JULIO O.

CHIAPPINI

PROBLEMAS
DE
DERECHO PENAL

• Arnnisla

• Indulto
ir ConmulaciOn de penas

• La tentativa en la ley de Juegos y apueslas o7ohibidos

• El robo con homicidio
• El robo en despoblado
• El fraude procesal

• La quiebra culposa
• Las leyendas murales el delito de daño

• El cheque afile el concurso material

• La publicidad de las Sentene i as penales

RUBINZAL.CULZON1
EDITORES
PROBLEMAS DE DERECHO PENAL
 JULIO O. CHIAPPINI

PROBLEMAS
DE
DERECHO PENAL

RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
EDITORES
9 de Julio 3573 - Santa Fe
 El autor agradece a las revistas Juris
y Jurisprudencia Argentina /a autori-
zación prestada para la reproducción
de artículos comprendidos en el pre-
sente volumen.

ISBN 950 - 9163 - oS - 2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

~BESO EN LA ARGENTINA
A mi hermana,
Alicia Elba Chiappini,
con d mayor cariño.
 INTRODUCCION

En estos PROBLEMAS DE DERECHO PENAL hemos convocado a

variados ensayos concebidos —algunos de ellos incluso escritos y
publicados aunque ahora actualizados— a lo largo de un extenso
período. Los temas abordados son, urge admitir, en buena medida
heterogéneos, ya que sin una vertebración aparente encaran las
nuís diversas problemáticas propias del Derecho penal. No invo-
camos entonces ningún común denominador, como no sea mucho
cariño por nuestra disciplina y el deseo de propugnar una inter-
pretación dogmática de la ley, aunque no por ello descuidando
u olvidando temas humanistas que, bien sabemos, también estruc-
turan la materia. Hemos procurado asimismo una pasable combi-
nación entre lo especulativo y lo pragmático, tratando así de su-
perar viejas e inútiles antinomias entre dimensiones que nunca
Pueden ser exclu yentes.

El Derecho penal, quizás no como la vida, puede "escribirse"

pero también "vivirse"; puede y debe crecer a través de los tiem-
pos y de las diversas construcciones y teorías; como toda ciencia
social, se concibe eminentemente acumulativo, progresivo: una lar-
ga serie de eslabones, terco y arduo rumbo en nuestra faena doc-
trinaria primordial.
Carlos Creus me ha distinguido con exceso al aceptar decir
un Pnówco a esta obra, y al hacerlo como lo ha hecho. Mucho le
agradezco, entonces, su generosidad intelectual al respecto.

En una ADDENDA, por último, agrupamos once artículos de ju-

ristas extranjeros, en la inteligencia —ojalá el estimado lector la
comparta— de que pueden significar aportes, en alguna medida,
para nuestro Derecho penal; por ello hicimos las traducciones en
cuestión, pensando un poco en el Derecho comparado —al que tanto
debernos— pero sin olvidar para nada que por cierto nuestra doctrina
penalista argentina, cualitativa y cuantitativamente hablando, nada
tiene ya que envidiar en esta hora a doctrinas foráneas; bien por
lo contrario, estoy muy convencido que en Derecho penal —como
por ejemplo también en Derecho civil— estamos en la mejor van-
guardia, tanto constructiva como casuística y dikelógica.

J. O. CH.
 PROLOGO

Alguna vez he podido decirle a Chiappini cómo envidiaba la

ágil facundia de su pluma y ahora, después de seguir, paso a paso,
su denodada labor, puedo permitirme agregar que también le en-
vidio la capacidad que tiene para estar inmerso en preocupaciones
intelectuales de amplísimo espectro. Porque querer mirarlo todo,
querer leerlo todo, querer decir algo sobre todo es el tránsito ne-
cesario del hombre hacia su perfeccionamiento —ya lo dijo André
Maurois— y quien, como yo, guardó en su momento un absurdo
silencio sobre esas preocupaciones, no puede menos que sentirse re-
confortado por la actitud del que no trepida en proclamarlas.
Es que ahora, cuando ya puedo bajar con reverente temor a los
infiernos y mis aficiones son las de releer los escasos libros que
siempre me conmovieron, volver a contemplar la misma belleza de
lo que nunca dejó de ser bello para mí o escuchar la música que
siempre me emocionó, creo haber aprendido que ninguna ciencia,
ninguna técnica, ningún arte, pueden ser calados por el hombre
que basa sus interrogantes en el cerrado campo de sus principios,
que sólo una mente abierta, humanísticamente preparada para re-
ceptar la vida que transcurre y las ideas que pueblan las biblio-
tecas, puede llegar a comprenderlos y captar su vital utilidad. Y
esto, para el hombre de derecho tiene valor de axioma. La ridícula
imagen del abogado Snubbin, que describe con sanguinario sarcas-
mo Dickens, enterrado entre polvorientos infolios, evacuando con-
sultas sobre la posesión de un camino que no se sabe de dónde
parte, adónde llega y que nadie transitó jamás, sin saber lo que
ocurre en rededor suyo, es un personaje que puede repetirse en
nuestros días y que ahora sería reemplazable, con ventajas, por una
máquina. Lo que nos salva como hombres de leyes es el contacto
permanente y avisado con los pensamientos que han corrido y co-
rren por el mundo y esa receptividad la tiene Chiappini en alto
grado: muestra clara es la obra que hoy nos da.
Pero hay otras calidades que se suman en este infatigable tra-
bajador. Por ejemplo, la de haber quebrado la tendencia, muy co-
mún entre los estudiosos de nuestro derecho penal, de atender con
más cuidado a las cuestiones de la parte general que a las de la
parte especial, lo cual no es raro, porque indudablemente, el rigor
del sistema con que se puede construir aquélla despierta mucho
más entusiasmo que atenerse a la exposición, imprescindiblemente
fragmentaria y exegética, de ésta (lo advertía Antolisei hace mu-
chos años); Chiappini atiende equilibradamente a las dos, evitando
el laboreo de materiales que apenas representan una vacua anato-
mía del fenómeno delictivo, como alguna vez lo dije.
Además nuestro autor en un hombre de justicia y ha elegido
el buen camino para ser buen juez, porque la investigación desin-
teresada es hoy tan fundamental para el magistrado como para el
profesor. Ningún sistema judicial —mucho menos el nuestro— puede
admitir que el magistrado estudie exclusivamente al hacer la sen-
tencia: tiene que llegar a ella "sabiendo", y únicamente la inves-
tigación que se desarrolla paralelamente con el diario quehacer de
ir decidiendo, es lo que le facilita la visión de lo que realmente
tiene que ver en lo que juzga.
No es el caso que un prólogo se convierta en la minuciosa
comunicación del contenido de la obra: así se sustrae al lector el
placer del descubrimiento. Tampoco parece conveniente que se
constituya en un debate sobre las conclusiones del libro, dejemos
eso para los comentarios bibliográficos. Si me pusiese a exponer mis
coincidencias y mis discrepancias con muchos de los trabajos que
integran esta publicación, estaría cometiendo pecado de coautoría:
imagine el lector en qué se convertirían estas páginas si aquí se
llegase a debatir la naturaleza de lo que Chiappini denomina "quie-
bra culposa", o se comentasen sus conclusiones sobre el robo en
despoblado, por ejemplo. Pero no resisto la tentación de acotar
breves reflexiones sobre dos de los temas tratados: el uno por la
importancia práctica e inmediata que asume, el otro porque refiere
a una polémica en la que no pocas críticas ha recibido mi postura
en ciertos ambientes universitarios.
 El primero es el que atañe a la enseñanza del derecho penal.
El autor en Cinco posibilidades para un profesor de Derecho pencti,
llama Ja atención sobre una cuestión que, de una buena vez, tiene
que merecer, más que curiosidad, el valor de las drásticas decisio-
nes reformadoras. Como estoy convencido que nuestras escuelas ju-
rídicas cada vez más están encarando la producción de seres con
funciones apenas vegetativas, descuidando ya no la formación de
hombres pensantes, sino aún la más modesta del hombre profesio-
nalizado, no puedo menos que instar a que no se cierren los oídos
a las voces que claman con las palabras de Chiappini.
El segundo refiere a las glosas sobre El caso de los exploradores
de cavernas de Fuller, que tuvo entre nosotros una repercusión para
mí indebidamente acrítica. Trabajo ingenioso este de Fuller, escrito
con no muy buenas intenciones —siempre es así cuando se combate
el sistema con el ridículo— aun cuando se compute en su favor el
hecho de mostrar lo que una sentencia no debe ser. Pero, si cuando
lo leí por vez primera, me llamó la atención lo conflictivo que son
en el mundo anglosajón los principios de exclusión de responsabili-
dad penal que para los juristas continentales es materia de coser y
cantar, ahora, mirando las elegantes páginas de Chiappini, reafirmo
esa idea: entre nosotros muy difícilmente se hubiese podido reducir
al absurdo la cuestión planteada, tal como lo hace el profesor de
Harvard.
Hasta aquí el prólogo, que con lo dicho basta. Pero tengo que
manifestar algo sobre una tarea editorial que, inútilmente, está plan-
teando algunas rencillas y desconfianzas de orden intelectual entre
los hacedores de doctrina. La proliferación de las revistas jurídicas en
en el país, que si bien ofrece la ventaja de permitirles hacer armas
en la investigación a muchos, no deja de pesar seriamente sobre el
acceso a una bibliografía que se presenta extraordinariamente dis-
persa. La reunión de monografías en tomos, sobre temáticas rela-
tivamente uniformes, viene a paliar ese defecto. Y es bueno y con-
veniente que se le reconozca a los editores el esfuerzo que, para
lograrlo, vienen realizando con terca pero equilibrada paciencia, y
aunque no sea yo el más indicado, por haber estado tan cerca de
ellos desde sus comienzos, alguien lo tiene que expresar.
Sauce Viejo, a 20 de noviembre de 1982.
CARLOS CREUS
 INDICE

Introducción 9
Prólogo de CArmos Canos 11

PARTE GENERAL

Amnistía 17
El indulto 21
La conmutación de penas 27
La tentativa en la ley de juegos y upuest as prohibidos 33
La falta "corregible" 37

PARTE ESPECIAL

El robo con homicidio (art. 165, Código Penal) 43

Nuevamente sobre el revólver de juguete (art. 166, irle. 29, Código Penal) 61
El robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Código Penal) 65
El fraude procesal 77
La quiebra cuIposa 85
Las leyendas murales y el delito de daño 103
El cheque ante el concurso material 107
El agravio a funcionario 115

VARIA

El Derecho penal en la Biblia 121

El delito de violación. Antecedentes generales 135
Cinco posibilidades para uri profesor de Derecho penal 147
"El caso de los exploradores de cavernas" 163
El fusilamiento del duque de Enghien 175
La publicidad do las sentencias penales 187
 ADDENDA

Traducciones

El pensamiento jurídico-penal de Miguel Reale (Manuel Pedro Pimentel) 197

Preliminares al estudio de la estructura del delito (Miguel Reale) 219
Valores y método jurídicos en el positivismo penal alemán (Alessandro
Baratta) 233
Tipo penal y conducta (Luiz Luisi) 247
Las teorías jurídicas de la acción (Arthur Fridolin Utz) 261
El problema de la culpa en la Filosofía jurídica (Günther Küchenhoff) 269
La prostitución y el lenocinio a través de los tiempos (Luis Cortes de
Azevedo) 277
La intimidad y el Derecho penal (Serrano Neves) 289
La suspensión condicional de la pena (Geraldo de Carvalho) 297
La pena de muerte y la no-experiencia de la muerte (Miguel Reale) 303
Anteproyecto de reformas a la parte general del Código Penal brasileño 319
 Sc terminó de imprimir
el día 18 de marzo de 1983
en la Imprenta de la
Universidad Nacional del Litoral
Sinta Fe — Rep. Argentina
 AMNISTIA

La amnistía se encuentra contemplada en el artículo

67, inciso 17, de la Constitución Nacional; se trata, así, de
una de las atribuciones del Congreso: "conceder amnistías
generales". Esta institución, sabemos, cuando es decidida
conlleva dos marcados efectos jurídicos: extingue la acción
penal y hace cesar la condena. Así, claro, lo establece el
artículo 61 del Código Penal: "La amnistía extinguirá la
acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particula-
res".
La amnistía, conforme ha señalado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, es una medida prevalentemente
política que significa el olvido de un hecho delictivo para
establecer la calma y la concordia social (J. A., 59-740).
Mediante esta institución, "el Estado renuncia circunstan-
cialmente a su potestad penal, en virtud de requerimientos
graves de interés público, particularmente por causas de
carácter político, que hacen necesario un llamado a la con-
cordia y al apaciguamiento colectivo. Es una medida de
carácter objetivo que se acuerda in ron, es decir, no en con-
sideración a la persona, sino teniendo en cuenta la infrac-
ción, y que beneficia a todos los que la han cometido" (1)•

( I ) NÚÑEZ, Ricardo C., voz Amnistía, en la Enciclopedia Jurídica emeba,

Buenos Aires, 1979, t. 1, p. 672; del mismo autor, ver su Tratado de Derecho
Penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, PS. 155 y siguientes.

17
 De esta forma, la amnistía es ley del "olvido"; de allí
que la palabra, de origen griego, tenga —sabemos— la
misma raíz que amvbsis, raíz de amnesia; "El poder de
suprimir los efectos de la ley penal —se ha señalado en esta
materia— no puede atribuirse sino a la misma autoridad
que la ha dictado, y no se ha ejercido nunca sino para los
delitos políticos. El término genera/ es un pleonasmo tra-
tándose de la amnistía, pero explica que sea el ejercicio
del perdón para muchas personas comprendidas en res-
ponsabilidad por delitos. En esto difiere del indulto, que
es la facultad de perdonar que tienen el presidente de la
Nación o los gobernadores de provincia para hacer cesar
los efectos de la sentencia condenatoria respecto de la pe-
na impuesta al delincuente..." (2)•
Con esta institución de la amnistía, entonces, el propio
poder que estableció cuál era la conducta punitiva y su
sanción en determinados supuestos —ordinariamente polí-
ticos y en aras a la paz social— hace extinguir —como he-
mos dicho— la acción penal, o cesar la condena en sus
efectos; ello no "excluye ni la anti juridicidad del hecho
ni la culpabilidad de su autor. Sólo excluye la punihili-
dad" (a).
Cuando la Constitución Nacional utiliza el adjetivo ge-
werales quiere expresar, desde luego, que el beneficio de la
amnistía no se concibe para una persona determinada sino
para muchos, generalmente incursos en delitos de los lla-
mados "políticos", propios, bien sabemos, de todas las (=po-
cas de la historia.
Jiménez de Asila, en su momento, contribuyó notable-
mente al elucidamiento de los frecuentemente difusos lími-

( 2 ) RIVABOLA, Rodolfo, Diccionario manual de instrucción cívica y práctica

constitucional argentina, p. 30, citado por Segundo V. Linares Quintana, Tra-
tado de la ciencia del Derecho constitucional., Buenos Aires, 1963, t. IX,
355.
(3) TERAN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1980, t. II„ p. 102.

18
tes entre el delito común y el político, al caracterizar a es-
t e último en tres posibilidades diferentes:
a) delitos políticos puros, que van contra la forma y or-
ganización política del Estado;
U) delitos políticos complejos, que lesionan el orden po-
lítico y, simultáneamente, el Derecho común; 'y
e) delitos conexos a la delincuencia política en el senti-
do de medio a fin, o conexos para el objetivo de in-
surrección política realizados por los mismos motivos
políticos (4).
Al otorgar amnistía el Congreso de la Nación (5) debe
proceder con la máxima prudencia y motivado solamente
por altas razones de Estado; sin perder de vista, además,
la esencia propia del delito verdaderamente "político", no
inficionado por atacar también al llamado Derecho común..
Por lo demás, hallamos que no pueden ser objeto de amnis-
tía los delitos que se encuentran excepcionalmente tipifica-
dos en la propia Constitución Nacional (arts. 15, 22, 29 y
103), ya que obviamente el legislador común no puede arro-
garse facultades constituyentes desvirtuando delitos o tipos
penales que ya la propia Carta Magna ha determinado como
tales, bien que de manera programática —normas penales
"imperfectas"—, por no especificar la sanción, elemento
esencial, sabemos, en las normas jurídicas penales; análo-
gamente, no pueden ser favorecidos con un indulto (art.
86, Inc. 69, Constitución Nacional) los condenados por deli-
tos como los de referencia.
( 4 ) JIMENEZ DE ASCA, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1950,
t. II, PS. 865 y siguientes. De todos modos, urge aclarar que una ley de am-
nistía puede ser dictada incluso en relación a delitos no políticos: cfme. Sebas-
tián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 449, con citas
doctrinarias y jurisprudenciales al respecto.
(5) Las provincias, claro, conservan el poder de amnistiar en el ámbito de
su propia esfera punitiva: vide NúÑEz, E. C., voz Amnistía en Enciclopedia...
cit., p. 674; todas las constituciones provinciales, en ese sentido, atribuyen la
facultad en cuestión a la respectiva legislatura local (verbigracia provincia
de Buenos Aires, art. 90, inc. 59; Santa Fe, art. 55, inc. 20; Entre Ríos, art. 81,
inc. 17, etc.).

19
 Otorgada la amnistía, el hecho criminal no puede ser
tomado en consideración, recordamos, a los fines de la re-
incidencia (art. 50, Código Penal), "conclusión que no se
altera por el hecho de que alguno de los amnistiados haya
sufrido eventualmente la pena" (6).
La amnistía, por último, puede ser decidida antes del
proceso penal, durante su curso, o bien extinguido ya el
mismo por sentencia firme (')• En cuanto a la dimensión
axiológica del instituto, bien sabemos que tanto gobiernos
constitucionales como de facto han barajado siempre esta
posibilidad de las leyes de amnistía. Ya hemos dicho al res-
pecto (8) que cuando el propio gobierno de turno pretende
amnistiar los delitos cometidos por sus propios funcionarios
todo proyecto aparece como improbable por dos —entre
otros— tajantes motivos : uno político y otro ético. El motivo
político dispone que es muy difícil que alguien reconozca sus
propios pecados muy orondo, sobre todo si la mayoría de
esos pecados no son, precisamente, veniales. El motivo éti-
co, por su lado, sugiere la imposibilidad moral de que alguien
se perdone a sí mismo cuando tanto ética como religión se
han fatigado de explicar que no podemos nosotros excusar-
nos a nosotros mismos sino que debe ser "otro" quien puede
perdonarnos. Un poco a todo esto enseriaba Mallea en su
mejor libro, que fue Simbad, que quien no perdona nada a
nadie suele perdonarse todo a si mismo.

( ) SOLER, O. y loc. cit.; FONTÁN BALESTRA., Carlos, Tratado de Derecho

Penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. III, p. 456; en cambio, las condenas por
delitos cuya pena ha sido indultada sí se computan a esos mismos efectos en
virtud del artículo 50, ler. párrafo, Código Penal (vide FoN-rÁN BALESTRA,
op. y toe, cit.).
(7) La amnistía, como el indulto, son así posibles excepciones a la inmu-
tabilidad de la cosa juzgada; ver DEV/S EcnANDíA, Hernando, Principios funda-
mentales del Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24. Para la evolución
legislativa de la amnistía en nuestro país, ver Jorge de la Rúa, Código Penal
argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 787; y para un repaso de cues-
tiones etimológicas e históricas, ver Martín Alonso, Enciclopedia del idioma,
Madrid, 1958, t. II, p. 2462.
(8) Ver nuestro artículo ¿Qué es una ley de amnistía?, en el diario La Ca-
pital, de Rosario, del 27 de diciembre de 1982, p. 5.

20
 EL INDULTO

La facultad discrecional del indulto se halla estatuida

por el artículo 86, inciso 69 de la Constitución Nacional :
"Atribuciones del Poder Ejecutivo: ...Puede indultar o
conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción fe-
deral, previo informe del tribunal correspondiente, excepto
en los casos de acusación por la Cámara .de Diputados".
Ya hemos visto, en la nota anterior sobre la amnistía,
que esta -última facultad es eminentemente legislativa; el
indulto, en cambio, consiste en el perdón de una pena, mien-
tras que la conmutación de penas —conforme analizaremos
en el próximo artículo— implica solamente el cambio de
una pena mayor (siempre cualquiera de las penas que pre-
vá el artículo 59 del Código Penal) por otra menor.
El indulto, sabemos, "extinguirá la pena y sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particula-
res" (art. 68, Código Penal). No borra ninguna criminalidad
(como sería el caso de la amnistía) sino el todo o una parte
en la ejecución de una pena impuesta por el Poder Judicial.
Históricamente, el indulto se basa en prerrogativas que
asumían los príncipes, desprendidos o no de la atribución
jurisdiccional. Hoy en día, sin embargo, no resulta fácil
concebir a esta institución del indulto, si suponemos que
tenemos buenas leyes y mejores jueces. Montesquieu, ade-
más, no se mostraba convencido que la "gracia" fuera com-
patible con su idea de república aunque en último análisis
pensara que "La gracia de indulto es un gran resorte de

21
los gobiernos nu)derados. El poder de indultar que tiene el
príncipe, usado con discreción, puede producir efectos ad-
mirables. El princii■io del gobierno despótico le priva de
ese resorte, pues no perdona jamás ni es perdonado" (1);
habiendo explicado pocas páginas antes, aludiendo al poder
de las penas: "Hay dos géneros de corrupción; el uno cuan-
do el pueblo no observa las leyes, el otro cuando las leyes
mismas lo corrompen: mal incurable este -último, porque
está en el remedio" (op. cit., p. 123).
Story, sin embargo, creía compatible al indulto con
cualquier forma de gobierno, conforme tesis que realmente
conforma (2). Indulto que de alguna manera armoniza los
conceptos de equidad y de política, que encuentran así un
punto de contacto sin que necesariamente acarree la idea
de que una ley o un juez (o ambos, claro) han sido injus-
tos. Ya en 1690, en los albores del liberalismo político, John
Locke, tras acuñar a la expresión prerrogativa (como po-
der para realizar un bien público sin norma previa), expli-
caba: "Es posible que caiga bajo la sanción de la ley, que no
hace distinción alguna entre personas, un hombre que ha
cometido una acción que más bien merecería perdón y re-
compensa. Conviene pues que quien gobierna posea en mu-
chos casos autoridad para mitigar el rigor de la ley y para
perdonar a algunos culpables, puesto que, siendo el gobierno
la salvaguardia de todos, en la medida que ello es posible,
debe incluso perdonarse a los que han delinquido si con ello
no se causa perjuicio a un inocente" (3).
(1) Del espíritu de las leyes, traducción de Nicolás Estévanez, París, 1926,
t. I, p. 131; ver también Guillermo Jorge Yacobucci, La equidad en el Derecho
penal a través del indulto y la conmutación de pena, en La Ley, 1982 -
(2) Comentario sobre la Constitución federal de los Estados Unidos, Bue-
nos Aires, 1888, t. II, p. 337, citado por Ricardo F. Raffaini, voz Indulto, en
la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1977, t. XV, p. 590.
(3) Dos tratados sobre el gobierno civil, citado por Raffaini, op. cit., ps.
590-591. Diversos antecedentes del instituto pueden verse además en Segundo
V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, B114'-
nos Aires, 1962, t. 9, p. 354. Aspectos jurisprudenciales; Guillermo J. Fierro,
El indulto y su interpretación juris prudencial, en Nuevo Pensamiento Penal,
Buenos Aires, 1976, p. 511; Carlos J. Rubianes, Código Penal. . .; Digesto La
Ley VI (1 y 2), etc.

22
 El indulto procede, hemos dicho, por delitos "sujetos a
la jurisdicción federal", quedando a las distintas provincias
el r(-,gimen propio local. Sin embargo, y tal como en el caso
de la amnistía, no .pueden indultarse delitos que tipifica la
propia Constitución (verbigracia Constitución Nacional,
arts. 15, 22, 29 y 103), va que no se concibe que el ejecutivo
pueda ir más allá del poder constituyente. Tampoco procede
el indulto "en caso de juicio político. Quiere decir que la
destitución (y la inhabilitación si la hay) dispuestas por el
senado, no pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que
sirvió de causa al juicio político y que motivó la destitu-
ción, se aplica luego una condena de derecho común en sedo
judicial, esa pena sí puede ser indultada" (4).
Fu largo debate doctrinario se ha desarrollado acer-
ca de cuándo puede decidirse un indulto. Evidentemente
quo nunca antes de la comisión del hecho criminoso, pues
ello importará estar dispensando sus efectos penates, lo
cual es obviamente inconcebible. Así, el indulto debe ser
posterior, históricamente hablando, a la comisión del hecho.
Empero, no solamente ello: no puede decretarse ni antes
del proceso judicial, ni durante el mismo; bien por lo con-
trario, debe haber ya cosa juzgada (5) , sentencia condena-
toria. Debe estar enderezado a mitigar la condena en casos

( 4 ) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de Derecho Constitucional argen-

tino, Buenos Aires, 1972, p. 671.
(5) "La amnistía y el indulto son excepciones a la conmutabilidad de la
cosa juzgada": Hernando Devis Echanclia, Principios fundamentales del Dere-
cho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 24; con la correcta tesis, también, de la
necesidad de que haya sentencia condenatoria firme, ver Raffaini, op, cit., p.
607; Sebastián Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. II, p.
462; José F. Argibay Molina, Laura T. A. Damianovich, Jorge R. Moras Morir
y Esteban R. Vergara, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1972, t. II,
p. 448; Jorge de la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, Buenos Aires,
1972, p. 839. Recordando conocidos casos jurisprudenciales, Carlos Creus, por
su lado, no se muestra categórico a este respecto: "En principio parece que
no... (Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978, p 206).
-

Eugenio Raúl Zaffaroni, a través de un sutil discurso liberal, llega a la sincré-

tica solución de que el indulto puede ser concedido a un procesado, con la
salvedad que éste puede exigir la revisión jurisdiccional del mismo y la pro-
secución del proceso (ver su Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos
Aires, 1977, p. 567).

23
excepcionales, en donde pueda procurarse, sin caer en privi-
legios irritantes o en equívocos actos políticos, conceder
una gracia a una persona que por sus méritos —que pueden
ser de variada índole— o sus servicios prestados a la co-
munidad se haga acreedora al beneficio. De modo que el
acto discrecional del indulto ha de ser particular y no ge-
nérico, derivado de la autoridad competente, facultativo del
Poder Ejecutivo e irrevocable en cuanto no puede estar so-
metido a condición alguna; asimismo, y complementando
ahora estas principales características jurídicas del institu-
to, cabe señalar que se trata de un beneficio que el favore-
cido no puede "renunciar", en cuanto el condenado carece
de un derecho subjetivo a la pena. Como excepción a este
lógico principio, se registra el caso de la Constitución no-
ruega: "El condenado puede optar por el cumplimiento de
la pena o por el indulto" (art. 20).
No se concibe la figura del "autoindulto"; verbigracia,
un presidente de la Nación o un gobernador de provincia
indultándose a sí mismo.
Tanto el indulto como la conmutación de penas no bo-
rran el delito a los fines de la reincidencia : ambas figuras
sólo morigeran la pena; ya hemos visto que con la amnistía
no sucede otro tanto, puesto que la desincriminación es to-
tal; de allí, claro, que la amnistía, conforme expusiéramos,
deba ser legislativa, y que la conmutación de penas y el in-
dulto puedan ser, razonablemente, facultades del Poder
Ejecutivo nacional o provincial.
Al no eliminar sino la pena, el indulto, además, no pue-
de evitar la imposibilidad de la libertad condicional si el
favorecido comete un nuevo delito (art. 26, Código Penal),
ni la reincidencia (art. 50, Código Penal), conforme expre-
sáramos; asimismo, la condena podrá integrar el cómputo
que conduce a la aplicación del artículo 52 del Código Pe-
nal ('). El indulto, por lo demás y como en el caso de la
(6) Cfme. TERÁ.N LomAs, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, 1 II, p. 442.

24
conmutación de penas (que no es otra cosa que un indulto
" en cuotas"), no puede impedir las medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19, y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal), da-
da la obvia finalidad de estas medidas. El instituto tampoco
afecta al decomiso de las cosas (art. 23, Código Penal) pe-
ro sí evita las consecuencias que prevé el artículo 12 del
Código Penal.
Cuando la pena se ha ejecutado ya parcialmente, el in-
dulto cancela lo que pueda. faltar; así, "una pena de
multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, só-
lo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado" ('). Así
como el indulto hemos visto no suspende las indemnizacio-
nes debidas a los particulares, tampoco puede cancelar o
suspender las medidas cautelares tendientes a asegurar el
cumplimiento de esas indemnizaciones (art. 29, Código Pe-
nal y arts. 1073 y cortes. del Código Civil), como ser embar-
gos o inhibiciones (6).
Por último, y tal como disponen los textos constitu-
cionales del caso, el indulto está sujeto a la previa presen-
tación de un informe del tribunal correspondiente (9).

( 7 ) ZAFFARONI., Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal. Parte general,

loc. cit.
( ) FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, t. III, p. 457; J.A. 14, 1019.
(9) Ver su necesidad y naturaleza en Ricardo C. Núñez, Tratado de Dere-
cho penal. Parte general, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 539, y en el artículo
siguiente, al abordarse el tema de la conmutación de penas.

25
 LA CONMUTACION DE PENAS

Co•mutatio en latín quiere decir, recordamos, cambiar,

permutar, hacer trueque. La conmutación de penas opera en
nuestro sistema de Derecho cuando el Poder Ejecutivo (sea
nacional o provincial, según el caso de que se trate) varía
la pena impuesta por el Poder Judicial a un delincuente,
por una sanción menos rigurosa; es decir, que dentro de la
atribución punitiva del -Estado, con esta institución de la
conmutación de penas el propio poder público puede llegar
a morigerar el castigo que ha impuesto a través de rino
Sus organismos (el jurisdiccional); he allí en somera sín-
tesis conceptual, la noción de la conmutación, siempre ope-
rante ex uune, es decir, desde que es decidida -hacia adelan-
te, nunca con efectos retroactivos.
Con la conmutación de penas, instituto) que- se ha de ma-
nejar con el mayor cuidado ya. que de por sí de alguna ma-
nera quiebra el sistema republicano de gobierno, "se busca
corregir las injusticias que puedan resultar de una estric-
ta aplicación del Derecho positivo, porque de una sentencia
condenatoria, equitativa en su forma, puede derivarse una
flagrante imperfección. No hay por eso escándalo jurídico,
desde que, como bien explica Manzini, la norma penal es
fruto de un proceso de abstracción referido a los casos con-
cretos mayoritarios, y, como siempre, hay 1111 núcleo de he-
chos que se adapta mal a lo §.r,ene'rico, la potestad de ele-

27
mencia, en cualquiera de sus formas (amnistía, indulto, con-
mutación, etc.) se puede imaginar como un coeficiente de
reducción y de corrección, a las inevitables incongruencias
prácticas de la norma penal" (1).
La doctrina suele coincidir en que la figura de la con-
mutación de las penas, en cuanto prevista en el ordena-
miento jurídico, no sería ya contra legem (aunque el pruri-
to republicano no parezca fácil de sortear) sino más bien
contra sententiam. Su finalidad es la de enervar o morige-
rar las penas impuestas por el poder jurisdiccional o tam-
bién por poderes administrativos (caso de los tribunales
militares) atento a la probada adaptación social —se trata
ésta de la causa más aceptada-- del condenado; que no ne-
cesariamente lo será a prisión, pues bien se puede, aunque
no sea lo usual, conmutar pena en la inhabilitación, la multa,
etcétera.
La conmutación de penas o "gracia" se remonta a los
albores del propio Derecho primitivo como facultad del
príncipe, no pocas veces a través de una conjunción popu-
lar; el caso más patético de la historia consiste aquí, sin
dudas, en la gracia otorgada por el procurador romano
Poncio Pilatos a Barrabás (San Mateo: 27, 15) ; en época
de Augusto, recordamos, ya existía la indulgentia principis
specialis, luego desarrollada a través de multitud de legis-
laciones pero no sin embates de la doctrina. La institución,
por fin, llega ya al Derecho moderno; por ejemplo, el caso
de nuestra Constitución Nacional, que entre las atribucio-
nes del Poder Ejecutivo señala: "Puede indultar o conmu-
tar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los
casos de acusación por la Cámara de Diputados" (art. 86,
inc. 69). La norma no se ve inaugurada por la Constitución
de 1853 puesto que con anterioridad se contemplaba tanto en

( ' ) NocErri FAsouNo, Alfredo, voz Conmutación de pena, en Enciclopedia

Jurídica Orneba, Buenos Aires, 1979, t. III, p. 905.

28
la de 1819 (2) como en la de 1826 (3). Ya en el ámbito provin-
cial, todas las Constituciones locales prevén esta institución
de la conmutación de penas, con una u otra modalidad res-
pecto al quantum posible del beneficio, a qué delitos puede
alcanzar, requisitos, etc. En el Derecho comparado, sabe-
mos, el instituto es totalmente corriente.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina debate
acerca de si la conmutación de penas es acto jurisdiccional
o bien administrativo, dicotomía, claro, en cuanto entenda-
mos la existencia de alguna función jurisdiccional a cargo
del poder ejecutivo ; las opiniones están aquí divididas (4)
y los argumentos invocados sugieren la posibilidad de una
figura mixta o híbrida.
La conmutación de penas es irrenunciable puesto que
el condenado carece de un "derecho" subjetivo a la pena;
sin embargo, algunas legislaciones permiten la alternativa;
verbigracia, la Constitución noruega : "El condenado puede
optar por el cumplimiento de la pena o por el indulto"
(art. 20).
La conmutación de penas, establecen las diversas dis-
posiciones constitucionales (federal y locales), procede pre-
(2) La Constitución de 1819 establecía que el Director del Estado "puede
indultar de la pena capital o conmutarla, previo informe del tribunal de la
causa, cuando poderosos y manifiestos motivos de equidad lo sugieran, o al-
gún grande acontecimiento feliz haga plausible la gracia, salvo los delitos
que la ley exceptúa" (art. 89).
(3) La Constitución de 1826 preveía entre las facultades presidenciales:
"puede indultar la pena capital a un criminal, previo informe del tribunal, o
juez de causa, cuando medien graves y poderosos motivos, salvo los delitos
que la ley exceptúa" (art. 90). Recordamos también que el proyecto previo
a la Constitución de 1853 aludía a "delitos cometidos contra la Confederación",
sancionándose sin embargo la fórmula actual: "delitos sujetos a la jurisdicción
federal". La Constitución de 1949 mantuvo sin cambio alguno a la redacción
de 1853.
(4) Ver NocEm FASOLINO, Alfredo, op. cit., p. 908. No se alvide aquí
que la administración pública tiene efectivamente una potestad jurisdiccional,
que puede traducirse tanto por una capacidad jurídica —a veces también de
hecho, bien sabemos— de juzgamiento (lo procesal) como también in indi-
cando (verbigracia de conmutación de penas); acerca de esta posibilidad ju-
risdiccional en el ejecutivo, ver Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho
administrativo, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 607.

29
vio informe del tribunal, que adecuadamente ha de ser el
ciue impuso la pena conmutable en potencia, puesto que el
juez de la condena es el más próximo en seguimiento a la
conducta y expectaciones del condenado. Este tribunal de
condena (normalmente a través de informes canalizados a
través de las cámaras de apelación) asesora así al poder
ejecutivo, pero no obligándolo (se trata de una facultad ad-
ministrativa esta de la conmutación) con su dictamen. Este
dictamen ha de ser fundado y preciso; ello tan obvio que a ve-
ces no se respeta en la práctica, por cuanto en sede judicial
los tribunales se limitan a llenar formularios mecánicamen-
te, aconsejando la no concesión de la conmutación. No está
previsto aquí, también, el informe previo del director del
establecimiento, tal como se estatuye para los casos de li-
bertad condicional (art. 13, Código Penal). Esta sensible
ausencia normativa, sin embargo, se ve suplida en la prác-
tica en la medida en que el establecimiento penitenciario
efectivamente hace llegar su informe, por lo general de mar-
cada influencia para decidir aeerca de la conmutación, que
generalmente es impetrada por el propio interesado aunque
la concesión sea en sí, claro, oficiosa.
La conmutación de penas, y por naturaleza, favorece a
una persona determinada, satisfaciendo así una posible re-
adaptación social del condenado. Sin embargo, razones ge-
nerales de política criminal a. veces llevan a leyes indiscri-
minadas de conmutación (cual si se tratara, por ejemplo, de
amnistías), rebajando todas las penas en un tanto por ciento
cualquiera sea; por ejemplo, ello sucedió (está bien que se
trata de excepciones notorias) con el decreto nacional n9 7,
del 4 de junio de 1946, reglamentado por el decreto n9 1515
del 3 de julio de 1946, que redujo las penas de un 1.0 a un
207-, con carácter general (ver Adla, 1946, VI, ps. 53 y 71).
Debate la doctrina acerca de si la conmutación de pe-
nas puede ser anterior a la cosa juzgada penal, o si --en
cambio— debe ser necesariamente posterior a dicha cosa
juzgada. Sin dudas que, aunque los precedentes norteame-

30
rieanos puedan dar pie a la primera de esas interpretacio-
nes, en nuestro sistema no se concibe a la conmutación de
penas sin sentencia condenatoria firme, imponiéndose cual-
quiera de las sanciones que prevé el artículo 5 del Código
Penal: muerte, reclusión, prisión, multa e inhabilitación,
aunque sus respectivas ejecuciones hayan sido en su mo-
mento dejadas en suspenso (art. 26, Código Penal); no ocu-
rre otro tanto, claro, con las posibles medidas de seguridad
(art. 34, inc. 19 y arts. 36 y 37, inc. "a", Código Penal),
atento a su específica naturaleza y necesaria aplicación.

31
 LA TENTATIVA EN LA LEY SANTAFESINA
DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS

En el Código de Faltas sa_ntafesino, "La tentativa y la

complicidad son punibles" (art. 79). Con ello, el legislador
local se aparta. notoriamente de los principios generales
propios del Derecho penal. Tal apartamiento, sin embargo,
obedece a diversas y atendibles causas. Por un lado, las
normas sobre faltas tienen, y en buena medida, carácter
de preventivas. Por el otro, la supresión de la tentativa su-
giere que se ha considerado "poco útil una verdadera labor
de aritmética jurídica en que a veces se convierten las san-
ciones por tentativa y complicidad en los delitos" ('). Análo-
gamente, expresa Soler que estimada "como requisito fun-
damental de la tentativa la existencia de un real peligro
corrido, es indudable que en aquellas formas delictivas en
las cuales el evento punible, conforme con la figura, es un
peligro abstracto y presunto necesariamente, la imputación
de la. tentativa aparece como la imputación de un peligro
de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las prohibiciones
contravencionales, si bien no todas ellas de peligro, no son
incriminaciones basadas en el daño causado, sino en motivos
de tutela y disciplina social. Por ello, la tentativa de una
contravención es generalmente tenida por impune, aun cuan-
do, en ciertos casos, sea teóricamente posible" (2)•
(') EiszoNoo, Joaquín María, Código de Faltas de la Provincia de Santa
Fe comentado, 33 edic., Rosario, s/d., p. 18.
(') SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II, p. 215.

33
 Prats Cardona, asimismo, añade que otra causal de esta
supresión reside en la circunstancia que, de ordinario, las
faltas se perfeccionan en un "acto único (tal corno en los
delitos denominados unisubsistentes), de modo que el mo-
mento de ejecución y de consumación se confunden y uni-
fican, sin fraccionarse temporal ni espacialmente" (3).
Ante tal panorama, cabe preguntarnos ahora si se con-
cibe la tentativa en la ley provincial 6.789, represiva de los
juegos y apuestas prohibidos. Si reparamos en que el artícu-
lo 2" de este ordenamiento determina que el Código de Fal-
tas es ley supletoria (salvo que la ley (.789 contradiga
expresa o tácitamente esa hermenéutica integrativa), po-
dríamos sentar que la tentativa no opera, en principio, en
la ley de juegos prohibidos. Y sin embargo, el asunto tiene
sus bemoles.
Señalando que en el campo (4) contravencional los ac-
tos de ejecución a menudo se identifican con el concepto
mismo de la tentativa (e), y que esta tentativa en la materia
por lo común es de "peligro abstracto", Madariaga y Moras
Mom (e) rechazan la posibilidad de la tentativa en orden a
los juegos ilegales de azar, al menos como actividad puni-
ble. Héctor F. Rojas Pellerano, por su lado, apunta que
"Cuando el proceso ejecutivo iniciado con intención de co-
meter un hecho comprendido en prescripciones de la ley de
juegos prohibidos no se perfecciona por causas ajenas a la

( 3 ) PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la Provincia de Santa

Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 69. También sosteniendo que "una razón
de elemental prudencia y de sensata política represiva, que aconseja no exten-
der el campo de las incriminaciones sobre hechos de menor cuantía más allá
de lo estrictamente necesario" (op, cit., p. 70). En esta materia, de todas
maneras, es sabido que una legislación más represiva, en magra medida
provocará disminución del juego prohibido —máxime en períodos de crisis
económica—, y sí en cambio fomentará las exacciones paralegales que mo-
nopolizan la actividad.
(4) Ancha es Castilla y el campo orégano.
(5) Tentativa de delito mejor que delito de tentativa; apud Norberto
José Luis Cardella, ¿Tentativa de delito o delito de tentativa?, en La Ley
1981-A.
(') MAnAlowcw, Miguel A. y MORAS MOM, Jorge R., Juegos de azar, Bs.
As., 1957, p. 50.

34
voluntad del agente, no habría tentativa (art. 42 CP) sino
simplemente actos preparatorios, de la comisión de un hecho
ilícito, que, por lo tanto, carecen de sanción" (7).
Más allá ahora de esta conteste doctrina, si ahondamos
en los variados supuestos punibles que prevé la ley 6.789
y los cotejamos con el anterior planteo teórico, rápidamente
comprobarnos que en la ley de juegos y apuestas prohibidos
desfilan multitud de conductas en donde en rigor no puede
hablarse de falta "consumada", y respecto a las cuales, sin
embargo, llega la sanción legal.
Por ejemplo, el solo hecho de estar en un lugar donde
se desarrolla juego prohibido (lógicamente que sin una cau-
sal excusatoria) tiene penalidad (art. 38 inc. d); igualmente,
los directivos o empleados de un club —verbigracia-- que se
encuentren presentes en dicho ámbito (art. 38 inc. e). Tam-
bién toda la actividad pública que contempla el artículo 45,
que se contenta con la simple iniciación de la actividad ve-
dada, no importando su culminación (sea de una carrera o
de una riña de gallos; sea para, conocido un determinado
resultado, cobrar o pagar la apuesta prohibida, etc.). Y',1
propio inciso "g" de este artículo 36 alude a "Toda clase
de juegos cuando la índole de los mismos demuestre los
propósitos de violar esta ley, como así también las apuestas
realizadas con motivo de ellos"; texto que no está lejos de
configurar una norma represiva en blanco, y que a través
de su resbaladizo giro propósito de violar la ley, inclusive
hace pensar en el dolo específico (con las consiguientes y
arduas cuestiones probatorias), y que deja dudas respecto
a multitud de juegos en donde suele prevalecer más la des-
treza que el azar. La fórmula "todos aquellos que, en una
u otra forma, participen..." (art. 38, inc. b), en este orden
de ideas, despierta parecidos recelos.
Puede convenirse en que uno de los sistemas para aven-
tar estos intríngulis reside posiblemente en la adecuada dis-
tinción entre actos preparatorios y actos de ejecución. Si
(7) RoiAs PERELLANO, Héctor F., en Tratado de Derecho penal especial,
dirigido por Enrique E. Aftalión, Es. As., 1969, t. III, p. 480 y sigtes.

35
al respecto nos enrolamos en un criterio objetivo, sabremos
que estamos frente a la tentativa cuando: a) hay comienzo
de ejecución de una acción típica (actos inequívocos ende-
rezados a cometer determinada infracción a la ley 6.789) ;
13) actos idóneos para cometer dicha violación (un cierto pe-
ligro corrido, justificante, entre otros motivos, de la penali-
dad por el conato) ; c) culpabilidad: es decir, dolo (8).
En conclusión, entonces : buena parte de las conductas
prohibidas por la ley 6.789 no exigen que el tipo objetivo-
histórico se cumpla totalmente; se trata, se dice por allí,
de una legislación marcadamente preventiva (9), que en mu-
chos supuestos pune actos meramente preparatorios (vg.,
los que "organicen riñas de gallos", art. 38, inc. 13). En con-
tados casos se llega a la consumación. Piénsese que, por
ejemplo, en la quiniela clandestina, el iter criminis sólo se
completa con el hecho de pagar finalmente al apostador —o
cobrarle—, según sean los números oficialmente salidos en la
lotería. En las apuestas clandestinas sobre carreras de ca-
ballos hechas por teléfono, ocurre otro tanto: el llamado y
el acuerdo es acto de ejecución, pero la infracción se consuma
sólo conocido el resultado turfístico, cuando cobra una u
otra parte. No puede seriamente sostenerse que se tratan
de etapas fraccionadas, y que, en teoría, la falta se concreta
plenamente con la sola convención lúdica; otra cosa, y claro
está, es que el legislador haya penado ya ese acto, con pres-
cindencia (con más represión que prevención en su política
criminológica, según dijimos) del iter.
El tema tiene sin dudas sus perplejidades; pero cabe
acordar que si en teoría la tentativa no se concibe en la
estructura de la ley 6.789, a través de diversas figuras y
conductas punibles se la ha introducido normativamente en
esta ley de juegos prohibidos.

( 8 ) V. FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte espe-

cial, Es. As., 1966, t. II, p. 355.
(9) La doctrina suele confundir la política criminal preventiva con la
represiva. La ley local 6.789 (y las normas análogas) suelen ser buena
muestra de esta radical confusión,

36
 LA FALTA "CORREGIBLE"

El artículo 31 del Código de Faltas de la provincia de

Santa Fe establece, en disposición que registra muy pocos
antecedentes en las leyes comparadas, que "Cuando una falta
de carácter municipal fuere reparable, se invitará al con-
traventor a repararla y, si lo hiciere, aquélla se tendrá por
no cometida" ( ' ).
Este curioso canon, muy rara vez aplicado, permite
que la falta, incluso ya consumada, si tiene consecuencias
reversibles, pueda ser saneada mediante invitación de la
autoridad para que cese el ilícito, y acatamiento del infrac-
tor. Un ejemplo típico de este supuesto sería el siguiente :
automovilista detenido con su rodado en lugar prohibido;
invitación a que se desplace y obediencia a dicha invitación.
Con ello, la falta queda exenta de pena; pero no resulta del
todo fácil encuadrar esta eximición dentro de la dogmática
penal.
En efecto, no obran aquí causas de inculpabilidad ni de
inimputabilidad; no hay tampoco desistimiento voluntario de
la consumación (tentativa impune) ni tentativa de delito im-
posible ni excusas absolutorias ni conato impune : el hecho
fue cometido, e incluso —amén de la consumación histórica--
también, verbigracia, a título de dolo. No parece procedente

(1) Como antecedente, podemos recordar el art. 23 del Reglamento General

de Faltas de la municipalidad de Buenos Aires, de 1939.

37
tampoco hablar de un "perdón", ni judicial (art. 1.01.6 del
Código de Faltas, por ejemplo, de la muncipalidad de Ro-
sario) ni prestado por el funcionario actuante. Simplemente,
entonces, estaríamos ante un caso sui geueris de causa que
impide la aplicación de la pena; y esa causa estribaría, he-
mos dicho, en el acatamiento del infractor ante la invitación
para que cese su reversible ilícito.
En ese sentido, Soler distingue entre las causas que
extinguen la pena, caracterizadas porque destruyeron una
pretensión punitiva preexistente, de aquellas otras, como
las justificantes o las excusas absolutorias, que afectan a
la existencia misma de la punibilidad: "Cuando media una
excusa, el sujeto no fue nunca punible; cuando media, en
cambio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el
sujeto pudo ser punible" (2). Estas causales, enseña Mau-
rach, se caracterizan por dar lugar a una conducta autori-
zada del sujeto que desplaza, a posteriori, la necesidad de
la punición (a). "Concurren, con las causas de extinción de
la acción penal, en la exclusión de la punibilidad, con la di-
ferencia de que mientras en las excusas absolutorias el su-
jeto está exento de pena, quedando en pie el poder sancio-
natorio del Estado, en las causas de extinción de la acción
penal el autor se ve liberado de la pena por haber fenecido
la pretensión punitiva. Las excusas absolutorias son ver-
daderos perdones legales, en cuya virtud queda excluida la
punibilidad por razones de política criminal" (4).
Así planteadas las cosas, con la invitación-acatamiento
opera una causal de extinción de la acción contravencional
contra el infractor, por lo general tomado in fraganti.

) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. II p. 448.

,

Ver, también, Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Bs. As.,
1980, t. II!, p. 445.
(3) MnunAcx, Reinhart, Tratado de Derecho penal, Barcelona, 1962, t.
II, p. 90.
(4) TERÁN LOMAS, Roberto A. M., Derecho penal. Parte general, Bs. As.,
1980, t. II, p. 80.

38
 Este dispositivo) que comentamos "favorece al contra-
ventor que, ya por ignorancia do hecho o por otros motivos
circunstanciales atendibles, ha incurrido en la. falta inuni-
cipal. La invitación a repararla puede partir tanto de la
autoridad comunal (lite la haya prevenido, como del propio
juez de Faltas, pero practicada la primera y vencido el pla-
zo quo se le hubiere otorgado para colocarse en las condi-
ciones reglamentarias, no procederá la judicial, debiendo
tenerse la falta por cometida. Va sin decir que debe tra-
tarse de contravención correg-ihle, esto es, susceptible de ser
corregida..." (a).
En cuanto a su ámbito de aplicación, la norma es clara:
debe tratarse de faltas municipales; para el caso de Rosario,
por ejemplo, de las previstas en el Código de Faltas (orde-
nanza municipal 2.783/81) y en el Código de Tránsito (or-
denanza municipal 2.S02/SI), fundamentalmente, aunque sin
perjuicio de otras faltas locales contempladas en ordenanzas
y disposiciones particulares (vg., edilicias).
Aparte de tal ámbito legal, la falta ha de ser, por esen-
cia, "reparable", reversible; verbigracia, el supuesto de
infracción al Código de Tránsito —estacionamiento en lugar
prohibido— de que hablábamos.
Sociológicamente, la norma es desconocida. En los casos
de infracciones de tránsito, por ejemplo (infracciones es-
táticas, como el caso del aparcamiento en sitio vedado), lo
habitual es que el inspector confeccione la boleta sin aproxi-
marse al vehículo ilegítimamente estacionado, con su con-
ductor al volante. La prueba obvia de tal conducta omisiva
suele darse con la llegada de la copia del acta por vía postal,
o colocada bajo el limpiaparabrisas (en días sin lluvia,

() PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la provincia de Santa

Fe comentado, Santa Fe, 1952, p. 73. Disentimos, eso sí, en cuanto a la
necesidad de una ignorancia de hecho, que nada puede justificar, o a la
necesidad de motivo circunstancial atendible: la norma nada distingue al
respecto, y no vemos inconvenientes exegéticos a la vista para que proceda
la atribución (derecho-deber del funcionario de invitar) aun ante una falta
perfectamente dolosa.

39
etc.). Ya hemos insistido (6) sobre esta absurda modalidad
de actuación, que sólo procura divisas al municipio y sa-
tisfacer graves complejos sociales de los funcionarios, des-
entendiéndose de toda idea ordenatoria del tránsito urbano.
Aun tomando contacto el inspector con el infractor, suele
levantarse no más el acta, sin "invitación" que valga, y de
ningún tipo; y así ocurre sucesivamente con otras diversas
faltas municipales (7).

(6) Apud nuestros artículos Las constataciones en el Reglamento de Trán-

sito (diario La Capital, Rosario, 28 de marzo de 1979) y Las comproba-
ciones en el Reglamento de Tránsito (diario La Capita', Rosario, 17 de
noviembre de 1979), donde apuntamos estas gravísimas anomalías municipales,
patéticamente demostrativas de voracidad recaudatoria y de la falta de in-
terés —por de pronto— en instruir a los funcionarios encargados de las
constataciones.
(7) Otra práctica absurda e inconstitucional consiste en pegar cartelones
en el parabrisas de los vehículos en infracción, contrariando incluso el texto
expreso del Código de Tránsito (vg., de Rosario, art. 2.9.11); ver al respecto
nuestro artículo Vehículo en infracción, en La Capital, Rosado, del 30 de
agosto de 1982, p. 6. El Código de Faltas de Rosario (ordenanza municipal
2783/81), urge señalar, prevé la falta "corregible" (art. 102.2) pero con
texto deficiente, ya que la limita a la discreción sólo del juez.

40
 EL ROBO CON HOMICIDIO
(ART. 165, CODIGO PENAL)

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La figura delictiva del robo con homicidio se halla con-

templada por el artículo 165 del Código Penal; cuyo texto,
recordamos, establece que "Se impondrá reclusión o prisión
perpetua o reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio".
Este delito ha tenido una variada evolución legislativa.
El primer Código Penal argentino sancionado por el Con-
greso de la Nación (ley 1920 del año 1886), basado en el
Código Penal español de 1870 (art. 516, inc. 19, y éste en su
predecesor de 1848, art. 425, inc. 1.9), dispuso en el título
de los delitos contra la propiedad que 'el culpable de robo
con violencia o intimidación en las personas será castigado
con presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 años:
1) Si con motivo u ocasión del robo resultase un homicidio"
(art. 187). Este ordenamiento, asimismo, nada decía sobre
el homicidio agravado criminis causa que, sabemos, ocurre
"Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito" (art. 80, inc. 79, Código Penal).
El Proyecto de Código Penal de 1891 (Rodolfo Rivarola,
Norberto Piñero y José Nicolás Matienzo), en cambio, tras
mantener este tipo de robo (art. 200, inc. P) y reducir sen-
43
 siblemente su penalidad (3 a 15 años de presidio), postuló
además la figura del homicidio criminis causa (art. 111,
inc. 49), de redacción muy semejante a la actual arriba
transcripta; inspirándose la Comisión, sabemos, aunque en
verdad nada dijo al respecto, en el Código Penal italiano
de 1889 (art. 366, Mes. 5r, y 6Q). El Proyecto, asimismo,
determinaba para el homicidio simple, recordamos, una pena
de 10 a 25 años de penitenciaría (art. 110), como presupo-
niendo, para fijar una pena tan baja en el latrocinio (actual
art. 165, Código Penal), que el homicidio se cometía allí
un tanto culposa o preterintencionalmente. Explicando la
diversidad de ambas modalidades, la Comisión de 1891 aco-
taba respecto de este robo con homicidio que "El caso más
grave de los enunciados en el artículo es, sin duda alguna,
el del número primero, si con motivo u ocasión del robo
resultare un homicidio. Se refiere la disposición al caso de
que el homicidio fuese medio de consumar el robo, o de
prepararlo u ocultarlo o de asegurar sus resultados o la
impunidad para sí o para los cooperadores, o por no ha-
berse obtenido el resultado propuesto, pues, para estos ca-
sos, la disposición clara y terminante que introducimos en
el n9 4 del artículo 111, removiendo toda duda que pudiera
suscitarse, establece la pena de presidio perpetuo. Referida
la disposición a un caso accidental, es en justicia necesario
despojar a la pena de su actual dureza e inflexibilidad, dán-
dole toda la extensión requerida para que se atienda a todas
las circunstancias que medien en lo que la ley no puede
prever con precisión. Si estas razones valen para el caso
más grave no hay por qué insistir en cuanto a los otros dos"
(p. 185 de la edición oficial).
Con posterioridad, la ley 4189 (ario 1903) de reformas
al Código Penal introdujo una variante fundamental pues-
to que derogó el artículo 187 citado del código de 1886, para
implantar, en cambio el homicidio "conexo" (art. 17, Inc. 39,
con redacción similar a la ahora vigente (art. 80,
inc. 79).

44
 El Proyecto de 1906 (fuente directa del texto actual),
a cargo de Rodolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saa-
vedra, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José
María Ramos Mejía, conservó al homicidio crintinis causa
y reincorporó al robo calificado por muerte, con pena idén-
tica a la del homicidio simple (10 a 25 años de penitencia-
ría), a través de sus artículos 83 y 180, respectivamente;
este Proyecto de 1906, sin embargo, nunca fue tratado por
el Congreso do la Nación.
El Código Penal de 1921 (ley 11.179), siguiendo al Pro-
yecto de 1917 (Comisión presidida por Rodolfo Moreno),
estatuyó a ambas figuras simultáneamente, imponiendo pri-
sión perpetua para el homicidio criminis causa, 10 a 25 años
para el latrocinio (nuestro actual art. 165) y 8 a 25 años
para el homicidio simple. Respecto de las concordancias,
se citaron los códigos penales alemán (art. 251); húngaro
(art. 349, in fine); belga (art. 474); español (art. 516, inc.
1.9); chileno (art. 433, inc. 1.9) ; Proyecto de Carlos Tejedor,
parte segunda, libro primero, título octavo, parágrafo 1,
art. 19; Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Jo-
sé Agustín García (art. 31.3); Código Penal do 1886 (art.
187, inc. 19); Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 19); Proyecto
de 1906 (art. 180).
El Proyecto de Jorge. Eduardo Coll y Eusobio Gómez
(ario 1937) propuso en su momento, recordamos, sistema-
tizando solamente el homicidio crimi•is causa, que "Se im-
pondrá reclusión perpetua al que matare a otro en alguno
de los siguientes casos... 3° Cuando el delito se cometiere
para preparar, facilitar u ocultar otro delito, o para ase-
gurar sus resultados o la impunidad para sí o para un ter-
cero, o por no haber obtenido el resultado que se propuso
al cometer el otro delito" (art. 116).
José Peco, por su lado, en su proyecto del año 1941
propugnó que "Se aplicará privación de libertad perpetua,
o privación de libertad de diez a veinticinco años, si concu-

45
rriesen circustancias importantes de menor peligrosidad, al
que matare a otro en alguno de los casos siguientes: ...6g
Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí
o para otro, o por no haber podido conseguir el fin pro-
puesto con el delito anterior" (art. 112).
El proyecto de Sebastián Soler del año 1960, análoga-
mente, sanciona con reclusión perpetua al que matare
"...89 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar su resultado o procurar la impuni-
dad para sí o para otro, o por no haber logrado el fin pro-
puesto al intentar otro delito", consiguiendo así únicamen-
te al homicidio criminis causa. (art. 111, inc. 89, conforme un
texto muy similar, vemos, al del art. 80, inc. 79, Código Pe-
nal).
Todo este periplo de reformas, por último, llega a nues-
tros días con el decreto-ley 4778/63, (art. 89), ratificado por
ley 16.478, que abrogó la disposición en todos sus términos;
recobrando la misma su vigencia a través de la ley 16.648
del año 1964, que en artículo 10 derogó la muy poco anterior
reforma al Código Penal relacionada.
Allí se consolidó, en suma, el actual texto, salvo la mo-
dificación efectuada por la ley 21.338 (ario 1973) que in-
trodujo la pena alternativa de "reclusión o prisión perpe-
tua", agravando así, notoriamente, la posible sanción al he-
cho (arribando la pena a una fórmula que podríamos llamar
"mixta", en relación a los homicidios simple y calificados
contemplados por los artículos 79 y SO del Código Penal).

II. DERECHO COMPARADO

Son numerosos los ordenamientos extranjeros que sis-

tematizan por separado al homicidio criminis causa y al ro-
bo con homicidio. tal como se ha estructurado en el Derecho
argentino.

46
 Así por ejemplo, el Código Penal brasileño: "...Si el
homicidio se comete: ...Para asegurar la ejecución, la ocul-
tación, la impunidad o ventajas de otro delito" (art. 121, 29,
Y, y art. 157, 39).
El Código Penal boliviano, por su lado, establece que
"Son asesinos: los que matan a otra persona _79 Con el
fin de cometer cualquier otro delito o con el de castigar la
resistencia que en la ejecución de éste oponga la persona
asesinada, o con el de impedir que estorbe o embarace la
misma ejecución, o que lo descubra, o detenga al delincuen-
te después de cometido"; y "Los salteadores y ladrones que
de cualquier modo maten para robar o hurtar o en el acto
de hacer el robo o hurto, o después para encubrirlo o sal-
varse, serán castigados como asesinos. „" (arts. 483 y 488).
El Código Penal colombiano: "El homicidio toma la de-
nominación de asesinato... si el hecho previsto en el artícu-
lo anterior se cometiere ...Para preparar, facilitar o con-
sumar otro delito" (art. 363, 3).
El Código Penal costarriquense: "... Al que matare
a una persona para preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro delito, o para asegurar sus resultados o la impunidad
para sí o sus cooperadores" (art. 184, 39).
El Código Penal ecuatoriano: "Es asesinato.., el ho-
micidio que se comete... como medio de preparar, facilitar,
consumar u ocultar otro delito; o para asegurar sus resul-
tados o impunidad; o por no haber tenido los resultados
que se propuso al intentar el otro hecho punible" (art. 426,
99, texto de acuerdo con la ley de 16 de noviembre de 1940).
El Código Penal panameño: "...Para preparar, facili-
tar, o consumar otro delito, aunque este ííltimo no se con-
sume". "Inmediatamente después de haber cometido otro
delito, para asegurar el proyecto deducido de él, o porque
no se pudo alcanzar el fin propuesto, o para ocultar el de-
lito o suprimir sus huellas, o para procurar de cualquier
otro modo la impunidad del culpable mismo o de un tercero"
(art. 313, e) y f).
47
 El Código Penal paraguayo: "...Para robar, transpor-
tar o defender la cosa sustraída, procurarse la impunidad
o por no haber podido realizar el fin propuesto" (artículo
338, 39);
El Código Penal de Puerto Rico: "Todo asesinato...
cometido al perpetrarse... robo" (art. 201).
El Código Penal uruguayo: "...Para preparar, facili-
tar o consumar otro delito, aun cuando éste no se haya
realizado". "Imnediatamente después de haber cometido otro
delito, para asegurar el resultado, o por no haber podido
conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para
suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impu-
nidad o procurársela a alguno de los delincuentes" (art. 312,
49 y 59).
El Código Penal cubano, asimismo, se enrola en estas
tendencias dicotómicas (arts. 431, inc. 79, y 517, inc. 19).
Otros ordenamientos, a semejanza de la legislación es-
pañola que relacionáramos en cuanto a los antecedentes le-
gislativos argentinos, contemplan genéricamente esta figura
del homicidio resultante del robo: el Código Penal chileno:
"El culpable de robo... etcétera... "Cuando con motivo u
ocasión de robo resultare homicidio" (art. 433, 19 y ley 5507
de noviembre 9 de 1934) ; el Código Penal guatemalteco:
"El culpable de robo... etcétera... Cuando con motivo u
ocasión de robo resultare homicidio..." (art. 383, 19) ; el
Código Penal hondureño: "El culpable de robo... etcéte-
ra... cuando con motivo u ocasión de robo resultare homi-
cidio" (art. 499, 19) ; el Decreto mejicano sobre salteadores
de caminos o en despoblado, de octubre 7 de 1943: "Se casti-
gará... al salteador en camino o en despoblado. ...Si comete
homicidio" (art. 19, a) ; el Código Penal salvadoreño: "El
culpable de robo... etcétera... cuando con motivo u oca-
sión de robo resultare homicidio" (art. 457, 19) ; el Código
Penal nicaragüense: "El robo... etcétera... Si con mo-
tivo u ocasión de robo resultare homicidio" (art. 469, 19).
48
 El Código Penal francés (art. 304, conforme texto ley
28 de abril. de 1832), a su turno, dispone que "El homicidio
llevará consigo la pena de muerte, cuando haya precedido,
acompañado o seguido a otro crimen. El homicidio llevará
consigo igualmente la pena de muerte, cuando haya tenido
por objeto sea preparar, sea facilitar o ejecutar un delito,
sea favorecer la fuga o asegurar la impunidad de los auto-
res o cómplices de ese delito". Esta ley francesa, además,
fue, recordamos, fuente directa del Código Penal haitiano:
"El homicidio llevará consigo... cuando haya precedido,
acompañado o seguido a otro crimen o delito" (art.. 249), y
del Código Penal dominicano: "El homicidio se castigará...
cuando su comisión preceda, acompañe o siga a otro cri-
men" (art. 304, conforme texto de la ley 896, del 26 de abril
de 1935).
El. Código Penal español estatuye que "El culpable de
robo con violencia o intimidación en las personas será cas-
tigado: 1.9 Con la pena de reclusión mayor a muerte, cuando
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio" (art.
501). Y el Código Penal italiano, por su lado, prevé en su
artículo 576, inciso 19, al homicidio perpetrado "con el con-
curso de alguna de las circunstancias indicadas en el nú-
mero 2) del artículo 61", considerando en esta última nor-
ma como circunstancia agravante común el "haber come-
tido la infracción para realizar u ocultar otra, o para con-
seguir o asegurar para sí mismo o para otras personas el
producto, el provecho o el precio o la impunidad de otra
infracción".
Y el Código Penal alemán, por último (conforme las
reformas de 1941 y de 1953), sabemos, establece que "El
asesino será castigado con reclusión perpetua. Es asesino
el que mata a un hombre... o para posibilitar u ocultar
otro hecho punible" (art. 211) (').
(' ) Antecedentes históricos y de Derecho comparado de esta figura que
nos ocupa pueden verse en Raúl Pedro Granoni, voz Latrocinio, en Enciclope-
dia Jurídica ()mella, 13s. As., 1978, t. XVII, p. 827; Rodolfo Moreno (h), El

47
 III. TERMINOLOGIA

Considerando que estamos en presencia de un delito

contra la propiedad en el que accidentalmente se consuma
un homicidio, la denominación condm de "robo con homici-
dio" (2) asoma como la más didáctica aunque, tal como ve-
remos luego, la fórmula puede llegar a padecer ciertos de-
fectos científicos (por ejemplo en cuanto a si este nomen
iuris comprende o no al hurto, si debe tratarse de un robo
consumado o basta que sea tentado, etc.). De todos modos,
es clásica aquí, sabemos, la denominación de latrocinio (del
latín latrociniurn).
Esta voz "latrocinio", empero, en cuanto pretende de-
signar al robo con homicidio que nos ocupa, escapa y has-
tante a su semántica común; que es la de "Hurto o cos-
tumbre de hurtar o defraudar en sus intereses a los demás"
(Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española, Madrid, 1970, p. 789).
Algunos autores antiguos, incluso, sin descartar a este
"latrocinio" prefieren al término también castizo de "ladro-
nicio" (3), no faltando tampoco fuentes que llaman latro-
Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., 1923, t. V, p. 135; Jorge D. López
Bolado, Los homicidios calificados, Bs. As., 1975, p. 263; Ricardo Levene (h),
El delito de homicidio, Bs. As., 1977, p. 271; Enrique Ramos Mejía, Estudios
de Derecho penal, Bs. As., 1947, p. 221; ¿Homicidio agravado o robo con
homicidio?, en JA., 1946-IV-734; Eugenio Cuello Calón, en su Derecho penal.
Parte especial; Barcelona, 1975, t. II, p. 871, comenta el texto del Código Penal
español (art. 501, 19), prácticamente idéntico, aquí, al argentino.
(2) Fórmula empleada, vg., por Carlos Fontán Balestra, Tratado de Dere-
cho penal, Bs. As., 1969, t. V, p. 504; Sebastián Soler, Derecho penal argentino,
Bs. As., 1970, t. IV, p. 256; Ricardo C. Núñez, Delitos contra la propiedad,
Bs. As., 1951, p. 210; Justo Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Bs.
As., 1979, vol. II, p. 64, bien que empleando asimismo la fórmula, indistinta-
mente, de "robo calificado por homicidio". La expresión "robo seguido de
homicidio", también habitual, es defectuosa ya que no necesariamente ese
ha de ser el orden cronológico de los hechos. Mario M. Mallo emplea la
fórmula "homicidio con ocasión de robo" (Código Penal argentino, Bs. As.,
1951, t. III, p. 57).
(3) Vide ESCR/CHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y
prudencia, Madrid,
Madrid, 1875, p. 837.

50
cinio a lo que nosotros conocemos como homicidio crimini;
causa o por conexión (art. 80, inc. 79, Código Penal) (4).

IV. CONCEPTO; DISTINCIONES CON EL HOMICIDIO

CALIFICADO "C1RIMINIS CAUSA"

El Derecho argentino, al contemplar el homicidio agra-

vado por conexidad (art. 80, inc. 7, Cód. Penal) y este
robo con homicidio que nos ocupa (art. 165, Código Penal),
impone una adecuada distinción de ambas figuras. Así, un
mismo hecho podría en abstracto encuadrar en una u otra
modalidad delictiva; sólo el aspecto subjetivo, fundamental-
mente, señalará la diferencia del caso, obviamente que sen-
sible, por de pronto, en orden a la pena a aplicar.
En este orden de ideas, la doctrina tradicional ha sen-
tado, correcta y sintéticamente, que si el agente ha matado
para robar el hecho es homicidio calificado criminis causa
o por conexidad con otro delito (art. SO, inc. 79, Código Pe-
nal); pero si al robar ha matado, el hecho debe ser juzgado
como el robo calificado o con homicidio que prevé el artículo
165 de la ley de fondo (a).
La carga subjetiva del autor, así, será la determinante
de que un hecho quede atrapado por una figura u otra. Com-
parando las dos normas que hemos relacionado, puede sos-
tenerse que "la regla es que corresponden a la primera los
casos en los cuales el ladrón ha vinculado ideológicamente
el homicidio eon el robo, sea como medio para cometerlo,
ocultarlo, asegurar sus resultados o su impunidad, sea. como
(4) Se trata, en verdad, de la terminología carrariana, que define al la-
trocinio, recordamos, como "ornicidio commesso per fine di lucro", con ele-
mentos esenciales: "cioé u lucro come fine; la uccisione come mezzo" (Pro-
gramma del Corso di Diritto Criminale, Florencia, 1925, Parte speciale, vol.
I, p. 293); también denominan -latrocinio" a nuestro homicidio calificado (art.
80, inc. 79, Cód. Penal) Granoni, op. y loc. cit.; Núñez, op. y ioc. cit.
(5) Ver Digesto La Ley, t. VI, p. 720, smn. 720. Diversa casuística juris-
prudencial, asimismo, en Carlos J. Rubianes, El Código Penal y su interpre-
taci¿n jurisprudencia!, ts. 2-5. Marcelo R. Valotta, Delitos cometidos con ocasión
del robo, en La Ley, 152-630.

51
manifestación de despecho... Por el contrario, el artículo
165 comprende los homicidios que son un resultado acci-
dental de las violencias (comprendido el uso de medios hip-
nóticos o narcóticos, C. P. art. 78) ejecutadas con motivo u
ocasión del robo. El homicidio es aquí un suceso eventual
que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las vio-
lencias físicas ejercidas por él para facilitar o cometer el
robo o para preparar su impunidad; o de las violencias fí-
sicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa
de éste por el ladrón (verbi gratia, si la reacción de la víc-
tima del robo motivó la violencia defensiva del ladrón) ; o,
en fin, de las violencias desenvueltas por la víctima o ter-
ceros a raíz de las violencias del autor, pues la ley, a dife-
rencia de lo que dispone respecto de las lesiones (art. 166,
inc. P), no requiere que el homicidio sea causado por las
violencias ejercidas para realizar el robo, sino, lo que tiene
mucho más amplitud, que el homicidio resulte del robo. El
tipo del artículo 165 es incompatible con la preordenación
del homicidio respecto del robo..., pero no lo es con el dolo
del homicidio simple" (6).
Analizando sobre todo desde el punto de vista histórico
la estructura compleja o pluriofensiva (delito contra la per-
sona y contra la propiedad), de este robo con homicidio y su
comparación con el homicidio por conexión, el doctor
Jacinto A. Malbrán en su momento, en voto en minoría,
señalaba en sentencia que urge recordar : "La contradicción
legal, dije en mi voto en disidencia causa 'Blanco y otro',
de fecha 2 de julio de 1946, siguiendo el voto en disidencia
del doctor Alegre en su sentencia de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires, de fecha 14 de noviembre de
1940, se explica por la distinta afiliación que tienen ambas
disposiciones y por la interpretación que se ha dado al ar-

(6) Nt91E-z, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, PS.
230-231. En cuanto al homicidio como modalidad preterintencional, ver Ro-
berto A. M. Terán Lomas, Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t, II,
PS. 25 y sigtes.

52
tículo 200 del Proyecto de 1891, considerado erróneamente
corno antecedente legal del actual artículo 165.
"El artículo 80, inciso 39 (recuerde ahora el lector que
dicho inciso equivale al 79 actual), que. ya existía en el Có-
digo Penal francés de Luis Felipe, del 28 de abril de 1832
(art. 304), tiene por antecedente más directo, según Raffo
de la Reta, al artículo 366 del Código italiano (t. II, p. 136)
y ateniéndonos a las normas de la doctrina a ese respecto,
Crivellari dice (t. VI, p. 472, n9 19) que esta agravante se
inspira en el fin que el culpable se ha prefijado; el lucro
como fin propuesto y el homicidio como medio, conclusión
a la que se ajusta Carrara (cap. 1186).
"La del artículo 165 viene del Código de 1886, que lo
reprimía con pena paralela a presidio por tiempo indeter-
minado o de 10 a 15 años tomando la disposición de los có-
digos españoles de 1850 (art. 425, inc. 19), donde se lee 'será
condenado a muerte si con motivo u ocasión del robo resul-
tara un homicidio' y de 1879 (art. 516, inc. 19). Fue incor-
porado al Proyecto de 1891, manteniendo la definición legal
del delito, con una modificación, que ha sido indudablemente
la causante de la confusión que ha traído a la jurispruden-
cia la interpretación de la norma actual, la que se aparta
de su modelo, al considerarse generalmente, tanto por la
doctrina nacional corno por la jurisprudencia, que el ar-
tículo 165 debe ajustarse al criterio de la Exposición de Mo-
tivos del Proyecto, cuando es precisamente el único que no
puede ser tenido en cuenta, porque responde a una orienta-
ción que ha sido desechada por el legislador actual, apar-
tándose por completo del antecedente nacional de 1886 y del
extranjero.
"En la Exposición de Motivos (p. 1.61, ed. oficial), la
comisión explica la modificación que ha hecho al antiguo
artículo 187 del Código de 1886, aclarando respecto del caso
más grave de los enunciados por él 'si con motivo u ocasión
del robo resultare un homicidio', que la nueva disposición
53
que se introduce (art. 200) se refiere al caso de que el ho-
micidio fuera un resultado accidental del robo y no al de
que fuera un medio de consumarlo, ocultarlo o asegurar sus
resultados o la impunidad, porque 'para estos casos la dis-
posición del artículo 111, inciso 49 (análogo al art. 80, inc.
79 actual), resuelve toda duda que pudiera suscitarse', y
dice después, 'referida la disposición a un caso accidental
es en justicia necesario despojar a la pena de su actual
dureza o inflexibilidad, dándole la expresión requerida para
que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo
que la ley pueda prever con precisión'.
"La pena la limitaron entre los tres y los quince años
de penitenciaría.
"Indudablemente la Comisión del 91 legisló el homicidio
en ocasión del robo, creando en realidad una figura nueva
para referirla exclusivamente a un caso accidental o lo que
es lo mismo a la muerte por culpa o imprudencia o con dolo
preterintencional en que habrían incurrido los autores.
"Pero este criterio fue implícitamente desechado al le-
gislarse primero la Ley de Reformas 4189, de 1903 que
derogó posiblemente con buen criterio en su artículo 22 al
artículo 187, inciso 19 del Código de 1886, sin considerar la
innovación propuesta por los proyectos de 1891. De este
modo la figura del homicidio del artículo 200 del último pro-
yecto desapareció, puniéndose el homicidio en robo con arre-
glo a las normas generales del artículo 17.
"El de 1906 y luego el de 1916 incluyeron de nuevo la
figura especial, pero sin explicaciones elevando la pena fi-
jada por el proyecto del 91 a 10 años de prisión como mí-
nimo y 25 años como máximo, superior al mínimo del homi-
cidio simple del actual artículo 79.
"Como se ve, la figura de 1891, tal como fue concebida,
ha sido extendida, comprendiendo el actual artículo 165 a
todos los homicidios con motivo u ocasión del robo, sean
c,ulposos, preterintencionales o dolosos, por cuanto el maxi-
mum de la pena de veinticinco años así lo demuestra.
54
 "De lo expuesto se aprecia la distinta interpretación que
puede darse a esta última disposición.
"a. Por un criterio restrictivo de interpretación la nor-
ma comprende sólo el homicidio accidental (Proyecto de
19S1).
"b. Por un segundo criterio —máximo— la disposición
comprende todos los casos de homicidio en robo, aun los
reflexivamente preparados por el delincuente.
"e. Por un criterio intermedio, que:. a mi juicio es el que
debe prosperar, se distinguen dos soluciones: 1.9) Si el ho-
micidio es preordenado al robo y se comete como medio del
evento lucro, con el mayor desprecio por la vida humana,
corresponde claramente el tipo del artículo SO, inciso 70;
29) Si la muerte es un resultado previsible pero eventual
que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe
reprimirse conforme al artículo 1.65.
"Cuando el delincuente obra movido en realidad por un
dolo indeterminado, la acción homicida no está excluida del
pensamiento inicial, no obstante tratarse de un evento pre-
visible, pero tampoco se trata de un acto premeditado san-
cionado expresamente por el artículo SO y, en todo caso, la
extensión de la pena del artículo 165 perniite una adecuada
represión" (La Ley 50, 1, con nota a fallo de Ricardo C.
Núñez que elucida cuestiones de absorción y de concurso
real, titulado Calificación del homicidio por el hurto).
Cuando esta resbaladiza figura del artículo 165 del Códi-
go Penal comenzó a ser estudiada por la doctrina, se vio al
homicidio cometido durante el robo como una "consecuencia
_accidental", tal como parecía postular la Exposición de Mo-
tiros del Proyecto de 1891, que ya hemos recordado preceden-
temente. Así, Moreno ('), Díaz (8). González (9), Gómez (10)
(7) Op. cit., p. 135.
(8) DíAz, Emilio C., El Código Penal para la República Argentina, Bs. As.,
1928, p. 354.
(9) CoNz..ILEz, Juan F., El Código Penal y la jurisprudencia, Bs. As., 1934,
t. II, p. 99.
() CómEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1940, t. IV,
p. 136.
55
y Oderigo (" ), entre otros, se pronunciaron por esta her-
menéutica.
Fue Ramos, de todos modos, uno de los primeros en
preguntarse algo esencial: los alcances del término "homici-
dio" dentro de este artículo 165 del Código Penal (12). El
tema padece aquí lo suyo de vidrioso.
Por empezar, pensamos que la víctima del homicidio en
cuestión sólo se concibe sean el sujeto pasivo del robo o sus
allegados físicamente próximos o las personas que salen en
defensa de la víctima (relación ideológica).
Es que el agente, cuando procura consumar el robo base
de la figura, concibe o debía concebir de alguna manera (por
ejemplo a título de dolo eventual o de culpa con represen-
tación) el resultado "muerte". Así, si asalta a punta de re-
vólver o con violencia física a un anciano, o a quien sabe
cardíaco, etc. Pero lo que importa en este orden de cosas
es que el resultado fatal haya sido de alguna manera pre-
visible: quien arranca una cartera a una joven que fallece
de un síncope por la impresión perpetra únicamente un robo
(art. 164, inc. 29, Código Penal), asomando como impune el
resultado insólitamente letal. Es decir, el autor, aunque no
haya preordenado el crimen homicida (caso del art. SO, inc.
79), debe de alguna manera imaginarse que su acción, que
su delito contra la propiedad, puede desembocar, por fatali-
dad, en una consecuencia de muerte: sea porque quizás deba
emplear su arma para repeler una legítima agresión de la
víctima, sea porque la violencia física que va a imprimir a
su gestión puede también acarrear un occiso. De lo con-
trario, estamos en el terreno de lo atípico.
Ello no significa que descartemos a la posibilidad del
homicidio culposo; por ejemplo al asaltar y huir, al agente
se le escapa un disparo de consecuencias mortales; siempre
en relación a las posibles víctimas que hemos señalado, ya
OnEruco, Mario A., Código Penal anotado, Bs. As., 1957, p. 236.
(1') RAt•ios, Juan P., Curso de Derecho penal, Bs. As., 1937, t. V, p. 186.

56
que si se trata de otras tenemos únicamente un concurso
material entre un robo y un homicidio culposo (art. 84, Có-
digo Penal). De allí que no conforme la opinión de Laje
Anaya cuando apunta que si "incluso por imprudencia, uno
de los sujetos mata a su compinche, esa muerte transforma
al robo en robo con homicidio" ('').
En efecto, pensamos que no: allí habría solamente he-
chos independientes propios del concurso real (art. 55, Cód.
Penal) : un robo (simple o calificado, conforme sus moda-
lidades) y un homicidio culposo. Pero nunca el tipo del
artículo 165 del Código Penal.
Esta inteligencia de la figura que comentamos posible-
mente lleve lo suyo de heterodoxa. Pero se basa, urge acotar,
en la teoría de la culpabilidad penal. No se nos escapa que
el Código Penal determina ciertas figuras de mera respon-
sabilidad objetiva en donde sólo importa el resultado (vg.
homicidio o lesiones en riña, art. 95). Y tampoco podemos
dejar de reconocer que el artículo 165 es notoriamente hos-
pitalario al emplear el verbo "resultare", como si lo único
que le importara a la norma para funcionar es el resultado
"muerte", cualquiera haya sido la causa.
Sin embargo, reiteramos, el caso más común hace tre-
pidar esta dogmática : el autor arrebata una prenda a una
joven a quien no conoce en plena calle, y la misma fallece
en el acto de un síncope (no tiempo después, puesto que
allí se interrumpiría la relación de causalidad).
Si el agente conocía la cardiología de su víctima, obvia-
mente que podía y debía representarse el resultado letal, y
entonces deviene evidente el encuadramiento del hecho en es-
ta figura del robo con homicidio. Pero quedemos en el caso
de que no la conocía : ¿hay allí un "homicidio"? Ya hemos
aceptado que la ley, al hablar de "resultare", atiende —pa-
rece— más a lo objetivo que a lo subjetivo. Pero también
advirtamos que la palabra "homicidio" tiene para el Código
Penal una insoslayable carga de dolo, puesto que en los tipos
(' 3) Comentarios, , . cit., p. 68.

57
penales que prevén la muerte preterintencional o culposa
nunca se utiliza ese término (arts. 82, 84, 85 mes. P? y
106, 107 y 124, Código Penal).
Así las cosas, en este dolo adventicio del artículo 165
el agente debe de alguna manera imaginar el resultado fa-
tal, y serle el mismo indiferente; y si la muerte de la víctima
ocurre fuera de toda previsión o razonabilidad (vg. asustado
por el asalto tropieza, cae y se desnuca), no pensamos, con-
cluimos, que puede operar un tipo legal tan drástico y se-
vero como el abordado. Pero ello no quita, cabe señalar, que
la cuestión sea realmente opinable, y que común interpreta-
ción dogmática que se atiene solamente a un resultado obje-
tivo (con prescindencia de la entidad y de la razonabilidad
de las relaciones causales) es bien defendible atento al texto
de la norma; pero quizás esta interpretación se vería más
prevalente si la redacción final del art. 165 dijera "resultare
una muerte".
En cuanto a la inserción de las fórmulas "motivo u
ocasión" (4), es cierto que también coadyuvan a la teoría
de la responsabilidad objetiva prescindente de la culpa sub-
jetiva. Conformándose, en suma, un tipo penal breve pero
de espectro interpretativo sumamente conflictivo (').

V. HURTO Y ROBO TENTADO

La redacción del artículo 165 que comentamos alude so-

lamente a la hipótesis de un robo. ¿Pero qué sucedería si el

4)
MANIGOT, Marcelo A., en su Código Penal anotado y comentado, Bs.
As., 1978, t. 1, p. 548, equipara ambos vocablos. En los hechos, en general,
está bien esta equivalencia; que de todos modos no es inexorable porque el
agente, por ejemplo, puede matar a un policía que trata de detenerlo antes
de la "ocasión" deI robo, habiendo entonces aquí sólo motivo en acto y
ocasión en potencia.
( '5) El tema de la "violencia" tal vez coadyuvaría a resolver este proble-
ma de la culpa, llevando la solución a cada caso en particular.

58
delito contra la propiedad es solamente un hurto? Núñez,
aquí, admite la presencia de la figura en cuestión (16).
En este supuesto, dogmáticamente opinamos que no, que
la. norma no funciona, ya que el hurto es género y el robo
especie; y si el texto habla únicamente de "robo", no po-
demos remontarnos de lo particular a lo general en detri-
mento de la metodología precisamente dogmática. Ello tam-
bién abona nuestra tesis anterior en relación a la culpa,
puesto que si bien es lo común no todos los casos plantea-
bles han de llegar con la violencia, propia del robo (violen-
cia física, armas, etc.).
En cuanto a si el robo fue solamente tentado y no con-
sumado, es vidriosa la aplicación de la norma -ya que la
misma habla de "robo", palabra que debe interpretarse téc-
nicamente, y que en principio, al no distinguirse, debe ser
consumado. Sin embargo, en último análisis, el robo tentado
también encuadraría en la previsión legal si coincidimos que
robo es género y robo consumado y robo tentado son meras
especies, ya que no podemos aludir a. un "delito de tentativa"
sino más bien a una "tentativa, de delito". Así las cosas, la
voz "robo" comprendería, ideológicamente, al hecho consu-
mado o al meramente tentado (17).

VI. COMUNICABILIDAD

Buena parte de la doctrina sostiene que "el agravante

del robo seguido de homicidio es atribuible a todos los par-
tícipes y no solamente a quien causó la muerte" (18). No
(16) NúÑnz, Ricardo C., Calificación del homicidio por el hurto, nota a
fallo cit.
(17) Admitiendo también la tentativa, ver Núñez, Derecho penal argentino
cit., pág. 231; La Ley 21-831; J.A. 1960-1-552.
(18) VÁZQUEZ TRUZUBIETA, Carlos Código Penal comentado, Bs. As., 1970,
t. III, p. 232; con la tesis de la no comunicabilidad, Francisco Blasco Fer-
nández de Moreda, Homicidio 'criminis causa" y robo con homicidio. Autoría,
participación y comunicabilidad de las circunstancias fácticas del delito, en
La Ley 130-335; Juan F. González, El robo con homicidio, en La Ley 32-1010;
La Ley 1976-A-327; J.A. 1966-IV-110.

59
compartimos esta postura que creemos sin fundamento se
aparta de los principios generales de la participación cri-
minal (arts. 45-49, Código Penal). Aquí también la fórmula
prima facie objetiva del "resultare" debe ceder ante los li-
neamientos básicos de la comunicabilidad, ya que sistemáti-
camente o teleológicamente el tipo penal que nos ocupa no
autoriza tal apartamiento.

60
 NUEVAMENTE SOBRE EL REVOLVER
DE JUGUETE

(ART. 166, INC. 29, CÓDIGO PENAL)

En un reciente fallo publicado en el boletín de La Ley del

11 de agosto de 1982, ps. 1-2, un tribunal de alzada de la
ciudad de Córdoba recordó doctrina en el sentido siguiente :
"Quien mediante un elemento apto para intimidar, un re-
vólver de juguete, atemorizó a sus víctimas —4 choferes
de taxis— y les despojó del dinero que portaban, incurre en
robo reiterado en los términos de los artículos 164, inciso
29, y 55 del Código Penal".
El fallo en cuestión lleva una nota de Humberto S. Vi-
dal, quien critica lo resuelto. En efecto, tras señalar que sus
fundamentos son muy escuetos justifica ello, de alguna ma-
nera, en el hecho de que lo decidido concuerda con "la más
calificada, y a la vez, pacífica doctrina del país". De inme-
diato, el prestigioso comentarista se aboca a la demostra-
ción de que la sustracción mediante revólver de juguete,
descartadas aquí figuras como la de la estafa y la extor-
sión, no pasa de ser un hurto simple; no un robo, como
dijo el tribunal, y mucho menos un robo calificado (art. 166,
inc. 29, Código Penal), agregaríamos nosotros, tal como in-
cluso sostuvo en su momento una conocida desidencia
Alberto S. Millán, basado en que el poder sojuzgatorio de
la pistola de juguete posee toda la idoneidad necesaria para
61
reducir a las víctimas, por lo que dicha conducta excede los
límites de la simple violencia propia de la figura genérica
del robo (vide La Ley 140, 770).
Siempre hemos pensado y con la enorme mayoría —como
con toda lealtad científica apunta Vidal— que ni una cosa
ni otra; que el apoderamiento haciendo uso de revólver de
juguete es robo simple (art. 164 del Código Penal) por in-
timidación contra las personas.
Y más aún, nos parece uno de los supuestos más pal-
marios en el punto; aunque ello, urge señalar, no impide
ponderar los versados y empeñosos esfuerzos del comenta-
rista de marras, sobre todo cuando analiza la cuestión a la
luz de su relación con el problema de la legítima defensa
putativa.
Vidal, para sostener su tesis, se basa —comprobamos--
en un argumento ontológico: el revólver de juguete no es un
arma ni posee eficacia vulnerante; por ende, concluye, esa
falta de objetividad torna imposible la figura del robo. Pen-
samos —tal como adelantáramos— que no es así.
Ya en anteriores trabajos hemos opinado —también en
muy buena compañía— que el robo con revólver descargado
o descompuesto es sí calificado en cuanto ese revólver es
un arma en su materia y en su forma (1); con el arma de
juguete, en cambio, y aunque a lo mejor ello sea axioló-
gicarnente defectuoso, la solución es bien distinta: estamos
en presencia ahora de un robo simple. Ello así, por supues-
to, en cuanto la víctima no sepa que se trate de un revólver
de juguete, pues en ese caso el delito es obviamente hurto,
al faltar la intimidación; también cabe aquí apuntar que si
la víctima duda acerca de si el arma es de juguete o "de.
verdad", ha de estarse a lo ontologógico : si es de fantasía,
robo simple con intimidación; si es "de verdad", robo cali-

(1) El arma descargada o de juguete a los fines del artículo 165, inciso 29,
del Código Penal, en La Ley, 1980, D-403; Cuestiones de Derecho Penal,
brería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1982, p. 123.

62
 ficado (art. 166, inc. 2, citado). Porque no puede exigirse
a esa víctima que "averigüe", a costa de su propio pellejo,
si (-4 arma es o no de juguete.
Así las cosas, la pistola de juguete tiene idéntico efecto
intimidante quo la "de verdad"; las réplicas suelen ser per-
fectas, y aunque no lo sean del todo por lo general la tré-
mula víctima no se pone, en la peripecia, a técnicos cotejos.
De esta manera, el arma de juguete es "formalmente" arma,
puesto que tiene la forma de tal. Pero ya ónticamente no es
"-arma": el género es jugwte y la especie arma, y no al revés.
De allí que se descarte toda agravante pero nunca, repeti-
mos, al robo simple, ya que el efecto intimidatorio (no otra
cosa exige la ley) se dio, y bien que se dio.
Se trata, claro, de un caso de violencia moral o inti-
midatoria bien conocida incluso en el Derecho romano,
que, sabemos, distinguía entre la violencia física (vis ab-
soluta) y la moral o compulsiva: temor actual de un mal
inminente; como enseñaba Crin y recuerda Llambías, el "ac-
to debilita la voluntad sin destruirla" (2).
De allí entonces que la ponderable preocupación de Vi-
dal por el tema objetivo sea propedéuticamente correcta pe-
ro dogmáticamente inadecuada. Lo objetivo es que a la vícti-
ma la "intimiden" de alguna manera, y le provoquen un des-
pojo. Me parece que apuntarle con un arma es "intimidar-
la" salvo que, repetimos, la víctima sepa que la pistola
es de juguete. Pero si no lo sabe, o simplemente lo duda
(reiteramos que no es razonable exigirle lo "averigüe"), el
revólver de fantasía cumplió a rajacincha su papel intimi-
dador: la letra —y casualmente espíritu— do la. figura, para
nada requieren de otra cosa.

(2) Li-AmniAs, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General,

Bs. Aires, 1973, t. II, p. 503.

63
 EL ROBO "EN DESPOBLADO"

(ART. 167, INC. 19, CODIGO PENAL)

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Esta figura del robo en despoblado se halla prevista,

recordamos, por el artículo 167, inciso 19, del Código Penal:
"Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 19) Si.
se cometiere el robo en despoblado..."
El "despoblado" como elemento objetivo del tipo pro-
viene ya del Proyecto de 1891 (art. 200, inc. 3Q), que en su
momento suprimió la referencia al complot ("en banda o
en complot") que hacía el Código Penal de 1886 (art. 187,
inc. 39). El Proyecto de Carlos Tejedor, por su lado, usaba
la expresión "en despoblado o camino público" (art. 317,
inc. 2Q), suprimida, en lo atingente al "camino público", por
el citado Código Penal de 1886 y por la ley de reformas
X' 4189 (art. 22) del año 1903.
La fórmula del "despoblado", que nos llega de la le-
gislación española como circunstancia agravante de la res-
ponsabilidad penal en el robo, no fue acogida en su momen-
to por los Proyectos Coll - Gómez y Soler (1960); el Proyec-
to de 1951, por su lado, la mantiene pero en combinación
con el uso de armas (robo calificado, art. 236, inc.19).
Como sea, la figura, en orden al Derecho positivo, ha
tenido variaciones diversas; así, la citada ley de reformas

65
4189 dispuso una modalidad alternativa : "Si el robo se co-
metiere en despoblado o en banda" (art. 22, letra b, inc. 29),
sentando de, esa manera un obvio error de proporcionalidad
ya que, inmediatamente, se punía con pena menor al robo
en despoblado y con armas y al robo en lugares poblados
(que no es motivo de mayor criminalidad) y en banda.
El Código Penal de 1922 (ley 11.179), por su lado, esta-
tuyó la fórmula "en despoblado y con armas" (art. 167, inc.
1Q), mientras que el decreto-ley 4778/63 ratificado por ley
16.648, vigente desde el 20 de junio de 1963 al 26 de noviem-
bre de 1964 estableció este tipo : "en poblado, con armas o
con intervención de tres o más personas", en formulación
deficiente. La vuelta al Código Penal de 1922 duró, sabemos,
hasta el 19 de abril de 1968, fecha en que se derogó el ar-
tículo en cuestión mediante la ley 17.567; se retornó luego
nuevamente al régimen de la ley 11..719 a través de la ley
20.509; finalmente, culminando por ahora este periplo le-
gislativo, la ley 20.642 (7 de febrero de 1974) suprimió el
agregado "y con armas", conforme texto que no fue ya corre-
gido por la ley 21.338 (año 1976).

II. RAZON DE SER DE LA AGRAVANTE

No hay dudas que la norma, al calificar este tipo de ro-

bos, busca una mayor protección penal dado el desamparo
que tiene la cosa o la víctima —que no necesariamente ha
de estar presente, según veremos infra.— del hecho. Esa
"disminución de la defensa privada sobre las cosas debido
al peligro de la soledad del lugar" (1), así, hace que el delito
se vea agravado; en suma, se castiga con más severidad
punitiva dada la facilidad con que en la especie el ladrón
puede procurar su impunidad, y del mínimo riesgo con qu1,
obra (La Ley, 24, 789).

) NÚÑEZ, Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Bs. As., 1951, p. 24.

66
 III. CONCEPTO DE "DESPOBLADO"

Alguna doctrina, y no sin cierto desenfado, no se preo-

cupa mayormente sobre esta noción de despoblado: "no es
necesario insistir, desde que las diferencias entre poblado
y despoblado se perciben en los hechos" (o).
El Tribunal Supremo de España señaló en su momento
que despoblado es "el lugar donde no hay población ni si-
quiera concurrencia de gentes": y que se trata del "lugar
desamparado, solo, desierto, sin compañía"; también aná-
logamente, que es "el lugar en cuyos contornos no existe
población ni agrupación de casas a menor distancia de dos-
cientos metros" (3)•
Afinando un poco más el concepto, cosa de poder resol-
ver las distintas situaciones que la práctica puede presentar,
digamos además que para que haya despoblado (a estos fi-
nes del robo cualificado que nos ocupa) deben concurrir
dos circunstancias: una absoluta, y otra relativa.
La circunstancia absoluta impone que el escenario del
delito esté fuera del radio poblado (4). Y la circunstancia
episódica o relativa, a. su turno, impone que ese escenario,
al momento del hecho delictivo esté verdaderamente solita-
rio. Así, quien roba en pleno campamento gitano —por ejem-
plo— asentado a campo abierto, no cae en la agravante por

(2) MonF.No (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As.,
1923, t. V, p. 141.
(3) Cit. por NírREz, op. cit., p. 225.
(4) Se entiende por radio poblado "los lugares habitados de las ciudades,
villas, pueblos o aldeas y sus calles, plazas y baldíos inmediatos. La soledad
de uno de esos lugares no lo vuelve despoblado" (Ricardo C. Núñez, Derecho
penal argentino, Bs. As., 1967, t. V, p. 234). La Real Academia Española,
por su lado, define al "despoblado" como "Desierto, yermo o sitio no po-
blado, y especialmente el que en otro tiempo ha tenido población"; como
segunda acepcIón, da la siguiente: "Circunstancia agravante, de apreciación
potestativa, más indicada cuando la soledad se busca o aprovecha de pro-
pósito" (Diccionario, Madrid, 1970, p. 463). Recuérdese aquí que en la cos-
tumbre argentina, en este orden de cosas, la palabra "ejido" (del latín exitus,
salida) quiere decir municipio, poblado o término municipal, mientras que
castizamente —y sobre todo en latinoamérica— significa casi exactamente lo
contrario: campo común lindante con los pueblos.

67
faltar, precisamente, la circunstancia relativa, que es la del
desamparo.
Despoblado, asimismo y urge aclarar, no quiere decir
"descampado", a campo abierto o raso (cielo descubierto).
Así, la figura agravada bien se puede cometer en una casa
solitaria en medio de la zona rural: el hecho se cometería
entonces en despoblado pero no en "descampado", puesto
que se perpetró en el interior de una vivienda.
Desde luego que no hay ningún tipo de inconvenientes
en que este robo en despoblado se corneta con la concurren-
cia de alguna de las otras conductas previstas por ejemplo
en los artículo 166 y 167 del Código Penal, estándose enton-
ces a las reglas del concurso ideal (art. 54, Código Penal)
o también del concurso aparente de leyes o de tipo (verbi-
gracia respecto del art. 163, inc. 19, Código Penal).
Por último, el error de hecho que pueda tener el agente
respecto a si el sitio es despoblado, excluye el dolo. Así, si
el autor supone que está actuando en despoblado pero en
realidad el lugar no lo es (caso de calificación putativa),
el delito no se agrava. Es que el Derecho penal, aquí. san-
ciona no lo que el delincuente cree que comete sino lo que
verdaderamente hace. El caso inverso, en cambio, es resba-
ladizo: el autor cree que está actuando en poblado, pero en
realidad, lo está haciendo, objetivamente hablando, en des-
poblado. &Prevalece acá lo subjetivo?
No es fácil la respuesta, y mucho menos la prueba lle-
gado el caso. Empero, quedándonos no más en el problema
de fondo, tendríamos dos tesis antagónicas; a saber:
a) Tesis bevigpa: Señala que por principios generales
del dolo la figura no puede abarcar la conducta del
autor, ya que éste no se representó a nivel de dolo di-
recto o específico la circunstancia agravante. Por en-
de. el robo será simple (art. 164, Código Penal) ; y
h) Tesis severa: Acota, por su lado, que no hay aquí error
esencial puesto que escenario poblado o despoblado no

68
 son esenciales a la figura del robo sino modalidades
accidentales de la figura principal que es precisamente
el robo.
El manejo del dolo pensamos no es aquí idéntico al
(pie por ejemplo dispone el caso del homicidio calificado del
artículo SO, inciso P Código Penal. En esa figura, bien sa-
bemos, quien mata a su padre no sabiendo que lo es comete
sólo homicidio simple; y quien mata a alguien creyendo que
es su padre pero en verdad no lo es, también queda en la
figura no agravada: el Derecho penal nunca aquí puede ser
"idealista".
Planteadas entonces las dos tesis, preferimos —en una
materia opinable— la catónica; creyendo, en efecto, que no
hay error esencial en el agente, debiendo así prevalecer el
contexto objetivo del hechos, históricamente cometido en des-
poblado.

IV. NO ES NECESARIA LA PRESENCIA DE LA VICTIMA

Se trata de otro de los conflictivos matices que tiene

la figura en estudio.
Planteemos un caso por vía de hipótesis: robo en una
casa alejada de toda zona urbana, en finca sin vecinos y
deshabitada. Hay violencia en las cosas pero la alternativa
amenaza con ser ardua: robo simple o bien calificado ("en
despoblado").
Enrolándose en una de las dos tesis propias en el tema,
la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario —sala
primera— expresó en su momento que "El robo en despo-
blado --art. 167, inc. 19, Código Penal— se califica por la
situación de desamparo en que se halla la víctima; exigién-
dose así, para quo se dé la agravante, su presencia al mo-
mento del delito" (5).

(5) Ver J.A. 1981-1-472, con nota a fallo adversa, de nuestra autora; asi-
mismo nuestras Cuestiones de Derecho Penal, La Mata, 1982, p. 129.

69
 De las dos opciones que adelantamos, este fallo citado
se inclina por la alternativa más benigna para el autor : el
robo en despoblado sólo se concibe, a los fines agravantes,
si hay presencia de la víctima. No compartimos, de lege lata
por de pronto, esa postura. Diversas razones nos vuelcan
a la discordancia en un asunto que también, urge admitir,
tiene lo suyo de opinable.
En primer lugar no hay dudas que si repasamos el an-
tecedente directo de la actual redacción de la norma, an-
terior a la ley 20.642, sí debe sentarse, sin vacilar, que la
víctima era presencia necesaria. Tal aserto se deriva del
agregado "y con armas", ahora suprimido. Lógicamente que
estas armas constituían el tipo objetivo penal en cuanto ame-
drentaban a la víctima... presente durante el delito.
Empero, la supresión —que ya hemos relacionado— de
esa parte de la norma, cambia radicalmente la cosa. Volva-
mos sin embargo a la sentencia apuntada, que no acepta la
calificación en cuestión por ausencia —explica— de la ratio
legis: "La situación de desamparo en que debe encontrarse
la víctima no se produce, y no aparece por tal circunstancia
configurada la figura" agravada. Esta orientación, como
dijimos, bucea en los fundamentos de la disposición. Ya Nú-
ñez, bien que comentando el texto derogado, enseñaba que
"El robo se comete en despoblado cuando se realiza en un
paraje situado fuera del radio poblado, donde sus víctimas
no pueden recibir auxilio inmediato de terceros. La califi-
cación atiende a esta dificultad para el amparo mutuo" (6).
Soler, por su lado, también se enrola en esta hermenéutica,
llevándola incluso —posiblemente influido por el rastreo
histórico del canon— a un grado más extremo: el despo-
blado sólo tiene relación con el robo a viajeros, nunca cuan-
do el hecho se comete en una casa, esté ésta alejada o no
de otras (7).
(6) 1\ILISEZ, Derecho penal argentino cit., p. 234, manteniendo su opinión
ya vertida en Delitos contra la propiedad cit., p. 224.
( 7 ) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Río de Janeiro, 1978, t.
IV, p. 361.

70
 No compartimos, ya hemos dicho, a esta tesitura, exe-
géticamente hablando. Incluso tampoco desde la óptica fi-
nalista, pues no acampamos lejos de Gómez cuando explica
que debe considerarse "más peligroso todavía al asaltante
de ciudad, que acomete. a pesar del auxilio que la víctima
puede recibir" (a).
Ya en el fallo de primera instancia, dictado por el doc-
tor Ramón T. Ríos y confirmado en la alzada, se decía —ad-
versamente a nuestra postura— que "En el caso del robo per-
petrado con fuerza en las cosas y donde ésta ha logrado la
perforación o fractura de la pared, del cerco, del techo o
piso, o de la puerta o la ventana, sólo lo agrava. el Código
cuando el lugar fuera habitado o dependencia inmediata de
un lugar habitado. ¿Cómo es posible, entonces, que la misma
ley califique ese robo cuando precisamente se comete fuera
de la órbita inmediata de lugar habitable alguno? Y no pue-
de argüirse que la figura ha querido contemplar la situa-
ción de impunidad y facilidad en la perpetración a causa
de la indefensión natural de las cosas ubicadas en sitios des-
poblados, pues entonces extenderíamos genéricamente una
protección que el legislador ha otorgado selectivamente en
el artículo 164, inciso 49 (en función del art.. 163, inc. 19) a
los ganados, productos separados del suelo y a las máqui-
nas e instrumentos de trabajo. En síntesis: si dejados en
el campo significa que están 'fuera del radio poblado y ale-
jado de sitio habitado' (Núñez, v. 5, p. 191), la interpreta-
ción que extendiera a toda cosa sustraída mediante fuerza
en lugar despoblado la calificación del robo, dejaría sin apli-
cación práctica la agravante contemplada en el último inci-
so del mismo artículo cuando tutela especialmente una se-
rie de objetos taxativamente enunciados. Y el conflicto en-
tre dos normas de igual naturaleza debe resolverse, en lo
posible, dando vigencia a ambas al asumir la tarea inter-
pretativa" (9).
(8) CámEz, Eusebio, Tratado de Derecho penal, Bs. As., 1941, t. 4, p. 261.
() Juzgado del Crimen de la 43 Nom. de Rosario, Protocolo de sentencias,
fallo n9 205 de fecha 24 de julio de 1979.

7
 El tribunal de segunda instancia que dictó el fallo que
comentamos, en anterior oportunidad también había soste-
nido la tesis benigna (vide Zeus 12, 65; Juris 53, 160). Asi-
mismo, otro tribunal de Rosario (Cám. Apel. en lo Penal,
sala 2% bien que con una disidencia no fundamentada, se
pronunció en el mismo sentido (Juris 52, 32).
La tesis objeto de nuestra crítica, en definitiva, conclu-
ye: "Es en el fundamento de la mayor tutela penal donde...
han de encontrarse las notas distintivas que buscamos. Si
en este caso el robo es agravado porque el amparo de la
cosa es menor, debemos considerar despoblado a aquel sitio
que, en el momento en que se desarrolló la actividad delic-
tiva, reunía características tales que ni el auxilio de la víc-
tima ni la impunidad del agente pudieran encontrar el apoyo
y la persecución que brinda, respectivamente, la existencia
de los grupos humanos, organizados o no" (10).
Pues bien : todos estos argumentos, de jure eanditio, aso-
man como muy seductores. Pero de jure ~aleado, conforme
adelantáramos, no los compartimos.
En lo que atañe a la cuestión de la sistemática, tan lúci-
damente planteada por el fallo de primera instancia relacio-
nado, pensamos que sí, que es cierto que puede haber con-
currencia de normas penales respecto a un mismo fenómeno.
Pero ello no debe alarmarnos, ni inclinarnos por una inter-
pretación que no se compadezca con la adecuada exégesis:
(°) DAltrANovren, Laura y ROJAS PELLEnANo, Héctor F., en Manual de
Derecho penal. Parte especial, dirigido por Ricardo Levene (h), Bs. As., 1976,
p. 319; en el mismo sentido, Ricardo Levene (h), voz Robo, en Enciclopedia
Jurídica Orneba, Bs. As., 1980, t. XXV, p. 57. y Mario M. Mallo, Código Penal
Argentino, Bs. As., 1951, t. III, p. 64. La jurisprudencia, a su turno, al in-
terpretar la norma en su anterior redacción, definía al "despoblado" como lugar
alejado de las zonas urbanas con posibilidades de inexistentes o precarios
auxilios para la víctima (La Ley, 24-789; j.A., 1954-1-29 y 1957-111-13, Nos.
173 a 178, etc.). Alguna otra corriente prefiere dejar la determinación del
concepto al prudente arbitrio judicial: "las circunstancias particulares del caso"
(La Ley, 9-693); teniéndose en cuenta, así, "las personas, las distancias, los
culpables y otros pormenores que concurran en la comisión de los delitos y
que se perciben por los hechos ( J.A., 1966 1 108 y 1976-11-87). Ver también
- - -

Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Bs. As., 1980, t. V, p. 561.

72
simplemente estamos en presencia de un concurso aparente
de leyes o de tipos, como se quiera llamarlo, que ha de re-
solverse conforme los principios propios de la materia.
Sostenemos así que debe aquí prevalecer la interpreta-
ción meramente exegética o positivista, que además, incluso,
nos parece la adecuada a los fines sociológicos y axiológicos
del Derecho. Veamos entonces algunos bemoles más de este
resbaladizo tema.
Desde el punto de vista lexicográfico, la faena no re-
sulta del todo escarpada: el tipo es objetivo y, en rigor, bien
didáctico: robo en despoblado. El hecho puede perpetrarse
teniendo a viajeros como víctimas. Puede tratarse de una
casa habitada o deshabitada_ Todos estos supuestos encajan
en el texto del artículo 167, inciso 19 del Código Penal, a
POCO que convengamos en el sentido castizo de la palabra
"despoblado" (ver cita N9 4). Escenario donde la figura
se agrava por el más problemático auxilio que pudieren
recibir las víctimas, por la mayor impunidad o facilidad
que disfruta el agente, por la protección a bienes dispues-
tos (afincados o no) en esa situación al momento del hecho,
etcétera. Pero se trata, en orden a la ratio legis que a al-
gunos agita, de causales posibles, no necesariamente todas
concurrentes. Toda otra distinción corre aquí por cuenta del
intérprete; recuérdese que ubi le.r pon distinguet nee non
distinguere debemus.
Esta frase del ubi lex... a la que más de una vez el
intérprete —y los administrados— hecha mano por mera
comodidad, tiene lo suyo de valioso. Representa, claro, un
método, no un fin. Aceptamos que deriva del racionalismo
dogmático y positivista del Derecho romano, y convenimos,
salvo disenso del lector, que también puede ser odiosa si
por positiva (sumnnim ius, summa ini/uria) sirve para co-
meter una injusticia : seguro que las menos de las veces.
Pero cuando sirve a una solución justa o dirime una opina-
ble (lo cual es muy importante) como en la especie, enton-
ces sí debe prevalecer con todo su vigor brocárdico.

73
 La interpretación sistemática, hechas ya las salvedades
atingentes a la citada reforma de la ley 20.642 y a las po-
sibilidades del concurso aparente de leyes, impone ahora
que también reparemos en el texto del artículo 166, inciso
29, del Código Penal: la figura "con armas" o "en despo-
blado y en banda". Allí sí "que mal se podrá hacer jugar
tales extremos de ausencia si no se los vincula con la pre-
sencia de alguien o algunos que aparecen como los destina-
tarios directos de la acción delictual. Estímese que si los
textos de los incisos 19 y 29 de. ese artículo 166 guardan
relación conexa y es su intención de. calificar un proceder
denunciante de peligrosidad, mal se podrá sostener que.
precisamente este dispositivo no requiera la presencia de
personas. Obsérvese que si el inciso 19 mencionado considera
agravante el robo que origina lesiones, es forzoso que medie
la presencia del destinatario sobre el que se ha ejercido
violencia. Ergo, texto y contexto consagran la exigencia y,
lo suyo, demuestra que si esa misma exigencia pudiera co-
rrer para el artículo 167, inciso 19, Código Penal, así se
hubiera establecido" (Cám. Penal Santa Fe, sala 21, Zeus
20, 286).
Como última apostilla sistemática apuntemos también
que si insistimos en la presencia de la víctima, ¿por qué no
exigirlo también para el robo cometido por tres o más per-
sonas (art. 167, inc. 49, en función del art. 163, inc. 99 del
Código Penal)? Por lo demás, ¿tiene que ser la víctima y
no un tercero? Y etcétera.
Si cabe un colofón sociológico, pensamos que el acre-
ciente auge de los robos en casas aisladas en zonas rurales
y en viviendas de fin de semana nos debe volcar también
—razones de política criminal— en la posible duda por la
tesis más catónica; que haya gente allí o no, en suma, es
cosa francamente fortuita. La letra de la ley nada distingue
y la sistemática no impone otra cosa; ergo, por necesaria
dogmática, hemos de recalar en la tesis severa para el agen-
te y no torturar letra —por de pronto y decisivamente— y

74
sentido de la norma penal (ver la correcta posición dogmá-
tica en sentencia de la Cámara Penal de Santa Fe, Sala 21:
"no puedo colocarme en papel legislador y proyectarme más
allá de los límites que la ley consigna", no correspondiendo
aquí "sutilezas teóricas" ya que la ley sanciona con agrava-
miento la mera impunidad, en la soledad del actuar, sea
sobre "personas o propiedades"„Turis, t. 68, fallo n9 9934).
Simplemente como apostilla histórica, recuérdese tam-
bién que en el Código Penal de 1921 se contemplaba la figura
del "daño en despoblado" (art. 184, inc. 49), respecto del
cual para nada era necesaria la presencia de la víctima o
de un tercero (" ) y ya como pauta por analogía, que un
allanamiento policial es ilegal, de no contar con los recaudos
necesarios, pudiéndose dar en despoblado y aunque no esté
la víctima.

(") Ver MORENO (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Bue-
nos Aires, 1923, t. V, p. 290.

75
 EL FRAUDE PROCESAL

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El artículo 173, inciso 89 del Código Penal, sabernos,

sanciona con la pena propia de la estafa (art. 172) al "que
cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o muti-
lando algún proceso, expediente, documento u otro papel
importante".
La norma en cuestión fue por primera vez propugnada
entre nuestros antecedentes legislativos en el Proyecto de
Carlos Tejedor (art. 39, parágrafo 49, título vu, libro u).
Tejedor toma la disposición del Código Penal peruano de
1862 (art. 347) y del Código Penal español de 1948 (art. 453) ;
luego, el texto es aceptado por el Código de 1887 (art. 203,
inc. 14) y por los Proyectos de 1891 (art. 208, inc. 19) y de
1906 (art. 188, inc. 89). Antecedentes indirectos, asimismo, se
remontan al Código Penal francés (art. 409) y al belga (art.
495), bien que en estos dos ordenamientos se alude al caso
del litigante que sustrae un escrito o documento después de
haber sido presentado en un juicio, correspondiéndole en la
hipótesis una pena disciplinaria de multa, impuesta por el
mismo tribunal.
La citada ley española, en su texto refiere a un "papel
de cualquier clase", lo cual torna —a la vista está— muy
deficiente y equívoca a la figura; ello motivó una acertada

77
—e incluso mordaz— crítica de Soler (1), no conforme tam-
poco con la presencia de la disposición en el Código; su te-
situra ha sido en general compartida por todos los proyectos
de reformas, que vemos no han incluido a la figura sub exa-
mine en las respectivas propuestas; a excepción, advertimos,
del Proyecto Coll-Gómez (año 1937), que en su redacción
alude no ya a "otro papel importante" sino a "otro docu-
mento" (art. 218, inc. 2); con lo cual, se ha opinado, se
"empeora el texto en vez de mejorarlo" (2).
En su nota explicando la introducción de la figura, ex-
plicaba Tejedor: "La primera parte de este artículo —dice
Pacheco— está justificada con una brevísima observación.
Quien destruye papeles por defraudar, defrauda de hecho
en cuanto está de su parte, o comete el delito mismo, o co-
mete una acción tan próxima a él, y con unas circunstancias
tan graves, que no puede extrañarse se castiguen con la
misma pena. Otra cosa es la segunda parte del artículo. La
destrucción de documentos o expedientes, que no incluye de-
fraudación, no debería, a nuestro juicio, hallarse en el ca-
pítulo presente, sino en el de los daños, de que hablarnos
más adelante" (').

II. TERMINOLOCIA

La fórmula escogida para el título de este artículo no

se nos escapa es sumamente ambigua.
En efecto, recuérdese aquí que no pocos autores reser-
van la denominación de fraude procesal para la figura pre-
vista en el artículo 240 bis del Código Penal (4). Asimismo,

( 1 ) SOLER, Sebastián, Derecho pena/ argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV,

p. 364.
(2) RAMOS, Juan P., Curso de Derecho penal, Buenos Aires, 1944, t. VI,
p. 146.
(3) Citado por MORENO (h.), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes,
Bs. As., 1923, t. V, p. 211.
(4) Ver nuestra obra La estafa paraprocesal (art. 240 bis del Código Penal),
Bs. As., 1981, ps. 27 y sigtes.

78
urge admitir, esta modalidad defraudatoria del artículo 173,
inciso 8Ç', puede darse fuera de un proceso o expediente, ya
que el propio texto de la norma posibilita, comprobamos,
dicha eventualidad.
De todos modos, y hecha tal salvedad, pensamos que
cabe aceptar con ese "beneficio de inventario" al .nomew imris
señalado, en cuanto en la mayoría de las veces el fraude que
nos ocupa sucedo dentro de un pleito judicial; quedando las
actuaciones administrativas por lo general a cargo de la fi-
gura estatuida por el artículo 255 del Código Penal; y advir-
tiéndose modalidades contingentes análogas en los delitos
contemplados también en los artículos 277, 278, 278 ter, 279,
285, 293 y 994 del Código Penal.

M. ELEMENTOS DE LA DEFINICION DOCMATICA

a) Substituir.

Substituir, claro, quiere decir cambiar una cosa por

otra; en la hipótesis, la substitución se hace respecto de al-
gún proceso, expediente, documento u otro papel importante.
No por el hecho de substituir hay destrucción de lo
reemplazado. Por ello, no conforma la opinión de Vázquez
Truzubieta cuando explica que "en sustancia, este es un caso
en. que la substitución equivale a destrucción" (5), ya que el
cambio bien puede darse sin destrucción de ninguna índole.
Lo principal, aquí, es que la substitución engañe provocando
un perjuicio.
Lo substituido —y lo que sigue gobierna todo el tipo pe-
nal— debe ser un proceso o un papel de importancia, idóneo
para causar un perjuicio o un beneficio patrimonial; no se
olvide aquí que estamos en presencia do un delito contra el
patrimonio; ello no quita, claro, que el hecho puede repre-
( 5 ) VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos, Código Penal comentado, Es. As., 1970,
t. III, p. 346.

79
sentar un concurso ideal o aparente de tipos (verbigracia
con delitos contra la administración pública o la fe pública).
Lo substituido, asimismo, no necesariamente ha de ser
un papel o conjunto de folios destinados a la actividad pro-
batoria, aunque por lo general así sea; de allí que tampoco
conforme la opinión de Fontán Balestra cuando alude, ex-
cluyentemente, a "un elemento de índole probatoria" (e);
puesto que la fórmula "papel importante" permite esa equi-
vocidad, quizás demasiado lata de lege fer(.nda. Abonando
nuestra discrepancia, se nos ocurre, verbigracia, que si el
restaurador de los Comentarios a la Constitución de Atenas
de Aristóteles cuyos originales se hallan en el Museo Bri-
tánico toma para sí una hoja y la suplanta por otra apócrifa,
cae en esta figura que nos ocupa, sin perjuicio (supongamos
que se aplicara el Código Penal argentino) de un concurso
con los delitos que prevén los artículos 162 y 163, inciso V,
del Código Penal, resuelto de acuerdo con las previsiones
del artículo 54 de dicho cuerpo de leyes sustantivas.
La substitución, asimismo, puede suceder respecto de
un documento verdadero como falso ('), razón por la cual
no siempre se da aquí el posible concurso formal con la
falsedad documental contemplada por el artículo 294 del
Código Penal.

b) Ocultar.

Enseña nuestro codificador que "Ocultar el documento

equivale a destruirlo, desde que no contándose con él, los
efectos para los cuales se requiere no se producen o pueden
no producirse. Lo primero ocurre cuando el documento, des-
truido, ocultado, substraído o mutilado, constituía la única
prueba en el caso" (a). Nuevamente aquí se advierte un uso

(8) FoNTÁN BALEsTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires,

1975, t. VI, p. 103.
(7) Ver SOLER, op. cit., p. 365.
(8) MORENO, op. y loc. cit.

80
abusivo de la acción "destrucción"; en efecto, puede haber
ocultamiento y no destrucción; verbigracia., tratándose de
un documento público, no necesariamente se cae en la citada
figura del artículo 294 del Código Penal. Es que ocultar es
una cosa y destruir otra; así, quien toma un expediente de
su casillero en el juzgado y lo .coloca en otro casillero in-
correcto, para evitar que un litigante lo encuentre (aunque
sea para demorarlo), está "ocultando" ese expediente pero
no destruyéndolo; y si ello redunda en un procurado per-
juicio patrimonial, caemos entonces en la defraudación que
nos ocupa.

e) Mutilar.

Esta acción da la idea de quitar o sacar una parte de

algo. Los autores recalan nuevamente aquí en la idea de
"destrucción" (9), que seguimos creyendo no inexorable.
En efecto, quien desglosa una contestación de demanda
en un juicio cualquiera está "mutilando" el expediente pero
no necesariamente "destruyendo" al mismo o a la pieza ex-
traída, que bien incólume puede haber ido a parar a lo mejor
por un rato a un cajón del propio tribunal. Todos estos con-
ceptos que venimos barajando se derivan de una mera in-
terpretación dogmática del texto de la norma, conforme la
semántica de sus palabras empleadas por la ley: substituir,
ocultar y mutilar.

d) Proceso.

El proceso es el conjunto de los escritos generalmente

presentados y tramitados ante una autoridad jurisdiccional,
aunque no deben descartarse aquí los llamados procesos ad-
ministrativos, fórmula no forense pero abarcable por la de
"proceso . "

( 9 ) VÁZQUEZ TEUZUBIETA, op, y loc. cit.; LAJE ANAYA, Justo, Comentarios

al Código Penal, Bs. As. 1979, vol. II, p. 137.

81
e) Expediente.

Un expediente es un conjunto de folios o documentos

referentes a un determinado asunto, básicamente, judicial o
administrativo. En ese sentido, se trata de un término aná-
logo al anterior (proceso), no necesariamente propio de la
actividad administrativa (10).

f) Documento.

Un documento es un escrito con el cual se prueba al-

guna cosa. Aquí sí la acepción castiza obliga a la idea de
prueba, lo cual no ocurre con las palabras "proceso" y
cumento", aunque la doctrina, no sabemos a ciencia cierta
por qué. engloba todos estos elementos objetivos del tipo
en la especie probatoria. No necesariamente ha de tratarse
de un escrito firmado (").

g) Papel importante.

Obviamente que estamos en presencia de una fórmula

demasiado ambigua. En primer lugar, la importancia ha de
ser objetiva y no subjetiva, lo cual alucida un tanto el pro-
blema pero no definitivamente ya que esa "objetividad" pue-
ie ser bien conflictiva en cuanto a su gravitación.
Ramos explica: "Un papel puede ser importante por
muchas razones. Una de ellas, por su valor probatorio. Es
mucho más importante, por ejemplo, un instrumento público
que un instrumento privado. La prueba es que la falsedad
en instrumento público está reprimida con pena hasta seis
años y la falsedad en instrumento privado con pena hasta
dos años. ¿La importancia estará, pues, en la clase del do-
cumento? Será entonces mucho mayor que el valor patri-
monial que justifica; poro acá estamos hablando de defrau-

(10) En contra, VÁZQUEZ InuzunirmA, op. cit., p. 347.

" ) En contra, VÁZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit., p. 347.

82
(ladón, que es delito contra la propiedad. tn papel de dia-
rio, si consignara una obligación, sería más importante a.
los efectos de la ley, que muchos instrumentos públicos.
"Esa es la situación que nuestro código plantea al aludir
a otro papel importairte. finportante en qué. sentido? Todos
comprendemos que la palabra 'importante significa algo, pe-
ro es que el papel puede ser importante por la fe pública
involucrada en él o por la obligación que contenga" (12).

IV. EL DOLO

El dolo es el dolo propio de la conducta defraudatoria

a través de las acciones típicas que hemos relacionado. Re-
cordando que se trata de un delito contra el patrimonio y
no contra la fe pública, el delito se consuma con el perjuicio
material, siendo así un delito "de resultado" y no formal o
de peligro. De allí que resulte sagaz la crítica de Vázquez
Truzubieta a Moreno, cuando el codificador, confundiendo
la naturaleza de la figura sub examine, sostiene que "el
delito se consuma con el hecho de la sustracción, ocultación,
mutilación y substitución, no siendo preciso que se realice el
apoderamiento de la cosa, la transferencia del Derecho o
la liberación do la obligación" (").
El delito es normalmente de comisión, pero bien puede
resultar de una omisión; por ejemplo, la ley impone a veces
la presentación de un testamento (Código Civil, arts. 3637,
3671, 3681 y 3691). Recuérdese aquí que uno de los orígenes
de esta figura es precisamente la ocultación de testamento
prevista en el Fuero Juzgo (ley x, título y, libro y), y en

) RAMOS, O. cit., p. 148.

' ) VkZQUEZ IBUZUME.TA, op. cit., p. 347; señalando también la necesidad
del fraude concreto, ver Ni5:■:Ez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As.,
1967, t. V, p. 343; MOLINABIO, Alfredo J., Derecho penal, segundo curso, La
Plata, 1943. p. 565; en contra, MALAGARRIGA, Carlos, Código Penal argentino,
Bs. As., 1927, t. II, p. 413; OnEniGo, Mario A., Código Penal anotado, Bs. As.,
1957, NQ 882.

83
las Partidas (ley I, título vri, parte v11). Como principio
general, de todos modos, el propietario o tenedor de un do-
cumento no está obligado a presentarlo o exhibirlo en bene-
ficio de terceros; pero la falta de presentación puede cons-
tituir una falta, omisiva, contra un deber convencional o
legal ( '4).
El delito admite la tentativa (15).

(14) Ver SoLER, op. cit., p. 368; NtÑEz, op. cit., p. 343.
(15) Cfme. NÚÑEZ, op. cit., p. 343.

:84
 LA QUIEBRA CULPOSA

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La quiebra culposa se halla prevista, recordamos, por

el artículo 177 del Código Penal; cuyo texto establece : "Se-
rá reprimido, como quebrado culpable, con prisión de seis
meses a tres arios e inhabilitación especial de dos a cinco
años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra
y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con
relación al capital y al número de personas de su fami-
lia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus nego-
cios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia ma-
nifiesta".
Esta figura de la quiebra culposa tiene viejos antece-
dentes legislativos dentro de nuestro Derecho positivo. Así,
se contemplaba en el Proyecto de Carlos Tejedor, con san-
ción al quebrado culpable de un año de prisión y —pena con-
junta— inhabilitación por dos a cinco arios para ejercer el
comercio (art. 328, 2 parte). Esta orientación se ve seguida
por los Proyectos de 1881 y de 1891, que, sin embargo, ya
separó en dos artículos diferentes a la quiebra que hoy lla-
maríamos dolosa o frandulerda de la quiebra meramente
eulposa (art. 214).
El Proyecto de 1906, por su lado, en su artículo 193,
propugnó la figura con la redacción prácticamente actual;
la tesitura fue continuada por el Proyecto de 1917 (art. 177)
85
como por el Código Penal de 1921. Los distintos Proyectos
a partir de la sanción del Código Penal actual, han mante-
nido la mencionada estructura legal; verbigracia, Peco (ar-
tículo 158) ; Col! - Gómez (art. 236), Soler de 1960 (art. 2291,
etcétera.
La ley 21.338 (año 1976), por último, acorde con su
orientación eminentemente represiva, ha aumentado la pena
en esta figura, ya que la anterior, recordamos, era prisión
de un mes a un año.

H. DERECHO COMPARADO

El Proyecto Tejedor señala varias fuentes extranjeras

para esta disposición que nos 'ocupa: artículo 339 del Código
Penal peruano ("El quebrado simplemente culpable, arres-
to Mayor en cuarto grado") ; también, Tejedor cita a los
códigos napolitano, francés y español; el Proyecto de 1891,
por su lado, en Cambio, alude a muchas más fuentes extran-
jeras. En efecto, este Proyecto de llivarola, Matienzo y Pi-
ñero alude a los siguientes antecedentes, amén de los invo-
cados por Tejedor:
a) Código Penal de Hungría: "Comete el delito de quie-
bra culpable y será castigado con la pena de dos años de pri-
sión y destitución de empleo como maximum, todo deudor
insolvente quo: 1) se viera reducido a la insolvencia por
prodigalidad, falta de celo en la administración do sus ne-
gocios, juego de bolsa o especulaciones aventuradas que sal-
gan fuera del círculo ordinario de sus operaciones; 2) hu-
biere cometido, sin intención de defraudar a sus acreedores,
cualquiera de los actos mencionados en el párrafo 49 del ar-
tículo 414; 3) teniendo obligación de llevar libros de comer-
cio, haya dejado de hacer el balance anual de su activo y
pasivo; 4) una vez conocido o debiendo presumir su estado
de insolvencia, contrajere nuevas deudas o haya rehusado
presentarse en estado de quiebra y permitido a uno o varios

86
 acreedores adquirir sobre sus bienes derl,ebo prou_
da o reten( ón" (art. 410);
b) CódiJ«) Penal de Bély ica: "A los que en el caso pre-
visto en el Código de Comercio sean declarados culpables
de quiebra, se les condenará; a los quebrados simples, a pri-
sión de un mes a dos años; a los quebrados fraudulentos..."
(art. 489)
e) Código Penal de Chile: "El quebrado que fuere decla-
rado en caso de insolvencia según el Código de Comercio,
será castigado con presidio o extrañamiento menores en sus
grados mínimos o medios" (art. 4(34); y
(1) Código Penal e.9pa7ol de 1870: "El quebrado que fue-
re declarado en insolvencia culpable por alguna de las cau-
sas comprendidas en el artículo 1005 del Código de Comer-
cio, incurrirá en la pena de prisión correccional en sus gra-
dos mínimo -y medio" (art. 538).
Cabe recordar aquí que en el Derecho extranjero a esta
bancarrota culposa o culpable se la suele denominar, tam-
bién, como "simple". Así, por ejemplo, el Código Penal ita-
liano, que, en rigor, no distingue entre quiebra dolosa y cul-
posa sino entre quiebra fraudulenta y "simple", no descar-
tándose en doctrina que esta última, sin ser fraudulenta,
incluyo hipótesis, y no pocas, de dolo (1)• El artículo 217
del mencionado Código, así, contempla la modalidad "sim-
ple", en alguna medida, ya que se trata de diversos supues-
tos, reducibles a una. definición general; "comportamientos
reprobables que causan una disminución del patrimonio del
empresario y, por lo tanto, do la garantía crediticia" (2).
Nuestro Código Penal, en cambio, al encuadrar la fi-
gura sub examine en hipótesis de "negligencia" o de "iinpru-
&nejo", parece aventar aquí todo dolo posible, para confor-

) Ver ANTOJASE', Francesco, Delitos relacionado., con las quiebras y las

sociedades, Bogotá, 1975, ps. 92 y sigtes.
( 2 ) ANTOUSEI, op. cit., p. 92.
mar, así, el único delito contra la propiedad que concibe
culposo.

HL LA QUIEBRA CULPOSA EN LA LEY CONCURSAL

La quiebra culposa, bien sabemos, se halla contemplada

en la ley de concursos 19.551. En efecto, dispone su artícu-
lo 236, en este orden de cosas: "Conducta culpable. La con-
ducta del fallido es culpable cuando ha abandonado sus ne-
gocios o realizado cualquier otro acto de negligencia o im-
prudencia manifiesta.
"Se consideran configurativos de tal conducta, entre otros
actos, los siguientes:
1) realizar gastos excesivos con relación al capital y al
número de personas de su familia;
2) arriesgar sumas considerables en juego o apuestas;
3) dejar de cumplir un acuerdo preventivo o resoluto-
rio, salvo que acontecimientos extraordinarios o imprevisi-
bles hubieran hecho imposible su cumplimiento;
4) asumir obligaciones en interés de terceros que fue-
ren excesivas con relación a su situación patrimonial o sin
tomar garantías suficientes;
5) no solicitar la apertura de concurso en tiempo y for-
ma requeridos por esta ley;
6) ausentarse o no comparecer durante el trámite del
juicio o dejar de cumplir con lo dispuesto por los artículos
26, 93, 106 y 107 de esta ley, sin perjuicio de lo establecido
por el artículo 235, inciso EP;
7) no realizar en debido tiempo y forma las inscripcio-
nes exigidas por el Código de Comercio;
8) en materia de sociedades, omitir la presentación,
en tiempo y forma, de memorias, balances, cuentas de re-
sultados, estados contables y documentos anexos;

88
 9) utilizar medios ruinosos para procurarse recursos;
10) realizar, cuando se encuentra en cesación de pagos,
compras a crédito por un monto que no guarde relación
con exigencias de su giro;
11) estar en débito por una cantidad doble al haber del
último inventario, en el lapso entre éste y la quiebra;
12) llevar irregularmente sus libros y documentación
mercantil;
13) presentar o invocar proyecciones de balances y cuen-
tas de resultados, de origen y aplicación de fondos o finan-
cieros o estudios de factibilidad técnica, financiera o eco-
nómica que, con evidencia, no se ajusten a la realidad eco-
nómica y financiera 'id, a la fecha de su confección,
o utilizarlos truncados o parcializados".

IV. RELACION ENTRE LA CALIFICACION DE LA CONDUCTA

Y LA ACCION PENAL

En este tema de la interrelación, la decisión del juez

comercial no afecia para nada a la del juez penal pero la de
éste sí obliga (si fuera más severa que la calificación mer-
cantil) al juez comercial.
En efecto, el artículo 242 de la citada ley 19.551, sabe-
inos, dispone:
"Independencia. La acción penal que correspondiere es
independiente de la calificación de la conducta. La resolución
dictada por el juez en lo comercial no obliga al juez penal
ni importa cuestión prejudicial". Y el artículo 243: "Con-
dena penal: efectos. Sin perjuicio de lo dispuesto por el. ar-
tículo precedente, la condena penal dictada modifica la ca-
lificación comercial cuando ésta es más benigna que la de-
terminada por el juez en lo penal. La prescripción de la
acción penal se interrumpe por la deducción y trámite de la
calificación comercial".

89
 Recordamos aquí que la Exposición de Motivos de la
ley 19.551 dijo a este respecto:
"Las relaciones entre la calificación de la conducta y el
juicio penal se prevén en los artículos 242 y 243, entendiendo
que la materia es propia de la ley que se proyecta.
"En ese sentido se reitera la independencia de la ca-
lificación penal y la mercantil (art. 242), aunque sin embar-
go se admite la incidencia de la calificación penal más severa
sobre la mercantil (art. 243, primer párrafo) y se dispone
que la deducción y trámite de la calificación comercial in-
terrumpen la prescripción de la acción penal (art. 243, úl-
timo párrafo), solución importante e imprescindible porque
en nmnerosos casos bajo la ley 11.719 la calificación mer-
cantil, de difícil trámite, era decidida. después de prescrip-
ta la acción penal y sin posibilidad, en consecuencia, de
complementar esa calificación con la sanción penal corres-
pondiente".
Lo que sí es imprescindible es que el juez de comercio
resuelva la quiebra para que pueda nacer la eventual acción
penal. Esa decisión sí es privativa del fuero privado (La
Ley, 1978-C-612), conformando así un supuesto de prejudi-
ciabilidad (art. 1104, inc. 2. Código Civil); lo único es quo
a esta norma civil debe leérsela ahora como "declaración",
y no "calificación", atento a que lex posterior derogat prio-
ri, situación que ha ocurrido, precisamente y a poco que
llagamos una interpretación sistemática, con el artículo 242
de la ley coneursal

(3) Ver distintos aspectos en Carlos Cretes, Influencias del proceso penal
sobre el proceso civil, Santa Fe, 1979, p. 62; Ricardo Juan Cavallero y Fe-
derico R. Highton, Sobre la quiebra y algunas cuestiones penales, en La Ley,
1977-D-773; Roberto Horacio Della Croce, Acción penal en el delito de quie-
bra (Cómputo del plazo de prescripción), en J.A., Doct. 1974-895; Justo Laje
Ana ya, Prescripción de la acción penal en el delito de quiebra, JA., Doct.
1974-199; respecto de la prejudiciabilidad de la decisión comercial, ver Jorge
Alberto Miérez, La naturaleza jurídica del delito de bancarrota en el proceso
concursa!, en la Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Ny 2, año 1977,
p. 29, y Saúl A. Argeri, Quiebra fraudulenta en sede penal, en La Ley, 1981-
D-1341.

90
 V. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL

1. Sujeto activo.

Sujeto activo sólo puede ser un comerciante o una socie-

dad comercial (art. 29,1ey 19.551), ya que ellos son los únicos
que pueden "quebrar"; no debe olvidarse aquí que, du lege
lata, varios sujetos de existencia real o ideal (art. 29, ley
19.551) pueden quedar comprendidos en esa posibilidad fa-
limentaria.
Para que pueda nacer la acción penal, la quiebra (cual-
quiera sea la calificación que le haya dado el juez de co-
mercio: fraudulenta culpable o casual; arts. 235, 236 y 237
de la ley concursal), como declaración ,judicial, ya tiene que
estar pasada en autoridad de cosa juzgada, ser así "quiebra
de Derecho", no bastando para nada que sea de hecho o
virtual (4). En los casos de quiebra de sociedades, la gestión
culposa. de- sus representantes puede hacerlos caer en la fi-
gura penal que nos ocupa (arts. 164 y eones., ley 19.551; ar-
tículo 178, Código Penal) (5).
El quebrado culposo puede tener "cómplices", para em-
plear la terminología de la ley concursal (art. 240). En esto
supuesto, se aplican los principios generales de la partici-
pación criminal (arts. 45 - 49, Código Penal).

2. La acción delictiva.

La acción delictiva es, aquí, doble : se debe causar la

propia quiebra y, con ello perjudicar a los acreedores; "y
puesto que se trata de un delito culposo el perjuicio a los
acreedores no puede nunca constituir el elemento subjetivo
propio de la quiebra dolosa. Perjudicar queriendo constitu-
ye dolo; perjudicar no queriendo pero debiendo prever, vous-

(4) Ver las diferencias entre una y otra modalidad en Adolfo A. N. Rou -
Ron, Procedimientos para la declaración de quiebra, Rosario, 1982, p. 9.
(5) Ver HENDLER, Edmundo S., La responsabilidad penal de los directivos
de entidades financieras, Bs. As., 1982, p. 49.

91
tituye culpa. Así, pues, a la acción de causar debe ir ligada
inexcusablemente la de perjudicar, como resultado y no como
objeto de volición" (6).
El perjuicio provocado por el autor debe ser patrimo-
nial y efectivo, en acto y no en potencia, concreto y no con-
tingente. La culpa con representación cae aquí dentro de las
formas en general culposas de la figura que analizamos (ar-
tículo 177, Código Penal), pero no así el dolo eventual, que
lleva a la quiebra fraudulenta (art. 176, Código Penal) ; así,
por ejemplo, quien simula deudas por si cayera en quiebra
(art. 176, inc. 19, cit.) y efectivamente llega a la propia ban-
carrota, no escapa a la figura más grave, que es precisa-
mente la dolosa.

3. Los medios empleados.

Tratándose de un delito meramente culposo, nuestro

código, conforme su permanente metodología al respecto,
no dice qué es la culpa sino que brinda al intérprete reglas
generales y pautas ejemplificativas que encuadran las po-
sibles —son multitudinarias— conductas culposas.
De acuerdo con tal técnica, la ley suele traducir a la
culpa mediante, acciones denotativas de este tipo de obrar;
así, por ejemplo, sucede con el homicidio culposo: "impru-
dencia", "negligencia", "impericia", e "inobservancia" (ar-
tículo 84, Código Penal) ; idéntica tesitura se adopta, recor-
damos, con las lesiones culposas (art. 94, Código Penal), y
en el delito contra la salud que prevé el artículo 203 del Có-
digo Penal; otras veces, en cambio, se alude a uno solo de
estos enfemismos; verbigracia, el favorecimiento culposo de
evasión por negligencia (art. 281, in fine, Código Penal).
Vemos entonces que la norma en examen brinda prin-
cipios generales y ejemplos ilustrativos, lo cual de ninguna

( ) VÁZQUEZ haTZUBIETA, Carlos, Código Penal comentado, Bs. As., 1970,

t. III, p. 442.

92
manera hace que se trate de una especie de ley penal "en
blanco"; los ejemplos que da, claro, de ninguna manera son
exhaustivos, sino simplemente didácticos; a todo evento, el
mejor y más completo catálogo de actos culposos posibles
puede verse aquí en el listado del artículo 236 de la ley
19.551 que ya hemos relacionado (7).
Veamos entonces cada uno de los comportamientos que
explícitamente Oontempla el artículo 177 del Código Penal,
a saber :
a) Gastos excesivos can, relación al capital y al número de
personas de su familia
Acá no se trata de gastos desmedidos que el comerciante
haya hecho en su empresa, sino, en rigor, los realizados en
su vida privada, más precisamente en relación a su familia
y, claro, a su propia persona, aunque la norma sea ambigua
al respecto.
En suma, los "gastos excesivos" a que alude la dispo-
sición son los personales y familiares, desmesurados en re-
lacilin a las posibilidades económicas del comerciante; la
norma es idéntica a la que prevé la ley concursa' (art. 236,
1.9) para la quiebra culpable.
No quedan, entonces, comprendidos los gastos inverti-
dos en relación a la empresa, que ya dejan, así, de ser per-
sonales y/o familiares (8). A pesar de que la ley habla de
(7) Análisis desde el punto de vista mercantil pueden verse en Santiago C.
Fassi, Concursos comerciales y civiles, Bs. As., 1982, p. 306; Bertelio Fusaro,
Concursos. Teoría y práctica de la ley 19.551, Es. As., 1981, p. 352; Mario
Alberto Bonfanti - José Alberto Garrone, Concursos y quiebra, Es. As., 1981,
p. 695; Salvador Darío Bergel, voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969; Francisco N. O. Migliardi, Concursos
y procedimiento concursal, Bs. As., 1982, p. 214; Eufracio R. Loza, Ley de
concursos, Bs. As., 1972, p. 288; Salid A. Argeri, La quiebra y demás procesos
concursales, Bs. As., 1980, t. 3, p. 196; Jaime V. Sajón, Concursos, Bs. As.,
1974, p. 517; Roberto García Martínez y Juan Carlos Fernández Madrid,
Concursos y qulebras, Bs. As., 1976, t. II, p. 1275; Adolfo A. N. Rouillon,
Concursos y quiebras, Rosario, 1980, p. 555.
(8) Ver NIV,IEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Bs. As., 1967, t.
V, p. 458.

93
"gastos", hasta —entendemos— que uno solo de esos gastos
haya sido detonante del falimento, para que se llegue a la
bancarrota culposo. (9), comercial y criminal. Tampoco es
necesario el desembolso de dinero, bastando contraerse deu-
das legalmente exigibles en el futuro; verbigracia, alocadas
compras con tarjetas de er4dito; en estos casos, si la deuda
es de la sociedad conyugal (por ejemplo tarjeta a nombro
de la esposn) y se comprueba instigación o aquiescencia del
marido paya inversiones o compras desatinadas con relación
a la situar;ón económica conyugal, el comerciante puede que-
dar atrapado por la disposición.
Si el comerciante incurre en prodigalidad, puede ser
inhabilitn.do judicialmente (más allá de las previsiones del
artículo 12 del Código Penal) conforme al artículo 152 bis,
inciso 39, del Código Civil, ello sin perjuicio, claro, de la
incapncitación mercantil (art. 24, inc. 29. Código de Comercio).
Determinar cuándo un gasto es "excesivo" no es del
todo ímprobo. Así, debe partirse del capital del fallido y de
su tren habitual de vida; cuando falla esa relación, entra-
mo, en el supuesto de irresponsabilidad culposa (en rigor
casi siempre hay allí algo más que la mera culpa) que la
lev castiga. "En este orden de ideas, y a título de ejemplo,
pueden considerarse que son gastos de la naturaleza que
analizamos los originados con motivo do un prolongado o
innecesario viaje al exterior, el elevado precio del alquiler
de una casa en relación a los precios más o menos corrien-
tes del lugar, o si el imputado no tenía una necesidad apre-
miante de hacerlo o continuar en la locación; la compra de
varios (o costosos, agregaríamos) automóviles para uso pri-
vado o familiar, o el hecho de amoblar una casa quinta en
forma suntuosa y que sobrepasa el grado corriente. Tienen
igual carácter los gastos notables de representación. Pero.

(9) Ver FONTÁN: BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Bs. As.,
1975, t. VI, p. 182; justo Laja Anaya, Quebrados j otros deudores punibles,
Bs. As., 1967, p. 99.

94
no pueden considerarse excesivos los que tienen origen en
un seguro do vida" (1').

b) Especulacianc,s. ruinosos
Las especulaciones ruinosas no son ya las propias de
la actividad privada del comerciante, sino las de su giro
mercantil (arts. P y 29 del Código de Comercio).
En el Derecho italiano (art. 217, inc. 39, Código Penal)
se conoce a esta fórmula como "imprudencia grave para
retardar la quiebra". La legislación anterior, derogada, for-
mulaba la hipótesis en los siguientes términos: "Si el comer-
ciante, con el propósito de retardar la quiebra, ha hecho
compras con la intención, seguida del hecho, de revender a
un precio inferior al corriente, o ha recurrido a préstamos,
a giros de títulos o a otros medios ruinosos para procurarse
fondos" (art. 856, inc. 3 Código de Comercio).
,

Nuestra norma, por su lado, no precisa, en su texto y

finalidad dogmáticos, que la especulación haya sido realiza-
da (aunque ello sea el supuesto más común) para retardar
la insolvencia. El tema da aquí para mucho, puesto que, bien
sabemos, la economía argentina de la última década ha sido
eminentemente especulativa, y ruinosa para muchos, en ver-
dad, sin comerla ni beberla. Así, pudo haber especulaciones
ruinosas no reprochables al comerciante; verbigracia ven-
der un inmueble para hacer plazos fijos con la tasa pasiva
de los bancos, con notoria pérdida luego de alguna de las
tantas depreciaciones monetarias que asolaron al país. De
todos modos, cabe aquí reproducir ol pensamiento de An-
tolisei comentando el texto italiano a que hemos referido,
puesto que sus glosas bien pueden iluminar nuestra figura
penal: "Ciertamente esta fórmula (alude a la abrogada) dis-
taba mucho de ser perfecta, pero expresaba con evidencia la
intención del legislador, esto es, sancionar los expedientes
más o menos ruinosos a que frecuentemente recurren los co-
merciantes que se hallan en graves dificultades para taponar
(G)
LA JE ANAYA, op. cit., ps. 100-101.

95
las grietas de la empresa y así alejar el cáliz amargo de
la quiebra, en la esperanza de que algún suceso favorable
permita evitarlo... Este y no otro es el significado concreto
de la hipótesis de que se habla, cuya autónoma previsión no
hallaría en otra forma una justificación.
"Puesto que para conseguir el resultado de retardar la
quiebra es necesario, por regla general, procurarse fondos
suficientes, entran sin dudas en la hipótesis de la ley la
venta de mercancías a precios inferiores a los del mercado;
la concesión en arrendamiento de terrenos o edificios me-
diante cánones bajos, previo pago anticipado de algunos; la
adquisición de préstamos con intereses usurarios; la con-
cesión de primas elevadas con el fin de obtener la renovación
de letras de cambio vencidas, y otras operaciones análogas.
Entra también la venta de mercancías a precio corriente, si
el comerciante las adquirió a precios superiores con la in-
tención de revenderlas a precio de costo con el fin de pro-
curarse fondos.
"Para que los expedientes encaminados a retardar la
quiebra integren el delito, se requiere que hayan tenido como
consecuencia una pérdida importante, y, por lo tanto, una
sensible disminución del patrimonio que constituya la ga-
rantía de los acreedores. No comprendemos cómo ni por
qué ha de sancionarse al comerciante que estando en di-
ficultades haya recurrido a un expediente que mejoró su
situación, lo cual, en la práctica, puede sin duda alguna
verificarse" (").
Dentro del Derecho comparado, algunas legislaciones,
en afán didáctico, dan diversos ejemplos --más allá de la
fórmula general— de especulaciones ruinosas, facilitando
así, posiblemente, la tarea del intérprete; tarea difícil, re-
petimos, en economías como la argentina, en donde muchas
veces la ruinosa gestión del comerciante se vio provocada
desde el papel dirigista del Estado o, también y no pocas
( I 1 ) ANTOL1SE/, Op. Cit., ps. 101-102.

96
veces, desde su omitida presencia en los conflictivos proble-
mas vividos.
e) juego
El Código Penal no condena aquí al juego en sí ya que
dicha contratación lúdica es, como regla general, perfecta-
mente lícita (art. 2051, Código Civil); tal principio genérico,
urge aclarar, sin perjuicio de que los distintos regímenes
locales determinen cuáles han de ser los juegos y apuestas
prohibidos (faltas o infracciones), y cuál la penalidad res-
pectiva. Así, en suma, no estamos en presencia de un delito
sino de, tan sólo, una posible falta (CSJN, La Ley 4, 212).
Lo que la ley penal toma en cuenta aquí es el juego
como actitud riesgosa o imprudente del comerciante, que a
lo mejor desbarata una posición sólida despilfarrando su
solvencia en aras de la actividad lúdica; debe tratarse, en-
tonces, de juegos que más allá de la distracción o del espar-
cimiento hayan sumido al concursado en un estado de insol-
vencia, o, al menos, contribuido, sensiblemente, al mismo;
no importando que el juego en cuestión haya sido lícito (por
ejemplo el regenteado por el Estado: casinos, loterías, qui-
nielas, hipódromos, pronósticos deportivos, etc.) o no.
Es que debemos distinguir entre el "juego por esparci-
miento o mero pasatiempo, del que inspira el agio o afán
de ganancias fáciles, y donde se reclama del azar lo que
debe buscarse en el trabajo, con sus deplorables consecuen-
cias en la economía de la familia y moral ciudadana" (La
Ley 53, 116; J.A. 1948-IV-479).
Los artículos 2052 y 2053 del Código Civil definen,
separadamente y dentro del título "De los contratos alea-
torios...", al juego y a la apuesta; autores como Borda,
empero, hallan estéril tal dicotomía (').
(12) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho civil argentino. Contratos,
Bs. As., 1962, t. 11, ps. 565-566. La diferencia, de todos modos, podría operar
en cuanto concierna a efectos disímiles; ver también Jorge E. Juárez y Julio
O. Chiappini, Comentario a la ley 6789 de la provincia de Santa Fe, represiva
de los juegos y apuestas prohibidos, Rosario, 1977, p. 7.

97
 El juego legalizado es, fundamentalmente, el promovido
y administrado por el Estado, conforme las distintas activi-
dades ut supra relacionadas. El juego que podríamos llamar
"privado", y ya desde el junto de vista civil, genera deudas
que, recordarnos, son obligaciones naturales (art. 515, inc.
59, Código Civil). El título xr, sección tercera, libro segun-
do del Código Civil, comprende la casuística contractual que
gobierna la materia (arts. 2051 - 2070). Como principio ge-
neral, se ha entendido que para "que la deuda de juego no
pueda ser reclamada judicialmente es menester que concu-
rran los siguientes requisitos: a) que haya nacido directa-
mente del contrato de juego celebrado entre las partes; b)
que el juego haya sido de puro azar; e) que esa clase de
juegos se halle prohibida por las leyes locales" (J.A. 42,
682). Respecto a la revisión contractual, recordamos, sólo
dos textos del Código Civil explícitamente la contemplan:
los artículos 1198 y 2056 (13).
El llamado "juego de bolsa", aunque mayormente de-
pendiente de la experiencia y habilidad del inversor, no pa-
reciera entrar dogmáticamente dentro de la idea de "juego"
que alude la ley; sin embargo, desatinadas operaciones en
la bolsa bien podrían encuadrar dentro del concepto de "es-
peculaciones ruinosas", que ya hemos analizado.
Alan Wikes, de todos modos, explica que "Avanzarnos
por la vida hacia una muerte cuya forma y fecha dependen
sólo del azar... Un hombre que intencionalmente intente
liberarse de las garras de la suerte, se expone a pasarlo
mal... En la suerte, como en muchos otras cosas, hay poca
justicia... Las personas prácticas no esperan justicia de
la suerte" (14).
En suma, todo es aquí cuestión —una vez más— de
medida: "Jugar tasadamente lo que puede / un hombre
(13) Ver Mossrr ITURRASPE, Jorge, Teoría general del contrato, Rosario,
1970, ps. 384-385. Para el tema de las obligaciones naturales, vide Jorge
Joaquín Llambías, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1970, t.
II, ps. 11 y sigtes.; Jorge W. Peyrano, Obligaciones naturales. Su doctrina
legal y su vigencia, en juris, 90, 267.
(14) El fuego, Barcelona, 1968, p. 8.

98
que procura, estando ocioso, / un rato entretener, se le
concede" (15).

d) Abandono de Sus 'negocios

Abandonar un negocio quiere decir, en principio, estar
ausente del mismo. Pero no necesariamente, urge señalar,
una cosa lleva a la otra: un comerciante puede ser ejemplar
acto de presencia, pero desentenderse totalmente del giro
de su empresa. Se trata, entonces, de una actitud de indife-
rencia, prescindente, omisiva, que no se concibe en la nor-
mal relación necesaria entre empresario y empresa, entre
comerciante y comercio: "descuido y dejadeces en las pro-
pias obligaciones; falta de gobierno o control en el giro de
los negocios y, en general, toda conducta demostrativa de
incuria o desaliño en su oficio" (').

e) Cualquier otro acto de negligencia o imprudencia

manifiesta
La negligencia es la falta de cuidado o de aplicación;
la imprudencia, en cambio, es la falta contra la virtud car-
dinal capaz de discernir lo bueno de lo malo (y obrar en
consecuencia), la templanza, la moderación, la sensatez.
Esta quiebra culposa, entonces, puede ser cometida con
una u otra de estas conductas reprochables: negligencia, más
propia de la voluntad, e imprudencia, más propia del sen-
tido COMI111 y de la sensatez.
La doctrina suele opinar que todas las conductas del
fallido, en cuanto culposas y perjudiciales a su patrimonio,
han de ser manifiestas (17). No compartimos este criterio.
Ello así, por dos razones : una gramatical y otra sistemática.

( 15 ) LOPE DE VEGA, Las flores de don Juan, acto 29, escena 31.
( 16 ) LAJE ANAYA, op. cit., p. 103.
( '7 ) LAJE ANAYA, op. cit., p. 97; igualmente Vázquez Iruzubieta, op, cit.,
ps. 445-446, explicando que no basta aquí la culpa leve y que la culpa no debe
ser meramente opinable.

99
 En efecto, en primer lugar debemos recordar que ma-
nifiesto quiere decir claro, palmario, patente; y que "poner
de manifiesto" quiere decir poner a la vista del público. Sen-
tado ello, vamos a las razones prometidas :
Desde el punto de vista gramatical, la ley habla de im-
prudencia manifiesta, así, en singular: bien sabemos aquí
que si se quería que "lo manifiesto" abarcara además —y
por ejemplo— a la negligencia, la norma debía haber dicho
"manifiestas". Esta exigencia de redacción no es una exqui-
sitez sino que deriva de una elemental regla gramatical: si
el participio pasado va en singular, es porque refiere a un
sujeto singular que normalmente le antecede en el curso de
la oración ; ese sujeto, así, es la "imprudencia", y nada más.
Asimismo, y ya desde el punto de vista sistemático, a
nadie podría ocurrírsele la exigencia de que el juego sea
"manifiesto" para que la quiebra del fallido sea culposa.
En efecto, el juego desencadenante de la insolvencia bien
puede haber sido oculto, o al menos no público ; pero á
probado, capaz de determinar esta quiebra culposa criminal
que nos ocupa.
Lo que pasa es que la disposición ha querido decir, con
esto de "manifiesto", "claro", algo que no deje lugar a dudas,
algo palmario e indiscutible, algo evidente.
Así, podrían ser los gastos excesivos, pero no —hemos
dicho— el juego ; en cuanto a las especulaciones ruinosas,
¿qué es lo que ha de ser manifiesto? ¿El resultado de las
mismas, es decir la ruina? ¿O la manera de proceder del co-
merciante? El abandono de los negocios, en cambio, sí puede
ser "manifiesto".
En fin: lo de manifiesto, y sistemáticamente hablando,
no puede aplicarse a todos los supuestos que contempla el
artículo 177 del Código Penal; sintácticamente, por su lado,
lo de "manifiesto", hemos visto, sólo puede aplicarse a la
imprudencia: clara, evidente, indiscutible, en el obrar y en

100
su resultado, cosa de que pueda justificar una quiebra cul-
posa como la abordada.
Un mismo fallido, por último, puede caer en actos de
quiebra fraudulenta (art. 176, Código Penal) y de quiebra
culposo.; como ha de hacerse una apreciación general de la
conducta y estarse a la sanción más grave (la de quiebra
fraudulenta), ha de descartarse aquí la posibilidad de un
concurso material (la).

( '8) Ver SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Bs. As., 1970, t. IV,
p. 437; Ricardo Levene (h), voz Quiebra culposa, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Bs. As., 1980, t. XXIII, p. 969.

101
 LAS LEYENDAS MURALES Y EL DELITO
DE DAÑO

Lo mejor de la literatura norteamericana

esta' escrito en los baños.
HENRY MILLER

La inmediación temporal de las elecciones ya ha hecho

proliferar el pintado de leyendas alusivas en las paredes ex-
teriores de las casas en todo el país. Como es habitual en
este siempre nostálgico y conjetural tema, la propaganda
partidaria se maneja alrededor de slogans y siglas, todo
enderezado hacia una doble gestión publicitaria; subrayar
los méritos que se creen propios y de paso —aunque no
siempre— descalificar a personas, hechos o partidos ajenos
al de la inscripción. No ha mucho, un dirigente político --he-
mos leído por allí— encareció a sus parciales que se abstu-
vieran de pintar todas estas cosas en las paredes ciudada-
nas. La disposición recomendada, que seguramente en algu-
na medida será desoída, asoma como adecuada; principios
elementales de convivencia y de respeto ciudadanos así lo
imponen; pero más allá de ello, la pintada de carteles es
delito de daño (art. 183, Código Penal).
El ilícito tiene, sabemos, una doble dimensión represiva;
por de pronto, se halla contemplado en la mayoría de los
Código de Faltas locales; así, por ejemplo, el Código de Fal-
tas de la Municipalidad de Buenos Aires : "Será sancionado

103
con multa de 50 a 500 pesos el que, en edificios, monumen-
tos, paredes, cercos, fijare carteles o estampas o escribiera
o dibujara anuncios, leyendas o expresiones de cualquier na-
turaleza, sin permiso municipal y fuera de los lugares ha-
bilitados para ello, o de cualquier modo dañare los coloca-
dos con autorización. Los efectos u objetos a que se refieren
los artículos anteriores serán decomisados en caso de con-
dena" (art. 58, ley 8031; la pena de multa, recuérdese, se ve
incrementada por las leyes 8730, art. 1Q y 9399, art. 19).
Análogamente, el Código de Faltas de la provincia de
Santa Fe estatuye: "Se aplicará arresto hasta dos meses
siempre que el hecho no importe un delito... e) Al que, en
lugares públicos, en los puentes, monumentos o paredes de
los edificios públicos o de las casas particulares, fije car-
teles o estampas o escriba o dibuje cualquier anuncio, le-
yenda o expresiones, sin licencia de la autoridad o del due-
ño, en su caso" (art. 87, inc. "e").
Semejantemente, el Código de Faltas de la Municipa-
lidad de Rosario (ordenanza 2783/81) incluye dos disposi-
ciones vinculadas con este ilícito que nos ocupa: "La pro-
paganda o publicidad que por cualquier medio se efectuara
sin obtener el permiso exigible o en contravención a las nor-
mas específicas, será penada con multa de... Se agravará la
pena si la contravención importa el deslucimiento o daño
material del lugar o solar afectados" (art. 603.19) ; y "La
existencia de leyendas, inscripciones o propaganda no au-
torizadas en el frente, fachada, abertura o cercos de los in-
muebles, se penará con multa de..." (art. 603.35) ; esta última
disposición, claro, se dirige fundamentalmente hacia el pro-
pietario o tenedor del inmueble, y tuvo su relativa vigencia
en épocas de proscripciones políticas.
Empero, hablábamos de una doble dimensión represiva ;
relacionado el aspecto del Derecho de faltas o contravencio-
nal local, entendemos que escribir las leyendas señaladas, o
bien pegar carteles de muy difícil despegue, llevan al delito
de daño criminal mencionado.
104
 ¿Por qué tan catónico aserto? Porque pocas normas pe-
nales tan comprensivas y hospitalarias acerca de conductas
como la referida del delito de daño: "el que destruyere, inu-
tilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una
cosa mueble o inmueble" (art. 183, Código Penal).
Vemos entonces que la fórmula "de cualquier modo da-
ñare" bien puede ser comprensiva de estas escrituras o de
la 1)egatina de cartelones con engrudos que tornan arduo el
despegue; el delito que aludimos, así, reclama: "de modo
que la reintegración de la cosa a su anterior estado repre-
sente algún esfuerzo o trabajo apreciable o algún gasto" (').
Comentando un fallo dictado en relación a estas ins-
cripciones en las paredes, Núñez señaló en su momento que
"En realidad, todo depende de si la inscripción alteró peyo-
rativamente el aspecto del muro y si por la sustancia em-
pleada era fácilmente eliminable" (2). Ello rápidamente nos
elucida que si la sustancia es fácilmente eliminable (por
ejemplo escrituras con tiza) estamos sólo ante el campo del
Derecho contravencional; en caso contrario, en el supuesto
de daño criminal mencionado.
Fontán Balestra, por su lado, al recordar casos juris-
prudenciales de estampado de inscripciones en paredes y
la necesidad de "rasquetear" para eliminar esas leyendas,
támbién encuentra configurado el delito sub examine. (3).
Es que acá no importa que el hecho sea reversible; lo
que importa, por cierto, es la desnaturalización de la cosa
y su trabajosa u onerosa restitución al estado original; de
allí que "delinque quien sobrepasa los límites de la superfi-
( 1 ) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. IV,
p. 469.
(2) NiEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1967, t. V,
p. 530. En este orden de ideas, recuerda también Núñez —y ya no compar-
timos aquí su opinión— los casos de rellenar con pajitas una cerradura o de-
sinflar un neumático, que halla no penales; pensamos, en cambio, se trata de
palmarios supuestos de dafio (op. y loc. cit.).
(3) FONTÁN BALESTRA, Carlos Tratado de Derecho penal, Buenos Aires,
t. VI, p. 229.

105
eialidad e inestabilidad, de modo que la alteración operada
no pueda desaparecer espontáneamente o por simples pro-
cedimientos" (4). El dolo de quien concreta las escrituras
o pegamentos, recordamos, es bien suficiente para confi-
gurar el delito de daño atento a una elemental interpreta-
ción dogmática causalista (5).
En el plano ya civil, se trata de un hecho de por sí idó-
neo para permitir la acción resarcitoria correspondiente,
por damnum emergens e incluso moral.
Como última apostilla, recordarnos el caso que acaece
en ciertos municipios en los cuales en el parabrisas delan-
tero de los automotores por ejemplo ilícitamente estaciona-
dos la autoridad local —o su delegado, un concesionario,
en estas curiosas ententes que nos propina el Derecho ad-
ministrativo moderno— pega un cartelón que suele decir
"Vehículo en infracción", o bien leyendas análogas; ello
también, conforme sostuviéramos en su oportunidad (6), con-
figura al delito de daño, al tiempo que representa pena in-
constitucional: la "picota", de épocas ojalá que siempre pre-
téritas (7).

( 4 ) LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Buenos Aires, 1979,

t. II, p. 247. Ver también Carlos Vázquez Iruzubieta, Código Penal comentado,
Buenos Aires, 1970, t. III ps. 498 -499.
,

(5) Aspectos generales relativos al dolo pueden verse en DONNA, Edgardo

Alberto, El dolo en el delito de daño, La Ley, 1979-B-837.
(6) Vehículo en infracción, en el diario La Capital de Rosario, 30 de agos-
to de 1982, p. 8.
(7) Ver ZAFTARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal. Parte general.
Buenos Aires, 1977, p. 587.

10é
 EL CHEQUE ANTE EL CONCURSO MATERIAL

Un reciente fallo de la Cámara Penal de Santa Fe, sala

31, atinente al problema del cheque ante el concurso mate-
rial, sentó que "Hay un solo hecho delictivo y no concurso
real cuando varios cheques son entregados en un mismo acto
para pagar una obligación dineraria".
Incursionando en la problemática del caso judicial en
cuestión, el tribunal señaló que "a poco que se ahonde en la
lectura de los elementos de juicio que se han traído al pro-
ceso, no cabe duda que la referida disconformidad del curial
defensor merece ser aceptada. Ello es así de acuerdo a lo
que surge del cotejo de los testimonios del propio denun-
ciante al anunciar cómo le fueron entregados los cheques por
el justiciable C. en un solo acto o momento y en reemplazo
de los que, de favor había dado D. a éste, con el objeto de
cancelar el pago de la obligación dineraria —resultante de
una locación— que pendía a cargo de precitado procesado
en favor del denunciante. Además de los testimonios coin-
cidentes al respecto de estos últimos nombrados, encuentro
constatado en autos la numeración correlativa y sucesiva
de los cheques entregados en su momento por C., lo que
otorga razonabilidad y aporta en favor de la argumentación
de la defensa en torno a la instrumentación de los medios
de pago en un solo acto, lo que hacía descartable el concurso
a que hace mención el inferior en su fallo.
107
 "En condiciones antedichas de connotación respecto de
la entrega de los cheques, coincidiendo con la opinión al res-
pecto vertida por la defensa técnica y por el fiscal de Cá-
mara, no tengo duda que sus libramientos importaron una
sola infracción delictiva tendiente a totalizar con sus par-
ciales, el total de la cantidad que debía pagar al acreedor.
Debe considerarse, en consecuencia, que existió un solo he-
cho delictivo y, por ende, susceptible de único encuadra-
miento. Deberá revocarse en tal aspecto la resolución" (con
nota a fallo de nuestra autoría: J.A. 1982-11-524).
La sentencia, sabemos, reedita un viejo y cotidiano pro-
blema dogmático en nuestro Derecho penal: el del cheque
ante el concurso real. Problema que ha derivado en dos in-
terpretaciones antagónicas: la benigna, que es la de esta
sentencia que ahora comentamos, y la rigurosa, en verdad
que francamente minoritaria; empero, estamos con esta
última.

A) Tesis benigna

La tesis benigna sostiene que en los distintos supuestos

que prevé el artículo 302 del Código Penal y obviamente que
ante una unidad procesal de juzgamiento (I), no se dan las
reglas del concurso material (art. 55 CP.). Los ejemplos
aquí se multiplican: una persona entrega a otra varios che-
ques y los mismos son rechazados por falta de fondos (como
en el caso que glosamos) ; los cheques son rechazados por
cuenta cerrada; o fueron entregados a distintas personas,
o a una sola que los hizo entrar en el circuito cambiario,
etcétera.

) La tesis benigna, llevada a todas sus consecuencias, impone que si alguien

libra cinco cheques con sanción penal y es condenado, se estima la comisión
de un solo hecho a los fines del articulo 55 del Código Penal, penúltimo pará-
grafo y que si luego de la sentencia criminal aparece un proceso por más
cheques delictivos, no pueda hablarse más que de una mera ampliación de
la pena.

108
 La doctrina nacional no ha buceado mayormente en es-
ta ardua y resbaladiza cuestión; más bien diríamos que ha
hecho mutis por el foro; la jurisprudencia, en cambio, ha si-
do en la especie la encargada de propugnar las soluciones
benignas de que hablamos. Veamos en caso concreto: se li-
bran cuatro cheques a una misma persona y por una misma
deuda; los cuatro llegan al fuero penal por haberse consu-
mado el delito de emisión de cheques sin prw•isión de fondos.
El tribunal entiende que no hay pluralidad de delitos ni con-
curso sino, a lo sumo, una pauta para graduar la pena: "no
existe en autos concurso real sino un solo delito cometido a
través de varias acciones, cada una de las cuales importa
una igual forma de violar la ley..." El fiscal de Cámara, em-
pero, en su dictamen había propiciado una tesis contraria,
coincidente con los lineamientos del concurso material; te-
niendo en cuenta "que las decisiones judiciales no so agotan
en la mera declaración del derecho destinada a reparar la
lesión inferida a las partes que contienden. La justicia, tie-
ne, además de la mencionada, una función altamente docen-
te para con la comunidad toda, que se desprende precisa-
mente del ejercicio del poder para reprilnir que la ley le
confiere (conf. artículo de fondo en La Prensa del 22 de ma-
yo de 1980 titulado Fallo aleccionador al comentar una de-
cisión de la sala 3'' de esta Cámara). La opinión pública debe
ser que en justicia 1+1+1+1 no es uno, sino cuatro" (vide
J.A., 1980-1-25).
Si aceptamos aquello de que el delito es formal, que
hasta el dolo genérico (saber que el cheque se está emitien-
do en ilegales condiciones) (2) y que se trata do un papel de
comercio destinado a la circulación, parecería más sencillo
quedarse en el concurso real y no unificar el delito; no distin-

(2) Por ejemplo, sabiéndose que va a ser rechazado por "cuenta cerrada".
O no pagando antes de que venza el requerimiento que contempla el artículo
302, inciso 19 del Código Penal, perpetrando así la doble actividad que exigen
los elementos objetivos del tipo. En todos los casos, por cada cheque pena-
lizable hay un nuevo delito contra la fe pública y el patrimonio, jurídica y ma-
temáticamente hablando.

109
guiéndose así (donde la ley no distingue) si los cheques fue-
ron entregados en un solo acto, a una misma persona, por
una misma deuda, etcétera.
Pues bien: ¿Por qué todo ello? ¿Por qué estas incur-
siones a la parte general ante un delito formal como hemos
dicho, independizado ante cada rechazo bancario o ante cada
intimación incumplida?
Pensamos que varias causas concurren para sostener a
esta tesis benigna; por un lado, las jurídicas; pero por el
otro, algunas de corte sociológico.
En efecto, la tesis benigna —la seguimos bautizando
así— aparece como la única capaz de sacar al imputado de
los riesgos provenientes de los artículo 52, 55 y 56 del Có-
digo Penal: si cada cheque representara un delito indepen-
diente (que hasta puede ir atrapado por la estafa, etc.), si
por cada cheque propio de un ilícito penal se tramitara la
acción pública y si se aplicaran los supuestos pertinentes de
la referida normativa, francamente que la proverbial hospi-
talidad carcelaria argentina sería ya patéticamente —tru-
culentamente— insuficiente. Ello así a poco que recordemos
que conforme estadísticas responsables en la Argentina no
pudieron cobrarse por uno u otro motivo y durante 1981 ¡sie-
te millones de cheques!
Otra causa sociológica se suele dar también a nivel pro-
cesal, en los regímenes provinciales que coartan la libertad
provisional cuando se tienen dos o más excarcelaciones usa-
das; o cuando se hace el cómputo a priori de las posibles
penas no a nivel de delitos aislados, etc.; todas causas que
coadyuvan a la interpretación benigna de que hablábamos
(vide nuestro artículo La excarcelación y el libramiento de
cheques sin provisión de fondos, en j'iris, 64-234; LL.,
151-204).
Una última razón sociológica Se nos ocurre; es la que
parece ya usual en la doctrina y en la jurisprudencia ar-
gentinas: llevar el in dubio pro reo de comprensión de he-

110
dios a hermenéutica de normas, con consecuencias antidog-
máticas como las de la tesis comentada; en procura más de
la ley favorable que de la ley exacta.

E) Tesis rigurosa

Participamos —ya hemos adelantado al lector— de di-

cha interpretación dogmática respecto al juego de las leyes
del concurso real en relación a los delitos que prevé el citado
artículo 302.
Acá no se nos escapa que pueda haber unidad de reso-
lución, y que el bien jurídico violado pueda homogeneizarse...
siquiera por el poder del intelecto. Pero todo ello no basta
para desvirtuar lo incontrovertible: el delito es formal, ca-
da acción independiente, no importando si los cheques tie-
nen un solo propietario o varios, si circularon o no, si fue-
ron entregados como pago de una única deuda o no, etcétera.
Esas son todas distinciones anecdóticas que corren por cuen-
ta del intérprete pero que devienen inaceptables al menos
de lege lata.
Admitiendo entonces que este argumento asoma de jure
condendo como lapidario ¿por qué escuchar a la tesis de la
unidad de resolución? Y sobre todo ¿por qué entronizar esa
interpretación como regla general y no como posible excep-
ción, cuando los principios propios y reconocidos de la ma-
teria, los del concurso material, están imponiendo exacta-
mente lo contrario?
Supongamos que un penalista ávido de doctrina clásica
decide hurtar a otro penalista el Tratado de Carrara, y ha-
cerlo a través de diversas visitas, tomo por tomo. ¿Qué hay
allí? Pues unidad de resolución, sin dudas, respecto a lo
que se desea hurtar. Pero, urge señalar, tantos hurtos como
tomos se hurtaron, concretando así el concurso material.
Hay allí pluralidad de hechos que no pueden sino desem-

111
bocar en esa solución (3). En la vendetta (plato que según el
siciliano debe comerse frío) de Montescos contra Capuletos
hay 4:ambién unidad de resolución : ultimar una familia. Pero
claro que tantos homicidios cuantas muertes hubo. Una cosa
es la unidad de resolución y otra muy distinta la pluralidad
de acciones independientemente delictivas; donde cada he-
cho vulnera de por sí la ley penal; hechos que pueden ser
simultáneos (entrega de varios cheques) o sucesivos (a dis-
tintas personas en fechas diferentes, o bien a una misma
persona escalonadamente), etcétera. Con todos los delitos

(3) No se nos escapa que nos hemos embarcado en un terreno sumamente

conflictivo. En efecto, el ejemplo que diéramos (hurto fraccionado del Tratado
de Carrara) es caso típico del llamado delito continuado. Creemos valiosa esta
creación de la doctrina (nacida más bien al amparo del favor rei que de exi-
gencias científicas) para los supuestos en los que la figura reclama la posibi-
lidad de la perpetración continua. Allí la independencia histórica de hechos
(vg. en la corrupción) sí puede aplicar esta teoría, que intelectualmente e
interpretando a contrario seneu el artículo 55 del Código Penal permite esta
suerte de ficción jurídica. Pero en los delitos contra la fe pública y contra el
patrimonio no, ya no, ya la doctrina moderna (prácticamente conteste, admi-
timos) se ha embarcado en una hermenéutica de lege ferenda favorable al
agente que no tiene explicación dogmática. No puede ser que quien sólo hurta
la mitad de los tomos de Carrara caiga sólo en tentativa de hurto, subordi-
nándose lo objetivo a la íntima unidad de resolución; allí el problema dejó
de ser de dolo y en cada hurto de un tomo el autor renovó su voluntad, su
designio delictivo. El hecho que haya unidad de sujeto pasivo no termina
por sustentar la tesis contraria. Y así los ejemplos se multiplican: el cajera
que hurta diariamente de la caja "hasta llegar a comprarse un auto" o hasta
desapoderar en tantos pesos, comete siempre hechos nuevos sin unidad de
culpabilidad, Jo mismo la fámula que "sisa" o que hurta distintos efectos a
lo largo de su, relación de trabajo, "en la medida en que su patrona no los
usara". De allí, en suma, que pensemos que esta teoría del delito continuado
ha ido ya demasiado lejos, y que mal puede aplicarse al cheque ante el Dere-
cho penal, salvo muy excepcionales casos, sobre todo si nos atenemos a su
naturaleza pluriofensiva. En suma: el Derecho penal debe ser realista y no
idealista, y la lógica de los hechos no puede ser desbaratada por construc-
ciones paradogmáticas que vulneran a un ordenamiento de por sí hermético.
Los cheques penalizables son hechos independientes (art. 55 CP.), ya que la
"dependencia" se endereza fundamentalmente al contexto de acción y no a lo
que se le ocurre o declara el agente; si alguien enamoradísimo de su vecina
comete un abuso deshonesto contra ella durante todos los lunes de un mes,
que fueron cuatro, ha cometido pues cuatro hechos; y si alguien conduce
automóviles en enero, abril y noviembre violando una inhabilitación judicial,
también comete otros tantos hechos en real concurso. Si se quieren otras con-
clusiones concesivas, se va a tener que modificar, y muy claramente, la ley
penal.

112
eTi los que la estructura del tipo lo permite ocurre la misma
.ituación: si se injuria a padre e hijo al unísono, obviamente
el delito se da en concurso material; si se envenena o ame-
tralla a una familia, idénticamente ; eso lo impondrá el agente
o la circustancia histórica. Pero cuando el delito es formal,
como en el caso que nos ocupa, imposible escapar de los ar-
tículos 55 y 56 del Código Penal, so pena de caer en un
paralogismo. Paralogismo que ampara —y ello diariamente
se advierte en un fenómeno que acrece— la actividad de per-
sonas que libran cheques a. rolette y de inmedito hacen pre-
sentaciones ante la autoridad judicial o policial explicando
que "no van a poder pagarlos" por una u otra causa casi
siempre desenfadada; confusiones jurídicas que se suelen
acoger alegremente —el tema se da también en los procesos
concursales— con olvido de que el cheque es por naturaleza
una orden de pago pura y simple.
Tal vez una reforma penal enmendara la plana a estas
falencias, o tal vez si la jurisprudencia aplicara dogmática-
camente la normativa que conjugáramos dejaríamos de bur-
lar tan diariamente —e impunemente— a la fe pública y al
patrimonio. Burla que se ve fomentada a su vez por cono-
cidas concausas: el delito no se denuncia, no se hacen las
intimaciones (o hechas sólo se promueve una demanda ci-
vil), el fuero civil no remite las actuaciones a la justicia
represiva pese al carácter de acción pública en la materia,
la acción penal se prescribe o el, proceso se esfuma, a veces,
quién sabe en qué meandros. Sumándose así otra partida de
ajedrez a la prescindencia nacional: irresponsabilidad colec-
tiva vs. irresponsabilidad individual-. Todos han de perder.

113
 EL AGRAVIO A FUNCIONARIO
(ART. 52 DEL CODIGO DE FALTAS SANTAFESINO)

La mejor venganza es el perdón

y el olvido.
JORGE LUIS BORGES

1. Texto de la norma

El artículo 52 del Código de Faltas de la Provincia de

Santa Fe, recordamos, dispone: "Contra la dignidad y decoro
personal. Al que en forma personal y directa ofendiera en
su dignidad y decoro a un funcionario público, se le apli-
cará arresto hasta quince días o multa hasta dos mil dos-
cientos pesos".

11. Origen de la norma

La disposición deriva del Código de Faltas local sancio-

nado en 1949. Encuentra su antecedente inmediato en el an-
teproyecto de Angel B. Baulina presentado al Congreso de
la Nación, que en su artículo 29 disponía : "Serán pasibles
de pena de arresto hasta tres meses o multa de mil pesos :
a) los que faltaren el respeto y consideración debidos a la
autoridad o sus agentes, siempre que el hecho no constituya
una infracción más grave" (1).
( ' ) Este antecedente es obvio que propone penas demasiado altas: tres
meses de arresto o mil pesos de multa, en épocas que con una "fragata" se

115
 Metodológicamente, la norma se inserta dentro del título
de Faltas contra la autoridad.

JI!. Caracteres del tipo

La injuria debe dirigirse contra un funcionario público,

según concepto del Derecho administrativo y sin perjuicio
de la definición del artículo 77 del Código Penal. El victi-
mario debe conocer el carácter de tal, de funcionario pú-
blico, del ofendido ; desde luego, que el funcionario en cuestión
no debe estar en ejercicio de sus funciones al tiempo del agra-
vio, pues en ese caso ya estaríamos en presencia, llanamente,
de un desacato (art. 244 del Código Penal).

IV. Extensión al magistrado

Si bien el texto del artículo sólo alude a un "funcio-

nario público", un magistrado judicial también puede ser
objeto de la falta en cuestión. No se niega que el tipo penal
ha de ser interpretado restrictivamente, y que se halla ve.
dada la aplicación por vía analógica ; en el caso del magis-
trado, simplemente se debe aplicar una interpretación a for-
tiori, no prohibida en dogmática. Por lo demás, el propio
Código de Faltas posibilita este juego sistemático (art. 4,
remitiendo aquí al art. 77 del Código Penal).

V. Particularidad en orden a la prueba

Como todas las faltas y delitos emparentados con el

bien jurídico aquí protegido (el decoro de una investidura,

alcanzaba a comprar algún auto usado. En nuestra provincia, esta falta que
nos ocupa motivó arduos debates (cfrar. Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados del 8 de enero de 1949; de la Cámara de Senadores, del 20 de
enero de 1949; editorial del diario El Litoral de Santa Fe, del 9 de enero
.de 1949; PRATS CARDONA, Jaime, El Código de Faltas de la Provincia de San-
ta Fe comentado, Santa Fe, 1952, pág. 153, obra que alude a otros antece-
dentes y que adhiere a la novedad legislativa, introducida, en rigor, por el
propio Prats Cardona, anteproyectista en 1949) .

.116
actuando o no en sus fueros)„ el hecho se agrava si se come-
te en presencia de terceros, por ser así mayor el menoscabo,
la descalificación, que sufre la víctima. Si la falta, empero,
se comete sin otras probanzas como no fuere la denuncia del
magistrado o funcionario, la palabra de los mismos debe ser
tornada como un testimonio calificado, no rigiendo en la es-
pecie la cautela del te.stis unus, testis relatas; debiéndose, por
ende, y ello sin perjuicio de las investigaciones tangenciales
que quiera procurar el tribunal, dar la mayor relevancia in-
criminatoria a la versión de la víctima; versión que no en-
carnará una regina probatorium, no, pero que no estará lejos
de sellar la suerte del denunciado a poco que se repare en
el menor indicio lateral de prueba.

VI. Sentido de la prueba

Se trata de uno de los aspectos delicados del tema. Pue.

de sostenerse que esta falta traduce un estatismo burocrá-
tico, preocupado por enaltecer a sus funcionarios, por vol-
verlos privilegiados, cuando en verdad, si no están en ejerci-
cio de sus funciones (en donde ya se protege más el cargo
o la investidura que la persona circunstancial del ofendido),
serían simples ciudadanos. En ese orden de ideas, y por con-
secuencia, podría también afirmarse que esta falta crea un
privilegio de raíz totalitaria, del signo que sea, interesada
en estructurar una élite administrativa con privilegios per-
sonalísimos aun en su vida privada, con la resultante quie-
bra de la igualdad ante la ley.
Tales recelos, sin embargo, deben ser descartados; na-
die más prudente que un magistrado o un funcionario para
denunciar este tipo de faltas; quizás otro tanto ocurre con
el desacato y, también verbigracia, con las sanciones disci-
plinarias dentro del trámite normal de un proceso. No se
trata aquí que la víctima "tenga fueros personales o -privi-
legios especiales, sino porque cualquier menoscabo público
117
puede perjudicar la función..." (2). Está bien que la ofensa
gratuita ofende más al ofensor que al ofendido, pero tam-
bién asoma corno ponderable la sanción de esta falta (que
debe ser personal y directa, según se establece), que deja
librada al agraviado la posibilidad de denuncia, midiendo
con prudencia la intensidad de la injuria, el hecho de que
ésta se haya proferido contra su autoridad genérica o por
algo muy personal o episódico, etcétera (a).
En definitiva, no estamos en presencia de. una falta
pro pter officium, según nota distintiva del delito de de-
sacato y, por último, cabe aquí la exceptio veritatis y las
excusaciones comunes (animas defendendi, retorquendi,
etcétera) (4).

(2) ErizoNDo, Joaquín María, Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe

comentado, 34 edición, Rosario, s/d., pág. 55.
(3) La posibilidad de radicar la causa ante la Justicia de Faltas por cierto
que no veda la opción para la víctima de una acción de ejercicio privado (ar-
tículo 10 del CPP), sin perjuicio de los términos de los artículos 73, 75 y 109
y siguientes del Código Penal).
(4) V. PHATs CARDONA, op. cit., pág. 155. El furor, el rencor y el ánimo de
vindicta son muy distintos en todos los hombres. Pero en general perdonamos
los agravios más por interés u olvido que por indulgencia; en todos los casos
—enseñaba creo que Ramón y Caja!— el silencio es la más hábil y económica
respuesta; repárese incluso —y el dato no es actual sino más bien rancio— que
el funcionario suele ser, por antonomasia, una persona susceptible, general-
mente apegada a la jerarquía de sus fueros, deseoso de escalar posiciones en
base a lo que cree son su talento o sus méritos. Esta es una de las consecuen-
cias funestas de la burocracia: el fenómeno, que mezcla altivez con resenti-
miento, resulta inevitable. El hombre, solitario y acosado, busca refugio en las
filas del Estado, que, a la postre, se convierte en el Leviatán de Hobbes. Y así
es, si le parece.

118
 EL DERECHO PENAL EN LA BIBLIA

Si acaso doblaras la vara de la justicia,

no sea con el peso de la dádiva sino con
el de la misericordia.
CERVANTES

L GENERALIDADES

La Biblia es, eminentemente, el libro espiritual por exce-

lencia. Pero no puede ni tampoco desea evitar la relación
de temas que de alguna manera sirven de escenario tempo-
ral a la vida religiosa ; así, ambos Testamentos tienen mucho
de historia, política, economía, costumbres, crónicas, cosas
jurídicas. El problema del Derecho, luego, convoca a no
pocas páginas y versículos del Evangelio, llegándose incluso
a hablar, en ya clásico ensayo, de su "juridicidad" (1). Lo
que no quita la presencia de autores preocupados, a su turno,
en tratar de desconocer todo valor jurídico del cristianismo
en base a su libro esencial (2).
Leoni, en su citada monografía, no sólo —recordarnos--
intentó demoler toda idea de juridicidad en la Biblia sino

(1) BroNinz, Biondo, La juridicidad del Evangelio, en Arte y ciencia del De-
recho, Barcelona, 1953, ps. 212 y siguientes.
(2) BnuNo LEGNo, Ji cristianesirno e 1' idea del diritto, en la Rivista Italiana
per le scienze giuridiche nQ 55, 1949, ps. 427-444. Una orgánica refutación
puede verse en Francesco Carnelutti, V alori giuridici del rnessaggio cristiano,
Padua, 1950.

121
que, ya a ultranza, trató de explicar una abrupta antítesis
entre el pensamiento y la vida de Cristo y la idea clásica de
comunidad organizada jurídicamente, como si Cristo "repu-
diara" la idea de Derecho a través de su mensaje ("ha hecho
pedazos todo esquema jurídico", op. cit., p. 442). Análogas
posturas, hallando en Jesucristo en verdadero revoluciona-
rio y hasta anarquista en cuanto dicen pretendió subvertir el
orden político, moral y religioso de su época, se embarcan
en similares tendencias recayendo en el falso dilema, en el
paralogismo de Leoni : o se es cristiano, o se debe vivir fuera
de toda organización humana, de toda comunidad; olvidando
con ello el brocardo del nbi iu ibi societas, ubi societas
ius, sustancial al hombre y a su natural tendencia a vivir en
sociedad, en la cual no se concibe orden y paz sin Derecho;
sociedad a la que accedemos, decían los antiguos —por ejem-
plo Aristóteles—, por esencial necesidad, salvo que seamos
brutos o dioses.
No hay dudas, sí, que Jesucristo revolucionó su época
y .ya toda la historia de su posteridad; precisamente su lle-
gada al mundo divide en dos a la historia de los hombres;
conforme rápidamente demostraría la Patrística —vg. San
Agustín— y todo el devenir de los siglos. Pero de ninguna
manera la palabra de Cristo a través de la Biblia reniega
del Derecho pues nada más absurdo puede inferirse o con-
jeturarse de los textos sagrados o de su finalidad apostólica
universal.
Toda pesquisa ahora respecto a la juridicidad de la Bi-
blia es independiente de la fe cristiana que podamos o no
tener; el problema resulta prevalentemente científico, y a un
católico puede no importarle, y a un ateo interesarle. La
cuesión ha tenido, incluso, su propia palestra en el seno de
la Iglesia, y ha sido, de alguna manera, causa de la Reforma
protestante.
En efecto, sabido es que Lutero rechazó todo el sistema
del Derecho canónico, que había adquirido notorio desarrollo

122
luego del Concilio de Trento (3). Temeroso de que este orden
jurídico eclesial temporalizara el orden espiritual, Lutero
llegó a denostar al Derecho canónico como "obra de Sata-
nás"; Lutero también acuñó aquí el lema Juristen büse Chris-
ten, luego desarrollado por los canonistas protestantes, para
quienes, "puesto que el Reino de Dios es el Reino del espíri-
tu, la Iglesia, esposa de Cristo, no puede aceptar ningún
soberano carnal, ninguna doctrina humana y por tanto es
incompatible con todo poder que se sirva de medios ma-
teriales, coercitivos y jurídicos" (4). Seguramente que tam-
bién aquí Lutero, más allá de toda teología, repudiaba al
Derecho canónico en cuanto el mismo significaba autoridad
romana.
La confusión aumenta en cuanto se achaca' a la Iglesia
intromisión en asuntos temporales, lo que se hace con rela-
tiva impunidad —y mayor frecuencia— en cuanto los lími-
tes de una y otra esfera de actuación humana no pocas veces
se interrelacionan y retroalimentan. El problema fue evi-
dente en la antigüedad, al equipararse la ley divina con la
humana, la ley de Dios con la ley del Estado, tanto en el
paganismo (en donde la superposición era a veces integral)
como en los tiempos posteriores a Cristo. 'Es quizás recién
con Santo Tomás que se aclara sistemáticamente cuál es uno
y cuál es otro orden de cosas, agregándose la idea de ley
natural, en rigor ya conocida y difundida en Roma. La tri-
ple sistematización, .9.101-1711(1 diViSiO, así, ahora más allá de
todo tiempo y de todo espacio, elucida la ubicación de uno
y otro fenómeno.
De todos modos, nosotros pensamos aquí que es bien
válido que la Iglesia católica pueda propugnar normas de
conducta para sus fieles y orientaciones básicas para el desa-
rrollo de su personalidad espiritual y temporal aunque su
función y la razón de ser de su existencia pertenezca fun-
(3) Ver LLORCA, B. - S.1.; GARCÍA VILLOSLADA, R. - S.J. y MONTALBÁN, F. J.
SI., Historia de la Iglesia Católica, Madrid, 1960, ps. 1007 y siguientes.
( 4 ) BIONDI, op. cit., p. 217.

123
damentalmente al primero de esos dos órdenes; la felicidad
secular, en ese sentido, ha sido preocupación permanente
por de pronto de todas las Encíclicas de los últimos tiempos,
mareándose en esa tesitura una fecha generalmente aceptada
de partida principal que es la de 1891, año en que León
XIII da a luz su encíclica Rerum Novarum ("Cosas nue-
vas"). Recordemos en ese orden de ideas, aquí, a Maritain,
el filósofo católico por excelencia del siglo xx, cuando seña-
laba que "es necesario que las energías del Evangelio pasen
a la vida cotidiana, que la buena nueva enunciada para abrir
el cielo y la vida eterna, trate también de transformar las
sociedades terrenas en sus miserias y contradicciones. En
el mensaje evangélico hay implícito un contenido político y
social, que, cueste lo que cueste, debe realizarse en la his-
toria" (5).
Análogamente, De Lubac apuntó en su momento que
" nada más superficial que la censura que se le dirige a la
Iglesia de perder de vista la realidad inmediata y de des-
cuidar los intereses urgentes del hombre, hablándole siem-
pre del más allá... la expresión catolicismo social podría
parecer un pleonasmo... ; la misión propia de la Iglesia no
consiste habitualmente más en guiar el movimiento social que
el intelectual, aunque puede ejercer sobre ambos una in-
fluencia incomparable" (6). Giacehi, también, semejantemen-
te, acota que "Esta sociedad de creyentes de Cristo, acogida
en la Iglesia por El fundada, no es sólo una sociedad dc
espíritus; y no lo es no solamente y no tanto porque en
todo fenómeno humano están íntimamente unidos lo tempo-
ral y lo espiritual, sino también porque en la esencia y en
la misión de la Iglesia la intervención de los hombres como
colaboradores de la obra de Dios ocupa un puesto funda-
mental... y porque, además en la obra y en la misión de
( 5 ) MARITAIN, Jacques, Christianisme et democratie; Les droits de l'homme et

la loi naturelle, 194.3, citado por Biondi, op. cit., p. 220.

(6) Catholicisme. Les aspects sociaux do dogme, 1948, p. 322, citado por
Biondi, op. cit., p. 221.

124
la Iglesia, está el esfuerzo de integrar, aunque con las dis-
tinciones necesarias, lo espiritual y lo temporal. El cristia-
nismo, en efecto, corno lo entiende la visión católica, no es
sólo una doctrina que enseña los caminos de la vida interior
y prepara a la vida ultraterrena, sino que es un sistema
de pensar y de vivir, que quiere imprimir su huella... aun
en la vida exterior del hombre y, por tanto, en la vida social,
y construir un admirable organismo en el que el espíritu
tenga la primacía, aun en la vida de este mundo terrenal" (7).
Se trata, así, de dos órdenes o esferas bien diferentes:
la espiritual y la secular. Y la Biblia ha armonizado maravi-
llosamente ambas dimensiones, aun cuando pueda afirmarse
a la luz de los textos expresos que quizás el Antiguo Tes-
tamento convoca mayores imágenes jurídicas que el Nuevo,
lo que ha llevado a varios autores a señalar una mayor
"juridicidad" en la religión hebrea o judaica que en la cris-
tiana (a). Ello no deja de tener su, parcial grado de coheren-
cia en cuanto reparemos en que Jahvé era Dios vengador
y catónico y que Jesús portó más bien misericordia y amor ;
más caridad que castigo, más perdón que sanción, ya que
perdonar es también ley, y posiblemente la. más alta y di-
fícil de las leyes; perdón —y no represión— para el arre-
pentido, y a lo mejor también en el juicio final —arriesga
por ejemplo G-iovanni Papini. en El diablo— perdón para
toda la humanidad, para todos los hombres, y hasta para los
ángeles negros y su creador, llegándose así a la máxima
plenitud del amor.
La propia Biblia permanentemente alude al amor y al
perdón y al cumplimiento de la ley a través de ambos; así,
por ejemplo, San Pablo en su Epístola a los Romanos (13,
8-10), dogmática en esa parte en cuanto a la posibilidad de
la justificación; lex y fides no pueden entonces contraponer-
se sino complementarse: Jesús no condena la vida terrena

(7) GrAccm, Oro, fi consenso nel matrimonio canonico, 1950, p. 9, citado

por Biondi, op. cit., p. 221.
( 8 ) LEONI, op. cit., p. 431.

125
sino el apego excesivo a sus bienes y a sus deleites prohibi-
dos. Cristo es Dios pero también es hombre, y aunque su
reino no sea de este mundo su justicia misericordiosa está
para los hombres y ese es uno de sus dones más preciados.

II. EL DERECHO PENAL EN ISRAEL

En la época de los Patriarcas judíos seguramente exis-

tía alguna forma estructurada de Derecho correctivo, pero
todo rastreo ahora se pierde en el alba de los tiempos. Es
entonces con Moisés, en el siglo xvi antes de Cristo, que
aparece el acta fundacional en esta materia, que por supues-
to son los mandamientos insertos en el Decálogo (Exorlo
20, 1-1.7). Y en toda esta primera parte del Antiguo Tes-
tamento propia de los libros históricos, y sobre todo en el
Pentatmeo (Gé-nesis, Exodo, Levítico, Números y Deutero-
nomio), se recogen tradiciones morales y jurídicas al tiem-
po incorporadas al Talmud, de Jerusalén y de Babilonia (9)•
En todo este período precristiano predomina "profun-
damente el espíritu religioso: el derecho de castigar es de-
legación divina; el delito es ofensa a Dios, y la pena no tiene
otro objetivo que la intimidación y la expiación. Se mide
por el Talión, que en el caso de homicidio es absoluto : vida
por vida. El reo se purificaba mediante ejercicios expiato-
rios y el suelo del delito quedaba contaminado, debiendo los
sacerdotes impetrar el perdón de Dios. El rigor de la le-
gislación mosaica se acentuó considerablemente en el Tal-
mud" (10). El proceso a Jesús más allá de su perfil histórico
y religioso de infinitos ecos en la historia de la humanidad,
también despertaría una prolífera literatura que lo estudia
como tema jurídico (" ).

(9) Ver AYAREACARAY, Carlos A., La justicia en la Biblia y el Talmud, Bue-

nos Aires, 1949, panim.
( la) JIMÉNEZ DE Asún, Luis, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1964,
L I, p. 272.
( ' ) Vide JIMÉNEZ DE ASIA, op. y loc. cit.

126
 Las penas típicas durante el período de la legislación
mosaico eran, además de la mencionada "ley del Talión",
sanción genérica ( '2), la pena de muerte a través de sus di-
versas modalidades : sierra, horca, fuego, crucifixión (el mé-
todo era de origen romano), lapidación (1, espada, ahogo,
"muerte por rueda, descuartizamiento, fieras, flecha, mar-
tillo con espinas, pisoteo de bestias, despeñamiento, etc. Tam-
bién conocían otras penas como prisión, excomunión, priva-
ción de sepultura -y multa. En algunos casos no graves se
permitía la composición, la que requería la completa repara-
ción del daño y un sacrificio religioso.
"Reconoció también el asilo, que podía amparar a los
autores de homicidio culposo y para el que se señalaban
ciudades de asilo. El culpable debía permanecer allí hasta
la muerte del pontífice que reinaba al tiempo de la comisión
del hecho.
"La legislación penal mosaica, armada en torno de los
Mandamientos en forma sistemática, se fue modificando lue-
go, por obra de varias escuelas de derecho dirigidas por los
fariseos, quienes difundieron que, junto con la ley escrita,
Dios había dado a Moisés una ley oral que, por haberse
perdido, exigía de la sabiduría la deducción de las conse-
cuencias de la ley escrita. Estos juristas tomaron el título
de Rabbi (señor, comandante) y fueron legisladores de los
hebreos. Así, por el año 240 de nuestra era, se forma una
voluminosa Repetición de las leyes (Michna), que es una
exposición y síntesis de la doctrina jurídica rabítica: con

(12) La ley del Talión hace sufrir al condenado el mismo daño que éste
causó ("ojo por ojo, diente por diente..."). Se remonta al Código de Hammu-
rabi, medio milenio anterior a la legislación mosaica (cfrar. Exodo, cap. 21;
Levítico, cap. 24, etc.). Hoy, la ciencia criminológica la ha relegado como pie-
za de museo; no pocos se preguntan —y la afición es confesable— si debiera ser
así. Jiménez de Asúa, basado en un texto de San Isidoro, halla que el Talión
no es pena sino venganza (op. cit., PS. 244-245). Ver también Rodolfo G. Pes-
sagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia Penal, Bs. As., 1953, p. 24.
( '3) La lapidación, antigua y brutal forma de ejecución, consistía en la
muerte a pedradas (cfrar. Levítico 24, 14; Números 15, 53; Deuteronomio
17, 5).

127
los comentarios, adiciones y anexos a la Repetición se formó
en el siglo y otra obra, llamada Estudio (Talmud, conocido
como Talmud babilónico)" (14).

HL REFERENCIAS PENALES EN LA BIBLIA

Veamos ahora algunas de las referencias que tanto en

el Antiguo como en el Nuevo Testamento se hacen respecto
a cuestiones penales.

1. El primer homicidio

El primer homicidio, bien sabemos, fue además un fra-

tricidio (Génesis, cap. 4).
Abel supo ofrendar al Señor —dice el sagrado libro—
lo mejor de su ganado; los sacrificios de Caín, empero, no
iban acompañados de buenas disposiciones de su alma. Lo
que ofreció Caín el labrador fue entonces rechazado, y "lleno
de envidia decayó en su semblante" el primogénito de Adán
y Eva.
El Señor apostrofa a Caín, quien desoye los divinos avi-
sos, y transido de odio feroz —la eternidad de una historia
y de sus argumentos— mata a su hermano con el arma de
Sansón: una quijada de mulo. Seguramente no había jus-
tificación. Sin embargo, y de alguna manera (los misterios
de la gracia serían luego penetrados por San Agustín), Caín
pecó por ímpetu de amor rechazado, herido, por celos y re-
sentimiento, no por soberbia y curiosidad como sus únicos
ancestros. Caín no quiso ni pidió perdón, y a habitar fue,
desterrado, al país de Nod, al oriente del Edén (Génesis 4,
versículo 16). Nacía así una nueva y hospitalaria geografía,
por los siglos de los siglos: el este del Paraíso, el este de
nuestra verdad siempre esquiva y preterida.
( 1 4 ) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires, 1980, t. I, ps. 327-328.

128
 Caín dijo y temeroso al Señor : "Grande es mi iniquidad
para ser perdonado. He aquí que Tú hoy me arrojas de esta
tierra, y yo iré a esconderme de tu presencia y andaré erran-
te y fugitivo por el mundo; por lo tanto, cualquiera que
me hallare me matará. Pero díjole el Señor : No será así ;
antes bien, cualquiera que matara a Caín recibirá un castigo
siete veces mayor. Y puso el Señor en Caín una señal, para
que ninguno que lo encontrase' lo ultimara". Siete veces por-
que es el primer hombre que sale de un vientre de mujer,
pero también ei que primero arroja a otro hombre al vientre
de la tierra.
Caín acepta resignado la condena infligida por el Señor
pero "el Eterno —escribe Papad en su Juicio universal--
prefería el ocioso pastor al fatigado labrador"; y agrega,
a lo mejor en anacrónico alegato por boca de Caín como
conjeturando una defensa del crimen: "Prefería las carnes
de los inocentes sacrificados a las primicias terrestres, bien
pagadas por mi sudor. Esta preferencia le pareció injusticia
a ini espíritu sencillo, le pareció repulsa de mi amor y con-
dena de mi esfuerzo... Y en mi interior, encorvado sobre
los terrones, bajo el ardor del sol, pensaba; ¿acaso no amo
a Dios lo mismo que mi hermano? ¿No obedezco mejor que él
el mandato divino? ¿No le ofrezco a El lo mejor de lo quo
tengo?"
Y Caín, enajenado, ofreció entonces a una sublime e in-
comparable víctima: el hombre, el propio hombre. Pensó
quizás que si Dios prefería las víctimas sangrientas mucho
más era su hermano que un anónimo cordero. Dios concede
la vida a Caín pero a cambio de que pague con ella misma
su error, y la historia recordó y repitió con una y mil pos-
turas a la primera. sangre. Y Caín vagó y expió y se repro-
dujo y tal vez haya logrado —algt>in día a lo mejor se sabrá—
el perdón del Señor.
En Abel, arriesgamos, figura Jesucristo: ambos fueron
los primeros justos, los primeros pastores, los que ofrecen
sacrificio al Dios verdadero. Ambos mueren por la envidia

129
y el resentimiento, y ambos son entregados por sus her-
manos; las dos sangres claman —la una callada, la otra
no— por la redención de los pecados y la paz eterna. Todo
ello arroja la existencia ; todo ello de alguna manera nos
arroja a la existencia.
"Mueren los árboles —escribió Ezra Pound— pero el
sueño queda". Imposible evasión es el resultado, el comienzo
y el fin de todo : el transcurso, sin embargo, puede ser edi-
ficado o abatido por nosotros. O por otros ; lo distinto es
la invitación al abismo, allí donde todo miedo pierde su
rostro. La vida es como la belleza de las cosas simples : es
definitiva. Es como las cosas que nos unen, es como... todo.
No puede definirse: se muestra. Transcurre con todas sus
modalidades : unidad, duplicidad, infinitud. Pasajeramente,
necesariamente, en algunas de ellas siempre estamos; pero
a veces, sin embargo, hay algo más. Nada de ello debiera
dudarse; ni deducirse, siquiera : es aceptablemente así. Aun-
que no lo sea.

2. La pena de muerte por diversos delitos

La pena capital no era escatimada en el Antiguo Testo-

mento: religión, falsas idolatrías, sexualidad, eran protegi-
dos con la fiereza severa de Jahvé; recordemos variados
ejemplos :
a) "No dejarás con vida a la hechicera" (Exodo 22, 17) ;
b) "El que ofrezca sacrificios a dios que no fuera Jahvé
será exterminado" (Exodo 22, 19) ;
e) "Ese profeta o soñador será condenado a muerte por
haber aconsejado la rebelión contra Jahvé, vuestro
Dios, que os sacó de Egipto" (Deuteronomio 13, 5).
ch) "Denúnciale inexcusablemente, y sea tu mano la pri-
mera que contra él se alce para matarle, siguiendo
después las de todo el pueblo; le lapidaréis hasta que
muera, por haber buscado apartarse de Jahvé, tu Dios"
(Deuterovomio 13, 9) ;

130
 d) "Y no haya en medio de tí quien haga pasar por el
fuego a su hijo o a su hija,, ni quien se dé a la adivina-
ción o a la magia, ni a las hechicerías y encantamien-
tos; ni quien consulte a los encantadores, ni a espíri-
tus ni a adivinos, ni pregunte a los muertos" (Dentero-
nomio 18, 10-11) ;
e) Los pecados sexuales que desfilan en Levítico 18, 19-30,
también merecían el exterminio: fornicar con mujer
que está menstruando, con mujer ajena, cometer sodo-
mía, mujer que tiene bestialismo, dar hijo propio para
ser consagrado a Moloc;
f) Maldecir a padre o madre, "caiga su sangre sobre él"
(Levítico 20, 9) ;
g) "El que derramara sangre humana por mano de hom-
bre será derramada la suya, porque el hombre ha sido
hecho a imagen y semejanza de Dios" (Génesis 9, 6);
h) El adulterio, tanto como el incesto, se castigaban tam-
bién con la muerte (Levítico, 8, 7-18) (15); las "faltas
contra el matrimonio", en Deuteronontio 22, 13 y si-
gui entes.
Respecto de los delitos contra la propiedad, el hurto, re-
cordamos, se castigaba con restitución —a veces multiplica-
da— de la cosa; y el que penetraba en heredad ajena podía
ser rechazado y hasta ultimado:
a) "Si el ladrón fuese sorprendido perforando un muro y
fuese herido y muriese, no será delito de sangre; pero
si ya hubiese salido el sol, responderá de la sangre; de-
berá restituir, y si no tiene con qué, será vendido por lo
que robó" (Krodo 22, 3):
1)) "Si alguno robare un buey u oveja y los matare o ven-
diere, devolverá cinco bueyes por un buey y cuatro ove-

( 15) Ver TERÁN LOMAS, Roberto A. M., El adulterio entre los antiguos he-
breos, en La Ley, 35 - 1147; Atila J. Conzaies y Ernomar Octaviano, Citup5es
jurídicas na Biblia, Río de Janeiro, 1071, ps 10, 28, 35, 50, 51, 52, 82, 78, etc.

131
 jas por cada oveja" (Exodo 22, 2), y muchos supuestos
más, en parte del capítulo que precisamente lleva el epí-
grafe de Daños contra la propiedad.
En relación al octavo mandamiento ("No levantarás fal-
so testimonio contra tu prójimo": Exodo 20, 16), se aplicaba
la ley del Talión, castigando al perjuro con la pena que
debía haber sufrido la víctima (Deateronomio 19, 16-21) (16).
Se anota también aquí el primer antecedente escrito —al
menos del que haya noticia— que alude al careo, en el An-
tiguo Testamento. Allí, entre las empresas de Daniel, el
cuarto de los profetas mayores, se cuentan sus sagacidades
en el caso de la "casta Susana".
Evoca el sagrado libro —el más misterioso, desde el
punto de vista histórico del A.T.—, a Susana, esposa de
Joaquím. Requerida ella de amores por dos ancianos (lla-
mados por el texto, sin mayores circunloquios o eufemismos
"viejos lujuriosos") bajo la amenaza de que si no accedía
la acusarían falsamente de tremenda falta con otro hombre
imaginario, rechaza tales extravíos seguramente que por
multitud de razones ; diría quizás Borges que innúmeras
como las arenas del Ganges.
Despechados, los audaces valetudinarios urden la ven-
ganza. Y así, acusan a Susana de adulterio con un mancebo.
La palabra conteste de dos ancianos resultaba suficien-
te para aquella antigua ley; la pena, hemos dicho, era se-
verísima en el caso del adulterio : la lapidación; fácil enton-
ces será advertir, aun para el más desprevenido, que toda
reincidencia devenía harto improbable.
Es que Susana, hija de Jilquín habitante de Babilonia,
había sopesado la peculiar proposición de los infames an-
cianos, y entre pecar ante la sociedad o ante Dios no vaciló
( '6) Una sucinta exposición de más hipótesis puede verse en Roberto A. M.
Terán Lomas, Derecho pena/. Parte general, Buenos Aires, 1980, PS. 44-47; Ma-
teo Goldstein, Derecho hebreo a través de la Biblia y del Talmud, Buenos Aires,
1947, ps. 47 y siguientes; Fernando Martínez Paz, Introducción al Derecho,
Buenos Aires, 1982, ps. 77 y siguientes.

132
en optar —virtuosamente— por la primera y eso que. in-
grata alternativa (Daniel, cap. 13).
Sin embargo, acabado ya el proceso y poco antes de su
ejecución, Daniel sanearía la peripecia. Comprendiendo la
falsedad de las imputaciones, hace comparecer nuevamente
a los sicofantes preguntándoles bajo qué árbol —ya que el
pecado se habría cometido en un jardín o montecillo— Su-
sana había faltado. Los ancianos, interrogados por separa-
do, responden acerca de sitios bien distintos. Finalmente,
puestos el uno frente al otro —quizás ya nunca se sabrán
sus nombres pues el Libro los calla— terminan confesando
sus torpezas; y resultan, taliónicamente, condenados a la
misma y fatal pena que con tantas iniquidades habían ma-
quinado (Génesis 4, 1.3; Deuteronomio 19, 19), invocando a
la a veces feroz ley de Jahvé.
El nuevo Codex Iuris Canonici, en cambio, exhorta al
juez eclesiástico a "hacer uso del rigor con mansedumbre,
de la justicia con misericordia y de la severidad con blan-
dura" (canon 2214, 24 parte). Pero la sinagoga era catónica
y sus fallos atroces y severos. Hoy el periodismo llama
"ejemplares" a las resoluciones que entiende rigurosas,
confundiendo como le es habitual todas estas cosas.
Toda esa severidad precristiana quizás no presentía
que muchos y muchos siglos después, en la Edad Media, un
monje diría, con algo de sublime: "Es inconcebible que Dios
ore. Pero si lo hiciera, creo que su único rezo sería: Que
sea siempre mi voluntad que la misericordia reine en mi
justicia".

133
 EL DELITO DE VIOLACION

ANTECEDENTES GENERALES

1, ETIMOLOGIA

La palabra violación proviene del latín violatio-onis,

que significaba, recordamos, "acción y efecto de violar".
Conforme la semántica castiza, la "violación" tiene cuatro
acepciones diferentes :
a) Infringir o quebrantar una ley;
b) Gozar sexualmente a una mujer mediante fuerza fí-
sica o moral: contra su voluntad o "sin" su voluntad;
no se olvide aquí que en España sólo la mujer puede ser
víctima de este delito contra la libertad sexual de las
personas (art. 429, Código Penal) ;
e) Profanar una iglesia u otro lugar sagrado ; y
d) Ajar o deslucir alguna cosa.
Rastreando en los orígenes latinos de la palabra, y ob-
servando qué significaba o daba la idea tanto de "violentar"
como de "fuerza" o "vigor" (vis), se ha sostenido, con acierto
filosófico, que "Creemos que pueden diferenciarse dos gru-
pos de palabras; así, por una parte, violar, violación y vio-
lador, y por la otra, violento y violentar, que con el decurso
del tiempo y su uso, fueron adquiriendo significación pro-

135
pia y singular" (T)• En otras lenguas latinas —por ejem-
plo: italiano y francés— se da también esta dicotomía: Vio-
lare, violnzione, violenza, violento; viol, violation, violenten

2. LA VIOLACION EN LA BIBLIA

El Antiguo Testamento, bien sabemos, era catónico res-

pecto de los pecados sexuales, casi todos acreedores a la
pena de muerte. Así por ejemplo, y aludiendo a las Infrac-
ciones contra la castidad, se sancionaba con el exterminio
las siguientes abominaciones (Levítico 18, 29):
a) Fornicar con mujer que menstrua (Lbvítico 18, 19) ;
b) Pecar con la mujer del prójimo (Levítico 18, 19); re-
cuérdese aquí que el noveno mandamiento veda: "No
desearás la mujer, ni el esclavo, ni la esclava, ni el
buey o el asno de tu prójimo..." (Exodo 20, 17), co-
metiéndose adulterio, conforme al magisterio de la
Iglesia, incluso con el corazón o la mirada;
e) Cometer pecado de sodomía (Levítico 18, 22);
d) Cometer pecado con bestia; en la mujer será "horri-
ble maldad" (Levítico 18, 23); amén de todo ello, los
supuestos referidos a los grados del parentesco, dis-
criminados al comienzo de este capítulo 18 del Levítico,
tercer libro del Pentateuco.
En muchos pasajes la Biblia alude al delito que hoy
nosotros llamaríamos estupro; sin embargo, los textos atin-
gentes a la violación son ya más escasos; por ejemplo, en
los versículos concernientes a las "Faltas contra el matri-
monio" (De«teronoinio 22, 13 y sigtes.), y luego de legislar
sobre el repudio de la mujer no virgen y sobre el adulterio,

(l) T'Emir, Osvaldo Nelo, Etimología y concepto jurídico de violación, La

Ley, 1981-D-848; ver también joan-Cororninas, Diccionario crítico etimológico
de la lengua castellana, Madrid, 1974, vol. IV, p. 743.

136
y siempre imponiendo la pena de muerte, obsesión dentro
del rigorismo sexual de la sinagoga, se alude a la violación
en versículos consecutivos
"25. Pero si el hombre halla en el campo a la doncella
desposada y la fuerza, él ha de morir"; ante esta redacción,
claro, nuestros dogmáticos, y no sin razón, encontrarían atí-
pica a la violación urbana o suburbana;
"26. La doncella ninguna pena sufrirá, ni es culpada de
muerte; porque así como un salteador se arroja sobre su
hermano y le quita la vida, de la misma manera fue asaltada
la doncella";
"27. Estaba sola en el campo, dio voces, y no apareció
nadie que la valiese";
"28 29. Si un hombre hallare a una doncella virgen que
no está desposada, forzándola la desflora y es sorprendido,
dará el agresor al padre de la doncella cincuenta siclos •de
plata, y la tomará por mujer, porque la desfloró; y no po-
drá repudiarla en todos los días de su vida". Vemos así que
el delito de violación contra la mujer virgen soltera era de
sanción sensiblemente más leve: pecuniaria y matrimonial.
Esto dice a las claras acerca de la injusticia judaica de la
época; cuando, como suele pasar ahora, el Derecho penal
solía estar sólo para los pobres y para los zonzos.

3. EGIPTO, GRECIA Y ROMA. LA MODERNIDAD

Entre los egipcios, el delito de violación se castigaba

con la castración del autor. Tal pena fue incluso aplicada
por Guillermo el Conquistador, duque de Normandía, hacia
el ario 1070; quien además de la castración —un caso de pe-
na conjunta— imponía se cegara al violador. Hace pocos
años, recuérdese, ligas feministas inglesas propugnaban la
sanción de castración para los violadores, DO sin apoyos
científicos.
137
 En Grecia, la violación se castigaba en un principio con
pena de multa, pero con el transcurso del tiempo ya se im-
ponía la pena capital al autor del hecho (o).
En Roma la violación era considerada un delito "malo
en sí" (maluni in se), tal como el homicidio y el robo. Se
conocía el estupro sin violencia (stuprum cum masculo) y
el violento (stupruni violentum); en el Digesto 48, 6, 3, 4,
respecto Ad legem fati" de vi publica se estatuyó que
Praeterea punitur huius legis poena, qui puerum, vel fe-
minam, vel queraquant per virn stupraverit (3). Sin embargo,
ya en el Codicis repetitae pradectionis 9, 9, 7, se lee que Ad
legem Iuliam de adulteriis et stupro. Pro pter violatam vir-
ginem adunara, qui postea maritus esse coepit, accusator
iustus non- est, et ideo iure mariti crimen. exereere non po-
test, nisi puella violata sponsa eius fuerit... (4).
El delito fue recogido por el Derecho canónico y tam-
bién por el Fuero Juzgo; que en la ley xrv, título tv del
libro in disponía, recordamos, que "Si algún omne fiziere
por fuerza fornicio o adulterio con la mujer libre, si el omne
es libre reciba Cazotes, é sea dado por siervo a la mujer
que fizo fuerza; é si es siervo, sea quemado en fuego. Hy
el omne libre que por malfecho fuere metido en poder de
la muier, en ningún tiempo non pueda casar con ella. E si
por ventura ella se casar con él en alguna manera, pues
quel recibiere por siervo, por pena de este fecho sea sierva
con todas sus cosas de los herederos mas propinquos".
El Fuero Viejo de Castilla, por su lado, imponía la
muerte del violador de mujer, sea la misma virgen o no:
"Que si alguno fuena muger, e la muger eller querella al
(2) Ver MARTÍNEZ, Lisandro Z., Derecho penal sexual, Bogotá, 1977 p. 176;
Carlos Fontán Balestra, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953, p. 39, etc.
(3) "Además, es castigado con la pena de esta ley el que con violencia hu-
biere estuprado a un joven, a una mujer o a otro cualquiera".
(4) "No es legítimo acusador de haber sido violada una virgen adulta el
que después comenzó a ser su marido, y por lo tanto, no puede ejercitar la
acción criminal con el derecho de marido, sino si la joven violada hubiera sido
su esposa".

138
merino del Rey, por tal ragon como esta, o por quebranta-
miento de camino, o de Ygresia, puede entra el Merino en
las behetrias, o en los solares de los Fijosdalgo empo del
malfechor para facer justicia, e tomar &n'II:lucho, mas develo
pagar luego: e aquella inuger, que dier la querella, que es
forÇada, si fuer el fecho en yermo, á la primera Viella que
llegare, deve echar las tocas e entierra arrastrarse, e dar
apellido diciendo: Fulan me fonó, si le conoscier; si non
conoscier, diga la señal de él; e si fuer muger virgen, deve
mostrar suo eorrompimiento a bonas mugeres, las mejores
que fallare; e ellas probando esto, devel responder aquel, a
que demanda: e si ella ansi non lo ficier, non es la querella
entera; e el otro puedese defender; e si lo conoscier el face-
dor, o mugeres de huella, cumpre sua prueba en tal mon.
E si el o ella lo provare con dos varones, o con un varón,
echo fuer en logar poblado, deve ella dar voces, e apellido,
allí dó fue el hecho, e arrastrarse diciendo: Fulan me forgó,
e cumprir esta querella enteramente, ansi como sobredicho
es; e si non fuer muger, que non sea virgen, deve cumprir
todas estas cosas, fuera de la muestra de catarla, que deve
ser de otra guisa; e si este que la forgó, se podier auer,
deve morir por ello, e si non lo podieren auer, deven dar a
la querellosa trescientos sueldos, e dar a él por malfechor, e
por enemigo de los parientes della; e quandol' podieren auer
los de la justicia del Rey, matarle por ello".
Las Partidas, igualmente, imponían la pena de muerte
conforme esta disposición: "Robando algund orne alguna
muger biuda de buena fama, o virgen, o casada, o religiosa,
o yaziendo con algunas dellas por fuerga, si le fuere prona-
do en juyzio, deue morir por ende; a demas deuen ser todos
sus bienes de la muger que assí ouesse robada, o forÇada.
Fueras ende, si despues desso ella de su grado, casasse con
el que la robó o forgó, non auiendo otro marido. Ca estonce,
los bienes del forgador deuen ser del padre, e de la madre
de la mujer forgada, si esos non consintiessen en la fuer9a,
nin el casamiento Ca, si prouado les fuese que auian con-
139
sentido en ello : estonce deuen ser todos los bienes del for-
Çador, de la cámara del Rey. Pero destos bienes deuen ser
sacadas las dotes, e las arras de la muger del que fizo
fuerga" (ley 111, título xx, partida yu).
En América, la violación era castigada, entre las tribus
primitivas, con la pena capital. Entre los cunas, por ejem-
plo, si la víctima era mujer casada al autor se lo enterraba.
vivo; y entre los caribes, al violador de una doncella se le
introducía una vara por la uretra (5). Entre los incas, si
la violada era una mujer de la nobleza, al autor se lo san-
cionaba con la pena de muerte; en cambio, si era una mujer
plebeya, la pena capital llegaba sólo en caso de reincidencia.
Durante todas las épocas de la historia, se consideró
que la violación era un derecho de la soldadesca vencedora
sobre la población vencida o invadida; esta aberración llega
hasta nuestros días. De allí que con dicacia se haya apunta-
do: "Por consiguiente, podemos concluir que así como se ha
dicho con algún sentido de humor, que el estupro es delito
de don juanc.s ; la corrupción de menores, delito de viejos,
verdes; los abusos deshonestos en la forma homosexual, de-
lit o de artistas; el incesto, delito de aristócratas, la violen-
cia carnal es delito de soldados vencedores".

4. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

El delito de violación se encuentra actualmente previsto,.

sabemos, por el artículo 119 del Código Penal, sin perjuicio

(5) Se trata de primitivas derivaciones de la ley del Talión, que, recor-

damos, hace sufrir al condenado el mismo daño que éste causó ("ojo por ojo,
diente por diente..."). Se remonta al Código de Hammurabi, medio milenio
anterior a la legislación mosaica (Exodo, cap. 21; Levítico, cap. 24, etc.). Co-
mo a veces esta pena (o "venganza") no es posible de aplicar, se recurre a
las "penas-espejo" (spiegelnde Strafen): cortar la lengua al calumniador y al
falso testigo (o la mano que firmó la falsedad). etc.; cfrar. Werner Goldschmidt,
Introducción filosófica al Derecho, Buenos Aires, 1976, p. 577. Ver también
Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temas de historia penal, Bue-
nos Aires, 1953, p. 24, y la cita 12 del artículo anterior (El Derecho penal en
la Biblia).

140
de las modalidades agravadas de la figura, contempladas
por los artículos 122, 123 y 124.
El proyecto de Carlos Tejedor (1865-1866) establecía
que la violación era uno de los delitos convocados dentro
del capítulo de Crímenes y delitos contra la honestidad;
que ahora (título in del libro u del Código Penal) se de-
nomina Delitos contra la honestidad, conforme fórmula cri-
ticada en doctrina ya que por de pronto la violación no ata-
ca a la honestidad sino más bien a la libertad sexual de las
personas; el propio Tejedor, de todos modos, aclara que
este delito no lesiona la vida de las personas pero que "per-
turba el orden de las familias" de grave manera (6).
El Proyecto (en rigor fue un verdadero Código Penal,
el primero argentino) referido, recordamos, no aludía a la
actual fórmula legal ("tener acceso carnal") sino a la de
"aproximación sexual" (parte u, libro m, título iii apartado ,

29, art. 19).

El Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y José
Agustín García, por su lado (año 1881), denominó al capí-
tulo que nos ocupa como Delitos contra el orden de la fa-
milia y la moral pública, conformando así también, un no-
men científicamente criticable ya que atiende solamente a
bienes reflejos (familia y moral pública) y no directos, por
de pronto en el supuesto del delito de violación.
Posteriormente, el Código Penal de 1886 (ley 1920) im-
puso la fórmula "aproximación sexual, aunque el acto no
llegue a consumarse" (art. 127), mientras que la ley de
reformas 4189 (año 1903) propugnó "tener concúbito",
sin que el cambio se sustentara, explícitamente, en razón
alguna (7).
(6) Código de la Provincia de Buenos Aires de 1877, edición oficial, Buenos
Aires, 1884, artículo 246.
(7) Ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 1900, t. I, p. 1090,
y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1903, ps. 205 y siguientes;
asimismo, Ricardo C. Núñez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1964, t.
IV, ps. 247 y siguientes.

141
 La actual fórmula ("tener acceso carnal") apareció en
el escenario legislativo recién en el Proyecto de 1906 (Ro-
dolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Corne-
lio Moyano Gacitúa, Norberto Piriero y José María Ramos
Mejía), en su artículo 121; la fórmula pasó al Proyecto de
1917 y, finalmente, al Código Penal vigente (aiío 1921).
Mientras tanto, por lo general los distintos proyectos
de reformas mantuvieron el nombre del capítulo que abor-
damos, conforme su actual redacción, aunque el tema siem-
pre haya sido conflictivo, tanto en nuestro Derecho como en
el comparado (8).

5. DERECHO COMPARADO

Nuestro codificador aludió en su momento (9) a las siL

guientes concordancias en el Derecho comparado:
Códigos penales italiano (art. 331) ; holandés (arts. 242,
243 y 244); húngaro (art. 232); francés (art. 332); español
(art. 453); alemán (art. 177); chileno (art. 361.); uruguayo
(art. 276); y belga (art. 375).
El Código Penal brasileño actual, por su lado, impone
pena de reclusión de tres a ocho años en cuanto a la viola-
ción: "Constreñir a una mujer a la conjunción carnal, me-
diante violencia o amenaza grave" (art. 213). El código ve-
nezolano también alude a "violencia y amenazas", mientras
que los ordenamientos de Uruguay, Perú, Panamá y Bolivia
emplean el verbo compeler. Han escogido la fórmula de
"usar" fuerza o intimidación", por su lado, los códigos de
Chile (art. 361); Ecuador (art. 487) ; Costa Rica (texto aho-
ra derogado) ; Cuba (art. 482): Honduras (art. 436) ; Nica-
ragua (art. 438); El Salvador (art. 392) y Guatemala (art.
(8) Ver FONT.91%; BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953,
P. 6.
( 9 ) MORENO (h), Rodolfo, El Código Penal y sus antecedentes, Buenos
Aires, 1923, t. IV, p. 238,

142
 330). Los códigos de Colombia (art. 316) y de México (art.
265) aluden a la fórmula "violencia física y moral".
En cuanto a la denominación de la acción, el código bra-
sileño establece "estupro"; el boliviano "estupro alevoso";
los de Chile, Cuba, Honduras, Guatemala, El Salvador y
Nicaragua "yacer" o "yaciendo"; los de Brasil y Uruguay
"conjunción carnal", y el de Panamá (en denominación ina-
decuada a la terminología criminal) "comercio carnal".
El Código alemán castiga como "acceso carnal violento
la coacción realizada con violencia o amenaza contra una
mujer con el fin de hacerla víctima de una conjunción car-
nal extramatrimonial, y el abuso de una mujer que el autor
ha colocado con esta finalidad en un estado de incapacidad
de querer o de entender" (art. 177) (").
El Código español, a su turno, estatuye en su artículo
429 que "Se comete violación yaciendo con una mujer en
cualquiera de los casos siguientes: 19 Cuando se usare de
fuerza o intimidación. 29 Cuando la mujer se hallare privada
de razón o de sentido por cualquier causa. 39 Cuando fuere
menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere nin-
guna de las circunstancias expresadas en los dos números
anteriores" (").
El Código Penal uruguayo contempla la figura en su
articulo 272: "Comete violación el que compele a una per-
sona del mismo o de distinto sexo, con violencias o amena-
zas, a sufrir la conjunción carnal, aunque el acto no llegara
a consumarse. La violencia se presume cuando la con-
junción carnal se efectúa: r) Con persona del mismo o di-
ferente sexo, menor de quince años; 29) Con persona que,
por causas congénitas o adquiridas, permanentes o transi-
torias, se halle, en el momento de la ejecución del acto, pri-
vada de discernimiento o voluntad; 39) Con persona arres-
erg Vide MEZCE11, Edmund, Derecho penal. Parte especial (trad. Conrado
A. Finzi), Buenos Aires, 1959, p. 111.
(11) Vide CUELLO CALÚN, Eugenio, Derecho penal, Barcelona, 1975, t.
p. 584.

143
tada o detenida, siempre que el culpable resulte ser el en-
cargado de su guarda o custodia; 49) Con fraude, sustitu-
yéndose el culpable a otra persona. Este delito se castiga.
según los casos, con penitenciaría de dos a diez arios" (12).
El Código Penal italiano de 1930, recordamos, dispone
en su artículo 51.9 que el delito de violencia carnal consiste
en "obligar a alguno a la unión carnal, por medio de violen-
cia o de amenazas" ('').

6. EL BIEN JURIDICO TUTELADO

En el delito de violación, lo que la ley quiere proteger

es la libertad sexual del hombre o de la mujer violados; que
tienen derecho de elegir los protagonistas de su actividad al
respecto, sin perjuicio de que su elección pueda concretar un
delito (verbigracia el de adulterio). La elección, incluso,
puede perfectamente consistir en no tener actividad sexual
alguna (u), por ejemplo por imperio de la castidad.
Etimológicamente, la palabra castidad, sabemos, provie-
ne de "castigo", de la razón hacia la concupiscencia; la cas-
tidad se ha definido como "la virtud sobrenatural modera-
dora del apetito genésico" (''), considerándose la virtud
opuesta al vicio —pecado capital— de la lujuria.
La castidad debe diferenciarse de la continencia, en
cuanto esta última permite la vida sexual pero no desorde-

(12) Ver CAMA.S0 RosA, Antonio, Tratado de los delitos, Montevideo, 1967,
p. 370; siempre en Derecho comparado, Ricardo Levene (h.) y Eugenio Raúl
Zaffaroni, Códigos penales latinoamericanos, Buenos Aires, 1978.
( 3) Ver MACCIORE, Ciuseppe, Derecho penal. Parte especial (trad. José J.
Ortega Torres), Bogotá, 1955, vol. IV, p. 56. Vincenzo Manzini, Trattato di
Diritto Penale, Tormo, 1936, vol. VII, p. 245. Para el Derecho francés, ver R.
Garraud, Traité théorique et pratique du Drait pénai franfais, París, 1937, t.
V, p. 469.
( '4) CAMPOS, Salvagno C., Los delitos sexuales, Montevideo, 1934, p. 118;
Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1969, t. V,
P. 60.
( 15 ) ROYO MArdx, Antonio, Teología moral para seglares, Madrid, 1979, t.
I, p. 372.

144
nada ni vehemente. En cuanto a la primera, Royo Marín
distingue cuatro formas: virginal (abstención voluntaria y
perpetua), juvenil (antes del matrimonio), conyugal (regula
las delectaciones lícitas dentro del matrimonio), y viudal
(abstención ulterior al matrimonio) (16).
En suma, entonces, el delito de violación coarta la li-
bertad sexual de que hablábamos (al obligar a la relación
carnal involuntaria sea por fuerza, por un aprovechamien-
to o por violencia moral), sin que resulte para nada menes-
ter que la víctima fuere honesta (19, ya que desde luego
una prostituta pública —verbigracia— puede ser sujeto pa-
sivo en este delito.

(16) 110Yo MAním, Antonio, op. y loc. cit.

(17) SoLER, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. III,
p. 284; Manzini, op. cit., ps. 248-249.

145
 CINCO POSIBILIDADES PARA UN PROFESOR
DE DERECHO PENAL

No resulta muy tentador hablar de "mandamientos"

salvo quizás para los que invoquen —y además efectiva-
mente tengan— conferentes por ejemplo metafísicos. De
modo que vamos a barajar —si el estimado lector lo per-
mite— posibilidades o sugerencias, sin pontificar entonces,
y ojalá que meditando conjuntamente con el amable inter-
locutor; cinco variantes, en suma, para el profesor de De-
recho penal.
Los cinco temas que abordaremos son: enseñanza sólo
magistral; enseñanza sólo legalista y no siempre dogmática;
enseñanza solamente teórica; deber de "ciencia", y, final-
mente, deber de "rotación". Empero, la cuestión pensamos
invita a algunas comprobaciones previas.

1. CRISIS EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN GENERAL

Si es cierto —y seguramente que sí— que el árbol se

mide por sus frutos, puede hoy en día válidamente hablarse
de una "crisis" de los sistemas de enseñanza jurídica.
En efecto, sucesivas generaciones de abogados deno-
tan, a veces patéticamente, esa crisis; admitida muy a me-
nudo, incluso, por los propios graduados, en rescatable au-
tocrítica. Percibido entonces el problema, cabe su planteo

147
adecuado y sus soluciones siquiera tentativas. En este bre-
ve —approach— ensayo, sin embargo, sólo se procurará se-
ñalar alguno de los perfiles de esa crisis, sus causas, y su
posible intento de superación; perfiles parciales, eso sí, ya
que el terna obviamente es de muy amplio espectro y llega
comprensivo de multitud de concausas y de áreas que segu-
ramente escaparán a lo planeado en este artículo.
El enfoque que encararemos aborda las deficiencias de
la enseñanza jurídica por parte del educador. Ello no im-
plica desconocer —y urge así aclararlo-- que el propio edu-
cando no arriba y transcurre la universidad con la prepa-
ración y la vocación desiderata. Muchas falencias desfilan
por allí ; fundamentalmente, quizás, y dichas dos de ellas
como al pasar : las exigencias diarias de la sociedad consu-
mista y exitista, y la lenta —pero terca-- agonía del hu-
mani sino.
Las exigencias económicas y competitivas anunciadas
quitan tiempo de estudio y estabilidad emocional y conduc-
Esta en el alumno, que prevalece ante esa adversidad diver-
sificadora sólo con dedicación y objetivos claros. Es verdad
que ello raramente se logra, pues se estudia mecánicamente
y Con una exclusiva finalidad: lograr el título académico;
lo cual representa un fin en sí mismo, claro, pero también
un medio: al olvidarse de esa segunda parte, se contribuye
y personalísimamente a la crisis en cuestión. En cuanto a la
pérdida del humanismo, la ecuación es palmaria: el Derecho
consiste en una ciencia social, y en el proceso tradicional pre-
domina la escrituralidad. Si el estudiante no lee y se cultiva
durante su escuela media, si no incursiona en el humanismo
—por uno u otro camino—, su práctica profesional, si es
que llega a ella, será deficiente y mediocre. Ya que al decir
el Derecho de manera escrita, la forma intentada y las con-
vicciones invocadas se desbaratan —una suerte de autosa-
crificio o suicidio— en lo ininteligible o inconducente.
Empero, esbozado tal prurito liminar, vayamos a lo
prometido : la crisis en el sistema y en los resultados del
148
educador. Crisis en su metodología: enseñanza sólo magis-
tral, legalista, teórica (1), con "ciencia incompleta" y sin
"rotación".

II. ENSEÑANZA SOLO MAGISTRAL

Esta insuficiencia luce su rancio abolengo. El profesor

desarrolla unipersonalmente, autocrática y monárquicamen-
te, sus lecciones. El resabio es preguntenberguiano y además
implica una egolatría —no siempre visible— en el disertan-
te, que se despacha —magister dixit— ante su atribulado
público, que lo recibirá (con silencios, apuntes y atención)
en la medida en que el profesor exija en los proximos exá-
menes; circunstancia ulterior, sí, pero perfectamente preca
librada por el estudiante. Mas repárese que el maestro --"no
debe olvidarse— se halla siempre antes y después del libro.
Lo primero, para incitar a la lectura e incluso facilitarla; lo
segundo. para complementar o aclarar en su caso la duda
que la lectura suscitó en el alumno. Ni el maestro sustituye
al libro ni éste a aquél. Se complementan. Se integran" (2).
Con esta metodología, el alumno asume una actitud pa-
siva. que debe adherirse dogmáticamente (no crítica o es-
cépticamente) a las clases magistrales que le propinan. CV
cómo quebrar esta dependencia, pues a través del intercam-
bio que también dará plenitud —en favor del educador. aho-
ra— a aquello tan cierto de que "enseñar es aprender"? Ello
conduce el concepto de educación permallente, que puede con-
cretarse a través de variados medios (a), todos con un de-
( ) Expusimos esta primera parte de la metodología en nuestro articulo
Crisis y soberanía en la enseñanza del Derecho, en El Derecho, 91, 943. Ver
también BARBERO, Omar U., El método de enseñanza en nuestras Facultades
de Derecho, en J.A., 1978-1-875.
(') BoEvi BoGGEno, Luis María, voz Enseñanza jurídica, en Enciclopedia
Jurídica Ornaba, apéndice III, Bs. As., 1979, p. 345.
(3) Ver acopio de bibliografía en nuestro citado artículo Crisis y soberanía...;
también, en 13ARBErío, Omar U., El desempeño de roles, técnica eficaz en la
enseñanza del Derecho, en La Ley, 1981-C-1984.

149
nominador común: participación del estudiante, diálogo (4),
interlocución, alteridad, para que el alumno pueda así apren-
der a desempeñarse, a ser dialéctico: para que de mero
recipiens pueda pasar a concebir, a planear, a ejecutar otras
soluciones que las magistrales que le asestan. De tal suerte
prevalecerá la razón sobre la memoria, aunque sin anular
a ésta, y se hará perdurar las bondades del diálogo socrático
y del platónico.
Es que "el primer principio del famoso decálogo di-
dáctico atribuido por algunos a Pestalozzi y por otros a
Comenio, puede enunciarse como : acostumbrar al estudian-
te a obrar. De él puede extraerse un corolario especifica-
mente útil al estudiante universitario que enunciaría dicien-
do: darle la posibilidad de que se equivoque. El error, mien-
tras dura su paso por las aulas, constituye un aconteci-
miento que bien explotado y dirigido se transformará en
un mejor conocimiento, más firmemente grabado y con un
sostén empírico de respaldo. En la práctica, el principio an-
tes enunciado y su corolario se cumple en casi todas las Fa-
cultades... menos en la de Derecho. El estudiante de Dere-
cho.., no tiene nunca oportunidad de equivocarse porque nun-
ca tuvo posibilidad de acción. Ni siquiera en los exámenes
la tiene: sabe o no sabe... Esto es gravísimo, porque comen-
zará a equivocarse a experimentar, cuando vista la toga
y represente intereses ajenos que han confiado y pagado su
enseñanza..." (5).
Pocas materias como el Derecho penal, en este orden
de ideas, se prestan tan fecundamente para el inter-
(4) Porque no "debe olvidarse, en ningún caso, el valor espiritual del diálogo
entre el profesor y el estudiante... Porque cuando el profesor habla, ya adivina
en el alumno que le escucha, las preguntas que le haría; una duda hipotética,
alguna sugestión, y lo contesta en su explicación; es algo así como un coloquio
espiritual... El hombre de ciencia es el investigador científico con una necesidad
espiritual, la del diálogo en la cátedra, la del ateneo, del círculo científico,
aunque a algunos hombres de ciencia no los ha impulsado esa llama interior,
que hace del sabio un maestro" (131ELsa, Rafael, Metodología jurídica, Santa Fe,
1961, p. 638).
(5) VEBNENco PlIACK, Rómulo E. M., Un debate entre estudiantes de dere-
cho (ensayo de una didáctica jurídica), en La Ley, 88, 739.

150
cambio de que hablábamos. Lo interlocución, aquí, readquie-
re su sentido que podemos llamar "griego"; está bien que
el penalista va a la universidad fundamentahnente a ense-
ñar y a los tribunales en buena medida (con una u otra
función) a aprender, pero ello no veda que en los claustros
propicie una pequeña comunidad, comentando tanto la teoría
penal como, incluso, distintos casos que puedan ir presen-
tándose por ejemplo en la crónica periodística, día a día
más rica en la materia : no se sabe si porque hay más corrup-
ción, o porque hay más información, o por ambas causas. El
case method (6)y el desempeño de roles ('), verbigracia,
facilitan, entre tantos otros métodos, la comunicación hacia
la dinámica de grupos.

III. ENSEÑANZA SOLO LEGALISTA

El profesor Bugnet se ufanaba, en el auge de la exégesis

y seguramente que simulando una mezcla de ingenuidad y
de descaro, con aquello de "Yo no enseño Derecho civil; yo
enseño Código Civil". Estamos así que la enseñanza sólo
legalista aparece como la consecuencia pedagógica, cultu-
ral, del positivismo jurídico, en cualquiera de sus tantas
—pero concurrentes— modalidades. Positivismo jurídico
que, de todos modos, bien sabemos estructuró el sentido 16-
gico de la norma jurídica penal y describió sus formas —fun-
damentalmente a través de escuelas alemanas de la segun-
da mitad del siglo xix en adelante—, aportando así un de.
eisivo e imperecedero aporte a la materia.
El positivismo como tal, es una ideología. La dogmá-
tica, a su turno, es un método. El positivismo arranca con
(6) Ver CUETO RÚA, julio, El 'case method" (Observaciones sobre la en-
señanza del Derecho en los Estados Unidos), en La Ley, 71, 847; URIARTE,
Jorge Alcides, Necesidad de reformas en nuestra enseñanza del Derecho, en
boletín de La Ley del 9 de septiembre de 1982; JIMÉNEZ DE Asi(TA, Luis, Tra-
tado de Derecho penal, Bs. As., 1964, t. 1, p. 216.
(7) Sobre la dinámica de grupos, ver BARBERO, Omar U., El desempeño de
roles..., cit.

151
una enseñanza de la Introducción al Derecho enciclopédica
y exclusivamente informativa, que a menudo termina por
desinteresar al joven estudiante y oficiarle —y no paradóji-
camente como "salida del Derecho"; y continúa con un
Derecho romano enclave del dogmatismo racionalista. Y lue-
go, los programas de las distintas materias siguen revelan-
do esta insuficiente realidad. Los profesores, aun los no
decididamente positivistas, que lo hay, y en número feliz-
mente creciente, un poco por inercia prosiguen mecánica-
mente con esta tradición: "quien sepa reproducir de memo-
ria el articulado del Código Civil, inclusive con sus anota-
ciones, se ha hecho acreedor a la medalla de oro...", "los
alumnos aprenden principalmente normas, estudiando entre
ellas sobre todo las normas legales y sólo casualmente nor-
mas contenidas en decretos o resoluciones ministeriales o
normas expresadas en sentencias; luego, con la vista pues-
ta en la legislación, los estudiantes se adueñan de las valo-
raciones dikelógicas incorporadas a aquélla. Sólo incidental-
mente se menciona en la enseñanza que una ley ha quedado
en letra muerta o que la realidad jurídica posee su propia
personalidad con su especial tabla de valores" (8).
Es que el Derecho penal así entendido, el articulado,
tienen lo suyo de efímero: o por el "plumazo del legislador",
a que gráficamente aludía von Kirchmann; o porque el estu-
diante lo olvida —quizás por una suerte de autoexorcismo—
a minutos de aprobar por fin la asignatura (°) ; o porque
es de interpretación francamente opinable; o porque es letra
muerta en la insobornable dimensión social; o porque debe
recibir una relevante crítica axiológica, o porque es casuís-
tico e infinitamente inabarcable y porque, en definitiva, el
( ) COLDSCHMIDT, Werner, La enseñanza en las Facultades de Derecho, en
El Derecho, 36, 859-860. Ver del mismo autor sus ensayos sobre docencia
jurídica en justicia y verdad (Bs. As., 1978, PS. 525 y sigtes.), preconizando
la aplicación del trialisrno, muy saludable y plausiblemente, al método de en-
señanza.
(9) Esa catarsis momentánea lo lleva a menudo a romper apuntes y a cortar
amarras con la materia rendida, renegando de algo que posiblemente le fue
enseñado sin amor y que lo vuelve converso hacia la nada.

152
Derecho no puede reducirse —ni el educador ser un jíbaro—
a la dimensión normológica, a la teoría pura del Derecho,
que no es método ni .mucho menos ontología en orden a la
enseñanza e investigación de la verdadera —que la hay--
contextura del mundo jurídico.
De allí que se haya advertido que "La enseñanza... se
imparte habitualmente tratando de inducir a los estudiantes
a considerar corno algo extraño a la auténtica formación ju-
rídica todas las materias no directamente reducibles al dere-
cho positivo; en otras palabras : las novedades que se en-
cuentran al nivel de la investigación científica no se mani-
fiestan todavía al nivel de la enseñanza. A ello concurre la
situación de nuestra literatura jurídica: no solamente la par-
te más destacada de nuestro patrimonio científico está cons-
tituido con obras de planteamiento conceptualista, sino que
falta casi por completo una producción de obras destinadas
a la enseñanza, lo cual obliga a recurrir a textos o manuales
de contextura tradicional.
"En definitiva, sigue siendo verdad que el jurista es edu-
cado para considerar como no particularmente -útil para su
investigación las aportaciones de las demás ciencias sociales
precisamente durante el desenvolvimiento de sus estudios
universitarios" (').
Y así, la enseñanza debe transmitirse de lege lata. pero
también de lege .ferewla, asumiendo el estudiante las dimen-
siones sociológica y dikelógica del Derecho, sin las cuales
el graduado (sea como abogado, juez, funcionario, publi-
cista o docente) padecerá de una formación obtusa y radi-
calmente insuficiente, destinada a un diario y visible —cuan-
do no truculento— naufragio. "Consiguientemente. el pro-

( 1 0) RODOTÁ, Stefano, Gli studi di atora e di diritto contemporaneo. Rap-

vorti sulle seienze sociali a cant del COSPOS, Quaderno NQ 1, Milán, 1968,
ps. 110 - 111. La enseñanza sólo legalista incluso, encuentra en el Derecho
únicamente, "política legislativa", subordinando así a nuestra ciencia y por
lógica consecuencia, claro, al Derecho penal. Pero tampoco la universidad está
para la política: vide DERISI, Octavio N., Naturaleza y vida de la universidad,
Bs. As., 1979, passini.

153
Mema no consiste sólo en reunir nuevamente investigación
y enseñanza, en el sentido de adecuar la segunda a la pri-
mera desde el punto de vista de la cantidad de información.
Lo que vuelve a plantearse aquí es la vieja distinción entre
formación e información" (1 1).
Tenemos así que en orden al Derecho penal no sólo se
deben enseñar leyes; la disciplina es de aquellas que más
invitan a una metodología trialista, al menos en buena parte
de sus instituciones. Pero sí es radicalmente importante una
cosa : que la enseñanza sea dogmática; es decir, se trans-
mita, se verifique al Derecho penal, a través de esa meto-
dología (12), que pensamos es la única posible para conocer
y aplicar nuestra materia.
Positivismo y dogmática, de todos modos, no deben to-
marse —la confusión se da con alguna frecuencia— como tér-
minos equivalentes. Es cierto que el dogmático se atiene fun-
damentahnente a una interpretación literal de la norma, per-
mitiendo únicamente, como posible válvula de seguridad ló-
gica o axiológica, a la interpretación sistemática; conforman-
do así a su método en una suerte de derivación del positi-
vismo. También es cierto quo de esa forma el jurista dog-
mático en Derecho penal deba limitarse a su objeto dado y
preconstituido que precisamente es la norma o ley positiva.
Pero en orden a la enseñanza e incluso a la función juris-
diccional, esa principal actividad de que hablábamos para
nada le veda la posibilidad de las otras dos dimensiones
del mundo jurídico: saber —y decir— si la norma se apli-
ca o no (problema de la "eficacia", en la terminología kel-
seniana) y si es justa o no (problema estimativo o del juicio

( " ) BARCELLONA, Pietro y Ccrruiuu, Giuseppe, El Estado y los juristas,

Barcelona, 1976 (Cap. I: Enseñanza e investigación: la reproducción de la casta
de los juristas; p. 30) .
(12) Sobre la dogmática penal ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de
Derecho penal. Parte general, Bs. As., 1980, t. II , ps. 277 y sigtes.; GARDELLA,
Juan Carlos, voz Dogmática jurídica, en Enciclopedia Jurídica Orneba, Bs. M.,
1958, t. IX, p. 223; BLASCO FERNÁNDEZ DE MouEDA, Francisco, voz Interpreta-
ción de la ley penal, en Enciclopedia... cit., Bs. As., 1978, t. XVI, p. 483.

154
de valor); esto último en la medida en que la norma penal,
en cuanto por ejemplo, tipificó un delito, le estableció sus
márgenes de pena, etcétera, de alguna manera "optó" por
algo, encaminándose por un determinado carril axiológico.
A través entonces de esa doble actividad crítica, el pe-
nalista dogmático debe, verbigracia a través de su cátedra
universitaria, pronunciarse acerca de las otras dos dimensio-
nes señaladas, ya que ese va a ser, además de la didáctica
actual, su aporte a la construcción del Derecho penal, su
contribución a la futura política legislativa represiva; esa
crítica, en suma, va a coadyuvar a la ciencia del Derecho
penal que es eminentemente acumulativa en cuanto a su cre-
cimiento científico, como la mayoría —bien sabemos— di,
las ciencias: lo ordinario es aquí lo evolutivo, lo extraor-
dinario lo revolucionario. Siempre —pensamos también—
debemos esperar más y confiar más en lo primero que en
lo segundo, ya que la evolución representa el orden natural
del crecimiento de los programas científicos jurídicos.
De allí entonces ese deber en el profesor de Derecho
penal de explicar qué es la dogmática y desarrollarla con
los alcances predichos : interpretar y aplicar la ley penal
sin sustituirla, sin reemplazarla por otra, sin torturarla pa-
ra llegar a una solución que por lo general se quiere —y se
busca— más favorable al imputado, con sacrificio, no pocas
veces consciente, de la interpretación exacta. La dogmática,
luego, es hermenéutica, no heurística.
Asimismo, la enseñanza dogmática debe también trans-
mitir que dentro del debate dialéctico cuando uno de los ar-
gumentos es precisamente dogmático el problema no debe
repensarse. Se nos ocurre aquí el caso de la honestidad en
el delito de estupro (art. 120, Código Penal); se trata, claro,
solamente de un ejemplo. Dicha honestidad debe probarse
de oficio (13) ya que es un elemento objetivo del tipo penal;
si empezamos aquí a decir que la honestidad "se presume",
(13) Ver nuestras Cuestiones de Derecho penal, La Plata, 1982, p. 79.

155
o que es difícil de probar (o sandeces por el estilo) más
vale que admitamos de entrada: no somos juristas dogmá-
ticos; interpretamos al Derecho penal como a nosotros se
nos ocurre. Un caso análogo —los ejemplos acá son infini-
tos— podría ser el del hurto con escalamiento; algunos au-
tores dicen que este escalamiento tiene que ser "externo"
(art. 163, inc. 49, Código Penal), pues el interno no cualifica.
¿Por qué así? Pues porque a mí se me ocurre; como se me
ocurre que en el robo en despoblado (art. 167, inc. 19, Có-
digo Penal) tiene que estar presente la víctima (14) porque
si no, no se da la agravante. Bueno : los casos, ya decíamos,
son aquí múltiples, y los errores perjudican al Derecho pe-
nal. Sí nos sugieren una cosa: nuestro Derecho es demasia-
do importante para dejar librada a la doctrina tantas y tan-
tas definiciones: el legislador debiera ocuparse de concep-
tuar más definidamente cada figura, cada noción propia del
tipo (tipo legal o sector social a reglamentar de la norma ju-
rídica criminal. Claro que de buenas a primeras no va a salir
un código perfecto (en lo que hizo) y completo (pues ten-
drá falencias). Pero en cambio denotará un progreso legis-
lativo que hace falta, sensiblemente, en el Derecho argentino.
No pretendemos, urge aclarar, que lo dicho sea algo más
que una opinión. Pero estamos persuadidos que la enseñan-
za y la aplicación concreta del Derecho penal no debieran
descuidar la problemática en cuestión.
Todo ello también ayudará, pensamos, a un Derecho pe-
nal más "completo", sin lagunas normológicas o axiológicas.
Porque cuando la ley penal es incompleta, bien sabemos, el
Derecho penal también lo es; y tal consecuencia, en cambio,
no se da tan necesariamente por ejemplo en el Derecho pri-
vado. Sin estas cancelaciones, podremos quizás a aspirar
a un Derecho penal con todas las características propias de
la sentencia criminal : atención a lo legal, lo objetivo, lo ra-
cional, lo científico y lo previsible. Y comprenderemos me-
jor que la norma es formalmente tal, pero que en su sustan-
(14) Ver nuestras Cuestiones... cit., p. 129.

156
cia es todo "hecho" y "valor" en juego. Nos parece que, en
definitiva, ese podría ser uno de los deberes "dogmáticos"
del profesor de Derecho penal.

IV. ENSEÑANZA SOLAMENTE TEORICA

Se trata de otra de las cruciales deficiencias —estima-

mos— cuando se imparte la enseñanza jurídica del Derecho
penal. Se olvida aquí, a veces con patética indiferencia, que
el Derecho tiene dos rostros: uno teórico y otro práctico; y
que ambos son de necesaria complementariedad.
El Derecho penal, así, brinda un flanco especulativo
(que es primordial, aceptamos), que lleva al conocer por el
conocer mismo, pero otro pragmático; descuidar este último
lleva a formar juristas de gabinete, "en cuyas altas torres
de marfil muy poco sopla el viento", ya que la praxis (co-
nocer para obrar en consecuencia) es la vida misma, coti-
diana; del Derecho. Así, "La enseñanza no debe eliminar
ni limitarse a la clase teórica... Debe complementarse con la
clase práctica en cada asignatura. Allí la actividad del alum-
no es más dinámica, poniendo en ejecución lo que apren-
diera en los cursos teóricos. La orientación práctica debe
dirigirse más a los ejemplos vivos de la experiencia jurí-
dica que a los elaborados académicamente en un gabinete...
La hora de terminación de la clase.., pasa entonces desaper-
cibida 9, aun, causa disgusto en el alumno" ('). De no, no
haremos ciencia jurídica penal sino paupérrima docencia,
no formaremos verdaderos profesionales del Derecho. Sólo
simples eruditos ('e) y eso, claro, en muy contados casos:
ajenos a la realidad (que es una hipótesis, apunta Manea,
así como el realismo un sistema) y a sus crudas exigencias.
Ya Carbonnier recordaba que el Derecho no es un trozo de
mármol sino un formidable intento de acercarse a la vida
( 1 5 ) BOFFI BOGGE110, op. cit., p. 348.
(16) Ya prevenía el ingenio de Espronceda: "Yo con erudición, ¡cuánto
sabríal" (El diablo mundo, canto I, est. 18).

157
con inteligencia, para así servirla, hacerla más justa, lleva-
dera y solidaria... Y en fin, "aunque se incurra en un lugar
común, conviene recordar el aforismo: non mira debet le-
gere doctor ad pompam et ostentationem, sed ad scholarium
Proyectum... ; cuando la lección de cátedra se da por un au-
téntico maestro para verdaderos discípulos, no hay riesgo de
fracaso" ( ' ).
De la aleación entre teoría y práctica, así, saldrá el ju-
rista preparado para nuestro Derecho penal, capaz de su-
perar el estólido prejuicio que tienen entre sí teóricos y
contumaces pragmáticos, y de conseguir adecuados y realis-
tas resultados para nuestra ciencia jurídica.
En cuanto a qué puede ser enseñanza práctica del Dere-
cho penal, los ejemplos son aquí bien numerosos ; veamos,
si el lector lo permite, algo de todo ello.
En primer lugar, la clase práctica obliga a que el edu-
cando tome contacto empírico con los presupuestos de hecho
del Derecho Penal; así, que se hable de casos históricos y
cómo se resolvieron, se manejen los expedientes, pudiendo
para ello hacerse clases conjuntas con la cátedra de Derecho
procesal penal; se visiten cárceles e institutos penitenciarios
para desarrollar la materia criminológica; se comente la
actualidad en temas que tengan o puedan tener referencia
con nuestra materia (18).
En segundo término, se invite a la cátedra a profesores
de Derecho penal, de Filosofía jurídica o de materias que
puedan tener significación para la disciplina ; "conocer" per-

( '7) MARTÍNEZ, Vicente Santos, Para una didáctica del Derecho, Murcia,
1978, p. 61; ver también la Antología de estudios sobre enseñanza del Derecho
compilada por Jorge Witker V, México, 1976 y L'insegnamento sociologico del
diritto, a cura de Renato Treves y Vincenzo Ferrari, Milán, 1976.
( '8) El Derecho penal, bien sabemos, tiene su submundo. El estudiante lue-
go de recibido no puede "toparse" con un nivel de realidades y de gestiones
que no son las usuales o las que él podía más o menos imaginar. Debe estar
preparado para saber que existe esa otra dimensión de cosas, cuál es su len-
guaje, su nivel medio de corrupción, sus protagonistas, sus peligros, sus ven-
tajas.

158
 sonalmente a maestros suele dejar buenas huellas en el alum-
no, y hasta puede decidirle alguna vez una vocación ende-
rezada hacia el Derecho penal; también, invitar a los alum-
nos a formar parte, en la medida prudente del caso, de ins-
titutos y de eventos científicos, que deben organizarse lo
más fluidamente posible, cosa de canalizar los esfuerzos y
concentrar de alguna manera la actividad docente y cientí-
fica; para ayudar así al ingente esfuerzo individual que
deben desarrollar los juristas argentinos.
También, la clase práctica —y los ejemplos son aquí
francamente múltiples—, puede desenvolverse "juzgándose"
casos, tanto de ficción como reales. Escenificar procesos en-
teros, verbigracia, y demostrar cómo se puede llegar a un
juicio de culpabilidad y cómo tipificar un hecho (barajando
a veces diversas tesis) puede ser fructífero al respecto. El
caso de los e,xploradores de cavernas, de Lon L. Fuller, co-
mentado en este mismo volumen, pensamos que se presta
inmejorablemente para una pedagogía de este tipo.

Y. EL DEBER DE "CIENCIA"

El profesor de Derecho penal, opinamos, tiene un de-

ber "de ciencia". De alguna manera tiene la atribución (de-
recho - deber) de investigar y de promover la investigación
científica. En lo que a él atañe, hallamos que debe desarro-
llar una labor investigativa y publicar la misma. Por su-
puesto que el terna cualitativo es aquí completamente aza-
roso e individual, pero no el cuantitativo. No se trata que
el profesor publique una decena de artículos al año y a lo
mejor un libro cada tres años, como quizás cuadra a los doc-
trinarios más a menos profesionalizados; pero sí que ofrezca
desde su cátedra un interés de investigación científica, de
actualización. Ello a la postre, si, debe traducirse en la pu-
blicación del esfuerzo.
No afirmamos acá que los profesores que no escriben
no sean buenos maestros; los hay, y por cierto que a veces
159
inmejorables. Pero denotan una insuficiencia, ya que una
de las funciones de la universidad es precisamente la inves-
tigación. El profesor que no lo hace incumple un deber: ha-
cia sí mismo y hacia el claustro. Es muchas veces el que a
la hora de los concursos universitarios se guarece en su
antigüedad y hasta en su "ortodoxia". Podrá ser un buen
maestro, conjeturamos, repetimos, pero no hay dudas que
su papel es incompleto (19) ; que debe revisar en conciencia
su función en la Facultad de Derecho, y en su cátedra de
Derecho penal; acá no se requieren grandes esfuerzos: a
lo mejor comentar en una clase un libro recientemente apa-
recido, y brindarle una recensión, es punto de partida de una
tarea investigativa.
Sin dudas que estas palabras, sociológicamente hablan-
do, van a agradar a quienes escriben y a desagradar a quie-
nes no escriben. Pero estos últimos deben ya saber que si su
falta de interés investigativo es total y su presencia en las
cátedras sólo fuente de prestigio y de algún módico dinero,
desagradan a su turno a quienes escriben. Un deber cum-
plido y un deber incumplido no pueden sino provocar la
antinomia y aquí no valen excusas ni promesas: se inves-
tiga o no. Si no, es mejor que sí. o resignarse a la colgadura
de sambenitos como éstos: ojalá que claros, seguro que res-
petuosos.

VI. EL DEBER DE "ROTACION"

Los profesores de Derecho penal deben "rotar" sus cá-

tedras. Nuestra materia, bien sabemos, se desarrolla a tra-
vés de dos cursos: parte general y parte especial. Lo ideal
es aquí que durante un año se dé una de las materias, y al
otro la otra, y así sucesiva y alternadamente. En Derecho
civil (y eso que se trata de muchas más ramas o subespe-

( '9) El deber de "ciencia" en el juez puede proporcionar buenos datos para

el deber de "ciencia" en el profesor; para el primero, ver ALvAnAno VELLOSO,
Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As., 1982, ps. 22 y sigtes.

160
cies), la rotación es ya realidad o proyecto en numerosas
universidades. Nuestro Derecho penal, por su lado, se presta
inmejorablemente para el cambio: sólo dos asignaturas. No
es descabellado tampoco la posibilidad de que a la rotación
en cuestión se agregue la materia Derecho procesal penal. El
profesor, así, tendrá una más adecuada omnicomprensión
del sector jurídico que enseña, y dará además feliz curso
al aserto de "enseñar es aprender".
La posibilidad futura de que se incluya en los progra-
mas de estudios a un "Derecho penal económico", rama, bien
sabemos, de creciente ampliación legislativa y práctica y no
pocas veces reclamante de conceptos y principios propios o
al menos nuevos respecto a los ya tradicionales, debe in-
cluirse en estos eventuales deberes de rotación; que, claro,
han de institucionalizarse académicamente; el legislador se-
guramente nunca lo hará: la iniciativa, entonces, y una vez
más, corresponde a los propios interesados.

VIL CONCLUSIONES

Hablábamos al principio del estado deficitario de la pro-

fesión abogada, que ha llevado incluso a una "proletariza-
ción" generalizada (") de la curialisca actividad. Es que la.
ecuación no resulta sibilina o arbitraria: muchos ahogados
Pon mala preparación no pueden sino provocar patologías
en nuestra noble profesión, de tan relevante función social.
Una de las causas de todo ello, insistimos, y siempre en el
marco del Derecho penal (que encarna al encuadre prome-
tido y desarrollado), es la incompleta y deficiente pedagogía
universitaria de que hablábamos. Lo expuesto no apetece
sino ser sugerencia, tendiente a un mejor cumplimiento de
(") Una cruda pero realista descripción: "Ese abogado común que viaja en
colectivo o prendido COMO, un mono de losy trenes, que de parado y disparando
se come una pizza o fainá en alguno de los cafetines que circundan el tribunal,
que sale corriendo para llegar a tiempo..." (Luour, Juan Carlos, Abogados,
democracia y libertad, en J.A.,1980-III - 747).

161
la actividad docente : "Desarrollar las cualidades que ha-
biliten con patriotismo, dignidad moral e idoneidad para la
vida pública y privada, procurando la educación general de
nivel superior y estimulando la creación personal y el espí-
ritu crítico" (Fines de la universidad, ley 22.207, artículo 39,
inciso "a") (21). Respecto de todo ello, siempre tendremos
la palabra.

(2 ) ADI.A, XL-B-997.

162
"EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS"

1. EL AUTOR

Lon L. Fuller, profesor de Jurisprudence en la Harvard

Law School, ha desarrollado una muy proficua tarea en de-
fensa del Derecho natural; congruentemente, profundas crí-
ticas contra las principales modalidades propias del positi-
vismo jurídico (Hobbes, Austin, Kelsen, realismo norteame-
ricano, etc.). Esa labor se ha desenvuelto a través de una
larga carrera bibliográfica y docente; así, entre los libros
de Fuller podemos ahora recordar: American Legal Realism
(1934); The Law in Quest of Itseif (1940) ; The Proliferas
of Jurisprudence (1949); Human purpose and Natural Law,
en Natural LaW Forum, 3-1, 1958; The Morality of Law (Ya-
le University, 1964) (1), y multitud de artículos monográfi-
cos (2), muchos de ellos traducidos ya a otras lenguas.
Ha sido muy grande la influencia de Fuller, dentro del
pensamiento jurídico anglosajón, en su intento de rescate de
la estimativa en el Derecho; de todos modos, el ensayo de
nuestro autor que quizás más repercusión ha tenido en estos
(I) Hay traducción al castellano de Francisco Navarro (Editorial F. Trillas
S.A., México, D.F., 1967).
(2) En relación a la posición iusnaturalista de Fuller ver REcasss SrenEs,
Luis, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, 1963, t. 2,
ps. 711 -715; del mismo autor, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa
y Lógica razonable, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, ps. 129 - 130,
538 y 545; GILL REoscuLEIN, Harold, Jurtspruclence lis American Prophets. A
Survey of Taught furisprudence, Bobbs - Merril, Indianápolis, 1951; RODRÍGUEZ,
Lino - ARIAS BUSTAMANTE, Ciencia y Filosofía del Derecho, EJEA, Buenos Aires,
1961, p. 252.

163
círculos es un breve texto publicado en la década de los años
cincuenta, titulado El caso de los exploradores de cavernas (3).
En estas preciosas páginas, Fuller dispone en primera
plana al tema del iusnaturalismo, armonizándolo con una si-
tuación de hecho que narra con fluidez, amenidad y síntesis.
El análisis de El caso de los exploradores de cavernas, pen-
samos, deja muchas y muy buenas enseñanzas para la Fi-
losofía jurídica y para el Derecho penal; se trata de una
obra (4) tallada en una maduración profunda, lanzada a eó-
nocer y a amar las verdades jurídicas que propugna su autor.
Los sucesos —que ya repasaremos— base de la narra-
ción son imaginarios, conjeturales, adventicios, pero por cier-
to que rápidamente encajan en las mejores sugestiones del
Derecho. Fuller va aquí a barajar radicales hipótesis (5). La
obra acerca la práctica a la especulación, reconcilia con mu-
cho a la teoría con la vida cotidiana del Derecho, persisten-
temente pragmática y a veces imprudentemente indiferente
respecto de la filosofía sustentadora; reconoce y califica
—diríamos que en cierto sentido desenmascara— fuegos de
artificio, y hace reverdecer viejos y buenos principios.
Veamos entonces el argumento y sus consecuencias en
el ensayo mencionado.

11. "EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS"

(FICCION Y `LEADING CASE')

Los hechos fundamentales, que ocurrirían en el año 4299

de nuestra era, son los siguientes : exploradores de cavernas
(espeleólogos ; recuérdese que espelunca quiere decir "antro",
(3) Hay traducción al castellano de Genaro R. Carió y Leopoldo I. NiiIus,
con Nota preliminar del propio Carrió (Edit. Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1976); y al portugués, por Plauto Faraco de Azevedo (Sergio Antonio Fabris,
Porto Alegre, 1976), con una Introducción a cargo del traductor. La versión
original (The case of the sveluncean explorers) fue editada por la Harvard
Law Review.
(4) Vide nuestra recensión en la Revista de Estudios Procesales, No 23,
Rosario, 1975, ps. 55- 61.
(5) Borges suele apuntar que la realidad no tiene obligación de ser intere-
sante; pero que las hipótesis, en cambio, sí.

164
y que esta palabra tiene la misma raíz que antro pos) que-
dan atrapados en una gruta, y su subsistencia física, en or-
den a lo alimentario, depende —únicamente— que uno de
ellos sirva de comida a los demás, para evitar así la ge-
neral inanición. Con una sola víctima de esta antropofagia
o canibalismo, los exploradores calculan, con muy aceptable
aproximación, que el resto supérstite del grupo ya será res-
catado.
La idea del sacrificio y del desmedro individual por el
conjunto —en rigor, y sin la crudeza que se da en el caso,
se trata de uno de los principios básicos en las comunidades
humanas— surge de uno de los miembros de la expedición.
Los otro cuatro la aceptan; de inmediato, quien había pro-
pugnado tan terrible solución se arrepiente de sus implaca-
bles términos, pero ya no es posible retirar la trágica pos-
tura; los otros cierran el trato (6), se echan suertes, y aquel
de quien había nacido la idea es el condenado por el capri-
choso azar: la revolución, una vez más y el lugar es común,
devoraba a sus propios hijos.
Como sea, una posibilidad nada menos que entre cinco
había parecido antes un margen de razonable chance (') co-
mo para que cada hombre se sintiera en principio ajeno a los
resultados de un fatal sorteo hecho en aras de algo —lo lú-
dico en la supervivencia— que un tribunal, como veremos,
tratará de condenar o de justificar con unos u otros argu-
mentos. Cada conciencia, mientras tanto, desde el fanatismo
del total dogmatismo hasta la moral de situación o la cm-
(6) Ya Hobbes insistía en la necesidad del "pacta sunt servanda" (los pactos
deben respetarse), verdadero pilar de todo liberalismo; también, y siempre en
su Leviathan, halla que en el estado de naturaleza —su tesis es pesimista, y por
ende realista— el hombre era "el lobo del hombre" (horno hominis /upas),
imperando entonces, tan sólo, "la guerra de todos contra todos" (bellum Qin-
nius contra omnes) .
(7) WrxEs, Alan, en El luego, señala que "Avanzamos por la vida hacia
una muerte cuya forma —y fecha— dependen sólo del azar... Un hombre que
intencionalmente intente liberarse de las garras de la suerte, se expone a pa-
sarlo mal... En la suerte, como en muchas cosas, hay poca justicia... Las
personas prácticas no esperan justicia de la, suerte" (Barcelona, 1968, p. 8).

165
dadana policromía ética, dictaría su propia e irrevocable
sentencia.
Los tribunales de primera instancia —relata Fuller—
condenan a muerte a los imputados, homicidas respecto a
uno de sus compañeros, luego devorado. Los encartados re-
curren, ya en último trámite y en afanosa esperanza, a la
Suprema Corte de Newgarth, organismo también nacido en
la ficción literaria. Pero como la trama misma, todo pudo
ser o podrá ser, un día, meridiana realidad.
De todos modos, en la narración, los cinco ministros de
la Corte exponen su criterio sobre la cuestión tratada. Lo
básico del asunto reside en que la ley del Estado condena
a muerte al homicida; el quid consiste en hallar —y si la
hay— alguna atenuación a la conducta imputada, para evi-
tar así la pena capital.
En primer lugar, siendo el más breve de todos (también
quizás en el ingenio), opina el presidente Truepenny. Lega-
lista, entiende que la violación ocurrida no encuentra palia-
tivo dentro de los inexorables márgenes de la ley punitoria;
empero, sugiere se peticione clemencia al Ejecutivo, que de
sobrevenir "hará justicia, sin menoscabo de la letra ni del
espíritu de nuestra ley y sin ofrecer estímulo a su trans-
gresión".
En segundo término expone el ministro Foster. Este
vocal desaprueba la preopinante solución, que estima poco
feliz al punto de calificarla, bastante gráficamente, "tan sór-
dida y tan obvia". Sostiene que en los sub examine no está
en juego una solución que se agotará —dirimiendo— en el
conflicto individual, sino que además se trata del destino
mismo del Derecho del Estado. Alega que últimamente el
Derecho está para realizar un orden de justicia, y que si se
fallara condenatoriamente respecto a los encausados el mis-
mo sentido común reprobaría acerbamente dicha sentencia.
Los supuestos asesinos son inocentes de todo crimen, y apo-
ya su tesitura en dos argumentos; a saber :

166
 A) El Derecho aplicable a los sub lite no es el común
y positivo sino el natural. Esta conclusión surge de la idea
de que el Derecho puesto tiene como presupuesto fáctico la
real coexistencia de los hombres en sociedad. Al aparecer
una situación ajena al concepto de comunidad, de coexisten-
cia, se vuelve a la espontaneidad contractual previa al con-
trato social, a la naturalidad que todavía no ha cedido, por
parte del hombre, una porción de sus derechos, para ende-
rezarse así hacia la consecución de la vida en sociedad. La
situación de hecho vivida por los exploradores, los haría re-
troceder en el tiempo desligándolos, de esa manera, en lo
que atañe a sus tratos y a sus conductas y reacciones par-
ticulares, del orden organizado si cabe esta tautología.
Decía Kelsen, acotamos por nuestra parte, en su obra
Derecho y paz en las relaciones internacionales: "El Derecho
positivo es un orden para promover la paz, en el sentido de
que prohibe a los miembros de una comunidad el uso de la
fuerza en sus relaciones mutuas... La paz —agrega— es una
situación en la que no existe el uso de la fuerza. El Derecho
proporciona sólo una paz relativa, en la inteligencia de que
priva al individuo de la facultad de emplear la fuerza, pero
la reserva a la comunidad. La paz que proporciona el De-
recho no es una situación de absoluta ausencia de fuerza,
sino más bien una situación en la que el uso de la fuerza se
halla monopolizado por la comunidad".
De esta manera, retrotrayéndonos entonces, Foster abo-
ga en el sentido de que lo sucedido escapa al orden geográ-
fico, temporal, moral, de la jurisdicción. Lo funestamente
pasado traspasa las cotidianas fronteras del Derecho, y pa-
sa a ser juzgable por otro orden normativo que por cierto
el tribunal actuante no puede invocar al menos para una
punición concreta.
Con un criterio entonces roussoniano, aunque jamás el
desvelado ginebrino haya lucubrado que sus teorías se apli-
carían con efectos tan particulares, de la ficción —aunque
sea histórica— o de la vía de hipótesis del contrato social,
167
se cae en una sentencia absolutoria inserta en una sociedad
que política e ideológicamente desciende de esa noción; que
será no constatable, pero sí sumamente aceptable y sobre
todo solvente como para justificar una serie de instituciones
y figuras. Los atrapados en la caverna, entonces, reasu-
mieron sus ancestrales derechos y lo pactado y su resultado
panibalesco no pueden reprocharse.
B) Aun para el caso de que los argumentos anteriormente
esgrimidos fueran desatendidos, Foster alega, invocando a la
sabiduría jurídica (parecidas letanías suelen entonar nues-
tros curiales) que en el fondo es abiertamente opinable y
casuista, la existencia de aquel principio que dice que un
hombre puede violar la letra de una ley- sin violar sin em-
bargo a la ley misma. "Por el Código —como alguna vez
formidablemente se dijo, apuntamos— más allá del Código".
De todos modos, Foster solventa su aserto con varios ejem-
plos en los cuales resulta evidente la torpeza de acatar lite-
ralmente al texto legal; recuerda varios supuestos, y trae
a colación el caso de la legítima defensa, institución contem-
plada durante muchos arios en el Commonwealth, sabido es,
como "ley no escrita". Acota incluso que "La verdad es que
la excepción en favor de la defensa propia no puede recon-
ciliarse con las palabras de la ley sino sólo con su propósito".
Apartarse entonces de la ley, en la especie, no sería ar-
bitrariedad ni "usurpación judicial". La ley, en síntesis, de-
be recibir una fidelidad inteligente; en el caso tratado, esa
lealtad desembocaría absolviendo a los procesados.
Hace notar Genaro R. Carrió en su citada Nota preli-
minar, perspicazmente, que Fuller pone el mayor énfasis en
el personaje Foster y en sus argumentos ; luego, sería el
protagonista más próximo a la mentalidad del autor. Es que,
ciertamente, al biografiar a nuestros héroes, muchas veces
ingenua, incautamente, buceamos en el propio corazón.
En tercer término expone el ministro Tatting. Previene
ante todo que comúnmente ha sido capaz, como juez, de di-
sociar los aspectos emotivos e intelectuales en sus reaccio-
768
nes; confiesa que por un lado siente simpatía por los impu-
tados, pero que por el otro no puede reprimir "un sentimien-
to de repulsión y disgusto por el acto monstruoso que co-
metieron".
Tatting considera falaces y sofísticos a los argumentos
vertidos por Foster, que le antecediera en la votación. Esti-
ma caprichosas las consideraciones de su colega, y descol-
gada su teoría de la "ley de la naturaleza". El caso traído
ante sus estrados encuadra perfectamente dentro de la ley
del Estado. "¿En virtud de qué autoridad nos convertiría-
mos en tribunal de la Naturaleza? Si aquellos hombres real-
mente se encontraban bajo la ley de la Naturaleza, ¿de dón-
de, pues, nos viene la competencia para establecer y aplicar
aquella ley? Por cierto, nosotros no nos encontramos en es-
tado de Naturaleza".
Tatting proclama con agudeza que nunca el Derecho de
los contratos ha de ser superior al Derecho de los homici-
dios; que, a mayor aburidamiento, el desistimiento de Roger
Whetmore (el sacrificado) lo aparta de todo tipo de conven-
ción. Además, por el absurdo ataca la concepción de Foster:
si al golpear a Whetmore con intención de matarlo, éste ex-
trae un revólver y ultima a uno de sus victimarios, a tenor
de la versión anterior ello sería redondamente asesinato y
no legítima defensa; claro: si los atacantes lo hacían con
los derechos que lato sensu Foster aboga, el eliminar a uno
de ellos por parte de la putativa víctima era sí criminal y
no defensión legitimada. Un prisionero que es condenado a
muerte y mata a su mero verdugo, importaría un caso aná-
logo y evidentemente, expresa Tatting, también de fácil so-
lución: sería un nuevo entuerto.
En el caso estudiado, agrega, no hay ningún tipo de
defensa propia sino por lo contrario un acto intencional y
deliberadamente homicida que el estado de necesidad invo-
cado no alcanza a justificar. Reconociendo empero que el
asunto importa un verdadero tembladeral, no halla atenua-
ción a la conducta imputada, y por ende la aprecia comple-
169
tamente culpable. Sin embargo, hondas dudas le acucian: al-
ternativas, disyuntivas, dilemas, el peso de racionalizaciones
y de hechos lo abruman; finalmente, resuelve proceder como
el gobernador romano: abstenerse de votar, y no participar
así en la decisión del caso.
En cuarto lugar opina el ministro Keen. De entrada
aclara que cualquier posibilidad de perdón sólo compete a
la organización ejecutiva, siendo ajena a él, en ese momen-
to, el realizarla o no en virtud de sus funciones. Agrega que
en caso de ser el perdón de su competencia, sin vacilar lo
otorgaría por las modalidades de la tragedia sucedida, pero
que esta posibilidad sólo la sugiere en su carácter de simple
ciudadano.
Luego, ya como juez, expresa que el caso planteado no
puede ser juzgado ni como "justo" ni como "injusto", ni los
comportamientos como "buenos" o "malos". El fue designado
no para dictaminar moralidad sino el Derecho del Estado.
Luego, ab initio, ha de aventar cualquier versión enderezada
al apartamiento de las normas vigentes, que un elemental
principio republicano le impone respetar en sus textos, y
no desvirtuarlos por simpatías personales despertadas en
el caso traído a resolución. Agrega que a Foster le gustan
demasiado las lagunas en la ley, para así poder moverse
más salomónicarnente; allega la anécdota de un hombre que
se comió un par de zapatos. "Cuando se le preguntó si le
habían gustado, replicó que la parte que más le había agra-
dado eran los agujeros. Así es como mi colega siente res-
pecto de las leyes; cuantos más agujeros contienen más le
agradan. En resumidas cuentas : no le gustan las leyes".
Por último, Keen cala más hondamente: busca el latido
de las teorías en el corazón mismo de lo fenoménico y de
sus cartabones a priori (leyes o proyectos de reparto). Di-
ce: "Lo que pasa con la ley pasa con la excepción: la cues-
tión no está en el propósito conjetural de la regla, sino en
su alcance". En la especie, concluye, no hubo ninguna ex-
cepción visible a los fines de la ley: "No se puede aplicar
170
una ley tal como está escrita y al mismo tiempo reformu-
larla según los propios deseos".
Vota entonces, por fin, por la confirmación de la sen-
tencia condenatoria, en tren de posible revisión a sus es-
trados allegada.
Por último, opina el ministra Handy. Este vocal, en
verdad como todos los anteriores (al menos para este co-
mentarista), es profundamente persuasivo. En primer lu-
gar relega a todos los raciocinios y casuismos formulados
con anterioridad; sociológicamente, apunta que la opinión
pública ya se ha manifestado, casi unánimemente, en pro
del perdón de los acusados, lo cual sólo operaría con una
absolución judicial: es de conocimiento del ministro Handy
que el Presidente no está dispuesto a decretar una conmu-
tación de pena. Lamenta entonces las vanas abstracciones
de sus colegas, y su poco convincente discurrir, y termina
su extenso, empírico y brillantemente hilvanado y expuesto
voto, opinando que la sentencia del a quo debe revocarse;
por ende, falla por la absolución.
Por fin, consultado que es el ministro Tatting en el
sentido si desea rever su posición de abstención, este vocal
reitera su decisión de no participar en la parte resolutiva
de la sentencia definitiva. Agrega incluso que después de
haber escuchado el total de las opiniones, su tesitura "se
ha robustecido considerablemente".
Encontrándose entonces dividido en forma igualitaria
el voto de los vocales, la sentencia condenatoria es en la
alzada confirmada; luego, se ordena la ejecución de los en-
causados, "oportunidad en la que el verdugo público proce-
derá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acu-
sados del cuello hasta que muera". Y así se cierra este lite-
rario leading case. Un suspenso ya no seguiría en puntas
de pie.
En resumen, una prolija versión al español nos trans-
porta a una palestra donde distintos temperamentos, dis-
tintos criterios, son vertidos de manera aleccionadora y sol-
171
 vente. Pensamos ahora que también sería espléndido que
un conjunto teatral representara esta pieza, esta pequeña
joya, propicia para el mejor histrionismo. Ya decía Mace-
donio Fernández que la realidad es un terrible error del
ensoñamiento.
Lejano ya el estado de naturaleza (viajero, tan sólo,
quizás, pues no hay ninguna ley metafísica que afirme que
los pueblos han de progresar necesariamente ni menos aún
que la promiscuidad urbana implique progreso ético como
verdad universal para la acción), la conducta humana está
cada vez más estrechamente vinculada con la juridicidad,
así como ésta, en su aspecto positivo, es cada vez más auto-
ritaria o al menos pan tónoma. Además, si encaramos la Fi-
losofía del Derecho como una ciencia estricta, aceptamos
aquello de que el Derecho es por un lado evidencia adecuada
(implica ideal ubicado en el infinito) y por el otro evidencia
no apodíctica (permite la posibilidad de ser diferente de lo
que contingente es). La norma, con esto, trata siempre "lo
dado", de modo que lo sucedido en la caverna (una de las
posibles raíces de antropos, hombre, hemos dicho, es precisa-
mente antro, caverna) implica doblemente una experiencia
natural o empírica, y una de esencias o eidética; decía Oliver
W. Holmes que "en realidad, la esencia del Derecho no fue
nunca la lógica sino la experiencia".
El comportamiento de los cuatro exploradores, es dig-
no de ser repetido? ¿Merece entonces la protección de la
ley del Estado? Escribía el eximio Jacques Leclercq "¿Cuál
es el contenido del Derecho natural? La única respuesta ra-
zonable consiste en decir que de ello no se sabe nada, y que
lo único que hay que hacer es buscarlo. Ciertamente, sí, sa-
bemos algo, algunas evidencias simples; igual que se ha sa-
bido siempre que el hombre tenía brazos y piernas, corazón
y cerebro, sangre líquida y huesos duros. Pero esto no quie-
re decir que el estudio de la medicina sea innecesario. De
la misma manera, conocer unas cuantas evidencias elemen-
tales del Derecho natural no quiere decir que podamos con-
172
formarnos con eso. ¿Hasta dónde se extiende el Derecho na-
tural? Eso se irá descubriendo poco a poco, a medida que
el mundo vaya tomándose el trabajo de estudiarlo; pero no
se estudia: no nos quejemos entonces de que todo vaya mal".
Por nuestra parte, tal vez hasta ingenuos, nos dejamos
convencer por cada uno de los argumentos explayados por
los opinantes, que así parecen un desfile de sofistas pues si
bien sus razones son todas persuasivas, los resultados de
esas razones son todos bien diferentes. Y no se puede levan-
tar trono a los principios y cadalsos a las consecuencias. No
se puede, no, aunque el Derecho natural implique el conjunto
de todas las soluciones justas a todos los casos planteables.
Claro que, recordemos con Werner Goldschmidt, "El Dere-
cho Natural no es la piedra filosofal; es un método de tra-
bajo"; es, además, "la justicia en pie de guerra". Los cantos
de las sirenas son la otra cara del Derecho, el otro rostro, la
otra verdad, la del ser : aboquémonos empero al deber ser,
aunque quizás ya sea hora de acostumbrarnos a que la jus
ticia de los hombres siempre ha de ser fraccionada.

173
 EL FUSILAMIENTO DEL DUQUE DE ENGHIEN

I. LOS HECHOS

Si el criminal cree matar y la víctima

cree morir, es que no conocen los desig-
nios, los vericuetos de mis verdades.
BUDA

Cuando en 1802 el Senado francés nombra a Napoleón

cónsul vitalicio, con derecho a elegir sucesor, prácticamente
se restaura el poco antes abatido régimen monárquico. Toda
novedad no es más que olvido, ya había musitado un -sabió
rey: el Consulado, en efecto, con otro nombre, otros méritos,
otras perspectivos, quizás no implicaba sino un brusco re-
torno, no muy disfrazadamente reaccionario; al anden ré-
gime que la Revolución Francesa aparentemente había he-
rido y de muerte; y así había sido, sí, pero sucede que a
veces la Historia tiene de esos retornos precarios, transi-
torios, hacia las viejas cosas, con toda la provisionalidad
de lo definitivo y con todo lo definitivo —también, claro—
de •la provisionalidad; por eso, incluso, algún estadista de
este siglo alcanzó a decir que temía más a los historiadores
que a los profetas.
La nueva política unipersonal, de todos modos, sin du-
das no Satisfacía a los tercos enemigos de Napoleón, los in-
gleses, y tampoco a dos fuertes sectores de la época dentro
de la opinión francesa: los realistas, que todavía soñaban

175
—no siempre es oneroso el hacerlo— con la restauración de
un Borbón para el trono del país, y, desde luego, los repu-
blicanos que habían florecido con el catónico, crudo roman-
ticismo —si vale la aporía— de la reciente Revolución. Na-
poleón es obvio que no desconocía estas adversidades; en
1804, según la gráfica y conocida frase, "el aire estaba car-
gado de puñales", y una serie de complots, atentados y cons-
piraciones mueve al Cónsul Vitalicio a represalias drásticas
y aleccionadoras. Había sucedido que en enero de ese 1804
un emigrado francés, Georges Cadoudal, organizó, de acuer-
do con Inglaterra, un atentado que contaría con el apoyo
de los generales Pichegru y Moreau. La policía supo del
complot y detuvo a los conjurados. Cadoudal fue guilloti-
nado y Pichegru apareció misteriosamente ahorcado en su
celda, mientras que Moreau era desterrado a los Estados
Unidos.
Napoleón, hombre de fintas, avezado, decide enton-
ces adoptar réplicas desalentadoras; y lo más rápido que
se le ocurre, enseña la Idistoria (1), es el sonado fusila-
miento del duque de Engfrien; sonado fusilamiento, objeto
de este ensayo.
Luis Antonio Enrique de l3orbón, duque de Enghien,
vástago de la línea de. los Condé, en 1804 tenía treinta y dos
arios, dos menos que Bonaparte. Casado con la princesa de
Rohan-Rochefort, vivía por aquella époo en el pueblecito
de Ettenheim, situado en el Gran Ducado-o Gran Electorado
de Baden; su proximidad al territorio francés implicaba un
cierto peligro para el duque, quizás confiado en el hecho de
habitar en un país neutral. A todo esto, la policía secreta y
al servicio de espionaje —poco escapaba al sigiloso cuan
sagaz Fouché— informan que se trama un atentado contra
Napoleón; la señal será el arribo de un príncipe a París, y
prontamente los presuntos conjurados —como ya hemos
adelantado— son detenidos, ajusticiados y desterrados.
) Decía Oscar Wilde que "el único deber que tenemos con la Historia
es el de escribirla de nuevo" (Intenciones, en el diálogo El crítico artista).

176
 So imponía entonces una terrible prevención. El canci-
ller Talleyrand, en Consejo de Estado, junto con Napoleón,
los cónsules Cambaceres y Lebrün, Fouché y el Ministro de
Justicia Régnier, sugiere detener al duque de Enghien; la
idea es aceptada, y un fuerte contingente armado —mil hom-
bres,"seis cañones y una división militar de reserva— se diri-
ge hacia el pequeño país dB Baden para apresar al infortu-
nado noble, aparentemente ajeno a la tragedia que se aveci-
naba, a la política, y dedicado inocentemente a los llamados
placeres de la caza. La expedición parecía más que suficien-
te no sólo para apresarlo, sino incluso para conquistar todo
el país que se invadiría: famoso también a la postre por sus
baños termales, su gran casino... y su escuela iusfilosófica.
El duque en definitiva es detenido, llevado a Estrasbur-
go y luego a París. Napoleón decide entonces aterrorizar a
los realistas y disipar dudas acerca de sus fuerzas; y da así
la terrible orden: "¡Que un tribunal militar juzgue al duque
de Enghien, y que luego lo fusile!"; y así de aleatorio fue. el
proceso, que culminaría con el fusilamiento, en el bois de
Vincennes, durante el día de una naciente primavera europea :
la madrugada del 21 de marzo de 1804. Seguramente, en el
fondo, Napoleón quería también dar una seguridad a los re-
gicidas: como él era ahora. tan culpable como ellos, resultaba
imposible que el cercado -Imperio significara una suerte de
contrarrevolución. Por eso días antes, y a punto de ser gui-
llotinado, fue feliz la última ironía de Cadoudal: "Vine para
hacer un rey, y he hecho un emperador".
Cuando al noble se le comunica, la sentencia, y se le
pide que la suscriba, escribe de puño y letra a Bonaparte:
"Antes de firmar el presente sumario hago con insistencia
la petición de tener una audiencia, particular con el primer
cónsul. Mi nombre, mi rango, mi manera. de pensar y (4
horror de mi situación, me hacen esperar one no se neg:ará
mi solicitud..." Empero, el jefe de la comisión militar re-
chaza lo impetrado, y da cumplimiento a la irreversible con-
dena. La descarga agrega sombras a las nieblas. y acaso

177
acalla brisas y pájaros del bosque. Antes de morir, por fin,
el noble envía a su esposa un mechón de sus cabellos en-
vueltos en su anillo (2).
Ya estaba entonces definitivamente preparado el cami-
no, asaz sangriento, para el imperio napoleónico. A toda
costa Napoleón quería ser emperador; aun —enseña con fe-
racidad Andrés Illaurois— "por exceso de imaginación his-
tórica". Aunque no por ello dejara el corso aparte a sus iro-
nías; por ejemplo, el día de su coronación, le susurró a su
hermano: "Ah, José, si nos viera nuestro padre". En Santa
Elena explicaría quien había recibido, nada trémulo, la coro-
na de Carlomagno: "Sentía mi aislamiento. Por eso arro-
jaba en todas direcciones anclas de salvación al fondo del
mar". Y ese mar no era otra cosa que la historia de Francia.

II. LAS NORMAS (EL DERECHO?)

Lo que importa es el estilo; Ia idea ya

vendrá después.
J. CIRAUDOUX.

Si el abnegado lector lo permite, vamos a dividir la cues-

tión legal en dos aspectos:
a) la violación del territorio de Baden, la detención y
traslado del duque (es evidente la analogía, en toda la peri-
pecia, con el secuestro en la Argentina del ex jerarca nazi
Adolf Eichmann, y su posterior ajusticiamiento en Israel) ; y
b) el singular proceso y su —breve— trámite.
(2) El fusilamiento del duque de Enghien fue, al decir de sus biógrafos,
posiblemente el único crimen político cometido por Napoleón, muchas veces
perseguido por el remordimiento. En su testamento ("la obra de sus obras",
en el fino decir de Emil Ludwig), reconocería: "He hecho detener y juzgar
al duque de Enghien porque así lo exigían la seguridad, el interés y el honor
del pueblo francés, cuando el conde de Artois sostenía en París, según confe-
saba, sesenta asesinos. Si volviera encontrarme en las mismas circunstancias,
de igual forma yo obraría". Con todo, las palabras de Charles Jacob Fox, lord
Hallan, amigo personal de Napoleón, fueron bien acertadas: "Fuerza es ad-
mitir que ha sido culpable de ese crimen. No es posible justificarlo, con las
consecuencias que fueron resultado de aquél. El sacrificio de un hombre, con-
tra el cual no se podía alegar ningún delito, será siempre un borrón en su
memoria-.

178
 La primera cuestión corresponde al Derecho internacio-
nal público. Sucintamente —aunque, como veremos, la inci-
dencia es fundamental—, diremos que aparece como dudoso
si la expedición que detuviera al duque violó zona neutral.
En efecto: por un lado, Baden era por aquella época terri-
torio neutral —con sus consiguientes derechos—, pero por el
otro ese status no le eximía de las pertinentes obligaciones.
Por ejemplo, el gobierno de 'naden abiertamente permitía
que en el país se asilaran exiliados y se reclutara un ejército
de emigrados políticos con el fin de penetrar Pn Francia (3);
de esta manera, la supuesta violación de territorio no sería
tal: la agresión pasiva permitía legitimarla. Si Baden servía
de manifiesto asilo y de base militar de operaciones, aunque
como Gran Ducado no hubiera formalmente declarado la
guerra a Francia, ya así sus derechos derivados de la putati-
va neutralidad se enervaban considerablemente (4).
La segunda cuestión, que ya nos interesa más de cerca,
es la del proceso al duque de Enghien. Sabernos —bien sabe-

(3) El art. 49 del Convenio de La Haya de 1907, dispone que no pueden

forrnarse cuerpos de combatientes ni abrirse oficinas de alistamiento o reclu-
tamiento en beneficio de una de los beligerantes, dentro del territorio de una
potencia neutral. El 3 de agosto de 1805, le escribía Napoleón a Talleyrand:
"En todo país del mundo, un armamento no motivado en las fronteras de su
vecino equivale a una declaración de guerra".
(4) Véase ICELsEN, Hans, Principios de Derecho internacional público, Bue-
nos Aires, 1985: "Si una guerra tiene el carácter jurídico de sanción, surge la
cuestión de saber si la contraguerra es lícita. En el Derecho nacional está prohi-
bida la resistencia contra el uso de la fuerza que tenga el carácter de sanción
y constituye un acto ilícito al que se anexa una sanción adicional. En el Dere-
cho internacional general la resistencia por la fuerza contra las represalias legí-
timas es por cierto ilícita y puede ser contestada a título de sanción con nuevas
represalias o con la guerra. Si se recurre a la guerra corno sanción contra una
violación del Derecho internacional y dicha violación no está constituida por
una guerra hecha contra el Estado que ejecuta la sanción, ésta tiene el carácter
de guerra de agresión, y la contraguerra el carácter de guerra de defensa. Con-
siderada como el ejercicio del derecho de legítima defensa, dicha contraguerra
aparece como lícita y no parece ser ni un acto lícito ni una sanción. No obs-
tante, el derecho de legítima defensa debe considerarse limitado a la defensa
contra la agresión ilícita. No toda guerra de agresión es ilícita, y no toda guerra
de defensa es lícita. La frecuente identificación entre guerra de agresión y
guerra ilícita es insostenible..." (págs. 25 -26).

179
mos—, que la política, entre otras cosas, es el arte de lo
posible... o el que rige las relaciones entre amigos y enemi-
gos. Pero de todos modos entendemos que el fusilamiento
del noble debe ser encarado por el Derecho internacional
público y no —como tradicionalmente se ha hecho— por el
Derecho penal y el procesal comunes; así convenía a Napo-
león, y además allí parece que debiera encaminarse la pes-
quisa jurídica.
Y en efecto: en primer lugar, el Derecho internacional
público de la época era un Derecho todavía primitivo, bila-
teral, de la guerra; sus leyes eran fundamentalmente las leyes
de la guerra y la represalia resultaba, sabemos, una de las
instituciones más en danza, jurídicamente y de hecho, por
aquellos también turbulentos tiempos.
Las leyes de la guerra regulaban las relaciones entre los
gobiernos y los habitantes de los países beligerantes; Baden,
en principio, había imprudentemente violado la imparciali-
dad —el adverbio que lleva la frase en realidad no atarle a
la investigación fríamente jurídica—, de manera que le eran
bien aplicables las aludidas leyes; estas normas, por lo de-
más, tienen sociológica e históricamente una dirección bas-
tante clara y remarcada : permiten eliminar a quien produce
la agresión (caso de defensa) o a quien se resiste... Se
prohibe, como natural corolario, la sanción para quien sea
ajeno a las causas o al curso de las hostilidades.
Y el duque, pensaría Napoleón (a), en dos sentidos resul-
taba hostil al Consulado ; "al faltar a sus deberes para con
el gobierno de la República, ya fuera por acción o por omi-
sión —el duque faltaba de las dos maneras, ya que, de una
(5) El despotismo ilustrado, que no es otra cosa que la base ideológica de
Bonaparte, ya sentenciaba: The king can do not tvrong (El rey no puede obrar
mal...). El principio de Derecho divino, hoy seguramente peregrino, sustentó
monarquías durante milenios; claro: nada mejor para robustecer, acrecentar el
poder (es decir el segundo chiste de la política; el primero consiste en saber
cómo alcanzar el gobierno; musita la Historia que el arte del buen gobierno
ya sería otra cosa, para otra cosa), que invocar conferentes metafísicos que
además eximen de responsabilidades a los atribulados príncipes que reciben el

180
parte, no reconocía a la República ni a su gobierno, y por
otra tramaba una conspiración .para derrocar a este últi-
mo—, Bonaparte tenía el derecho y hasta el deber de actuar
contra -él. Y es que —a mayor abmidamiento— para el ejer-
cicio del derecho de represalias, ni tan siquiera han de ser
ilegales los actos que le dan origen. Basta sólo con que sean
perjudiciales" (6)• Emil Ludwig, por su parte, aludiendo al
infortunado noble y haciendo un paralelo con su victimario,
lo llamaría "príncipe sin gloria, por culpa de las mismas
circunstancias que hacían al otro inmortal".
Y hay también un dato curioso sobre el tema. El duque,
históricamente, aparece condenado por dos sentencias dife-
rentes : y una do ellas. por lo menos. por exclusión es falsa.
En efecto una de las condenas es redactada en Vincennos,
durante la misma noche del juicio; en ese texto aparecían en
blanco el artículo de la ley por la cual se sentenciaba al noble
a la pena capital, y asimismo la fecha de dicha ley; para el
público, sin embargo, se presentarán otros textos, publicados
en el diario semioficial El Monitor, al día siguiente de la eje-
cución. So cita acá directamente a la le-y penal, y la nueva

mando. Es clásica la postura de Althusius —valiente para su época— al res-

pecto, reivindicando valores que hoy podríamos llamar democráticos. También
son famosos aquí los versos que Corneille, en Ciuna (Y, 2), pone en boca de
Lívia: "Tous ce crimes d'Etat qu'on fait pour la couronne, le ciel nous en absout
alors qu'il nous la donne. Et, dans le sacré rang od sa faveur Ya mis, le passé
devient juste et l'avenir perrnis: Quit peut y parvenir ne peut etre coupahle.
quoi-qu'il LIR fait ou fasse, il est inviolable" (Todos los crímenes de Estado que
uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos
la da. Y en el rango sagrado en que su gracia le ha colocado, el pasado se hace
justo y el porvenir licito. Quien pueda llegar hasta ese lugar, no puede ser
culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuere, siempre resulta in-
violable).
Y entonces, la tradición —alguna tradición, claro— aclama a la arbitrarie-
dad en sentido laato, a la voluntad que no consulta, velis nolis: Princeps legibus
solutos est. Pero no olvidemos tampoco a las Etimologías de Isidoro de Sevilla
y al Fuero Juzgo: Rex cris si recte facies (Eres rey si te comportas rectamente
y no realizas entuertos); y, por fin, al libro de la Sabiduría: "Se hará justicia
durísima con los que gobiernan" (6, 6). Apud también Werner Goldschmidt,
Introducción filosófica al Derecho, 5a edic., Bs. As., 1976, págs. 428 y sigtes.
( ) GODOY RESCALVO, Gustavo, El asesinato del duque de Enghien desde
el punto de vista del Derecho internacional. Revista "Información Jurídica'',
1\l'.■ 42, Madrid, 1946, pág. 96.

181
resolución seguramente es redactada por juristas del Consu-
lado como por ejemplo Méhee de la Ponche. Lo que se da a
la opinión pública, entonces, es pour la galerie: no puede
ser que el duque de Enghien sea condenado por una decisión
tomada al día siguiente de la ejecución. Al menos la lógica
y el viejo principio —también algo más— Nullum erimeírt...
así lo imponen.
Puede suponerse que los blancos aludidos, formalmente
inexplicables, obedecían a que el fundamento de la resolución
—tomada bien a prisa y sin mayores buceos en el Derecho
válido o al menos vigente— se hallaba esencialmente en la
costumbre. El noble había confesado, luego del consabido
hábil interrogatorio, que recibía del gobierno inglés una sub-
vención de 150 guineas mensuales por adherir a la causa
contra Bonaparte. Quizás las cosas, es cierto, no fueron sufi-
cientemente ventiladas en el proceso, ya a priori de sabido
resultado, dirigido más como escarmiento y advertencia ge-
neral que como sanción individual al duque de Enghien. Para
Napoleón, repartidor supremo de su comunidad —próxima
a ser imperio—, era políticamente conveniente la terrible
prevención : medios y fines, y nuevamente, se entremezclaban
en macabra danza desde el reverdecido Maquiavelo. Por lo
demás, sabemos que se "entiende por forma de reparto...
cualquier camino que conduce al reparto con tal de que no
sea el único, toda vez que en este supuesto nos encontraría-
mos con la esencia misma del reparto. Formas son, por ello,
tanto la negociación individual corno la negociación estanda-
rizada, corno la imposición a través de un monopolio o de
presiones económicas, como el proceso judicial, como el lin-
chamiento, como el proceso que Napoleón I ordenó que Se le
instruyera al duque de Enghien... Por lo demás, proceso
judicial no es sólo el juicio a cargo de jueces estatales, sino
cualquier investigación organizada con pretensión de im-
parcialidad y que luego reparte potencia o impotencia
social" (7)•
(7) GoLDscrafin-r, \Vernet, op. cit., págs. 58-57.

182
 II!. LA JUSTICIA (MORAL DE SITUACION,
SEGURIDAD DEL ESTADO?)

En la mayoría de los hombres, el amor

a la justicia no consiste sino en el temor
a sufrir la injusticia.
LA ROCHEFOUCAULD

Hemos intentado enfocar este estudio con método tria-

lista. La dimensión de la justicia, ahora, quizás sea la más
difícil, la más escarpada, fraccionada, opinable. ¿Justicia?
Albert Camus ya la negaba: no hay justicia, todo es cuestión,
de limites; pero debe procurarse: en ese trámite acecha, late
la justificación del Derecho, de la Moral, del hombre mismo.
¡Qué Derecho, invocado o no en el proceso al duque de
Eughien, se aplicó para condenarlo? Porque hay leyes que
no son Derecho, y Derecho por encima de las leyes: hacia ese
alegato se dirige este ensayo. ¿Hay responsabilidad para el
tribunal militar que juzga al noble, integrado por oficiales
de alta graduación? ¿Para el pelotón que gatilla la descar-
ga? Alguna vez sería bueno que la Historia y el Derecho den
respuestas siquiera parecidas. Las leyes, ante todo, deben
obedecerse: pero ¿qué leyes? Porque el Derecho injusto, en-
señaba Santo Tomás, caduca automáticamente en su juridici-
dad interna, es una corrupción de lo jurídico.
El proceso al duque de Enghien fue un proceso apresu-
rado; hoy diríamos con peregrina técnica que se violó a la
defensa en juicio, que la sentencia dictada no era vinculante;
sí, en cambio, claro, la descarga que le da muerte. ¿Motivos?
¡Los hay suficientemente buenos, para lo que sea? Hay se-
guro, un Derecho inextirpable, un Derecho natural, que como
alguna vez y hermosamente se dijo, es la justicia en pie de
guerra. La piedra del escándalo es el viejo conflicto entre la
justicia aparente (la ley positiva, que resulta injusta) y la
verdadera, la justicia justa, si cabe la perogrullada (aludi-
mos, obvio es al Derecho justo, pero sin consistencia de ley
justa; al Derecho aludimos, claro).

183
 Aprendimos en el Nuevo Testamento: "Estad sumisos a
la autoridad que tiene poder sobre vosotros", mas "obedeced
a Dios antes que a los hombres". Y el tribunal que juzga
al duque también es culpable (a). Sea Napoleón legislador,
pero el ethos de los hombres que se arrogan repartir justicia
debe estar hacia ella insobornablemente orientado, aun a
costa de honores, honras, haciendas y hasta a costa de la
propia vida (9).
El juez es en principio la boca de la ley; pero no re-
cala allí, definitivamente, su moral profesional. Bien cum-
plirá su deber sólo cuando más allá de él vaya. En anacró-
nica defensa de Bonaparte, decía Cicerón que se puede vio-
lar a una ley para salvar la República; siglos más tarde, sin
embargo, se corregiría: quien salva a la República no viola
ninguna ley. Pero el proceso seguiría autoritario, totalitario,
transpersonalista, defectuosamente axiológico, descalificado
por la dignidad de la persona humana en tanto es persona.
Y entonces razón tendría el sofista Trasímaco, al proclamar
que el Derecho positivo, que las leyes, no son sino formas
creadas por los poderosos para mantenerse, para acrecentar
sus despotismos y privilegios; pero también Montesquieu.
en El espíritu de las leyes: "Las leyes son relaciones que sur-
gen necesariamente de la misma naturaleza de las cosas";
y versión voluntarista versus versión racionalista : El
tirismo ha muerto. /Vira elpositivismo!
Puede sostenerse también que lo de Napoleón fue arbitra-
riedad. La arbitrariedad es un concepto multívoco, de modo
que muchas son las modalidades semánticas, las acepciones,
(8) V., por ejemplo, Manuel de Rivacoba y Rivacoba, La obediencia jerár-
quica en el Derecho penal, Valparaíso 1969, passbrn.
(9) El tema lleva al barajado asunto de hasta dónde debe llegar la obe-
diencia por parte del subordinado. La segunda guerra mundial, Nurenberg, etc.,
traen varios ejemplos harto conocidos al respecto. Decía Kelsen, verbigracia,
que "desde el punto de vista de la ciencia jurídica el derecho del régimen nazi
es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no podemos negar que eso era De-
recho". Ya el art. 47 del actual Código Penal alemán dispone: -Ha de ser cas-
tigado como autor el que culpablemente ejecuta la acción punible por sí o por
medio de otro, aun cuando el otro actúa jurídicamente". Con todo provecho,
también, puede verse la obra Derecho injusto y Derecho nulo (Aguilar, Ma-
drid, 1971), de Gustav Radhruch, Eberhard Sehmidt y Hans Welzel.

184
que se le pueden discernir. Empero, acortando distancias,
sabemos que la infracción jurídica puede violar al Derecho
en su fondo o materia o bien en sus formas; este segundo
caso sería el de la arbitrariedad. Además, la comete el poder
público en el sentido amplio de la expresión: y así, sería el
comportamiento antijurídico a cargo de órganos del Estado;
y tres, por fin, serían los matices posibles de la arbitrarie-
dad: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual
debe ser establecida una norma determinada; h) por desco
nocimiento del contenido específico que una norma inferior
debe desarrollar con relación a una norma superior; e) por
transgresión de la esfera de propia competencia ejecutiva" (1°).
De esta manera, asimismo, la arbitrariedad es querer
entrelazante, autárquico y violable; o mejor dicho, así vería
o realizaría olla al Derecho, con ese capricho, esa veleidad,
voluntariosamente, conspirando contra la proporción, la
igualdad, la generalidad. Pero puede entonces haber una
arbitrariedad justa, atenta a un ideal ético. Por eso no debe
confundirse, sin más, a la arbitrariedad con la injusticia:
el Derecho puede sor injusto y no arbitrario, porque Derecho
arbitrario es paradoja, aporía, contradietio in terminis, in
ad. jectio: la negación del Derecho en sus formas —arbitra-
riedad mal puede ser Derecho.
Son de evocar aquí dos anécdotas, contradictorias, de
Federico el Grande de Prusia. La primera de ellas recuerda
cuando el rey revocó —sin poder para hacerlo así— una
injusta sentencia dictada en contra de Arnoldo; esa enmien-
da, entonces, comporta arbitrariedad. La otra anécdota re-
fiere que el propio Federico quería ensanchar su parque de
Sans-Souci —¡asaz esperanzado el nombre!—; el terreno
necesario pertenecía a un molinero vecino. Federico hizo
llamar a palacio al molinero, para convenir la compra. Sin
embargo, el vecino se negó en redondo, alegando que se tra,
taba de una heredad recibida de sus padres. Irritado, desai-
(10) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, 2a- edic., Barcelona,
1961, pág. 611. V. también Luis Recaséns Siches, Tratado general de Filosofía
del Derecho, México, 1965, págs. 216 y sigtes.

185
rado, Federico, que por algo encarnaba al despotismo ilus-
trado, le hizo saber a su vecino que bien podía quedarse con
el terreno sin pagarle nada, ya que por algo era él el rey.
A lo cual el molinero contestó con arrogancia aquellas famo-
sas palabras propias para cuando la fuerza pretende im-
ponerse al Derecho: "No mientras haya jueces en Berlín".
Grande es mi iniquidad para ser perdonado, dijo Caín
a Jehová (Génesis 4, 13), pero lo cierto es que el Código Ci-
vil fue la obra más perdurable de Napoleón. El mismo lo re-
conocería, ya hacia el final de su vida : "Mi verdadera gloria
no reside en haber ganado cuarenta batallas; lo que no po-
drá desaparecer, lo que vivirá eternamente, es mi Código
Civil". Y así, entonces, se escribe la historia: arbitrariedad
como acto estatal defectuoso con voluntad —o resultados, al
menos— antijurídicas; seguridad del Estado y moral de si-
tuación para gobernantes y príncipes... y prosigue el Estado
moderno; aparte la equidad, y excepto que haya una opo-
sición intolerable con la justicia, se debe "la preferencia al
Derecho positivo, asegurado por su formulación legal y por
la fuerza coactiva aun en los casos en que —según su ex-
presión— sea injusto en su contenido e inadecuado desde
el punto de vista de la finalidad" (" ).
Y así, si le parece. Nunca sabremos ya la opinión del
infortunado duque de Enghien, quien cambió rosas y estre-
llas por madrugada mortal: él seguramente, por aquellas
épocas, sabía que el inundo conocido se estaba ya muriendo;
pero seguramente, también, no atinaba a imaginar, a dis-
cernir, otro diferente. Como eso en algunos tiempos a todos
suele ocurrirnos, las normas jurídicas siempre serán síntesis
dialéctica entre morales y fuerzas de los hechos, aunque el
otro Derecho, el superior, el único, tenga siempre la palabra:
porque, propiamente, no hablamos, no, de rectitud del Dere-
cho sino de la ley.
(" ) RADBRUCH, G., op. cit., pág. 93, V, además de W. Coldsraichdt, La ar-
bitrariedad en el mundo jurídico, en El Derecho, 11, 759. Reproducido en su
libro Justicia y verdad, Buenos Aires, 1978, p. 469; y la voz Arbitrariedad, de
nuestra autoria, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, apéndice 1V, Buenos Aires,
1982, p. '70.

186
LA PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS PENALES

I. GENERALIDADES

Este resbaladizo tema de la publicación de las senten-

cias penales siempre ha agitado a jueces y periodistas, po-
líticos y ciudadano común. En rigor, parece incontestable
que como norma general las sentencias penales pueden y
deben publicarse sin ningún inconveniente; diversas razo-
nes militan para tal posibilidad; veamos algunos de esos
fundamentos:
a) Periodismo. La publicidad de los actos de gobierno
(el poder jurisdiccional, recordamos, es cogobernante) lle-
ga aquí como tradicional principio republicano. Nada me-
jor, en este orden de cosas, que la "trasparencia" y difu-
sión de los fallos. Aclarándose, eso sí, si se encuentran o no
firmes, las diferencias entre actos judiciales que causan o
no estado procesal (vg. auto de procesamiento y sentencia
absolutoria o de condena), etcétera. Lo único que se debe
evitar, claro está, es al periodismo sensacionalista, ávido de
satisfacer a un público inorboso: formas ambas de la incul-
tura y de la desculturización que, desafortunadamente, pro-
liferan en nuestro país como la mala cizaña, en vulgar círcu-
lo vicioso.
Un objetivo, de esta manera, es el predicho: apartarse
del sensacionalismo, evitar que acrezca el morbo del común
de las gentes, y difundir así, con las cautelas y recaudos pro-
pios de cada caso criminal, las resultas de los procesos pe-

187
nales; que, bien sabemos y conforme la prevención carne-
luttiana, no están para condenar sino para saber si se debe
o no hacerlo.
Un régimen republicano que cumplimente esta difusión,
contribuirá también, de alguna manera, a que el Derecho
penal pierda un poco su lamentable imagen de orden re-
presivo sólo para "los pobres y los zonzos".
b) Publicaciones especializadas. No HUMOS importante
es la publicación de las resoluciones penales en las revistas
de jurisprudencia.
Nuestro país cuenta, al respecto, quizás con las edicio-
nes más completas dentro de la literatura jurídica mundial;
en ese sentido, el Derecho argentino debe enorgullecerse no
sólo de sus easuísticos y preparados juristas, sino además,
decíamos, de una verdadera proliferación y plausible difu-
sión —cuantitativa y cualitativamente hablando— de reper-
torios de jurisprudencia, nacionales y provinciales.
Es que la jurisprudencia deviene fundamental fuente
material, sabemos, del Derecho. Máxime ante el alto grado
de capacitación que por lo general luce en la judicatura na-
cional, el único poder francamente rescatable, al menos en
las últimas décadas, en la historia política argentina; por
de pronto por su talento y honestidad, condiciones por lo
común patéticamente faltantes en los demás organismos del
Estado en nuestra ya larga tribulación política.
Lo señalado desde luego no va en desmedro de la doc-
trina penalista nacional, incisiva también como muy pocas
dentro del Derecho comparado, y doblemente loable en cuan-
to por lo general se trata de esfuerzos individuales no fo-
mentados o patrocinados por institutos académicos u orga-
nismos oficiales, tal como ocurre en la mayoría de los paí-
ses de occidente. Pero se ha insistido, repetimos, que los
tribunales siguen "siendo para mí la más fecunda matriz
de la dogmática, porque si en la Universidad quienes profe-
samos pretendemos ir a enseñar, en los Tribunales, todos,
sin distinción de años, jerarquías y funciones, aprendemos

188
en el continuo esfuerzo de aplicar la ley al caso que no es
mera hipótesis" (') ; y aludiendo siempre a los jueces, "pien-
so que son ellos los que hacen la dogmática de la ley" (2).
Repetimos que lo expuesto no eolisiona con deberes de
discreción y prudencia que deben gobernar todas estas pu-
blicaciones, conforme facultades incluso reglamentadas por
diversas acordadas y disposiciones tanto en el orden nacio-
nal como provincial; pero aclarado ello, sentamos la atri-
bución (vista ésta como un derecho-deber) de publicar las
sentencias penales, como forma entonces de contribuir al
progreso de la ciencia del Derecho penal, de conocimien-
tos acumulativos, de estructura que se enriquece paulati-
namente, como corresponde a las estructuras de todas las
ciencias (3).
Es que este "principio de publicidad de la justicia es
el único concebible en un sistema democrático de gobier-
no... La publicidad sana, con espíritu de contralor y condi-
cionada a las exigencias del servicio, es la mejor garantía
de la justicia, y hasta podría decirse, de vigilancia sobra
la obra de los mismos jueces" (4).
Urge ahora, de todos modos, señalar y precisar el con-
cepto de esta necesidad de la publicidad dentro de la historia
del Derecho y de una ya larga trayectoria periodística y
política del problema.

(T) Crtrus, Carlos, Cuestiones penales, Santa Fe, 1982, p. 7.

(2) CREUS, Carlos, Sinopsis de Derecho penal. Parte general, Rosario, 1978,
p. 7. La afirmación, en cuanto se cree excluyente, fue objeto de una crítica de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba al decir una recensión a la primera edición
de esta obra (ver Nuevo pensamiento penal, afio 4, 1975, p. 103).
( 3 ) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, en desmedro de estos principios generales,
insiste solamente en la facultad del juez: "es absolutamente privativo... ex-
pedir copia para su publicación". (El juez. Sus deberes y facultades, Bs. As.,
1982, ps. 314 - 315).
(4) Prólogo de COTILLEE, Eduardo J., a las Anotaciones interpretativas...
de justo I. Cabal y Antonio Atienza, Rosario, 1975, ps. 19 - 20. Ver también
Julio O. Chiappini y Jorge W. Peyrano, La publicidad de las resoluciones ju-
diciales, en juris 63, 305. Hernando Devis Echandía, Principios fundamentales
de Derecho procesal penal, Bogotá, 1981, p. 15; Jorge A. Clariá Olmedo, Tra-
tado de Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. III, PS. 405 y sigtes.

1 89
 II. LA PUBLICIDAD EN Y DEL PROCESO

Principiemos por acotar que hay un obvio contraste,

en el proceso, entre los principios de publicidad y de se-
creto, así como entre, verbigracia, escritura y oralidad. El
proceso "secreto", de todos modos, va quedando relegado
como pieza de museo; aunque el trámite no haya sido pú-
blico, sí conocen las consecuencias del juicio (5).
En el ámbito del proceso penal, tal conquista se consi-
gue fundamentalmente luego de la Revolución Francesa, que
proclamaba que uno de sus mejores logros consistía precisa-
mente en ello: la superación de los juicios criminales secre-
tos e inquisitoriales del ancien régime, con la consiguiente
publicitación y control democrático del accionar de los tri-
bunales (6). De allí las conocidas prevenciones de Andrés
Bello: "nada congenia más con el despotismo que el miste-
rio", subrayando "la fuerza invencible de la opinión pública,
que ejerce una judicatura suprema, que lo ve todo, que es-
cudriña la conciencia misma de los jueces, y a cuyos fallos
no puede sustraerse autoridad alguna... Cada juicio es allí
un gran drama del que toda la nación es espectadora" (7).

(5) Casos históricos de "secreto procedimental" pueden darse con el "Tri-

bunal de los Diez" veneciano, cuyas sesiones, fundamentos y resoluciones eran
de trámite absolutamente sigiloso; también la designación, por parte del Papa,
"in pectore", de cardenales (Codex luris Canonici, c. 233). Cuando a Carlos III,
quizás el más palmario ejemplo del despotismo ilustrado en España, se le pre-
guntó por qué en 1767 había expulsado a los jesuitas, contestó sibilinamente:
"Por razones que guardo en mi real pecho". Para los procesos normológicos, v.
Néstor P. Sagüés, Las leyes secretas. (El sigilo legislativo en el Derecho cons-
titucional argentino), Buenos Aires, 1977, passim.
(6) Decía MIRABEAU ante la Asamblea Constituyente: "Donnez-moi le juge
que vous voudrez: partial, corrupt, mon ennemi méme, si vous voulez; peu
m'importe pourvu qu'il ne puisse rien faite qu'á la face du public". Para la his-
toria del principio de publicidad en las legislaciones clásicas, v. Robert Wyness
Millar, Los principios formativos del procedimiento civil, Bs. As., 1945; págs. 185
y siguientes.
(7) Escritos jurídicos, políticos y universitarios, Valparaíso, 1979; págs. 97
y 105. Se trata de artículos escritos por el polígrafo venezolano en 1830 y 1835,
publicados en el Araucano de Chile; ver nuestra recensión a la obra en J.A.
1980-11-807.

190
 ¿Qué es la "publicidad" en el proceso? Básicamente se
trata del acceso del público al trámite judicial y a sus re-
sultas; antaño consistía en una evidente inmediatez: por
ejemplo, la presencia de personas en las distintas etapas
del procedimiento: audiencias, requisitorias, defensas, dic-
tado de resoluciones, etcétera. La prensa más luego, y ac-
tualmente todos los modernísimos sistemas de difusión, han
extendido notoriamente las posibilidades del concepto. G-1e-
néricamente, de todos modos, "No hay publicidad cuando un
acto no puede desarrollarse en presencia del público; o sea,
cuando el público no tiene la posibilidad de asistir a él, o si
no está necesariamente destinado a la publicación" (5).
La publicidad de los juicios y do sus corolarios concier-
ne, hemos dicho, obviamente al principio republicano de go-
bierno. Debe darse tanto en los totalitarismos como en las
democracias: posiblemente el sigilo sea más corrupto, in-
cluso, en los gobiernos populistas que en los despóticos. Ben-
tham señalaba que "La publicidad es la más esencial de to-
das las garantías de la recta administración de justicia...
Qué cosa más a propósito para grabar profundamente en
el ánimo de los espectadores las funciones augustas de la
judicatura y la majestad de las leyes?". Agregando que res-
pecto a los jueces les "es necesaria como freno en el ejerei
cio de un poder del que tan fácilmente puede abusarse. La
publicidad no muda el carácter, pero lo reprime"; para con-
cluir: "No es tan malo que el pueblo se engañe en sus jui-
cios, como que deje de tomar interés en los negocios pú-
blicos. Entonces cada cual se concentra. y el vínculo nacio-
nal está disuelto. Cuando el público dice de la conducta de
los tribunales ¿qué me importa?, ya no hay más que amos
y esclavos" (9).
( ) MANZINT, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Bs. As., 19511
t. 1, pág. 8, y t. III, págs. 45 y 260. V. asimismo, de Jorge W. Peyrano, El
proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., 1978; págs. 331 y sigtes.
(9) V. de BENTHANI, Jeremías (1748-1832), pensador inglés precursor del
"utilitarismo", An introductory View of the Rationale of Evidence (cap. VIII,
parágrafos 9 y 10); A treatise on judicial Evidence (Libro II, cap. X y XI),
y Rationale of Judicial Evidence (cap. X). Señala Bentbam que lo privado ad-

191
 Siguiendo a Carlos (' o), se puede distinguir entre la
publicidad interna. del procedimiento (que concierne funda-
mentalmente a las partes) y la publicidad externa (desti-
nada a enterar al público en general). Pudiendo esta última
dividirse en inmediata (cuando quien se noticia lo hace por
sí mismo) y mediata (cuando quien se entera lo hace a tra-
vés de medios masivos de comunicación social: televisión,
cinematógrafo, diarios, radiotelefonía, etc.).
Estos dos tipos de publicidades tienen como presupuesto
un acceso, una consulta más o menos franca respecto a las
circunstancias del proceso. Existen casos en los cuales ya
la ley, de antemano, impone la no publicidad (" ) ; otros, en
los que el prudente arbitrio judicial debe jugar adoptando
una u otra tesitura (12), sobre todo procurando evitar la
desviación en el público; como casos de esta "desviación"

mite gradaciones, pero no así lo secreto. Dentro de la historia del Derecho bri-
tánico, recuerda a la Star Chamber, más o menos equivalente al "Consejo de
los Diez" de Venecia. La Star Chamber era un tribunal integrado por miembros
de la corona y por jueces de Derecho estricto, que a partir del siglo XV en-
tendía en cuestiones en que estaba en juego el superior interés del Estado o
en casos en los cuales resultaba necesario proteger a personas de inferior con-
dición social respecto a ataques de otras más fuertes y empinadas; constitu-
yendo esto último un evidente germen del liberalismo inglés, cuya partida de
nacimiento se extiende con el Bill of Rights de 1689. La Star Chambers fue
suprimida durante el reinado de Enrique VIII, pues se había hecho odiosa al
pueblo por sus desbordes y extralimitaciones. Cabe señalar aquí que los proce-
dimientos del Santo Oficio (o "Tribunal de la Inquisición") eran por lo general
públicos —no así las denuncias—, ya que se procuraba el escarmiento y la ejem-
plificación a nivel social.
(10) CA.nws, Eduardo B., Sobre publicidad del proceso, en la Revista de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, N9 92-3,
página 59.
( " ) Vg., ley 19.134 de adopción, art. 10, Mes. "g" y "h". También, por
ejemplo, los juicios de divorcio (ley del 27 de julio de 1884) y por calumnias
(ley del 29 de julio de 1981) en Francia. El art. 52 del CPC italiano impone
el principio de publicidad salvo que la misma "possa riescire pericolosa al buen
ordine o al buen costume per l'indole della causa, o negli altri casi stabiliti
dalla legge...". El CPC brasileño recoge idéntico principio salvo lo "exigido
pelo decoro ou interese social" (art. 59). El CPC francés, por último, también
establece la publicidad salvo prohibición expresa de las leyes o supuesto de
"scandaIe ou des inconvenients graves- (art. 67).
(12) Son tan reprochables aquí los magistrados y funcionarios ignorantes
del fundamento y sentido de las formas, como aquellos otros desprejuicios res-
pecto a los intereses particulares o comunitarios.

192
pueden señalarse: a) publicarse resoluciones que no están
firmes, sin la correspondiente aclaración en tal sentido; b)
publicar resoluciones que puedan perjudicar notoriamente
a la parte interesada (13); e) publicar resoluciones quo sólo
provocarían reacciones morbosas en el gran círculo, cuan-
titativamente hablando, del público sensacionalista; sin que
tal difusión acarreara, paralelamente, enseñanza social al-
guna. En ese sentido, toca al Poder Judicial un debido con-
trol, muchas veces dificultoso atento a que los límites res-
pecto al constitucional derecho de la libertad de prensa pue-
den llegar a ser no del todo nítidos (14).
La publicidad externa mediata, siguiendo los predichos
lineamientos de Carlos, ofrece entonces varios perfiles di-
fusos. Ya Couture alertaba sobre los peligros al respecto,
sobre los riesgos de la indiscriminada incidencia de los
medios masivos de comunicación en relación a la labor ju-
dicial (15); parecidas prevenciones, por su lado, acotaba
Díaz (16). Como sea, "No nos apartarnos de que muchas

(12) Por ejemplo las legislaciones que vedan la posibilidad de que sean
difundidos los nombres de menores de edad autores de delitos. Un caso inte-
resante se presentó no ha mucho cuando un tribunal de Rosario permitió a un
condenado salir a trabajar sin haber cumplido el plazo mínimo para la pre-
libertad; en supuestos así, debe omitirse periodísticamente el nombre del indi-
viduo en cuestión, cosa de no lesionarle, siquiera eventualmente, en sus salidas
transitorias, lugar de trabajo, etc.
(14) En orden al proceso penal, aparece ponderable la previsión contenida
en el art. 129 del CPP de Santa Fe, cuando establece que "Las sentencias de
cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad, salvo que la naturaleza del
proceso o razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se de-
clarará. Si afectaren la intimidad de la víctima o de terceros, los nombres de
éstos serán eliminados de la copia para la publicidad". En la legislación civil,
v. art. 1071 bis del Código Civil, introducido por la ley 21.173.
(1 5 ) COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, Bs. As.,
1958, donde se prevenía contra todo aquello que viola "el derecho a la inti-
midad, a la disponibilidad de la propia persona, el llamado right of to be
alome, el derecho a que lo dejen a uno solo y en paz" (pág. 194). Apud de
Vittorio Frosini, La información pública y el derecho a la intimidad (trad. de
J. Chiappini), en Juris 53, D 31 y sigtes., y La intimidad y el Derecho penal,
de Serrano Neves, en la addenda.
(16) DíAz, Clemente A., Instituciones de Derecho procesal civil, Buenos Ai-
res, 1968: "Voces responsables han advertido que la incidencia de la publi-
cidad periodística en el proceso judicial, de un valioso factor de divulgación

193
veces el tratamiento público a través de los medios de co-
municación de ciertos procesos puede resultar contrapro-
ducente; pero, de ninguna manera, debe prejuzgarse sobre
la responsabilidad periodística ni debe poner trabas que,
con ninguna justificación, coarten el ejercicio de la función
periodística" (17). Análogamente, y también en defensa de
los derechos de prensa, se dijo que "Gobernar en secreto,
legislar en secreto, juzgar en secreto, es inadmisible en una
comunidad civilizada. La intriga y la simulación encuentran
ámbito propicio para sus fines subalternos si el público y
los órganos independentes que lo sirven se enteran de las de-
cisiones como hechos consumados, de las leyes una vez apro-
badas, y de los procesos luego que fueron cerrados" (").
No podemos, en definitiva, estar ante pautas "de hierro".
El principio es el de la publicidad; la excepción, el principio
—quiérase o no— antagónico : el del secreto. El derecho a
la información —y su correlativo, que es el derecho perio-
dístico— no puede ser absoluto. Tales son las miras, en
nuestra opinión, que deben tener tanto la función jurisdic-
cional como el llamado "cuarto poder".

popular de la administración de justicia se transforma en algunos casos en un

medio de presión sobre el ánimo de jueces, fiscales y justiciables" (t. I, pági-
na 337). A. M. Morello, M. Passi Lanza, G. L. Sosa y R. O. Berizonce, asi-
mismo, previenen que "Los excesos de publicidad perjudican y perturban incluso
a las propias partes, a los testigos y peritos, que se ven prácticamente acorra-
lados por el periodismo y la prensa televisiva. Todo ello, en definitiva, puede
llegar a deteriorar a la imagen de la justicia" (Códigos procesales ..., Buenos
Aires, 1969; t. I, pág. 403)
(17) Editorial del diario La Capital del 26 de diciembre de 1979.
( '8) Editorial del diario La Prensa, del 23 de diciembre de 1979, Inclinados
también al principio de la publicidad, Hugo Alsina, Tratado teórico - práctico
de Derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1963; tomo I, pág. 83;
Juan Carlos Bavasso Roffo, Publicidad del proceso, Bs. As., 1961 passim ; Sal-
vador de la Colina, Derecho y legislación procesal, Bs. As., 1915; t. I, pág. 287.
Repárese, por último, que las colecciones de jurisprudencia encarnan el modelo
más científico y sistemático en orden a la publicidad de los procesos; la juris-
prudencia, fuente fundamental para la hermenéutica del Derecho, encuentra
así uno de sus primordiales sentidos didácticos. Aparte de multitud de obras
que abordan al tema de la jurisprudencia como fuente del Derecho, ver José
Salgado Martins, La función creadora de la jurisprudencia, en Juris 53, D 73,
trad. del autor.

194
 EL PENSAMIENTO JURIDICO PENAL
DE MIGUEL REALE (*)
MANOEL PEDRO PIMENTEL

1. BREVES EVOCACIONES

Guardo con el mayor cariño los apuntes que tomara en

el curso de Filosofía del Derecho brindado en 1946 por el
profesor Miguel Reate. Las viejas páginas conservan las
lecciones que recibiéramos con la más alta atención, pues
nos abrían un mundo nuevo, insospechado, explorado por
el maestro: el concepto de tridimensionalidad.
Es bien cierto que en aquel entonces —como hoy quizás
sigue sucediendo— los estudios de Filosofía distaban de ser
el sector cultural preferido por los alumnos; sobre todo, por-
que no estábamos preparados para enfrentarlos. Sin embar-
go, la claridad de las ideas expuestas por Reale, la pasión
con que las defendía, sus persuasivas argumentaciones y el
rigor científico de su método, recalaban en nuestro espíritu.
Es que no se trataba de la reiteración de viejas lecciones,
superadas por las conquistas de la inteligencia ; por el con-
trario, nos tocaba asistir a la aparición de ideas nuevas, que
ya serían de permanente actualidad.
Esta fascinante apertura hacia flamantes mundos en la
cultura jurídica nos acontecía, justamente, cuando egresá-
bamos de la Facultad de Derecho. No había tiempo para
profundizar los estudios académicos y para que maduraran
(*) Artículo aparecido en el volumen Estudos en homenagem a Miguel Reale,
Editora Revista dos Tribunal, San Pablo, 1977; págs. 345 - 372.

197
en los claustros las semillas sembradas. La vida práctica nos
llamaba para la acción, en el difícil terreno de la abogacía
en materia penal; y el ejercicio nos absorbería casi todo
el tiempo.
Sin embargo, las cuartillas de Filosofía del Derecho ya
estaban destinadas a cumplir su propósito secreto : retornar
a su lectura. En nuestras ideas, en medio del trajinar diario,
de vez en cuando volvían aquellas palabras que escuchadas
antes por primera vez : "ontognoseología jurídica", "epis-
temología jurídica". Estábamos comprobando ya cómo los
conceptos teóricos encajaban con las distintas realidades.
Aprendíamos cotidianamente la lección verdadera: el Dere-
cho no es una simple creación legislativa; el Derecho es una
experiencia in fieri.
Con el pasar de los arios y ya más decantadas las ideas,
comprobaríamos —en la especialidad propia del Derecho pe-
nal— la gravitación de la teoría tridimensional. Palparía-
mos así al precepto primario de la norma, a la sanción:
"aquella parte que establece las consecuencias que devienen
dada la práctica —o no— de ciertos actos"; y al mismo De-
recho, como "la realización de la convivencia mediante un
sistema coercible de normas dictadas en pro de los valores
justos".
Y así, desfilarían muchos conceptos especialmente ajus-
tados al Derecho penal. Ya desde ese entonces nutríamos
el deseo de revistarlos con la base realiana asimilada. Y en-
tonces esta monografía, descriptiva y no crítica, sin otra pre-
tensión que divulgar aún más las pesquisas ya propuestas
por Miguel Reale.

2. LA TEORIA TRIDIMENSIONAL APLICADA AL DERECHO PENAL

El concepto de Derecho propugnado por Reale conduce

a la conclusión de que "la integración de los tres elementos
(axiológico, sociológico y normológico) en la experiencia ju-
rídica nos revela la precariedad de cualquier comprehensión

198
del Derecho unilateral, sea desde el punto de vista del hecho,
del valor o de la norma; también, y especialmente, el equí-
voco de una comprehensión del mundo jurídico como pura
forma, insusceptible de albergar las infinitas y conflictuan-
tes posibilidades de los intereses humanos" ( T).
Este enfoque, tan particular como acertado, permite
elucidar las proyecciones del Derecho penal. La defensa de
los bienes P intereses jurídicamente tutelados es hecha por
normas penales compuestas por precepto y sanción. El pre-
cepto primario (tipo legal o sector social a reglamentar)
describe un comportamiento que debe ser realizado o evi-
tado; y ello, bajo la amenaza de una consecuencia jurídica:
la sanción o pena.
La norma, por tanto, refiere un hecho. Hacerlo o no es
tema dispuesto por la estimativa, la axiologia, la valoración.
Y esa valoración, por fin, no resulta arbitrariamente esta-
blecida por el legislador ; por el contrario, resulta derivada
de una realidad táctica asumida por la comunidad y ligada
al bien social o común; que será, en las lecciones de Reale,
"la medida histórica de la justicia, o la justicia en plena con-
creción histórico - social"(2).
La coacción —representada por la pena—, así, tendrá
el valor ético de hacer recomponer normativamente el valor
violado. La pena, entonces, para Reale tendrá un sentido
retributivo (3).
La irretroactividad de la ley penal, por su lado, será un
principio que también se impone a la luz de la tridimensio-
nalidad. Es que si el hecho descripto en la norma como re-
probable no resulta conocido previamente, el juicio de valor
de la comunidad se tiene como no pronunciado respecto al
caso concreto. Por eso afirma Reale que "la predetermina-
ción de la figura criminal es absolutamente indispensable" (4)•
) REALE, M., Filosofía do Direito, Ed. Saraiva, San Pablo, 1953; vol. I,
tomo II, pág. 599.
(2) Op. cit., pág. 606.
(3) Op. cit., pág. 607.
(4) Op. cit., pág. 609.

199
 La triple división del delito considerado como hecho
humano típico, antijurídico y culpable coincide con la es-
tructura tridimensional hecho, valor y norma. En el hecho
está contenida la exigencia de la tipicidad; la norma carac-
teriza al elemento de la antijurisdicidad, y el valor atañe al
concepto de reprochabilidad. Sin embargo, bien sabemos que
estas distinciones no siempre son absolutas.
Y opino ahora que en ninguna otra materia jurídica co-
mo en el Derecho penal se evidencia tanto la tridimensiona-
lidad ; ello así, dada la exigencia de la tipicidad, la definición
previa de los modelos y la descripción fáctica en la ley, con
las imprescindibles connotaciones respecto al valor. Bajo
nuestro enfoque, entonces, el delito se dibuja con meridiana
claridad, facilitando la comprehensión de sus elementos. De
allí la definitiva influencia de Miguel Reale en el campo
del Derecho Penal.

3. LA PERSPECTIVA AXIOLOGICA Y LA EXPERIENCIA WRIDICA

El hombre común siempre obra finalísticamente. El fin,

buscado a través de conductas, según la concepción tomista
es causa del comportamiento y se halla con antelación en la
inteligencia. Empero, no es posible un fin sin referencias a un
valor. No es posible concebir una acción humana consciente
que sea neutra o acromática en relación a una valoración.
Cada hombre es regido por una diferente escala de va-
lores, y se conduce de acuerdo con sus motivaciones inspi-
radas en fines que procura. Esa tabla de valores, sabemos,
no siempre coincide con los cánones de la comunidad. Y así,
los bienes e intereses que deben ser tutelados por las nor-
mas penales son determinados por el legislador no arbitra-
riamente sino en atención a la realidad social según sus va-
lores establecidos como estimables en la propia cultura. Y
claro está que todo conflicto entre los valores personales y
los colectivos debe resolverse, en nuestra materia, con pre
valencia de la idea de comunidad.
200
 De esa manera, cuando el legislador penal crea las nor-
mas no debe operar sólo como un sociólogo, apenas esta-
bleciendo conexiones entre los hechos. Propondrá, en cam-
bio, una norma originada en un proceso "al mismo tiempo
axiológico y teleológico"; formalmente, será "un esquema
general de conducta reconocida corno valioso y preservada
corno tal, o bien de valor negativo y por tanto vedada". Y
proseguirá Reale: "Debernos imaginar al legislador ante
una, situación de hecho que él debe atender con providencias
normativas; su acto implica una conciencia especial de los
problemas, una elección de la cual resultará la tutela de un
campo de intereses que reputará legítimos" (5)•

Ello comportará un n'omento culminante de la expe-

riencia axiológica dado que "el hecho que condiciona la apa
rición de una norma jurídica en particular nunca es un su-
ceso aislado sino más bien un conjunto de circunstancias,
que suelen provocar en el hombre fenómenos de acción y
reacción" (e).
La experiencia a que alude Reale es la experiencia jurí-
dica, "distinta de la natural, condicionada por presupuestos
lógico - trascendentales. Se trata de una experiencia cultu-
ral subordinada a presupuestos axiológicos, por lo cual se
podría llamar, también, experiencia axiológica; permite afir-
mar que el Derecho no es sino una expresión de la experien-
cia social e histórica, uno de los productos espirituales de
base, cuya dramaticidad bien refleja los aspectos esenciales
de la imagen total del hombre" (y).
Vista entonces desde una perspectiva dikelógica, la ex-
periencia jurídica resulta riquísima en el ámbito del Dere-
cho penal; allí, sobre todo, se la estudia "como ordenamien-
to racional y objetivo en el cual y por el cual se tratan, corno
(5) Op. cit., págs. 486 - 7.
(á ) Ibídem.
( ) REALE, M., O Direito como experiencia, Ed. Saraiva, San Pablo, 1968;
págs. 112 y 117.

201
afirmaciones del ser del hombre, las proyecciones históricas
de sus intencionalidades" (e).
De allí la justa crítica de Reale a la corriente "técnico -
jurídica", que preconizaba una jurisprudencia alejada de
todo tipo de axiología comprometedora de su autonomía o
neutralidad científica, actitud que llevó a "una extremada
y rígida actitud metodológica, ciega al inundo de los valores
y rigurosamente lógico - racional".
Recuerda entonces Reale que en el sector iuspenalista
se advierten "las exageraciones neutralistas de autores como
Arturo Rocco, Manzini y Massari, según los cuales sí pueden
aceptarse enfoques causales, sociológicos, en la materia. Sin
embargo, tales observaciones escaparán, stricto sensu, a la
ciencia jurídica como tal, y abarcarían especialidades para-
lelas como la Sociología, la Criminología, la Política. Agrega
esta postura que los juristas deben permanecer adscriptos
a su específica tarea, representada por el estudio sistemá-
tico y objetivo del Derecho vigente: norma jurídica, y no
otra cosa" (9).
Y así, esta corriente deja al margen del Derecho penal
contenidos sustanciales ; propulsa un dogmatismo formalista
prisionero de invariables esquemas. Es el gran defecto de
la Begriffs-jurisprudenz, señalado sagazmente por Stampa
Braun cuando observara que el pecado capital del forma-
lismo fue no advertir que el carácter teleológico y valora-
tivo es más destacado en el Derecho penal que en cualquier
otra materia. "En la ciencia del Derecho penal, este inmo-
derado afán de abstracción y generalización produciría, en-
tre otros resultados, la atomización del concepto de delito,
absurdos intentos de extender al Derecho Denal categorías
iuspriyatistas, amén de un buen número de cuestiones bi-
zantinas" ( 0).

(8) Idem, pág. 121.

(9) Idem, págs. 95-7.
( I)STAMPA BILAUN, José María, Introducción a la ciencia del Derecho
penal, Ed. Minón S. A., Valladolid, 1953; pág. 79.

202
tulados "El hábito de pensar al delito como extraño a la
experiencia jurídica olvida un aspecto esencial: el hecho le-
sivo reclama una sanción en los límites de la libertad, pre-
supuesto lógico y ético de la punición misma" (21).
Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teo-
ría tridimensional al campo del delito, señala también Reale
que "El delito, en suma, como todo elemento de la experien-
cia jurídica, presenta una estructura tridimensional; ello,
pues sólo se configura cuando se correlaciona un hecho con
un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Dere-
cho. Así, se demuestra que la contextura tripartita del delito
(tipicidad fáctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra
su razón de ser en la esencial estructura tridimensional
(fáctica, axiológica y normativa) del delito mismo" (").
Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fáctico-
axiológico y al hecho y el Derecho, también dejó Reale bien
claro que "El significado del modelo en sí y su adecuación
lógica al hecho-tipo invocado como mediación lógica entre el
modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas
que, opinamos, compendian una cuestión de Derecho; la cues-
tión de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificación de
los elementos que concretamente permiten —o no— consi-
derar al hecho adecuado al troquel configurado en un mo-
delo jurídico" (")• Por ello se justifica siempre la conclu-
sión de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendrá una
connotación de valor y no simplemente una comprehensión
naturalista.
Es decir que "en realidad el hecho, que está en la base
del delito, nace, por así decirlo, impregnado de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no sig-
nifica que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido fi-
nalista de la acción" (").
(21) Op. y loc. cit.
( 22 ) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pág. 2.
(23) O Direito.. cit., págs. 208 - 9.
(24) Tribuna da JustiÇa, ed. del 5 de marzo de 1969, pág. 2.

208
ra la formación de los juristas. Ello conduciría, paralela-
mente, a un predominio legislativo por parte de los econo-
mistas y de los sociólogos, improvisados legisladores que a
menudo no satisfacen las exigencias de la pura técnica. To-
do ello sería señalado por las enseñanzas de Miguel Reale,
bajo la perspectiva axiológica y de la experiencia jurídica.

4. LOS MODELOS JURIDICOS Y LA TEORIA DE LA TIPICIDAD

Principio insoslayable en los pueblos democráticos es

el de la reserva legal, previsto en el artículo P de nuestro
Código Penal: "No hay delito sin ley anterior que lo san-
cione. No hay pena sin previa disposición legal". La parte
especial del Código Penal, sabido es, describe los compor-
tamientos vedados o conductas prohibidas bajo amenaza de
sanción, según un criterio valorativo y finalista; la doctrina
denomina tipicidad a tales descripciones. Tal concepto ha
sido de desarrollo gradual. Inicialmente se identifica con el
sustantivo Tatbestand (Ernest von Beling), contenido en el
parágrafo 59 del Código Penal alemán. Escribía Beling que
"Del dominio común de la ilicitud culpable fueron extraídos
determinados tipos delictivos: homicidio, hurto, etc. Para
cada uno de esos tipos se previó una pena concreta; conse-
cuentemente, restaban como no punibles ciertos obrares an-
tijurídicos, por no encajar con ninguno de esos tipos legales
taxativos. Y así operaría la tipicidad, axiológicamente (;S-
mlonada" ( ' 4).
Esta noción material y excluyente sería más tarde re-
vista incluso por el propio Beling reconociendo críticas
por ejemplo de Binding y de von Hippel. Max Ernest Mayer,
por su lado, elaboraría un nuevo concepto de "tipo", alu-
diendo a términos normativos a los cuales adicionaba el
elemento antijuridicidad. Posterior formulación de Beling
incluiría la consideración del Leitbild junto al Tatbestand,
( 1 4)VON BELING, Ernest, Esquema de Derecho penal. La doctrina del delito-
tipo. Ed. Depalma, Bs. As., 1944; trad. de Sebastián Soler; págs. 36 - 37.

204
tal como "un cuadro dominante o esquema regente (Leitbid),
distinto a la figura delictiva" (15).

Cupo empero a Edmund Mezger la introducción del

"injusto típico", segtlin el cual la tipicidad indicaría la anti-
jurisdicidad siempre que no existiese una causal de inimpu-
tabilidad; lo cual conduciría, respecto a esa antijurisdicidad,
más allá de -una ratio cognoseendi: a una verdadera ratia
essendi.
Para Reale, sin embargo, la tipicidad penal debe ser en-
tendida con mayores amplitudes: "El principio de que no
hay crimen sin tipicidad en el fondo no es otra cosa que
exigir una rigurosa correspondencia entre el comportamien-
to examinado y el tipo legal. Sin dudas que la tipicidad
fáctica es uno de los elementos esenciales en la estructura
del delito; pero no es pensable sin una correlación con la
antijurisdicidad y la culpabilidad que integran al modelo
normativo; la comprehensión concreta de la conducta delic-
tuosa resulta de su subordinación a la totalidad del modelo
penal" (16).

Y aparece aquí la expresión modelo normativo, nueva

comprehensión en materia de tipicidad penal ; ya el tipo no
es considerado una abstracción: por lo contrario, algo bien
concreto. Y ello así, pues como señala Reale, "en el ámbito
de la Ciencia del Derecho, al hablarse de modelo, no se debe
nunca pensar en una norma pura o en una estática abstrac-
ción intelectual, de tipo lógico-formal. A la inversa, en
una proyección de los comportamientos intersubjetivos re-
feribles a una prefiguración legal-positiva; por lo demás,
urgirá la necesaria correlación entre norma y situación nor-
mada, entre sentido y efectividad del sentido: todo ello por
cierto realzará las connotaciones éticas" (17)•

( 1 5 ) DE QUELISOZ Fmno, Antonio, Licoes de Direito Penal, Ed. Revista dos

Tribunais, San Pablo, 1965; pág. 164.
(16) REALE, M., O direito como experiencia eit., págs. 184 - 5.
( 1 7) Idern, págs. 177 - 8.

205
 Para los estudiosos del Derecho penal se abre, así, un
largo camino para recorrer; conduce, a la luz de los modelos
jurídicos, hacia un rico filón de especulaciones en torno al
concepto de tipicidad.

5. LA ESTRUCTURA DEL DELITO CONCEBIDA

POR MIGUEL REALE

En una nota publicada por Tribuna da Justiva (18),

nuestro autor trató, y largamente, el tema de la estructura
del delito. El propio título de la doctrina —Preliminares al
estudio de la estructura del delito— apunta el sentido de la
misma, de introducción a una materia de ingente desenvol-
vimiento.
El delito, en la noción realiana, es un acto jurídico. Esta
afirmativa deviene de su noción de actos jurídicos : "Pueden
ser tutelados por la norma en su ejecución, y ser, por tanto,
lícitos; o vedados, es decir ilícitos. La diferencia estribará en
los fines perseguidos por el agente..."
Ya en nuestra disertación en el concurso para optar por
la libre docencia en la cátedra de Derecho penal hicimos re-
ferencia a la opinión de Petrocelli en el sentido de que "el
crimen, como manifestación de la voluntad humana, es un
acto jurídico" (19). No faltó quien contestase tal hipótesis,
acotando que los actos jurídicos sólo pueden integrarse con
la categoría de actos lícitos.
En defensa de la posición de Petrocelli argumentamos
en base a las lecciones que habíamos ya recibido de Miguel
Reale. Tiempo después Reale reafirmaría con rigor su con-
cepto: "la experiencia jurídica se compone tanto de actos
lícitos como de ilícitos; ambos, son especies del género actos

(18) Tribuna da justio, ediciones de los días 19 y 26 de febrero y 5 de

marzo de 1989. Ver su transcripción en esta Addenda (articulo siguiente).
(19) PIMENTEL, M. P. Crimes de Mera Conduta, Ed. Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1968; pág. 17.

206
jurídicos. La identificación entre acto jurídico y acto lícito
es un mero artificio de la abstracción conceptual, que olvida
la polaridad inherente a la vida del Derecho: legitimidad y
entuerto" (").
Y agrega nuestro autor: "No es indispensable aceptar
el monismo normativista kelseniano para admitir que el De-
recho, cual nuevo rey Midas, convierte en jurídico todo aque-
llo que toca. Desde el enfoque de una comprehensión cultu-
ralista del Derecho, a cuya luz no hay experiencia jurídica
que no contenga un problema de valoración, la infracción
penal se constituye con la misma forma de la estructura del
acto lícito; sin embargo, claro, una diferencia esencial los
distingue: la axiología; es que un acto niega al valor jurídi-
co mientras que el otro lo realiza".
A partir de esa posición, basada en la. teoría de los mo-
delos jurídicos, no es ya de extrañar que Reale añada, por
ejemplo, que el delito es un "ente jurídico". Así, explica:
"Cuando digo que el delito es un ente jurídico me sitúo, por
ende, en función de una comprehensión fenomenológica de
la experiencia jurídica concreta; de esta manera, más allá,
sin dudas, del plano meramente conceptual de la Escuela
Clásica, que también considera al delito corno ente jurídico
pero sólo en términos normativos, en cuanto violación de una
le-y a priori concebida. Si a ese entendimiento formal los
positivistas contrapusieran la visión del delito como hecho
natural, escaparíamos a la unilateralidad del racionalismo
normativista abstracto, por cierto que ajeno a. la concreta
experiencia histórico-soci al".
Esta problemática del concepto de delito aparece aún
más escarpada cuando se comparan los intereses sociales
con aquellos del acusado. La aplicación de la pena presupone
una certeza., ligada, automáticamente, con la tipicidad. La
conclusión de Reale, por tanto, es congruente, con estos pos-

(2°) REALE, M., Preliminares ao Estudo da Estrutura do Delito, en Tribuna

da Justipa, ed. del 19 de febrero de 1969, pág. 2.

207
tulados : "El hábito de pensar al delito corno extraño a la
experiencia jurídica olvida un aspecto esencial: el hecho le-
sivo reclama una sanción en los límites de la libertad, pre-
supuesto lógico y ético de la punición misma" (21).
Reafirmando entonces la entera aplicabilidad de la teo-
ría tridimensional al campo del delito, señala también Reale
que "El delito, en suma, como todo elemento de la experien-
cia jurídica, presenta una estructura tridimensional; ello,
pues sólo se configura cuando se correlaciona un hecho con
un disvalor, en la medida tipificada por una regla de Dere-
cho. Así, se demuestra que la contextura tripartita del delito
(tipicidad fáctica, antijurisdicidad y culpabilidad) encuentra
su razón de ser en la esencial estructura tridimensional
(fáctica, axiológica y normativa) del delito mismo" (").
Con anterioridad, tratando lo relativo al nexo fáctico-
axiológico y al hecho y el Derecho, también dejó Reale bien
claro que "El significado del modelo en sí y su adecuación
lógica al hecho-tipo invocado como mediación lógica entre el
modelo y el hecho concreto, representan los dos problemas
que, opinamos, compendian una cuestión de Derecho; la cues-
tión de hecho recala, en cambio, a nivel de la verificación de
los elementos que concretamente permiten —o no— consi-
derar al hecho adecuado al troquel configurado en un mo-
delo jurídico" ("). Por ello se justifica siempre la conclu-
sión de que el hecho, inserto en la tipicidad, tendrá una
connotación de valor y no simplemente una eomprehensión
naturalista.
Es decir que "en realidad el hecho, que está en la base
del delito, nace, por así decirlo, impregnado de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente ; lo cual no sig-
nifica que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido fi-
nalista de la acción" (").
(21) Op. y loc. cit.
(22) Idem, ed. del 26 de febrero de 1969, pág. 2.
(22) 0 Direito cit., págs. 208 -9.
(24) Tribuna da JustiÇa, ed. del 5 de marzo de 1969, pág. 2.

208
 Refiriéndose al elemento subjetivo en la estructura del
delito, Reale se opone a esta teoría finalista de la acción,
defendida —a su turno— por Welzel y Maurach; prefiere,
en cambio, ubicar al problema en los parámetros de la doc-
trina axiológica-estructural de la acción. Reconoce, sin em-
bargo, que la teoría finalista tuvo el mérito de demostrar la
palmaria insuficiencia de la doctrina de la acción meramente
causal, poniendo en su lugar, de relieve, un nuevo enfoque
que ligaría la acción a una intensión finalista; lo cual no de-
jaría de acarrear graves dificultades para una conceptua-
ción stricto sensu de la culpa pues en ella no es válido hablar
de "intención presumida" o "previsible".
Colocado el problema, entonces, bajo el enfoque de la
teoría lógico-estructural de la acción, la solución aparece sim-
ple pues los actos culposos sería analizados a parte subje,cti,
en el elemento intencional, y no ya "en función de las conse-
cuencias objetivas de la conducta, sea activa u omisiva del
agente ; tampoco desde el ángulo estimativo" (").
Los actos dolosos, por su parte, ninguna dificultad pre-
sentan para la aludida teoría, dado el manifiesto comporta-.
miento intencional que habilita el juicio represivo. Allí, en-
seña Reale, "la acción u omisión son componentes esenciales
de la estructura del delito ; sin embargo, el juicio normativo
de culpabilidad, en esta noción, requiere además la tipicidad
fáctica y la axiológica, consagradas por la legislación en
vigor" (").
Dentro de este contexto tiene cabida el aserto de que aun
ausente el elemento intencional o finalístico la acción podrá
ser calificada como delictual. Claro que, pragmáticamente,
el legislador concibe un tipo de conducta reprochable dentro
de los criterios ya referidos. Así, es bien válida la conclu-
sión de Reale cuando apunta que "la culpabilidad resulta
normativamente de la situación del hecho en un contexto de
orden estimativo. En suma, se pune a la acción culposa por-

(25) Idem.
(96) Idem.
209
que la inexistencia de un valor positivo ya es de por sí un
valor negativo" ("). De esta manera, se acota imposible el
reducir la culpabilidad a una mera categoría psicológica.
De modo que "en todo delito tipicidad táctica, antiju-
risdicidad y culpabilidad son elementos distintos de una mis-
ma unidad estructural, correlacionados tanto por la inten-
cionalidad del agente como por el significado social-objetivo
de su conducta" (").

6. REFLEXIONES SOBRE LA PENA DE MUERTE

Cuando la conmemoración del centenario de la abolición

de la pena de muerte en Portugal, la Facultad de Derecho
de la Universidad de Coimbra reunió a juristas de varios
países para celebrar el acontecimiento, a través de un sim-
posio cultural. La contribución de Reale se hizo presente,
mediante un ensayo titulado Pena. de muerte y misterio, pos-
teriormente publicado en separata, por la mencionada Uni-
versidad, en 1_967 ("). Muchas serían las excelencias de este
opúsculo.
Analizaremos algunas de las ideas expuestas por Reale.
Una primera cuestión concierne al debatido derecho subje-
tivo para punir, reconocido al Estado. La mayoría de nues-
tros autores admite la existencia de un jus puniendi. Noé
Azevedo enseñaba que el Estado es titular de ese derecho
de punir (N. del T.: en español es quizás más exacto el
sustantivo atribución, como derecho-deber), y que existe en
el Derecho penal, tanto corno en el Derecho privado, una
relación triangular (reo, víctima, Estado) y no directa en-
tre víctima y victimario. Así, la pena sería una prestación
jurisdiccional, correspondiente a una acción penal derivada
del jus
(27) Ideni.
( 28 )'dem
(29) Ese ensayo fue posteriormente incluido en la ya citada obra O Direito
como experiencia, págs. 277 287.
-

210
 Basileu García, por su parte, equipara al derecho de
punir con el Derecho penal subjetivo. En ese mismo sentido,
Magalháes Noronha y Frederico Marques, acordes con las
lecciones de Jiménez de Asúa.
Aníbal Bruno no comparte esa terminología, prefirien-
do, en cambio, el giro potestas puniendi. Señala que la con-
cepción del jus puniendi está ligada, por un lado, a la teoría
de los Derechos públicos, teniendo al Estado como titular
(Jellinek); por el otro, además, con la tendencia de los dog-
máticos de "privatizar" al Derecho penal. Pero no olvidemos
que si bien en el Derecho privado es válido el aforismo de
que el Derecho objetivo da vida al derecho subjetivo, tal
correspondencia no opera así en el ámbito penal. El Estado
ejerce, en la relación punitiva, su imperium soberano; y a
esa potestad debe someterse todo autor de un delito, no por
obligación sino más bien por sumisión irrevocable y absolu-
ta al poder del Estado en miras de la convivencia social.
Oscar Stevenson participa de esa opinión —aunque con
algunas variaciones argumentales—, optando por la otestas
puniendi. José Maria Stampa Braun apunta, por su lado,
Cille "el Derecho penal subjetivo se define, ordinariamente,
como la facultad punitiva del Estado; es decir, la atribución
estatal de poder exigir —en la forma, con los medios y pla-
zos establecidos— la actuación del Derecho penal objetivo;
o, lo que equivale: la obediencia a las normas jurídicas
penales" (").
Desde luego que el derecho subjetivo de punición que
tiene el Estado es una facultad condicionada. Como sea, nos
parece que los más próximos a la verdadera función estatal
son Aníbal Bruno y Oscar Stevenson —en nuestra doctrina—
y Vassali y De Marsico en Italia; estos autores aluden a
mi poder de punir, inalienable, irrenunciable e imprescrip-
tible (3' ).
( 30 STAMPA BRAIJN, J. M., op. cit., pág. 12.
(3' ) Apud BALESTRA, Andrés Augusto Da prescricao nos crimes ¡alimen-
tares, en RT 440/430; y M. P. Pimentel, LegislaÇao Penal Especial, Ed. Revista
dos Tribunaís, San Pablo, 1972; págs. 132 -4.

211
 Por nuestra parte, ya hace mucho sostenemos que en
rigor el Estado no es titular de ningún derecho subjetivo
de punición. Tal como enseñaba Santi Romano, lo que real-
mente existe es un poder-deber de punir. El Estado tiene
el poder de punir como atributo de su soberanía, y el con-
siguiente deber como exigencia de la realización de una de
sus finalidades. Así, no habría un derecho a punir (ius pu-
niendi) sino más bien un poder-deber. Esta misma expre•
sión, incluso, es la empleada por el propio Reale ("), y,
repetimos, seguramente la más acorde con el carácter pú-
blico del Derecho penal.
En lo que atañe a la naturaleza de la pena, Re ale, en
principio, apunta un carácter retributivo. Enseña nuestro
autor: "Tanto por su naturaleza como por sus fines la pena
es, en suma y necesariamente, una categoría racional. Sea
que nos fundemos en la idea de peligrosidad como en la ética
de castigo al infractor, lo cierto es que el concepto de pena
implica un proceso de racionalización de la experiencia que
lleva como consecuencia a una determinada valoración del
ilícito penal, en una correlación de medio a fin" (").
De este modo, Reale niega en la estructura de la pena
cualquier connotación irracional. Es cierto que existen dis-
crepancias entre los penalistas, ya que algunos advierten
en la pena un carácter de retribución y otros utilitarista,
no faltando las posturas sincréticas. Sin embargo, partiendo
de la idea realiana vemos por de pronto que la pena jamás
podría ser el resultado de una vindicta pública o privada
porque todo acto de venganza es siempre irracional; en la
posición casi exactamente contraria, se halla la doctrina que
encuentra en la pena ocasión para el tratamiento del delin-
cuente.
Una tercera cuestión se alude en el citado trabajo Pena
de muerta y misterio; refiere justamente al asunto de la pe-

(" ) REALE, M., Pena de marte e mistérie, Coimbra, 1967; pág. 13.
(33) Ensayo cit., pág. 8.

.212
na capital. Después de examinar el concepto de pena, se con-
cluye que "Pueden variar las doctrinas en cuanto a la na-
turaleza: retributiva, preventiva, o bien posturas eclécticas
—una represión con fin preventivo—; sin embargo, se debe
coincidir en un fundamento racional basado en las lecciones
de la experiencia" (").
De modo que la pena, por su naturaleza y por sus fines,
‹‘s una categoría racional. De allí la incompatibilidad de ese
concepto con la pena de muerte. Además, dos argumentos
también abogan por tal incompatibilidad. Por un lado, el
Estado no puede decretar el "fin" de una existencia humana
singular e invadir así una esfera íntima e inviolable de la
persona humana: un juez no puede ordenar la "muerte ética"
de una persona antes de la hora de la "muerte biológica".
Por otro lado, "la inseparabilidad del concepto de muerte
respecto del de persona pone en evidencia que la muerte
no puede ser materia de pena, pues elimina, en el acto de
su aplicación, aquello mismo a lo cual se destina. En último
análisis, por la pena de muerte la persona es negada como
tal y convertida en cosa" (").
Concluyendo, "No se trata, pues de proclamar la impie-
dad de la pena de muerte, alegándose que la justicia humana
no puede pronunciar juicios reservados a la omnipotencia di-
vina; lo que pasa, es que hay una imposibilidad lógica, radi-
cal, de considerar a la ejecución capital un acto racionalmente
fundado, de presentarlo como una especie de pena" (")•
Finalmente, la falta de proporción entre la más grave
de las penas de reclusión y la muerte impide que se acepte
como válida a esta última; la pena de muerte rompería abrup-
tamente la armonía entre la graduación de las penas, prota-
gonizando "un salto del plano temporal al no-tiempo de la
muerte" (37). Termina Reale su exposición señalando cine
(34) Idem.
(35) Op cit., pág. 11.
(36) Op cit., págs. 12 - 3.
(37) Op cit., pág. 13.

213
"analizados a la luz de sus valores semánticos, el concepto
de pena y el de muerte son entre sí lógica y ontológicamente
irreconciliables: la pena de muerte no es otra cosa que una
contradietio in terminis" (")•

7. LA CON TRIBUCION DE MIGUEL REALE A LOS

ESTUDIOS IUSPENALISTAS

Ya los temas encarados dan una pauta de la impor-

tancia de la contribución realiana al Derecho penal. Vimos,
en primer lugar, la visión de la teoría del delito a la luz del
tridimensionalismo. Constatamos luego que la moderna con-
cepción acerca de la experiencia jurídica, interpretada ya
axiológicamente, permite un enfoque de la Criminología que
sobrepasa a los tradicionales intereses sociológicos y econó-
micos; se fortaleció así la opinión en el sentido de la vuelta
de la ciencia criminológica a los programas académicos de
Derecho. Se destaca allí la clara diferencia que existe entre
el legislador penal y el sociólogo frente a los distintos he-
chos sociales; éste último repara en las conexiones habidas
entre esos hechos, mientras que el primero debe asumir una
actitud de "deber ser" en base a los valores y a la preocu-
pación de llevar tutela a los bienes e intereses merecedores
de protección legal.
Recalamos después en la importancia de la teoría de
los modelos jurídicos expuesta por Reale, que esclarece el
concepto de tipicidad penal. Así, vimos que no basta pensar
en una mera tipicidad fáctica, vacía de contenidos, sino que
debemos referirnos también a la antijurisdicidad y al tema
de la culpabilidad. De forma que el modelo normativo ofrece
mayor comprehensión respecto al significado del tipo con-
creto delictual, revestido de antijurisdicidad material (mi-

(38) Op. cit., pág. 15.

214
senda de causa justificativa) y de culpa lato sensu (ausen-
cia de causas dirimentes).
Discurriendo acerca de la estructura del delito, también
nos mostró nuestro autor que el crimen es un hecho jurí-
dico. Esta conceptuación de ente jurídico, tan lejana de la
clásica carrariana, prestaría nuevos coloridos a nuestra ma-
teria. De allí advertimos sólo un paso a la idea de certeza,
única capaz de coartar la libertad de un acusado y de ser
presupuesto lógico y ético de la punición.
La teoría realiana de la culpabilidad, por su lado, so-
brepasaría a la insatisfactoria versión finalista de la acción.
Dolo y culpa serían ya encarados como dimensiones axioló-
gicas diversas, siempre en torno del elemento intencional,
positivo o negativo, activo u omisivo, en conflicto con los
cuadros de valores dispuestos por la ley.
Analizando la pena de muerte, Reale vierte también im-
portantes lecciones. La afirmación de que el Estado tiene
la atribución de punir constituye una relevante toma de po-
sición. Enseguida, y más allá de los debates entre retributi-
vos, ntilitaristas y eclécticos, eale sustenta otro principio,
más general y permanente, a través del cual la pena aparece
como una categoría racional en cuanto traduce una raciona-
lización de la experiencia colocada corno consecuencia jurí-
dica de una valoración respecto al ilícito penal.
De esa afirmativa deviene rechazar —tal como ya pro-
pusiera von Liszt— de la pena toda idea paralela de ven-
ganza, como forma compensatoria de los pueblos primitivos,
que incluso llevaban pueblos a las guerras por cuestiones
individuales; atavismo que llegaba a extender la punición
colectiva hasta los animales y las cosas.
Es que la cultura de esos pueblos admitía la venganza
—tal como señalara Bernaldo Quirós— como forma de la
punición. Aunque von Liszt advertiría; "Consecuentemente,
carece de fundamento la muy generalizada opinión según la

215
cual la pena tiene su origen en la conservación individual
manifestada corno instinto de venganza. La privación de la
paz social hace reaccionar al cuerpo de la comunidad, lesio-
nados los intereses de uno de sus componentes, en procura
de restaurar orden en paz : el Derecho" (39).
Entre la venganza y la pena no hay sino semejanzas ;
incluso, se comprueba que entre ambos no hay depen-
dencia histórica. Ontológicamente desligadas, ofrecen, em-
pero, caracteres accidentales en común. Yerran los que pre-
tenden fundar la pena en las bases irracionales de la ven-
ganza. Aunque en alguna instancia histórica o ideológica se
hayan ambas confundido, lo cierto es que la pena se carac-
terizó siempre como una reacción contra el mal, fundada
racionalmente en la necesidad de mantener el orden y la paz
en la comunidad ; la venganza, por su lado, permanecería
como simple reacción de la naturaleza humana, irracional-
mente despertada por un daño sufrido, tal como así lo se-
ñalara, ajustadamente, el sociólogo polaco Miezylslaw Szérer.
Finahnente, es de subrayarse la colocación del problema
de la pena de muerte como sanción que rompe la armonía y
la proporcionalidad de grados entre el delito y la pena.
Además de todas estas contribuciones de Reale al campo
del Derecho penal, otro aporte debe ser mencionado. Se tra-
ta de un trabajo sobre los efectos civiles de la sentencia pe-
nal ("), que exegéticamente interpretara los artículos 1.525
del Código Civil brasileño y 66 del Código Procesal Penal.
El análisis del adverbio "categóricamente", intercalado en
el referido artículo 66, constituye para nosotros una rigurosa
crítica. Arriba aquí Reale a la conclusión de que "desde que
el juez, en el contexto de la sentencia, se pronuncia por la
inexistencia de un hecho —fundando así un temperamento

( 39 ) VON LISZT, Franz, Tratado de Direito Penal Alemao, trad. José Higinio

Duarte Pereira; F. Briguet Ed., Río, 1899, t. 1, pág. 7.

( 40) REALE, M., Dos efeitos civis da sentenpa penal, en Nos Quadrantes
do Direito Positivo, Gral, Ed., Miebalany Ltda., San Pablo, 1960; págs. 381 - 8.

216
absolutorio—, no habrá posibilidad de excluir la aplicación
del referido dispositivo procesal aludido" (41).
Llevando más adelante sus argumentaciones, agrega
Reale: "Cumple ahora distinguir dos hipótesis: la sentencia
apunta la inexistencia de un hecho o no enuncia un juicio
categórico fundando la absolución en otras razones: falta de
pruebas, etcétera... En el primer caso, la resolución opera
sus efectos con la fuerza de la cosa juzgada, vedando la
revisión de la causa por la presunción erigida".
Más de una vez hemos comprobado la soltura Con que
Reale transita al Derecho penal, incluso en sus aspectos pro-
cesales. Sus aperturas, y concluimos, han renovado concep-
tos que incluso ya parecían inconmovibles, brindando a nues-
tra ciencia el alto vuelo de su pensamiento especulativo.

( 41 ) Op cit., pág. 386.

217
PRELIMINARES AL ESTUDIO DE LA ESTRUCTURA
DEL DELITO (*)

NI1GTJEL REALE

1. El delito es una estructura jurídico - social, un fac-

tor negativo, pero sin embargo integra el mundo cultural
del Derecho; no es pues un mero hecho natural calificado
como "marginal" conforme con los cánones valorativos do-
minantes en una comunidad determinada, y esto quiere decir
que el concepto de delito proviene del resultado de una ela-
boración mental, modelado por el pensamiento reflejo, a par-
tir de presupuestos naturales; o, en otras palabras, es una
"entidad cultural" cuyos elementos constitutivos naturales
y éticos deben y pueden ser rigurosamente analizados.
La integración de un crimen, por ejemplo, en el área
del Derecho, aparece a primera vista como extraña, veamos
el lo desde el enfoque de la persona del delincuente como del
complejo de relaciones o circunstancias condicionantes de la
acción punible: esta orientación ha llevado a la materializa-
ción del hecho delictuoso y a sus efectos fuera del "mundo
jurídico" (que supondría así nada más que juridicidad y
plena rectitud). Por el contrario, nosotros sostenemos que
la experiencia jurídica se compone virtuahnente tanto de

(*) Comunicación presentada por el autor al III Congreso Nacional de De-

recho Penal, realizado en San Pablo en 1968. Este trabajo fue publicado en
la "Revista da Faculdade de Direito - Universidade de Sao Paulo", volumen
LXIII, 1988.

219
actos lícitos como ilícitos, conformando ambas especies, en
sentido lato, a los llamados actos jurídicos. Por consiguien-
te, la identificación entre "acto jurídico" y "acto lícito" es
un mero artificio de la abstracción conceptual que olvida la
polaridad inherente a la verdadera vida del Derecho que es
impensable sin las contraposiciones juridicidad - antijuri-
dicidad (delito, por ejemplo).
No es entonces indispensable aceptar el monismo nor-
mativista kelseniano para reconocer que el Derecho, cual
nuevo rey Midas, en cierto modo convierte en jurídico todo
aquello que toca, sea ese objeto de su atención un acto de
comercio, un acto delictuoso o de cualquier otra índole.
En nuestra comprensión culturalista del Derecho, bajo
cuya luz no hay experiencia jurídica que no envuelva un
problema de valoración, la infracción penal se constituye
de la misma forma como se estructura el acto lícito; ambos,
empero, tienen una diferencia esencial de orden axiológico,
conforme a la naturaleza propia, en el sentido que la primera
niega un valor jurídico mientras que el segundo, por el con-
trario. lo realiza.
La comprensión del delito como elemento integrante
del mundo del Derecho permite superar tanto a las teorías
físicas de la acción como a su apreciación desde un punto
de vista meramente lógico - formal, ello máxime cuando se
piensa que la experiencia jurídica es esencialmente axioló-
gica —como hemos dicho— y constitutiva de una trama de
relaciones determinadas por fines diversos y opuestos, en
un orden con contrastes permanentes de intereses con actos
positivos (lícitos) y negativos (ilícitos) de acuerdo con los
clásicos axiomas axiológicos de Francisco Brentano:
a) La existencia de un valor positivo es, en sí mismo, un
valor positivo:
b) la existencia de un valor negativo es, en sí mismo, un
valor negativo:
e) la inexistencia de un valor positivo es, en sí mismo, un
valor negativo; y

220
 d) la inexistencia de un valor negativo es, en sí mismo, un
valor positivo.
2. Cuando afirmo que el delito es un "ente jurídico"
sitúome por consiguiente en función de comprensión feno-
menológica de la experiencia jurídica concreta y no apenas
en un plano meramente conceptual tal como hace la Escuela
Clásica de Derecho Penal al considerar al delito como un
ente jurídico pero solamente en términos normativos, en
cuanto es violación de una ley penal apriorísticamente con-
cebida. Si a ese entendimiento formal los positivistas con-
trapusieran una visión del entuerto como hecho natural, pa-
sando así de una concepción abstracta a otra que no lo es
tanto, el delito aparecería concebido —tal como preconiza-
mos— en la realidad de la experiencia histórico - social sin
la unilateralidad de los clásicos y del racionalismo norma-
tivista genérico.
El concepto de delito como "categoría jurídica concreta"
(y no como pura categoría lógico - formal), lejos de repre-
sentar una anomalía, resulta de exigencias connaturales al
Derecho, que en el acto de aplicar sanciones y como condi-
ción, de la legitimidad de la pena es en cierto sentido tuitivo
de un acusado —respetado como hombre y sujeto de dere-
cho— por más repulsivo que haya sido el delito cometido.
El Derecho penal, constituido para luchar contra los
actos "opuestos al Derecho" que reúnen ciertas caracterís-
ticas, contiene en su ordenamiento, como único modo de com-
bate que no restringe previamente al hecho de la libertad y
demás valores de la persona humana, las medidas adecuadas
y necesarias para la punición de cada infracción penal. La
experiencia jurídica, por su parte, tal como procuro demos-
trarlo en mi reciente libro El Derecho como experiencia. In-
troducción a la epistemología jurídica ('), siendo siempre

(*) Ediciones Saraiva, San Pablo, 1988. Existe una 21 edición de esta
obra, bastante aumentada, aparecida en italiano: II Diritto come esperienza.
Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio, Dott. A. Giuffre Editore, Mi-
lano, 1973 (Trad. de Helda Barraco). N. del T.

221
una exigencia de libertad y al mismo tiempo una constante
elección entre múltiples alternativas, es en sí misma proble-
mática, siendo tal problemática acentuada por la presencia
de otro factor —no menos necesario— que es la exigencia de
una autoridad capaz de asegurar y preservar la coexistencia
efectiva de las libertades y del bienestar social.
Nada hay entonces de absurdo en el hecho de situar al
cielito en el mundo del Derecho, salvo para aquellos autores
que reducen sus elementos materiales. La costumbre de pen-
sar al delito corno ajeno a la experiencia jurídica —además
de implicar el vicio lógico de marginar al reato como si éste
no fuera siempre un simple hecho jurídicamente calificado—
olvida el aspecto esencial, ya anunciado, del nucleamiento
jurídico del suceso lesivo para que la autoridad pueda apli-
car la sanción a los límites de la libertad que es el presu-
puesto lógico y ético de la naturaleza de la punición. Esa po-
laridad tensional refleja, como veremos, la relación entre los
ingredientes subjetivos y objetivos que estructuran al delito,
demostrativa asimismo de cuán artificial es la diferencia po-
lémica entre los llamados "analistas" y los partidarios de
una visión "sintética" o de conjunto respecto a las notas dis-
tintivas del delito.
3. Las consideraciones ya dichas nos permiten ahora
afirmar que el entuerto no se reduce ni a la materialidad
del acto en sí ni a los enlaces formales de la imputabilidad
normativa (tipicidad, culpabilidad, etc.), por cuanto ni el
primero sería hecho jurídico ni la segunda norma jurídica
si ambos no se calificasen en función de valoraciones típicas.
Según mi parecer, es sólo en virtud de esa triple y correla-
cionada perspectiva que se puede determinar plenamente la
estructura del delito, debiendo sus elementos ser objeto de
un cuidadoso análisis que sin embargo no debe perder de
vista la visión sintética de conjunto. Es más: los tres fac-
tores se encuentran tan íntimamente correlacionados que
sólo se puede pensar en "hecho típico" en cuanto reviene
un tipo o escala de valores dominantes en una comunidad
222
 reflejada también en la tipicidad de los enunciados norma-
tivos. Como se ve no se trata de manera alguna de ele-
mentos sumergidos en una unidad informe e indiscriminada
sino más bien de factores sincronizados cuyos sentidos se
interpenetran complementándose.
Considerada la cuestión no en el momento de la apli-
cación de la ley penal sino en el de su origen —instante
en que cierta acción es prospectivamente estimada como ilí-
cita tórnase manifiesto que el legislador cuando
determina la estructura conceptual de un nuevo delito tiene
presente un hecho típico (que ha de serlo, en realidad) cali-
ficado corno lesivo de un bien o de un valor jurídico cual-
quiera, hecho que por sus características pasa a constituirse
como reprobable desde un punto de vista normativo (con-
ducta prohibida bajo amenaza de sanción). Si aplicamos aná-
logo razonamiento para el caso de la aplicación concreta de
la regla penal, veremos que sólo se configura entuerto cuan-
do un cierto suceso (que puede ser un acto situado como
acontecimiento delimitado en una determinada relación es-
pacio temporal) es lesivo de un bien jurídico del cual la ley
es tuitiva, conforme esto a los valores dados en un ciclo
histórico cualquiera que lo estima axiológicamente negativo
(antijuridicidad como dimensión axiológica objetiva del he-
cho en cuestión) y como tal reprobable y punible según una
ley calificadora de las formas y límites de la culpabilidad.
De lo expuesto se desprende que la comprensión tridimen-
sional del Derecho ofrece nuevas perspectivas acerca de la
teoría normativa de la culpabilidad habitualmente manejada,
presentada ahora como un momento culminante más que
también integra la correlación fáctica - axiológica.
El delito, en suma, tal como todo elemento de la ex-
periencia jurídica, tiene una estructura tridimensional que
se configura en general cuando se relacionan un hecho con
un disvalor en una medida tipificada por una regla de De-
recho; todo ello demuestra que una teoría tripartita de los
elementos constitutivos del delito (tipicidad fáctica, antiju-
223
ridicidad y culpabilidad) encuentra su razón de ser esen-
cial en la estructura tridimensional (fáctica - axiológica -
normativa) del delito mismo. Si bien es cierto que estos
elementos de marras no se presentan siempre distintamente,
tornándose incluso dificultoso en ciertos casos distinguir, por
ejemplo, entre hecho y antijuridicidad o entre ésta y culpa-
bilidad, no por ello dejan de estar presentes en toda acción
criminal, no como pretende Petroeelli con apoyo de Bettiol
en el sentido de que aquella tripartición tiene "un valor ente-.
ramente convencional con función exclusiva instrumental".
Trátase, antes bien, de una discriminación de elementos cons-
titutivos, esenciales a la estructura de todo delito, elementos
que, además, tal como ya se expuso, se hallan estrechamente
vinculados de manera sincrónica, lo cual explica que se pue-
da hablar de "elementos normativos del hecho" o bien de "ele-
mentos subjetivos de la antijuridicidad", sin que esto sig-
nifique plantear la problemática con sus distinciones como
un mero programa o como una tesis fruto de la heurística.
4. Aún hoy difieren los penalistas acerca de si es pre-
ferible emplear las voces "acto", "conducta", "acción" o, más
genéricamente, "hecho", para indicar el elemento material
o sustantivo (empleo con alguna aprensión el primero de
estos dos últimos términos, a falta de otro quizás más ade-
cuado) del delito.
La oposición entre "actos" y "hecho" pareciera resul-
tante de una perspectiva abstracta del problema, cuando, en
realidad, los dos conceptos se correlacionan desde dos án-
gulos distintos : uno genético, otro objetivo. El acto o la ac-
ción (tomándose estos términos como sinónimos) situándose
en el momento genético, original, o materialmente constitu-
tivo del delito; el hecho, en último análisis, representa al
acto en cuanto "sucedido" ya dispuesto en determinadas
coordenadas del tiempo y del espacio, de tal modo que sólo
puede ser visto como "acontecimiento pretérito" en sí pleno
y concluido. Tal hecho representa una acción u omisión del
reo en la totalidad de su "circunstancia", comenzando por
224
su radical individualidad biopsíquica, corpórea, etcétera.
Respecto a esto, dice Giuseppe Bettiol que se debe "seguir
un proceso inverso al encarado por los positivistas, hacien-
do confluir sobre la acción todos los componentes de la
personalidad ético - social del reo, con el. fin de que la acción
alcance relevo, realce y contenido".
Cuando, pues, se habla sobre "hecho" como elemento
constitutivo del delito, aquella palabra abarca no sólo lo cine
naturalmente ocurre en el plano de la acción y es por tanto
susceptible de ser explicado por las ciencias naturales, sino
además comprende a su relación con algo (un valor) que
torna posible que entendamos a ese hecho, puesto que en
-último análisis no existe "hecho en bruto" ni acción humana
mecánicamente causada, independientemente de valores y
de fines.
Cuando nos referimos a "leyes naturales" que rigen el
"hecho", débese tener presente que la acción humana resulta
de causas y valoraciones, de fines y motivos, todo conforme
a lo que Husserl denomina "causalidad motivarional", vista
la motivación como ley fundamental del mundo espiritual.• •
Permítaseine en este estado transcribir un par de pa-
sajes de mi obra El Derecho como experiencia..., en los cua-
les puntualizo algunos aspectos de esta cuestión:
"Afirma con razón Husserl que, 'cuando el estudioso
que se mueve en el ámbito de las ciencias del espíritu habla
de reglas, de leyes que rigen los modos de comportamiento
o los modos de formación de ciertas figuraciones culturales,
es decir, de las causalidades en general, se refiere a leyes
que en su expresión genérica significan cosas bien diversas
con respecto al mundo de las causalidades naturales' (Cf.
Husserl, ídon, TI, cap. 2, 54).
"En la realidad, cuando un juez examina cualquier he-
cho traído a su conocimiento sea de naturaleza civil o penal,
como por ejemplo la negativa de un deudor a pagar una le-
tra de cambio o bien el hurto de un comprobante de una
deuda, tiene en ambos casos dos perspectivas distintas más

225
íntimamente conjugadas: la de verificación de un suceso
como un hecho lícitamente y objetivamente cierto, y además
la de averiguar los sentidos que les son propios. En el acto
de imponerme de un hecho, en cierta forma ya califico, re-
conociendo e incluyendo dentro de una conducta típica;
en un segundo momento esa calificación típica, realizada a
un nivel inmediato de la causalidad motivacional, es referi-
da a la calificación abstracta contenida en un modelo jurídi-
co pudiendo tornarse o no una calificación normativa de la
cual fluye sin más la imputación de responsabilidad al autor
por las consecuencias jurídicas emergentes del hecho.
"Es claro que, en la certificación del acto, débese recu-
rrir a procesos y a técnicas que presuponen un cierto deter-
minismo de las leyes naturales, pero ese enlace causal no
excluye sino que exige un examen de la intencionalidad que
da sentido a ese hecho, con lo cual no deja de ser un hecho
objetivo perfectamente delimitado en el tiempo.
"Lo que ocurre es que en muchas ocasiones la percep-
ción del hecho en sus manifestaciones inmediatas (Fulano
hiere a Zutano) es suficiente corno base de hecho para una
requisitoria policial pero no ya para la instauración de un
proceso judicial con sus eventuales condenas, siendo sin
embargo el hecho desencadenante capaz de lesionar un valor
o la integridad física de una víctima.
"Hay pues en todo concepto de hecho susceptible de in-
teresar al Derecho, siempre, una nota de tipicidad, al menos
embrionaria, nota que es de naturaleza axiológica.
"En rigor, es esa ya apuntada calificación del hecho a
nivel inmediato de causalidad motivacional la que torna po-
sible la síntesis de la integración normativa: la tipicidad
opera, por consiguiente, como elemento de mediación entre
el nexo hecho-valor y la solución representada por la norma
de Derecho.
"Puédese concluir, en fin, que hecho para el Derecho en
el momento dogmático de su calificación normativa no es
226
algo determinado conforme con las leyes naturales, conso-
nante con la imagen fisicalista que prevalece, por ejemplo,
en toda la obra jurídica de Pontes de Miranda; esto no es
algo puesto ab extra, accesorio, que en cierto y lícito mo-
mento entra a formar parte del mundo del Derecho, sino
que es un hecho dotado de sentido, de ese mismo sentido que
se objetiva, abstractamente, en la estructura de los modelos
jurídicos...
"El conocimiento de todo hecho humano necesita, en
efecto, comprensión (en el sentido que Dilthey y otros maes-
tros alemanes dan al término verstehen), es decir aprehen-
sión en sus objetivas conexiones de sentido en una totalidad
concomitante intencional y motivacional. El hecho que inte-
resa al Derecho es el suceso real en la plenitud de su signi-
ficado, representativo tanto del examen de sus enlaces cau-
sales como del más profundo plano de sus motivaciones" (El
Derecho como experiencia..., cit., págs. 205-6 y 207-8, sin
transcripción de notas).
5. Las consideraciones expuestas demuestran que no
hay que hablar de "hecho puro" ni de acción natural o in-
colora, sin agregación de un criterio normativo posterior
que diga de la antijuridici.dad, pues todo hecho jurídicamen-
te relevante ya surge "calificado a nivel de la causalidad
motivacional", siendo insusceptible de ser explicado según
los esquemas de la cualidad natural o de los límites mensu-
rables y mecánicos de causas y efectos.
En realidad, el hecho que está en la base del delito se
origina, por así decirlo, colorido o embebido de valoraciones
correspondientes al sistema cultural vigente, sin que eso sig-
nifique que esa dimensión axiológica se reduzca al sentido
finalista de la acción.
La teoría finalista de la acción, que cuenta con Welzel y
Maurach entre sus más penetrantes expositores y tal como
ha sido reconocido por sus críticos más vehementes, tuvo el
mérito de demostrar la insuficiencia de la doctrina que si-
tuaba el problema de la acción en términos de mera produc-
227
ción do resultado, teoría muy felizmente superada por la
concepción que funda la incriminación penal en el fin o pro-
pósito del agente o, mejor, en la finalidad intrínseca o inma-
nente de la acción. Esa estructura del delito, fundada en la
finalidad y no en lo meramente formal, trajo como conse-
cuencia la fractura de la acción misma dejando fuera del
Derecho penal todo el dominio de las acciones culposas ca-
racterizadas por la ausencia de intencionalidad en la reali-
zación del hecho punible. No es suficiente para la doctrina
criticada el recurso artificial que supone la incorporación
de la llamada "intención presumida" o "intención previsi-
ble" como datos implícitos en los reatos culposos.
La unidad de la acción será todavía preservada si con-
sideramos esencial al delito sus fundamentos axiológicos
(que violan) y proveen la antijuridicidad. Esta depende tan-
to de elementos subjetivos como objetivos, susceptibles de
tener peculiar de cada tipo de comportamiento. Es esencial
preliminarmente, no identificar lo "subjetivo" como lo "in-
tencional" como si lo "no intencional" o lo deseado o queri-
do fuese subjetivamente irrelevante: el hecho de no haber
tenido el propósito de producir una lesión a un bien jurídico
no excluye sino que más bien exige el examen del aspecto o
momento subjetivo de la acción, inclusive para poder carac-
terizarla, en su caso, corno acción culposa o no culposa. La
"ausencia de intención" constituye, en suma, un elemento
subjetivo que se liga a un esquema de valoraciones objeti-
vas, resultando de ese doble factor la determinación de la
antijuridicidad.
Como se ve, en el análisis del acto culposo, realizado a
parte subjecti, el elemento intencional es enfocado, por así
decirlo, de manera negativa, en función ello de las conse-
cuencias objetivas de la conducta, activa u omisiva del agen-
te, desde que hay un conflicto con un legítimo cuadro de va-
lores merecedor de la tutela penal. Tratándose de actos do-
losos, por lo contrario, toma relevo y positividad —ahora
sí— el elemento intencional o finalístico, ocupando de esta

228
manera el centro de la denominada "estructura axiológica",
que ha de condicionar y legitimar o no el juicio de culpabili-
dad. Es menester, pues, considerar al elemento finalístico de
la acción como una de las posibles hipótesis de la dimensión
axiológica de la conducta, aquella en la cual la valoración
del acto en su plenitud sería imposible sin tener en cuenta
la intencionalidad o querer concreto del agente, es decir su
voluntad ordenada según un fin por él deliberadamente pro-
puesto.
Como siempre he tratado de demostrar en mis libros so-
bre Filosofía del Derecho, el concepto de fin es consecutivo
al de valor, vistos los fines en general como valores en cuan-
to motivos determinantes de conductas. Decimos que algo es
fin de nuestra conducta cuando algo se aprecia como razón
o valor de la conducta misma, pues nadie se propone la rea-
lización de un objetivo que no sea reputado válido, pudiendo
ser el juicio formulado, desde luego, erróneo o inconsistente;
vale decir que el elemento finalístico es una derivación, al
fin, de un juicio de valor. Esta distinción esencial entre va-
lor y fin lleva también a diferenciar entre la teoría axioló-
gica y la teoría finalista de la acción, pareciendo que sólo la
primera nos permite una comprensión integral del delito.
Por motivos que luego aduciremos, el entuerto, sea doloso o
culposo, sólo es determinable como tal en cuanto la acción se
sitúa en una estructura axiológica, que ha de implicar, con-
comitantemente, factores subjetivos y objetivos, y revelando
al mismo tiempo en forma patente la insuficiencia de la teo-
ría finalista que sólo presta atención al elemento intencional
de la acción.
No me es posible, dentro de los límites de esta ponencia,
extenderme sobre lo que denomino "teoría axiológica - es-
tructural de la acción", mas no puedo dejar de remarcar que
toda conducta debe ser siempre examinada en su concreción
y a la vista de los valores y fines que a ella son inmanentes
como asimismo de su significación dentro de la estructura
social donde se desenvuelve, pues la antijuridicidad de un
229
acto delictuoso y su pertinente reprobación reposan sobre
un "plexo de valoraciones" al cual convergen el fondo de la
conciencia del agente y las partes y las pautas estimativas
objetivas a lo largo de un proceso histórico.
Ninguna acción humana alberga un sentido definitiva-
mente inmanente y concluido, pues siempre han de ser inse-
parables, además de los elementos peculiares, los complejos
de circunstancias en que los hechos ocurren. Esto ha sido
reconocido por pensadores de las diferentes tendencias, co-
mo es el caso, por ejemplo, de Jaspers y de Ayer (Cf. El
Derecho como experiencia... cit., págs. 175 y sgts.) ; todo
acto humano es condicionado tanto en su origen como en su
significado ; se produce de esta manera un proceso que de
cierta estructura pasa a ser "comunicable".
Preferimos decir que toda conducta posee un sentido
que le es propio, sentido el aludido que es resultante tanta
de factores inmanentes a su proceso como de elementos que
de alguna manera se correlacionan bajo cierta forma (Ges-
talt) a la estructura axiológica, que representa, por así de-
cirlo, a la figura del acto en su significación integral. Así,
la acción u omisión del reo es componente esencial de la
estructura del delito pero no es suficiente para la formación
de un juicio normativo de culpabilidad, el cual implica inva-
riablemente la referencia del acto singular con respecto a
dos cánones correlato : la tipicidad fáctica y la tipicidad
axiológica consagrada en la escala de valores de la legisla-
ción en vigor.
Nótese, por otro lado, que a todo acto corresponde una
estructura axiológica y solo una, pues en rigor, ella no es
configurada según los criterios subjetivos del intérprete si-
no en función de los modelos positivados por la ley penal,
que delimita previamente el campo de las culpabilidades
actuando el juez penal como operador de modelos normativos
cerrados, insusceptibles de aplicaciones analógicas.
Pues bien : en ese contexto estructural, el elemento in-
tencional o finalístico puede no existir sin que esa circuns-
230
tancia prive a la acción de ser calificada como delito si esa
acción u omisión daña un bien jurídico conforme con un jui-
cio de culpabilidad que pone de manifiesto un acto en con-
frontación con cierto tipo ideal de conducta. Nótese, además,
que cuando nos referimos a un "tipo ideal de conducta" no
lo hacemos respecto a algo ajeno o trascendente a las con-
tingencias humanas sino a aquello que el legislador penal
consagra como modelo pragmático de acción, concebido se
debe exigir de un hombre común, en un contexto de condicio-
nes corrientes. Luego, no debemos hablar de "intención pre-
sumida" por parte del agente con el fin de poder reprobar
un acto culposo del agente y considerarlo punible, pues la
culpabilidad resulta normativamente de la situación de un
acto en un contexto o estructura de orden estimativa, tal
como se pone en los extremos de toda ley penal.
Sanciónase, en suma, la acción culposa porque de acuer-
do con los postulados axiológicos recordados al comienzo de
este trabajo, la inexistencia de un valor positivo es en sí
misma un valor negativo.
De este modo, cualquiera sea la especie de acción consi-
derada, todo juicio de culpabilidad implica —tal como ya
fue dicho— una referencia a la "tipicidad fáctica" y a la "ti-
picidad axiológica", lo que explica el carácter normativo de
la culpabilidad sólo por desviación reducible a una mera
categoría psicológica, bastando recordar que ella existe in-
dependientemente del hecho de que el roo se reconozca o no
como culpable.
En conclusión, en todo delito las nociones de tipicidad
fáctica, antijuridicidad y culpabilidad, se integran y se co-
rrelacionan para darnos la plenitud de su significado, de-
biendo aquellas notas determinantes ser examinadas analíti-
cas y sintéticamente como elementos distintos de una unidad
estructural, siendo concomitantemente atendidos, de un lado,
la intencionalidad personal e irreductible del agente, y de
otro lado, el significado social objetivo de su conducta.

231
 VALORES Y METODO JURIDICOS EN EL
POSITIVISMO PENAL ALEMAN (*)
ALESSANDRO BARATTA

1. IHERING Y LA OR1ENTACION FINALISTA EN LA DOGMATICA

PENAL ALEMANA

La Alemania de Guillermo II y de la República de Wei-

mar muestran una acentuada teleología en el desarrollo de
todos los perfiles de la teoría del delito; ello, recordamos,
condice con una notoria tendencia general no sólo propia
del pensamiento jurídico sino también de la entera cultura
germana de la época.
Urge señalar de entrada, no más, para acotar así las
reales dimensiones de este fenómeno, que dicha dirección
teleológica insuflada a la dogmática criminal fue aportada
sucesivamente por dos escuelas, divergentes aquí únicamen-
te en el manejo de ciertos presupuestos filosóficos: la Es-
cuela criminalística de von Liszt, inspirada —sabemos— en
la filosofía del positivismo naturalístico, y la nueva Escuela
penal fundamentada en la llamada Filosofía de los valores,
de Windelband, Rickert y Lask (con Honig, llegler, Griin-
hut, Schwinge, Zimmerl, Raelbruch, Erik Wolf, y otros).
La dirección finalista de que hablábamos, así, encuentra
en von Liszt una primera y ya clásica formulación en su
(>) Capítulo de la obra Positivismo giuridico e scienza del diritto penaie,
Dott. A. Giuffré Editore, Milán, 1966, ps. 93-108.

233
ensayo sobre la teoría de los fines en el Derecho penal
(1882) (1). Aquí se ve palmariamente superado el positivis-
mo jurídico dominante, anclado en la exégesis filológica de
la norma; asimismo, el conceptualismo, aferrado al método
deductivo: superación obtenida a través de una construcción
de los diversos institutos que consulta, integra al dato nor-
mativo, ahora con referencias a los sustratos reales (socio-
lógicos y psicológicos) y a los fines del caso (los valores).
Este programa sería fielmente proseguido por los pe-
nalistas de corte neokantiano, en los cuales por cierto no
falta la referencia explícita a la metodología lisztiana: Rad-
bruch, por ejemplo, prolongó estas incancelables huellas de
von Liszt y de su notorio "seminario criminalístico". Todo
este grupo de autores, a través de sus diferentes formula-
ciones programáticas finalistas —en un tiempo de grandes
controversias críticas y metodológicas— alcanza quizás sus
expresiones más influyentes hacia los años treinta; es decir,
casi cincuenta años después de la aparición de la Teoría de
los fines de von Liszt; promoviendo entonces una relación
circunstanciada de las instituciones penales en las cuales el
plano normativo terminaba por ser un punto de encuentro
del dato real o subyacente (el "contenido criminal" de Grün-
hut) (2) con el dato ideal (irreal) de los valores, subordinante
de las otras dos dimensiones.
De todos modos, no nos parece suficiente, para justifi-
car la continuidad entre estas dos escuelas con subrayadas
divergencias gnoseológicas, filosóficas e ideológicas, la con-
sideración de la común raíz en Ihering; de quien, es cierto,
emergen todas las tendencias teleológicas del pensamiento
jurídico alemán a partir de la segunda mitad del siglo xix,
incluidos el movimiento civilístico de la jurisprudencia de

( ' ) Cfrar. la bella edición italiana al cuidado y con una introducción de

Calvi, La teoría dello seopo nel diritto pende (Cívilta del diritto, 4), Milán,
1962.
(2) Ver infra, apartado 5.

234
intereses y, ya menos directamente, el movimiento del Dere-
cho libre (3). Pero El fin en el Derecho, en el curso de SU3
ediciones (4), no podía dejar de ser el mayor punto de refe-
rencia en toda la transformación de la ciencia jurídica ale-
mana sucesora, convocando incluso al lisztiono "Programa
de Marburgo", que campea en todas las producciones ---por
de pronto en lo atingente a los problemas de método— neo-
criticistas.
Esta figura verdaderamente "poliédrica" de Ihering,
hondamente enraizada en el pensamiento naturalístico (5), y

) Esta corriente, claro, se orienta también, con su metodología, hacia 'la

prevalencia jurídica de los "fines". Acerca de la polémica antiformalista en
Alemania desde inicios del siglo hasta 1930, puede verse el sustancioso ensayo
de Schwinge, Dei' Methodenstreit in dei' heutigen Rechswissenschaft, Bonn,
1930; sobre el finalismo alemán, las siempre actuales páginas de Renato Tre-
ves, II metodo teleologico nella filoso fia e nena scienza del diritto, en la Re-
vista Internazionale di filosofia del diritto, 1933, p. 545; cfrar. también F. 01-
giati, coneetto di giuridicitcl nella scienza moderna del diritto, Milán, 1950;
Caiani, I giudizi di valore nell' interpretazione giuridica, Pádua, 1954. Ya más
recientemente, un completo análisis de esta problemática ha sido formulado,
con particular referencia al Derecho penal, por Porzio, en su ensayo Forma-
lismo e antiformalismo nello sviluppo della metodorogia giuridica moderna,
Nápoles, 1961-62 (separata del Bolle-tino della Biblioteca degli Instituti Giuri-
dici dell' Universita di Napoli, 1961, fase. III; 1962, fase. II), adonde desfilan
instructivas observaciones sobre 1a orientación teleológica en la ciencia jurídica
y sobre —también-- las relaciones entre el pensamiento de Ihering y sus segui-
dores. Acerca del rapport° entre la jurisprudencia de intereses y la dirección
teleológica en Derecho penal, ver el notable y autorizado ensayo de G. Bettiol,
Giurisprudenza degli interessi e diritto penale, en la Rivista Italiana di diritto
penale, 1938, ps. 386 y sigtes., asimismo, Engisch, Interessen jurisprudenz und
Strafrecht, en Monatsschrift für Kriminal pnchologie, 1934, ps. 65 y sigtes. Para
las diferencias entre la jurisprudencia de intereses y el teleologismo, y entre
aquélla y la Escuela del Derecho libre, ver el fundamental ensayo de Stoll,
Begriff und Konstruktion in dar Lehre dei' Interessenjurisprudenz. Festgabe fiir
Heck, Rümelin, Schmidt, 1931, con vasta bibliografía.
(4) la edición, Leipzig, 1877-84; 81 edición, 1923.
(5) E1 significativo legado de Ihering al pensamiento naturalístico se ve reco-
nocido por una calificada parte de la doctrina. Así, por ejemplo, Erik Wolf,
Grosse Rechtsdenker dei' deutschen Geisteschichte, Tubinga, 41 edición, 1963,
p. 622; Wieacker, Ihering, eme Erinnerung zunz 50. Todestage, Leipzig, 1942;
del mismo autor, Gründer und Bewahrer, Gotinga, 1959, ps. 197 y sigtes. Estos
autores subrayan la acentuación naturalística del concepto de "vida" en la
obra de Ihering (vg. WoIf, op. cit., p. 646; Wieacker, op. cit., p. 207). En
Italia, se orienta en ese sentido la monografía de D. Pasini, Saggio sal Ihering,
Milán, 1959.

235
 tal como alguna vez se ha apuntado (ó), ha derivado, con-
forme sus diversas épocas y obras, en tendencias no preci-
samente concurrentes. Así, en los textos de Ihering, dos ge-
neraciones de juristas han creído encontrar, con una u otra
modalidad (leer "adentro" se explicita con la voz germana
hineinlesen), las bases de sus propios programas científicos.
Es que, bien sabemos, existe un Ihering positivista y otro...
idealista. Sin embargo, los alcances de esta aporía no se des-
prenden fácilmente de sus ediciones. Así von Liszt, por
ejemplo, cronológica y filosóficamente ligado al Ihering na-
turalístico, hallaba en los "fines" de Ihering el resultado de
una operación cognoscitiva sobre la estructura del dato a
través de la cual la realidad es reconocida como necesidad
y el ser como deber ser; mientras tanto, el neokantiano Rad-
bruch, por su lado, conduciendo el pensamiento de Ihering
del conceptualismo al. finalismo, extraía de todo ello el re-
conocimiento hacia un orden axiológico superior al ontoló-
gico, capaz de expresar, a través de la mediación del pen-
samiento, el sentido y correlación de todo ello (7).
Más allá de estas posibles contradicciones, los finalis-
mos tanto lisztianos como neokantianos, arrancando de Ibe-
ring y por caminos de lenguaje diferentes, llegaban a mu-
tuas concesiones como ser considerar el fin como el resulta-
do de una operación intelectual sobre el dato objetivo: la
necesidad, el valor, el "fin", no se expresan, para el neokan-
tismo (tampoco para von Liszt) desde la cosa misma. El
dato óntico, aquí, en cuanto ajeno al pensamiento, es para
ambas escuelas absolutamente neutro para el valor, y no po-
(6) Cfrar. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, 1948, p.
17 ( traducción al italiano al ciudado de Pasini: Propedeutica alía filosofía del
diritto, Turín, 1958, p. 97). Radbruch, recordemos, consideraba a Ihering "noch
im Positivismus befangen". Distintas versiones acerca del significado de Ja obra
de Ihering pueden, asimismo, verse en Landsberg, Geschichte der Rechtsicis-
seruchaft, Munich- Berlín, 1910, ps. 788 y sigtes; 11. Lange, Die Warudlungen
lherings in seiner Auffasssung vom Recht, Berlín, 1927; Piovani, Introduzione
Ihering. La lotta per a diritto, Bari, 1960; De Giovanni, L'esperienza come
oggettivazione, Napoles, 1962, p. 281; Paresce, Nota su Ihering, en la Rivista
Internazionale di filosofía del diritto, 1960, p. 769.
(7) Cfrar. RADBRUCH, op. y loc. cit., también su Rechtsphilosophie cit., p. 114.

236
see otra determinación que aquella, mecanicista, de la ley
de la causa y del efecto.
Sin embargo, otro era, conforme nuestra impresión, el
modo con el que recalaba el "fin" iheringniano en la reali-
dad ontológica, no designando ni una alternativa ética o
política subjetiva, sino más bien un corte objetivo de la rea-
lidad social, permanente y natural, con una energía que
emana de la propia conciencia; una suerte de representación
que, más allá de la época del primer tercio del siglo xx, re-
sultaba adecuada. a las exigencias ideológicas de la Alema-
nia de Bismarek (a).

2. POSITIVISMO Y NEOKANTISMO

Es mérito de Welzel (9) el haber puesto de manifiesto

la común actitud científica y empírica entre el positivismo
naturalístico y el neokantismo; la común aversión, también,
por toda metafísica, y la compartida exclusión de toda adhe-
sión que no se reduzca al mecanismo causal, o que recaiga
en los "caos de impresiones sensibles" (10), que sólo con la
intervención del espíritu reciben forma y sentido.
La tendencia general del neokantismo, sabernos, incluso
(qi sus diversas corrientes, a transformar la categoría de la
sustancia en categoría de "relación", fue en su momento cla-
ramente señalaba en la Italia de Treves (" ). De los textos

(5) El tema de las relaciones entre Ihering y la realidad política de su

tiempo y con la Realpolitik bismarckiana puede verse en D. Pasini, Ihering
e il seo tempo, en fas 1981, PS. 87 y siguientes.
(9) WErizEL, H., Naturalismus und Wertphilo.sophie im Strafrecht, l935,
P. 42.
(10) "So wie die Wirklichkeit uns zuerst gegenübertritt, bevor wir sie sys-
tematisch begreifen, ist sie uberhaupt noch keine Wat, condern eme Anhdufung
von Bruchstücken oder ein Chaos. Erst indem wir ihre Teile ordnen, entsteht das
vas wir den Kosmos nennen". Cfrar. Rickert, Die Philosophie des Lebens, 21
edición, Tuhinga, 1922, p. 14. Para otros aspectos de la obra de fliekert, ver
Welzel, op. cit., p, 43.
( " ) TnEvEs, II diritto come relazione. Saggio critico .sul neokantismo con-
temporaneo, Turín, 1934, ps. 5 y sigtes. y passim.

237
siempre fundamentales de este autor surge además que en-.
tre la Escuela sudoccidental alemana y el formalismo ya
gnoseológicamente más riguroso de la Escuela de Marburgo
(Cohen y Natorp) existe una diferencia de gran relieve;
que condujo a juristas próximos a la última escuela (vg.
Stanamler y Kelsen) a evitar —con un marcado formalismo
nortnativista— tanto la correlación entre los mundos del ser
y del deber ser como también toda referencia posible entre
las nociones de "concepto" y "validez" del Derecho con la
idea o el valor del llamado "Derecho justo". Con ello, estos
juristas del nuevo curso antipositivista y finalista, que a
partir de los años veinte ya anunciaba las nuevas tendencias
alemanas hacia el sustancialismo.
Por lo contrario, la posición más elástica que a este
respecto guardaba la escuela sudoccidental sobre el proble-
ma de la realidad nounténica, permitía la referencia tanto
de la realidad al valor como del valor a la realidad (Sachbe-
zogenheit (12); coadyuvando así a que los penalistas que
abrevaron en sus cauces pudieran integrar el plano normativo
a través de las síntesis sociológicas y valorativas (teleolo-
gische Begriffsbildung). Con esta manera de pensar se pudo
superar al positivismo formalista e incluso a la construcción
ideológica del parlamentarismo weimeriano (Laband y Je-
llinek), para arribar entonces a nuevas áreas de espíritu y
hasta de exigencias políticas.
Desde este punto de vista, para quien observaba en la
objetividad una realidad ordenada y orientada conforme
una estructura lógica y axiológica comprensible sólo en la
intuición de la esencia, la posición del neokantismo de la
citada escuela sudoccidental no aparecía más que como "la
doctrina complementaria del positivismo" (") : "el kantismo
completa la visión del positivismo con elementos integrati-
vos que provienen de otra área, del ámbito de la irrealidad,
dejando así el mero plano de lo real a ese positivismo, pre-
( 12 ) Cfrar LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, Tubinga,
1911, ps. 33 y 57; Radbruch, Rechtsphilosophie, cit., p. 98
( ' 3 ) WELZEL, Naturalisnms. ., cit., p. 43.

238
cisamente; por ello, este último realismo empírico mal podía
entrar en conflicto con el kantismo, en cuanto sus respecti-
vos campos de indagación se encontraban en niveles dife-
rentes" (").
Sobre la base propugnada por Windelband, conforme la
cual la reelaboración del criticismo kantiano está centrada
en el concepto de "valor" (1') y en la existencia de una
"conciencia normal" (16) como principio regulativo del pen-
samiento, de la voluntad y del sentimiento (en alternativa
con el historicismo de Dilthey), presta a distinguir entre
ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu (17), la fi-
losofía de la escuela sudoccidental halla su sistematización
más acabada en las obras de Rickert y de Lask, enderezadas,
sabemos, hacia una ciencia del valor (Hl.
La tesis copernicana de Kant es así interpretada en
cuanto acota al objeto y a su validez en relación al valor ló-
gico de la verdad; de ese modo, el contenido lógico no de-
pende, funcionalmente hablando, del objeto, no hay verda-
des sobre el objeto, mas éste sí depende del valor: su obje-
ti vidad no pasa a ser sino el valor de la verdad (19).
Ya durante la fase de mayor fidelidad criticista de la
escuela, que corresponde —aproximadamente— a la apari-
(14) Ibídem, El presupuesto dualista en la filosofía de Rickert es señalado
por Federiei, La filosofía dei valori di Heinrich Rickert, Florencia, 1933, ps.
18 y 92.
(18) Cfrar. Prtiludien. Aufsütze und Reden zur Einleitung in die Philosophie,
Freiburg i. Bgr., 1884 (53 edición, 1911); hay trad. italiana; Preludi..., Milán,
1947.
( '6) Cfrar. sobre todo el ensayo Was ist Philosophie? (1892), en Priiludien...,
5a edic. cit., I, ps. 1 y sigtes.
( '7) Cfrar. especialmente Rickert, Naturwissenschaft und Kuiturwissenschaft,
Tubinga, 1899 (23 edic. ampliada, 1910); del mismo autor, Die Grenzen der
naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, Tubinga, 1902.
(18) Cfrar, LASK, Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre, cit.,
Riekert, System der Philosophie, Tubinga, 1921. Mayor información bibliográfi-
ca sobre los variados textos relativos a la filosofía de los valores de la Escuela
sudoccidental alemana, puede verse R. Aron, La philosophie critique de l'histoire,
edic., París, 1950, parte 23; y también Pietro Rossi, Lo storicismo tedesco
contemporaneo, Turín, 1956, p. 149.
(19) Cfme. FEDERICI, op. cit., p. 25.

239
ción de la obra El objeto del conocimiento (1892) de
Rickert ("), en donde la trascendencia del valor equivale
incluso a "trascendentalidad", a momento común respecto
todos los sujetos individuales (21), a contenido a una "con-
ciencia general"; en esa instancia se llegó a lo que se defini-
ría (") como la "ontologización del plano de los valores en
un tercer reino de irrealidad", en correlación con el mundo
de los hechos en el desarrollo de Rickert. Como incluso ya
se ha señalado ("), ya se perfila además en esta primera
fase una fundamental divergencia con Kant : el mundo de
los valores deja de ser mera forma del pensamiento, para
ahora aparejarse al mundo de las cosas, siquiera en un se-
gundo plano de objetividad.
Se ha dicho, y no sin cierta razón (") que estas pers-
pectivas han provocado efectos negativos, terminando por
llevar a la escuela sudoccidental hacia una suerte de histo-
ricismo relativista ; determinando así que parte de los estu-
diosos próximos al movimiento, como Max Weber, pregona-
ran la necesidad de un retorno a las finalidades de la ante-
rior metodología. Pero tampoco la pesquisa metodológica del
propio Weber ("), que por cierto representa el máximo
esfuerzo en procura de una comprehensión realista de la
(20) Cfrar. Der Gegenstand der Erkenntnis. Ein Beitrag ZU7/1 Probleni dei'
philosophischen Transzendenz, Freiburg, 1892.
(21) RicxErrr, Der Gegenstand..., cit., 21 edic., Tubinga-Leipzig, 1904, ps.
192 y siguientes.
(22) Rossr, Pietro, op. cit., p. 189.
(23) Cfrar. Rossi, P., op. cit., p. 185. Como adecuadamente acota este autor,
el abandono del punto de vista criticista y la tendencia hacia una "ontologiza-
ción" se encuentran ya en Die Grenzen der. naturtvissenschaftlichen Begriffsbil-
dung (1899-1902); obra con la cual se puede considerar conclusa la primera
fase del pensamiento de Rickert, y en la cual se anuncia incluso el intento de
superar las expectaciones originariamente gnoseológicas para pasar a desarrollar
ahora una filosofía de la historia.
(24) Cfrar. Rossi, op. cit., ps. 206-7.
(25) Cfrar. especialmente Gesammelte Aufsiitz,e zur Wissenschaftslehere, Tu-
binga, 1922 (21 edic. al ciudado de Pietro Rossi: 11 metodo dalle scienze storico-
sociali, Turín, 1958. Sobre Weber, ver la fundamental monografía de von Schel-
ting, Max Webers Wissenschaftslehre, Tubinga, 1934; asimismo, y sin perjuicio
de una vasta literatura al respecto, Antoni, Dallo storicismo olla sociologia,
Florencia, 1940, p. 123; Rossi, op. cit., p. 273; Aran, op. cit., parte IV. Estas
obras, a su turno, remiten a diversos textos.

240
objetividad histórico-social dentro de las premisas del dualis-
mo metódico neokantiano, termina por ofrecer una auténtica
mediación dialéctica entre el momento económico y el mo-
mento espiritual; limitándose así a extrínsecas considera-
ciones que alternativamente explican un momento en base
al otro, a través de la interpretación de concretos fenómenos
históricos ("). Con ello, entonces, no hemos fundado toda-
vía una auténtica ciencia histórico-social que no esté amarra-
da a la bipolaridad inexcusable de que hablábamos, y que
pueda presentar en cambio un verdadero "tipo ideal" (")•
El finalismo, que estaba ínsito en la doctrina weberiana
del "tipo ideal", sería luego largamento utilizado por el pen-
samiento de Radbruch en torno a la "construcción jurídica";
para la misma, el elemento de los fines, en su relativa tipici-
dad, para ser la matriz del proceso lógico, a través del cual
la conducta de vida (Lebensverhültnis) se transforma en ti-
po ideal y finalmente en instituto jurídico ("). Esta teoría,
pensamos, representa el máximo esfuerzo en el pensamiento
de Radbruch —y, en general, dentro de las metodologías
neokantianas— tendiente a superar, mediante la doble rela-
ción entre del hecho al valor (principio de la Wertbeziehung)
y de la determinación del valor respecto al hecho (principio
(26) Cfrar. el ensayo Die "Oblektivitidt" sozialtvissenschaftleher und sozial-
politischer-Exkenntnis (1904), que ahora forma parte del "Gesammelte..." cit.,
donde la relevancia de lo económico respecto del estudio de los factores histó-
ricos se estudia no en sí misma sino precisamente a través del doble fenómeno
de recíprocas influencias con los fenómenos culturales; en conformidad con ello,
son examinados tanto los fenómenos "económicamente relevantes" (por ejem-
plo la religión en cuanto pueda influir en el desarrollo económico) como los
"económicamente condicionados" (vg. la dirección del gusto artístico en una
época determinada). De tal metodología deriva, en concreto, una cierta "re-
versibilidad" en cuanto a la explicación de la historia; la misma se advierte en
las obras de Weber, Die protestantisehe Ethik und der Ceist des Kapitalismus
(1904 -05) y Agrarverhültnisse im Atertum (1909) en las cuales, y respectiva-
mente, la explicación de que hablábamos se da desde el elemento cultural
como —después— desde el enfoque de la estructura económica. Sobre esta al-
ternativa weberiana y su manera de superar el mecanicismo marxista, vide
especialmente la citada obra de Schelting.
(27) Cfrar. el ensayo Die "Objektivtütt.. . cit., trad, italiana, p. 8. Para la
concepción de Weber acerca del "tipo ideal" ver, p. e., Pfister, Die Entivicktung
zum Idealty pus, Tubinga, 1928, y el ya citado estudio de Schelting.
(28) Cfrar. Radbruch Die Natur der Sache ala juristische Denkform cit.

241
de la Sto,ffbestimnitheit, principio de la "natura del fatto"),
el abismo escavado por el dualismo metódico entre el mundo
de los hechos y el mundo —que pasaba a ser estático— de
los valores (").

3. EMIL LASK Y EL ME TODO DE LA CIENCIA JURIDICA

El puente entre la relacionada filosofía de los valores'

de la escuela sudoccidental y la ciencia jurídica alemana de
la primera década de nuestro siglo está representado por la
figura de Emil Lask, ciertamente el mejor dotado de la ci-
tada escuela. Provisto de profundos conocimientos jurídicos,
Lask adelantó ya con su Filosofía jurídica aparecida en
1905 (") los lineamientos de una peculiar y propia metodo-
logía para la ciencia del Derecho, que convocaría a multitud,
incluso, de juristas neokantianos.
Ya en su Lógica... (31) Lask, prosiguiendo con.las en-
señanzas de Rickert, había gestado las bases de una filoso-
fía neokantiana del Derecho, al alargar —como hizo— el
horizonte de la lógica de la doctrina de las categorías del
conocimiento del mundo sensible a la doctrina del conoci-
miento del mundo irreal que es el mundo de los valores (")
por otro lado, además, construyó la doctrina de la especifi-
cación de los significados (Bedeutungsdifferenzierang) y la
de la dirección objetiva de los valores (Hingelten), que así
ofrecía para la teoría teleológica del Derecho un aporte sin-
gularmente precioso, recogido, y quizás mejor que por na-
die. por el propio Radbruch (33).
(29) Cfrar. Radbruch, Vorschuie... cit., ps. 19 y sigtes.
(3°) LAsx, Rechtspliiiisophie, en Die Philosophie isa Begim des zwanzigsten
Jarhrhunderts, Festschrift Kuno Fischer, Heidelberg, 1905, vol. II, ps. 1 y sigtes.
Las obras de Lask, incluso las aquí citadas, han sido todas recogidas en el
volumen Gesammelte Schriften, al cuidado de Herrigel (Tubinga, 1923, 3 vols.),
Sobre Lask, puede verse también la reciente monografía de Siegers, Das Recht
bei EnliI Lask, Bonn, 1964.
(31) De Logik... cit., ps. 19 y 99.
(32) Ibídem, p. 57.
(33) Cfrar. Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff, en los Archiv für Rechts
und Wirtschaftsphilosophie, XVII, 1923-24, ps. 343 y sigtes.; Rechtsphilosophie
cit., p. 98. También, nuestra monografía Natura del fatto e diritto naturale, en
la Riv. Int. Fil. del diritto, 1959, p. 226.

242
 Con su citada Filosofía jurídica, Lask, con pleno cono-
cimiento de las consecuencias para la disciplina jurídica,
transportaba la teoría rickertiana de la "formación concep-
tual precientífica" (") al estudio del objeto de la ciencia del
Derecho (") ; ello abría, así, el camino hacia una superación
de la dogmática jurídica del positivismo formalista.
La metodología aplica el general punto de vista coper-
nicano según el cual la realidad es producto de síntesis ea-
tegoriales, que serán determinadas por cada ciencia en par-
ticular. Empero, precisa Lask, el objeto de las ciencias cul-
turales ya es de por sí un producto del pensamiento humano
en su característica manera de pensar el mundo en referen-
cia a los valores; se trata de un mundo ya "semifabricado"
(II alb f a brikat), un mundo ya referido a los significados cul-
turales ("). Y así, el investigador ve "en los acontecimientos
de la historia universal, en los fenómenos jurídicos, políticos
y económicos, otros tantos productos de la formación con-
ceptual propia de las ciencias culturales". Por otro lado,
"tampoco podrá dicho observador dejar de reconocer que di-
chas disciplinas, simultáneamente, se van constituyendo, acu-
mulativamente, precisamente por esos avatares preliminares
a su científica actividad" (").
Es importante la consecuencia que de todo ello se sigue:
objeto de la crítica metodológica no será sólo la función cien-
tífica sino también la precientífica; no sólo la formación
conceptual científica sino también la preliminar relacionada.
De allí que objeto de toda estas operaciones, que en rigor
es la crítica metodoló,,a-ica, resulta también, y directamente,
la "realidad cultural" (Kulturwirklichkcit) del Derecho (38).
Como últinto esfuerzo de este dualismo metódico, se pro-

(34) Cfme. Riekert, Die Lehre der Definition, Freiburg, 1888 (33 edición,
1929); sobre el método jurídico, ver3 edie. cit., ps. 32 y sigtes.
(35) Rechtsphilosophie cit., ps. 29 -30.
(36) Ibídem, p. 29.
(37) ibídem, p. 29.
(38) Ibídem, p. 30.

243
pugnarán dos modos de considerar a la realidad jurídica :
como dato sociológico (realer Kulturfaktor) o bien como dato
normativo.
Sobre esta inteligencia, Lask procura hallar y convali-
dar la distinción entre filosofía jurídica y ciencia social ope-
rada en Jellinek, Kistiawski, Hold von Ferneck: objeto de
la ciencia jurídica y de la crítica metodológica es, pues, aquel
"complejo de significados, más precisamente de significados
normativos" (") que son el resultado de una extrapolación
de la estructura de las normas sociales respecto de los otros
factores que determinan el sistema de una sociedad: "el De-
recho en sentido social vale como hecho cultural, y el Dere-
cho en sentido jurídico vale como complejo de significados
pensados" (").
Transportado este resultado teórico al terreno de la
metodología y al de la interpretación jurídica, arribamos así
a la teoría de la doble valoración : por un lado, la constitu-
ción del objeto de la ciencia jurídica (las instituciones, las
costumbres y las leyes), y por el otro la relación entre los
hechos y los valores, precientífica, sí, pero de inmediato re-
modelada por el pensamiento crítico de los juristas; que
estudian así ese tránsito de la constitución del objeto y su
axiología, hasta llegar al plano normativo que se impondrá
a la comunidad.

4. GUSTAV RADBRUCH Y ERIK WOLF

Las orientaciones precedentes ya asoman en la Intro-

ducción a la ciencia del Derecho (1910) de Radbruch y tam-
bién en los Lineamientos fundamentales en la filosofía del
Derecho (1914), del mismo autor (41) : dos libros que, escri-
tos bajo la directa influencia de Lask, pasarían a ser de
(39) LAsz, op. u/t. cit., p. 31.
(40) Ibídem, p. 31.
(41) Cfrar Radbruch, Einfiihrung-in die Rechtswossenschaft, Heidelherg,
1910, ps. 193 y sigtes.; Grundzüge der Rechtsphilosophie, Leipzig, 1914.

244
los más señeros dentro de la dirección finalista jurídica ale-
mana; en las posteriores teorías del propio Radbruch acerca
de la construcción jurídica y de la interpretación, formula-
das a través de reediciones de las obras citadas y de nue-
vos ensayos, se mantendría esta teleología que estamos rela-
cionando (" ) •

En esta orientación de Radbruch se enrola también la

doctrina penal de la culpabilidad de Erik Wolf (1928) ("),
que llevó a puerto la elaboración más profunda de las pre-
misas de la Escuela sudoccidental, impostando su finalismo
hacia la dogmática criminal. Los frutos de detenidas lectu-
ras de textos de Rickert y una adhesión al dualismo metó-
dico campean en la obra de Wolf, sin perjuicio de las inci-
pientes influencias ya de Husserl y de su Logische Unter-
suchungen (44).
A través de toda esta metodología la referencia al va-
lor se ve concretada en dos momentos, respecto de la "rea-
lidad cultural" del Derecho penal. El primer momento con-
siste en la selección y la organización dogmática de los ele-
mentos de esa realidad, que por cierto conduce a la indivi-
dualización de varios bienes jurídicos y encuentra su prin-
cipio finalista (el valor) en la idea de Estado (")• Con ello
Wolf lleva su teleologismo ahora más allá del relativismo de

(42) Cfrar. Rechtsphilosophie (1932) al cuidado de Erik Wolf cit., p. 210.

Para la noción de Radruch sobre interpretación jurídica ver Arten dar Inter-
pretation, en Recueil d'études sur les sources dv droit en honneur de F. Géray,
1934, II, PS. 217 y sigtes. La obra de Radbruch ha, por cierto, despertado in-
terés en Italia; vg., Palazzolo, La filosofia del diritto di Gustav Radbruch, en
Archivio della cultura italiana, 1941, fase. II. Ya más recientemente, M. A.
Cattaneo, L'ultima fase del pensiero di Gustav Radbruch: dal relativismo al
giusnaturalismo, en la Rivista di filosofia, 1959, p. 62; también, la introducción
de Pasini a la Pro pedeutica alta filosofía del dirátto cit. y a la. Introduzione ella
scienza del cífralo, Turín, 1958, y nuestro ensayo Relativismus und Naturrecht
im Denken Gustav Radbruch. Entre los textos penalistas que más han ahondado
el finalismo de Radbruch inspirado en la filosofía de los valores de la Escuela
de Baden, ver Zur Eystematik dar Verbrechenslehre, en Festgabe für Frank,
1930, Bd., I.
(43) Strafrechtliche Schuldlehre, cit.
(44) Ibídem, p. 13.
(45) Ibídem, ps. 113 y sigtes.

245
Radbruch. Para quien los valores, en vez de concentrarse en
ese Estado, aparecen éticamente escalonados; siendo el Es-
tado, en cambio, un centro de imputación normativo pasible
de una sucesiva evolución ("). Se comprende así, y muy
bien, como Wolf, al intentar superar el relativismo de Rad-
bruch, negara la doctrina de la delincuencia "por convic-
ción", la cual presuponía (a los fines de la calificación cri-
minal del delincuente y de la cuantía de la pena) una va-
luación subjetiva extraña hasta a veces contraria— al
sistema de valores impuesto por el Estado (").
El segundo momento finalista en la elaboración científi-
ca del Derecho es, siempre según Wolf, aquel propio del
sistema., cuya coherencia deriva de una estructura normativa
en la cual las leyes y los bienes jurídicos (es decir, los ele-
mentos formales y materiales de la juridicidad) se integran
al valor supremo, a la verdad: "tanto en la formación con-
ceptual propia del Derecho penal como en la de la ciencia
del Derecho penal, debemos vincular las realidades eon los
valores. Realidades y valores que ya hemos visto: es el inun-
do natural de la vida comunitaria que debe ser referido
—para que se produzcan los valores jurídicos— al valor del
Estado, constitutivo, sabemos, del Derecho penal. La idea de
estos valores como de 'debe ser' crea así, junto con los
bienes, las normas jurídicas y, consecuentemente, los con-
ceptos e instituciones propios del Derecho criminal; esas dos
esferas de actuaciones --bienes y normas—, en suma, brin-
dan las finalidades en nuestra materia, y revelan la insufi-
ciencia de la disciplina en cuanto quiera prescindir, para su
edificación, de estos dos parámetros radicales en Derecho y
ciencia del Derecho penal" (48).

(46) Cfrar. Radbrueh, Rechtsphilosophie cit., p. 211.

(47) Cfrar. Erik Wolf, Verbrechen aus Uberzeugung, Recht fuld Staat, Tu-
binga, 1927. Este ensayo de Wolf se halla, recordamos, en abierta polémica con
la monografía de Radbruch, Der Uberzeugungsverbrecher, en ZStW, 44, 1924,
PS. 34 y sigtes.
(48) Strafrechtliche Schuldiebre cit., ps. 122-123.

246
 TIPO PENAL Y CONDUCTA ( *)

LUIZ LUISI

1, EL TIPO Y LAS DIFERENTES CONCEPCIONES SOBRE LA ACCION

Los diversos conceptos aportados acerca del Tatbestand

penal reflejan las divergencias propias del campo de la teo-
ría de la acción y, ya más mediatamente, los antagonismos
filosóficos presentes en las raíces del problema, en verdad
que siempre actual, de esta teoría de la acción. El tipo obje-
tivo y no valorativo de Ernest von Beling tiene como funda-
mento —recordamos— una concepción naturalista de la ac-
ción, cuyas fuentes más profundas se van a encontrar en el
modo cómo el positivismo filosófico comprende la realidad
y la ciencia. Por otro lado, el tipo, con elementos subjetivos
y normativos de E. Mayer, W. Sauer, E. Mezger y otros, se
basa en la teoría social de la acción, que tiene como presu-
puestos —sabemos— los postulados del neokantismo de la
Escuela de Baden. Por último, el tipo penal, en la configura-
ción formulada por Hans Welzel, Reinhart Maurach y otros
modernos penalistas partidarios de la doctrina finalista de
la acción, encuentra sus pilares principalmente en el °Molo-
gigino de Yicolai Hartmann.

(*) Capítulo del libro O ti-po penal e a teoria finalista da apilo, Porto Alegre,
1974, ps. 31-44.

247
2. LA TEORIA NATURALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO OBJETIVO
Y AVALORADO. SUS PRESUPUESTOS POSITIVISTAS

La concepción naturalista entiende a la acción, y con-

forme la didáctica expresión de Werner Maihofer, corno un
"comportamiento físico dominado por la voluntad" ( ' ) ; o,
ya en otras palabras, como "la conducta voluntaria que causa
modificaciones en el mundo exterior" (2).
Franz von Liszt, por su lado, enseña que la acción exige
"en primer lugar una manifestación de voluntad". La acción,
agrega, es "voluntad objetivada". Ya la voluntad, concluye,
"debe manifestarse al mundo exterior"; el concepto "de ac-
ción reclama, por lo tanto, la aparición de una modificación
de ese inundo exterior (aunque sea pasajera) ; es decir, en
los hombres (incluso en su vida psíquica) o en las cosas (3).
La omisión, a su turno, consiste —siempre para von
Liszt— "en no impedir, voluntariamente, un resultado"; "la
manifestación de la voluntad consiste, aquí, en no ejecutar,
voluntariamente, un movimiento corporal que debería haber-
se realizado y que era realizable" (4).
Ernest von Beling, por su lado, no aporta una noción
mayormente diversa; así, enseña que la acción es "un com-
portamiento corporal (fase externa objetiva de la acción),
producido por un dominio sobre el cuerpo (libertad de iner-
vación muscular, voluntariedad o fase interna, subjetiva, de
la acción)"; es decir, una "conducta corporal voluntaria",
consistente en un hacer (acción positiva) o movimiento cor-
poral como levantar una mano, hablar, etcétera, o bien en
un no hacer (omisión), con estática en los músculos (5).
(1) MAnroFER, W., Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem (de la tra-
ducción al portugués, inédita, por iniciativa de un grupo de alumnos de la
FacuIdade de Direito de Cruz Alta, p. 2).
(2) FRAGOSO, Heleno CIáudio, Aspectos da teoria do tipo, en Revista de
Direito Penal n9 2, 1971, p. 7.
( 3 ) VON Lisz-r, Franz, Tratado de Derecho penal, 33 edic. trad. de Luis
Jiménez de Asúa, vol. 2, ps. 297 y sigtes.
(4) Ibidem, ps. 314 y sigtes.
(5) VON BELIKG, E., Esquema de Derecho penal, trad. de Sebastián Soler,
Edit. Depalma, Bs. As., 1944, ps. 19-20.

248
 Esta forma de concebir a la acción como una modifica-
ción física causada por la voluntad del agente divide a la
acción, sabemos, en tres momentos: la voluntad, la manifes-
tación de esa voluntad a través de un hacer o de un no hacer,
y el resultado o modificación del mundo externo. Mientras
tanto, no se indaga aquí el contenido de esa voluntad, es de-
cir, aquello que el autor realmente quiso; bastando entonces
la mera voluntariedad de la conducta, o, ya en el lenguaje
de von Liszt, la manifestación de voluntad consistente "en
la realización o en la omisión voluntarias de un movimiento
del cuerpo" (6).
Esta doctrina naturalista de la acción en el fondo no es
otra cosa que un producto del positivismo filosófico; vale
decir, de una concepción de la realidad limitada a los fenó-
menos sensorialmente aprehensibles y de la ciencia como
simple captación de las relaciones de sucesión o semejanza
de los hechos unos con otros. La realidad humana es, con-
forme esta línea del pensamiento filosófico del siglo xtx, re-
ducida a fenómenos naturales predeterminados; y las cien-
cias que de ella se ocupan (entre ellas la ciencia del Dere-
cho), se reducen congruentemente a la pesquisa de leyes que
expresan esas relaciones de semejanza o de sucesión, cons-
tantes y obligatorias, entre los hechos (7).
Así, los conceptos en que se traduce la legalidad de la
naturaleza retratan la realidad actual; esto es, lo ontológico
(6) Ibídem nota 3, p. 297.
(7) En la autorizada palabra de Ivan Lins, el positivismo "proclama un
determinismo riguroso adscripto a los principios de semejanza y de sucesión
siempre inalterables del orden universal; perfilado mediante abstracciones y
limitándose a las meras modificaciones de intensidad, en cada caso, de los
fenómenos correspondientes-. Stuart Mill, por su lado, citado por Lins, también
escribió una interesante síntesis acerca del punto de vista positivista: "nada
conocemos más allá de los fenómenos, y el conocimiento que tenemos de los
fenómenos es relativo, no absoluto. Sólo conocemos las relaciones de sucesión
o de semejanza de los hechos unos con otros. Estad relaciones son constantes;
es decir, son siempre las mismas en las mismas circuntancias. Las semejanzas
constantes que ligan a los fenómenos unos con otros y las sucesiones que los
unen —a título de antecedentes y consecuentes— forman lo que se llama sus
leyes. Las leyes de los fenómenos, en suma, constituye cuanto sabemos de

249
reducido a lo empírico, a lo sensiblemente aprehensible. Y,
siendo el tipo penal la conceptualización de la realidad na-
tural de la acción (subsumir en conceptos lo atico de la con-
ducta reducida a lo fáctico), solamente podrá ser de carác-
ter rigurosamente objetivo, toda vez que en esta forma de
concebir a la acción no tienen cabida ni lo axiológico ni lo
subjetivo; atendiéndose únicamente, tal como hemos ya di-
cho, a la mera modificación de una realidad física, causada
por una voluntad.
El tipo penal propugnado por Ernest Beling entonces
como lógica consecuencia de su concepto natural de acción.
De allí que sea objetivo, tal como hemos ya dicho, y caren-
te de connotaciones valorativas o subjetivas (8). Conceptual-
mente hablando, retrata a la acción entendida como hecho
físico y psicológico, pero con abstracción del contenido de
voluntad; es decir, del querer del agente.

3. LA TEORIA SOCIAL DE LA ACCION Y EL TIPO CON ELÉNIENTOS

NORMATIVOS Y SUBJETIVOS. EL NEOKANTISMO DE BADEN

La llamada teoría social de la acción reniega de enten-

der a la acción como un mero fenómeno físico, propio del
punto de vista de las ciencias naturales. La acción para el
Derecho penal, señala, no puede limitarse, solamente, a una
modificación del inundo físico. Se trata, más allá, de un con-

ellos" ( Ivan Lins, en Perspectivas de Augusto Comte, 1965, ps. 38-39). La

inspiración positivista de von Liszt es acentuada por Alessandro Alberto Calvi,
que ve en el maestro de Berlín —en rigor nacido en Viena— a un "convencido
positiv:sta", basado en "la permanente tentativa positivista de aplicar a las
ciencias morales el método de las ciencias naturales: el Derecho, así, debe
ser ciencia totalmente desvinculada de la hipótesis metafísica- (en la Intro-
duzione a la versión italiana de la obra de von Liszt Der Zweckgedanke irn
Strafrecht, en el volumen titulado La Teoria dello seOpo nel diritto pende,
1962, ps. XV y XVI).
(8) CÓRDOBA RODA, Juan, Una nueva concepción del delito. La doctrina
finalista, 1963, p. 13.

250
cepto valorado, en cuanto esa acción existe, y únicamente,
en un medio social; se trata de una determinada realidad
que, en síntesis, tiene una significación social. De allí que
es definida por esta corriente como "conducta voluntaria
dirigida hacia el mundo objetivo social" (9), o bien como
un "voluntario producir consecuencias socialmente relevan-
tes" (''). Para esta orientación, vemos, no basta entonces la
mudanza en el inundo natural para caracterizar a la acción;
se requiere, ahora fundamentalmente, la relevancia social de
la conducta en cuestión.
Mientras tanto, la valoración de la conducta, en esta
teoría social de la acción, se divide en dos corrientes. Para
una, la valoración es dada por el medio cultural; es decir,
por los padrones axiológicos en ese medio dominantes. Para
la otra corriente, en cambio, la valoración está dada por el
orden jurídico; dentro de esta última versión, quien más
radicalizó la postura normativa - jurídica fue, recordamos
Karl Binding; quien llegó a sustentar que la acción, para
el Derecho, es solamente la realización de una conducta ju-
rídicamente relevante. Es más: que, para el Derecho, el con-
cepto de acción en el lenguaje común ni siquiera existe (").
La teoría social de la acción, comprobamos, se aproxima
a la concepción naturalista en cuanto ambas entienden a la
conducta como producción de un resultado (alteración del
mundo circundante social para la primera, modificación del
mundo físico para la segunda), causado por la voluntad del
agente; también comprobamos una aproximación en la me-
dida en que para ambas doctrinas basta la simple volunta-
riedad, no integrando así el contexto de la acción el conte-
nido del querer del agente; es decir, aquello que el autor

(9) Esta definición pertenece a Eh. Schinidt (R. Maurach, en Tratado de

Derecho penal, trad. de Juan Córdoba Roda, 1962, vol. I, p. 200).
'°) La definición es de K. Engisch (vide R. Maurach, op. cit., p. 200).
(") Sobre la posición de Binding referida en el texto, puede consultarse
E. Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. de José Arturo Rodríguez Muñoz,
1955, p. 190, y H. C. Fragoso, op. cit., p. 14.

251
quiso o no quiso en el momento de la acción: basta entonces
que se haya querido algo, no importando lo que se tenía
querido (12).
Mientras tanto, la diferencia entre estas dos nociones
acerca de la acción reside en el hecho de que los partidarios
de la teoría naturalista de la conducta entienden a la acción
corno mera realidad física y psicológica y sin matices axio-
lógicos, al tiempo que los teóricos de la doctrina social de
la acción ven a ésta corno una realidad valorada.
Esta comprehensión de la acción humana como algo va-
lioso, conforme el modo en que es concebida y en virtud de
ciertas premisas filosóficas —y como consecuencia, también,
de esos presupuestos—, hace que el tipo penal al que se
arriba implique no una reproducción de la realidad natural
sino más bien una verdadera transformación metodológica
que le da una fisonomía particular, más allá ahora del ob-
jetivismo de Beling, y al compás, entonces, de elementos nor-
mativos y subjetivos.
La exacta comprensión de esta orientación requiere el
conocimiento de sus presupuestos, que son los postulados
de la escuela filosófica neokantiana de Baden —con W. Win-
delband y H. Rickert—, que tuvo a E. Lask, en el plano de
la filosofía jurídica, a su mayor exponente. Partiendo de
las enseñanzas de Kant, los filósofos de Baden ven en la
realidad un contexto heterogéneo y caótico y no algo pre-
determinado y organizado; correspondiendo así a la ciencia,
a través de las formas del yo empírico (y en ello se distancia
la escuela del propio Kant), la tarea de organizar esa reali-
dad. Luego, los conceptos enunciados por el sujeto empírico
no reproducen la realidad objetiva. No son una subsunción
de esta realidad. Representan el producto de una transfor-
(") El concepto social de la acción atiende, explica Maurach, a la "realiza-
ción de un resultado socialmente relevante". Por haber sido el resultado in-
cluido en la acción, en ésta no se integra la dirección de la voluntad. Basta
así que se haya querido, no importando lo que se tenía querido (op. cit.,
p. 200).

252
mación de la realidad objetiva, que se efectiviza a través de
las categorías que integran la estructura del sujeto indivi-
dual y concreto. Esta realidad objetiva, pues, adquiere así
una nueva fisonomía, modificándose gracias a la obra or-
denadora de las categorías, y adquiriendo los conceptos sen-
tido e inteligibilidad. Las categorías o "formas", así, se dis-
tinguen en categorías del "ser" y en "valores". Los concep-
tos de las ciencias naturales, a su turno, resultan de la apre-
hensión de la realidad por el sujeto cognoscente a través de
las formas del ser, y especialmente a través de la causalidad;
y los conceptos de las ciencias culturales, por su lado, son
productos de la referencia de la realidad respecto a los va-
lores ('a).
El Derecho, con todo ello, se sitúa en el plano de la reali-
dad cultural. Se trata de una realidad referida a valores ; o,
para usar aquí el lenguaje de Radbruch, "es una realidad
que posee el sentido de estar al servicio de los valores jurí-
dicos, de la idea de Derecho" (14). Esta urdimbre conceptual,
sabemos, presenta etapas distintas. En un primer momento
se elabora la ley; es una fase precientífica, que se expresa
en conceptos normativos. Ya en una segunda etapa, los con-
ceptos legales, en rigor preexistentes, sufren una transfor-
mación metodológica, resultando de la misma los conceptos
científicos.
En lo concerniente a la acción humana, su concepto es
producto de la valoración de la realidad objetiva. Así, y por
lo tanto, la acción no es una simple modificación de la reali-
dad natural causada por la voluntad, sino también un pro-
ducto con consecuencias de relevancia social. Y precisamente
es esta "significación social" de la acción la que la caracte-
riza y define ; no se trata, claro, de algo natural, sino una
consecuencia de ciertas valoraciones. Repárase aquí que tam-
(13) Para una incursión al neokantismo de Baden, ver 11. Rickert, Ciencia
cultural y ciencia natural, trad. de Manuel García Morente, 2a edic., 1945, y
nuestros Appuntti sulla filosofía giuridica dei valori, 1951, ps. 6 y sigtes.
( 4) RADBRUCH, C., Filosofía do Direito, trad. de Luis Cabral de Moncada,
1961, p. 100.

253
bién la nada (desde el punto de vista psicofísico), como ser
una omisión culposo inconciente, constituye conducta, ya
que puede tener relevancia social, atribuida por el orden
jurídico atento a las valoraciones que en su momento hizo
el legislador. También los resultados no queridos por el
agente, en cuanto causados por su acto voluntario y desde
que tienen esa significación social determinada por la ley,
constituyen una forma de conducta. La acción, pues, existe
si se produce algo socialmente relevante, aunque eso que en
verdad se produjo no haya sido querido por el autor. Así,
por lo tanto, y a la luz de esta llamada teoría social de la
acción, lo importante es la relevancia de los efectos del com-
portamiento en el medio social circundante.
El tipo penal elaborado en base a ese concepto-valor de
la acción (con fundamento, como dijimos, en el neokantismo
de Baden), no podría, como es obvio, ser exclusivamente
objetivo, reproduciendo en conceptos la realidad física de la
acción. Es, en cambio, el resultado de una transformación
metodológica, realizada por el sujeto empírico; vale decir,
por el concreto elaborador de los conceptos (15). De allí re-
sulta el ingreso, en el contexto del tipo, de elementos no ob-
jetivos y no naturales (entendida esta palabra en el sentido
físico y no estrictamente psíquico); es decir, la presencia, en
los tipos penales, de elementos normativos y de situaciones
anímicas que traducen una específica y deliberada (y por lo
tanto valorada) dirección volitiva.
El tipo, pues, partiendo de los postulados analizados, no
reproduce el hecho natural de la acción; se trata de 1.111 con-
texto conceptual en el cual, en virtud de la transformación
metodológica ínsita en la elaboración de los conceptos, el
dato óntico presenta una nueva fisonomía, adquiriendo así

(1') Según los neokantia nos de la Escuela de Peden el concepto no es

una reproducción de la realidad objetiva. El conocimiento —acota Rickert—
no implica un reproducir o un copiar sino más bien "un proceso que, me-
diante el concepto, transforma el material representativo inmediatamente dado.>
(op. cit., ps. 58 y sigtes.),

254
connotaciones en las que están presentes valores ; esto es,
elementos normativos, y especiales modos de ser de la vo-
luntad del agente.

4. LA TEORÍA FINALISTA DE LA ACCION Y EL TIPO PENAL. DOLO

Y CULPA COMO ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO

En la doctrina fivatista de la acción, el basamento del

tipo penal es diferente. Para esta doctrina, la realidad —y
por cierto que en ella se incluye a la actividad humana— no
es amorfa o caótica. Por lo contrario, es ordenada y plena
de sentido. La acción humana es realidad, por lo tanto, ya
organizada y con un contexto ontológico definido, antes de
ser disciplinada por el Derecho. Como lógica consecuencia,
resulta evidente que los conceptos normativos (legales, doc-
trinarios o judiciales) no transforman u organizan una reali-
dad heterogénea, sino que encuentran una realidad con es-
tructura ontológica organizada y plena de valores; limitán•
dose entonces a una descripción de esa realidad.
.Esta concepción de la realidad y del conocimiento que
está en la base de la doctrina finalista de la acción y por
consiguiente en los alcances del tipo penal, tiene sus pre-
misas en una interpretación ontologizonte de las categorías
kantianas; asimismo, respecto de la fenomenología de Ed-
mund Husserl y del ontologismo de 'Hartmann, aunque de
alguna manera Welzel se baya preocupado por minimizar
esta última influencia ('').

) En el Prefacio a la 45 edición de Das neue Bild des Strafrechtssystenvi

(hay traducción al español de José Cerezo Mir, 1965), Welzel niega que sea
exacto que el origen de su doctrina penal descanse en la filosofía de Nieolai
Hartmann; por lo contrario, acepta sugestiones por ejemplo de R. Hfinigwald
y de su obra sobre psicología del pensamiento (Grundlagen der Denkpsycholo-
gie); admite también la influencia que habría ejercido el "tardío neokantismo
de B. Bauch" (en cuanto identifica las categorías del conocimiento con las
de los seres u objetos), amén de los trabajos de los psicólogos K. Bühler, '1'.
Erismann, E. Jaensch, W. Peters, y de los fenomenólogos P. F. Linke y A.
Peiinder, entre otros. Entretanto, el penalista de Bonn no niega que de alguna
manera el análisis de la Ethik y en el Problem des geistigen Seins. (Problema

255
 Para Welzel, de todos modos, las categorías no son sólo
del ser cognoscente sino que son también las mismas, concomi-
tantemente, de la realidad objetiva. Como corolario de todo
ello, la ordenación de la realidad objetiva no resulta hecha
por las formas estructurales de la sensibilidad y de la inte-
ligencia, porque la propia realidad se encuentra organizada
y regida por las mismas categorías. Coinciden, de esta ma-
nera, las formas del sujeto cognoscente y las del ser. Inte-
lecto y realidad, mientras tanto, en el acto del conocimiento
se ponen frente a frente. El objeto, así, se ve aprehendido
en su esencia ontológica como algo que existe con antelación
al acto cognoscitivo. Los conceptos, por lo tanto, no crean
ni construyen —por vía de una transformación metodológi-
ca— un objeto ; pero constituyen, sí, una descripción de las
estructuras ónticas de un ser que es preexistente al cono-
cimiento (17).
Partiendo de esos presupuestos, Hans Welzel y sus se-
guidores comprehenden a la acción humana como una reali-
del ser espiritual) de Ilartmann haya llevado a reformular parte de su pen-
samiento explayado en su libro Naturalismus und Wertphilosophie (Naturalis-
mo y filosofía de los valores en el Derecho penal). También reconoció Welzel
haber encontrado en Hartmann "una considerable confirmación y aclaración"
de sus ideas (ver de Welzel su obra El nuevo sistema del Derecho penal, trad.
de José Cerezo Mir, 1965, PS. 12 y sigtes.).
(17) Como acentuó F. Olgiati (en 11 concetto di giuridicitd neila scienza
moderna del diritto, 23 odie., 1950, p. 442), para Welzel "los conceptos no
son transformaciones metodológicas de una materia amorfa sino descripciones
de la estructura intrínseca del ser". Al elaborar el tipo, el legislador está con-
dicionado por la estructura ontológica de la conducta, y, por tanto, las normas
que contienen los tipos, por ser relativas a las acciones humanas están subordi-
nadas "a la naturaleza y a la estructura ontológica del objeto que ordenan'
(ver L. Luisi, Sobre a Ciéncia do Direito, en la Revista da Faculdade de Di-
reito de Cruz Alta, vol. 1, ps. 7 8, y en la Revista Braslleira de Filosofia, vol.
-

83, ps. 179 y sigtes.). Al respecto, también se ha señalado que concebida

la acción humana como una actividad finalista, esa acción se configura como
una realidad "ordenada y plena de sentido, de modo tal que el legislador
no es un creador omnipotente: su acción normativa no podrá dejar de ade-
cuarse a la estructura ontológica de la acción, previamente a cualquier va-
loración jurídica..." (Miguel Reale, Teoría tridimensional do Direito, 1968,
p. 41). En el mismo sentido, Nicola Campisi (en Rilievi stílla teoría dell'azione
finalistica, 1959, p. 19) acota por su lado que así concebida por Welzel la
acción "recala en la estructura del ser sin perder de vista aquello que es su
sustancial realidad subyacente".

256
 dad ordenada, situada en un contexto ontológico que la con-
figura. Al aprehender la esencia de los actos del querer y
del conocimiento del hombre (puestos como realidades ob-
jetivas, en posición de objetos del conocimiento), se verifica
que ese conocer y ese querer humanos se vuelcan siempre
hacia una meta, en procura de un objetivo. El conocimiento,
.así, es conocimiento de "algo", en relación a un objeto, por
parte de un sujeto. Y el querer es algo propuesto como un
fin por ese sujeto. La característica ontológica del conocer
y del querer, por ende, se halla en esa "tencionalidad"; es
decir, en esa "finalidad", que siempre, por la fuerza de la
normativa ontológica, vislumbrada por el agente. La acción,
por consiguiente, como consecuencia de esa estructura onto-
lógica, es siempre "ejercicio de una actividad finalista" (13).
Be modo que la voluntad del agente que obra, y siempre con-
forme esta teoría finalista, se inserta, y tal como bien sub-
rayara Bario Santamaría, en un proceso causal: "no como
factor que modifica la realidad sino además —y sobre to-
do— como factor que conscientemente la forma" ("). El fin
querido por el. agente (al hombre le es dable prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de su obrar) se orienta
así en el sentido de ordenar el proceso causal para la ob-
tención del objeto procurado. La finalidad, por ser "visible",
gobierna y dirige, por tanto, a la "ciega" causalidad; de mo-
do tal que la sucesión de los hechos ocurridos sea concate-
nada y ordenada en el sentido del fin propugnado. La acción
humana, pues, es esencialmente finalista. El fin buscado por
el agente, que constituye el contenido de su querer, es el
elemento formador de la acción y obviamente la integra,
como hecho insoslayable y de raíz fundamental. El elemen-
to que anticipa el resultado, señala Reinhart Maurach —pre-
" WELZEL, Derecho penal. Parte general, trad. de Carlos Fontán Balestra,
1956, PS. 40 y sigtes., y en El nuevo sistema... cit., ps. 25 y sigtes. Señala
Giuseppe Bettiol que "no existe obrar humano sin un fin. Es que si excluimos
la consideración de fin, degradamos a la acción, colocándola en un plano de
ciega causalidad" (11 problema penale, 1948, p. 92).
( SANTAMAR1A, Darlo, Prospettive del concetto finalistico di azione, 1955,
p. 18).

257
cisamente el elemento final— no puede ser sustraído de la
acción, ya que la voluntad consciente respecto del objetivo,
rectora de los hechos, constituye "la columna vertebral de
la acción" (").
Esta acción finalista puede a su vez ser fraccionada en
dos momentos, pese a su unidad sustancial. El. primero de
ellos ocurre en la intimidad del agente; en esa instancia,
se propone y anticipa el fin, se seleccionan los medios para
lograrlo, y se prevén las consecuencias colaterales deriva-
das del empleo de esos medios. El segundo momento, en
cambio, es el de la realidad física y se desarrolla ya en el
mundo objetivo. Consiste en un proceso causal que sucede
en la realidad externa; gobernado, empero, por el fin que
se pretende conseguir, y por los medios o instrumentos esco-
gidos y efectivamente usados para tal evento.
El punto de partida básico de todo ello es, sin dudas,
el momento en que el agente se propone, en la intimidad de
sus vivencias, el objetivo a lograr. Mientras tanto, la acción
final, en su momento subjetivo no se limita —tal como inad-
vertidamente se podría llegar a creer— en la fijación de la
finalidad de esa conducta. Fijada la misma, y en un movi-
miento definido como "de retroceso" que parte del fin ya
elegido, el agente selecciona los medios de que hablábamos.
Esta selección do medios puede ser hecha porque el hombre
tiene condiciones, en virtud de su naturaleza de ser racio-
nal. para escoger esos factores causales que, orientados y
coordenadas, son capaces de lograr la meta que el agente
se propone. Entretanto, al seleccionar esos medios, el agente
sabe de sus posibles consecuencias a lo mejor laterales en
relación al fin querido. La voluntad finalista, por lo tanto,
incluye no solamente el fin último sino también la secuela
rie los medios escogidos para ese propósito principal; con-
secuencias secundarias previstas y posibles —se excluyen,
sabemos, las no previstas— derivadas del uso de los medios
en cuestión.
(D) MAURACH, op. cit., vol. I, p. 207.

258
 Para ilustrar su pensamiento, en una de sus obras Wel-
zel brinda una serie de ejemplos. Uno de ellos, relacionado
en una • sentencia del _Tribunal Federal de Alemania Occi-
dental, trata de la materia penal (Entscheidungen des Bical,-
desgerichtshofs in Strafsachen) y nos resulta ampliamente
aclarador del contenido de la _voluntad finalista; veamos: A
y B quieren robar a X, tras inmovilizarlo. En primer lugar,
_entonces, atan un lazo en su cuello; empero, como prevén
que si usan ese medio la víctima podría morir estrangulada,
desisten del mismo. Se proponen, de ese modo, atontar a X
golpeando en su cabeza con un saco de arena. Al ejecutar lo
planificado, A y B no consiguen atontar, como planeaban, a
su víctima; vuelven así al proyecto inicial, empleando el lazo,
y cometen la sustracción. Sin embargo, al desatar la soga
comprueban que X había muerto, no más, por estrangula-
miento, tal como conjeturaran. Ahora, por haber previsto
esa posibilidad como consecuencia del empleo del medio esco-
gido, en la voluntad finalista —partiendo del plan progra-
mado—, la misma resultaba como parte del delito. Otro
ejemplo dado por el penalista de Bonn es el de un hombre
que mata a otro para heredar sus bienes. El propósito es
ese, el de heredar, y el homicidio el medio practicado para
lograr el cometido. Por lo tanto, el medio usado se incluye
en la voluntad finalista (21).
De ese modo, vemos que no existen acciones finalistas
en sí sino siempre relacionadas con las consecuencias pro-
puestas por la voluntad finalista. No importa ahora si esas
consecuencias propugnadas —y que constituyen el conte-
nido do la voluntad— son el objetivo deseado o los medios
utilizados o las consecuencias previstas y admitidas por el
agente, vinculadas con el uso de esos medios en aras del fin
señalado. -Una acción finalista de matar, así, DO solamente
puede ocurrir cuando es el fin perseguido por el agente, sino
también cuando se trata del medio que se empleará. O cuando

('' ) WELzEL, El nuevo SiSieina cit., ps. 34-35.

259
se trata de una posible consecuencia del medio escogido para
el objetivo.
Así las cosas, el tipo penal, como imperativo lógico de
las premisas filosóficas propiciadas por Welzel y sus segui-
dores, es una mera descripción de la realidad ordenada y
valorada de la acción humana; siendo ésta gobernada y for-
mada por la voluntad finalista (es decir, por el contenido
de la voluntad del agente), resulta evidente que el tipo, por
consistir en la conceptuación de la conducta, incluye, como
dato fundamental, al contenido de la voluntad. El fin, es
decir lo realmente querido por el agente, pasa así a integrar
la estructura del tipo penal. En otras palabras: el dolo, y
también la culpa, constituyen datos del contexto del tipo le-
gal, que, con ese contenido, vemos está lejos de ser el tipo
meramente objetivo y no valorativo de Beling; para, com-
pletando el proceso de subjetivación iniciado —recordamos—
por el descubrimiento de los elementos subjetivos de la anti-
juridicidad pocos años después de la aparición de Die Lehre
vom Verbrechen del antiguo maestro de Munich en 1906,
presentarse ahora con alcances objetivos y subjetivos.
Entretanto, la teoría finalista de la acción, además de
determinar la inclusión del dolo en el tipo penal, tendría
otras innovadoras implicaciones. Da a la culpabilidad una
forma enteramente normativa, convirtiéndola en un puro
juicio de valor. En la antijuridicidad, como en el problema
del error, de la coautoría y del concurso de delitos, aporta
renovadores enfoques. Por último, esta teoría finalista de
la acción opera —bien sabemos— de lleno en la teoría del
delito, motivando una profunda revisión que, como recuerda
Heleno Cláudio Fragoso, "en algunos puntos es poco menos
quo revolucionaria" (22).

( 22 ) FRAGOSO, a C., op. cit., p. 24.

260
 LAS TEORIAS JURIDICAS DE LA ACCION (*)
ARTHUR FRIDOLIN UTZ

Vamos a abordar aquí, muy someramente, las distintas

teorías sobre la acción; veremos el conflictivo tema desde dos
primordiales enfoques: moral y Filosofía del Derecho.
En primer lugar, corresponde acotar a la llamada teoría
causalista o teoría causal de la acción; que, como bien sabe-
mos, se basa en la estructura interna de la causalidad a
través de un doble ángulo : el exterior, reservado al problema
de la antijuridicidad, y el interior, relativo a la cuestión de
la culpa, comprensiva de la intencionalidad en el agente.
Metodológicamente hablando, esta orientación encara ade
cuadamente a este resbaladizo capítulo del Derecho penal,
en cuanto apunta en primer término al sector objetivo de
la acción antijurídica. Con ello, determina —rápidamente
comprobamos— que el juez que juzga los delitos deba antes
que nada conocer aquello que realmente ha sucedido.
Veamos un ejemplo : el caso tan citado de una costurera
que hinca con una tijera a otra costurera, que sufría de leu-
cemia; en primer lugar, claro, debemos averiguar los efec-
tos de la acción física : si la pinchadura con la tijera, por de
pronto, fue fatal o no para la víctima. De inmediato, debe-
mos saber si hubo dolo o solamente una culpable impruden-
(') Capítula de la obra Sozialethik. Rechtsphilosophie, II, F. H. Kerle Ver-
lag, Heidelberg y Verlag E. Nauwelaerts, Lovaina, 1964, ps. 171 -176.

261
cia o bien ninguna de esas dos hipótesis. Sentado todo ello,
debemos preguntarnos en qué medida la consecuencia de la
acción queda comprendida en el dolo o en la culpa; y así, en
suma, podremos determinar el grado de culpabilidad que ha
de achacarse a la costurera.
Este análisis causal, urge apuntar ahora, puede a veces
estar bien reñido con la justicia propia del caso. En efecto,
si sólo apuntamos al dolo para imputar la culpa podría ocu-
rrir —verbigracia— el caso del jefe de una banda de ladro-
nes que al cometer robos con fractura o efracción no causa
él la rotura sino que la deriva a sus cómplices. Rápidamen-
te vemos aquí que el sujeto más peligroso no es aquel que
física o históricamente comete la fractura sino quien la de-
termina; y claro que no podemos premiar esa obvia astucia.
Por todo ello, la teoría subjetiva se ha preocupado por
hacer que el dolo quede abarcado por los hechos externos
del hombre. Embarcada en esa posición, esta teoría busca
verificar el comportamiento subjetivo del autor y de sus par-
tícipes, para poder determinar así el animus auctoris o el
animus socii del caso. Con ello, por ejemplo, se reprime y
sanciona a quien dio una orden lesiva, aunque no haya
intervenido para nada en la concreción material del hecho
punible. De todos modos, esta teoría de que hablamos no
ha disfrutado de mayor aceptación entre los penalistas pre-
cisamente por carecer de las notas objetivas distintivas
—ambos animus— relacionados; en todos los supuestos, la
circunstancia causal exterior comprende la premeditación en-
derezada hacia una cierta finalidad.
Hans Welzel (1), por su lado, al propugnar su teoría fi-
nalista de la acción, demuestra prevalente preocupación res-
pecto de este elemento "final". Para Welzel, recordamos, el
dolo es —y palmariamente— una nota del supuesto de hecho;
nota que precisamente va a perfilar, en un sentido u otro, a

( 1 ) WELZEL, Hans, Das nene Bild des Strafrechtssystems. Bins Einführung

in die Mide Handlungslehre, Gotinga, 1961. Cfrar. al respecto, también, una
noticia sobre la tercera edición en nuestro Grundsatzfragen, t. 1, ps. 257 - 259

262
ese supuesto. Así, por ejemplo, este autor recuerda el tema
de la tentativa. Cuando una persona yerra un disparo con
arma de fuego dirigido hacia otra persona, el hecho causal
externo puede ser equívocamente encuadrado: tentativa de
homicidio, tentativa de lesiones, abuso de armas ; todo, bien
sabemos, conforme la real intención que tuvo el autor del
disparo en cuestión. De este modo, si en la tentativa la in-
tención forma parte del tipo penal, lo mismo debe suceder
cuando hablamos de una figura consumada. Con ello, afirma
Welzel, la intención no integra el problema de la culpa sino
del tipo penal; no forma parte del mismo, en cambio, la anti-
juridicidad, que debe distinguirse tanto del tipo como de la
culpa. Así, para que una conducta sea antijurídica, debe
contradecir con el sistema jurídico, no sólo con una norma
en particular. Por ejemplo, la norma peculiar prohibe que
matemos, robemos, cometamos adulterio. Pero no todas las
veces la comisión de estos hechos, contraria a una ley de-
terminada, es a la fuerza "antijurídica", ya que, recordamos,
el ordenamiento jurídico no se compone solamente de normas
(preceptos o prohibiciones) sino además de proposiciones
permisivas. De este modo, discurre Welzel, el hecho de "ma-
tar" es posible y legítimo en los conocidos casos de legítima
defensa en el obrar, de una guerra, etc. En este orden de
ideas, la diferencia entre lo contrario a una norma y lo anti-
jurídico es en verdad que muy relativa y criticable. Verbi-
gracia, matar en legítima defensa —y volvemos a esa hi-
pótesis— no es contrario a una ley en cuanto somos realistas
y no meramente formalistas; de allí que la distinción de
marras no tenga mayor gravitación en el problema tal como
lo planteamos. La cuestión de la culpabilidad en Welzel, en
cambio, reviste mucha mayor relevancia. Para Welzel, este
problema de la culpa sólo aparece cuando se da un tipo penal
y una antijuridicidad; culpa, entonces, sería reprochabili-
dad; conforme su concepción, así, una acción es reprochable
cuando el autor conocía su antijuridicidad, más que cuando
conocía el supuesto de hecho configurativo del tipo penal.

263
Esta tesis, sabemos, precisamente por distinguir entre culpa
e intención, ha dado en llamarse "teoría de la culpa".
A esa orientación se opone, recordamos, la "teoría del
dolo", que abarca intención y culpa, afirmándose que la pri-
mera —o dolo— es parte integrante de la culpabilidad. Te-
ner conciencia de la antijuridicidad de lo que se hizo u omi-
tió es aquí un elemento del dolo de la acción. De modo que
si al agente le falta esa conciencia de antijuridicidad queda
descartado el dolo, aunque haya obrado sabiendo acerca del
supuesto de hecho contemplado por el tipo penal. El error
sobre la antijuridicidad del hecho cometido, así, excluye la
posibilidad del dolo. Comprobaremos también que esta teoría
del dolo que nos ocupa, en la medida en que sea advertida
como doctrina jurídica pero además éticonatural de la trans-
gresión, posee innegables ventajas en relación a la teoría
de la culpa antes relacionada. El simple sentido común —por
ejemplo— enseña que un hombre que encierra durante dos
horas en su sótano a un niño maleducado —porque cree
tener la facultad de sancionar incluso a los hijos ajenos—,
no comete la hipótesis de castigo ilegal de niños ; puesto que
de haber sabido que su acción era prohibida, no la habría
realizado. Do todos modos, Welzel contesta a este discurso
que lo que se reprocha al autor no es su convicción acerca
de la antijuridicidad perpetrada, sino más bien la "inten-
ción antijurídica". Como consecuencia, añade Welzel, el pro-
blema de la culpa debe resolverse averiguando el juzgador
si el agente debía o no conocer la antijuridicidad de su de-
cisión de obrar a la postre delictivamente. Ello, pensamos,
es exacto; pero quizás no agote el problema. En efecto, si
pensamos que hay acciones del hombre que son por sí mis-
mas tan inmorales o malas que no puede desconocerse que
chocan contra una norma jurídica, entonces, t se debe tam-
bién aquí exigir al autor el conocimiento de la antijuridici-
dad concreta? ¿Hay aquí verdadero dolo'? En esta hipótesis
serían una misma cosa, por ende, dolo y reprochabilidad.
264
 Esta idea de VITelzel de distinguir culpa y dolo, de todos
modos, se contrapone con la tendencia generalizada —recor-
damos— de resolver la culpa atendiendo a la conciencia y
al sentimiento de culpabilidad del autor. Es que en defini-
tiva lo más importante para el juez es encontrar y aplicar
un parámetro lo más objetivo posible, cosa de reprochar al
imputado una intención y una gestión antijurídicas, de ma-
nera de considerar a la culpa a través de un fallo de alguna
manera "controlable". Es que si pretendemos encontrar un
criterio "abstracto" para resolver este acuciante problema
de la culpa, ajeno a la conciencia de culpabilidad, vamos a
caer en el normativismo que al respecto propugna por ejem-
plo Kelsen: normativismo en el sentido de la teoría pura del
Derecho. Para Kelsen, en efecto, deben separarse, y nítida-
mente, la culpa jurídica de la culpa moral. La culpa ya no
es más el autorreproche del autor; es más bien la reprocha-
bilidad de una acción de acuerdo con los cánones o reglas
previos de la sociedad: "El Derecho debe buscar reglamentar
situaciones posibles y típicas. De allí que en orden al Dere-
cho penal el culpable sea todo aquel que no respondió a
esas exigencias Y de allí también la siguiente conclusión:
en el Derecho penal la culpa se da cuando operan las cir-
cunstancias externas e internas del caso y la antijuridicidad,
y cuando a la acción investigada se le pueda achacar: hu-
biera podido, debía, obrar de otra manera" (2).
En rigor de verdad, este criterio normativista acerca
del problema de la culpa no es tan normológico como su
propio nombre —claro— lo sugiere, o pudiera parecer a
primera vista. En efecto, debemos preguntarnos aquí de
dónde se toma en definitiva esta regla. En la persona hi-
potética que en la circunstancia del caso hubiera debido
obrar de otra manera se sobreentiende existe un sentimien-
to inevitablemente subjetivo ; en caso contrario, bcómo podría
decir el juez que hubiera debido o podido hacerle)? El pará-
(2) MEzcER, Edmund, Strafrecht, Ein Studienbuch, Munich - Berlín, 1960,
PS. 127 y sigtes.; A. Kaufmann, Das Schu/dprinzip, p. 226.

265
metro, aquí, sabemos, lo dan "las pautas razonables y ge-
nerales que se han de esperar de un hombre de carácter" (3).
Con todo ello nos adentramos en una cuestión netamente
filosófica : ¿es posible distinguir la culpa jurídica de la
culpa moral? A poco nos ocuparemos de este quid. Pero sin
dejar de señalar, y apremiantemente, que lo relevante es
también en este tema elaborar una teoría que satisfaga lo
menor posible la exigencia de la seguridad jurídica; en ese
orden de ideas, bien sabemos que para la filosofía del dere-
cho es fundamental hasta dónde esta seguridad jurídica pue-
de invadir el área de la justicia.
Toda tesis que inserte la culpa en el dolo no puede
hablar de "reprochabilidad" sino únicamente de "reproche";
más exactamente, de reproche de la conciencia. Este problema
es bien conocido en el Derecho canónico; ordenamiento en
el cual, recordamos, quien según su conciencia no tenga cul-
pas graves no puede incurrir en la excomunión latae sentew-
tiae. Desde luego que la conciencia de culpa no debe resultar
a la fuerza de un sentimiento o captación de valor; bastando
aquí la conciencia de que es malo todo dolo en cuanto es
precisamente eso : dolo. Esta teoría del dolo, si se explaya
de una manera iusnaturalista (por ejemplo Arthur Kauf-
mann), adquiere connotaciones que pueden conducir a
consecuencias distintas a las barajadas por la teoría
normativista.
En efecto, quien amparado en los programas del Dere-
cho natural piense que en determinados delitos el injusto se
da notoriamente aunque no haya habido un tipo legal-penal
específico previo dado lo obvio del entuerto, no podrá sepa-
rar la intención psicológica de la culpabilidad, ni, claro, a
la inversa. De esta manera, ¿hubiera debido el autor, apli-
cando su conciencia, saber que el hecho que cometía era
antijurídico? Acá las respuestas pueden ser diferentes en
( 3 ) MEZGE11, Schul und Personlichkeit, Marburgo, 1952, p. 15; Kaufmann,
op. y loc. cit.

266
cuanto, hemos visto, adoptemos una u otra posición filosó-
fica: iusnaturalismo, o bien teoría normativa de la culpa,
separada de la idea del dolo.
Corresponde ahora, si. el lector lo permite, examinar un
hecho que por su configuración propia posea indudable ca-
rácter moral; por ejemplo, el caso del aborto. En el aborto
realizado por una necesidad ética (verbigracia en caso de
estupro), ¿podemos separar el problema del dolo del pro-
blema de la culpa? La teoría de la culpa lo preconiza así,
conforme su versión normativista —que hemos ya repasado—
acerca de la culpabilidad. Verifica que el médico intervi-
ni.e.nte en el aborto ha practicado libremente la extracción
del feto del seno materno, y luego pregunta hasta qué pun-
to debía y podía saber que su gestión abortífera era anti-
jurídica. De este modo, quien halle que el asunto del aborto
es solamente de legislación positiva lo encarará conforme
esas pautas; quien, en cambio, crea que está un juego un
problema de conciencia moral, juzgará mucho más severa-
mente un posible error del médico que practicó el aborto en
cuestión cuando legalmente no debía hacerlo.
Proponer el problema por estos carriles nos hace re-
preguntarnos si las acciones realmente inmorales no son
también antijurídicos, aunque expresamente no estén sancio-
nadas por el Derecho positivo. Se trata, comprobamos, de
la radical identidad entre culpa moral y culpabilidad ju-
rídica.

267
 EL PROBLEMA DE LA CULPA EN LA FILOSOFIA
JURIDICA (*)
CONTHER KÜCHENHOFF (**)

La cuestión de la culpabilidad en general, vinculada con

la expiación asume antiguos antecedentes en la historia de la
humanidad y en todas sus aperturas culturales. Por de pron-
to, rara es la religión que no contemple, y metafísicamente,
ambas dimensiones. En Filosofía moral, incluso, el concepto
de culpabilidad —como negación de un valor— importa el
tema central de su ciencia. Dostoievsky, por ejemplo, en la
peripecia del crimen y del castigo, propone eternamente la
esencia del problema, tal como culpabilidad y fatalidad cam-
pearían en la poesía hindú Nal Dama janti; y obvio resulta,
por fin, recordar aquí a los trágicos griegos, al arte abstrac-
to o concreto que ha encarado el tema de la culpabilidad y
sus formas.
Todas estas huellas, en recíproca interacción, han deter-
minado gran parte del pensamiento jurídico y legal. La cul-
pabilidad, en cualquiera de sus trámites posibles, propone
—supone— la idea de libertad; libertad, claro, en el sentido
que el hombre es el único ser capaz de escoger en la alter-
nativa, en la disyunción, asumiendo entonces lo bueno o lo
(*) Artículo publicado en la revista Lato and State, vol. 11, Tübingen, 1975,
págs. 67 - 75.
(0*) Profesor de Legal Philosophy en la Universidad de Würzburg.

269
malo; la culpabilidad, así, derivará de esa facultad de elec-
ción. Sin esta opción, visto entonces el hombre bajo el solo
juego mecánico de las leyes de la naturaleza, se desvanece
la cuestión de la culpabilidad moral; porque, en el caso por
vía de hipótesis propuesto, las acciones del hombre no serían
ni morales ni inmorales sino más bien amorales, es decir, en
noción ética precedida por la partícula privativa "A", griega.
Por tanto, toda teoría sobre la moral debe partir de un pre-
supuesto que vendrá a veces implícito, a veces explícito: el
del deseo libre del hombre.

Culpabilidad, como concepto, presume la existencia de

un comportamiento di svalioso ; axiológicamente, además, ese
comportamiento puede ser exterior, en la acción, o bien que-
dar relegado al plano personal de la conciencia. Esta ubica-
ción, empero, aún dista para arribar a una definición de "lo
malo", pregunta —o respuesta— de crucial importancia pa-
ra toda reflexión sobre capítulos iusfilosóficos: ¿quién de-
termina (quis iudieet et dedieat) lo estimativamente defec-
tuoso (malura)? Juristas, predicadores, ideas originales y
otras que no lo son, compiten —a través de religiones, sis-
temas morales, teoremas jurídico-políticos...— para poder
definir, para tener el poder de definición, para ejecutar ésta
y hasta hacerla cumplir. Pero el primer estrado sin dudas
será el del propio individuo, el de su misma conciencia: allí
primará, según los griegos, una personal advertencia (del
daimonion), o una amonestación —para las doctrinas estoi-
cas y cristianas—, o bien, por último, un juicio de aproba-
ción o de desaprobación, según las concepciones kantianas.
Ya trascendentemente, la conciencia y sus remordimientos
(morsas eonscientiae) y el llamado de conciencia (syniedisis)
obedecen a la natural inclinación del hombre (actitud, habitus)
en tránsito hacia Dios (syntheresis). Otros alegan que todo
tiene su origen en la personalidad autónoma del hombre y
su relación con el reino de los valores y de las ideas; sin
embargo, el interrogante sigue en pie, la pregunta abierta:
¿ quién formó ese reino de valores e ideas: la personalidad

270
autónoma, o bien la heterónoma (heteronomously)? Esta úl-
tima, gregaria, conscience publique, de la determinación ma-
siva trasciende, por su. mecánica, a la determinación perso-
nal del individuo (').
La oposición lo bueno - lo malo importa un cierto dua-
lismo, tal como lo implica toda alternativa par (el grande
y el pequeño mundo) que pretenda modelar, concebir, con-
dicionar al universo y al universo del pensamiento; ello, co-
yuntural, representa quizás la más obvia particularidad del
horno sapiens. Por lo demás, el dualismo —maniqueo, pen-
dular— entre el bien y el mal, no es otra cosa que un renglón
dentro de todas las otras alternativas en las cuales el hom-
bre reside; Dios y el mal, alma y cuerpo, lo mental y lo fí-
sico, Estado e individuo, lo público y lo privado, etcétera..
La enunciación, desde luego, puede ser planteada en un or-
den inverso.
Todo dualismo, como opción, se basa en diferencias; y
es notando la diversidad, la distinción, que se forman los
conceptos, que a su vez unen o separan. Lo bueno y lo malo,
como tajantes, contrastantes categorías, representan los dos
surcos a lo largo de los cuales anda y desanda la conducta
justa y la que no lo es. De una de esas dimensiones, hay
un solo paso hacia el concepto metafísico de. pecado, conju-
gado a su turno con los sentidos de culpabilidad y remor-
dimiento, expiación y perdón, fases en la peripecia de la
felicidad del hombre. Los cambios —los propuestos por los
sistemas y también los simplemente espontáneos— forman
parte de toda esta travesía, en donde el hombre es lanzado
a aceptar o a corregir su trayectoria, sea creyendo en sí
mismo, sea creyendo en los demás.

( ' ) Cfrar, nuestro artículo Recht und Gewissen (Derecho y conciencia), en

Schriften der Kath. Akademie in Münster, 5, 1956; también, Law and Cons-
cience, en Natural Law Forum, 5, Notre Dame, Indiana, 1960; págs. 120 y sig.
Acerca del concepto de conciencia, v. también de Rudolf von Laun, su Der
Wandel {ler Ideen, Staat und Volk al. Auberung des Weltgewissens (The Chan-
ging of Ideas, State and People as a Manifestation of the Unicersal Conscience),
Barcelona, 1933, pág. 395.

271
 El dualismo entre lo bueno y lo malo, además, forma
parte de los impulsos cotidianos tanto como de la lucha por
el poder. Y entonces, ante las conductas axiológicamente de-
fectuosas, uno se pregunta —con mayor o menor seriedad,
con una u otra cautela— cómo Dios puede permitir lo malo
en el mundo; algo malo que Dios seguramente no ha creado
directamente, y que asimismo puede erradicar con su yo.
Juntad. Aquí, el hombre pensante admite sin más estas di-
cotomías, sea en el mundo o en su espíritu; los otros mis-
terios, en la medida en que el mal se conjuga con Dios, nos
están vedados : allí sólo nos queda la perplejidad. Pero no
olvida el hombre religioso que el hombre vencido puede re-
tornar a lo bueno, sea en su sentido ya trascendente, o úni-
camente temporal. Tal como arriesgara Friedrich Schiller
en su poema Los Dioses de Grecia, hubo una época en que
"los dioses aún gobernaban un mundo maravilloso", en don-
de lo bueno y lo malo, en su fluir, se confundían en lo ho-
mérico (2).
Empero, de una manera u otra, ese dualismo, como dos
carriles, preside nuestra peripecia, nuestra vida en sus co-
existencias.
Desde luego que la inclinación —fortísima-- por uno u
otro polo axiológicamente deviene presa —o definitivamente
liberada, también— en nuestro transcurrir; pero ello no le
quita su dosis de relatividad: la Historia enseña, cuando de
ella queremos aprender, esa variedad de temperamentos es-
timativos, asumidos por pueblos, hombres, épocas, signos
históricos. Este pluralismo, entonces, no puede ser desarrai-

(2) Cfrar. La ¡liada, libro 22, cap. 273 y sigtes. Quizás no haya apuntado
el poeta —claro que más de acuerdo con nuestras vivencias—, que no fue un
acto ¡listo por parte de la Diosa Athene el no ayudar a la fama de Aquiles,
el no devolverle la lanza en vano usada contra }Lector, que "venía hacia él raudo
como un águila". Allí, en rigor, discrecionalrnente los dioses estaban favoreciendo
a sus predilectos: bastaba esa gracia, incluso, para ser héroe. Y ese favor por
cierto que no estaba sujeto a la opinión humana. Todo entonces era libre, así
como libres resultaban las tendencias de los hombres hacia "lo bueno" o hacia
"lo malo".

272
gado de las leyes, que influyen —y son influidas—, en me-
canismo de ósmosis, en las sociedades que presiden. Y en
ese plexo, el concepto de culpabilidad propone ciertos ele-
mentos básicos, que seguidamente veremos.
La ley positiva es una concepción del hombre; como tal,
debe devenir radiada de influencias metafísicas. No obstante
la trascendencia de los orígenes, validez y consecuencias de
"lo bueno" y de "lo malo", del comportamiento inocente y
del culpable, estas evaluaciones deben ser enfocadas desde
un ángulo estrictamente temporal y no ya divina, como se
preconizara en la mayoría de los Derechos tradicionales his-
tóricos. Y ello, aun con prescindencia de nuestras ideas re-
ligiosas, dado el albedrío del hombre para reconducir su
existencia —conjugándola— con los llamados valores huma-
nos; y libre también —la experiencia harto lo enseña— para
contradecirlos, para construirlos y reconstruirlos al compás
de la contingencia, de la relatividad de la peripecia.
Los esfuerzos de este tipo hablan, en cierto sentido, de
la arrogancia humana; de su decisión enderezada a crear
algún reino de valores, algún recinto con criterios sujetos
a la marcha de los tiempos. Y en esos carriles, sostenemos,
debe encuadrarse el tema de la culpabilidad en la ley.
La noción de ley —lato sensu— es connatural al hombre;
sus formas, su aplicación, han marchado con el paso del
hombre, con uno u otro rostro, a través de toda la historia
de la humanidad. Y la idea de culpabilidad, vieja como esos
procesos, ha jugado su papel en la coexistencia, en el régi-
men de relaciones que los hombres han establecido entre sí;
ya no, en cambio, en el régimen imperante entre Dios o los
dioses y el hombre, o entre éste y los seres inanimados, et-
cétera. Y esta nota referente a la conducta intersubjetiva,
además, va apareada con otra inescindible: la nota de vo-
luntariedad, que justamente vendrá —o no— por parte del

273
hombre, siempre en su carácter gregario, arriesgado en una
eolectividad (3).
La falta de consideración —inconsciente o no— del hom-
bre con sus semejantes, entonces, en la ley penal nos llega
bajo dos formas predominantes: el intento (sea dolo directo
o bien indirecto o eventual) y la negligencia, sea ésta grave
o ligera; ambas comprobaciones, por lo demás, pueden ser
extendidas, bien que con breves variantes, a la ley civil. En
ambos casos, aunque a distintos niveles jerárquicos, la cul-
pabilidad se comprueba, se radica, con la elaboración de dos
ingredientes : formas e intención.
El intento, la persecución de un objetivo, se concreta
en el conocimiento que tenemos respecto a las consecuencias
de nuestra conducta; la negligencia en la ley penal, por su
parte, aunque lesione un bien particular conspira —a los
efectos de la idea de la ley— contra un cierto valor de la
comunidad; en la ley de Derecho privado, en cambio, la ne-
gligencia se reduce —en sus efectos— más bien a una rela-
ción bilateral, conmutativa, y no ya colectiva.
Hay casos en que el concepto de culpabilidad lleva con-
sigo mismo un desarrollo particular. Por ejemplo, en la ley
industrial alemana y respecto al trabajo peligroso (gefahr-
geneigte Arbeit), el dependiente no tiene responsabilidades,
frente a su patrono y compañeros de trabajo, por los riesgos
derivados de su tarea. Esta exención, empero, que procede
para la generalidad (minderschweres Vegschulden), le limita
en los casos de grave negligencia. De esta manera, se sigue
la concepción del llamado "riesgo objetivo", es decir, del
riesgo creado; en este caso, por las instalaciones realizadas
por el capital industrial. Esta cierta prescindencia del tema
de la culpabilidad, clásica románicamente —la culpa sub-
jetiva—, ha sido incluso recepcionada por el Código Civil
alemán (B.G.B.) en su artículo 254, y a través del concepto

(3) Sobre el problema libertad de acción como condición de la culpa, cfrar.

Recht und ..., pág. 174 y sigtes. y 183 y sigtes.; en relación a otras prospectivas,
además, págs. 442 y sigtes.

274
de zonas peligrosas. Esa sería, por fin, la naturaleza del
trabajo en la industria masiva moderna, que actualiza ex-
plícitamente los riesgos de la actividad laboral.
En la ley penal tradicional antigua, en cambio, la jus-
ticia era más bien aritmética: la medida de la punición re-
sultaba la de la ofensa, y de allí el cartabón taliónico. Y ya
en esos orígenes se comenzaron a perfilar dos tipos de cas-
tigo por antonomasia: la privación de la libertad, y la exac-
ción patrimonial. De allí a la inhabilitación temporaria o
definitiva de un automovilista imprudente para conducir,
desfilan culpas y condenas de las más variadas especies. Los
mayores avances en ese sentido, por supuesto, han residido
en los términos en que SP ha respetado la proporcionalidad,
por parte del Estado o comunidad organizada poseedora
de la fuerza de coerción.
En la extensión en que se descentraliza la coexistencia
social, también, el hombre recobra su naturaleza individual (4)•
La exclusión de la comunidad, análogamente, deviene cuan-
do al culpable se lo priva temporariamente —o bien de ma-
nera perpetua— de su libertad de ambulación. Esa ecuación
entre falta y coacción, denota una de las esencias de la socie-
dad moderna, constitucionalmente organizada (5). Y la ley,
en principio, ha de resultar la frontera que separará o uni-
rá, como se quiera, el terna de la perduración de esa misma
sociedad, que precisamente conservará su identidad en el
respeto a estos teoremas o planteos jurídicos propuestos.

(4) Cfne. Kerby, System einer Theoríe dar Granza (System of a Limit -
Theorie), 1910; Bedeutung und Funfktion der Granza in dar Wissenschcrften
(Significance and Function of the Limit), en conferencias de B. Welte y otros,
Freihurg, 1958; en términos filosóficos, cfrar. Kant, Crítica de la razón pura,.
B 310 y sigtes.; para la situación en la existencia humana, Karl Jaspers, Psy-
chologie der Weltanschauun gen (Psycology of Ideologies), 43. edición inalterada,
Berlin - Giittingen - Heidelherg, 1954; N. Hartmann, Ethik (Ethius), Berlin -
Leipzig, 1926, págs. 440 y sigtes.
(5) Cfrar, con las acciones —penal y civilmente vedadas , C6‘.1. Civil Alemán.
—

(BGB), S 823, sec. 23.

275
 LA PROSTITUCION Y EL LENOCINIO A TRA VES
DE LOS TIEMPOS

(ART. 229, LETRA MUERTA EN EL CODIGO PENAL

BRASILEÑO) (*)

LUIZ CORTES DE AZEVEDO

I. PROSTITUCION Y LENOCINIO (BINOMIO INSEPARABLE)

La prostitución y el lenocinio siempre han marchado jun-

tos; tan ligados son, que su tratamiento a través del Derecho
penal siempre se ha confundido, a través de los tiempos.

Concepto de prostitución

La palabra prostitución, deriva, sabemos, del latín pros-

titutio, del verbo prostitucre (que significaba, recordamos,
exponer y vender públicamente mercaderías). Literalmente,
así, el vocablo alude a la venta pública de alguna cosa.
En sentido jurídico, por su lado, el término pasó a poco
a designar el comercio amoroso o la entrega de la mujer a
los placeres de los hombres a cambio de una cierta paga. Así,
prostitución importó la venta o comercio del cuerpo humano,
para satisfacer placeres de hombres por lo general indeter-
minados.

(' ) Artículo aparecido en la Revista da Faeultade de Direito de Santo

Angela, n9 1, vol. 1, Canoas, 1981, págs. 27-37.

277
 La obvia naturaleza mercenaria de esas relacionse sexua-
les y la consiguiente entrega a la impudicia pública de cual-
quier hombre es, entonces, lo que caracteriza a la prostitu-
ción ; todo a través de una relación en la cual no importa
quién "compra" el placer sino que lo pague (pretium carnis).
Así las cosas, por cierto que no hay prostitución por el
hecho de que una mujer se entregue a un hombre predilecto,
aunque sea a través de relaciones sexuales ilícitas. Por en-
de, el adulterio —por ejemplo— no implica prostitución;
tampoco el concubinato o la cópula episódica o amigable. En
suma, la prostitución presenta como caracteres distintivos :
comercio carnal habitual hacia hombres indeterminados y
por interés económico.

Concepto de lenocinio

El lenocinio, por su parte, representa la actividad ac-

cesoria o parasitaria respecto a la anterior prostitución. Su
aparición histórica, conforme adelantáramos, se halla ligada
a la misma. La palabra lenocinio, recordamos, deriva del latín
lenociniurn (inculcar a la mujer o granjearla para acciones
contrarias a la castidad y para pecar con otros).
De este modo, y en sentido general, el lenocinio implica
un inducir, inculcar, instigar, mediante promesas o amena-
zas o simplemente con palabras. para que la mujer consienta
en satisfacer los actos de lascivia de un hombre.
Así las cosas, el carácter del lenocinio reside en la me-
diación en virtud de la cual hombre y mujer se aparean con
fines pecaminosos; allí el "alcahuete" desarrolla su habili-
dad, para que los actos de concupiscencia concretamente se
ejecuten. Su papel, entonces, es el del "caftinismo", pero no
siempre hay necesidad de lucro por su parte para que se dé
la figura delictiva ; por ende, toda y cualquier intervención
de un tercero para que una mujer y un hombre se encuen-
tren y practiquen actos de lascivia, caracteriza a este leno •
cinio (Plácido e Silva, Vocabuldrio Jurídico, vol. III, p. 934).

278
 "Con este nombre, tomado en sentido lato, puede de-
signarse no sólo la actividad criminosa de los mediadores o
'fautores' sino tambiki a la de los aprovechadores, en ge-
neral, de la corrupción o de la prostitución. 'Lenocinio, así,
es el hecho de prestar asistencia a la conducta libidinosa de
otra, o sacar de ella alguna ventaja. La nota diferencial, ca-
racterística de este lenocinio (en comparación con otros de-
litos sexuales) está en la circunstancia en que el autor, en
vez de satisfacer a su propia concupiscencia, usufructúa la
lascivia ajena, la práctica sexual inter alias".
Esta, bien sabemos, es una norma eonnin en proxe-
netas, rufianes, traficantes de mujeres y regentes de bur-
deles: todos aprovechan la posibilidad libidinosa de terce-
ros, sea como mediadores, promotores o auxiliares, sea co-
mo especuladores parasitarios. Son, en el decir de Nelson
Hungria (Comentários..., vol. VITT, p. 253) "moscas de una
misma cloaca humana". En esta escala de la indignidad, des-
filan tanto el agente Incri faciendi causa o proxeneta,de ofi-
cio, o rufián profesional, como el "marchante de mulheres
para a feira de Venus Libertina" (op. cit.).
Conforme Heleno Cláudio Fragoso (Livejes de Direito
Penal, vol. III, p. 507), el Código Penal brasileño "reúne bajo
un mismo título cinco figuras delictivas, a saber:
a) Mediación para satisfacer la lascivia de otro (artícu-
lo 227);
h) Favorecimiento de prostitución (art. 22S);
e) Casa de prostitución (art. 229) ;
d) Rufianismo (art. 230) ; y
e) Tráfico de mujeres (art. 231).
Todas estas actividades quedan así comprendidas den-
tro del concepto tradicional de lenocinio; que, en sentido
amplio, abarca toda acción en procura de facilitar o pro-
mover la práctica de actos libidinosos o bien la prostitución
de personas, o de sacar provecho de la misma. El lenocinio,
279
de este modo, gravita siempre en torno de la prostitución,
llaga social inextirpable".

II. EL BINOMIO PROSTITUCION-LENOCINIO Y SUS TRES FASES

En la evolución de la historia y del Derecho, este bino-

mio de que hablamos pasó por tres fases, a saber:
a) Aceptación (y hasta defensa) de la prostitución y del
lenocinio, como hechos sociales necesarios e incluso úti-
les para la sociedad y el Estado;
b) Tolerancia de la prostitución, como "mal necesario",
y combate al lenocinio; y
c) Tolerancia social y jurídica de ambos, aunque se re-
conozca en la prostitución un mal y en el lenocinio un

Primera fase

Por cierto que la prostitución es antiquísima. Señala

P or ejemplo Fragoso (op. cit.) "que su origen se pierde en
la noche de los tiempos, habiendo referencias sobre ella en
la propia Biblia y en los historiadores más remotos. Pero
en esa antigüedad la prostitución no tenía el estigma infa-
mante, eso sí, que padece en la actualidad, al permitir la
libertad sexual pero sólo con fines de lucro.
Entre los pueblos antiguos (e incluso hoy mismo, entre
las comunidades primitivas) era generalizado el hábito de
ofrecer al forastero o huésped la propia mujer, la hija o la
esclava. Se concebía incluso la prostitución religiosa, ejer-
cida por ejemplo por ciertas sociedades femeninas en Cal-
dea, Fenicia, Egipto, etcétera, obteniendo una renta que era
destinada precisamente a fines de religiosidad. Dice Hero-
(loto, en ese orden de cosas, que entre los lidios las prosti-
tutas contribuían con la mayor parte de las riquezas nece-
sarias para la construcción del mausoleo de Aliate, y que

280
la pirámide de Keops fue obtenida con las ganancias obte-
nidas por las hijas del faraón en ejercicio de la prostitución.
Parece así evidente que esta actividad, incluso profana, no
ofendía la moral pública de los antiguos. Aún hoy, recuér-
dese, en el Japón las `g,eishas' no sufren la reprobación
moral de la sociedad. Solón (594 a. de C.), por su lado, sa-
bemos segregó a las mujeres públicas en predios separados,
pero las hetairas (que practicaban las danzas y las artes)
eran respetadas por hombres y mujeres.
También sabemos que en Roma la prostitución y el le-
nocinio no eran punidos sino solamente reprobados, funda-
mentalmente, claro, por el cristianismo. Durante el Imperio
estas actividades llegaron a constituir fuente de réditos, ya
que el lenocinio pagaba sus impuestos. Y lo poco que se re-
primía de este ejercicio era con miras al adulterio. Es que
el término lenocinio, incluso, nació con la Lex Julia de Adul-
teris coercendi, sancionando al marido que so aprovechaba
del adulterio de su esposa, al que prestaba su propia casa
para que su cónyuge practicara adulterio, y al que no re-
pudiaba a su esposa sorprendida en flagrante adulterio...
Empero, usufructuar la prostitución ajena no era delito"
(o/. eit.„ ps. 509 y sigtes.).
Nelson Hungria, igualmente, apunta los argumentos que
justificaban una aceptación pacífica de la prostitución y del
lenocinio: "sin querer hacer un elogio, cabe reconocerles una
función preventiva dentro del engranaje social: se trata de
válvulas de escape respecto de la presión de irrecusables
instintos, jamás apaciguados con la monogamia, y también
respecto de hombres sin la edad o la capacidad como para
formar un hogar. Así, anular la actividad meretriz, si ello
fuera posible, incuestionablemente que orientaría la inmo-
ralidad hacia otros desatinos sociales. Catón, cuya auste-
ridad fue proverbial, dicen que dijo las siguientes palabras
a un joven que sorprendió saliendo de un serrallo: «¡Muy
bien! ¡Es justo que los jóvenes desahoguen aquí su lujuria,
y no perturben a las esposas ajenas!»" (Comentarios... tomo

281
VIII, p. 254). En el mismo sentido, cita a Santo Tomás, pa-
ra quien "la prostitución es comparable a la cloaca de un
palacio: removida, torna a éste en lugar fétido e impuro";
también, a San Agustín: "Aufer meretrices de rebus huma•
nis, turbaveris omnia libidinibus", para finalizar con pala-
bras de Jeannel : "les prostituées dans uno ville sont aussi
necessaires que les égouts, les voiries et les dépots d' in-
mondices".

Segunda fase: tolerancia con la prostitución, combate al lenocinio.

De la primera fase con tolerancia y hasta defensa de la

prostitución y del lenocinio, se pasa a una segunda : apenas
tolerancia con aquélla y represión con éste, por ser activi-
dad parasitaria respecto de la prostitución.
En la mayoría de los códigos, surgieron entonces las
figuras de los delitos referidos, convocados, por ejemplo
en Brasil, en los artículos 227 a 231 del Código Penal ya
aludidos (mediación, favorecimiento, casa de prostitución,
rufianismo, y casa de tolerancia); contrariando así, incluso,
la opinión de algunos en el sentido que "en países como el
nuestro, en los que no se prohibe la prostitución en sí, sería
injustificable la sanción al lenocinio; ello ya que si un acto
o hecho está permitido (caso de indiferencia penal) no se
concibe, coherentemente, que se incriminen las gestiones ac-
cesorias al respecto (accesorium sequitur suum principale),
en la hipótesis meramente promotoras". De allí que sea acep-
table la idea de Hungria en el sentido de que "la política
criminal muchas veces desatiende a la lógica, para seguir
criterios de oportunidad y de conveniencia".
En esa época, entonces, se toleró la prostitución y se san-
cionó el lenocinio, principalmente en su más caracterizada
expresión, prevista, recordamos, por el artículo 229 del Có-
digo Penal brasileño ; cuyo texto actual estatuye: "Mantener,
por cuenta propia o de tercero, casa de prostitución o des-
tinada a encuentros con fines libidinosos, haya o no ánimo

282
de lucro o mediación directa del propietario o gerente". [La
pena, en la especie, es de reclusión de dos a cinco años y
multa de dos a quince cruceiros (N. del T.)].
Basta ahora con revistar los diarios de jurisprudencia,
para comprobar los innúmeros casos juzgados y las respec-
tivas condenas, En esa época, el llamado "error de hecho"
o el "principio de equidad", base en la actualidad de siste
Pláticas absoluciones, no resultaban mayormente admitidos.

Tercera fase: tolerancia con la prostitución y el lenocinio.

De la anterior fase de tolerancia con la prostitución y

combate al lenocinio se pasó a otra ya actual, de tolerancia
para ambas actividades; en relación al lenocinio, incluso a
través de su forma citada, artículo 229, Código Penal. Esta
tolerancia, urge señalar, es social, policial y Judicial; veamos
cada uno de estos tres aspectos de la cosa:
a) Pareciera ser que la sociedad ya se ha hastiado de
represiones y se ha adaptado a una coexistencia pacífica
con las casas de prostitución. Asemeja que volvemos a los
tiempos de Roma, y no falta, incluso, quien pregona cierta
utilidad pública en este tipo de establecimientos.
Tiempo atrás, verbigracia, en el periódica el Correio
do Poro del 20 de setiembre de 1973, se publicó —destacada-
mente— la siguiente nota: Edil mineiro propone otorgar tí-
tulos honoríficos a las regentes de los prostíbulos; "Belo Ho-
rizonte, 19 (CP). Un proyecto de ley, concediendo el título
de ciudadana honoraria, a las propietarias de los más famo-
sos burdeles de esta Capital, fue propugnado, en la sesión
de ayer a la noche en la Cámara Municipal, por el consejal
Paulo Portugal (de ARENA ) ; quien vio frustrada su preten-
sión por el propio líder de su bancada, no permisivo de que
el proyecto entre en el orden del día".
Más conocidas por sus nombres de "Zezé, Margarida y
lklarieta", estas señoras —justificaba el edil— marcaron una

283
verdadera época en nuestra sociedad. Según los pares de
nuestro conseja], el proyecto de ley en cuestión pretendía
premiar los valores humanos de Zezé (que tenía su casa de
encuentros en la avenida Francisco Sales), la "insuspeita
moral" de Margarida (que se aposentaba en la Rua libera-
ba) y por los "inestimables servicios prestados por Marieta",
quien mantenía "finas prostitutas en lo alto de la Rua dos
Pampas, recibiendo gente incluso de todo el interior del
Estado".
Pese a todos estos argumentos, y tal como dijimos, el
proyecto no prosperó; sin embargo, resultó bien denotativo
de una difundida tendencia social, patrocinante de las acti-
vidades de que hablábamos.
h) La autoridad policial, a su turno, ya también ha
aceptado a la casa de prostitución como incorporada a la co-
munidad ordinaria.
En efecto, a través de una entrevista que forma parte
del libro La prostitución es necesaria (editorial "CivilizaÇáo
Brasileira S.A.", 1966), Armando Pereira, autoridad policial
en la materia dentro de las fuerzas cariocas —adonde traba-
ja desde hace ya veinte arios—, ha señalado que la prostitu-
ción y el lenocinio "Son problemas sociales y no policiales";
asimismo, añadió su parecer acerca de las obvias relacio-
nes entre las dos actividades sancionables.
Análogamente, se registró una protesta generalizada res-
pecto de la campaña promovida en 1959 por el entonces
coronel Crisanto de Figueiredo, jefe de policía, al acosar
a todos los hoteles "sospechosos"; también tuvo condenación
la campaña encarada años antes por el general Alcides
Etcligoyen, a la sazón jefe de policía en Río de Janeiro; el
funcionario, recordamos, mandó cerrar al "Mangue", pero
el resultado fue nefasto : las casas de prostitución, disfraza-
das como hoteles, casas de té, institutos de belleza, etcétera,
proliferaron en los centros urbanos.
De allí la conclusión que la represión policial a las casas
de tolerancia y demás puede llegar a ser contraproducente.

284
Es que el problema social está indisolublemente ligado al
económico : la miseria, el hambre, el desempleo, son los que
en verdad generan esa prostitución y ese lenocinio.
De esa situación la fuerza policial pasó a un régimen
de "tolerancia fiscalizada", con fichaje de las rameras, exá-
menes médicos obligatorios periódicos y enrolamiento de los
burdeles, así de alguna manera "institucionalizados". Esta
suerte de plena aceptación, convirtió entonces en letra. muer-
ta, tal como anunciáramos, el texto del artículo 299 del Có-
digo Penal.
e) La tolerancia judicial, por su lado, no se ha quedado
atrás.
En efecto, bien conocida es la pacífica jurisprudencia
que reconoce el "error de hecho" para ahsolvi‘r sistemática.,
mente a los regentes de casas de prostitución. Para elucidar
un caso, basta aquí con citar un acuerdo de la Egrégia
Cámara Criminal de nuestro Estado que, mutatis mutandi,
ha servido de modelo, en ese sentido, a las demás Cámaras
penales; veamos:
"Nilse Amarilho Nunes mantenía en San Borja un bur-
del adonde residían prostitutas, de las cuales recibía sumas
por cada encuentro sexual pagado. El hecho está probado.
Pero la defensa hecha por el imputado respecto de su error
en cuanto al hecho que constituye el delito de mantención
de casas de prostitución, es aceptable... La autorización que
las Prefecturas acostumbran a dar mediante ciertas tasas
para permitir el funcionamiento de casas semejantes a la
del apelante y la fiscalización que la policía generalmente
ejerce en estos sitios; y por otro lado la crasa ignorancia
de la propietaria del lugar en cuestión, justifican el error
de que hablábamos". -Un caso análogo fue resuelto por la
Egrégia 2 Cámara Criminal, siendo relator el Desembar-
gador José Silva, con los siguientes fundamentos: "Está
acreditada la existencia del imputado como propietario de
la casa de prostitución, entendiendo como tal a la que hos-
peda meretrices que allí ejercen su oficio por una paga.
285
 "Ya acostumbrada a ese ambiente, pagando tributos fis-
cales y con el beneplácito de la autoridad policial que incluso
fiscalizaba los establecimientos, a su turno frecuentados por
personas de la mayor categoría social y asiduamente, bien
podía pensarse que se estaba a salvo de toda represión
penal.
"Repugna al sentimiento de equidad, que debe por cierto
presidir toda decisión jurisdiccional, el punir por hechos que
no están siendo reprimidos sino aceptados como comunes;
hacerlo en una sentencia aislada aparece así como incom-
prensible en el ambiente de tolerancia que disfrutan tales
establecimientos; convirtiendo al imputado en una suerte
de chivo expiatorio de todo un pacífico sistema de convi-
vencia social.
"Es que la ley debe en su finalidad no buscar la moral
abstracta, que es —sabemos— la moral de los moralistas,
sino más bien la moral de la vida, variable según la con-
cepción humana en cada peldaño de la civilización. De modo
que las sanciones penales que reparen solamente en la pri-
mera de esas morales y no en la segunda, corren el riesgo
de quedar irremediablemente perdidas, corno ha sucedido con
este artículo 229 del Código Penal.
"Y son los propios tribunales —verbigracia los de San
Pablo— los que han sentado esta inteligencia, al amparo,
repetimos, de eso que hemos dado en llamar moral común"
(Revista Forense, vol. 153, pág. 436).
Prueba de todo ello —se agregó en otra ocasión— es
el hecho de que continúen abiertas, a la vista de todos in-
cluso la policía, las llamadas "pensiones de mujeres", como
la que "regenteaba la propia imputada... No se acreditó,
pues, la intención de delinquir por parte de la misma: el
pago de tributos y la fiscalización de dicha fuerza policial,
en suma, hace correr en socorro de la acusada al artículo
17 del Código Penal" (Jurídica n9 27, págs. 315-316; N. del
T.: la citada norma penal de fondo alude al error de hecho
como causal de exención de pena). Numerosos pronuncia-
286
mientos judiciales han adherido, cabe señalar, a esta
orientación.
d) Las casas de prostitución, en cambio, no resultan to-
leradas cuando se instalan en zonas residenciales o cerca
de escuelas o templos, dado el peligro que pueden provocar
a la moral pública; sobre todo, en lo concerniente al pro-
blema de los menores y al de la dignidad de la familia. Y
concluimos diciendo que ahora, más allá de ese prurito, cuen-
tan con aceptación y hasta defensores, que vislumbran e in-
cluso pregonan méritos en estos peculiares establecimientos.

III. CONCLUSION

De todo lo expuesto puede concluirse que:

a) Existe el delito de lenocinio (art. 229, Código Penal).
Pero la figura ha disfrutado de una notable tolerancia so-
cial, policial y hasta judicial.
b) Los fundamentos de esa tolerancia policial y juris-
diccional son los siguientes:
19) Por un principio de equidad no se puede punir a
imputadas francamente aisladas, ante una práctica gene-
ralizada;
2) El factor desincriminante "error de hecho" protege
jurídicamente a los imputados, en su momento incluso fis-
calizados por la policía civil y sanitaria, amén de recibir
ciertas licencias para funcionar como bares o cabarets pa-
gando además impuestos al respecto; este status de hecho
aventaría el elemento subjetivo (dolo) en la figura; y
39) La sociedad ya se ha acomodado a la prostitución,
considerándola una llaga social inextirpable, un mal necesa-
rio, debido más a las falencias económicas y a la ignorancia
y miseria, que a cualquier otro.
Y es así, entonces, que este artículo 229 del Código Pe-
nal ha entrado en franca crisis. De todos modos, el lenocinio
287
de alguna manera se halla comprendido por la figura que
prevé el artículo 227 de la citada ley de fondo (mediación
para servir a la lascivia de otro). Lo dicho, en suma, trata
de demostrar que la modalidad del artículo 229 en cuestión
debería ser derogada o, cuanto mucho, figurar como otro
inciso del artículo 227, por ejemplo con la siguiente redac-
ción que propugnamos: "en la misma pena impuesta al co-
mienzo de este artículo incurrirá quien mantiene, por cuenta
propia o de terceros «y fuera de los locales determinados por
la autoridad competente (que sería la policial) casa de prosti-
tución o lugar destinado a encuentros con fines libidinosos".
Ello importaría, pensamos, una forma más estricta para
reprimir al lenocinio, menos extensa que la vigente, sí, pero
más acorde con una moral de vida que, como dijimos, ya
ha tornado en letra muerta al artículo 229 del Código Penal.

288
 LA INTIMIDAD Y EL DERECHO PENAL (*)
SERRANO NEVES

Algunos autores remontan a la antigua Inglaterra. el

nacimiento del llamado derecho a la intimidad. En efecto, el
dicho Mg house is my castle, reconoce tales rancios orígenes
en la austeridad británica, como lanzando las raíces del right
o privacy,
Lord Clathain Pitt), analizando la inviolabili-
dad del lema y de su significado, expresaba: "El más pobre
y desamparado de los hombres puede desafiar, en su mo-
rada, a todas las mismas fuerzas do la Corona. Aunque su
vivienda amenace ruina, tenga tinieblas o permita el paso
del viento o deje reinar a la. tempestad entre sus paredes:
nada importa; es que la garantía que allí reina, hasta contra
el propio rey de Inglaterra prevalece, en su reducto, contra
toda y cualquier fuerza exterior".
En 1820, en su Tratado histórico, .1-Johlio también sen-
tenciaba: "La casa es para su habitante, cualquiera sea su
condición, un total refugio". Y en 1879, continuando con
este sucinto repaso de antecedentes, recordamos que el pa-
rágrafo xvu de la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano propiciaba a Royer-Colla.rd la redacción de la
terminante frase: La 9Jie privée doit étre murée.
) Artículo aparecido en la Revista da Faculdade de Direito da Univer-
sidade de Uberkindia, v. 5, N9 1/2, Uberaha, 1976, págs. 71 - 77.

289
 Existen tres principios —apuntaría a poco Eugéne
Pierre— que dan a las naciones la fuerza necesaria para
reprimir el desorden interno y para repeler las agresiones
externas: el respeto absoluto del domicilio privado; la pro-
tección sincera de las libertades individuales; y la completa
seguridad de la propiedad de las personas. Coherentemen-
te, se dan tres hechos que infaliblemente arruinan la auto-
ridad en una nación: la invasión ilegal del hogar doméstico;
la supresión violenta de las libertades del ciudadano; y la
confiscación arbitraria del derecho de propiedad.
-Urge señalar, de todos modos y con ltésio Kleber Fer-
nandes Pinheiro, que "La violación práctica de un domicilio
no se verifica sólo materialmente, con la entrada de una
persona extraña. Se da también, sabemos, con la indiscreta
actitud de alguien que, premeditadamente, invade ese interior
con ojos u oídos, incluso valiéndose de instrumentos para
ese fin".
Ya a esta altura de la recopilación de antecedentes, po-
demos sin embargo acotar que este culto a la intangibilidad
del hogar no nació ni en Inglaterra, ni en Portugal, ni en
Francia.
Es que el propio autor apenas arriba citado, basado en
Amélineu y en su obra La Mora le Egyptiénve, nos recuerda
que ya en los Papiros de Voulaq se recomendaba (en la tra-
ducción de Capdevilla) : "No andes mirando la casa ajena;
que tu lengua calle lo que sepa tu ojo". ¡Bien se comprue-
ba entonces que ya en los áureos tiempos de los rotundos
faraones se espiaba a la casa del vecino!
Mirando y escuchando, así, desde los más remotos días
se practicaron lecciones de espionaje, y se transmitió luego
—no pocas veces corregido y aumentado— aquello que su-
brepticiamente se conocía. En nuestros días, a menudo los
sentidos son sofisticadamente reemplazados por técnicas de
espionaje momento a momento superadas.
En los Estados Unidos, antes de la invención del telé-
fono pero en tiempos en los que ya se interceptaba por
290
 ejemplo la correspondencia, se promulgó una ley que punía
(en caso de delito flagrante) a aquellos que a través de
puertas, ventanas o sobre muros escrutaban —con fines ilí-
citos— lo que se hacía o se dialogaba en lugares ajenos.
Tiempo después esta ley relativamente inocua quedó
atrapada por el artículo 721 del viejo Código Penal de Nue-
va York, que sancionaba toda curiosidad como la relacio-
nada, cometida para molestar, injuriar o avergonzar a otra
persona. De todos modos, esta figura penal rápidamente ca-
yó en desuso atento a las obvias dificultades probatorias
del caso.
Con la aparición del teléfono en 1S76 y del telégrafo en
1884, la legislación norteamericana necesariamente debió
reforinular sus textos, configurando una modalidad delic-
tiva ya más amplia en cuanto a sus posibilidades que, recor-
damos, recibió el nombre de felony. Parejamente, una en-
mienda a la Constitución del Estado de Nueva York (art. I,
inc. 12) fue entonces propuesta, con el objeto de proteger
a los habitantes contra intereepciones como las referidas. En
1942, inspirada precisamente en esa enmienda, la codifica-
ción del Estado en cuestión (art. 813) dispuso que este tipo
de espionaje quedaba bajo un absoluto y riguroso control
del Poder Judicial.
El 10 de diciembre de 1948, con la presencia del repre-
sentante brasileño Austregesilo de Athayde, se proclamaba
en París la Declnración Universal de los Derechos del Hom-
bre, cuyo artículo xrr, recordamos, establecía: "Nadie será
interferido en su vida privada, en su familia, en su hogar
y en su correspondencia, o será pasible de ataques a la
honra o reputación. Todo hombre debe ser protegido por
las leyes respecto de tales agresiones".
En 1950, la Convención Europea de los Derechos del
Hombre, por su lado, también sentaba enfáticamente estos
principios elementales: "Art. 8" - I." Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida privada y familiar, su do-
micilio y su correspondencia; r No puede darse interferen-

291
cia de la autoridad respecto al ejercicio de esos derechos
salvo en la medida en que esa interferencia esté prevista
por la ley; democráticamente, por ser necesaria a la seguri-
dad nacional, la tranquilidad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención de las infrac-
ciones penales, la protección de la salud y de la moral, o la
protección de los derechos y libertades de los demás".
Discurriendo acerca de esta disposición, Varela Feijóo,
en su aplaudido trabajo La protección de los derechos hu-
manos ( Ed. Hispano Europa, Barcelona, 19'72), observa: "El
respeto a la persona humana no ha de manifestarse sola-
mente a la vida e integridad personal, a la libertad, la honra,
etcétera, sino también en torno de algo acerca de lo cual
debe insistirse, hoy en día, particularmente: el respeto a la
intimidad personal, la vida privada, el secreto en el ámbito
de la familia y del domicilio, de la correspondencia, etcétera._
Empero, cabe también subrayar otros ángulos o ámbitos de
intimidad: el secreto telefónico, el derecho a la imagen, el
secreto profesional, etcétera, y consiguientemente, la nece-
sidad de ampliarse la protección del hombre en relación de
ciertas técnicas modernas capaces de destruir todos esos
derechos de que hablábamos".
Atento a los estudios preparatorios de la Convención
Euro peo, el Código Penal de Nueva York, a través de su ar-
tículo 522 A, ha dado una nueva y más adecuada redacción
a los textos anteriores, amparando así, más eficientemente,
a la persona humana y a su intimidad.
El espionaje acústico, anteriormente desarrollado en los
Estados Unidos por sindicatos criminales, gangsterismo,
fuerzas policiales y parapoliciales, por políticos inescrupu-
losos y hasta —mirabile dictu!— por abogados perillanes,
pasó a ser rigurosamente reprimido; y el espionaje que
podríamos llamar "oficial" o legal, también superlativo, fue
controlado por los magistrados o por la organización ejecu-
tiva del caso. A esa orientación, sabemos, adhirieron los Es-
tados de Arkansas, Arizona, California, Louisiana, Connec-

292
ticut, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Montana,
Nebraska, Oklahoma, Rhode Island, -nal:1 y Wyoming tal
como revistaran Norman Birkett, Walter Monekton y Gor-
don Walker, en su ponencia del 29 de junio de 1957 publi-
cada en el volumen 1, N9 2, de la Re rue de la. Comission
Iliternationale de Juristes., 195S.
Toda esta reacción del Derecho penal contra el "detee-
tivismo" aficionado o interesado, contra. los indiscretos in-
natos, los pescadores de escándalos y contra —en los Esta-
dos Unidos— el espionaje "oficial", abrió nuevos horizon-
tes a la prevención y a la represión, dentro del mundo ci-
vilizado, de este tipo de delitos.
De todos modos, ocurre actualmente —por ejemplo en
el Brasil— que los medios técnicos siguen proveyendo a este
tipo de invasiones ilícitas a la intimidad de novedosos ar-
tificios, al tiempo que el principio de autoridad no va a la
raíz del problema.
En mayo de 1967, y bajo los auspicios de la Comisión
Interministerial de Juristas, se reunió en Estocolmo un im-
portante Congreso sobre este tema del derecho a. la inti
midad. Participaron del mismo representantes de Suecia,
Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega, -y observadores
de Austria, Brasil (José Thomaz Nabuco), Ceilán, Estados
Unidos, Ecuador, Francia, Gran Bretaña, Irlanda, India,
Japón y Países Bajos. Pues bien: en dicho evento se deci-
dió, con aplauso general, que el derecho a la intimidad debe
resguardar al individuo: a) contra cualquier intromisión
en su vida privada, familiar o doméstica; b) contra todo
atentado a su integridad física, psíquica. o mental o a su
libertad moral o intelectual; e) contra todo atentado a su
honra y reputación; d) contra toda interpretación distor-
sionada de sus palabras y de sus actos; e) contra toda di-
vulgación fuera de lugar ch, hechos pertenecientes a su vida
privada; f) contra la. utilización de su nombre, de su iden-
tidad o de su imagen; g) contra toda actividad tendiente
a espiarlo, vigilarlo o molestarlo; h) contra la intercepta-

293
 ción de su correspondencia; i) contra la utilización mali-
ciosa de sus comunicaciones privadas, escritas u orales ; y
j) contra la divulgación de asuntos comunicados o conocidos
en virtud de un secreto profesional.
Celebrado este congreso como dijimos en 1967 y con
gran repercusión, lo cierto es que un año después abrió sus
puertas en Milán un supermercado, pomposamente monta-
do, dedicado a vender elementos para el "espionaje": lentes
de gran alcance disfrazados de lapiceras, minúsculas cáma-
ras fotográficas colocadas en botones, sensibles grabadores
adaptados a relojes de pulsera y hasta teleobjetivos subma-
rinos preparados para procurar imágenes incluso en bal-
nearios privados. Jackeline Onassis, tal como todo el mundo
sabe, fue víctima de fotografías difundidas indiscretamente
en su momento en los medios sensacionalistas de difusión
de imágenes ; la propia reina de Inglaterra, a su turno, fue
también retratada con estas técnicas faldas al viento...
Por todo ello en Italia, y a despecho de la "specifica
tutela della riservatezza fotográfica", no fueron pocos los
hombres respetables y las austeras damas víctimas de esta
tecnología por ejemplo de los teleobjetivos a cargo de los
papparazzi maliciosos, cuyas imágenes escandalizaban al
mundo.
La cinematografía, por su lado, no se quedaba atrás:
la película que se intentó lanzar al mercado sobre la vida
amorosa de Benito Mussolini y Clara Petacci y aquella otra
sobre las intimidades de Caruso, demuestran tal aserto.
Al mismo tiempo que en esta Italia se divulgaban com-
prometedoras y sorprendentes imágenes de artistas, políti-
cos, escritores y magnates, la mafia (o cosa nostra) manio-
braba con sofisticados elementos de espionaje, extorsionando
a sus víctimas.
En los Estados Unidos, igualmente, la violación de la
intimidad hacía escuela. Fueron víctimas —entre muchísimas
.otras— de esta actividad Charles Lindberg, Edward Brow-
:294
ning, Kip Rhinelander, el director de la "Pepsi Cola", los
socios de la usina "Bristol Myers and E. R. Squib Inc.",
los directores de la "Knoedler Art Galleries", así como Bri-
gitte Bardot, Marilyn Monroe y tantas otras estrellas cine-
matográficas. De fotos sorprendentes y de fotos montadas
o trucadas también fueron víctimas, recordamos, Richard
Nixon, el príncipe Rainiero II, Fidel Castro y Mao-Tsé-Tung.
Es que en los propios Estados Unidos llegó un momento
que persona alguna se sentía segura ni siquiera en el seno
de su hogar o en su lugar de trabajo. Médicos, abogados y
confesores, ya no hablaban por teléfono. Los gabinetes mi-
nisteriales temían las grabaciones ocultas y las fotografías
indiscretas. El famoso no menos lujoso— salón de ma-
dame Warren, en Boston, todo lo veía y todo lo escuchaba...
para el mundo. El Federal Communications Act, por su lado,
si bien riguroso, era a menudo violado hasta por policías
deshonestos y políticos inescrupulosos. Todo este fenómeno
comenzó incluso a desarrollarse en el Japón, hasta la reac-
ción del Tribunal Distrital de Tokio en el caso de la obra
Después del banquete, en la cual el laureado escritor Kimi-
take Hiraoka, disfrazadamente y a través de su personaje
de ficción, contaba las mayores intimidades del propio Mi-
nistro de Gobierno.
Es que todo el mundo —urge aquí la franqueza— gusta
de oír o de ver lo que no se debe. Se trata de un viejo des-
caro, de una sempiterna curiosidad, propia —parece— de
nuestra naturaleza.
Infelizmente, el Código Penal brasileño no ha buscado
las mejores fuentes de inspiración para reprimir todo este
tipo de violaciones a la intimidad.
En efecto, pese a tener el legislador brasileño en sus
manos buenos antecedentes del Derecho comparado (verbi
gracia la citada Federal Communications Act y el nuevo Có
algo Penal alemán), no ha sabido distinguir entre violado
mies a cargo de particulares o legales autorizadas, pergeilan
do en cambio un proyecto de tipificación que pensamos in
295
suficiente, y que Manoel Pedro Pimentel, incluso, ha lla-
mado "delito de vitrina"; tal proyecto, recordamos, pro-
pugna este delito de violación a la intimidad: "Violar, me-
diante un proceso técnico, el derecho a la intimidad de la
vida privada o el derecho al resguardo de las palabras pro-
nunciadas en discursos u ocasiones no públicos". La práctica,
bien sabemos, ha ya demostrado la insuficiencia de esta
figura tal como está concebida.
Esta disposición, a su turno, fue complementada con
el proyecto N9 633 de Código Procesal Penal, que estable-
cía: "La reproducción mecánica como fotográfica, cinema-
tográfica, fonográfica o por medio de procesos electrónicos,
podrá valer como medio de prueba en cuanto representa, si
la persona contra quien ilustran la reconoce de conformidad;
en caso contrario, el juez podrá ordenar la realización de
un examen pericia!".
Aquí, como se percibe, el legislador ha abierto campo
a los oportunistas y bellacos que procuran un "mercado ne-
gro de pruebas judiciales". Por otro lado, y temerariamente,
proclama la posibilidad y excelencia de una pericia para
reconocer una voz humana, en materia técnica, bien sabe-
mos, tan polémica.
Esto privará de algún sosiego al habitante, pues sur-
girán, a no dudarlo, los especialistas en interferencias y los
cxperts en "fotografías providenciales", y hasta los imita-
dores de voces, que ya pululan en teatros y radios.
Hagamos votos, entonces, para que la legislación bra-
sileña actualice y haga más comprensivas sus normas en
terreno tan delicado y fundamental.

296
LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA PENA (*)
GERALDO DE GARVALHO ()

SumAnio: 1. La finalidad y la justificación del derecho de punir. 2. El pro-

blema de las penas de corta duración. 3. "Sursis-: ) historia y evo-
lución; b) aplicación en el Derecho brasileño; c) la ley 1.1‹: 6416, del 24
de mayo de 1977; d) Derecho comparado.

1. Una de las mayores preocupaciones que ha acuciado

a los criminalistas de todos los tiempos se refiere al tema del
fin de la pena y al del derecho de punir. ¿Qué finalidad per.
sigue la punición? ¿Basado en qué el Estado tiene el derecho
de condenar?
Ya Beccaria apuntaba que los hombres, "fatigados de
vivir rodeados de temores y de enemigos, cansados de una
libertad tornada inútil por las incertidumbres, sacrificaron
parte de su arbitrio en pos de la seguridad. La suma de esas
libertades sacrificadas al bien general constituyó la sobera-
nía de las naciones, depositarias, como repartidoras, de los
pueblos. Sin embargo, todavía era necesario proteger a los
hombros contra las usurpaciones: se precisaban medios sen-
sibles y poderosos para sofocar a los espíritus arbitrarios
particulares, que podían volver a sumir a. la sociedad en an-
tiguos caos. Esos medios serían las penas establecidas con -
tra los infractores de las leyes del Estado" (De los (1elitn,...;
y de las penas).

(° ) Artículo aparecido en la Revista de Factildade de Direito da Universi-

dade de Uberkindia, vol. VI, I\T9 2, 1977, págs. 113 - 128.
(") Profesor titular de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la
Universidadde Uberlándia, Brasil.

297
 Evidentemente que esta teoría se basaba en la concep
ción del contrato social, de Rousseau. Es que resultaba me-
nester, para la supervivencia de la comunidad, que cada uno
abdicara de una parte de sus libertades ; ello llevaría a la
paz y a la seguridad generales. La pena garantizaba todo
ello, sancionando adecuada y proporcionalmente al mal cau-
sado. Y esa vida gregaria no respondía sino a la propia na-
turaleza del hombre. Así, continuaba el marqués de Becca-
ria, "solamente la necesidad obligó a los hombres a ceder
una parte de sus libertades, a través de un empeño común.
El conjunto de todas esas cesiones constituye el derecho de
punir".
Además de garantizar al individuo contra los excesos
de aplicación de la pena por parte del Estado —garantía
conocida como principio de respeto a la personalidad—, la
pena tiene incluso otras dos finalidades :
a) Prevención general: actuación sobre todos los miem-
bros de la colectividad; y
b) Prevención especial: actuación sobre la propia persona
del condenado.
La primera finalidad opera en potencia, y la segunda ya
en acto. Enseña Mezger en su clásico Tratado que "la ten-
dencia a realizar hechos criminosos no se circunscribe, en
el sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a
una determinada especie humana, sino que como criminalidad
latente, instintiva, existe en todos los hombres. Incluso en
[os mejores".
Por tanto, la pena tendrá una prevención general, que
actúe sobre todos y que tenga eficacia para impedir la co-
misión del delito por la intimidación, la coerción de su apli-
cación. Funciona, así, como una especie de contrapeso que
se interpone entre la voluntad del individuo y su inclinación
hacia el crimen, impidiendo la consumación del hecho punible.
La prevención especial, por el contrario, actúa ya sobre
la persona del condenado, con el fin de evitar la perpetración
298
de nuevos delitos. Se trata de una intervención física, cor-
poral y al mismo tiempo psicológica; necesaria, sobre todo,
para que el condenado pueda válidamente reincorporarse al
seno de la sociedad. Esa coacción, entonces, ha de ejercer una
fuerza especial, preventiva respecto a la futura conducta de
quien se hizo pasible de la misma.
2. El problema de las penas privativas de la libertad de
cortos lapsos ha aquejado —y desde siempre— al bien co-
mún. Un movimiento de reforma penal iniciado a fines del
siglo pasado, tenía como a una de sus metas principales la
supresión, justamente, de las penas de breve duración, pen-
sando que las mismas, si se efectivizaban, a la postre eran
contraproducentes: entre otros efectos negativos respecto
al condenado, se decía que le hacían recaer una mácula in-
necesaria de condenación, con el riesgo de un adaptamiento
rápido a la cárcel, sin un conocimiento real y verdadero
acerca de la gravedad de una prisión.
Por lo demás, las penas breves no ejercerían su función
preventiva especial por carecer de fuerza intimidatoria. Y
por otro lado, el breve lapso de permanencia en la prisión
no daría al Estado la oportunidad de tentar a la recupera-
ción social del condenado; tanto más, que los delitos punidos
con tales penas son de por sí de muy pequeña gravedad.
Supliendo esos defectos de las penas breves, diversos
sustitutos se advierten en las distintas legislaciones ; los
más comunes son : condenas de ejecución condicional y multas.
3. El instituto de la suspensión condicional de la pena
(sursis), se presenta originario de dos sistemas : el anglo-
americano, que suspende a la sentencia, y el belga-francés,
que suspende la ejecución de la pena ; esta última variante
ha sido la adoptada por el Derecho brasileño.
Su origen se remonta a la primera mitad del siglo m.
Desde el año 1842, en rigor, en el que en Inglaterra se deci-
dió dejar en suspenso la imposición de la pena por parte del
juez, respecto a los reos jóvenes y primarios que, reconoci-
299
dos en su culpabilidad, prometiesen una futura buena con-
ducta. Tal procedimiento estaba autorizado por el Common
Late. En 1879, entre tanto, el procedimiento viene reconocido
legalmente a través del Summary jurisdiction Act, para al-
canzar mayores proporciones en 1907 con el surgimiento de
la Probation of offenders acts. Desde entonces, el sistema
—Probotion— se extiende a todos los continentes, con rápida
aplicación en los Estados Unidos. En las decisiones crimi-
nales judiciales en el Estado de Massachussets se advierten
antecedentes ya desde el ario 1869. Posteriormente, en 1878,
es adoptado en Boston, en donde se instituye una vigilancia
de protección (probation officers), por la cual el reo queda
under supervision.
El sistema belga-francés tiene una ventaja sobre el anglo-
americano : lo que suspende no es el proceso sino la ejecución
de la pena. De modo que la acción penal no se coarta, si-
guiendo hasta sus últimas instancias.
Nos parecen mejores las ventajas de este sistema belga-
francés. Permite que se ventile en el proceso penal la ino-
cencia o culpabilidad de los justiciables, evita la vigilancia de
protección —que podría llegar al absurdo de recaer sobre
personas inocentes—. La piedra fundamental de esta moda-
lidad recala en la ley belga del 31 de mayo de 1888, que
concedía a los tribunales la facultad de suspender la eje-
cución de una pena impuesta en la sentencia, estableciendo
un plazo de prueba. Transcurrido ese plazo, sin violación
de las condiciones asumidas. considerábase a la condena
~me non avenue. En Francia, idéntico procedimiento se
encuentra en la famosa Illoi Berenger del 26 de marzo de
1891. que cuidaba de la aftennotioneu affraration des peines,
inspirada en su modelo belga.
El sustantivo sur.sis, elucida Basileu García, significa
suspensión. Deriva del verbo surseoir, que debe traducirse
por suspender. El vocablo "sursis" -ya está tan integrado a
nuestros hábitos forenses, que incluso —opina el ilustre
maestro paulista—, ya se "pronuncia un tanto nacionalizado".

300
 En el Brasil, el instituto del sursis fue introducido por
el decreto 1\1" 1.6.588, del ti de setiembre de 1924. Apunta Ro-
berto Lyra, al glosar la ley de fondo, que "el Ministro Joao
Luiz Alves, en mensaje del día anterior, justificó el pro-
yecto con el objetivo de Do lesionar al delincuente primario
exponiéndolo a un contagio carcelario, al tiempo que se ten-
día a disminuir la aplicación del régimen de reincidencias
y los propios gastos públicos" (Comentários 00 Código Penal,
odie., vol. 11„ pág. 44S).
En la legislación brasileña, el sursis se halla regulado
tanto por el Código Penal como por el de procedimientos;
nuestros comentarios se circunscribirán a la ley substantiva.
El instituto en cuestión fue modificado por la reciente
ley N9 641E3, del 24 de mayo de 1977. Antes de esta enmienda,
la norma, es decir el artículo 57 del Código Penal, tenía la
siguiente redacción:
"Art. 57. — La ejecución de la pena de prisión no supe-
rior a los dos años, o la de reclusión —en el caso del art. 30,
inc. 39—, podrá ser suspendida por dos a seis arios siem-
pre que :
"I. El sentenciado no haya sufrido, en el Brasil o en el
extranjero, condena por otro delito; o condena en el Brasil
por una contravención.
"TT. Los antecedentes y la personalidad del sentenciado,
más los motivos y circunstancias del delito, autoricen la pre-
sunción de que no volverá a delinquir".
La citada ley N.9641(3, entonces, modificó la norma trans-
cripta. Vasí, el actual artículo 57 del Código Penal dispone
que "La ejecución de la pena privativa de la libertad no su-
perior a dos años podrá ser suspendida por dos años siem-
pre que: 1. - El sentenciado no baya sufrido en el país o en
el extranjero condenación irrecurrible por otro delito, a pena
privativa de la libertad, salvo lo dispuesto en el Art. 40..."

301
 Hace la ley una salvedad aludiendo al artículo 46 del
Código Penal, que trata de la temporariedad de la rein-
cidencia:
Art. 46. — "A los efectos de la reincidencia no se toma
en cuenta la condena anterior si entre la fecha de su cum-
plimiento o de la extinción de la pena y la infracción pos-
terior hubieran transcurrido más de cinco años".
Esta orientación legislativa no es mayormente nove-
dosa, puesto que se advierte en el artículo 53 del Proyecto
Hunqria, ya transformado en ley: artículo 57 del decreto-ley
1004, Código Penal húngaro de 1969.
En Alemania, la reforma penal emprendida incluso an-
tes de 1969, y que entrara en vigor a partir del IQ de oc-
tubre de 1973, propuso la siguiente redacción del artículo 17
del Código Penal: "...La infracción anterior no se tomará en
consideración si han trascurrido más de cinco años..."
En el Código Penal argentino, la materia se encuentra
regida en el Título VIII- del Libro I.
En orden al Derecho comparado, el instituto del sursis
es hoy una conquista que se aprecia en todas las legislacio-
nes del mundo. En efecto, los códigos penales de Alemania
(arts. 23v 24), de Argentina (arts. 26 - 28), de Ecuador (arts.
82 - 85), de España (arts. 92 - 93), de Etiopía (arts. 1.95 -
196), de Francia (arts. 734 y sigtes. del Code de Procédure
Pénale) y de Italia (art. 163). entre multitud de otros có-
digos, avalan las ventajas de un instituto que todavía tiene
virtualmente, incluso, posibilidades de desarrollo legislativo.

302
 LA PENA DE MUERTE Y LA NO - EXPERIENCIA
DE LA MUERTE (*)

MIGUEL REALE

Omnia mors poscit. Lex est,

non poena perire.
SINEcA

I. EL PROBLEMA DE LA MUERTE EN LA CONCIENCIA

CON TEMPORANEA

En el año 1935, en el período de pleno apogeo de la es-

cuela técnico-jurídica, Vincenzo Manzini escribía : "La cues-
tión de la pena de muerte, polémica antigua, tediosa e in-
terminable entre filósofos y hasta pseudojuristas, no es una
cuestión ni filosófica ni jurídica. Los argumentos que se
esgrimen en favor o en contra de esta pena capital no son
ni racional ni jurídicamente decisivos, sea en un sentido o
en otro ; jurídicamente menos aún, incluso, ya que a este
respecto desde luego que no hay otro Derecho que aquel cons
tituido por y en el Estado. Así, la cuestión de la pena de
muerte es meramente política, ya que puede decidirse sola-
mente con criterios de política . -

(*) Capítulo de la obra II, diritto come esperienza, Don. A. Ciuffre Edi-
tore, Milán, 1973, ps. 473-486; la traducción al italiano fue hecha por Helda
Barraco, y lleva un Saggio introduttivo de Domenico Coccopalmerio. Hemos
preferido tomar la versión traducida al italiano y no la original en portugués
(0 Direito como experiéncia, Edic. Saraiva, San Pablo, 1968, ps. 277-287) por
estar aquélla corregida y aumentada.

303
 Enseguida, y luego de recordar la legislación del año
1926 que restableció la pena de muerte en Italia, el ilustre
penalista agregaba: "El efecto fue en verdad maravilloso,
y demostró la fatuidad de todos los sofismas que pretendían
demostrar la inutilidad de la pena capital" (1).
No obstante el relativamente breve tiempo transcurri-
do, estas palabras readquieren ahora una extraña y actual
resonancia, pese a las profundas mutaciones que tuvo la
humanidad. —bien sabemos— a lo largo de las últimas tres
décadas. El problema de la muerte se ha proyectado sobre
el hospitalario plano de la Filosofía, e incluso a través de
actividades del hombre como el arte y la literatura. Empero,
pese a la solidaridad que gobierna el inundo de los valores
culturales, no podemos afirmar todavía que la nueva pro-
blemática haya tenido la necesaria repercusión en el nece-
sario campo del Derecho, poco favorable, a lo mejor, a las
mutaciones que puedan provenir de los lineamientos tradi-
cionales de la mesura y de la prudencia. Sin embargo, sa-
bemos que existen juristas —y no sólo iusfilósofos— cons-
cientes de la irracionalidad de este desinterés, no pudiendo
la ciencia del Derecho —como comprensión normativa de
la experiencia social— desatender los nuevos aspectos de
la vida humana que ese Derecho, precisamente, está llamado
a regular.
Es así indudable que en el plano de los hechos la vi-
gencia o no de la pena de muerte depende de criterios polí-
ticos; pero ello no implica, urge ahora aclarar, que el pro-
blema sea, y bien al unísono, filosófico y jurídico, tanto por
su contenido como por las implicaciones que suscita en la
experiencia social. El acto del legislador, instituyendo a la
pena de muerte, no posee el efecto de legitimarla. El legis-
lador no puede ser indiferente a las "diatribas" de los filó-
sofos, y relegar además al jurista al secundario trabajo de
estudiar los procesos técnicos propios de su invencible de-

MANZINI, istituzioni di diritto penale italiano, 5?. edie., 1935, ps. 212
y sigtes.

304
terminación normativa; por lo contrario, la opción del ór-
gano soberano del Estado, en el instante mismo en que ins-
taura o restablece la pena de muerte, replantea el conflic-
tivo problema de su legitimidad. Se puede allí decir, y para-
fraseando el conocido dicho de Rosmini, que es entonces
cuando el problema brilla con "insolita luce".
De todos modos, nos parece también que la nueva con-
ciencia problemática acerca de la muerte, tan densa --y has-
ta desesperadamente-- vivida en el seno de la filosofía exis-
tencial, no ha sido debidamente analizada por los iusfiló-
sofos y juristas en relación a este particular terna de la pena
capital.
Hay todavía una obra a desarrollar en cuanto a la de-
finición de la pena de muerte a la luz de las reflexiones de
Dilthey, Simme], Max Scheler, Rilke, Heidegger, Jaspers,
Ortega y Gasset y Gabriel Marcel, sobre el significado de
la muerte en el plano existencial. Esa tarea, claro, resulta
incompatible con la ambición de este ensayo, que se limitará
a unas conclusiones personales referidas al problema en su
relación con la experiencia jurídica.
Es esa la razón, por lo demás, por la cual en estas pá-
ginas nos limitaremos a tratar la cuestión desde el exclusivo
enfoque de la compatibilidad lógica entre los conceptos de
pena y de muerte. Desde ese enfoque interno, entónces, ve-
remos de demostrar además la exageración de aquellos que
han contrapuesto aquí, y de un modo absoluto, la filosofía
analítica a la existencial.

II. LA MUERTE Y EL CONCEPTO RACIONAL DE PENA

En este orden de ideas, la primera observación que se

impone se refiere al concepto de pena; o, quizás mejor, a los
conceptos fundamentales de pena que la doctrina ha preco-
nizado en torno a su naturaleza y finalidad, Todas estas teo-
rías acusan divergencias en muchos de sus aspectos; cm-
305
pero, hay algo en ellas —hallarnos— que bien puede 'hacer
de denominador común.
Ante todo, tememos que todos los esfuerzos realizados
en pro de demostrar una desvinculación entre la noción de
pena y de aquella otra más genérica de sanción no han te-
nido mayor éxito ; pese a los intentos, en ese sentido, de
penalistas seducidos por la idea de fundar a se al Derecho
penal: es decir, ajeno a la sanción común propia de todo
el orden jurídico. En rigor, la pena es la forma propia de
la sanción correspondiente a la violación de una norma pe-
nal, entendiéndose por sanción la consecuencia jurídica que
sigue a toda regla de Derecho incumplida, prevista en sal-
vaguarda de su efectividad; sea que se halle esa sanción
para otorgar un beneficio o ventaja al destinatario (sanción
premial), sea como privación de un bien material o personal,
capaz de prevenir o de reprimir lesiones al Derecho (san-
ción punitiva, en el sentido lato del término).
Así las cosas, la sanción penal, genéricamente conside-
rada, se clasifica en sanción civil, sanción administrativa y
sanción penal stricto sensu, o bien "pena" propiamente di-
cha. No parece ahora necesario indicar las características
de cada una de estas especies que hemos nombrado. Bastará
subrayar aquí que la pena se distingue de las demás sancio-
nes no sólo por motivos de índole formal sino también por su
contenido; o sea, en virtud de los valores o intereses que
tutela. Como "consecuencia jurídica" del delito (consecuen-
cia que no se reduce a un simple nexo causal, ad instar de
lo que ocurre en el plano de las relaciones naturales, sino
que se constituye como momento del deber ser ético), la pena
necesariamente presupone una acción axiológicamente re-
gulada conforme un modelo racionalmente manifiesto en el
precepto legal violado.
Pueden aquí variar las doctrinas en lo que atañe al con-
cepto de pena; remarcando alguna su naturaleza retributiva,
o bien su finalidad preventiva, o prefiriendo en cambio una
306
comprensión unitaria de los dos aspectos, concibiendo así
a la pena como una "represión preventiva". Empero, todas
estas direcciones conllevan un mismo e inevitable propósito
de fundamento racional de la pena en base a las lecciones
de la experiencia. La pena es, en suma y a la fuerza, una
categoría racional, tanto por su naturaleza corno por su fi-
nalidad.
Sea que optemos por un concepto naturalistico de la. pe-
na, subordinándola al problema de la peligrosidad del de-
lincuente, sea que la fundemos en la idea de un castigo o
sufrimiento infligido al transgresor (Malum passionis prop-
ter rnalum actionis), el hecho es que el concepto de pena im-
plica un proceso de racionalización de la experiencia: la
consecuencia jurídica se dispone aquí como el resultado de
una determinada forma de valorar al ilícito penal; resul-
tado que, sabemos, corresponde a una correlación entre
medio y fin.
Partiendo de estos presupuestos teóricos el penalista
procura ahora medir o graduar la pena en función de la
naturaleza del bien lesionado por el agente, considerando
también la personalidad del mismo y la reacción individual
y colectiva del caso. En este delicado cómputo de adecua-
ción de la regla de Derecho a la tipicidad del delito, la ra-
zón y la experiencia van armonizadas, verificando, a la luz
de los datos estadísticos y de las investigaciones psicológi-
cas, etcétera, la exactitud de la medida adoptada; sea por la
defensa social, sea por la recuperación del condenado. Se
podrá también afirmar que en términos de "racionalización
concreta", según principios teoréticos controlados por la ex-
periencia (que debe desarrollar toda política criminal), sólo
así se podrá atender al verdadero problema ético de la pena.
Podemos concluir aquí, en este orden de ideas, que en
ningún otro campo del Derecho como en este que gobierna
la pena y su aplicación, razón y experiencia en tan íntima
y evidente correlación.
307
 M. LA MUERTE SEGUN LA FILOSOFIA EXISTENCIAL:
SENECA, SAN AGUSTIN, HEIDEGGER Y SARTRE

Una vez establecido el concepto de pena en base a las

coordenadas de la razón y de la experiencia, nos parece que
tanto desde el punto de vista de la lógica como desde el on-
tológico ese concepto es radicalmente incompatibie con el
concepto de muerte. Así las cosas, la expresión "pena de
muerte" es un enunciado que sólo formahnente hablando es
unitario, dada la discrepancia sustancial que hay en su seno
interno: considerar a la muerte como una pena. Ello ya ha
sido señalado por la filosofía contemporánea, prosiguiendo
de esa manera una línea de pensamiento que se remonta in-
cluso a Séneca y San Agustín.
En el Libro mit, capítulos 9 - 11 de De Civitate Dei, se
pueden releer meditaciones sobre este problema de una fran-
camente impresionante actualidad, especialmente a poco que
las cotejemos con las reflexiones de Heidegger en los ca-
pítulos 46 - 53 de su Sein und Zeit, y también de Sartre en
L'Etre e le Néant.
Advierte San Agustín que cuando examinamos de cer-
ca a esta cuestión, no podemos, en rigor de verdad, hablar
de "experiencia de la muerte", ya que los angustiosos pade-
cimientos del moribundo por cierto no son la muerte mis-
ma; si ese moribundo continúa teniendo sensaciones, es que
está vivo; y si aún vive, debe predicarse que se encuentra
en un estado anterior a la muerte, no todavía in articulo
mortis. Es que resulta difícil aquí el determinar cuándo se
deja de vivir y se muere. El hombre no muere, en realidad,
cuando la muerte arriba, sino luego. &Quién puede entonces
—pregunta San Agustín— determinar cuándo es que el hom-
bre "está" en la muerte?
A su modo de ver, se vive y se muere al mismo tiempo,
ya que cuando el hombre nace de alguna manera empieza
a morir, no habiendo hombre "antes" o "después" de la
muerte sino siempre "muriendo", conforme la figura des-
308
pués repetida por tantos otros, y que tantas resonancias
tuviera en la cultura de la segunda postguerra ().
En esa misma línea de pensamiento, pero en un sentido
diametralmente opuesto, Heidegger, por su lado, dirá que
la muerte de otro no representa para nosotros ninguna ex-
periencia, ya que la muerte es en sí absurda, dado que si el
hombre es un ser destinado a la muerte ésta no es sino "la
posibilidad de la imposibilidad" misma de la existencia; no
otorga a la realidad humana nada de realización, de tal suer-
te que la existencia se reduce a una aventura de su propia
imposibilidad (3).
Es indudable que corno observan Gabriel Marcel, Roger
Mehl y Ferrater Mora, la experiencia de la muerte ajena,
especialmente cuando participamos de la pérdida de una
persona amada, no resulta algo extraño a nosotros mismos,
sino que se trata de un hecho que se inserta en la intimidad
de nuestro propio ser; de alguna manera, así, encarna a
"nuestra experiencia de la muerte" (4), De todos modos, cla-
ro, se trata siempre de una experiencia refleja, que nos hace
colocar, por una indirecta simpatía, "PD la situación del otro",
para emplear una expresión usual en los moralistas ingleses
de la escuela de Adam Smith. Esta, que podemos llamar "ex-
periencia por participación", demuestra también que la nmer-
te como tal no es directamente susceptible de la experien_
cia mediante la percepción o comunicación intersubjetiva.

( ) Cfrar, San Agustín, De eiv:tate Dei, XIII, 9-12. Se recuerda también

aquí al "quotidie morimur" de Séneca: "Quoticlie morimur, quotidie enfila-
demitur aliqua pars vitae; et tune quoque, quin crescimus, vita decreseit"
(Epístolas, XXIV. De futuri metu: de morte). Para el concepto de muerte
corno "posibilidad existencial" y como "situac76n-1ímite", urge recordar este
pasaje de Séneea: "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim, elan excep-
tione mortis data est; at hanc itur. Quarn ideo timere dementis est; quia certa
excectantur, dubia metutmtur. Mors necessitatem habet aequam et invietam"
(Ep., XXX). Respecto ya de la inexperiencia de la muerte, cabe apuntar el
radical aserto de Wittgenstein: "Death is not a event of life. Death is not
lived through" (Traetatus Logico-Philosoplikus, 6.431).
(3) HFIDEccEn, op. cit., capts. 47 y sigtes,
(4) Cfrar. FERRATEE MORA, El ser y la muerte, Madrid, 1962, p. 197.

309
 Todos estos aspectos esenciales suelen olvidarse cuando
se trata de la pena de muerte. Esta es tomada como un
simple hecho, desprovisto de toda su dramática y enigmática
significación; recalándose solamente en la separación y eli-
minación de un inviduo, como unidad orgánica diferenciada,
calificada como "indeseable" para todo el cuerpo social. La
ejecución de la pena de muerte se reduce así a algo exte•
rior, que se concluye y satisface con el exterminio de un
cuerpo, cuya cesación es la cesación de una posibilidad exis-
tencial. La muerte es, de ese modo, apenas un fin, el término
de un proceso biológico. y también, claro, el punto final en
la secuencia de los actos de un proceso judicial.
Empero, y tal como observa Heidegger, si el morir pue-
de ser tomado desde el punto de vista biológico - fisiológico,
"el concepto médico de exilas no coincide, sabemos, con aquel
de finalización"; ni la muerte puede ser considerada —se-
gún Sartre— como el término de una vida, como una nota
final, pero interna a ella, de una melodía (5).
Aun sin compartir las conclusiones radicales de Hei-
degger o de Sartre en cuanto al "absurdo" de la muerte,
considerada en términos de pura "posibilidad existencial",
o bien que se repute a la muerte un momento en la economía
general de la naturaleza (Weismann llegó a decir, recorda-
mos, que la muerte fue "inventada" por los seres orgánicos
para asegurar la vida de las especies), lo que nos parece
innegable es el absurdo de destinar la muerte a un ser hu-
mano, hic et nunc y sin explicar el misterio de esa decisión
querida, mientras tanto, como resultado final de una razón
cuya racionalidad intrínseca y concreta se proclama.
Por otro lado, si todos estamos "destinados a la muer-
te" (y empleamos estas palabras sin las angustiosas impli-
cancias que les insufla Heidegger), la pena de muerte equi-
vale a una prematura "anticipación de esa muerte".

( 5 ) HEIDEGGER, Op. cit., cap. 47 ha fine, y Sartre, op. cit., p. 615.

310
 Y es exactamente en este punto que se revela más cru-
damente la contradicción de aquellos que pretenden conver-
tir a la muerte en un instrumento de sanción.
Si se pueden aducir razones plausibles para explicar
la muerte como fenómeno biológico, y hasta para juzgar
racional a la muerte en cuanto necesaria para la existencia
en general del orden universal, no por eso puede ser olvi-
dado que la muerte no puede ser sino "mi muerte". Escribe
Sartre al respecto que la muerte, "interiorizándose, se indi-
vidualiza; no es más lo grandemente incognoscible que li-
mita a lo humano sino un fenómeno de mi vida personal, que
hace de esa vida una vida única; es decir, una vida que no
recomienza jamás, para la cual no será ya dable repetir las
chances. De ese modo, yo me torno responsable de mi muerte
tal como de mi vida. No del fenómeno empírico y contingen-
te de mi fallecimiento, sino de ese carácter de finitud que ha-
ce que tanto mi vida como mi muerte sean, repito, mías. En
ese sentido. Rilke se esfuerza por demostrar que el fin de ca-
da hombre se asemeja a su vida, en cuanto toda la vida in-
dividual es precisamente la preparación para ese fin" (a).
Esta noción inseparable del concepto de muerte como
"fin" de la existencia humana singular convierte al tema de
Ja pena de muerte en un círculo vicioso y aporético. En pri-
mer lugar, porque torna inexplicable la invasión del Estado
en la esfera de lo que es más íntimo e intocable para la per-
sona humana, que es "su" muerte, como elemento esencial
de "su" vida; y más todavía, de "su" hora para morir.
Ya enseñaba Séneea: memo moritur visi sua .morte, y
nemo nisi suo die moritur (Ep., Lxix). En realidad, estos
dos asertos de alguna manera se confunden, en cuanto mi
muerte es mi día de morir. De donde se concluye que la con-
dena a muerte decidida por el juez equivale a una violenta

( ) SARTRE, op. cit., p. 618. En la misma dirección de pensamiento, Fe-

rrater Mora subraya el carácter de "mismidad" y de "propiedad" de la muerte
(op. cit., ps. 170 y sigtes.).

311
sustitución del delincuente en cuanto persona; equivale a su
"muerte ética" antes de ser llevada a cabo su "muerte bio-
lógica"; ello conduce a que Carnelutti, por ejemplo, y con
toda ironía, equiparara a la pena de muerte con la expropia-
ción por utilidad pública... (y).
Podrá aquí decirse que la muerte en la horca o en la
cámara de gas en la fecha señalada por la sentencia condena-
toria a la pena capital es la muerte del criminal forjada por
él mismo como expresión de "su" vida; pero si se admite que
a cada vida corresponde "su" muerte, una inexplicable som-
bra cubre la decisión judicial; como si el juzgador, conven-
cido de estar obrando según criterios objetivos de la más
estricta racionalidad, ¡hubiese sido instrumento de inson-
dables designios!
La inseparabilidad del concepto de muerte del concepto
de persona, así, pone en evidencia que la muerte no puede
ser materia de la pena, puesto que en el acto de su aplicación
elimina aquello mismo a que se destina. En último análisis,
con la pena de muerte la persona es negada como tal, con-
vertida en una cosa. Lleva entonces razón Gustav Radbruch
cuando apunta que sólo una concepción supra-individualista
del Derecho puede admitir la pena de muerte, porque sola-
mente una concepción de esa naturaleza puede reconocer al
Estado un derecho a la vida y a la muerte de los indivi-
duos (6)• Esa negación absoluta del ser personal en el acto
de decretarle jurídicamente el fin, por la misión de un orden
superior e incontrastable de valores, personificada en el
Estado, corresponde —por ejemplo— a la posición hegelia-
na: conforme la cual la vida no constituye algo exterior a
la personalidad, razón por la cual sólo tiene derecho sobre
ella una idea ética que se absorba en sí ; lo cual redunda en
tornar a la persona es "algo subordinado, que debe dedicar-
se a la totalidad ética" (9).
Chne. BETrIOL, Diritto penale, 7a edic., Padova, 1969, p. 684.
(8) RAnaaucti, Filosofía do Direito, 2? edic., San Pablo, 1957, p. 343.
(9) Cfine. HEGEL., Gruncilinien der Philosophie des Recht (cap. 70), y Zu-
satz zu, cap. 70. No se debe olvidar aquí que para Hegel "la inadecuación del

312
 Es en el acto de la aplicación de la pena de muerte que
se ilumina la reflexión de Sartre: aniquilamiento del ser
humano en todas sus posibilidades y dimensiones; no única-
mente el proyecto que destruye todos los proyectos y que se
destruye a sí mismo, sino además el triunfo del punto de
vista de otro sobre el punto de vista que yo tengo de mí
mismo (10).
El desapoderamiento, la "desapropiación" de la persona;
el hombre que cesa de ser proyecto para pasar a ser mera
proyección; es decir, el juicio es la imagen que de él se hace
en el proceso penal; el absoluto prevalecer del otro sobre uno
mismo, es aquello a que se reduce la pena de muerte. Bien
vista, la trágica comprehensión sartrea,na de la muerte, co-
mo "el triunfo de otro" (Etre, mort, c'etre en proie aux vi-
raids) corresponde a la prospectiva del condenado a muerte
acerca de su existencia personal vaciada de contenido ético,
de su "traseenderso", sin el cual la muerte, insoluble corno
problema, se reduce a un absurdo (").
No creemos tampoco que la muerte se pueda tratar, ra-
cionalmente hablando, como un problema. Si hay una exage-
ración en explicar a la vida como simple destinación hacia
la muerte, sería también incomprensible comprenderla sin
ese fin, siempre con un halo de misterio que, más allá ahora
de todo el misterio que cireunda a la vida humana: línea
trazada entre el misterio de nacer y el misterio de morir.
No se trata, pues, de proclamar la impiedad de la pena
de muerte, alegándose aquí que la justicia humana no puede
arrogarse el dictar juicios en rigor reservados a la omnipo-
animal a la universalidad es su patología original y el germen innato de la
muerte" (Enciclopedia de/le scienze filosofiche in compendio, trad. de B.
Croee, cap. 374).
( '0) SARTRE, O. cit., p. 624.
( " ) Es el propio Sartre el que configura a la muerte corno pena, pero
como condena o "pena absurda", dada la irrealizabilidad paradojal de su "fin'.
Afirma que cada uno de nosotros asiste diariamente a la ejecución de nuestros
compañeros de prisión, preparándonos con coraje al último suplicio y a hacer
una bella figura sobre el patíbulo, aunque hagamos todo lo posible para
evitarlo (op. eft., p. 617).

313
tencia divina ; sino de colocar a la cuestión en términos ra-
dicales, verificando así la imposibilidad lógica de considerar
a la pena capital como un acto racionahnente fundado; y,
como consecuencia, como "especie de pena".

IV. EL ABSURDO DE LA MUERTE EN LA GRADUACION

DE LAS PENAS

Cabe ahora incursionar en otros aspectos del asunto, y

no de menor importancia.
Al comienzo de este artículo habíamos visto como todas
las penas determinadas por el legislador constituyen una se-
rie de sanciones, distribuidas conforme una graduación ra-
cional que procura tener en cuenta una larga serie de fac-
tores peculiares a cada hipótesis de ilícito penal, bien como
a la personalidad del delincuente.
El poder-deber de punir, que compete al Estado, se
abre así en un abanico de figuras o "medidas", conforme
soluciones escalonadas, mensurables en dinero o en cantida-
des de tiempo. Esa graduación, esa ordenación cuantitativa,
es de la esencia misma de la justicia penal, pues ésta no se
realizaría si un criterio superior de igualdad o de propor-
ción no presidiese la distribución de las penas, dando a cada
infractor más do lo que él merece.
Pues bien : cuando se decreta la pena de muerte, abrupta
y violentamente se quiebra la apuntada armonía gradual,
dándose un salto del plano temporal hacia el "no tiempo"
de la muerte.
¿Con qué criterio objetivo o con qué medida racional
(puesto que ratio significa, recordamos, razón o medida) se
pasa de la pena de treinta años de prisión o de prisión per-
petua a la pena capital? ¿Cuál es la escala que verdadera-
mente asegura la proporcionalidad?
Se dirá que también hay una diferencia cualitativa en-
tre la pena de multa y la de reclusión; empero, el. cálculo
314
de aquélla es reductible a criterios cronológicos, pudiendo
ser fijada, por ejemplo, conforme lo que representará en
términos de jornadas de trabajo perdido, cosa de que signi-
fique privación y sanción al infractor, en función de su si-
tuación patrimonial. De cualquier modo, son criterios racio-
nales de convivencia, susceptibles de referencia a la expe-
riencia, que gobierna el pasaje de uno a otro tipo de pena.
Pero toda idea de proporcionalidad, insistimos, desaparece
en cuanto nos encontramos con la perspectiva de la muerte.
En tales términos, quienes propugnan la pena capital
silencian o esquivan el problema, contentándose así con una
opinión de índole puramente subjetiva. Obsérvese, por ejem-
plo, cómo la fluida colocación del problema en la obra de
un penalista de reconocida sensibilidad filosófica, como es
Giusseppe Bettiol. Bettiol afirma, ante todo, que "es en
base a la idea de la retribución que, en el Derecho penal, ha
hecho su ingreso el criterio de proporcionalidad, ya que la
pena retributiva debe estar estrictamente proporcionada al
comportamiento precedente. Dice bien Beling que la reacción
desproporcionada no sólo deja de ser retribución sino que,
por infligir un mal supra modum bajo ese nombre de re-
tribución el Estado conspira contra su propia autoridad,
puesto que la comunidad pública verá en su gestión un sim-
ple capricho arbitrario. La fuerza moral de la pena, en cam-
bio, está precisamente en su justicia; es decir, en su pro-
porcionalidad. Si nos apartamos de tales directivas, se se-
para al Derecho penal de su base ética, y se niegan garan-
tías sustanciales para la libertad del imputado". De todos
modos Bettiol, declarando que la necesidad de la pena de
muerte es una consecuencia de su carácter retributivo, y
no viceversa, la juzga admisible en determinadas hipótesis,
tales como el homicidio premeditado hacia ascendientes o
descendientes, o el cometido por violencia carnal; ello así
ya que tales casos son tan graves que "el desequilibrio por
ellos producido es para el seno de la comunidad de tanta
magnitud moral que no puede ser compensado si no es con

315
la aplicación de la pena capital; ya que esta pena es la única
que, en la circunstancia, aparece como verdaderamente re-
tributiva y proporcional al mal causado" (12).
De todos modos nos parece que en este juicio lo que
prevalece no son criterios objetivos, conforme los cuales se
pueda establecer una "verdadera proporción", prefiriéndose
la pena de muerte al máximo de pena temporal, por falta de
un denominador común de referencia. Bajo la apariencia de
una solución en términos retributivos se oculta una opción
dictada por la presunta necesidad de recomponer el equili-
brio ético de la sociedad; lo cual equivale a decir, en térmi-
nos de defensa de los valores de "conciencia moral de la
sociedad". En realidad, disentimos : en el orden social de las
sanciones penales, la pena de muerte representa, en rigor,
un plus, insusceptible de graduación objetiva y racional.
Por otro lado, si enfocamos el asunto desde el punto de
vista de la defensa o de la prevención sociales, prefiriendo
así al panitur quia peccatuan est o al punitur ne peccetur,
no será menos evidente el salto que la pena capital repre-
senta en el escalonamiento de las sanciones infligidas por
la Justicia. Si el objetivo es apartar al delincuente de la co,
inunidad, la pena máxima de reclusión o la prisión perpetua
se ofrecen como soluciones de tipo racional, de igual natu-
raleza; ello así sin necesidad de hablar ahora de la pena de
duración indeterminada, con la cual se pretende atender, en
funcionalidad concreta, a la pena, la personalidad del reo y
los valores sociales de convivencia. La opción por la pena
de muerte, en ese orden de ideas, no asoma como directa
por motivos de orden racional; jugándose con el "terror de
la muerte" como posible instrumento de prevención crimi-
nológica pero haciéndose abstracción de reclamos como los
postulados en esta nota.
El concepto de muerte, en suma, es de tal caracterís-
tica que, como afirma Simmel, matiza a todos los contenidos

( BET-noL, op. cit., ps. 663 y 687.

316
de la vida humana, pudiéndose decir que es inseparable de
un halo de misterio y sombras que la luz de la razón no
puede disipar ; así, querer instituir a la pena de muerte en
un instrumento de sanción penal implica despojar a la muer-
te de ese significado esencial, y reducirla a la violenta des-
trucción física de un cuerpo.
Cuando los antiguos decían "murió de muerte natural
en la horca", quizás ya intuían que había un hecho de muer-
te, no una pena de muerte.
En definitiva, y analizada a la luz de sus valores se-
mánticos, los conceptos de pena y de muerte son ontológica
y lógicamente inconciliables entre sí ; de allí que la expresión
"pena de muerte" conlleve una contradictio in terminis, una
noción insusceptible de ser admitida por una ciencia fun-
dada en la experiencia.

317
 ANTEPROYECTO DE LEY. REFORMA LA PARTE
GENERAL DEL CODIGO PENAL BRASILEÑO (*)

Incluimos en esta ADDENDA una traducción directa del

reciente Anteproyecto de ley de reformas al Código Pe-
nal brasileño. Dicho anteproyecto, atinente por ahora sólo
a la parte general del Código Penal, propone significativas
reformas, en el orden sustancial y técnico, al mencionado
cuerpo de leyes; estas reformas, además, han acogido las
más modernas tendencias en la materia, conformando así un
extenso y casuístico articulado ajustado a nuevas necesida-
des y avances científicos.

Art. 10 — El Código Penal (decreto-ley 2.848 del 7 de

diciembre de 1940) pasa a regir con las siguientes modifi-
caciones:

(*) Este Anteproyecto de reformas a la parte general del Código Penal

brasileño fue redactado por la comisión designada por decreto N9 1.043 del
27 de noviembre de 1980, integrada por su Presidente, Francisco de Assis To-
ledo, y por los miembros Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes
Andreucci, Miguel Reale Júnior, Hélio Fonseca, Rogério Laura Tucci y René
Ariel Dotti. El texto fue elevado al Ministerio de Justicia el 18 de febrero de
1981, estudiando en la actualidad otra Comisión la reforma a encarar a la
parte especial,

319
 PARTE GENERAL

TITULO I

Aplicación de la ley penal

Artículo 19 — Anterioridad de, la ley. No hay delito sin

ley anterior que lo defina. No hay pena sin previa conmina-
ción legal.
Art. '2" — La ley penal en el tiempo. Nadie puede ser
punielo por hecho que ley posterior deja de considerar de-
lito, cesando en virtud de dicha ley- toda ejecución o efectos
penales de una sentencia condenatoria anterior.
Parágrafo único. La ley posterior que de cualquier mo-
do favorezca al agente, se aplica a los hechos anteriores,
incluso ya juzgados.
Art. 39 — La ley excepcional o temporaria, aunque trans-
currido el período de su duración o cesadas las circunstan-
cias que la determinaran, se aplica a los hechos practicados
durante su vigencia.
Art. 49 — Territorialidad. A todo delito cometido en
el territorio nacional se aplica la ley brasileña, sin perjuicio
de convenciones, tratados y reglas de Derecho internacional.
19) A los efectos penales, se consideran como extensión
del territorio nacional los navíos y aeronaves brasileños, de
naturaleza pública o al servicio del Gobierno, donde quiera
que se encuentren, así como las aeronaves y los navíos bra-
sileños, mercantes o de propiedad privada, que se hallen,
respectivamente, en el espacio aéreo correspondiente o en
alta mar.
2) Es también aplicable la ley brasileña a los delitos
cometidos a bordo de aeronaves o navíos extranjeros de
propiedad privada que se hallen en el espacio aéreo o en
territorios nacionales, o en puerto o mar territorial del
Brasil.

320
 Art. 59 — Lugar del delito. El delito se considera come-
tido en el lugar en que ocurrió la acción u omisión, sea en
todo o en parte, o donde se produjo o debió producirse el
resultado.
Art. CP — Momento del delito. El delito se entiende
practicado en el momento de la acción u omisión, aunque
otro sea el del resultado.
Art. 79 — Extraterritorialidad. Quedan sujetos a la. ley
brasileña, los delitos, aun cometidos en el extranjero:
- Los delitos:
a) Contra la vida o la libertad del Presidente de la Re-
pública;
I)) contra el patrimonio o la fe pública de la Unión, del
Distrito Federal, del Estado, del Territorio, del Mu-
nicipio, de empresas públicas, sociedades de economía
mixta, autárquicas o fundaciones instituidas por el po-
der público;
e) contra la administración pública, por quien está a su
servicio;
d) genocidio, cuando el agente fuera. brasileño o domici-
liado en el Brasil.
- Los delitos:
a) Que por tratado o convención el Brasil se obligó a re-
primir;
11) practicados por brasileños;
e) practicados en aeronaves o navíos brasileños, mercan-
tes o de propiedad privada, cuando en el territorio
extranjero no sean juzgados.
19) En los casos del parágrafo 1, el agente será punido
según la ley brasileña, aunque sea absuelto o condenado en
el extranjero.
29) En los casos del parágrafo Tí, la aplicación de la
ley brasileña depende del concurso de las siguientes con-
diciones:
321
 a) Entrar el agente en territorio nacional ;
b) Ser el hecho punible también en el país en donde fue
cometido;
c) estar el delito incluido entre aquellos que autorizan la
extradición según la ley brasileña;
d) no haber sido absuelto el agente en el extranjero, o
haber cumplido allí la pena ;
e) no haber sido el agente perdonado en el extranjero o,
por otros motivos, no estar extinta la punibilidad, se-
gún la ley que sea más favorable.
39) La ley brasileña se aplica también al delito come-
tido por un extranjero contra un brasileño fuera del Brasil
si, reunidas la condiciones previstas en el parágrafo anterior :
a) no fue pedida o fue negada la extradición;
b) hubo requerimiento del Ministro de Justicia.
Art. 89 — Pena cumplida en el extranjero. La pena cum-
plida en el extranjero atenúa la pena impuesta en el Brasil
por el mismo delito, cuando se trate de penas diversas ; si
fueren penas idénticas, el delito queda compurgado.
Art. 9' — Eficacia de la sentencia extranjera. La sen-
tencia extranjera, cuando la aplicación de la ley brasileña
produce en la especie los mismos efectos, puede ser homo-
logada en el Brasil para :
I. Obligar al condenado a reparar el daño, restituir, u
otras consecuencias civiles;
II. Sujetarlo a medidas de seguridad.
Parágrafo único. La homologación depende:
a) Para los efectos previstos en el N9 I, de pedido de
parte interesada ;
b) para otros efectos, de la existencia de tratado de ex-
tradición con el país cuya autoridad judicial dictó la
sentencia ; o, en defecto de tratado, del requerimiento
del Ministro de Justicia.
322
 Art. 10. — Cómputo de plazos. El día inicial se incluye
en los cómputos. Los días, meses y arios se computan por el
calendario común.
Art. 11. — Fracciones de pena no computables. No se
computan, en las penas privativas de la libertad y restric-
tivas de derechos, las fracciones de día; y en las patrimo-
niales, las fracciones de cruceiros.
Art. 12. — Legislación especial. Las reglas generales de
este Código se aplican a los hechos incriminados por las
leyes especiales.

TITULO II

Del delito

Art. 13. — Relación de causalidad. El resultado del que

depende la existencia del delito solamente es imputable a
quien por acción haya causado o por omisión no haya im-
pedido.
19) Sobreviniencia de causa independiente. La sobrevi-
niencia de causa independiente excluye la imputación cuan-
do, por sí sola, produjo el resultado; los hechos anteriores,
entre tanto, se imputan a quien los practicó.
29) Relevancia de la omisión. La omisión es penalmente
relevante cuando el omitente debía y podía obrar para evitar
el resultado. El deber de obrar incumbe a quien:
a) Tenga por ley obligación de cuidado, protección o vi-
gilancia;
lo) de otra forma, asumió la responsabilidad de impedir
el resultado;
c) con su comportamiento anterior, creó el riesgo.
Art. 14. — Defínese al. delito:
1. Consumado: cuando en él se reúnen todos los elemen-
tos de su definición legal;
323
 II. Tentativa: cuando, iniciada la ejecución, no se con-
suma por circunstancias ajenas a la voluntad del
agente.
Parágrafo único. Pena en la tentativa: salvo disposi-
ción en contrario, la tentativa se pune con la pena corres-
pondiente al delito consumado disminuida de uno a dos
tercios.
Art. 15. — Desistimiento voluntario y arrepentimiento
eficaz. El agente que voluntariamente desiste de la consu-
mación del delito o impide pie el resultado se produzca, sólo
responde por los actos ya practicados.
Art. 16. — Arrepentimiento posterior. En los delitos co-
metidos sin violencia o grave amenaza a la persona, repa-
rado el daño por actos espontáneo del agente la pena podrá
ser reducida de uno o dos tercios o sustituida por otra
menos grave.
Art. 17. — Delito imposible. No es punible la tentativa
cuando, por ineficacia absoluta del medio o por absoluta
impropiedad del objeto, resulta imposible consumar el delito.
Art. 18. — Delito doloso y culposo: Se dice que el de-
lito es :
1. Doloso, cuando el agente quiso el resultado o asumió
el riesgo de producirlo;
Culposo, cuando el agente provocó el resultado por
imprudencia, negligencia o impericia.
Parágrafo único. Salvo los casos expresamente previs-
tos, nadie puede ser punido por hecho previsto como delito
sino cuando lo practica dolosamente.
Art. 19. — Agravación por el resultado. En los casos
en los que el resultado agrava especialmente la pena, sólo
responde el agente que causó el delito, por lo menos culpo-
samente.
324
 Art. 20.
— Error sobre elementos del tipo. El error so-
bre elementos constitutivos del tipo legal del delito excluye
el dolo, pero permite la punición a título de culpa.
19) Desincrimi•aciones putativas. Aplicase lo dispuesto
en este artículo cuando el agente, por error plenamente jus-
tificado, comete el delito suponiendo una situación de hecho
que, si existiese, tornaría legítima su acción.
29) Error determinado por terceros. Responde por el
delito el tercero que determina al error.
39) Error sobre la persona. El error respecto a la per-
sona víctima del delito no exime de pena. No se consideran
en este caso las condiciones o cualidades de dicha víctima,
sino las de la persona contra la cual el agente quería prac-
ticar el delito.
Art. 21. — Error sobre la ilicitud del hecho. Se presu-
me el conocimiento de las leyes vigentes. El error sobre la
ilicitud del hecho, si inevitable, exime de pena; si evitable,
podrá atenuarla.
Parágrafo único. Se considera evitable el error si el
agente actúa u omite sin la conciencia de la ilicitud del
hecho cuando le era posible, en la circunstancia, tener o pro-
curar esa conciencia.
Art. 22. — Coacción irresistible y obediencia jerárquica.
Si el delito es cometido por coacción irresistible o bien 'en
estricta obediencia a una orden no manifiestamente ilegal y
proveniente de un superior jerárquico, sólo es punible el
autor de la coacción o de la orden.
Art. 23. — Exclusión de la. ilicitud. No hay delito cuando
el agente practica el acto:
I. En estado de necesidad;
II. En legítima defensa;
III. En estricto cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio de un derecho.

325
 Parágrafo único. Exceso punible. El agente, en cual-
quiera de las hipótesis de este artículo, responderá por el
exceso doloso o culposo.
Art. 24. — Estado de necesidad. Se considera en estado
de necesidad quien practica el hecho para salvar un peligro
actual, que no provocó por su voluntad ni podía de otra ma-
nera evitar, a un derecho propio o ajeno, cuya sacrificio en
las circuntancias no era razonable exigir.
V) No puede alegar estado de necesidad quien tenía
el deber legal de enfrentar el peligro.
29) Aunque no sea razonable exigirse el sacrificio del
derecho amenazado, la pena podrá reducirse de uno a dos
tercios.
Art. 25. — Legítima defensa. Se entiende que hay legí-
tima defensa cuando, usando moderadamente los medios ne-
cesarios, se repele una injusta agresión, actual o inminente,
a un derecho propio o ajeno.

TITULO III

La irnputabilidad penal

Art. 26. — Inimputabilidad. Se exime de pena al agente

que, por dolencia mental o desarrollo incompleto o retar-
dado, era, al tiempo de la acción o de la omisión, entera-
mente incapaz de entender el carácter criminal del hecho
o de determinarse de acuerdo con ese entendimiento.
Parágrafo único. Reducción facultativa de la pena. La
pena puede ser reducida de uno a dos tercios, si el agente,
en virtud de perturbación mental o por desarrollo mental
incompleto o retardado, no poseía, al tiempo de la acción o
de la omisión, la plena capacidad para entender el carácter
criminal del hecho o para determinarse de acuerdo con ese
entendimiento precedentemente dispuesto.

326
 Art. 27. — Menores de dieciocho años. Los menores de
dieciocho años son penalmente inimputables, quedando suje-
tos a las normas establecidas por la legislación especial.
Art. 28. — Emoción y pasión. No excluyen la imputabi-
lidad penal:
1. La emoción o la pasión;
II. La embriaguez, voluntaria o culposa, por alcohol o
sustancias de efectos análogos.
19) Se exime de pena al agente que, por embriaguez
completa proveniente de caso fortuito o fuerza mayor era,
al tiempo de la acción o de la omisión, enteramente incapaz
de entender el carácter criminal del hecho o de determinar-
se de acuerdo con ese entendimiento.
29) La pena puede ser reducida de uno a dos tercios
si el agente, por embriaguez proveniente de caso fortuito o
fuerza mayor no poseía, al tiempo de la acción o de la omi-
sión, la plena capacidad para entender el carácter criminal
del acto o para determinarse de acuerdo con ese entendi-
miento.

TITULO IV

Concurso de personas

Art. 29. — Coautoría. Quien concurre de cualquier modo

en la comisión del delito, será punido en la medida de su cul-
pabilidad.
19) Si la participación fuese de menor importancia, la
pena puede ser disminuida de un sexto a un tercio.
29) Si alguno de los concurrentes quiso participar en
un delito menos grave, le será aplicada la pena del mismo
aumentada hasta en una mitad, si hubiera sido posible pre-
ver el resultado más grave.
327
 Art. 30. — Circunstancias incomunicables. No se comu-
nican las circunstancias y condiciones de carácter personal,
salvo excepción expresa.
Art. 31. — Casos de impunibilidad. El ajuste, la deter-
minación o instigación y el auxilio no son punibles, salvo
disposición explícita en contrario, si el delito no es al menos
tentado.

TITULO V
Las penas

CAPITULO I

Especies de pena

Art. 32. — Las penas son:

I. Privativas de la libertad;
Restrictivas de derechos ;
IIT. Patrimoniales.

SECCION I
De Ias penas librativas de la libertad

Art. 33. — Reclusión y detención. La pena de reclusión

debe cumplirse en régimen cerrado, semiabierto o abierto,
y la de detención en régimen semiabierto o abierto.
19) Considérase:
I. Régimen cerrado : ejecución de la pena en estableci-
miento de seguridad máxima o media;
II. Régimen semiabierto : ejecución de la pena en colonia
agrícola o en establecimiento similar;
III. Régimen abierto : ejecución de la pena en casa de alber-
gados o en establecimiento similar.

328
 21 Las penas privativas de la libertad deberán ser eje-
cutadas en forma progresiva, según los méritos del conde-
nado, observando los siguientes criterios y sin perjuicio de
las normas sobre reincidencia:
I. El condenado a pena superior a los ochos años debe-
rá empezarla a cumplir en régimen cerrado;
II. El condenado a pena superior a los cuatro arios y no
superior a ocho podrá, desde un principio, cumplir la
pena en régimen semiabierto;
III. El condenado cuya pena sea inferior a los cuatro
años podrá, desde un principio, cumplirla en régimen
abierto.

Art. 34. — Reglas del régimen cerrado. El condenado

será sometido, al comenzar el cumplimiento de la pena en
régimen cerrado, a un examen criminológico destinado a los
fines de la clasificación e individualización de la ejecución.
19) El condenado queda sujeto al trabajo en período
diurno y al aislamiento y reposo en el nocturno.
2) El trabajo será en común dentro del establecimien-
to, de conformidad con las aptitudes y ocupaciones anterio-
res del condenado, mientras sean compatibles con el objetivo
de la pena.
39) El trabajo externo es admisible en el régimen cerra-
do, en servicios de obras públicas, tomadas las debidas cau-
telas contra evasiones e indisciplinas.

Art. 35. — Reglas del régimen semiabierto. El conde-

nado podrá ser sometido, en el inicio del cumplimiento de
la pena en el régimen semiabierto, a examen criminológico
tendiente a la clasificación e individualización de la ejecución.
P) El condenado queda sujeto al trabajo en común du-
rante el período diurno, en colonia agrícola, industrial, o
establecimiento similar.

329
 2°) El trabajo externo es admisible, así como la con-
currencia a cursos de perfeccionamiento, de segundo grado
o superior.
Art. 36. — Reglas del régimen abierto. El régimen abier-
to se basa en la autodisciplina y sentido de responsabilidad
del condenado.
11 El condenado deberá, fuera del establecimiento y
sin vigilancia, trabajar, frecuentar curso o ejercer otra ac-
tividad autorizada, permaneciendo recogido en el período
nocturno y en los días de descanso.
29) El condenado será transferido del régimen abierto
si cometiese otro delito, frustrase los fines de la ejecución
penal o no pagara, injustificadamente, pena patrimonial
conjuntamente aplicada.
Art. 37. — Régimen especial. Las mujeres cumplen la
pena en establecimiento apropiado, observándose los deberes
y derechos inherentes a su condición personal y las normas
pertinentes de este capítulo.
Art. 38. — Derechos del preso. El preso conserva todos
sus derechos no restringidos por la pérdida de su libertad,
imponiéndose a toda autoridad respeto por su integridad fí-
sica y moral.
Art. 39. — Trabajo del preso. El trabajo del preso será
siempre remunerado, siéndoles garantizados los beneficios
de la seguridad social.
Art. 40. — Legislación especial. La legislación especial
regulará la materia prevista en los artículos 38 a 39, especi-
ficará los deberes y derechos del preso, los criterios para la
revocación y transferencia de los regímenes, y establecerá las
infracciones diciplinarias y sus correspondientes sanciones.
Art. 41. — Sobreviniencia de disminución mental. El
condenado al que sobreviniere enfermedad mental será reco-

330
gido en un manicomio judiciario o, en su defecto, en otro es-
tablecimiento adecuado donde sea asegurada la custodia.
Art. 42. — Cómputo. Computase, en la pena privativa
de la libertad, el tiempo de prisión preventiva —en el Brasil
o en el extranjero—, o de prisión administrativa o el de in-
ternación en hospital o manicomio.
Parágrafo único. Se computa, igualmente, el tiempo in-
debidamente cumplido relativo a condena por crimen poste-
rior, invalidada por decisión judicial irrecurrible.

SECCION II

Penas restrictivas de derechos

Art. 43. — Penas restrictivas de derechos. Las penas res-

trictivas de derechos son:
I. Prestación de servicios a la comunidad;
II. Interdicción temporaria de derechos;
III. Aprendizaje compulsivo.
Art. 44. — Requisitos de las penas restrictivas de de-
rechos. Las penas restrictivas de derechos son autónomas
y pueden aplicarse desde que:
I. La pena máxima privativa de la libertad conminada
al delito no sea superior a los tres años;
II. El reo no sea reincidente en delito doloso, observando
lo dispuesto por el artículo 64;
III. Las circunstancias y los motivos determinantes, los
antecedentes, la personalidad y la conducta social del
condenado indiquen que esas modalidades de penas
sean necesarias y suficientes.
Art. 45. — Criterios de aplicación de las penas restric-
tivas de derechos. En la aplicación de las penas restrictivas
de derechos serán observados los siguientes criterios:

331
 1. En los delitos cuya pena máxima privativa de la li-
bertad sea inferior a un año, podrá ser aplicada ais-
ladamente una única pena, salvo lo dispuesto por el
artículo 48, parágrafo único.
II. En los delitos cuya pena máxima privativa de la li-
bertad sea igual o superior a un año y no exceda de
tres años, podrán ser aplicadas dos penas que se cum-
plirán simultáneamente.
Parágrafo único. Conversión de las penas restrictivas
de derechos. El incumplimiento injustificado —en cualquier
momento— de las penas restrictivas de derechos, aplicadas
aislada o acumulativamente, determina su conversión en pe-
na privativa de la libertad por el tiempo de pena mínima
conminada al delito.
Art. 46. — Prestación de servicios a la comunidad. La
prestación de servicios a la comunidad consiste en adjudicar
al condenado trabajo gratuito junto a entidades asistencia-
les, hospitales, escuelas, orfelinatos y otros establecimientos
similares o bien en programas comunitarios.
Parágrafo 'único. Las tareas serán adjudicadas conforme
las aptitudes del condenado, debiendo ser cumplidas los sá-
bados, domingos y feriados o, en los días hábiles, por dos
horas, durante el tiempo fijado.
Art. 47. — Interdicción temporaria de derechos. Las pe-
nas de interdicción temporaria de derechos son:
T. Prohibición del ejercicio de cargos, funciones o activi-
dades públicas, o mandatos electivos:
II. Prohibición del ejercicio de profesión o actividad que
dependan de habilitación especial o licencia o autori-
zación del poder público;
III. Revocación de la licencia para dirigir vehículos.
Art. 48. — Aprendizaje compulsivo. El aprendizaje com-
pulsivo consiste en la concurrencia a curso o ciclo de con-

332
ferencias, en el cual el condenado por delito culposo adqui-
rirá los conocimientos necesarios para evitar la comisión de
nuevas infracciones y a estimular su deber social de cuidado.
Parágrafo único. La pena de aprendizaje compulsivo po-
drá ser aplicada aisladamente en los delitos culposos cuya
pena máxima no sea superior a un año.

SECCION III

Penas patrimoniales

Art. 49. — Multa penitenciaria. La pena de multa peni-

tenciaria consiste en el pago al fondo penitenciario de la
cuantía fijada en la sentencia y calculada en días-multa. Será
por lo menos de diez días-multa, y como máximo de tres-
cientos días-multa.
Parágrafo único. El valor del día-multa será fijado por
el juez no pudiendo ser inferior a una trigésima parte del
mayor salario mínimo mensual vigente al tiempo del hecho,
ni superior a cinco veces ese salario.
Art. 50. — Pago de la multa. La multa debe ser pagada
dentro de los diez días de quedar firme la sentencia. A re-
querimiento del condenado y conforme las circunstancias, el
juez podrá permitir que el pago se haga en mensualidades.
19) El cobro de la multa puede efectuarse mediante des-
cuento en el salario del condenado si es aplicada aisladamen-
te, acumulativamente con pena restrictiva de derechos, o con-
cedida la suspensión condicional de la pena.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indis-
pensables al sustento del condenado y de su familia.
Art. 51. — Conversión de la multa y revocación. La mul-
ta se convierte en pena de detención cuando el condenado
solvente deja de pagarla o frustra su ejecución.
19) Modo de conversión. Cada día-multa corresponde a
un día do detención, no pudiendo ésta exceder de un ario.

333
 2°) Revocación de la conversión. La conversión queda
sin efecto si, en cualquier tiempo, se pagara la multa.
Art. 52. — Suspensión de la ejecución de la multa. Se
suspende la ejecución de la pena de multa si sobreviene al
condenado una enfermedad mental.
Art. 53. — Multa reparatoria. La pena de multa repa-
ratoria consiste en el pago, mediante depósito judicial y en
favor de la víctima o de sus sucesores, de la cuantía calcu-
lada en base a lo dispuesto por el art. 49 y su parágrafo,
siempre que hubiere perjuicio material derivado del delito.
r) La multa reparatoria no podrá ser superior al valor
del perjuicio demostrado en el proceso.
2°) Aplícase a la multa reparatoria lo dispuesto en los
artículos 49 —2R parte— a 52.
3°) El valor de la multa reparatoria será descontado
de la indemnización civil del dallo.
Art. 54. — Aplicación autónoma de multas. La pena de
detención superior a seis meses podrá ser sustituida por la
de multa, observados los incisos II y III del artículo 44.
19) Las multas penitenciaria y reparatoria pueden ser
acumuladas sólo cuando fueren las únicas penas aplicadas.
29) En el pago o la ejecución de las penas patrimonia-
les, la multa reparatoria prevalece sobre la penitenciaria.
3°) La pena única de multa podrá ser acumulada con la
pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos.

CAPITULO II

Conminación de las penas

Art. 55. — Penas privativas de la libertad. Las penas

privativas de la libertad tienen sus límites establecidos en
la sanción correspondiente a cada delito en particular.
334
 Art. 56. — Penas restrictivas de derechos. Las penas
restrictivas de derechos son aplicables —independientemente
de la conminación expresa— en los delitos cuya pena máxi-
ma privativa de la libertad no fuese superior a tres arios,
observando lo siguiente :
I. La duración de las penas de los artículos 46 y 47 será
determinada en los límites de la pena privativa de la
libertad conminada al delito;
II. La duración de la pena de aprendizaje compulsivo no
podrá ser superior al límite mínimo de la pena priva-
tiva de la libertad conminada al delito ;
III. Las penas de interdicción previstas en el artículo 47,
incisos 1 y II, se aplican a todo delito cometido en
ejercicio de profesión, actividad, cargo o función, siem-
pre que hubiera violación de deberes inherentes;
IV. La pena de interdicción prevista en el artículo 47, in-
ciso III, y la de aprendizaje compulsivo establecido
en el artículo 48, se aplican a los delitos eulposos de-
rivados de accidentes de tránsito.
Art. 57. — Penas patrimoniales. La multa penitenciaria
prevista en cada figura, tiene los límites fijados en el artículo
49 y su parágrafo único.
Art. 58. — Penas patrimoniales. La multa repara-
toria se aplica independientemente de la conminación expre-
sa, para todo delito que cause perjuicio material; y tiene los
límites fijados en el artículo 53 y su parágrafo primero.

CAPITULO

Aplicación de la pena

Art. 59. — Fijación de la pena. El juez, atendiendo los

antecedentes, la conducta social, la personalidad del agente,
las circunstancias y motivos, la intensidad del dolo o el grado
335
de culpa y las consecuencias del delito y comportamiento de
la víctima, establecerá:
I. Las penas aplicables dentro de las conminadas, con-
forme sea suficiente para la reprobación y prevención
del delito;
II. La mensura de la pena aplicable dentro de los límites
previstos;
Hl. El régimen inicial de cumplimiento de la pena priva-
tiva de la libertad.

Art. 60. — Criterios especiales en las penas patrimonia-

les. En la fijación de las penas patrhnoniales el juez debe
atender, principalmente, la situación económica del reo, obser-
vando lo dispuesto en el parágrafo 19 del artículo 53.
19) Da multa penitenciaria puede ser aumentada hasta
tres veces, si el juez considerase que en virtud de la situa-
ción económica del reo es ineficaz incluso aplicada en su
máximo.

Art. 61. — Circunstancias agravantes. Son circunstan-

cias agravantes de la pena cuando no califican al delito:
I. La reincidencia;
II. Haber el agente cometido el delito:
a) por motivo fútil o torpe;
b) para facilitar o asegurar la ejecución, la ocultación,
la impunidad o ventaja de otro delito;
e) a traición o en emboscada o con disimulo u otro re-
curso que dificulte o torne imposible la defensa de
la víctima;
d) con empleo de veneno, fuego, explosivo, tortura u
otros medios insidiosos o crueles, o de los cuales
podía resultar un peligro común ;
e) contra ascendiente, descendiente, hermano o cón-
yuge;

336
 f) con abuso de autoridad o prevaleciéndose de las
relaciones domésticas, de cohabitación o de hos-
pitalidad;
g) con abuso de poder o violación de los deberes inhe-
rentes al cargo, oficio, ministerio o profesión;
h) contra niños, ancianos o enfermos;
i) cuando la víctima estaba bajo su inmediata protec-
ción o autoridad;
j) en ocasión de incendio, naufragio, inundación o
cualquier calamidad pública o desgracia particular
de la víctima.
Art. 62. — Agravantes en el caso de concurso de agentes.
La pena será agravada en relación al agente que:
T. Promueve u organiza la cooperación en el delito o di-
rige la actividad de los demás agentes;
II. Coacciona o induce a otro a la ejecución material del
delito;
III. Instiga o determina a cometer el delito a alguien su-
jeto a su autoridad, o no punible en virtud de su con-
dición o cualidad personal;
IV. Ejecuta el delito o participa en el mismo por pago o
promesa de recompensa.
Art. 63. — Reincidencia. La reincidencia se verifica
cuando el agente comete un nuevo delito luego de sentencia
firme que en el país o en el extranjero lo haya condenado
P° r delito anterior.
Art. 64. — A los efectos de la reincidencia:
L No prevalece la condena anterior si entre la fecha de
cumplimiento o de extinción de la pena y el delito pos-
terior transcurrieron más de cinco años;
II. No se toman en cuenta los delitos propiamente mili.
tares o políticos.
337
 Art. 65. — Circunstancias atenuantes. Son circunstan-
cias que siempre atenúan la pena :
I. Ser el agente menor de veintiún años a la fecha del
hecho o mayor de setenta arios a la de la sentencia;
II. La ignorancia o el error inevitables;
III. Haber el agente:
a) cometido el delito por motivos de relevante valor
social o moral;
b) procurar por su espontánea voluntad y eficiente-
mente que el delito tenga menores consecuencias o
haber antes del proceso reparado el daño;
e) cometido el delito bajo coacción resistible, o por
emoción violenta provocada por acto injusto de la
víctima;
d) confesado espontáneamente, ante la autoridad, la
autoría de un delito ignorado o imputado a otro;
e) cometido el delito bajo la influencia de tumultos
si, lícita la reunión, no provocó dicho tumulto o
era reincidente.
Art. 66. — La pena podrá ser también atenuada por
circunstancia relevante —anterior o posterior al hecho— in-
cluso no prevista expresamente por la ley.
Art. 67. — Concurso de circunstancias agravantes y ate-
nuantes. Habiendo concurrencia de agravantes y atenuantes,
la pena debe aproximarse al límite de las circunstancias pre-
ponderantes, entendiéndose como tales a las que resultan de
los motivos determinantes del delito, de la personalidad del
agente y de la reincidencia.
Art. 68. — Pena-base. Es la pena a aplicarse no exis-
tiendo causales de incremento o de disminución.
Parágrafo único. Cuando hay concurrencia de causas
agravantes y atenuantes previstas en la parte especial, el
338
juez puede limitarse a un solo aumento o disminución, pre-
valeciendo en ese sentido la causa más agravante o ate-
nuante.
Art. 69. — Concurso material. Cuando el agente, me-
diante más de una acción u omisión practica dos o más de-
litos, idénticos o no, se aplican acumulativamente las penas
privativas de la libertad en que haya incurrido. En el caso
de aplicación acumulativa de penas de reclusión y de deten-
ción, se ejecuta primeramente aquélla.
19) En la hipótesis de este artículo, cuando al agente
le fuera aplicada pena privativa de la libertad por uno de
los delitos, para los demás será inaplicable pena restrictiva
de derechos.
21 Cuando fueran aplicadas diversas penas restricti-
vas de derechos, el condenado cumplirá todas simultánea-
mente; si fueran idénticas, se sumarán tan sólo las de pres-
tación de servicios e interdicción de derechos.

Art. 70. — Concurso formal. Cuando el agente, median-

te una sola. acción u omisión comete dos o más delitos, se
aplica la más grave de las penas posibles; de ser idénticas,
sólo una de ellas, pero aumentada de un sexto hasta la mi-
tad. Si la acción u omisión fue dolosa y los delitos concu-
rrentes resultan de designios autónomos, las penas se apli-
can acumulativamente en consonancia al artículo anterior.

Art. 71. —Delito continuado. Cuando el agente, median-

te más de una acción u omisión comete dos o más delitos de
la misma especie y por las condiciones de tiempo, lugar, ma-
nera de ejecución y otras semejantes, los subsecuentes de-
ben ser determinados como continuación del primero; apli-
cándose la pena a uno solo de los delitos si son idénticos, o
la más grave, si diversos, aumentada, en todos los casos de
un sexto a dos tercios.

339
 Parágrafo único. No se reconoce delito continuado en
la hipótesis de los delitos previstos en los artículos 121, 157,
158, 159 y sus parágrafos, y 213.
Art. 72. — Multas en el concurso de delitos. En el concur-
so de delitos, las penas patrimoniales son aplicadas distinta
e integralmente.
Art. 73. — Error en la ejecución. Cuando por accidente
o error en el uso de los medios de la ejecución el agente, en
vez de delinquir contra la persona que quería lo hace contra
otra diversa, responde tal como si hubiese cometido el delito
contra aquélla, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 20,
inc. 3°), última parte. En el caso de resultar también víctima
la persona procurada, se aplica la regla del artículo 70.
Art. 74. — Resultado diverso del pretendido. Fuera de
los casos del artículo anterior, cuando por accidente o error
en la ejecución del delito sobreviene un resultado diverso del
pretendido, el agente responde por culpa si el hecho está
previsto como delito culposo ; si sucede también el resultado
pretendido, se aplica la regla del artículo 70.
Art. 75. — Límites de las penas. La duración de las pe-
nas privativas de la libertad no puede ser superior a treinta
arios.
19) Cuando el agente fuere condenado a penas privati-
vas de la libertad cuya suma sea superior a treinta años, las
mismas deben ser unificadas para no exceder el límite se-
ñalado.
29) Sobreviniendo nueva condena por hecho posterior a
la unificación, se procederá siempre conforme este artículo,
computándose a esos efectos el tiempo restante de la pena
anteriormente establecida.
Art. 76. — Concurso de delitos y contravenciones. En
este supuesto, se ejecuta primeramente la pena más grave.
340
 CAPITULO IV

Suspensión condicional de la pena

Art. 77. — La ejecución de la pena privativa de la li-

bertad no superior a dos años podrá ser suspendida en los
delitos cuya pena máxima sea superior a los tres años siem-
pre que:
I. El condenado no sea reincidente en delito doloso, ob-
servado lo dispuesto por el artículo 64;
II. Las circunstancias, los motivos determinantes, los an-
tecedentes, la personalidad y la conducta social del con-
denado indiquen como necesaria y suficiente la con-
cesión del beneficio.
Art. 78. — La suspensión será por dos a seis años, pe-
ríodo durante el cual el condenado deberá prestar servicios
a la comunidad, en los términos del artículo 46 y su pará-
grafo.
Parágrafo único: Si el condenado fuera primario y hu-
biere reparado el daño, el juez podrá sustituir la prestación
de servicios a la comunidad por una de las siguientes con-
diciones:
a) Prohibición de frecuentar determinados lugares;
b) Libertad vigilada;
e) Prohibición de ausentarse de la ciudad donde reside,
sin autorización del juez;
d) Atender los encargos de familia;
e) Comparecencia personal y obligatoria al tribunal, men-
sualmente, para informar y justificar actividades.
Art. 79. — La sentencia podrá especificar otras condi-
ciones a las que queda subordinada la suspensión, adecuadas
al hecho y a la condición personal del condenado.
Art. SO. — La suspensión no se extiende a las penas
restrictivas de derechos ni a las patrimoniales.
341
 Art. 811. — Revocación obligatoria. La suspensión será
revocada si, en el curso del plazo, el beneficiario :
I. Es condenado, por sentencia irrecurrible, por delito
doloso;
II. Frustra, siendo solvente, la ejecución de pena patrimo-
nial o no efectúa, sin motivo justificado, la reparación
del daño.
19) Revocación facultativa. La suspensión podrá ser re-
vocada si el condenado incumple su prestación de servicios
a la comunidad o cualquier otra condición impuesta o es irre-
curriblemente condenado a pena privativa de la libertad o
restrictiva de derechos.
29) Si el beneficiario está siendo juzgado por otro de-
lito, se considera prorrogado el plazo de suspensión hasta el
juzgamiento definitivo.
39) Siendo facultativa la revocación, el juez puede, en
vez de decretarla, prorrogar el período de prueba hasta el
máximo, si el mismo no fue ya fijado.
Art. 82. — Expirado el plazo sin que haya habido revo-
cación, se considera extinta la pena privativa de la libertad.

CAPITULO V

Libertad condicional

Art. 83. — Requisitos de la libertad condicional. El juez

podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena
privativa de la libertad igual o superior a dos arios, siem-
pre que:
I. Cumplida más de un tercio de la pena el reo fuera pri-
mario y de buenos antecedentes;
II. Cumplida más de la mitad el condenado fuera reinci-
dente o hubiese cometido delito previsto en los artícu-
los 121, 157, 158, 159 y sus parágrafos y 213;

342
ITT. Se hubiera probado su buen comportamiento durante
la ejecución de la pena y la aptitud para la propia sub-
sistencia mediante trabajo honesto;
1V. Haya reparado, salvo efectiva imposibilidad, el darlo
causado por el delito.
Art. 84. — Suma de penas. Las penas que corresponden
a diversos delitos deben sumarse a los efectos de la libertad
condicional.
Art. 85. — Especificaciones de las condiciones. La sen-
tencia especificará las condiciones a las que queda sujeta la
libertad condicional.
Art. 86. — Revocación de la libertad condicional. La re-
vocación procede si el penado es condenado a pena privativa
de la libertad, por sentencia irrecurrible:
I. Por delito cometido durante la vigencia del beneficio;
II. Por delito anterior, observado lo dispuesto por el ar-
tículo 84.
Art. 87. — Revocación facultativa. El juez podrá tam-
bién revocar la libertad condicional si el condenado deja de
cumplir cualquiera de las obligaciones impuestas en la sen-
tencia, o fuera irrecurriblemente condenado por algún delito
a pena que no sea privativa de la libertad.
Art. 88. — Efectos de la revocación. Revocada la liber-
tad condicional, no podrá ser nuevamente concedida, y salvo
cuando la revocación resulta de condena por delito anterior
al beneficio, no se descuenta de la pena el tiempo en que
estuvo libre el condenado.
Art. 89. — Extinción. El juez no podrá declarar extinta
la pena hasta que no sea cosa juzgada la sentencia dictada
por delito cometido durante la vigencia del beneficio.
Art. 90. — Si hasta su fin la libertad condicional no es
revocada, se considera extinguida la pena privativa de la
libertad.
343
 CAPITULO VI

Efectos de la condena

Art. 91. — Efectos genéricos y específicos. Son efectos

de la condena :
I. Tornar cierta la obligación de reparar íntegramente el
daño causado por el delito;
II. La pérdida, en favor de la Unión, dejando a salvo los
derechos de la víctima o del tercero de buena fe:
a) De los instrumentos del delito, en la medida en que
constituyan cosas cuya fabricación, enajenación, uso,
portación o depósito constituya acto ilícito;
b) De los instrumentos del delito o de cualquier bien o
valor que haya adquirido el agente con el producto del
hecho criminal.
Art. 92. — Son también efectos de la condena :
I. La pérdida del cargo, función pública o mandato elec-
tivo en los delitos cuya pena máxima privativa de la
libertad sea superior a tres años, cometidos con abuso
de poder o violación de deberes para con la administra-
ción pública;
II. La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela en los delitos dolosos sujetos a pena
de reclusión, cometidos contra un hijo o pupilo;
III. La inhabilitación para conducir vehículos, cuando fue-
ron empleados para cometer un delito doloso.

CAPITULO VII

La rehabilitación

Art. 93. — Rehabilitación. La rehabilitación alcanza a

cualquier pena aplicada en sentencia definitiva, extinguien-
do los antecedentes penales del condenado.
344
 Parágrafo único. La rehabilitación podrá también anu-
lar los efectos de la condena previstos en el artículo 92;
aunque no podrá reintegrar a la situación anterior en los
casos de los incisos I y II.
Art. 94. — La rehabilitación podrá ser requerida trans-
curridos cinco años desde el día en que se extinguió, por
cualquier modo, la pena, o terminada su ejecución; compu-
tándose el período de prueba en la suspensión condicional y
en la libertad condicional, si no sobrevino revocación, siem-
pre que el condenado:
a) Haya estado domiciliado en el país en el lapso arriba
referido ;
b) Haya dado, durante ese tiempo, demostración efectiva
y constante de buen comportamiento público y privado;
c) Haya resarcido el daño causado por el delito o acre-
ditado la absoluta imposibilidad de hacerlo hasta el
día del pedido, o exhiba documento que acredite la re-
nuncia de la víctima al resarcimiento, o la novación
de la deuda.
19) Los plazos para el pedido de rehabilitación serán
duplicados en caso de reincidencia.
29) Negada la rehabilitación, podrá ser nuevamente re-
querida, en cualquier momento, siempre que el pedido se
fundamente en nuevos elementos que demuestren la legiti-
midad de lo impetrado.
Art. 95. — La rehabilitación será revocada de oficio o a
requerimiento del Ministerio Público, si la persona rehabili-
tada fue condenada, por decisión irrecurrible, al cumplimien-
to de pena privativa de la libertad o restrictiva de derechos.

TITULO VI
Medidas de seguridad
Art. 96. — Especies de medidas de seguridad. Las me-
didas de seguridad son:
345
 I. Internación en manicomio judiciario;
II. Internación en establecimiento psiquiátrico anexo al
manicomio judiciario o al establecimiento penal, o bien
en secciones especiales de uno u otro.
Art. 97. — Imposición de medida de seguridad al inim-
putable. Cuando el agente es inimputable (Art. 26) pero sus
condiciones personales y el hecho cometido revelan que ofre-
ce peligro a la incolumidad ajena, el juez determinará su
internación en manicomio judiciario.
19) Plazo de internación. La internación, cuyo mínimo
deberá ser fijado entre uno y tres años, será por tiempo in-
determinado, perdurando hasta tanto pericia médica acre-
dite la cesación de la peligrosidad del internado.
29) Pericia médica. La pericia médica será realizada al
término del plazo mínimo fijado a la internación; no siendo
revocada, deberá ser repetida, de año en ario, o en otro ciclo,
si así lo determinara la sentencia en su ejecución.
39) Desinternación condicional. La desinternación será
siempre condicional debiendo ser restablecida la situación
anterior si el individuo, antes del transcurso de un año,
cometiere hecho que indica la persistencia de su peligrosidad.
Art. 98. — Sustitución de la pena por medida de segu-
ridad para el semi-imputable. Cuando el condenado se en-
cuadre en el parágrafo único del artículo 26 y precisara de
especial tratamiento terapéutico, la pena privativa de la
libertad podrá ser sustituida por la internación en estable-
cimiento psiquiátrico anexo al manicomio judiciario o al es-
tablecimiento penal, o en sección especial de uno u otro.
P) Sobreviniencia de curación. Sobreviniendo su cura-
ción, el internado puede ser transferido a establecimiento
penitenciario, no excluyéndose su derecho a la libertad con-
dicional.
29) Persistencia de la peligrosidad. Si al término del
plazo persiste la peligrosidad, la internación pasará a ser

346
por tiempo indeterminado, aplicándose lo dispuesto por los
parágrafos 19 a 39 del artículo 97.
39) Ebrios habituales o toxicómanos. A idéntica inter-
nación con fines curativos están sujetos los condenados re-
conocidos como ebrios habituales o toxicómanos.
Art. 99.— Derechos del internado. El internado será
recogido en establecimiento dotado de características hospi-
talarias, y será sometido a tratamiento, respetándose las re-
glas de la ética médica.

TITULO VII
La acción penal
Art. 100.— Acción pública y de iniciativa privada. La
acción penal es pública salvo cuando la ley penal, y expresa-
mente, la declara privativa de la víctima.
19) La acción pública es promovida por el Ministerio
Público, dependiendo, cuando la ley lo exige, de representa-
ción de la víctima o requerimiento del Ministro de Justicia.
29) La acción de iniciativa privada se promueve me-
diante instancia del ofendido o de quien lo represente legíti-
mamente.
39) La acción de iniciativa privada puede intentarse en
los delitos de acción pública, si el Ministerio Público no ra-
dica denuncia en el plazo legal.
49) En el caso de muerte de la víctima o de haber sido
declarado ausente por decisión judicial, el derecho de incoar
y proseguir la acción pasa al cónyuge, ascendiente, descen-
diente o hermano.
Art. 101. — La acción penal en el delito complejo. Cuan-
do la ley considera como elementos de un delito hechos que
por sí mismos también constituyen delitos, cabe la acción
pública en relación a los primeros siempre que en relación a
cualquiera de los segundos se deba proceder por iniciativa
del Ministerio Público.
347
 Art. 102. — Irretractabilidad de la representación. La
representación es irretractable luego de radicada la de-
nuncia.
Art. 103. — Decadencia del derecho de iniciativa pri-
vada o de representación. Salvo disposición expresa en con-
trario, el defendido pierde su facultad de iniciativa privada
o de representación si no la ejerce dentro del plazo de seis
meses contados desde el día en que supo quién era el autor
del delito o, en el caso del artículo 100, desde el día en que
expira el plazo para la radicación de denuncia.
Art. 104. — Renuncia expresa o tácita a la iniciativa
privada. La iniciativa privada no puede ser ejercida cuando
fue renunciada, expresa o tácitamente.
Parágrafo único. Importa renuncia tácita la práctica de
acto incompatible con la voluntad de ejercer la iniciativa
privada ; no la implica el hecho de haber recibido la víctima
indemnización del daño provocado por el delito, de manos
del agente.
Art. 105. — Perdón del ofendido. El perdón del ofen-
dido, en los delitos de iniciativa privada, obsta a la prosecu-
ción de la acción.
Art. 106. — El perdón, en el proceso o fuera de él, pue-
de ser expreso o tácito :
I. Si es concedido a uno de los querellados, aprovecha a
todos ;
II. Si es concedido por una de las víctimas, no perjudica
los derechos de las otras;
III. Si el querellado rechaza el perdón, el mismo queda
sin efectos.
1°) Perdón tácito es el que resulta de practicar un acto
incompatible con la voluntad de proseguir la acción.
29) No es admisible el perdón después de la cosa juz-
gada condenatoria.
348
 TITULO VIII
Extinción de la punibilidad

Art. 107. — La punibilidad se extingue:

I. Por la muerte del agente;
Por amnistía, gracia o indulto;
IIT. Por retroactividad de la ley, cuando no considera más
criminal al hecho;
IV. Por prescripción, decadencia o perención;
V. Por la renuncia del derecho de iniciativa privada o
por el perdón aceptado, en los delitos de acción pri-
vada;
VI. Por la retractación del agente, en los casos en que la
hsT la admite;
VIT. Por el matrimonio del agente con el ofendido en los
delitos contra las costumbres, definidos en los capítu-
los 1, II y III del título VI de la Parte Especial;
VM. Por el matrimonio de la víctima con un tercero en los
delitos referidos en el inciso anterior, si hubieren sido
perpetrados sin violencia o grave amenaza y siempre
que la ofendida no requiera la prosecución de la ac-
ción penal en el plazo de sesenta días a contar desde
las nupcias;
IX. Por el resarcimiento del daño, en el peculado culposo.
Art. 1.08. — La extinción de la punibilidad del delito
que es presupuesto, elemento constitutivo o circunstancia
agravante de otro, no se extiende a éste. En los delitos co-
nexos, la extinción de la punibilidad de uno de ellos no im-
pide, en cuanto a los otros, la agravación de la pena resul-
tante por la conexión.
Art. 109. — Prescripción anterior a la cosa juzgada.. La
prescripción, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada
la sentencia final y salvo lo dispuesto por el artículo 110,

349
parágrafo 19, se regula por el máximo de pena privativa
de la libertad conminada al delito, verificándose:
I. En veinte años, si el máximo de la pena es superior
a doce;
II. En dieciséis años si el máximo de la pena es superior
a ocho arios y no excede de doce;
III. En doce años, si el máximo de la pena es superior a
cuatro años y no excede de ocho;
IV. En ocho años, si el máximo de la pena es superior a
dos arios y no excede de cuatro;
V. En cuatro años, si el máximo de la pena es igual a
un año o, siendo superior, no excede de dos;
VI. En dos años, si el máximo de la pena es inferior a
un ario.
Art. 110. — Prescripción ulterior a la cosa juzgada con-
denatoria. La prescripción posterior a la cosa juzgada con-
denatoria se regula por la pena impuesta y se verifica en
los plazos determinados en el artículo anterior, los cuales
se aumentarán en un tercio si el condenado fuere reinci-
dente.
P) La prescripción, luego de la sentencia condenatoria
pasada en autoridad de cosa juzgada, se regula para la acu-
sación por la pena aplicada.
29) La prescripción aludida en el parágrafo anterior no
puede, en ninguna hipótesis, tener por término inicial fecha
anterior a la de recepción de la denuncia.
Art. 111. — Término inicial de la prescripción con an-
terioridad a la cosa juzgada. de la sentencia final. La pres-
cripción, antes de pasar en autoridad de cosa juzgada la
sentencia final, comienza a correr :
a) Desde el día en que el delito se consumó;
b) En caso de tentativa, desde el día en que cesó la acti-
vidad criminosa ;
350
 e) En los delitos permanentes o continuados, desde el
día en que cesó la permanencia o continuación;
d) En los casos de bigamia y de falsificación o alteración
de partidas del registro civil, desde la fecha en que el
hecho se conoció.
Art. 112. — Término inicial de la prescripción ulterior
a la sentencia condenatoria irrecurrible. En el caso del ar-
tículo 110, la prescripción comienza a correr:
a) Desde el día en que pasó en autoridad de cosa juz-
gada la sentencia condenatoria, para la acusación, o
que se revocó la suspensión condicional de la pena o
de la libertad condicional;
b) Desde el día en que se interrumpe la ejecución, salvo
cuando el tiempo de interrupción deba computarse en
la pena.
Art. 113. — Prescripción en caso de evasión del conde-
nado o de revocación de la. libertad condicional. En el caso
de evadirse el condenado o de que se le revocare la libertad
condicional, la prescripción es regulada por el tiempo que
resta de pena.
Art. 114. — Prescripción en el caso de multas. La pres-
cripción opera a los dos años cuando la multa es la única
pena conminada, fue la única aplicada o PS la que aún no
fue cumplida.
Parágrafo único. Se aplica el mismo plazo cuando es
aplicada aisladamente la pena de aprendizaje compulsivo.
Art. 115. — Prescripción de las penas restrictivas de
derechos. Aplícanse a las penas restrictivas de derechos los
mismos plazos previstos para las privativas de la libertad.
Art. 1.16. — Reducción de los plazos de prescripción. Se
reducen a la mitad los plazos de prescripción cuando el
agente era, al momento del delito, menor de veintiún años
o mayor de sesenta.
351
 Art. 117. — Causas impeditivos de la prescripción. An-
tes de pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia final,
la prescripción no corre :
I. En cuanto no fue resuelta en otro proceso la cuestión
de que dependa el reconocimiento de la existencia del
delito;
II. En cuanto el agente cumpla pena en el extranjero.
Parágrafo único. Después de ser cosa juzgada la senten-
cia condenatoria, la prescripción no corre durante el tiempo
en que el condenado estuviere preso por otros motivos.
Art. 118. — Causas interruptivas de la prescripción. El
curso de la prescripción se interrumpe:
I. Por la radicación de denuncia;
II. Por el dictado de procesamiento;
111. Por la decisión confirmatoria de un procesamiento;
IV. Por la sentencia condenatoria recurrible;
V. Por el inicio o continuación de cumplimiento de pena;
VI. Por la reincidencia.
19) Salvo el caso VI, la interrupción de la prescripción
produce efecto relativo a todos los autores del delito. En
los delitos conexos que sean objeto de un mismo proceso, se
extiende a los demás la interrupción relativa a cualquiera
de ellos.
29) Interrumpida la prescripción, y salvo la hipótesis
V, todo plazo comienza a correr nuevamente desde el día
de la interrupción.
Art. 119. — Las penas más leves prescriben con las más
graves.
Art. 120. — En el caso de concurso de delitos, la extin-
ción de la punibilidad incidirá sobre cada uno de ellos,
aisladamente.
352
 —A rt. -- Son canceladas, en la parte especial del
Código Penal, en las leyes especiales y en todas las normas
penales, todas las referencias a valores de multas, sustitu-
yéndose la expresión "multa de" por la de "multa peni-
ten ci aria".
--Art. 39 — El Poder Ejecutivo publicará el Código
Penal con su texto actualizado.
—Art. 49 — Esta ley entrará en vigencia seis meses
después de su publicación.

353