6) En nuestra opinión, la adquisición del dominio fiduciario sobre la cosa que
sea su objeto (inmueble, auto, caballo, etc.), se rige por las normas del CCyC. Será
necesaria la publicidad registral cuando corresponda al objeto que se
transmite. Esto surge claramente de los arts. 1682, 1683 y 1684 del citado Código.
3) Conclusiones.
Ese último párrafo del art. 41, pensado para las sociedades, no puede incidir en
este tema, ya que el Código es una ley nacional, y esto es una reglamentación local.
El propio párrafo del referido art.41 remite a "las normas sustantivas aplicables".
En suma, seguimos pensando lo mismo que dijimos en nuestro trabajo en este
diario del 11/11/14(6): si se transmite fiduciariamente un auto, una vez que se inscriba
en el Registro del Automotor se adquiere la propiedad fiduciaria (efecto constitutivo).
Si se transmite un inmueble, cuando se haga la tradición nacerá el dominio fiduciario,
y la inscripción en el Registro hará que el acto sea oponible a terceros (efecto
declarativo).

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 Pensamos que la inscripción del contrato de fideicomiso, especialmente cuando
se trate de cosas registrables, sólo servirá para darles más publicidad y, en
definitiva, para en su caso valorar la buena o mala fe de un tercero. No vemos mucho
más que esto, porque no puede un simple reglamento romper el esquema del
Código Civil y Comercial así como el de las leyes nacionales que se refieren a la
registración.
Cuando se trate de cosas no registrables, según el Código la tradición es la
publicidad, de modo que llegamos a la misma conclusión. Si un interesado, a través
de este registro de la IGJ, se entera de la existencia del contrato, podrá ser reputado
de buena o mala fe, según lo que haya hecho. Siempre se llega al mismo resultado.
IX. El camino al infierno está empedrado de buenas intenciones
1) Dice este refrán que no basta con la intención, sino que esta se debe
acompañar con las obras que la materialicen. No basta con proponerse hacer las
cosas de forma correcta e inteligente, sino que hay que hacerlo efectivamente de
esa manera. El mundo está pletórico de buenas intenciones, pero sabemos que la
realidad demuestra que eso no son más que formulaciones de buenos deseos que
en lo concreto muchísimas veces se traducen en actos que conducen al infierno, es
decir a lo contrario de lo que se necesita para que las cosas sean mejores. Sucede
que en algunas oportunidades las reglamentaciones solo bien intencionadas sin una
concreción consecuente con ese ánimo, terminan yendo en sentido contrario a lo
deseado.
2) Cattuogno y Kenny (7) en un trabajo publicado en junio de 2015, relativo al
agregado del art. 1669, obviamente anterior a la sanción de la res. gral. 07/2015,
fueron premonitorios acerca de lo que vendría. Vale la pena reproducir textualmente
lo que dijeron en esa oportunidad: "...es de público y notorio que el régimen del
Registro Público de Comercio en nuestro país —de carácter local, no federal— es
altamente ineficiente, y se basa en un método decimonónico, que no recepta para
nada las nuevas tecnologías para la comunicación y documentación de las
manifestaciones de voluntad y los acuerdos consiguientes. Hay jurisdicciones
provinciales donde simples actos de registración (como la designación de directores
de sociedades anónimas, por ejemplo) toman meses y hasta años para finiquitarse.
En ese escenario, la función de publicidad registral pierde absolutamente todo
sentido. [...]Debe comenzarse por reconocer que la exigencia de registración de los
contratos de fideicomiso en general puede ser un factor que contribuya a la
seguridad jurídica y la oponibilidad de los mismos a los terceros de buena fe que se
vinculen con los fideicomisos, cuando el patrimonio fiduciario se integra con bienes
no registrables. Pero resulta esencial que esos fines puedan cumplirse de manera
expeditiva, con base en las modernas técnicas registrales que tienen apoyo en la
informática y las telecomunicaciones, con bajos costos, y que aseguren también un
rápido y completo acceso a la información registral por parte de cualquier interesado.
Al respecto, es aconsejable —y la norma bajo comentario no lo establece—
descartar la pretensión de un control de legalidad de los actos a
inscribir"Sintetizamos lo precedente con una expresión poco académica que
decimos con el mayor de los respetos: no debe desvirtuarse el contrato de
fideicomiso poniéndole encima normativa reglamentaria que no sólo va contra la ley
sino que además desconoce la realidad social y económica de los administrados a
los cuales deben servir.
X. Conclusiones
1) Tengamos en cuenta que el contrato de fideicomiso en nuestro sistema,
regulado en la ley 24.441 (1995), constituyó una novedad y aún con defectos

632
importantes en el texto de esa ley el crecimiento de su empleo fue exponencial, así
como su divulgación. Ello significa que la figura vino a cubrir una necesidad
preexistente y fue adoptada e internalizada —socialmente— de manera espontánea
por el público, más allá de las deficiencias legislativas. No hubo desde 1995 una
figura contractual y una práctica de tanta divulgación y éxito a nivel económico, a lo
ancho y largo del país. Nadie puede negar los incontables emprendimientos
constructivos que se desarrollaron al abrigo de la figura del fideicomiso, con el
valiosísimo efecto de la multiplicación del empleo. Lo patético es que si hubo una
utilización desviada no fue en el ámbito privado, sino que el uso (mejor dicho
"abuso") de la figura lo practico el Estado en los llamados "Fideicomisos Públicos",
que no están alcanzados por las Normas de la IGJ(8).
2) No podemos olvidar que en el 2002, cuando la desconfianza en nuestras
instituciones y sistema jurídico cundían, el fideicomiso de la ley 24.441 con su
patrimonio autónomo y aislado fue una panacea inesperada, un salvavidas
inapreciable en un momento aciago. A despecho de otras vías, incontables
emprendimientos productivos recibieron inversiones de nuestros empresarios y
ahorristas argentinos, confiando en el aislamiento del patrimonio separado y el bajo
riesgo de una vía que garantizaba legalmente la intangibilidad de los bienes
fideicomitidos, a la vez que el fiduciario no podía sino disponer o gravar los bienes
del patrimonio separado con los límites impuestos en el contrato. Y funcionó... ¡¡¡y
lo bien que funcionó!!!
3) Evaluando lo acontecido hasta la actualidad, afortunadamente el empleo del
contrato no generó una litigiosidad fuera lo común ni fue un instrumento para el
fraude, para sosiego de los que criticaron su incorporación al sistema legal. Lo
destacable es que si se recorre la jurisprudencia (9), veremos que en general —salvo
honrosas excepciones—los fallos fortalecieron la figura y suplieron algo del déficit
legislativo que ahora el CCyC viene a solucionar en buena medida.
4) La Comisión del Decreto 191/2011 y el legislador del nuevo Código tienen el
mérito de haber sido extremadamente cuidadosos en el tratamiento del contrato de
fideicomiso. Introdujeron mejoras necesarias o útiles, sin restringirlo sino que por el
contrario lo potenciaron, aumentando el nivel de previsibilidad y seguridad jurídicas.
Salvo ese "injerto" ininteligible en el art. 1669, que marcamos al comienzo, el
legislador no disminuyo ni un ápice su flexibilidad, adaptabilidad, dinámica moderna
y funcionalidad, sino todo lo contrario. Comprendieron que la figura no es una
herramienta solo para los económicamente poderosos, sino que su destino seguiría
siendo —entre otros— el canal de los emprendimientos de las pequeñas y medianas
empresas. Paradójicamente, la IGJ trabará las posibilidades de nuestros pequeños
y medianos empresarios, sin mella para las empresas más poderosas que por sus
recursos cuentan con otras alternativas. Parece increíble que una norma
reglamentaria —sin el poder jurígeno necesario—, desvirtúe la voluntad legislativa
poniéndose por encima del legislador y su evidente intención.
5) No dudamos que esa Norma errada paralizará los proyectos de
emprendimientos de viviendas en marcha que tienen en mira canalizarlos por medio
de fideicomisos aún no celebrados y desanimará los futuros emprendimientos. La
primera víctima de la res. gral. Nº 7/2015, en lo que al fideicomiso respecta, serán
esas empresas de la construcción y emprendimientos productivos de inversión
directa en la economía real, con el daño que ello provocará en la "industria de
industrias" y en la retracción del empleo de nuestros trabajadores. En definitiva se
trata de mantener las fuentes de trabajo y no cegarlas. Además, sería lamentable
que las Normas de la IGJ sobre el particular sirvan de ejemplo a los restantes

633
registros locales, porque entonces esos efectos negativos se multiplicarán en todo
el país.
6) Abrigamos la esperanza de que la IGJ revea sin demora la normativa
cuestionada. Revisar lo mal hecho no desmerece sino que, por el contrario, habla
bien de la grandeza de quien se equivocó.

LIQUIDACIÓN DE PATRIMONIOS FIDEICOMITIDOS EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. POR MARCELO A. DAVID

RDCO, 275-1705

I. Introducción
Desde el dictado de la ley 24.441 —LEF, en adelante— la doctrina ha mostrado
su preocupación respecto de la falta de una debida y completa regulación positiva
en los estados y procesos de liquidación de patrimonios fideicomitidos, tratando de
cercar un tanto la más plena libertad contractual asentada en la autonomía de la
voluntad de las partes otorgantes y adherentes a este tipo de estructuras negociales,
con una tendencia a la aplicación de procesos ortodoxos normados.
Las pautas de saber si es obligatorio y cuándo liquidar a una estructura de
negocios contractual desplegada en un patrimonio de afectación por separado ha
generado sendas interpretaciones doctrinales y jurisdiccionales. El saber si la
liquidación debe ser judicial o no, conocer quién debe afrontar esa responsabilidad
de protagonizar el iter liquidativo, determinar las legitimaciones activas y pasivas, la
publicidad, las pautas de preferencias/privilegios frente a recursos limitados en el
escenario de múltiples interesados, sean estos partes en el contrato o terceros que
posean un concreto interés contra el patrimonio de afectación son y han sido los
escenarios que han preocupado a la doctrina fiduciaria.
Hace veinte años que en la Argentina ha prevalecido en la praxis contractual y
judicial la libertad contractual y, por ende, las liquidaciones se han dado en su
mayoría fuera de los tribunales, pauta que entiendo ha crecido y se ha afianzado
debido a la imposibilidad de aplicar lisa y llanamente la normativa falencial. Dejando
asentado como premisa indudable que el fideicomiso se corresponde con
un contrato plurilateral y no un sujeto de derecho —no obstante la forzada
"personalidad fiscal" impuesta por la presión tributaria gobernante en el país a la
fecha—.
No dejando de advertir que, desde el dictado de la ley 24.441 (promulgada el
9/1/1995), el sistema de liquidación frente a la insuficiencia patrimonial establecido
por los arts. 16 (1) y 24 sentaba las bases de un deficiente régimen extrajudicial, que
en principio se caracterizaba por la preeminencia contractual, por su divorcio con la
ley falimentaria, excepto en lo que refiere al orden de los privilegios de esta ley, y
por una ausencia casi absoluta en torno al régimen a aplicar. Todo ello ha dado lugar
a críticas doctrinarias y a fallos incluso ambivalentes que, no obstante la escasa
cantidad de cuestiones judiciales conocidas, ha sabido a la fecha y es cierto sortear
tal deficiente modo de legislar el supuesto.
Kiper y Lisoprawski (2), en su tratado de fideicomiso, han criticado este sistema
originario de la ley 24.441 al indicar que "la norma en cuestión anticipa una

634
verdadera 'caja de Pandora' cuyo contenido resulta difícil de revelar, por ahora",
sostenían. Advirtiendo que en un principio suponían el régimen de liquidación en
caso de insuficiencia como extrajudicial, sin que por ello descartaran la instancia
judicial "como vía inicial o como instancia ulterior". Sosteniendo los autores citados
en la misma obra que frente a las circunstancias del conflicto concreto del
fideicomiso en crisis se deberá hacer un esfuerzo de imaginación para la aplicación
de remedios legales, en particular los de carácter procedimental (por ejemplo:
normas del proceso verificatorio de la ley de concursos). Dejando expuesto que si
no se aplican los principios de ordenamiento y protección que informan al régimen
falencial —más o menos liberal— u otro régimen de liquidación que deba ser
acatado por todos, no encontramos una conducta satisfactoria que nos conduzca a
la intervención de la justicia u otro órgano de fiscalización confiable.
Resulta claro que la autocomposición de los conflictos fue la regla que se pusiera
en práctica con la ley 24.441, aun en situaciones de insuficiencia patrimonial, una
suerte de perinola curativa enancada en la libertad por oposición a la ortodoxia
falimentaria, muchas veces destinada al fracaso en sus dilatados y magros
resultados.
Compartimos con la mayoría de la doctrina (3) que el legislador, desde año 1994,
en adelante ha signado una excepción al régimen concursal, que, más allá de la
carencia de personalidad, se asienta en el voluntarismo y la ingenuidad —hasta
ahora con suerte— para encarrillar los esquemas liquidatorios de las fiducias.
Compartiendo con parte de la doctrina que el fideicomiso tampoco puede
presentarse en concurso preventivo, puesto que no obstante que la ley sólo prohíbe
la quiebra, resulta claro que utiliza el concepto en un sentido genérico, alegando al
régimen falencial con las instituciones componen la Ley de Concursos y Quiebras.
De los propios textos de la ley 24.522 y sus sucesivas modificaciones, nada permite
inferir lo contrario, ya que incluso esta última norma es especial y ulterior, y no
obstante ello no ha previsto en sus arts. 2° incs. 1° y 2°, nada al respecto. E incluso
si tenemos en cuenta el principio de unicidad de la ley concursal, no podemos
extirpar la quiebra y dejar viva la solución concursal, que, como se sabe, en muchos
supuestos se concatena con la quiebra misma —quiebra indirecta—.
Ahora, no estamos de acuerdo con la doctrina que niega al fideicomiso como
patrimonio de afectación generar un APE con sus acreedores (4) —aunque no goce
de la posibilidad de homologarse, art. 71, LCQ—. Ello toda vez que el APE puede o
no someterse a su homologación judicial en los términos normados por el art. 69 de
la ley 24.522, no quitando la posibilidad el legislador de que el fiduciario pueda
arribar a un APE con los acreedores del fideicomiso, siendo él válido entre las partes
pero no susceptible de generar espectro vinculante respecto de los acreedores que
no hubieran participado, ello por cuanto, si está vedado el APE como subtipo
concursal, y, por ende, no puede el patrimonio fideicomitido pretender homologar
APE alguno.
Debemos incluso resaltar que a la fecha no han transcurrido treinta años desde
la regulación metódica de los negocios fiduciarios en la Argentina, plazo en base al
cual la mayoría de los fideicomisos se han constituido, lo que sin dudas repercutirá
a la fecha en la baja litigiosidad demostrada por los fideicomisos en los estrados
judiciales, debiendo tener presente que treinta años es el tope máximo de plazo
permitido para la vida y despliegue comercial de los patrimonios fideicomitidos, con
las excepciones previstas en la ley y sostenidas por la reforma al derecho privado
unificado. Cuestión que resulta omitida por la mayoría de los tratadistas, pero que
sin dudas entendemos un factor determinante en el aumento del número de
liquidaciones por cumplimiento del plazo e imposibilidad legal de prorrogar los

635
acuerdos fiduciarios, incluso advertir que es probable que las partes pretendan
generar "nuevas" fiducias con los mismos bienes a los fines de simular diversos
negocios que no serán más que continuaciones no permitidas por la ley.
En las jornadas de insolvencia de patrimonios fideicomitidos desarrollada en el
Colegio de Abogados de La Plata allá por noviembre de 2014 (5), el propio camarista
Dr. Sosa Aubone se encargó de analizar las estadísticas sobre la judicialización de
problemas relacionados con fideicomisos en el propio ámbito del Departamento
Judicial de La Plata, pudiendo advertirse ese día en el auditorio la sorpresa respecto
de la novedad traída por el expositor citado, quien sostuvo que son casi exiguos los
problemas judicializados en torno a los fideicomisos a la fecha en ese departamento
judicial. Dicha pauta de escasa judicialización le viene dando la razón a letrados y
doctrinarios que vienen defendiendo la no judicialización per se de las liquidaciones
de este tipo de patrimonios de afectación.
El fideicomiso, a través de las sucesivas propuestas de unificación y reformas del
derecho privado nacional, ha pretendido ser modificado, baste referir como los más
recientes el Proyecto de la Comisión Federal de 1993, el Proyecto del Ejecutivo de
1993 y el Proyecto de 1998, los cuales, sin dudas, son el fruto del trabajo de la
doctrina para adaptar la legislación a los tiempos respectivos.
En materia de fideicomiso, en el nuevo Código que en breve comienza a regir, ha
sido el Dr. Claudio Kiper quien mocionara la convocatoria a colaboradores y
auspiciara el pedido de altas y reconocidas opiniones doctrinarias en materia de
fideicomiso y proponer un texto, tarea a la que se agregó luego Martín Paolantonio,
quien hizo valiosas sugerencias en materia de fideicomiso financiero.
El grupo de trabajo, conforme lo cuenta el propio Márquez, entendió que el
régimen actual del fideicomiso, regulado por la ley 24.441 (Adla LV-A-296), con
escasos diecisiete años de vigencia, no debía ser reformado de manera sustancial,
pues, en general, se mostró eficiente en su aplicación por los operadores del
derecho.
El Proyecto de 1998 también había tomado como base la ley vigente, dándole
una mejor sistematización, modificando o aclarando aspectos puntuales que habían
sido motivo de discusiones desde el año 1995 —fecha de sanción del régimen del
fideicomiso— hasta la presentación de aquel proyecto.
Fue por ello, cuenta uno de los participantes del proyecto en materia de
fideicomiso, que se trabajó "dentro de una directiva general que propuso seguir el
texto del Proyecto de 1998 a fin de dar cierta uniformidad a los textos que propusiera
cada grupo de trabajo, que adoptamos dicho Proyecto, introduciéndole los cambios
que consideramos merecían realizarse. A ese fin consultamos las críticas realizadas
por la doctrina al texto vigente y los problemas judiciales que ha generado su
aplicación. En este camino, cursamos preguntas a reconocidos especialistas en la
materia, quienes expresaron sus posiciones sobre las cuestiones planteadas (6) y se
consultaron las principales resoluciones judiciales dictadas desde la vigencia de la
figura. La Comisión Reformadora nos hizo llegar sus posiciones sobre los aspectos
que se proponía reformar. Realizada esta tarea llegamos a la conclusión que el
régimen vigente no merece cambios profundos, pues se ha mostrado eficiente y no
ha generado grandes problemas de interpretación y aplicación. Por ello propusimos
mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras
en aspectos de redacción que entendimos debían ser realizadas, y la modificación
de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcaron como necesarios".
II. Posturas doctrinarias desplegadas en torno a la liquidación
de fideicomisos con recursos insuficientes

636
1. Propuesta de mix normativo
Diversas han sido las soluciones propuestas por la doctrina y los jueces, hasta
incluso parte de ella ha propuesto la aplicación por vía analógica de un "mix"
normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101, ss. y concs., LSC) y
el proceso concursal, idea que en la pluma de Molina Sandoval (7), a mi criterio,
mezcla, a falta de regulación, las normas para la liquidación de estructuras
societarias comerciales in bonis, con el proceso concursal expresamente pensado
para la colectividad de acreedores afectados por personas in malis. Pretendiendo
enjugar procesos pensados para situaciones disímiles, como lo son las situaciones
de disolución societaria que devienen en liquidaciones no insolventes, por cuanto,
de lo contrario, la vía falencial y las responsabilidades en su caso resultarían las
normas aplicables. Esta propuesta incluso ha sabido tener aplicación jurisprudencial
en los últimos casos con difusión conocida en la materia (8).
2. Extrajudicialidad
Hay quienes incluso aun a la fecha sostienen que la liquidación de los patrimonios
fideicomitidos debe seguir siendo extrajudicial, marcando en dicha postura una
crítica al sistema judicial en lo que respecta a la falta de especialización, a las
demoras injustificadas, a los costos de la propia judicialización, entre otros de los
puntos; y capitalizando para sí esta postura que a la fecha no son demasiadas las
cuestiones que se han judicializado en torno a la liquidación de patrimonios de
afectación en el marco negocial. Scoccia y Lombardi (9), compartiendo la postura de
Games y Esparza (10), se inclinan, aun con el dictado del nuevo Código, por sostener
la no judicialización como regla de las liquidaciones; sostienen: "...durante más de
quince años desde la sanción de la ley no hemos tenido mayores casos
jurisprudenciales donde se denuden problemas con la extinción de fideicomisos. Y
los mismos destinatarios del sistema tampoco han entablado acciones alegando que
se han violentado sus derechos comenzando con el derecho de defensa en juicio.
Sin embargo, vemos que los procesos de liquidación judiciales —liquidaciones de
condominios, sociedades de hecho y hasta las mismas quiebras— se eternizan a
voluntad de las partes amparadas por una normativa procesal que las faculta a
dilatar conforme sus intereses que no suelen ser muchas veces los de la mayoría.
Es por estas cuestiones y por la experiencia fáctica, que nos inclinamos por la visión
de la ley que introduce las pautas generales de liquidación para que las partes las
diagramen en detalle, y ante la falta de ellas, el fiduciario deberá hacer cargo
conforme su saber y entender. Aun en caso de querer acceder a la justicia para
requerir mayor seguridad jurídica, el magistrado sólo debería establecer las pautas
del procedimiento o eventualmente designar un perito liquidador para que de
acuerdo a sus pautas y en forma totalmente extrajudicial, cumpla el cometido por el
cual ha sido elegido".
3. Proceso "paraconcursal"
Junyent Bas(11) ha sostenido que la regulación de la ley 24.441 "es de una pobreza
llamativa, pues el precepto se limita a vedar la quiebra, nada predica de los remedios
preventivos y parece realizar una opción por la vía extrajudicial realmente patética
por las lagunas jurídicas que conducen a una suerte de perplejidades". Adhiriendo
el autor cordobés en inclinarse por aquel entonces en la aplicación analógica de
aquellos principios que viabilicen la correcta tutela de los acreedores del patrimonio
fideicomitido, así como ubiquen a los derechos que le caben a los beneficiarios y
eventualmente al fiduciante. Siendo incluso este autor quien ya introduce la
necesaria distinción entre la liquidación de patrimonios suficientes y patrimonios
afectados por insuficiencia patrimonial —quiebra económica, como lo menciona

637
expresamente en el trabajo citado—. Refiriendo que el legislador de la ley 24.441
ha pretendido una "liquidación sin quiebra" y remarcando la inviabilidad de la mera
"extrajudicialidad", y observando el necesario respeto por la tutela jurisdiccional en
torno a respetar la vigencia de los principios propios de a) la universalidad
patrimonial y b) la colectividad de acreedores como presupuesto de distribución, que
sólo puede trasuntar por un proceso judicial "paraconcursal".
4. Postura intermedia
Márquez(12) sostiene que "el régimen vigente no merece cambios profundos, pues
se ha mostrado eficiente y no ha generado grandes problemas de interpretación".
Mencionando el citado autor que en caso de insuficiencia del patrimonio, se delega
la solución en las disposiciones contractuales y, en su defecto, dispone que procede
la liquidación del patrimonio por vía judicial, fijando el procedimiento de la liquidación
en base a las normas concursales, en cuanto sean pertinentes. En definitiva, refiere,
se mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra, siguiendo
así la impronta de la ley 24.441 (arts. 16 y 24), pero, como respuesta a las
justificadas críticas de la doctrina, el art. 1687 del CCiv.yCom. "da una solución
intermedia entre el régimen de extrajudicialidad extrema actual y la incorporación
lisa y llana del fideicomiso como patrimonio sujeto de concurso o quiebra".
Pauta intermedia que también comparten Kiper y Lisoprawski, al sostener que "Si
bien hay quien hubiera preferido incorporar al fideicomiso lisa y llanamente al
régimen de la LCyQ, opinamos que esa política no sería más conveniente a la luz
de la experiencia habida". Hay un dato, refieren los autores, que llama a la reflexión:
"apenas a fines del año 2010 se produjo el primer precedente jurisprudencial de la
liquidación judicial de un fideicomiso, siendo que la ley 24.441 es del año 1995. En
casi quince años de vigencia y de desarrollo exponencial de la figura no hay
evidencia que obligue a adoptar una política legislativa más radical que la propuesta
en el proyecto. Aunque la experiencia jurisprudencial todavía es escasa, por ahora
pudimos comprobar que la aplicación de este régimen intermedio en el ámbito de la
ley 24.441, sin recepción legislativa y sólo impuesto por la vía de la aplicación
analógica, parece ser dinámico y eficiente. Sin dudas esos antecedentes fueron
debidamente merituados por los redactores. Por esas razones el paso que ideó el
proyecto subsana el vacío existente en la ley vigente sin producir un cambio más
radical que podría actuar en disfavor de la figura. Para no encorsetar el fideicomiso
directamente dentro del régimen concursal, se buscó una solución más flexible que
sea compatible con las características de multifuncionalidad de la figura, como
continente o articulador de una variedad casi incontable de negocios. Vemos que la
solución proyectada le da al juez la herramienta normativa de la LCQ y a la vez la
posibilidad de emplearla de acuerdo a la especial naturaleza del fideicomiso y a las
circunstancias del caso concreto. Es un dato más a tener en cuenta a favor de la
política legislativa elegida por los redactores". Es importante la cita y la transcripción,
por cuanto tanto el Dr. Kiper como el Dr. Márquez han participado y colaborado en
el proyecto de Código, conforme el segundo de ellos expresamente lo hace público
en el artículo tomado como fuente de su postura.
Pero a la fecha el legislador sigue privando a los patrimonios fideicomitidos de la
posibilidad de concursarse, de apearse con efectos homologatorios o de quebrar;
pero a partir del dictado del art. 1687 del Código Civil y Comercial unificado —en
adelante CCiv.yCom.—, no obstante negar en forma rotunda la posibilidad de
quebrar, frente a la insuficiencia de recursos suficientes como para atender a las
obligaciones contraídas, exige que, a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario conforme pautas contractuales, procede su liquidación

638
judicial en manos del juez competente, quien debe fijar procedimiento sobre la base
de las normas previstas para concursos y quiebras en lo pertinente.
Todo lo expuesto motiva el análisis de diversos supuestos.
a) Fideicomisos in bonis
Resulta claro que el legislador ha dejado de lado a los patrimonios fideicomitidos
con buena salud económico financiera o carentes de obligaciones exigibles de la
directa judicialización, o, por decirlo de otro modo, cuando los patrimonios
fideicomitido no sufren de insuficiencia o caracteres que determinen atisbos de
insolvencia o la cesación de pagos propiamente dicha, ellos podrán ser liquidados
conforme las pautas contractuales previstas o por las que las partes otorgantes, con
anuencia del fiduciante, se otorguen para dicho proceso. Desmitificando que
lógicamente la liquidación no siempre tiene que darse en un escenario de
insuficiencia patrimonial, el cumplimiento del objetivo o finalidad trazada, el
cumplimiento del plazo, la renuncia del fiduciario no sustituido por otro, la decisión
propia del fiduciante de no continuar, entre otros supuestos, representan en gran
parte la mayor cantidad de liquidaciones de patrimonios fideicomitidos en nuestros
días.
En los supuestos que denominamos genéricamente fideicomisos in
bonis debemos entender y mocionar que la pauta de liquidación es extrajudicial y
básicamente contractual o sostenida por la voluntad de las partes, sin dejar de
advertir que en diversos supuestos también podrá devenir la judicialización, pero no
ya como regla legal, sino frente a la imposibilidad de las partes de resolver por sí
solas el iter liquidativo con las herramientas del contrato o con la anuencia de
voluntades frente a la carencia de normas previas o por la renuncia o la interposición
de acciones de responsabilidad contra el fiduciario lo que puede tornar dificultoso el
camino extrajuidicial.
b) Fideicomisos "in malis"
La nueva pauta legislativa habla de insuficiencia patrimonial sin demasiada
precisión terminológica en materia económica financiera, pautando la mayoría de la
doctrina que se trata de una definición que debe asimilarse a "cesación de pagos".
Pauta con la que no puede estar uno de acuerdo por los siguientes motivos: a) la
insuficiencia en materia falencial no se identifica con la insolvencia, no advirtiendo
utilidad doctrinal de forzar un escenario que pretende omitir la diferenciación
conceptual; b) si no puede quebrar por qué motivos queremos de todos modos tomar
lo falencial in totum, cuando incluso la norma legislativa claramente habla de
insuficiencia patrimonial a secas.
Insuficiencia, sin dudas, hace referencia a un estadio anterior al conocido y
difundido estado de cesación de pagos —en su más desarrollada y última teoría
concretada por la doctrina concursal—, dando muestras el legislador de su intención
de que los problemas en los patrimonios fideicomitidos deben ser atendidos en
forma previa a su agravamiento económico financiero. Tampoco está mal que la
justicia tome participación cuando se comienzan a avizorar las posibles bases de
una cesación de pagos consolidada, las insuficiencias de recursos frente a las
obligaciones en el corto plazo es una buena señal como para que los legitimados
insten la aportación de rescate con recursos o comiencen a delinear un
procedimiento de liquidación con la anuencia hoy de la justicia.
Notemos incluso que la insuficiencia a la que hace referencia el nuevo código se
trata de una insuficiencia de "bienes fideicomitidos", y claramente sostener que eso
es cesación de pagos es hacer decir a la norma lo que norma no dice, aun
conociendo claramente la normativa concursal a la que el legislador en el nuevo

639
Código entiende aplicable en lo pertinente. Debo también manifestar que la
insuficiencia que debió ser receptada es la de recursos, no la de bienes
fideicomitidos, por cuanto si los bienes fueran insuficientes, qué impediría al
fiduciario recurrir al crédito externo, a métodos de financiación contractualmente
autorizados —hipotecas, prendas, bonos, nuevos asociados, inversores, etc.—,
claramente no habría impedimento, incluso el propio art. 1667, inc. B, exige en el
contrato la "determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados
al fideicomiso en su caso"; incluso el art. 1688 dispone que "el fiduciario puede
disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario
o del fideicomisario" —mucho menos de terceros inversores ajenos a la estructura
de partes del fideicomiso—.
No compartimos, por ende, las posturas de los Dres. Junyent Bas, Molina
Sandoval, Kiper y Lisoprawsky entre otros (13), quienes postulan que el concepto de
insuficiencia patrimonial se identifique o asimile a la cesación de pagos. Por cuanto
la insuficiencia patrimonial no activa la quiebra, sino un proceso judicial pertinente,
y la pertinencia no contagia ni equipara la insuficiencia de recursos con la cesación
de pagos, por cuanto hay muchas insuficiencias de recursos en sendos fideicomisos
que en modo alguno se identifican con la doctrina de la cesación de pagos,
entendiendo humildemente que dicho concepto es posterior. Que la insuficiencia de
recursos sí puede estar relacionada con la "crisis empresaria" propiamente dicha,
pero esta última no siempre se identifica con la consolidada doctrina de la cesación
de pagos, advirtiendo que sí veo más emparentada la insuficiencia de recursos con
las "dificultades económicas o financieras de carácter general" del art. 69 de la LCQ
que con el propio estado de insolvencia. Y la disquisición doctrinal no es inocua, por
cuanto, aun no estando de acuerdo con el legislador, entiendo que la activación de
los remedios contractuales, en su caso, o la judicialización en su fracaso deben
activarse antes de operar la cesación de pagos.
Las dificultades económico/financieras juntas o por separado se dan siempre con
insuficiencia de recursos y no siempre es necesario que devenga la tormenta de la
cesación de pagos como para proceder a elegir un piloto o un paraguas. Por ende,
a mi criterio, la insuficiencia patrimonial que debe entenderse de recursos no se
identifica en todos los casos con la cesación de pagos, no siendo prudente la
asimilación per se y en forma generalizada de dichos conceptos, so pena de
identificar a la insuficiencia con la liquidación, lo que no siempre tiene que darse de
ese modo. Desde la insuficiencia y hasta la cesación de pagos hay sendos parajes
preventivos, de garantía, de reingeniería económico-financiera que pueden permitir
cambiar el no querido destino de la insolvencia y liquidación. Siempre deben los
fiduciarios preparados, prudentes y decentes intentar con ayuda del contrato, de las
partes y de los remedios preventivos tratar de evitar la liquidación fatal que se
identifica con el incumplimiento total o parcial de las deudas contraídas por el
fideicomiso.
Por ello estamos de acuerdo con Kiper y Lisoprawski, quienes sostienen que el
aporte de nuevos recursos por parte de los fiduciantes o los beneficiarios no debe
entenderse como una medida excluyente para evitar la liquidación, porque "del juego
negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes de terceros que eviten
la liquidación. Aun cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil logro, quedaría la
posibilidad de liquidar el fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las
partes del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por
eso entendemos que lo previsto en el art. 1687 operaría cuando ya no existe otra

640
salida de saneamiento o bien la liquidación con acuerdo unánime de todos los
interesados no se produjo"(14).
Lo que nos permite sostener que con el nuevo texto legal normado por el art. 1687
del Código Civil y Comercial unificado los fideicomisos con insuficiencia patrimonial
pueden agotar en forma previa todos los recursos que el fiduciario, fiduciante,
beneficiarios y fideicomisarios tengan a su alcance y sean éstos contractuales o no
contractuales a esa fecha —desde el rescate hasta el fondeo, desde el
endeudamiento sin garantías hasta el otorgamiento de garantías sobre los propios
bienes fideicomitidos, incluso la incorporación de nuevas partes al contrato que
permiten el ingreso de fondos—. Con ello queremos significar que siempre los
operadores de los patrimonios fideicomitidos podrán optar por evitar la liquidación
judicial normada por el nuevo Código, siendo esta la última ratio o, en su caso,
la ratio necesaria frente a la falta de adopción por parte del fiduciario de medidas
tendientes a evitar la insolvencia irreversible. Y se nos preguntará cuál será el límite
hasta donde la justicia tenga en su caso que sofrenar su incursión, pudiendo ensayar
como respuesta que el perjuicio a las partes o los terceros no sorteado o garantizado
por el patrimonio fideicomitido disparará sin dudas la liquidación judicial sobre la
base de las normas previstas para concursos y quiebras en su andarivel de
pertinencia a este tipo de contratos plurilaterales. La no administración o mala
administración del fiduciario va a tener, sin dudas, importante incidencia en los
procesos de judicialización de patrimonios fideicomitidos, no sólo en lo relativo a la
manera de liquidarlo sino también en las acciones tendientes a responsabilizar civil
y penalmente, en su caso, las malas gestiones.
Lo que permite incluso sostener que los esfuerzos de quienes sostienen la
extrajudicialización extrema no son malos, pero debemos ser contestes con el hecho
de que a la fecha sendos consumidores han adquirido derechos de departamentos
al pozo en un fideicomiso y en muchas oportunidades sólo se termina en que, no
obstante haber cumplido su aporte, se han encontrado con un "pozo" sin edificio
construido, y a un fiduciario en fuga o removido por la falta o desaparición de los
recursos. En dichos casos es muy difícil de sortear la hasta diría necesaria
judicialización, ya sea para determinar las pautas de la liquidación o para controlar,
en su caso, el o los convenios arribados para solucionar el conflicto de insuficiencia.
Y tampoco entiendo incorrecta la paraconcursabilidad, pero sí entiendo que debe
representarse como la última ratio, puesto que, para llegar a la liquidación por
procedimiento de quiebra pertinente a este tipo de contratos, debemos haber al
menos permitido la autocomposición del conflicto en la forma ya referida, por cuanto
entender que cualquier insuficiente dispara la judicialización es incorrecto y
pernicioso. La reforma ha implementado una "paraconcursabilidad pertinente al
negocio fiduciario", por cuanto no ha querido remitir en un todo, como expusiéramos,
al proceso falimentario.
III. Conclusión
Por ello no creemos que la reforma haya tomado un mal camino, no creemos que
haya que quebrar a la fuerza el patrimonio de afectación de un contrato, a los efectos
de no sumar más graves contradicciones al derecho concursal ya vapuleado por las
últimas reformas. Tampoco entendemos que el legislador haya omitido la posibilidad
de que los patrimonios fideicomitidos puedan adoptar todos los remedios
preventivos que encuentren a su alcance, por cuanto la libertad contractual y la más
absoluta posibilidad de componer entre las partes del contrato y los acreedores del
patrimonio de afectación son autorizadas sin prohibiciones, claro que no podrá hacer
uso de algunos beneficios legales de la ley concursal, como lo es la imposición del
acuerdo conforme el doble sistema de mayorías de la ley 24.522, pero ello es justo

641
por la coherencia normativa del sistema y por la elección de un fideicomiso y no de
una sociedad. Los riesgos en los negocios deben preverse incluso desde el
momento de elegir la herramienta jurídica, y estas cuestiones son, entre otras, las
que deben definir a los otorgantes con el debido asesoramiento, si conviene un
fideicomiso o una sociedad comercial.

CONCURSO PREVENTIVO DEL PATRIMONIO FIDUCIARIO.

POR SILVIO V. LISOPRAWSKI

LA LEY, 2015-E, 1205

I. Introducción
1. En este trabajo intentaremos abordar, desde dos perspectivas, el tratamiento
que el régimen previsto en el art. 1687 del Código Civil y Comercial (CCyC) le da a
la crisis del patrimonio fiduciario, en el supuesto de "insuficiencia" para responder a
las obligaciones imputables a esa esfera. Una perspectiva enfoca la praxis de la más
reciente jurisprudencia sobre liquidación y la otra intentará dar respuesta acerca de
si en el nuevo Código el patrimonio fiduciario puede ser sujeto de concurso
preventivo. En el trabajo comenzaremos examinando la primera perspectiva y luego
revisaremos la segunda.
2. La razón por la que abordamos ambos aspectos en un mismo trabajo radica en
su vinculación desde el punto de vista de la praxis. Ya que si hablamos de
jurisprudencia sobre la liquidación judicial del patrimonio separado, generado por un
contrato de fideicomiso, bajo los términos del sistema del art. 1687 del nuevo
Código, el interrogante que surge inmediatamente es el siguiente: si en vez de
liquidación el fiduciario hipotéticamente hubiera podido ir por la vía del concurso
preventivo, para evitar precisamente aquel final indeseado. Esta cuestión no es
novedosa y fue examinada en el anterior régimen. Sin embargo advertimos que en
el actual vuelve a plantearse en la doctrina.
3. Como el interrogante se repite en el nuevo régimen, el abogado litigante frente
a un supuesto de insolvencia de un patrimonio fiduciario, se inclinará a evaluar
ambas posibilidades —concurso preventivo o liquidación—, según fueren las
circunstancias y posibilidades del caso. Si el profesional opta por recurrir a la
solución preventiva, entonces los tribunales tendrán que decidir —interpretando el
art. 1687— si procede. Anticipamos que, en nuestra opinión, la posibilidad del
concurso preventivo en el nuevo Código está vedada, como lo estuvo en el régimen
del art. 16 derogado (Ley 24.441, modif. Ley 26.994). Sobre este punto volveremos
más adelante, en el último acápite.
II. Síntesis del régimen de liquidación previsto en el art. 1687
del CCyC
1. En un trabajo publicado en este diario hicimos un extenso análisis del art. 1687,
examinando la "pertinencia" de la normativa de mayor relevancia de la Ley 24.522
(LCyQ), cuando la sometemos a la hipótesis de la liquidación de un patrimonio
fiduciario(1). Si bien lo hicimos sobre la base del proyecto del nuevo Código, a
escasos días de sancionarse, ese trabajo conserva toda su vigencia. Sería ocioso
repetir aquí ese examen, por lo que nos remitimos a él. En este lugar sólo haremos
una breve introducción al nuevo régimen.
642
 2. A diferencia del actual art. 1687, el art. 16 derogado de la Ley 24.441 exhibía
una importante laguna. En anteriores trabajos insistimos acerca de la carencia en la
materia que estamos tratando (2). Dijimos que el instituto padecía la ausencia de
normas específicas que contuviesen y encauzaran racionalmente la liquidación
forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos fueran "insuficientes" para
responder "... por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso..." (art.
16). El legislador de la Ley 24.441 quiso que esa liquidación —a cargo del
fiduciario— se desarrollara fuera del ámbito judicial. Pero omitió regular una salida
organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, si la solución no podía
alcanzarse fuera de los tribunales. Imagino con ingenuidad que en todos los casos
sería posible la autosuficiencia del pacto fiduciario para resolver el fenómeno de la
insolvencia, sin auxilio judicial. La solución debió venir por vía pretoriana a través de
un precedente que sentó jurisprudencia, disponiendo la liquidación judicial (3). La
crítica de la doctrina y la inteligencia de ese precedente tuvieron eco en el legislador
del Cód. Civ. y Com. que adoptó una posición intermedia entre la incorporación —
sin más— del patrimonio fiduciario dentro del régimen de la Ley de Concursos y
Quiebras (LCyQ) y la "extrajudicialidad extrema" de la ley 24.441 (4).
3. El art. 1687 del CCyC dispone que "...La insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de
quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el
beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a
cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las
normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente.". Se impone
entonces un sistema de liquidación judicial a través de la aplicación de las normas
de la quiebra, en lo que fuere "pertinente", sin que la figura quede incorporada
directamente al régimen de la LCyQ. No está impuesta la aplicación indiscriminada
de la ley concursal, ni para el fideicomiso común ni para el Fideicomiso Financiero.
4. Pensamos que para no encorsetar el fideicomiso directamente dentro del
régimen concursal, el legislador buscó una solución más flexible que fuera
compatible con las características de multifuncionalidad de la figura, como
continente o articulador de una variedad de negocios. Entendemos que la solución
legislativa le da al juez la herramienta normativa de la LCyQ y a la vez la posibilidad
de emplearla de acuerdo a la especial naturaleza del fideicomiso y a las
circunstancias del caso concreto. En consecuencia, opinamos que la norma marca
un límite: no debería aplicarse linealmente la regulación de la LCyQ, porque la figura
no fue incorporada a ese régimen, aún cuando se autorice la aplicación de sus
disposiciones "...en lo que sea pertinente". Asimismo, la lógica indica que si se
aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada, sin diferencia con un proceso
de quiebra típico, estaríamos violando la voluntad del legislador que no quiso incluir
el patrimonio fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la ley concursal.
5. El adjetivo "pertinente" — que luce el art. 1687— en sus tres acepciones
significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y 3.
conducente o concerniente al pleito (5). Empleando esas tres acepciones, el juzgador
deberá discernir o distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que debe
ser aplicable en cada situación o circunstancia de la liquidación, con especial
atención respecto de la especie de fideicomiso que se halla en trance de liquidación.
Es que la variedad de fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo
de la característica vehicular de la figura, impone un tratamiento diverso —o de
adaptación en cada caso— en materia de liquidación judicial. Ello implica un amplio
margen de apreciación judicial. En definitiva será la jurisprudencia la que irá
delineando la aplicación efectiva del precepto en las distintas situaciones.

643
Precisamente este trabajo intenta examinar como se va perfilando esa
jurisprudencia en la etapa de arranque del nuevo régimen.
6. Por último, no está de más recordar que la crisis por "insuficiencia" —sinónimo
de insolvencia para nosotros— afecta el patrimonio fiduciario, pero no siendo el
contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el
fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo, la persona —humana o
jurídica— del fiduciario, como sujeto de derecho, en su condición personal y en lo
que respecta a su patrimonio universal, queda excluida de la liquidación, aunque no
de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la conducción del patrimonio
separado. El fideicomiso, tal como está configurado en nuestro sistema, tanto en el
actual CCyC como en los derogados arts 1° a 26 de la Ley 24.441, produce una
inevitable y excepcional bifrontalidad funcional. Entonces por ley no es posible la
quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del fideicomiso; lo último porque
sencillamente es un contrato.
III. Las primeras experiencias judiciales de liquidación en el
nuevo régimen. Criterios acerca de la "pertinencia"
1. Si bien resulta temprana la posibilidad de que exista una buena cantidad de
precedentes que permitan establecer cuál es el criterio jurisprudencial
predominante, respecto de lo que es o no "pertinente", en materia de liquidación
judicial de fideicomisos en los distintos momentos de un proceso de esa especie,
detectamos dos supuestos que tramitan por ante el mismo Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial, que permiten una aproximación inicial. Uno
denominado "Fideicomiso Holmberg 3924" y el otro "Fideicomiso Inmobiliario
Laguna del Sauce ", con decretos de liquidación que se hallan firmes (6). Tienen en
común que se trata de fideicomisos no financieros, a los que en el lenguaje corriente
y en la doctrina se los denomina "inmobiliarios"; es decir destinados al desarrollo de
construcciones de viviendas, uno en esta Ciudad y el otro —de tipo residencial— en
una localidad cercana de la Provincia de Buenos Aires. En ambos supuestos el
patrimonio fiduciario se conforma con inmuebles, uno sin avance de obra y el
segundo con obras de infraestructura. En ambos casos los inmuebles se hallan
gravados con hipotecas, en vías de ejecución por ante Juzgados Nacionales en lo
Civil. En un caso la liquidación fue precedida por el pedido de un acreedor y luego
instada por el propio fiduciario, mientras que en el más reciente es el propio fiduciario
el que peticiona la liquidación. En ambos precedentes se justificaron ampliamente
las razones por las que se recurría a un remedio judicial extremo. La diferencia entre
uno y otro radica en que la primera liquidación fue decretada en Mayo de este año
mientras que la segunda lo fue en Septiembre del corriente. En el primer caso, si
bien todavía el CCyC no estaba vigente, el Juzgado recogió por vía analógica la
pauta de liquidación del art. 1687 del CCyC ya sancionado —haciendo expreso el
criterio—, mientras que en el segundo supuesto la liquidación fue decretada bajo
esta última norma, ya vigente. No obstante ello, ambos decretos de liquidación
contienen la misma orientación y similares pautas. Un proceso está más avanzado
que el otro. Sin embargo, nos detendremos en el examen de los decretos de
liquidación únicamente, centrándonos en el de fecha mas reciente que —en lo
esencial— reproduce al del mes de Mayo. De la lectura de ambos decretos ya se
advierte la impronta interpretativa acerca de la "pertinencia" de la que habla el citado
artículo.
2. Corresponde subrayar una advertencia previa, aunque suene obvia. Los
decretos de liquidación que examinamos expresan el entendimiento de un juez en
un caso determinado en el referido estadio procesal, aún cuando sea decisivo en lo
que a la orientación respecta. Esto no significa que otros jueces en circunstancias

644
similares, o en otras, adopten los mismos criterios, ni que —llegado el caso— el
Superior por vía de recursos los abone. Asimismo, si bien los decretos marcan una
orientación determinante acerca de las normas "pertinentes" de la LCyQ que se
aplicarán en esas liquidaciones puntuales, falta aún el desarrollo de la totalidad del
proceso de liquidación en los casos examinados y otros que se presenten en el
futuro, además de la comprobación del criterio judicial en lo que respecta a las
decisiones que se adopten en cada momento, según la necesidad o las incidencias
que se planteen.
3. Formulada la advertencia precedente, extraemos las siguientes pautas
seguidas por la Juez Dra. Paula M. Hualde en la liquidación del "Fideicomiso
inmobiliario Laguna del Sauce":
3.1. Criterio de aplicación de la normativa concursal. Entiende que el art.
1687 "...no supone, sin embargo, la aplicación estricta del ordenamiento previsto por
la ley 24.522 porque no podrá desatenderse lo acordado en la convención que dio
origen al fideicomiso y (...) dada su distinta naturaleza — no existe aquí fallido
propiamente dicho— por lo cual es dable suponer la existencia de situaciones
particulares que queden al margen del rigor que caracteriza aquel ordenamiento de
orden público, sino que se trata de establecer un marco regulatorio que, además,
permita a los acreedores conocer el curso que habrá de seguir el
procedimiento." (sic)
3.2. Liquidador. Se ordena audiencia para el sorteo público del liquidador que
intervendrá, desinsaculado de la lista de Síndicos clase "B". El liquidador deberá
cumplir las funciones previstas en el decreto de liquidación y en la LCyQ que resulten
concordantes, llevando adelante las distintas etapas del proceso, tales como la
etapa informativa, la liquidación y la distribución de los bienes y/o derechos
integrantes del patrimonio insolvente, promoviendo las acciones de recomposición
patrimonial que sean pertinentes. Todo ello, bajo apercibimiento de lo dispuesto por
el art. 255 de la LCyQ.
Si bien es una posición que compartimos, porque entendemos que los síndicos
concursales tienen más "expertise" en la materia contable, dentro del contexto de
los procesos comprendidos en la LCyQ, entendemos que el síndico designado
liquidador, debería contar con la asistencia de un letrado. Este punto me parece de
significativa importancia para obtener los mejores resultados del proceso de
liquidación de un patrimonio fiduciario, que no es un proceso falencial típico donde
las Sindicaturas concursales están mejor preparadas. Sin embargo, hay quienes
opinan que no debería designarse un liquidador de las listas de síndicos, sino que
el juez podrá aplicar las normas de intervención judicial previstas en los códigos
rituales respectivos (7). Por ende razonan, que este interventor judicial, ejerciendo
además las funciones de liquidador, puede perfectamente llevar adelante el proceso
informativo de la liquidación.
3.3. Recomposición patrimonial. El decreto de liquidación ordena al liquidador
promover las acciones de recomposición patrimonial que sean pertinentes.
Entendemos —sin tener certeza total— que se está refiriendo a las acciones por
actos ineficaces de pleno derecho (art. 118, LCyQ) y los ineficaces por conocimiento
de la cesación de pagos (art. 119, LCyQ), sin perjuicio de la acción por acreedores
del art. 120, LCyQ. Si fuera así, entonces cobra relevancia la determinación de la
fecha de inicio del estado de cesación de pagos (art.115, LCyQ) del fiduciario, con
relación al incumplimiento de las obligaciones imputables al patrimonio fiduciario, a
los efectos de determinar el arranque del período de sospecha, cuya importancia
principal reside en el juego, durante el mismo, de las acciones de recomposición
patrimonial del patrimonio fideicomitido o acciones de ineficacia concursal (8).

645
 3.3.1.En el anterior régimen del art. 16 derogado, al establecerse por vía doctrinal
y luego jurisprudencial la aplicación analógica de la LCyQ y/o el régimen de
liquidación societaria, Molina Sandoval opinaba que la determinación de la fecha
inicial del estado de cesación de pagos (período de sospecha) no era aplicable el
proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que la
aplicación analógica no llegaba al extremo de autorizar un régimen tan severo como
el de las ineficacias concursales (9).
3.3.2. En los escasos procesos de liquidación judicial de fideicomisos, estando en
pleno vigor el art.16 de la Ley 24.441, los juzgados intervinientes no ordenaron
establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles de
revocatoria. En tal sentido no tenemos antecedentes para comparar.
3.3.3. Si bien es un argumento de peso que, en la aplicación analógica de las
normas de la LCyQ, para suplir el vacío existente en la Ley 24.441, se justificaba
que el criterio sobre este particular fuera restrictivo, ello no conduce necesariamente
a que los jueces lo mantengan en el actual régimen, donde expresamente está
autorizada la aplicación de las normas de la LCyQ en lo "pertinente". Ya no estamos
frente a una creación pretoriana. Papa piensa que en el sistema del art. 1.687 las
acciones de ineficacia se aplicarán en el nuevo régimen (10).
3.3.4. Sin duda la adopción del régimen de revocatoria concursal posibilita una
vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el
fraude, que —además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias
concursales, como ocurre en la LCyQ (art. 120). Sin perjuicio de ello, es innegable
que introduce un factor de incertidumbre que no existía en el sistema anterior. No
se pensaba en la operatoria comercial con fideicomisos acerca de la posibilidad de
revocatorias concursales, en caso de insuficiencia y liquidación judicial. Ahora los
involucrados en las transacciones con fideicomisos deberán ser cuidadosos frente
a una hipótesis de esa naturaleza, si la jurisprudencia se inclina hacia
la "pertinencia" del sistema de ineficacias. No es una cuestión menor o de poca
importancia en el tráfico comercial en los que se hallan involucrados fideicomisos
que transan bienes, tanto para los protagonistas del contrato como para los terceros
que se vinculen con él.
3.4. Publicidad. El decreto de liquidación dispone la publicación de edictos en los
términos del art. 89 de la LCyQ por cinco días en el Boletín Oficial, sin previo pago.
3.5. Comunicaciones. Se ordena librar oficios comunicando la liquidación al
Registro de Juicios Universales y a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial. A los mismos efectos ordena poner en conocimiento de la liquidación
al Registro de la Propiedad Inmueble.
3.6. Inhabilitación y prohibición de salida del país. El Juzgado dispone que en
tanto los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, sino que se trata exclusivamente de la liquidación del
patrimonio fideicomitido, no corresponde disponer medidas personales que afecten
a su persona, sin perjuicio del deber de colaboración que por aplicación analógica
de la norma prevista por el art. 102, LCyQ pesa sobre el fiduciario y las eventuales
responsabilidades que pudieren atribuírsele por aplicación de los principios
generales, si así correspondiere (cfr. arts. 1675 y 1676 CCyC) (11). Por las mismas
razones, el Juzgado no impone al fiduciario la prohibición de salida del país.
3.7. Fuero de atracción. Por ser "pertinente" la aplicación del art. 21 de la LCyQ,
el decreto de liquidación ordena la suspensión y la radicación ante el tribunal de los
juicios de contenido patrimonial seguidos contra el patrimonio fiduciario y mediante
los cuales se procure la ejecución de los bienes fideicomitidos, salvo los procesos

646
ejecutivos que a la fecha de la declaración de liquidación ya hubieran concluido por
sentencia firme (cfr. C.S.J.N., 12.02.02 in re "Miranda A. c/ Perez L. s/ daños y
perjuicios"; C.N.Com., Sala E, 07.10.03 in re "Codefil S.A. c/ Perlini S.A."; ídem, Sala
D, 30.06.04 in re "Banco Río de la Plata S.A. c/ Episa S.R.L. s/ ejecutivo"). Con ese
fundamento y en tanto compete al juez del proceso universal establecer las
modalidades de la venta de los bienes que integran el activo del fideicomiso, ordena
suspender el inminente remate decretado en los autos de ejecución hipotecaria del
inmueble fideicomitido, en trámite por ante un Juzgado Nacional de 1° Instancia en
lo Civil de la Capital Federal. De esa manera la Juez entiende que aumenta la
probabilidad de que la realización del bien se efectivice en la forma más conveniente
para la totalidad de los interesados, ponderando especialmente que, a estar a los
elementos obrantes en la causa hasta la fecha del decreto, se trata de la ejecución
del único bien que integra el patrimonio fideicomitido y que la inminencia de la
subasta impide dar intervención al liquidador, tal como requiere el art. 209, LCyQ,
para la ejecución de créditos con garantía real. Asimismo, ordena el libramiento de
oficios a los juzgados donde tramiten acciones alcanzadas por el fuero de atracción,
haciéndose saber la declaración de liquidación.
3.8. Cronograma. El decreto dispone las fechas que el cumplimiento de los
trámites establecidos por la LCyQ, que aparecen como los más indicados o
"pertinentes" para cristalizar el pasivo de la liquidación:
3.8.1. Fecha para la presentación de los pedidos de verificación ante el liquidador
(art.14, LCyQ). Hace saber a los acreedores que deberán poner a disposición del
liquidador dentro del plazo correspondiente, la totalidad de los elementos necesarios
para probar la causa de los créditos cuya verificación se pretenda. Asimismo, dentro
de los siete días del vencimiento del período de observación de créditos (art. 34,
LCyQ), podrán presentar al liquidador una contestación a las observaciones que se
hubieren formulado respecto de sus propios créditos, sobre lo que deberá informar
y opinar el experto en el respectivo informe individual (art. 35, LCyQ). Al liquidador
le ordena que efectúe todos los requerimientos y compulsas que considere
conducentes a esos efectos (art.33, LCyQ), haciendo constar en su informe
individual las diligencias cumplidas, la documentación compulsada y los elementos
de valoración en que funda sus opiniones.
3.8.2. Fecha para la presentación del informe previsto por el art. 35, LCyQ,
discriminando cuantitativamente la porción del crédito observada, la que aconseje
admitir y la que proponga sea declarada inadmisible.
3.8.3. Fecha para la Resolución prevista por el art. 36, LCyQ y fecha para la
presentación del informe del art. 39, LCyQ. En este último el liquidador deberá
practicar la rendición de cuentas de los aranceles percibidos y gastos realizados (art.
32, 3° párrafo, LCyQ).
3.8.4. Audiencia de explicaciones. El decreto de liquidación cita al fiduciario a una
audiencia de explicaciones, fijando fecha al efecto, con comparecencia del
liquidador y la presentación previa del interrogatorio en sobre cerrado.
3.9. Realización de bienes. Se intima al fiduciario para que entregue al liquidador
la totalidad de los bienes fideicomitidos que tuviere en su poder o informe sobre el
lugar de su ubicación. Asimismo ordena realizar dichos bienes, difiriendo la
designación del enajenador y la fijación de la modalidad de venta hasta tanto se
detecte la real existencia de aquéllos y sus características.
3.10. Acciones de responsabilidad. El Juzgado dispone que, en un plazo no mayor
al indicado para la confección del informe previsto por el art. 39 de la LCyQ, el
liquidador denuncie la existencia de situaciones que justifiquen la promoción de

647
acciones de responsabilidad, proponiendo —en su caso— las medidas cautelares
conducentes a fin de asegurar el resultado de las mismas.
IV. La LCyQ y el CCyC no admiten el concurso preventivo del
patrimonio fiduciario
1. Sostuvimos, junto a otros autores, que el patrimonio fiduciario no podía ser
sujeto de concurso preventivo, interpretando así el alcance del art. 16 de la Ley
24.441(12). Autores de prestigio como Games - Esparza y Truffat sostenían lo
contrario(13).
2. Vuelve a plantearse doctrinalmente la posibilidad de que el patrimonio fiduciario
sea sujeto pasible de concurso preventivo en el nuevo régimen. A nivel autoral, hasta
donde sabemos, son pocos los que tomaron posición acerca de este tema. Un
destacado autor, como lo es Molina Sandoval, sostiene que en el actual resulta
posible el concurso preventivo aunque, en caso de fracaso, no continuaría como
quiebra sino como una liquidación según lo previsto en el art. 1687, CCyC (14). En
cambio Boquin - Ceratti(15), Favier Dubois —padre e hijo—(16)y Zavalia -
Weiss (17)niegan la concursabilidad preventiva del patrimonio fiduciario. Otros
autores tienen expresiones críticas acerca de que el legislador haya omitido excluir
expresamente la posibilidad del concurso preventivo, pero —aparentemente— no
se definen en uno u otro sentido, sin que ello signifique que comulgan con una u otra
postura (18).
3. Entendemos que la quaestio voluntatis del legislador se sigue manteniendo en
el art. 1687, CCyC, respecto a la veda de la solución concursal preventiva, aunque
no lo diga expresamente. En consecuencia continúa en el nuevo Código la exclusión
de las alternativas previstas en la LCyQ: concurso preventivo, el APE, la quiebra
directa, ya sea a pedido del acreedor o del propio deudor, como asimismo la quiebra
indirecta y su extensión. Queda claro que nos estamos refiriendo al patrimonio
fiduciario y no a la quiebra o el concurso preventivo de la persona —humana o
jurídica— del fiduciario y —menos— del fideicomiso, porque sencillamente este
último es un contrato.
4. Sostenemos la postura negativa con los argumentos que dimos en el anterior
régimen, porque entendemos que conservan su vigencia en el CCyC (19). Es más,
entendemos que se suman argumentos adicionales. Veamos:
4.1. Si admitimos por vía interpretativa que el concurso preventivo del patrimonio
fiduciario es viable, mientras que el art. 1.687 veda expresamente la quiebra,
produciríamos un desgarro inadmisible en el entretejido existente en la LCyQ,
concebida como un régimen integral para ambos fenómenos íntimamente
vinculados. La LCyQ es una, no podemos cortarla en "dos pedazos". Dejaría de
tener la organicidad con la que fue concebida. Es decir que ante el fracaso del
concurso preventivo, la ley concursal prevé la quiebra, más no otro medio de
ejecución colectiva como —por ejemplo— una liquidación judicial fuera de esa ley,
aún cuando los jueces apliquen las normas que consideren "pertinentes" de la LCyQ.
4.2. Dijimos que de los textos del título I° de la ley 24.441 y de la LCyQ no
podíamos inferir que el patrimonio fiduciario pudiera ser sujeto de concurso
preventivo, ya que —entre otras razones— la ley concursal era posterior a la
mencionada en primer término. Siendo así, el legislador de la Ley 24.522 pudo
preverlo, como en el supuesto de la masa sucesoria (art. 2°, incs. 1° y 2°, LCyQ),
pero no lo hizo. Para nosotros no fue una omisión involuntaria o un olvido. En el
actual régimen del art. 1687, como la ley 26.944 —que nos trajo el CCyC— es
posterior a la LCyQ podríamos decir que ahora una interpretación amplia y extensiva
de dicho artículo y del art. 2 de la ley falencial, permitiría inferir que es legalmente

648
posible el concurso preventivo del patrimonio fiduciario. Sin embargo, como
veremos, tampoco es así.
4.3. La Ley 26.944, en el art. 3° se ocupa de detallar las normas que deroga, tanto
leyes como capítulos y artículos de leyes. En los dos últimos supuestos el resto
conserva su vigencia. La pregunta es muy sencilla: ¿porqué la citada Ley no
modifico el art. 2° de la LCyQ estableciendo la excepcionalidad del concurso
preventivo para el patrimonio fiduciario, con prohibición de la quiebra en ese nuevo
"sujeto" concursable ...?. Caben dos posibilidades: el legislador quiso que la
inclusión surgiera por vía de inferencia o la vedo al no modificar la LCyQ ni
autorizarlo en el art. 1687. Nos inclinamos obviamente por lo último. De lo contrario
sumariamos a los argumentos negativos el forzamiento del texto del art.1687 del
CCyCN, a despecho de la ley que omitió consagrar el supuesto. Que el criterio
legislativo haya sido autorizar la liquidación judicial, permitiendo que los jueces
apliquen normativa de la LCyQ —en lo que sea "pertinente"— no significa que el
patrimonio fiduciario resulte incorporado sin más al régimen de la LCyQ, admitiendo
así la concursabilidad preventiva como consecuencia.
4.4. Si bien en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se
afirma que éste no reforma a la LCyQ, lo cierto es que muchas de sus disposiciones
impactan sobre el sistema concursal vigente generando cambios (20). Podría
argumentarse entonces que —en esa inteligencia— el nuevo Código posibilitaría el
concurso preventivo del patrimonio fiduciario. Sin embargo, respecto de lo que
tratamos aquí, la cuestión giraría en torno a lo que el nuevo Código denomina
"personas jurídicas privadas", enumeradas en el art. 148 del CCyC, equivalente a
las "personas de existencia ideal de carácter privado" a que se refiere el art. 2° de
la LCyQ, pero no al supuesto del "patrimonio fiduciario", desde que este no es una
"persona jurídica".
4.5. Para nosotros sigue teniendo vigencia el precedente de la Sala A de la
CNCom., al confirmar el decisorio de primera instancia que rechazo un pedido de
quiebra de un patrimonio fiduciario, al afirmar que se halla fuera de la órbita de la
ley concursal. Allí se dijo: ".... más allá de opiniones doctrinarias que propician la
posibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido (Games-
Esparza, Fideicomiso y concursos, ps. 139/141) y de los reparos del recurrente en
tal sentido, lo cierto es que no puede soslayarse que la ley específica que regula
esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se
halla sujeto al régimen de la ley concursal ..."(21). Es elemental que si no está sujeto
a ese régimen no puede concursarse preventivamente.
4.6. Más interesante aún, son los fundamentos del precedente "Fideicomiso
Catalinas Blancas I s/ Concurso Preventivo" de la misma Sala, donde los
Magistrados confirman el rechazo de la única solicitud de concurso preventivo de la
que tenemos conocimiento bajo el antiguo régimen (22). Se justifica reproducir
algunos fundamentos que conservan su lozanía y vigencia. Así dicen:
4.6.1 "Resulta un evidente y grueso error conceptual sostener que cuando el
artículo 2, inciso 2), LCQ se refiere a la posibilidad de concursar a un deudor
domiciliado en el extranjero "respecto de bienes existentes en el país" haya
consagrado un "patrimonio de afectación", separado de la persona del deudor,
cuando es claro que solo se trata allí de acotar, con un alcance puramente territorial,
el ámbito de eficacia jurisdiccional de la actuación de los tribunales argentinos,
limitando la posibilidad del concursamiento a un deudor de esa condición (con
domicilio foráneo) o de declarar su falencia, límite que en algún fallo incluso, se ha
ampliado con diversos fundamentos (véase: Uzal María Elsa, Procesos de
Insolvencia en el Derecho Internacional Privado, p. 524 y sig. y nota 13 y fs. 606 a

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608 y el desarrollo allí efectuado de los fallos CNCom., Sala C, 10.02.1993,
"Pacesseter Systems Inc. s. pedido de quiebra por Pacesseter SA; íd., Sala D,
13.04.2000, "Proberan Internacional Corp. SA le pide la quiebra Braticevich Jorge")".
4.6.2. Respecto de la asimilación del patrimonio fiduciario al patrimonio de una
persona fallecida —sujeto pasible de concurso según la LCyQ— el fallo enseña que
: "Resulta erróneo obviar que en el artículo 2, inciso 1°, lo que el legislador permite
es autorizar que los herederos de un deudor fallecido puedan solicitar el concurso
particular del patrimonio del causante cuando aún permanece como sucesión
indivisa antes de la partición, autorización que también se extiende a los acreedores
y herederos para peticionar la quiebra, en su caso, en el mismo iter temporal y sin
ahondar en la naturaleza de esa peculiar situación, no cabe ignorar sin embargo,
que se trata de una manifestación ultractiva de la persona del deudor que, aún
fallecido, sigue respondiendo por sus obligaciones con su patrimonio aún indiviso,
en tanto éste subsiste con esa calidad, como atributo que no se ha independizado
aún de la persona del causante deudor (artículo 3279 y cctes. CCiv)."
4.6.3. Como fuerte argumento para sostener el rechazo, la Sala se refiere al
llamado "orden público concursal". Este último fundamento del Superior del fuero
comercial tiene aún más sentido si lo vinculamos con lo que dijimos en los puntos
4.3 y 4.4. precedentes. En mi opinión es irrebatible. El fallo afirma al respecto: "La
quaestio voluntatis del legislador con relación a la Ley 24441: 16 ha sido, sin duda,
excluir expresamente de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el caso
peculiar del solo patrimonio de afectación separado conformado por los bienes
fideicomitidos. Ello así, en el caso, la posición del recurrente en punto a que el
fracaso del remedio preventivo no necesariamente debería conducir a la quiebra,
sino que podría llevar a la liquidación judicial no puede ser admitida. Recuérdese
que en esta materia se encuentra involucrado el denominado orden público
concursal, en virtud del cual se reconoce tal calidad a las disposiciones de la ley de
concursos y quiebras de modo que ningún acreedor, ni el deudor o el Tribunal,
pueden apartar al proceso de alguna de sus normas, siendo nulo el acto o resolución
que a ellas contradiga o derogue. Es que esta característica encuentra su
fundamento en que, en la generalidad de sus normas, subyace el interés colectivo
comprometido en la seguridad del tráfico jurídico mercantil que trasciende un mero
interés particular (véase: Cámara Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", T° I,
p. 160; Anderson Pablo Ernesto, "Reflexiones sobre el contrato de fideicomiso y la
insolvencia", en RDCCyE, año III, N° 2, p. 28 y ss)".

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