LA PRUEBA EN EL

PROCESO CIVIL
TOMO I

PARTE GENERAL NUEVAS TECNOLOGÍAS

(TIC) PRUEBA INFORMÁTICA - PRUEBA
CIENTÍFICA

OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE

Director
© Omar Luis Díaz Solimine, 2013
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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1
Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2505-5 (Tomo I)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517615
SET 41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 1,704 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2505-5
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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 PALABRAS PRELIMINARES

Por H. Eduardo Sirkin

Agradezco al Dr. Omar Luis Díaz Solimine la designación

como Coordinador de la parte general de la prueba en lo
referente al proceso civil y la oportunidad de incorporar estas
palabras en el Tratado.
Se trata de una obra en la que con el aporte de destacados
autores docentes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de Buenos Aires, se analizan en detalle
los distintos institutos procesales referidos al tópico principal
que es la prueba.
Así en un paneo sucinto, con la lectura y eventual estudio
para su utilización en la actividad diaria, profesional, docente
y judicial, el lector podrá encontrar la dinámica probatoria; los
deberes y facultades de los jueces y la conducta procesal de
las partes; las limitaciones a la indagación de la realidad;
antecedentes históricos, los principios procesales y el debido
proceso; buena fe; actos propios, presunciones brindan un
exhaustivo panorama al respecto.
Continuando la lectura, que se torna ágil por la división en
capítulos, con estilos diferentes sin incurrir en
contradicciones, se evalúa la teoría general de la prueba;
hechos; carga; distribución; teorías, reglas; fuentes; hasta

3
llegar a la Audiencia preliminar incorporada inicialmente por
la ley de mediación previa obligatoria y posteriormente con
vigencia a partir del 22 de mayo de 2002, con la reforma
procesal de la ley 25.488 en la redacción acorde del art.
360 del CPCCN.
El análisis de cada uno de los medios de prueba permiten la
atención de cada uno incluyendo: la documental; forma de
los actos jurídicos; hechos nuevos; documentos posteriores;
redargución de falsedad; intervención de escribanos;
instrumentos públicos y privados; firmas; prueba informativa;
diferencias con otros medios; caducidad y valoración.
Asimismo, la prueba confesional, sujetos, hechos,
diferencias entre confesión, reconocimiento y admisión
procesal; absolución de posiciones, elección del absolvente;
cargas; justificación de inasistencia por enfermedad; pliego;
presentación, preguntas recíprocas.
Prosiguiendo en el orden asignado, está la prueba
testimonial, admisibilidad; citación, deberes del testigo;
interrogatorio; repreguntas; prueba pericial; recaudos; puntos
de pericia; consultores técnicos; anticipo de gastos;
dictamen; impugnaciones; fuerza probatoria; remoción,
honorarios; obligados, desinterés.
Reconocimiento judicial; su trámite, acta; participaciones;
nuevas tecnologías y la prueba; marco legal en el derecho
vigente; prueba informática; documento electrónico;
documentos digitalizados; prueba anticipada; e-mail; eficacia
probatoria; mensajes de texto (sms); historia clínica digital;
pago por medios electrónicos; regímenes de visitas a través
de videollamadas; derecho a la imagen; intervención de
expertos; prueba científica.

4
Tratamiento sobre honorarios; labor extrajudicial; relación
profesional-cliente; prueba de la actividad desplegada;
carga; locación de obra y/o servicios; mora; base regulatoria;
tareas inoficiosas; pautas para regulación.
Tercerías; prueba en la de dominio; muebles e inmuebles;
prueba en la de mejor derecho.
La prueba en los procesos de ejecución; en la ejecución de
sentencia; títulos ejecutorios; condena a hacer; no hacer y
dar cantidades de cosas; sentencias contra el estado;
sentencias extranjeras; procedimiento.
Proceso ejecutivo; admisibilidad; títulos; prueba pagarés;
cheques; factura de crédito; cuenta corriente bancaria;
expensas; preparación de la vía ejecutiva; ejecución de
alquileres; de tarjeta de crédito; demanda ejecutiva; trámites
irrenunciables; intimación de pago; excepciones.
Finalmente, sobre procesos especiales; la prueba en los
juicios por rendición de cuentas; trámite procesal;
admisibilidad; la prueba en los juicios de desalojo;
legitimación activa; locador; locatario; condómino; tercer
tenedor; usucapiente; heredero; usufructuario; usuario;
legitimación pasiva; poseedor; concubino, tenedor precario;
comodatario; intruso; carga probatoria; causales de desalojo;
intimación de pago previa; tipo de proceso; juicios por
consignación; negativa del acreedor; incapacidad; ausencia;
derecho dudoso; pérdida del título; redención de hipotecas;
obligaciones; influencia en otros procesos; prueba en el
proceso.
No dudo que este libro es y resultará de consulta provechosa
para el ejercicio diario de la interpretación y aplicación del
derecho procesal y su código, tanto para quienes ejercemos
la abogacía como para quienes ejercen la función judicial y
5
los que brindamos nuestro conocimiento en la actividad
magna de docentes.

6
 PRIMERA PARTE

IMPORTANCIA, CONCEPTO Y NATURALEZA DE

LAS PRUEBAS JUDICIALES

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 1

LA PRUEBA. DINÁMICA PROBATORIA. DEBERES

Y FACULTADES DE LOS JUECES Y CONDUCTA
PROCESAL DE LAS PARTES

Por Omar Luis Díaz Solimine

SUMARIO:I. Advertencia preliminar.— II. Las limitaciones a la
indagación de la realidad. Antecedentes históricos.— III. Los
principios procesales y el debido proceso.— IV. El principio
general de la buena fe y la teoría de los actos propios.— V. La

7
 buena o la mala fe en el proceso judicial.— VI. Las presunciones
judiciales y la conducta procesal de las partes como elemento de
convicción para el dictado de la sentencia.— VII. Conclusiones.

I. ADVERTENCIA PRELIMINAR

El sabio autor de las Partidas definió la prueba como

el averiguamiento hecho en juicio en razón de una cosa
dudosa(1) , términos que tienen por objeto producir en la
conciencia del juzgador el estado de certeza que determina
la plena convicción de su existencia.
Es evidente entonces que el descubrimiento de la verdad es
esencial a la hora de enjuiciar y constituye el eje sobre el cual
está montada la "Teoría General de la Prueba".
Y ya sea en los hechos como en el derecho —cuando así
corresponda—, la prueba tiene una importancia capital y
decisiva que desde antiguo ha merecido especial atención
por el legislador. Se trata de la etapa más trascendental y
solemne de las contiendas judiciales. Prueba de ello lo
constituyen los graves problemas que entrañan y las
dificultades que ofrece, particularmente en orden a la
determinación de los medios de prueba y a la apreciación de
su valor y eficacia, frente a los errores a que puede dar lugar
y los prejuicios que la falta de control de la pasión o los
impulsos puede producir en cada uno.
Para ello, mediante el sistema probatorio el legislador
determina las bases fundamentales de la prueba, las formas
apropiadas para su admisión y las reglas que para su

8
apreciación otorga de conformidad con la lógica y la sana
experiencia.
Nuestra ley procesal, si bien deja librado al criterio de los
Tribunales la apreciación de las pruebas, no pueden
proceder arbitrariamente, pues deben someter sus juicios a
las prescripciones de las leyes o a las reglas de la sana
crítica, que son aquellas que aconsejan la lógica y la recta
razón, por cuyo medio llegamos al descubrimiento de la
verdad.
Como de la apreciación de las pruebas en los juicios tiene
tanta importancia que de sus resultados depende
usualmente la sentencia, según el criterio ya señalado
encontramos justa y acertada la limitación impuesta por la ley
al arbitrio judicial.
Sin embargo, hemos preferido enfocarnos en las facultades
de los jueces para averiguar la verdad y sus limitaciones;
tema este de suma actualidad si se atiende a los "deberes y
facultades" emergentes de los arts. 34 y 36 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por tal motivo
entendemos que es oportuno reproducir a continuación el
trabajo de investigación realizado sobre el particular en el
"Instituto Ambrosio L. Gioja" por las cátedras de Derecho
Procesal y Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires(2) .
Valga como aclaración final señalar que no nos ocuparemos
de la prueba en los juicios criminales, pues el objeto de la
presente obra estará limitado a las pruebas en materia civil.

9
 II. LAS LIMITACIONES A LA INDAGACIÓN DE LA REALIDAD.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En Grecia y Roma se idearon procedimientos acusatorios,

fundados en los principios de publicidad, oralidad e
inmediatez y consecuentemente con ellos, imperó la libertad
de apreciación de las pruebas por parte de los órganos
jurisdiccionales , constituidas en sus versiones más clásicas
como jurados. En Grecia, en su forma más tradicional y
representativa se denominaron Dicasterios y en Roma
Comicios Centuriados o Comicios de Tribus (suerte de
asambleas populares) y los Tribunales por Jurados, Judices
quaestiones perpetuae .
Sin embargo, con el advenimiento de la época imperial
romana, se comienzan a conocer las primeras limitaciones
probatorias que vienen a cercenar la libertad que poseían los
órganos jurisdiccionales, particularmente en materia de
prueba de testigos, en las que aparece con nitidez el
aforismo de que un solo testigo es ningún testigo: unus testis
nullus testis .
Con respecto al imputado, desde el Principado en adelante,
existían normas sobre la tortura como medio de indagación.
No obstante, es la Edad Media, la época en que a propósito
de la fusión de la cultura jurídica romana —influenciada por
el Derecho germánico— y el Derecho canónico, se genera y
sistematiza lo que denominamos sistema deprueba legal o
tasada. Ello coincide lógicamente con el proceso de
instauración del sistema inquisitivo. Lo cierto es que
originalmente el Derecho canónico utilizaba la acusación
privada como forma de excitación de la persecución criminal.
Sin embargo, el principio acusatorio se fue abandonando

10
progresivamente hasta que a fines del siglo XII y principios
del XIII, bajo el pontificado del Inocencio III, en que se
consagró definitivamente el principio inquisitivo.
Este sistema inquisitivo supuso la consagración definitiva del
sistema de prueba legal , creación que tuvo su origen en la
influencia del Derecho canónico desde la perspectiva
jurídica, y de la Escolástica desde el filosófico. El sistema
inquisitivo nace inspirado en dos ideas primordiales. Por una
parte, la necesidad de combatir aquí en la Tierra, mediante
el Derecho, el mal o la maldad humana y en segundo lugar,
y consecuentemente con ello, descubrir la verdad, siempre
respecto de todo hecho delictual, pues el delito representa el
pecado social que incumbe a todos; y a la colectividad
perseguir (oficialidad): para ello se debe dotar al encargado
de cumplir estas labores (juez inquisidor) de importantes
poderes.
Por la influencia del Derecho romano, canónico y
especialmente de la escolástica, el sistema inquisitivo
comienza a tender hacia la indagación de la verdad material.
Esto queda de manifiesto en los casi ilimitados poderes de
investigación de los jueces inquisidores en los cuerpos
legales más representativos de este sistema (la Constitutio
Criminalis Carolina , las Partidas o la Novísima
Recopilación). Y también explica el lugar privilegiado que le
cupo a la confesión (bajo tortura) como medio de prueba en
este sistema. A este medio se le denominó la reina de las
pruebas, en cuanto aseguraba la posibilidad de investigar
una serie de delitos que por su naturaleza constituían delitos
de difícil indagación.
En este sentido, el Código de las Siete Partidas dispone:
"Cometen los omes a fazer grandes yerros, e malos,
encubiertamente, de manera que non pueden ser sauidos,

11
nin prouados. E porende tuuieron por bien los sabios
antiguos, que fiziesen tormentar a los omes, porque
pudiesen saber la verdad ende ellos ".
Sin embargo, existía en este medio una suerte de
contradicción esencial, porque si bien se pretendía la
búsqueda de la verdad, su propio mecanismo suponía la
fórmula que se contrapone a la misma y que se traduce en la
negación de la libertad de decir lo que se quiere, pues lo que
la tortura conseguía era arrancar una declaración que
permitiera hacer cesar el dolor de los tormentos más que una
declaración verdadera. Este procedimiento podía
perfectamente conseguir una declaración de un imputado
débil, pero inocente o a la inversa no obtener la declaración
del hombre voluntarioso pero culpable.
Una segunda razón de la impotencia del sistema para la
búsqueda de la verdad viene dada por la imposición al juez
del sistema de valoración tasada rigurosamente formalista,
del que no se puede apartar llegado el momento de
sentenciar. Esto, no obstante, opera como el único modo
posible de limitar sus notables poderes.
En síntesis, el legislador sustituye al juez en la apreciación
del mérito del proceso, y se impone una valoración anticipada
y abstracta por el legislador. Se podría afirmar que en
realidad no se valoran casos sino que más bien se valoran
hipótesis.

El contrasentido se presenta a partir de que tanto el

sistema inquisitivo como el de la prueba legal y tasada
nacieron para la búsqueda de la verdad material, debiendo
conformarse con una verdad formal e hipotética.
No obstante y tal vez por la razón indicada, es que la
doctrina ideó un sistema de prueba que cumpliera con el
12
objetivo de servir de límite a los importantes poderes del
juez y a su vez impidiera las eventuales injusticias, a que
pudiera llevar el sistema legal en su versión más extrema
(positivo). A este sistema se le denominó prueba legal
negativa . Consiste en que la ley si bien impone los medios
de prueba por los cuales se pueden probar los hechos en
el proceso y su peso, exige además la convicción personal
para poder condenar. De este modo se impide que,
producto del excesivo formalismo apriorístico y abstracto
del sistema legal positivo, se llegue incluso a afectar el
principio de inocencia a través de una condenación
injusta(3) .

III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL DEBIDO PROCESO

La evolución histórica del derecho procesal que llevó a
considerarlo como una disciplina, permitió establecer que
los principios procesales constituyen directivas generales
inherentes al contenido de las leyes que regulan —en
forma explícita o implícita — el trámite del proceso. Y el
denominado debido proceso se sustenta en la
imparcialidad e independencia del Juez que entiende en el
caso.
El debido proceso se integra con tres principios
procesales de jerarquía constitucional: a) la igualdad ante
la ley (art.16, Constitución Nacional; y art. 34, inc.5º,
apart. c), del CPCCN(4) ), consistente en el no
establecimiento de excepciones que excluyan a las que se
conceden a otros en paridad de circunstancias y
condiciones(5) ; b) la congruencia , consistente en la
correlación entre las pretensiones deducidas en el proceso,
las medidas probatorias formalmente producidas y la
13
decisión adoptada en la sentencia, la cual debe contener la
decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con
las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
lo establecido por la ley (arts. 34, inc. 4º; 163, inc. 6º,
CPCCN). De lo contrario se afecta el derecho de defensa.
Se trata de "un postulado de la lógica formal que debe
imperar en todo orden de razonamiento"(6) . De allí que la
omisión en la resolución de cuestiones debatidas, o el
pronunciamiento sobre temas no propuestos a la decisión
jurisdiccional constituyen causales de arbitrariedad que
tornan al acto necesariamente incongruente(7) ; c) la
bilateralidad (art. 18, Constitución Nacional), también
denominado de contradicción o controversia , cuya
finalidad es asegurar la inviolabilidad de la defensa en
juicio.

IV. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA BUENA FE Y LA TEORÍA

DE LOS ACTOS PROPIOS

El desarrollo y aplicación de los principios apuntados no

resultan eficaces si no se respetan los principios de buena fe
y de los actos propios. Y constituye un deber del Estado
generar la normativa necesaria tendiente a preservar durante
el desarrollo del proceso, un mecanismo que tenga por
finalidad dar a luz la verdad material.
Los sujetos intervinientes deben observar un
comportamiento que no interfiera con dicha finalidad, aun
durante la ejecución forzada de la sentencia de mérito,
transacción o acuerdo mediado en su caso.

14
Ello nos lleva a reflexionar sobre dos aspectos sustanciales
en las relaciones jurídicas: 1) la buena fe; 2) la teoría de los
actos propios.
a) Con relación a la primera, dice De los Mozos que "la
aplicación del principio de buena fe hace penetrar en el orden
jurídico un elemento natural, propiamente extrajurídico que
viene, de este modo, a formar parte de la propia regla
jurídica, en lo que los autores, de las más diversas épocas o
tendencias, se hallan de acuerdo". Luego de realizar un
recorrido histórico del pensar jurídico, concluye que "no sólo
es imposible, por la variedad de su materia o por el empleo
profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar un
concepto general de la buena fe"(8) .
En ese contexto, la expresión buena fe objetiva se presenta
en el campo del derecho de las obligaciones y en la teoría
general del negocio jurídico. Se trata de "un comportamiento
de fidelidad situado en el mismo plano que el uso o la ley que
adquiere función de norma dispositiva. Su naturaleza
objetiva no se basa en la voluntad de las partes, sino en la
adecuación de esa voluntad al principio que inspira y
fundamenta el vínculo negocial. Este principio "sirve para
suplir, integrar y corregir el contenido del negocio"(9) .
Para Díez Picazo(10) , "si la buena fe, considerada
objetivamente, en sí misma, es un modelo o arquetipo de
conducta social, hay una norma jurídica que impone a la
persona el deber de comportarse de buena fe en el tráfico
jurídico.
La buena fe subjetiva alude, en cambio, a la correcta
situación del sujeto dentro de la relación jurídica, no al
contenido o a los efectos de la relación misma. Se refiere a
"la conciencia del sujeto en relación con la propia situación,

15
o con la ajena, de la que deriva su derecho, según los
casos"(11) .
La creencia errónea generada en la ignorancia del derecho
ajeno, excluye del comportamiento del sujeto todo carácter
de antijuricidad imputable. "La buena fe debe ser ignorancia,
pero legítima ignorancia, esto es, tal, que con el uso de la
normal diligencia no hubiera podido ser superada"(12) . Esto
pone en relación a la buena fe con el problema de los límites
internos: ausencia de dolo y culpa(13) .
Los principios generales del Derecho cumplen la función de
informar todo ordenamiento jurídico ; función que respecto
del principio de buena fe adquiere especial significación y
trascendencia, pues afecta al sistema en su integridad y no
sólo en parcelas o a través de disposiciones aisladas(14) .
b) En cuanto al segundo aspecto —teoría de los actos
propios— cabe señalar que nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos, ejerciendo una
conducta incompatible con otra anterior deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Ello constituye
un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad derivada del principio de la buena fe, de la exigencia
de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento
coherente(15) .
Esta teoría tiene su origen en la regla venire contra factum
propium nulle conceditur , definida sintéticamente como
"teoría de los actos propios", que se funda en la
inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta
anterior válidamente asumida por el litigante.
La doctrina de los propios actos guarda correspondencia con
el postulado de la buena fe, por cuanto el ordenamiento
jurídico impone a los sujetos el deber de proceder con
16
rectitud y honradez tanto en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas, como en la celebración y ejecución de
los negocios jurídicos. Resulta inadmisible que un litigante
pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y
razones de derecho que contravengan sus propios actos,
asumiendo una actitud que lo venga a colocar en
contradicción con su conducta anterior jurídicamente
relevante(16) .
A nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos
son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y
obedecen al designio de crear, modificar o extinguir
relaciones de derecho(17) .
La teoría de los propios actos importa una barrera opuesta a
la pretensión judicial, exigiéndole a los sujetos un
comportamiento probo en las relaciones jurídicas e
impidiéndoles asumir pautas que susciten expectativas y
luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial(18) .

Alcance del principio general de buena fe

El referido principio se caracteriza por otorgar al sistema

jurídico una nota de distinción que aparece tanto en la base
o fundamento del todo como de las instituciones o normas
aisladas. Su aplicación alcanza no sólo a los derechos
codificados sino también a sistemas como el common law ,
donde muchas instituciones propias del sistema anglo-
norteamericano constituyen aplicaciones fundadas en el
principio de buena fe como modo de incorporar al campo del
derecho valores ético-sociales tales como el respeto mutuo
y la corrección en el trato(19) . Así ocurre con el caso típico
17
del estoppel o stoppel , versión inglesa de la
denominada doctrina de los actos propios , aplicable "para
impedir que una persona repudie sus propios actos o
conductas cuando otra persona se ha guiado en los mismos
y ha adaptado a aquéllos su modo de proceder"(20) .
Es decir que el principio aludido puede aparecer codificado o
no, pero ello no obsta a considerar su existencia, ya sea a
través de normas aisladas o como base o fundamento de las
instituciones.
Y si bien su violación puede evidenciarse de distintas formas,
desde el punto de vista del derecho procesal una de las más
comunes resulta ser la del abuso del derecho.

V. LA BUENA O MALA FE EN EL PROCESO JUDICIAL

El proceso puede asimilarse a un juego pues en él

encontramos los elementos de competición que se
encuentran en todo debate judicial, donde el Estado dicta en
orden a la administración de la justicia un sistema de reglas
procesales(21) .

Las actividades desplegadas por los sujetos participantes

en el proceso no están todas preestablecidas ni deben ser
realizadas de un solo modo. Las normas del derecho
procesal marcan directivas elásticas que dejan amplio
margen a la iniciativa y elección individual. Las partes
mantienen un espacio de actuación enmarcado en la
lealtad, probidad y buena fe que, a la luz del art. 34, inc. 5º,
d), del CPCCN el juez debe vigilar. Este deber, tan vago e

18
indeterminado, no tendría sentido alguno en un proceso en
el que la actividad de las partes y de sus defensores
estuviese por ley rígidamente vinculada en todas sus
manifestaciones. Sin embargo, adquieren especial
significado en un proceso de tipo dispositivo, en el cual se
deja a las partes un amplio campo discrecional, dentro del
cual cada una de ellas es libre para elegir los movimientos
que le parezcan más apropiados para vencer a su
contrario.
El proceso involucra la leal observancia de las reglas del
juego; e implica fidelidad a cánones no escritos de
corrección profesional de los cuales es custodio el juez.
Éste vela continuamente la conducta de las partes en el
debate, y puede adoptar providencias contra las que hayan
faltado a la lealtad, sancionándolas(22) .
En el delicado mecanismo del principio dispositivo —o
principio de justicia rogada —, cada una de las partes debe
esperar la victoria únicamente de sus propias fuerzas, y
puede abstenerse de aducir elementos que puedan
contribuir a la victoria contraria (nemo senetur edere contra
se ). En ese sentido es muy difícil establecer hasta dónde
llegan los derechos de una sagaz defensa y dónde
comienza el reprobable engaño(23) .
En síntesis, nos estamos refiriendo a la necesaria
observancia de un comportamiento de fidelidad en el marco
del proceso dispositivo, basado en la adecuación de la
voluntad de las partes al principio que inspira y fundamenta
la relación jurídico-procesal.

19
 VI. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Y LA CONDUCTA
PROCESAL DE LAS PARTES COMO ELEMENTO DE
CONVICCIÓN PARA EL DICTADO DE LA SENTENCIA

a) El tema de las presunciones judiciales u hominis importa

una cuestión esencial para dilucidar la suerte del litigio.
Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La
presunción simple, de hombre o judicial, se diferencia del
indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el
expediente, obtiene el juez las inferencias que le permiten
presumir el hecho indicado, pero esto no significa que se
identifiquen, porque los primeros son la fuente de donde
obtiene la segunda; aquéllos son los hechos y éste el
razonamiento conclusivo"(24) .
Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y,
en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia
al conocimiento de otro hecho desconocido"(25) .
Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de
presunciones judiciales, pues estas últimas se sustentan en
aquéllos.
El art. 163, inc. 5º, del CPCCN dispone: "La sentencia
definitiva de primera instancia deberá contener:... 5º Los
fundamentos y la aplicación de la Ley. Las presunciones no
establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en
hechos reales y probados y cuando por su número, precisión,
gravedad y concordancia, produjeren convicción según la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la
sana crítica".

20
Si bien cuando la norma transcripta se refiere a
presunciones, hace clara alusión al indicio , lo cierto es que
estos últimos constituirán presunciones y consecuentemente
prueba "cuando... produjeren convicción según la naturaleza
del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica ".
La "naturaleza del juicio" no es otra cosa que la naturaleza
del decisorio, es decir la particular y concreta cuestión —
caso— sometida a la jurisdicción.
Frente a tal presupuesto normativo cabe preguntarse si las
presunciones pueden ser tomadas por el juez como
elemento de convicción con independencia o prescindencia
de la naturaleza del juicio, o si —por el contrario— la
naturaleza del proceso puede condicionar la validez de las
presunciones
Entendemos que la naturaleza de la cuestión debatida en el
proceso actúa como condicionante para establecer el ámbito
de aplicación de los indicios y las presunciones, a menos que
el alcance de estas últimas esté determinada en cada caso.
Las circunstancias de cada proceso y la naturaleza de la
cuestión que en él se ventilan, imponen la necesidad de
evaluar el alcance de los indicios o presunciones sobre la
base de la pretensión deducida, pues los indicios son
insuficientes para suplir la orfandad probatoria o ausencia de
prueba directa requerida por la ley o por los medios idóneos
insustituibles(26) .
En muchos casos la prueba es de difícil producción —a
menos que se produzca la confesión de la parte—, supuesto
en el cual el indicio constituye el principal elemento de prueba
que habilita al juez a presumir la existencia o inexistencia del
hecho a probar, tal como sucede en casos de adulterio,
fijación de alimentos, simulación de actos jurídicos, etcétera.

21
Cabe entonces destacar la importancia de distinguir entre
medios y fuente de prueba. Los medios de prueba (ilimitados)
se integran con la actividad del juez, las partes o terceros
para traer al proceso las fuentes de prueba. Estas últimas
(limitadas) son personas o cosas cuya existencia es anterior
al proceso y traen hechos objeto de prueba o que el juez
deduce que debe probarse.
b) Pero ¿qué ocurre si la persona que constituye fuente de
prueba se niega a someterse al medio de prueba necesario
para dilucidar el objeto del decisorio? ¿Puede ella negarse a
realizarse la prueba necesaria para ello, frente al deber del
juez de dictar una sentencia (art. 34, inc. 3º, aparts. b], c], d]
y e], CPCCN) dentro del marco de lo razonable (art. 163,
incs. 5º y 6º, CPCCN)?
En el caso de los testigos, éstos pueden negarse a declarar
"si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o
comprometiere su honor" (art. 444, inc. 1º, CPCCN), o "si no
pudiere responder sin revelar un secreto profesional; militar;
científico; artístico o industrial" (art. 444, inc. 2º, CPCCN). Y,
respecto de documentos en poder de tercero, "Ante la
oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en
el requerimiento" (art. 389, CPCCN).
¿Cuál es entonces la situación de la parte que se niega
someterse a una prueba necesaria para el esclarecimiento
de la causa?
Para dar una respuesta adecuada debemos tener en cuenta
si se trata de procesos —v.gr.: divorcio, filiación, etcétera—
en los que se encuentra comprometido el orden público.
Los límites a los poderes-deberes del juez están dados por
los principios enunciados ab initio , ya que debe mantener
la igualdad entre las partes , y respetar el derecho de
22
defensa (art. 36, inc. 2º, CPCCN). Por otra parte, desde la
doctrina se ha recomendado limitar el alcance de tales
poderes, ya que el proceso civil no persigue la averiguación
de la verdad sino el dictado de una sentencia que ponga fin
a un conflicto de intereses del modo más justo posible(27) .

Los métodos compulsivos para obtener pruebas en la

filiación

a) La necesidad del hombre de conocer sus orígenes y sus

ancestros constituyó siempre un tema fundamental para
determinar su identidad e integrarse a la comunidad. Tal
necesidad se vio reflejada en el hombre común para
establecer su parentesco, pues de ello derivan diversas
consecuencias jurídicas.
Así, el conocimiento y determinación de la paternidad o
maternidad es esencial para la aplicación de institutos
jurídicos tales como la herencia, la patria potestad y los
alimentos.
En un primer momento, la determinación de la paternidad se
estableció mediante la búsqueda de similitudes
antropológicas (rasgos tales como narices iguales, orejas,
etcétera).
Los experimentos de Mendel a fines del siglo
XIX(28) permitieron determinar que los caracteres hereditarios
eran llevados en unidades que él denominara "elementos" —
hoy, genes—.

23
El camino recorrido hasta determinar la composición de
estos últimos evolucionó notablemente desde el primer
método utilizado para asegurar un nexo biológico-judicial,
establecido por Landsteiner en 1902, al descubrir el sistema
ABO de los antígenos eritrocitarios. En 1952, Jean Dausset
descubre los antígenos del sistema HLA, determinantes con
gran precisión de la filiación de una persona. Luego, la labor
de Jeffreys dio lugar a la técnica del ADN, determinante en
grado casi absoluto del vínculo biológico(29) .
b) En orden a la filiación, nuestra legislación (ley 14.367,
modificada por la ley 23.264, complementada por la ley
24.540) establece requisitos formales (ficha, huellas
dactilares, etcétera) para asegurar la identificación del niño y
su madre.
Sin embargo, la prueba de la filiación cobra especial
relevancia frente al desconocimiento de la paternidad,
habilitando la correspondiente acción judicial (art. 255 del
Código Civil).
La creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (creado
por ley 23.511 —dictada en 1987—) tiene por finalidad la
obtención y almacenamiento de la "información genética que
facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos
relativos a la filiación", para lo cual está facultada a "producir
informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas
a requerimiento judicial" (art. 2º).
Ahora bien, cuando fuese necesario determinar en juicio la
filiación de una persona, deberá practicarse el examen
genético, y "La negativa a someterse a los análisis y
exámenes necesarios constituirá indicio en contrario a la
posición sustentada por el renuente" (art. 4º).

24
 La gravitación de tal indicio legal —y por tanto objetivo—
con base en que el test de ADN constituye la "demostración
absoluta de la paternidad"(30) , no parece admitir prueba en
contrario o contraprueba. De ello cual se colige que
deviene en una presunción legal en los
términos supra expuestos, contraria al renuente a
someterse a una extracción de sangre.
c) En esta última hipótesis, algunos autores advierten una
contradicción en extender la aplicación del sistema de
presunciones judiciales de la generalidad de los casos, a la
filiación en razón del peso adquirido por las pruebas de
laboratorio. Propician la utilización de métodos
compulsivos para la realización de las pericias
genéticas(31) , pues el llamado "indicio vehemente" es
inidóneo para lograr la convicción que posibilite el dictado
de una sentencia(32) . Se fundan en las gravísimas
consecuencias que podrían derivarse de un error
fácilmente evitable, pues —se sostiene— "o el hijo queda
sin padre o la sentencia se basa en una verdad formal"(33) .
Parte de la doctrina se suma a la referida presunción legal
en caso de negativa a la realización de tan esencial
prueba(34) , y así fue receptado por fallos de tribunales
inferiores(35) , algunos de los cuales entienden que la
actitud renuente del demandado no constituye plena
prueba(36) , sino un indicio insuficiente para fundar una
sentencia(37) , ya que la técnica del ADN permite alcanzar
la certeza absoluta y es el método más exacto(38) , lo cual
habilita al tribunal a disponerla aun de oficio(39) . Nuestro
más Alto Tribunal estableció que someter a un menor no
imputado de acto antijurídico alguno a una prueba de
extracción compulsiva "presupone cierto grado de
violencia... sobre su cuerpo... invade su esfera íntima,

25
restringe su libertad... y comporta la lesión a la integridad
física del niño"(40) .
La jurisprudencia parece haber evolucionado en el sentido
de admitir la realización compulsiva del examen
hematológico, sobre la base de la necesaria concordancia
entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos de ella
emergentes.
En efecto, la Corte Suprema determinó que tal extracción
compulsiva en materia penal: a) no afecta la garantía
constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar en
su contra desde que no existe una expresión de voluntad en
los términos establecidos por nuestra Constitución Nacional;
b) no interfiere en los derechos fundamentales —derecho a
la vida, a la salud, a la integridad física de las personas—,
pues ocasiona "una perturbación ínfima en comparación con
los intereses superiores de resguardo de la libertad de los
demás, la defensa de la sociedad, y la persecución de
crímenes"; c) no constituye práctica humillante la invasión del
cuerpo a los fines de la extracción de sangre(41) .
Tal doctrina, de particular aplicación al ámbito penal, no debe
ser extensiva a la materia civil, pues si bien el magistrado
penal tiene el deber investigar la verdad de los hechos, no
ocurre lo mismo con el magistrado civil, cuyos poderes-
deberes lo facultan a comprobar la existencia o inexistencia
de los hechos invocados por las partes, trátese o no de
derechos disponibles. Si bien fácilmente se identifica al
proceso penal con el principio inquisitivo y al proceso civil
con el principio dispositivo , entendemos que este último
proceso participa más modernamente del
principio dispositivo atenuado , no sólo respecto de la
producción y valoración de la prueba, sino también de las
situaciones omisivas de la actividad probatoria.

26
En razón de ello, aun cuando en el proceso civil el juez
cuenta con mayor libertad para apreciar las pruebas, la
misma se encuentra acotada por la necesidad de atenerse a
las reglas de la experiencia y de la lógica, y por la exigencia
que se trasunta en el deber de fundar sus pronunciamientos
en valoraciones decisivas y esenciales (art. 386, CPCCN)
que la ley establece en cada caso.
Cada persona tiene derecho a conocer su identidad. Pero
aun sobre tal derecho, se encuentra la dignidad del
individuo. Establecer quiénes son sus progenitores es tan
digno para aquélla como lo es para quien debe someterse a
la prueba en cuestión negarse a su realización, aun cuando
deba soportar las consecuencias legales de su negativa, lo
cual genera la necesidad de compatibilizar la convivencia
entre ambos valores, o la prevalencia de uno de ellos sobre
el otro. Frente a tal afirmación no pueden dejarse de lado
aquellos casos de protección inversa de la identidad cuando
existe posesión de estado. Si bien ésta admite prueba en
contrario sobre el nexo biológico (art. 256, Código Civil), ha
dado lugar a no pocas situaciones traumáticas en torno a la
identidad de los hijos, los que —ante la opción—, no pocas
veces prefieren mantenerse en su estado de familia actual.
d) En este punto adquiere particular relevancia la conducta
procesal debida frente a la eventual aplicación de la teoría de
los propios actos , a la cual más arriba nos refiriéramos.
En oportunidad de establecer el contenido de la sentencia
definitiva, el art. 163, inc. 5º, tercer párrafo, del CPCCN
dispone que "la conducta observada por las partes durante
la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de
convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones".

27
Como puede observarse, esta norma importa la explícita
consideración de la teoría de los propios actos aun cuando
pudiera aplicarse como regla de derecho derivada del
principio general de la buena fe(42) .
Es importante destacar que conforme a tal disposición, el
tribunal tiene la facultad de valorar de oficio la conducta de
las partes, y establecer —por ejemplo— el carácter
contradictorio de las pretensiones.
Y aun cuando no existe un criterio formado acerca de su
alcance, calificada doctrina procesalista considera que la
referida disposición opera como una presunción, no
constituyendo per se plena prueba suficiente(43) , o como
mero indicio(44) . Otro sector entiende, con fundamento en el
deber de los jueces de fallar conforme con la regla iura novit
curia , que esta teoría debe aplicarse aun cuando no hubiera
sido invocada por las partes(45) .
Particularmente, coincidimos con Palacio en sostener que
"los elementos de convicción derivados de la conducta de las
partes revisten un valor complementario y subsidiario y no
pueden constituir, por lo tanto, una plena prueba por sí sola
suficiente"(46) , pues por otra parte las situaciones que
presenta la realidad cotidiana son tan ricas en hipótesis que
no pueden formularse conclusiones estáticas,
particularmente cuando intervienen menores e incapaces.
e) En todos los ordenamientos jurídicos modernos, los
derechos de los niños (incapaces) son los que gozan de
mayor reconocimiento y protección.
Sin embargo, nos encontramos a diario con situaciones que
escapan a su alcance por la previsiones legales. Aquí, las
hipótesis y las soluciones contempladas por el legislador se
ven superadas por la realidad.
28
En este sentido podemos citar el de la madre que niega
someterse a exámenes médicos para determinar la
existencia de embarazo, o el temor fundado a que ésta se
practique un aborto, o que en caso de hallarse embarazada
asista a los controles médicos que coloquen en grave riesgo
la salud del concebido. ¿Cómo proteger al incapaz ante la
negativa de la madre?
En tales supuestos se visualiza una tensión entre el derecho
a la intimidad y el derecho a la vida, los que dan lugar a la
disyuntiva de optar entre ambos, dando lugar al siguiente
interrogante: ¿Cuál de ambos valores debe prevalecer? En
forma liminar puede observarse una limitación a la
verificación de la verdad material proveniente de la
naturaleza de la prestación exigida, por tratarse de
obligaciones de hacer de carácter personalísimo que el
sujeto obligado se niega a cumplir.
La elección del tercero imparcial en este punto ya no podrá
ser absolutamente libre entre dos valores positivos que
colisionan, pero indefectiblemente deberá atenerse a
resguardar aquella elección que tome en cuenta el bien más
preciado por la ley, sea que provenga de tratados
internacionales o leyes locales. Frente al juez podrá
argumentarse que la intimidad de la madre merece
resguardo, o también que el feto es una "extensión" de su
cuerpo, o que la defensa del incapaz no puede hacerse por
encima o con prescindencia del consentimiento de aquélla.

VII. CONCLUSIONES

29
En el ámbito del proceso civil, el criterio general imperante
en materia probatoria para la averiguación de la verdad, debe
mantenerse dentro de los límites necesarios para la
protección de la persona, la cual en caso de no someterse a
pruebas o exámenes invasivos de la intimidad pero que
pueden resultar vitales para la dilucidación de la verdad
material, deberá soportar las consecuencias que, en cada
caso, la ley impone. Tal sería el caso cuando existieran
métodos no invasivos —y, por lo tanto, no vejatorios ni
violatorios— de la integridad personal, como el caso de la
determinación de ADN mediante la simple muestra de saliva
en un hisopo(47) .
Consideramos que así como en el proceso penal, a efectos
de investigar un crimen, se utilizan como pruebas elementos
que se encuentran en el escenario del delito, con el objetivo
de identificar al presunto culpable, podría hacerse extensivo
este procedimiento para identificar de elementos de uso
personal (peines, relojes, etc.), tal como ocurre con el
imputado en el proceso penal. Con ellos podría hacerse la
determinación del ADN sin necesidad de acudir a la
vulneración de la integridad personal.
Otro escenario se erige ante la hipótesis de un supuesto de
extrema gravedad. Así ocurre, como medida de último
recurso (siempre y cuando no existiere otro medio) frente a
la negativa de la supuesta madre (menor o en grupo de
riesgo) a someterse al examen pertinente para determinar su
estado, o a los cuidados médicos para cuidar su embarazo.
¿Quién merece protección en tales casos? ¿Cuál es en tales
casos la verosimilitud del derecho? ¿Podría ello ameritar su
internación, contra el límite impuesto por su voluntad, para
resguardar a la persona por nacer?

30
Como más arriba se señalara, en los modernos
ordenamientos jurídicos, los derechos de los niños
(incapaces) son los que gozan de mayor reconocimiento y
protección.
De todos modos, lo expuesto confirma un avance en la
erradicación de los sistemas invasivos de la integridad de la
persona, deviniendo inaceptable la realización forzada de
pruebas legales invasivos.
La dignidad personal merece plena protección y constituye
una valla insoslayable ; en especial cuando la jurisdicción a
la luz del sistema de indicios y presunciones presenta una
solución a la hipótesis de conflicto que concilia dos derechos
fundamentales: el de la intimidad de la dignidad y el de su
dignidad.
En este sentido, entendemos que se hace necesario
actualizar los criterios aplicados a la realidad.

31
 CAPÍTULO 2

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

Por Gabriel Tamborenea, Rodolfo Jaik y Guillermo

Eduardo Kisman
SUMARIO:I. La prueba: 1. Concepto de prueba. 2. La teoría
general de la prueba. 3. Prueba y verdad. 4. Los principios en
materia de prueba civil.— II. Facultades del juez para esclarecer
los hechos: 1. Facultades ordenatorias e instructorias. 2.
Actuación del juez civil en materia de prueba.— III. Límites a los
poderes-deberes del juez.— IV. Objeto de la prueba: 1. Hechos
articulados. 2. Hechos pertinentes y conducentes. 3. Hechos
exentos de prueba: 3.1. Hechos admitidos. 3.2. Hechos
presumidos por la ley. 3.3. Hechos notorios. Estándar sobre los
hechos notorios. 3.4. Hechos de conocimiento personal del juez.
3.5. Hechos evidentes. 3.6. Hechos normales. 4. Prueba del
derecho: 4.1. Derecho nacional. 4.2. Derecho extranjero. 4.3.
Leyes, ordenanzas y disposiciones locales. 4.4. Derecho
consuetudinario (usos y costumbres). 5. Máximas de experiencia.
6. Prueba de los hechos negativos.— V. Carga de la prueba: 1.
Concepto: 1.1. Distribución de la carga de la prueba. 1.2. Teorías
respecto de la carga de la prueba. 1.3. El artículo
377 del CPCCN. 2. Reglas sobre carga de la prueba: 2.1.Onus
probandi incumbit actori(regla que impone al actor la carga de
probar el hecho que alega). 2.2.Incumbit probatio qui dicit non qui
negat(regla que impone la carga de probar a quien afirma debe y
no a quien niega). 2.3. La regla que exige al demandante probar
los hechos constitutivos y el demandado los hechos impeditivos
o extintivos. 2.4. La parte tiene la carga de probar los

32
 presupuestos o supuestos de hechos de la norma jurídica que le
es favorable. 2.5. La carga de la prueba sobre quien pretende
innovar. 2.6. Según su efecto jurídico exigido. 2.7. La
denominada carga de la prueba dinámica. 3. La teoría de la carga
dinámica de las pruebas: 3.1. Reflexiones acerca de la carga
dinámica. 3.2. Situaciones emblemáticas. 3.3. Nuevas tendencias
legislativas. 3.4. Constitucionalidad de la carga probatoria.— VI.
Medios y fuentes de pruebas: 1. Medios de prueba: concepto. 2.
La clasificación de los medios de prueba. 3. Su regulación en el
Código Procesal. 4. Régimen legal. 5. Medios y fuentes de
prueba.— VII. Indicios y presunciones judiciales.— VIII.
Valoración de la prueba.

I. LA PRUEBA

1. Concepto de prueba
El vocablo "prueba" es utilizado por lo general para
designar los diferentes medios probatorios de los cuales las
partes disponen a fin de acreditar la existencia de un hecho
en el proceso, v.gr., prueba de testigos, prueba de peritos,
etc.(1) , al punto que Tomás Jofré caracterizaba el concepto
diciendo "...que es la suma de los medios probatorios de la
certeza ..."(2) .
Este enfoque preciso y concreto puede complementarse
con un análisis que comprenda además otras lecturas que
den cuenta de su relación con los demás institutos del
proceso y del sistema jurídico en general.
Desde este punto de vista, la actividad probatoria
consiste en una labor amplia y compleja que refiere a la
relación de los relatos de las partes, los documentos

33
arrimados al expediente, ambos entrecruzados por lecturas
del derecho aplicable, las presunciones legales y judiciales,
etc. que, con la evaluación de sus posibles resultados,
transforman al concepto en una noción difícil de ser
abordada.
La relevancia del tema no sólo radica en precisar la
aplicación de las normas jurídicas en el marco de un
determinado proceso, sino también en lo que se ha dado
en llamar "abogacía preventiva", en la cual es preciso
analizar acertadamente cada caso para evaluar la
posibilidad y conveniencia de ingresar en un proceso
judicial y también para poner fin al conflicto que pueda
existir en forma real o potencial antes de que se inicie el
juicio hasta la ejecución de la sentencia judicial(3) .

La llamada Teoría General de Prueba comprende el estudio

del objeto , los medios y fuentes , la carga y la valoración de
la prueba rendida en el proceso judicial(4) y es un tema
común al proceso penal y al proceso civil aunque se
adviertan en la actualidad algunas diferencias operativas en
ambas disciplinas(5) .
Santiago Sentís Melendo sostiene respecto del vasto campo
de la materia que en Derecho Procesal puede hablarse de la
existencia de un verdadero "derecho probatorio"(6) , en el cual
se brindan distintas respuestas a los interrogantes de qué es
la prueba (su concepto), qué se prueba (su objeto), quién
prueba (las cargas probatorias), cómo se prueba (los medios
de prueba) y cómo se valora la prueba (su apreciación o
valoración judicial)(7) .

Explica Couture que en su acepción vulgar, "... la prueba

es la acción y el efecto de probar, y probar es demostrar de
algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
34
afirmación"(8) . En igual sentido expresa Gozaíni que
"Probar es verificar, confirmar, demostrar..."(9) .
Los autores distinguen en este punto la idea de que en el
proceso penal la actividad del juez consiste en "averiguar" la
verdad de los hechos ventilados en el juicio, en tanto que en
el proceso civil el magistrado debe "verificar" el relato de las
partes en orden a la aplicación del principio dispositivo y no
del principio instructivo acusatorio propio del proceso
penal(10) .

En el proceso judicial la noción de prueba reviste

particular importancia porque constituye nada menos que
un conjunto de reglas que regulan la admisión, producción
y valoración de los medios de prueba que los sujetos
procesales emplean de modo de llevar convicción de sus
peticiones al juez(11) . Es así que Devis Echandía define a
la prueba como un "conjunto de motivos o razones, que de
los medios aportados se deducen y que nos suministran el
conocimiento de los hechos, para los fines del proceso"(12) .
La voz "prueba", al igual que el vocablo probo , es un
derivado del adjetivo latino probus , que significa "bueno",
"honrado", de tal suerte que aquello que es probado se
considera bueno, correcto o auténtico(13) .
La expresión refiere sin dudas a un término polisémico,
que encierra varias acepciones tanto en su uso
corriente(14) como en el lenguaje jurídico técnico en el cual
ha generado una extensa y riquísima teorización por parte
de los juristas.
Al igual que cualquier concepto, la noción de prueba
consiste en una unidad de pensamiento construido "...en
relación con los acuerdos existentes en una determinada
comunidad científica... "(15) , que varía conforme la época y

35
el lugar donde la idea se manifiesta y a su vez permite su
propia transformación en ese movimiento sincrónico a
través del tiempo(16) .
Cada uno de los autores, por lo tanto, intenta con su
aporte brindar un concepto sistémico que a su vez sea
congruente en su explicación con los demás institutos del
sistema, de acuerdo a su contexto histórico, que sea útil al
progreso de la disciplina desde su perspectiva personal.
Se genera de ese modo un proceso dialéctico al cual se
suma la necesidad de que las instituciones jurídicas
readecuen su diseño original y adaptándose a las
novedades tecnológicas, a la litigación con actores
culturalmente mejor preparados, en una sociedad
técnicamente más exigente, enriquecida con mayor
conocimiento que lleva a los jueces a esforzarse en la
aplicación de la sana crítica, la propensión al uso de
criterios hermenéuticos consecuencialistas, la gravitación
creciente del uso de medios técnicos y científicos, el auge
creciente de las pruebas científicas y de nuevos procesos,
etc., impulsan inevitablemente la labor de los juristas a dar
respuesta a estos nuevos problemas(17) .
Carnelutti expresa que la prueba en sentido estricto
consiste en "...la demostración de la verdad de un hecho
realizada por medios legales (por modos legítimos) o más
sencillamente la "demostración de la verdad o judicial" o
bien "la fijación formal de los hechos discutidos"(18) .
La doctrina debatía en sus comienzos acerca de si el
objeto de la prueba eran los hechos o las afirmaciones que
las partes hacían de esos hechos en sus reclamos.
Actualmente existe consenso en que el objeto de la prueba
comprende los hechos que fueron afirmados por las partes
en orden a la aportación propia del principio dispositivo,
36
pues tal cual señala Morello las afirmaciones se refieren a
esos hechos, si bien en rigor deben probarse los hechos
que son aportados mediante aquellas afirmaciones(19) .
Por su parte, Alsina caracteriza a la prueba como "la
comprobación judicial, por los modos que la ley establece, de
la verdad un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende"(20), poniendo de relieve la función
que la prueba cumple en el proceso más que la noción de
verdad a la cu al se vincula.
La cuestión de la verdad ha quedado subsumida en el
presente al concepto de "certeza judicial", bien que en
algunos casos se utiliza el vocablo para significar a la "verdad
jurídica objetiva" o a la "verdad material" o "formal", tal cual
veremos en el acápite siguiente.
Couture brinda en su Vocabulario Jurídico(21) cuatro
acepciones del concepto prueba a la que define diciendo: "La
prueba civil es normalmente comprobación, demostración,
corroboración de la verdad, o falsedad de las proposiciones
formuladas en el juicio"(22) , que consiste en un método de
averiguación y de comprobación del contenido de aquella
averiguación.

Salvat, por su parte, explica que en el sentido jurídico,

"...la prueba es la demostración, por alguno de los medios
que la ley establece, de la verdad de un hecho del cual
depende el reconocimiento de un derecho", distinguiendo
la prueba en razón de su eficacia, los medios probatorios
fijados por la ley y su producción en el proceso(23) ,
destacando su importancia al decir que una cosa es
"...tener un derecho y otra poseer la prueba legal de su
existencia".

37
 Para Palacio: "Constituyen medios de prueba los modos
u operaciones que, referidos a cosas o personas, son
susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la
existencia o inexistencia de uno o más hechos"(24) .
Morello destaca a la prueba en el sentido de las
actuaciones que se cumplen en el objeto con el fin de
generar en el juzgador el convencimiento "...de la verdad
de las afirmaciones y de los hechos controvertidos "...—si
no se prueba el juez no podrá acceder al pedido— lo que
supone dos tareas: una de averiguación y otra posterior de
verificación para conocer la verdad o falsedad de los
hechos que se invocan"(25) .
En igual sentido, Fassi y Maurino sostienen que
predomina el criterio de considerar la prueba como una
actividad procesal de las partes, que tiende a crear en el
juez la convicción de la verdad de una afirmación o de un
hecho afirmado en el proceso(26) .
Por su parte Falcón expresa "...que Prueba es la
demostración en juicio de la ocurrencia de un suceso.
Demostración, como actividad de conjunto que crea la
certeza sobre la verdad de una cosa, en nuestro caso un
hecho", aludiendo a los hechos que se ventilan en el
proceso(27) .
Vemos, entonces, que la doctrina es conteste en
considerar el objeto de la prueba a aquellos hechos
alegados por las partes de carácter controvertido,
descartando aquellos hechos reconocidos y los evidentes
y notorios que no requieren ser probados.
Kielmanovich, siguiendo en forma parcial la tesis de
Carnelutti, conceptualiza a la prueba judicial en sentido
estricto como el procedimiento para la fijación de los
hechos... de interés para la litis pero no admitidos
38
expresamente o admitidos pero indisponibles a partir de las
concretas fuentes (personas o cosas) que el ordenamiento
determina o autoriza en la especie, con abstracción de que
el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción
del juez acerca de su probable existencia o inexistencia,
según las reglas de la sana crítica o libre convicción, o las
reglas de la prueba legal, tasada o tarifada"(28) .
En el marco del Derecho Procesal, la doctrina coincide en
señalar que la voz "prueba" refiere en general a tres
significados específicos: el primero de ellos relacionado
con la actividad de probar una aserción(29) , es decir, un
método de averiguación; el segundo de ellos referido a los
distintos medios probatorios a los que el sistema procesal
autoriza a utilizar en el proceso: un método de
comprobación; y el tercero, el tratarse de un método para
llevar convicción al juez.
Según Peyrano, "La prueba —en materia civil y comercial—
es un medio de confirmación de los relatos fácticos aportados
por las partes como sustento de sus pretensiones,
excepciones o defensas"(30) .
Para Efraín Quevedo Mendoza es prueba "la actividad,
regulada por la ley procesal, que realizan el juez, las partes
y los terceros, para poner a disposición del primero los
instrumentos de cuya valoración aquél extraerá las razones
o argumentos con los que formará su convicción acerca de
la verdad de los hechos que han sido sometidos a su
conocimiento y decisión"(31) .
En el campo del proceso civil destaca Leguisamón que el
concepto de prueba refiere a la actuación que se lleva a cabo
para comprobar, demostrar y corroborar "...la verdad o
falsedad de las proposiciones formuladas en juicio...", a

39
diferencia del proceso penal, en que "la prueba es
normalmente averiguación, búsqueda"(32) .
El tema de la prueba compete primordialmente al Derecho
Procesal(33) y así ha pasado a ser un patrimonio propio de
nuestra disciplina, si bien cuenta con importantes influencias
de otras ramas del Derecho como los derechos de fondo, el
Derecho Constitucional y de la Teoría General del Derecho,
auxilio que resulta imprescindible para el derecho de forma.

El concepto integra y atraviesa todo el proceso y se

vincula con la forma de los Actos Procesales en la medida
que integra el llamado Debido Proceso Adjetivo, con la
formulación de hechos nuevos, los alegatos, las medidas
para mejor proveer y la fundamentación de la decisión del
juez en la sentencia y el trámite de los recursos.
En tal sentido se considera en general que "Prueba es
todo motivo o razón aportada al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la legislación, para brindarle
al juez el convencimiento o certeza sobre los hechos
controvertidos en el juicio"(34) .
El objeto de la presente obra es justamente atravesar
estas variantes y tratar el concepto de prueba en los
significados que la doctrina, la ley y la jurisprudencia le han
otorgado, su aplicación práctica, su importancia en cada
tipo de proceso y además su vínculo con los demás
institutos con los que se relaciona a lo largo del proceso
judicial.
En síntesis, para brindar una primera aproximación
podemos centrar conceptualmente la noción de prueba en
dos de sus acepciones primordiales, diciendo que es el
método y los medios previstos por la ley para averiguar o
verificar ante el magistrado los hechos que sustentan las

40
afirmaciones en el proceso judicial; y además, que es el
resultado de la actividad realizada por las partes en el
proceso tendiente a llevar la convicción al tribunal de la
certeza de las afirmaciones contenidas en el reclamo
judicial.

2. La Teoría General de la Prueba

La prueba es indispensable para el reconocimiento de los

derechos en el marco del proceso judicial: sin la acreditación
de los hechos invocados no es posible que el juez dicte una
sentencia de mérito suficientemente fundada que sea
favorable a la pretensión que se esgrime.
Por eso es que Alsina señala que "Todo derecho nace, se
transforma o se extingue a consecuencia de un hecho"(35) , lo
cual es coincidente al aserto del concepto mencionado de
Salvat de que la prueba es indispensable para el
reconocimiento de la verdad de un hecho en sede judicial(36) .
En algunos casos ese derecho estará reconocido
expresamente en un texto legal, en otros, será consecuencia
de la tutela que el sistema brinda a través de las
declaraciones, derechos y garantías.

La consideración de una "teoría general de la prueba

permite establecer el modo como el juez va adquiriendo
conocimiento de las cosas, explica la formación lógica de
los distintos medios de prueba, y la vinculación que entre
ellos existe, base de la prueba compuesta; suministra, por
último, el criterio para la valoración de la prueba en la
sentencia"(37) .

41
 Desde el enfoque de la Teoría General del Proceso, la
prueba es de vital importancia para acreditar el daño en el
cual se funda la acción que se plantea ante el órgano
judicial, teniendo en cuenta que en el derecho argentino
nuestro Código Civil adhiere a la teoría civilista de la acción,
según la cual debe ocasionarse un daño para que sea
factible contar con una acción que lo tutele(38) , debiendo
acreditarse: 1) un obrar antijurídico; 2) un daño o perjuicio;
3) la relación de causalidad entre la violación del deber o el
obrar antijurídico y el daño causado; 4) dolo o culpa del
agente, salvo aquellos casos en que se prescinde de la
consideración de este elemento subjetivo.
En la visión del juez (la jurisdicción) la prueba es el
contenido de elementos expuestos bajo su dirección que
debe emplear dentro de sus facultades con límites muy
precisos respetando las garantías del debido proceso
adjetivo.
Aquel "derecho probatorio" del cual nos hablaba Sentís
Melendo confiere sustancia al proceso y se compone de
tipos y reglas(39) , que contienen además normas,
apercibimientos, intimaciones, mecanismos para otorgar
validez a los actos procesales, silencios y omisiones,
principios, reglas, normas, presunciones, citaciones,
caducidades, negligencias, etcétera.
Pero lo cierto es que el Código Civil no trae un sistema propio
relativo al régimen de la prueba, sino tan sólo disposiciones
aisladas que se complementaron con la normativa de forma
adoptada por el Código Procesal de la Provincia de Buenos
Aires en forma provisoria hasta sancionar la propia
legislación del rito.
La cuestión probatoria se nos revela entonces como un
problema que es preciso responder en sus múltiples
42
dificultades, tanto aquellas que son sistémicas y comunes a
todos los procesos como las concretas referidas a cada
proceso en particular.
Esta doble dificultad de contar con un sistema coherente de
justificación de la prueba en calidad de régimen legal
requiere de un sistema probatorio general, homogéneo,
igualitario, eficiente que tenga operatividad en los hechos
para garantizar realmente las garantías del debido proceso
adjetivo.
La Teoría General de la Prueba constituye por tanto un
método sistémico que viene a responder a la problemática
del régimen probatorio, que se relaciona indefectiblemente
con otras disciplinas: la Filosofía del Derecho, el Derecho
Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Constitucional,
etcétera.
El tema de la prueba es predominantemente procesal(40) , y
en la actualidad ha pasado a tratarse de un tema
interdisciplinario, que comienza con el estudio de la Teoría
del Conocimiento(41) , que nos exhibe las posibilidades y
límites del conocimiento humano y su grado de accesibilidad
vinculado con las demás disciplinas, lo cual conlleva a la
existencia de numerosas lecturas paralelas y a la percepción
de inevitables tensiones entre el derecho de forma y el de
fondo.
El punto central de la Teoría de la Prueba son los hechos,
entendidos "...como el suceso o acontecimiento que
impresiona nuestros sentidos (lo percibimos) y manifiesta
una modificación del mundo exterior o interior..."(42) .
La primera dificultad que se presenta al observador es
determinar positivamente si es posible conocer el objeto; la
segunda, en caso de que la respuesta sea afirmativa, es en
43
qué grado. Una tercera interrogación que es factible formular,
es sobre la posibilidad de conocer el hecho que en concreto
es objeto del proceso: al ser ese "hecho" un acontecimiento
pasado, existe una gran dificultad en demostrar su verdad o
falsedad por la observación del mundo de un enunciado
meramente descriptivo(43) .
A su vez, entre las posturas dogmáticas y el escepticismo
existen distintos grados para la observación, y es posible
plantearnos si existe consenso en la comunidad científica
sobre el punto y, aún más, si el consenso es el mejor criterio
de solución al problema. Una cosa es ponerse de acuerdo en
qué cosa es un hecho y otra en cómo determinar siempre en
todos los casos si ha ocurrido.
Vemos entonces que así como el resto de las teorías, la
Teoría de la Prueba enfrenta una dificultad apriorística que
consiste en determinar si es posible conocer qué cosa es
posible conocer y con qué grado de certeza.
En nuestro régimen jurídico el tema de la prueba ha sido
objeto de tratamiento en los códigos de fondo (arts. 75,
inc. 12, de la C.N.) en los que pese a las facultades
reservadas por las provincias en el art. 5º de la C.N., se
regulan aspectos referidos a la forma y a la prueba en los
procesos. Así, por ejemplo, el Código Civil establece la
prueba del nacimiento (arts. 79 a 88), de la muerte (arts.
103/109), del estado civil, del matrimonio (art. 197), sobre el
valor probatorio de los instrumentos privados (arts. 1028,
1029, 1034, 1035) y de los instrumentos públicos (arts. 993
a 996), de la prueba de los contratos (arts. 1190 a 1194),
reconocimiento de hijos ilegítimos (art. 263), etc. La prueba
del documento del deudor, la simulación, el dolo, etcétera(44) .
En el Código de Comercio se dispone sobre el valor
probatorio de los libros de comercio (arts. 63 a 65), se regula
44
respecto de la prueba de los contratos (arts. 208 y 209) entre
otros. Se aprecia que la distinción entre normas sustanciales
y procesales no se identifica con su ubicación en los códigos
de fondo y de forma y en muchos casos generan una tensión
que debe ser resuelta en el proceso judicial.

La constitucionalidad de estas normas de fondo que

regulan temas procesales no puede cuestionarse, en tanto
se mantengan reservadas para la legislación local o
provincial las facultades referidas a la producción de las
pruebas(45) .
Esta doble o múltiple regulación pone en evidencia la
necesidad de acudir a la interdisciplina para tratar el tema,
y a la necesidad de acudir a la intervención del derecho de
fondo sin que por ello se interprete su preeminencia sobre
el derech o de forma.
La labor del juez será por tanto la de aplicar el
pensamiento lógico jurídico y tomar el acto de voluntad de
su decisión, en forma armónica y coherente, valorando los
hechos sometidos a su conocimiento (art. 166, inc. 6º, del
CPCCN).
Estas funciones ubican a la prueba en la situación de
constituir un método por medio del cual el juzgador podrá
establecer los medios y los modos mediante los cuales las
partes intentarán demostrar la verdad de sus afirmaciones.

3. Prueba y verdad

El estado en su concepción moderna es el encargado de

resguardar el monopolio de la fuerza pública y además, el de

45
decidir y administrar la verdad legal, sea que este último
objetivo se procure en cualquiera de sus funciones
esenciales: administrativa, legislativa o judicial.
En su uso corriente el vocablo "verdad " presenta varias
acepciones(46) y en el uso jurídico se dirige a dar fuerza al
argumento con un supuesto mayor grado de certeza que
fortalezca la posición de quien lo esgrime.
Desde antaño se ha interpretado que el fin de la prueba es el
de establecer la verdad de los hechos(47) , lo cual
probablemente deriva de la unificación en manos de la
autoridad del poder político, legislativo y religioso y más tarde
de la creencia de identificar la presunta infalibilidad de la
autoridad estatal con sus procedimientos.
Esta tendencia ha sido explicada por Michelle Taruffo
recordando que existe una idea generalizada en las culturas
jurídicas de todos los países a interpretar que la función de
la prueba es alcanzar la verdad de los hechos, sea que
coincida con la realidad efectivamente ocurrida de modo total
o parcial(48) .
La suposición —según el autor— está difundida en todos los
ordenamientos jurídicos y se emplaza con la idea de que la
prueba permite determinar si los hechos han ocurrido
concretamente o no y que las pruebas son útiles para
resolver ese problema.
La creencia proviene del modelo continental europeo de la
prueba tasada, sistema en el cual sí se suponía que la verdad
podía alcanzarse en el proceso.
Un fenómeno similar se advierte que puede darse en el
Estado Moderno si se extiende la aplicación del principio de
legalidad tomado en un sentido dependiente de la noción de

46
autoridad —cuando ésta no admite ser cuestionada—, con el
riesgo de incurrir en algunos casos en la denominada "falacia
de autoridad "(49) .

Otro problema que presenta la relación entre los

conceptos de verdad y prueba radica en que la noción de
verdad importa un límite a las facultades de indagar la
realidad sometida al proceso, pues "...tanto el sistema
inquisitivo como el de la prueba legal y tasada nacieron
para la búsqueda de la verdad material, debiendo
conformarse con una verdad formal e hipotética..."(50) .
En Derecho Procesal la doctrina distingue generalmente
entre verdad material y verdad formal en el proceso y se
refiere a que en el primero la sentencia del juez coincide con
lo que efectivamente aconteció(51) , reservando la expresión
verdad formal para aquella en que la resolución del juez
concuerda sólo parcialmente con los hechos narrados en el
expediente
Con claridad Fenochietto explica que no existe en el proceso
una contraposición entre verdad material y verdad formal, ya
que el concepto de verdad que utiliza la norma procesal es
un valor jurídico relativo(52) , circunscribiendo la finalidad del
proceso a la posibilidad de acceder a una certeza judicial
indispensable para que el juez pueda dictar sentencia.
La alusión al término "material" puede llevar a creer que se
ha alcanzado a describir la verdad concreta de los hechos tal
cual ocurrió. Puede que en algunos casos sea así, pero no
siempre necesariamente lo será. La mención del vocablo
"material" es tan sólo una referencia lingüística a la
posibilidad de que coincidan, pero la palabra en este caso no
es indispensablemente idéntica al objeto.

47
En Derecho Penal la respuesta acerca del concepto de
verdad no es similar a la del proceso civil. El gran profesor
Jairo Parra Quijano explica que el derecho a la prueba en los
arts. 246 y 257 del Cód. P. P . "significa la consagración del
método experimental para llegar a la certeza objetiva...", la
cual puede ser investigada aun de oficio, alterando el
principio clásico del proceso acusatorio de que el juez esté
involucrado en la búsqueda de la prueba(53) .
Es preciso distinguir, por tanto, la convicción a la que el juez
debe alcanzar, con la noción de verdad, que no debe
confundirse con la primera.
Destaca Angelina Ferreyra de De la Rúa que desde el año
1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado
una expresión superadora de las anteriores nociones,
mediante el uso de la acepción "verdad jurídica objetiva", la
cual se vincula a la idea de exceso ritual manifiesto(54) .
Esta expresión se refiere a alcanzar una decisión justa
poniendo de resalto las cualidades objetivas de la decisión
por encima de las subjetivas, más allá del alcance gramatical
de la idea que al ser vertida por uno o más sujetos se trata
de una interpretación humana de carácter subjetivo.
Bertolino, quien ha tratado en extenso y con solvencia el
tema entiende que el fin del proceso consiste en alcanzar la
verdad jurídica objetiva a la cual conceptúa como "...la actitud
del juez frente al dato procesal..."(55) .
En igual sentido señala Rosales Cuello el deber de los jueces
de alcanzar la verdad jurídica objetiva, al cual atribuye
jerarquía de principio constitucional siguiendo los
pronunciamientos de la Corte Suprema(56) .

48
Morello, por su parte, señala al menos dos posturas en la
antigua discusión doctrinaria si existe un fin institucional de
alcanzar la verdad en el proceso o si resulta suficiente llegar
a la solución del conflicto(57) .
La Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 1º ha
receptado este importante aporte de nuestro Máximo
Tribunal haciendo mención a que el trámite administrativo
debe procurar la "verdad jurídica objetiva "(58) .

En el régimen del CPCCN el concepto de verdad aparece

en distintas acepciones refiriéndose en algunos casos a la
"verdad de los hechos controvertidos" (art. 36, inc. 4º)
dentro de los deberes y poderes del juez, a la verdad de los
hechos lícitos que expresó una de las partes (art. 60), al
"esclarecimiento de la verdad de los hechos" (art. 61), al
"reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes"
(art. 356, inc. 1º), a la "promesa de decir verdad" (arts. 404,
440 y 455), a la "verdad o falsedad de los actos de
perturbación" (art. 612)(59) .
Vemos, sin embargo, que existen limitaciones para que el
Estado garantice en el proceso civil alcanzar la "verdad
material" por medio de una sentencia judicial, sea cuando
se dicta, por ejemplo, en un proceso fraudulento o con
pruebas fraguadas, o bien porque el aporte probatorio de
las partes resulta insuficiente, o cuando se incurra en una
decisión basada en un rigor formal excesivo, o por un
exceso en el ejercicio de las facultades probatorias de
oficio o por la equivocada apreciación de la prueba
aportada por las partes.
Lo expuesto puede corroborarse al tamiz del concepto de
cosa juzgada írrita, legislada en algunos estados provinciales

49
de nuestro país, que da cuenta que no siempre se alcanza
en el caso la verdad jurídica "material".
En el mismo sentido, al describir las doctrinas que explican
la naturaleza y el fundamento de la cosa juzgada, Devis
Echandía enumera las teorías que van desde la presunción
de verdad iuris et de iure cuya inmutabilidad impide su
revisión posterior proveniente del derecho romano, la ficción
de verdad que enunció Savigny, las tesis contractualistas de
cuño romanista, la teoría materialista que entiende que la
sentencia es un hecho jurídico material sobre el que recae la
sentencia y no de corte procesal y las modernas teorías
procesalistas que se basan en la eficacia de la ley procesal
para otorgarles eficacia y sustento a la cosa juzgada de
acuerdo a la certeza que se alcance en el proceso(60) .
Nuestra Corte de Suprema de Justicia ha elaborado una
riquísima jurisprudencia acerca del concepto de "verdad
jurídica objetiva " que arrancó con el célebre precedente
"Colalillo"(61) , que pese a no ser obligatoria ha conseguido
morigerar la rigidez en la conducción del proceso, fundada
en la autoridad y fina elaboración de los pronunciamientos de
nuestro más alto tribunal.
Según Calamandrei, el sistema probatorio civil está
organizado de tal modo que se conforma con que el juez al
sentenciar decida en base a un subrogado de la verdad, que
es la verosimilitud(62) .
Morello distingue entre la postura que privilegia la verdad
material y la opuesta que sigue el principio de disposición de
las partes al que debe someterse el juez, advirtiendo que "...
existirá siempre un margen de insatisfacción entre el
acercamiento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo
que de por sí genera un margen de error (relevante) aunque

50
obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la
sentencia(63) .
Explica Fenochietto que al igual con la dupla anterior resulta
difícil determinar con exactitud su sentido, pese a lo cual la
Corte ha dicho que debe ser un norte o guía en la labor
jurídica(64) .
La labor del juez radica en alcanzar una decisión racional del
caso que coincida con la toma de decisión que constituye un
acto de voluntad, respetando el límite impuesto por los
presupuestos procesales, de la cuestión propuesta que fija
los límites del dispositivo(65) y que se refiere a la posibilidad
de alcanzar la certeza judicial.
En el proceso civil la facultad de proponer la cuestión
debatida y de retirarla en cualquier momento del juicio antes
de la sentencia impide que la verdad sea el fin del proceso
en todos los casos al menos.
El sistema jurídico presenta la tendencia a agregar el
elemento "verdad " como un justificante de autoridad donde
reposa la cadena argumental. Antiguamente respondía a
aquel deseo de que la acción se conceda a "quien tiene
razón". Por eso es que el maestro Francesco Carnelutti
afirmaba que las partes acuden al juez cuando han perdido
la razón y requieren que un tercero imparcial los ratifique en
sus asertos(66) .
El tema se relaciona con un tópico de la Filosofía del
Derecho, que es el capítulo de las Teorías de la Verdad, que
si bien son numerosas podemos señalar entre las más
influyentes a la Teoría de la Correspondencia y a la Teorías
subjetivistas, coherentistas, pragmatistas y semánticas.

51
La Teoría de la Correspondencia, de base aristotélica,
sostiene que un enunciado es verdadero si coincide con la
realidad, lo cual comparte en algún sentido los postulados de
la verdad material, pero encuentra la dificultad de justificar
las relaciones de coherencia que existen entre las distintas
creencias que se aportan al caso.
Por su parte Tarski, seguidor de la corriente semántica, utiliza
distintos niveles de lenguaje para acceder a describir al
objeto y desde allí discutir el tema de la definición de la
verdad(67) .
El tema es a cuál verdad debería seguirse, la verdad de los
hechos o la verdad jurídica de la interpretación de las
posibles soluciones jurídicas para el caso de que por
aplicación de la Teoría de la Decisión el juez o tribunal
consideren que es la preferente, a la verdad jurídica "más
fuerte" de ese caso hipotético, etcéter a.
Por lo visto hasta aquí, el concepto de verdad es difícil de ser
asido y además no es innecesario: vemos que existen casos
donde aparece con mayor preeminencia.
Sin duda que el grado de certeza que el Estado debe
alcanzar en algunos casos es más fuerte, más severo, por
ejemplo en las acciones de Estado que en los derechos
disponibles su injerencia en la conducción del proceso debe
necesariamente ser mayor(68) .
Otro límite que encuentran los magistrados del Estado radica
en la imposibilidad de que, bajo pretexto de alcanzar la
verdad jurídica objetiva, consagren decisiones contrarias a la
ley o al orden público, tanto en los aspectos procedimentales,
al dictar sentencias definitivas y al homologar acuerdos en el
marco del proceso.

52
El juez civil se encuentra limitado en la búsqueda de la
verdad material por aplicación del principio dispositivo a los
materiales que las partes aportan a la adquisición y decisión
en el proceso en la faz estática y al resultado de la actividad
probatoria consecuencia del concepto de carga de la prueba
en la faz dinámica.
Pero también se encuentra limitado a los términos de la
cuestión propuesta por las partes, debiendo determinar en la
audiencia preliminar los hechos controvertidos que requieren
ser probados, sin poder pasar por alto la regla de
congruencia más allá de los términos en que quedó
planteada la litis.
En la faz teórica para elevar a rango de principio procesal la
noción de "verdad jurídica objetiva" deberíamos establecer
sus límites en oposición al principio dispositivo, al menos en
el ámbito del proceso civil, límite que debería incluir a los
principios procesales de preclusión y adquisición.
En materia de prueba en el proceso civil existe otro límite
importante que es la aplicación del orden público al proceso
y algunos derechos personalísimos, por ejemplo el derecho
a la identidad. Así en los procesos de familia, de filiación,
expedición de títulos, derecho sucesorio, se justifica una
mayor intervención del juez en integrar la litis, y en proveer
las pruebas tendientes a determinar la "verdad material " del
caso.
Vemos que en estos supuestos, la aplicación del principio
dispositivo cede ante la imperiosa necesidad de alcanzar la
verdad real impuesta al juzgador por el orden público.
En los demás casos, la solución será diferente de acuerdo a
las modalidades en que se trabó la litis y la prueba producida.
Aquí arranca la decisión respecto de cuál criterio de
53
interpretación elige el intérprete —sea el tribunal o la parte—
: en algunos de esos casos se resolverá por
presunciones iuris tantum , en otros por presunciones iuris et
de iure , excepcionalmente por indicios, etc., pero siempre
teniendo en mira la verdad de los hechos, pues el Estado no
puede reconocer judicialmente actos contrarios a la justicia y
al principio de legalidad por los cuales él mismo debe velar.

4. Los principios en materia de prueba civil

Todo el sistema probatorio se encuentra regido por principios

que regulan la materia y que forman la base de su estructura.
Estos principios, al igual que el resto de los principios del
Derecho, revisten el carácter de normativos, por cuanto
contienen un enunciado seguido de una sanción y varían de
acuerdo al sistema legal y al momento histórico en que se
manifiestan, por lo que pueden ser ampliados por nuevos
principios que los complementen.
Decimos que los principios revisten un carácter normativo,
en el sentido de que contienen el resto de las normas
jurídicas una sanción en caso de cumplirse con las
condiciones descriptas en la norma, porque además son
obligatorios en su aplicación para el juez y se dirigen
secundariamente a regir la conducta de los sujetos.
Sin embargo, ni la legislación ni la doctrina han establecido
de una manera categórica cuáles son estos principios ni qué
orden de prioridad tienen respecto de los demás en el
proceso —en particular en materia probatoria—, no obstante
algunos trabajos destacados en la doctrina nacional
54
formulados por los doctores Miguel Ángel Ekmekdjian(69) ,
Ricardo Lorenzetti(70) y Diana Cañal(71) .

El vocablo "principio ", en su acepción vulgar, se refiere

al comienzo o inicio de una cosa(72) y en el campo del
derecho se destacan por su función estructurante de las
ideas rectoras en cada materia.
En materia de prueba, Devis Echandía señala que existe
unidad en su concepción y en los principios generales, más
allá de las diferencias del proceso civil y penal y de las
regulaciones con que se concretan en cada lugar(73) .
En materia del proceso civil destacamos los autores que
enuncian la existencia de distinto número de principios, si
bien coinciden en lo conceptual en cuáles de ellos son los
más importantes(74) . Por nuestra parte, destacamos los
principios de legalidad, unidad, adquisición y amplitud de la
prueba.
Dentro de los principios que rigen el tema probatorio se
destaca el principio de legalidad de la prueba , que es uno
de los principios fundantes del sistema jurídico, derivado
del principio de legalidad previsto en el art. 19 de la
Constitución Nacional(75) .
El principio unidad de la prueba establece la necesidad
de tratar a la prueba producida en el proceso en su
conjunto, teniendo en cuenta la integridad del aporte de los
medios probatorios que fueron producidos a lo largo del
proceso.
Por su parte, el principio de adquisición o comunidad de
la prueba es un derivado del principio procesal de
adquisición y prescribe este principio que el resultado de
las probanza pertenece al proceso, al poder jurisdiccional,

55
con independencia de cuál de las partes se vea beneficiada
por ella.
El principio del favor probationis establece que tanto la
admisión, producción y valoración de la prueba debe
realizarse a favor de aceptar el medio probatorio, el cual no
obstante debe ser aplicado resguardando la igualdad de la
prueba y los plazos de caducidad.
También merece destacarse la aplicación de los
principios de lealtad y probidad en materia de prueba para
que sea utilizada con el fin de alcanzar la verdad de los
hechos y no al ocultamiento o engaño de las partes o del
juez. En este punto se vincula con el principio del interés
público en la función probatoria, que persigue la verdad y
la justicia, pilares del sistema jurídico y del sistema político
de la democracia.
Derivado del principio procesal de contradicción , la
doctrina entiende que aquella parte frente a la cual se
ofrece y propone una medida probatoria, tiene el derecho
de cuestionarla, lo cual resulta imprescindible para el
reconocimiento de su validez de acuerdo a las reglas del
debido proceso adjetivo. Este principio se complementa
con el de la igualdad de oportunidad para producir la
prueba, el cual garantiza que ambos contendientes posean
las mismas oportunidades para ofrecer y producir pruebas
que la contraparte.
Se destaca además el principio de originalidad de la
prueba , el cual se refiere a que el medio de prueba debe
referirse en la medida de lo posible a los hechos concretos
que se relacionan con él, por ejemplo la inmediación del
juez en el lugar de los hechos, la declaración de testigos
presenciales, etcétera.

56
 II. FACULTADES DEL JUEZ PARA ESCLARECER LOS
HECHOS

1. Facultades ordenatorias e instructorias

Derivado del concepto de jurisdicción, los jueces cuentan
por medio de la ley de los poderes y deberes necesarios
para dirigir el proceso y esclarecer los hechos, a los que
también se denomina "facultades" ordenatorias e
instructorias.
Sostenía David Lascano que la concepción publicista del
Derecho Procesal justifica la actuación del juez en la
dirección del procedimiento, de modo que no se
desnaturalice la conducción del proceso o que a éste se la
haga servir para otros fines distintos a una recta
administración de justicia(76) .
La extensión de los conceptos de "potestad" y "facultad"
varía de acuerdo al marco en que se aplican, mas lo cierto
es que la expresión "facultades disciplinarias" o la de
"potestades disciplinarias" que la reemplazó en el art. 35
del CPCCN refieren al mismo concepto común de potestad
derivada de la idea de jurisdicción(77) .
Arazi, por su parte, sostiene que "...los jueces tienen
poderes-deberes que las leyes les otorgan para esclarecer
los hechos, y además tienen facultades que limitan el poder
de disposición de las partes...", ordenando las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
respetando el principio dispositivo en manos de ellas(78) .

57
 El margen de estas facultades ha variado a lo largo del
tiempo, conforme se considera en mayor o menor medida
la influencia de los principios dispositivos o instructorios. El
sistema procesal oscila entre la instrucción y la disposición
y ha variado a lo largo de la historia del Derecho Procesal,
y presenta un contenido de política legislativa.
En la actualidad los reclamos crecientes de una mejor
justicia por parte de la población, la exigencia de una mayor
presencia en la actuación del órgano jurisdiccional ha
llevado a ampliar esos poderes-deberes de actuación de
los jueces, dándole actualmente mayor influencia al poder
de instrucción al juez civil.
El tema se emparenta con la finalidad del proceso según
considere el sistema implementado y contemplando que se
trata de la justicia entre civiles. Así, por ejemplo, en la
doctrina italiana Chiovenda propone que el fin del proceso
es realizar la justicia en defensa del interés individual, es la
finalidad de la tarea judicial con mayores poderes
investigativos del juez en forma activa; Carnelutti señala
como finalidad del proceso la justa composición de la litis,
destacando más su aspecto objetivo de que la ley sea
cumplida que el interés meramente individual del afectado,
el aspecto del actuar objetivo de la ley para restaurar la paz
social más que el referido al derecho subjetivo vulnerado.
Conforme el principio dispositivo, los jueces deben tratar
las manifestaciones y los hechos expuestos por las partes
pues ellas tienen la carga de procesal de aportar los
elementos del proceso. Los autores difieren levemente de
acuerdo a la finalidad conceptual que le han dado a la
noción de "verdad" y a la de "justicia" dentro del proceso.
Es que el fin que se fije para el proceso determinará el
límite y los alcances de la actuación del juez y la mayor o

58
menor amplitud del principio dispositivo serán
determinantes en su aplicación, la decisión sobre la
finalidad del proceso que es materia de la Teoría General
del Proceso no es inocente respecto de sus
consecuencias: si el juez debe buscar la verdad, el
dispositivo pasa a ser un instructivo que puede modificar lo
aportado por las partes.
Por tal motivo entendemos que las facultades o los
poderes de los jueces en el proceso civil encuentran un
límite importante en los postulados del principio dispositivo,
del de defensa en juicio, el de igualdad y el de la
congruencia.
Estos límites necesarios coexisten con los distintos
mecanismos que el juez tiene a su disposición en el
proceso para alcanzar la certeza judicial en su
pronunciamiento definitivo de modo de garantizar una
decisión conforme a derecho(79) .
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
contempla numerosas disposiciones que permiten al juez
esclarecer los hechos ventilados en el proceso. Esta
facultad se refiere a los hechos propuestos y a las medidas
de prueba consecuentes, no encontrándose facultado el
juzgador para realizar tarea que supla la insuficiencia de
prueba de uno de los contendientes.
En los arts. 34 a 36 del CPCCN la ley procesal(80) regula
los deberes y facultades de los jueces y establece en
carácter de principio general otorgar al juez poderes-
deberes para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos (art. 34, inc. 6º), el cual se refiere a: "4)
Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes".

59
 La disposición en apariencia parece ir más allá del
principio dispositivo, pero ya establece de antemano que la
búsqueda de la verdad no podrá vulnerar el derecho de
defensa de las partes, límite que veremos se ampliará en
el desarrollo de este capítulo (punto III).
En algunos supuestos esas facultades de investigación
del juez civil se acrecientan, tal cual ocurre con las acciones
filiatorias y en los casos del derecho a la identidad, por
ejemplo, al igual que en aquellas donde pudiera verse
cuestionada la aplicación del orden público.
Además, el juez civil tendrá un elemento de convicción
corroborante de las pruebas, que es la conducta seguida
por las partes durante el proceso conforme al art. 163,
inc. 5º, del CPCCN: "...la conducta observada por las
partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir
un elemento de convicción corroborantes de las pruebas,
para juzgar la procedencias de las respectivas
pretensiones".
Por su parte, en el art. 36 del CPCCN observamos una
tendencia marcada hacia la posibilidad de una mayor
actuación del juez civil en la conducción del proceso,
imponiéndole el deber de darle mayor celeridad al trámite,
pero siempre limitado por los principios de defensa e
igualdad.
A tal efecto le fueron otorgados los poderes y facultades
que lo autorizan a investigar los hechos, con el límite que
representan las garantías constitucionales y los principios
de igualdad, contradicción y congruencia, respetando el
principio dispositivo que otorga el marco de actuación que
los abogados presentan al tribunal.
Por ello es que las facultades que la ley confiere a los
magistrados no sustituyen la labor probatoria que se
60
encuentra en cabeza de las partes que tienen la carga de
la prueba de los hechos que invocan.
Observamos entonces que los poderes de los jueces,
pese a ser amplios no alcanzan a ser absolutos, pues
tienen los límites que constituyen los principios
constitucionales y procesales.
Estos deberes y facultades autorizan al tribunal a tomar
las medidas que permitan el esclarecimiento de los hechos
(art. 36 del CPCCN), de acuerdo a las reglas de
distribución de la carga de la prueba, e interpretando la
conducta de las partes en su formación (art. 163, inc. 5º,
del CPCCN).
El modo previsto para el control de estas facultades de
los jueces por las partes, se halla limitado, pues las
medidas para mejor proveer no son en principio pasibles
del recurso de apelación y, por lo demás, al tratarse de
medidas de prueba, el recurso de apelación está vedado
en orden a lo previsto en el art. 379 del CPCCN.
En cuanto a la apreciación de la prueba producida, el juez
está autorizado para aceptar aquella prueba que considere
relevante según la aplicación de la reglas de la sana crítica
y "no tendrán el deber de expresar en la sentencia la
valoración de todas las pruebas producidas, sino
únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para
el fallo de la causa" (art. 386 del CPCCN).
La ley procesal establece el principio general de otorgar
al juez poderes-deberes para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos, previsto en el art. 36, inc. 4º, del
CPCCN.

61
En los últimos tiempos ha aparecido una nueva tendencia a
flexibilizar el principio de congruencia en aras de dotar al
juzgador de un más amplio poder para resolver conforme su
interpretación del principio de la tutela judicial efectiva.
La dificultad de estos nuevos criterios radica en que no se
encuentran tasados por la ley procesal en forma expresa
respecto de cuándo, cómo y en qué casos deben aplicarse.
A lo expuesto se suma el impedimento que en esta materia
representa el principio procesal de dispositivo que es el rector
en materia de procesos civiles.
Seguramente en el futuro irán consagrándose por vía de
excepción algunos de estos nuevos "deberes" del juez civil
para esclarecer la verdad de los hechos, dando por ejemplo
el mismo margen de discrecionalidad que existe en materia
de medidas cautelares (art. 232 del CPCCN) en algunos
casos en particular como por ejemplo cuando se encuentra
involucrado el orden público.

Entendemos que la delicada cuestión de las facultades

del juez civil para esclarecer la verdad de los hechos debe
ser resuelta por la remisión a los principios procesales, es
decir, manteniendo la vigencia del principio dispositivo en
el marco del debido proceso adjetivo, respetando el
principio de defensa en juicio e igualdad ante la ley.

2. Actuación del juez civil en materia de prueba

Además del principio general que autoriza al juez a
esclarecer la verdad de los hechos, la ley ritual contiene
disposiciones particulares en su articulado en cada uno de
los medios probatorios en particular(81) .

62
 En el caso de la prueba del derecho extranjero el juez civil
se encuentra facultado a investigar la prueba extranjera
invocada no probada, tal cual prevé el art. 377 del
CPCCN(82) y se verá en el punto siguiente.
En materia de decisión de los medios probatorios a
aplicarse en el proceso, el juez civil cuenta con la facultad
de proveer aquellos puntos que considere adecuados a la
decisión, en particular en la audiencia preliminar prevista
en el art. 360 del CPCCN(83) .
También está facultado a intervenir libremente en la
realización de la prueba confesional, testimonial y pericial.
Dentro de la prueba confesional, podrá interrogar de oficio
a las partes, según lo establecido en el art. 415 de la ley
procesal(84) .

Además podrá requerir las explicaciones a las partes que

considere menester, en la prueba testimonial, en el marco del
art. 438 del CPCCN(85) .

En materia de prueba testimonial, el juez civil está

facultado a ordenar de oficio la declaración en carácter de
testigos de las personas que fueron mencionadas en los
escritos constitutivos del proceso, conforme lo prevé el
art. 452 del ritual(86) .
También tiene amplias facultades para intervenir en
materia prueba pericial, requiriendo explicaciones a los
peritos intervinientes, trazar planos, solicitar exámenes,
ordenar la reconstrucción de los hechos y requerir de oficio
o a petición de las partes exámenes de universidades,
academias, institutos, etc., cuando la materia tuviera un
alto grado de especialización, en orden a lo dispuesto en el
art. 473 del CPCCN(87) .

63
 El juez podrá asimismo de oficio o a pedido de parte,
ordenar la realización de planos, exámenes, reconstrucción
de hechos(88) .
En cuanto a los pedidos de informe, podrá solicitar a
instituciones públicas o privadas informes, de acuerdo al
art. 476 del rito(89).
Acerca del reconocimiento de lugares, está facultado
para ordenar el reconocimiento judicial de lugares o cosas,
conforme lo previsto en el art. 479 de la ley ritual(90).
A modo de cierre podemos decir que el juez está
autorizado a ordenar la producción de medios de prueba
que no fueron producidos por las partes en su rol de
director del proceso, siempre que mantenga la igualdad de
las partes (es decir, sin beneficiar a alguna de ellas) y
respetando el derecho de defensa.

III. LÍMITES A LOS PODERES-DEBERES DEL JUEZ

Chiovenda explica que existen limitaciones de diversa
naturaleza al poder del juez: la primera de ellas se refiere
a la petición de las partes(91)en la cual se manifiesta en
plenitud la aplicación del principio dispositivo y la
correspondencia con la decisión que el órganojudicial emite
la cual debe ajustarse al principio de congruencia.
Un segundo grupo de límites al poder del juez se vincula
a su injerencia en la formación del material de conocimiento
y el tercer grupo se relaciona con los poderes en la
dirección del proceso.
Siguiendo el criterio adoptado por Chiovenda, el principio
dispositivo en su expresión de aportar los elementos sobre

64
los cuales el juez decidirá, determina las pruebas que cada
una de las partes podrá producir en el expediente.
La aportación del thema decidendum , como así también
de las pruebas producidas por las partes, fija los límites
acerca de los cuales el juez tendrá que resolver en base al
principio de congruencia que en materia civil impide se
aparte de la cuestiones propuestas por las partes.

Desde esta perspectiva el juez no podrá ordenar pruebas

sobre hechos que no fueron alegados por las partes, o
aquellos que fueron reconocidos por ellas salvo que pudieran
hallarse involucradas normas de orden público(92) .
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación fija expresamente esos dos límites a los poderes de
decisión de los jueces que son rectores de su
comportamiento en la conducción del trámite del proceso y
en la admisión, producción y denegación de medidas de
prueba, a saber: 1) mantener la igualdad de los litigantes en
el juicio (art. 34, inc. 5º, apart. c], del CPCCN) derivado del
principio de igualdad proveniente del art. 16 de la
Constitución Nacional, y 2) resguardar en todo momento el
derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2º, del
CPCCN) en orden al principio procesal de bilateralidad.
En este punto resulta conveniente distinguir las medidas para
mejor proveer que son dictadas para esclarecer la verdad de
los hechos por el juez luego de producida la prueba de las
medidas de prueba que han sido perdidas por las partes
durante el desarrollo del trámite por negligencia o caducidad,
las cuales según calificada doctrina no impiden que el juez
ante la duda razonable acerca de la ocurrencia de los hechos
las lleve adelante ejerciendo este deber de esclarecer la
verdad de los hechos(93) .
65
Justamente en los casos en que la prueba producida resulta
contradictoria, es cuando adquiere dimensión el concepto de
las medidas para mejor proveer facultando al juez civil a
realizar una investigación de los hechos que le está vedada
en función del principio dispositivo(94) .

IV. OBJETO DE LA PRUEBA(95)

Existe la confusión —aunque zanjada por cierto— entre el

"objeto de prueba" y la "necesidad de prueba".

Es cierto que hay una estrecha relación entre las nociones

de "prueba" y "objeto de la prueba". Es de Perogrullo que la
prueba no puede concebirse sin el objeto materia de ella;
ambas nociones tienen la misma amplitud. Lo cierto es que
jurídicamente no puede limitarse el objeto de la prueba, en
sentido general o abstracto a los hechos controvertidos; es
necesario extenderla a todo lo que por sí mismo es
susceptible de comprobación. Así, desde el punto de vista
estrictamente procesal, por objeto de la prueba procesal en
general debe entenderse a "todo aquello que es factible de
comprobación ante el órgano jurisdiccional" (para efectos
procesales en general, no de cada proceso en particular.
Que un hecho determinado no necesite de prueba no
significa que ese hecho no puede ser objeto de prueba
judicial; si una de las partes no necesita probar cierto hecho,
ello no quiere decir que la otra tampoco deba probarlo, ni que
ese hecho no forma parte del tema probatorio en general de
ese proceso, y mucho menos que no pueda ser objeto de
prueba(96) .

66
 No obstante, a veces se identifica el objeto concreto y el
tema de prueba. Esta última noción tiene un significado
más limitado aún: lo que necesita prueba en cada proceso
y no solamente lo que puede probarse en él. En otras
palabras: entre los diversos hechos que interesan como
presupuesto de las normas aplicables en un proceso
(objeto concreto de prueba) existen algunos que no es
necesario probar y otros cuya prueba es indispensable;
sobre los primeros puede haber prueba si voluntariamente
las partes la proponen y no se trata de pruebas
manifiestamente improcedentes, en cuyo caso procederá
su rechazo de plano(97) , mientras que sobre
otros debe haber prueba, si la parte a quien interesa
alegarlos pretende que sean tenidos en cuenta por el juez.
Los hechos que forman parte del tema de prueba en un
proceso son apenas parte de los hechos que pueden
probarse en él, una especie del género identificado
como objeto concreto de prueba(98) .

1. Hechos articulados

Establece el art. 364 del Código Procesal que no podrá

producirse prueba sino sobre hechos que hayan
sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
Como vemos, sólo se prueban los hechos narrados en el
proceso en los respectivos escritos introductorios de la
instancia (demanda-contestación) o al oponer excepciones o
promoverse un incidente; los hechos que hubieren sucedido
con posterioridad o los anteriores pero desconocido por las
partes, pueden introducirse al proceso en primera instancia
hasta cinco días después de notificada la audiencia

67
preliminar (cfr. art. 365 del CPCC); pero si aun fueren
posteriores a ésta, se podrán introducir dentro del quinto día
de notificada la providencia que ordena poner el expediente
en la oficina —secretaría — (art. 259, CPCC), a fin de que
los apelantes presenten las expresiones de agravios (cfr.
arts. 260, inc. 5º, a], y 365 del CPCC).

2. Hechos pertinentes y conducentes

Cuando nos referimos en derecho procesal a hechos
pertinentes y a hechos conducentes, nos estamos
refiriendo a dos palabras que son sinónimos. La palabra
pertinente proviene del lat. pertinens, -entis , part. act.
de pertinere , pertenecer. En el Diccionario de la Real
Academia Española encontramos tres significados,
algunos semejantes: en adjetivo, significa "Perteneciente o
correspondiente a algo". Un teatro con su pertinente
escenario. Otra acepción ad jetiva es "Que viene a
propósito". Finalmente, desde el punto de vista del derecho
procesal, la última acepción es: "Conducente o
concerniente al pleito".
Por otra parte, conducente, en la Real Academia
Española, refiere al que conduce, "guía a un objetivo o a
una situación".
Como vemos, pertinentes y conducentes aparecen
como sinónimos y para el derecho procesal, así debemos
entenderlo , pues tratar de hacer una esforzada diferencia
en otras posibles acepciones, nos genera un problema
lingüístico y de comunicación que no tenemos ni queremos
tener.

68
 Prueba pertinente, entonces, es aquella que tiende a
acreditar la existencia de un hecho controvertido materia
de la litis. Por el contrario, sería (prueba) impertinente que
una de las partes ofreciera producir la prueba de un hecho
que aparentemente se encuentra totalmente desvinculado
de la sustancia litigiosa .

3. Hechos exentos de prueba

Hay hechos que pueden ser narrados en los escritos

introductorios (demanda-contestación, reconvención-
contestación, incidente-contestación, etc.) que tal vez no
tengan ninguna relación con el objeto a decidir por el juez.
Estos hechos no son objeto de prueba. Pero existen otros
que, amén de resultar conducentes y articulados, tampoco
es necesario que sean probados, y aun así el juez los tendrá
en cuenta en la sentencia; son los que están exentos de
prueba. Son los siguientes: hechos admitidos, hechos
presumidos por la ley, hechos notorios, hechos evidentes y
hechos normales.

3.1. Hechos admitidos

Dice Carnelutti que "la afirmación de un hecho es la posición

de éste como presupuesto de la demanda dirigida al juez(99) .
La palabra "posición" no ha de tomarse en sentido de
situación o emplazamiento, sino como reflejo estricto de la
acción de "poner". Es la afirmación de su existencia material

69
(en sentido amplio, que incluye la realidad psíquica y el juicio
que sobre el hecho se tenga(100) .
A la afirmación de un hecho por parte de un litigante —
puntualiza Carnelutti— puede corresponder la afirmación del
mismo hecho por parte del otro, siempre que este "otro"
ponga aquel hecho como presupuesto de su demanda al
juez. La afirmación de un hecho ya afirmado por la
contraparte se llama admisión, cuya noción, por tanto, se
puntualiza en estos términos: posición como presupuesto de
la demanda, de un hecho ya presupuesto en la demanda
contraria(101) .
La admisión puede ser expresa o tácita. Cuando una de las
partes admite (reconoce) un hecho afirmado por la contraria
y lo hace expresamente , la prueba de ese hecho es
absolutamente innecesaria. Sin embargo, existen ciertos
procesos en los cuales la admisión expresa del hecho
invocado por la contraria no es suficiente para que el juez lo
tenga por cierto y la ley obliga a probar el hecho mediante
otros medios de prueba. En estos casos es necesaria la
prueba del hecho admitido por estar interesado el orden
público. Tal es el supuesto de los divorcios contenciosos, por
ejemplo, donde la admisión pasa a ser un medio de prueba
que el juez considerará en la sentencia junto con las demás
pruebas producidas.
Cuando la admisión es tácita, no genera automáticamente la
admisión del hecho por el juez. El art. 60 del CPCC y el
art. 356 del mismo ordenamiento legal no le permiten al juez
hacerlo automáticamente. En efecto: el art. 60 refiere que
"La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso...", y
sigue diciendo: "...La sentencia será pronunciada según el
mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1º. En
caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá

70
presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por
quien obtuvo la declaración". A su vez, el art. 356, inc. 1º, en
su parte pertinente establece que "...Su silencio, sus
respuestas evasivas, o la negativa meramente general
podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos pertinentes y lícitos a que se refieran...". Para estos
textos que no dan una solución categórica, quien afirma el
hecho tendrá que probarlo por temor a que el juez, en la
sentencia, tome al silencio o las respuestas evasivas de su
contraria como insuficientes para tener al hecho por
acreditado.

3.2. Hechos presumidos por la ley

La Real Academia Española describe la "presunción" a la

acción y efecto de presumir. Cosa que por ministerio de la
ley se tiene como verdad. "Presunción de hecho y de
derecho": la que tiene carácter absoluto o preceptivo, en
contra de la cual no vale ni se admite prueba. "Presunción de
solo derecho": la que por ordenamiento legal se reputa
verdadera, en tanto no exista prueba en contrario.
Sin proponérselo, el Diccionario nos da dos definiciones a las
que podemos diferenciar como presunciones legales
absolutas —en cuyo caso el hecho está exento de prueba—
o relativas; en este supuesto, producen una inversión de la
carga de la prueba.
Pero para que el hecho sea realmente exento de prueba
debemos tener en cuenta que sea uno que se encuentre
amparado por una presunción legal absoluta y, por ello, la ley
declara ineficaz la prueba contraria a la presunción e inútil la
71
que sea favorable a ella. Sólo es necesario acreditar la
existencia del hecho previsto por el legislador para que opere
la presunción legal.
Además de las presunciones legales de hecho existen las de
derecho. Son aquellas que tuvo en cuenta el legislador para
reglar algunas cuestiones, como por ejemplo, cuando decide
que a los 18 años se adquiere la plena capacidad (arts.
128 y 129, Código Civil modif. por ley 26.579. Sancionada en
diciembre 2 de 2009 y promulgada en diciembre 21 de 2009).
La ley fijó discrecionalmente la presunción de que las
personas adquieren plena capacidad a los 18 años. Estas
presunciones de derecho no necesitan ser afirmadas ni
probadas; quien alega la incapacidad —como en el
ejemplo— tiene la carga de probarla.
Podemos también distinguir que las presunciones se
clasifican en legales y judiciales, según las establezca la ley
o sean producto de las deducciones hechas por el juez.
Presunciones legales son aquellas fijadas por el legislador,
teniendo en cuenta que, según el orden normal de la
naturaleza, de ciertos hechos derivan determinados efectos,
y entonces, por razones de orden público vinculadas al
régimen jurídico, impone una solución de la que el juzgador
no puede apartarse. En estos supuestos el legislador hace el
razonamiento y establece la presunción, pero a condición de
que se pruebe el hecho en que ella se funda. Por lo tanto,
constan de los mismos elementos que las presunciones
judiciales: un hecho que sirve de antecedente, un
razonamiento y un hecho que se presume.
Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en
contrario. Ellas no constituyen en esencia un medio de
prueba, sino que directamente excluyen la prueba de un
hecho, considerándolo verdadero. El hecho presumido se
72
tendrá por cierto cuando se acredite el que le sirve de
antecedente.
Las presunciones iuris tantum son aquellas que permiten
producción de prueba en contrario, imponiéndole esa carga
a quien pretenda desvirtuarlas, y por ello interesan
al derecho procesal . Se diferencian de las presunciones
judiciales porque vinculan al juez. Quien tiene a su favor una
presunción iuris tantum , no será necesario que tenga que
probar el hecho alegado, pero en cambio debe acreditar los
hechos que constituyen las premisas o presupuestos de la
misma. Decir que una presunción no admite prueba en
contrario, no implica que no se pueda atacar la existencia del
hecho presumido, lo que no se podrá objetar es el
razonamiento.
Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos
jurídicos, y convierten en derecho lo que no es más que una
suposición fundada en lo que generalmente ocurre
("praesumptio sumitur de eo quod plerumque fit". La
presunción resulta de aquello que generalmente acontece ).
El fundamento lógico de las presunciones reside en que la
dificultad de la prueba podría hacer perder muchas veces un
derecho, de tal manera que la obligación de demostrar el
hecho que podría destruir la presunción recae sobre quien lo
alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara.
Así, en los accidentes de trabajo se presumen que el obrero
no ha tenido culpa en su producción: el patrón debe acreditar
una culpa grave para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros
casos, especialmente en las presunciones iuris et de iure ,
hay también motivos de orden social que intervienen para
justificar su existencia. Estas presunciones, que se llaman
legales porque derivan necesariamente de la ley, no deben
ser confundidas con las presunciones simples o del hombre,
73
que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios para
averiguar la verdad de un hecho mediante razonamientos
deductivos.
La presunción judicial importa un proceso lógico, un
raciocinio, que permite pasar de un hecho conocido a otro
desconocido. Generalmente, el razonamiento es de tipo
inductivo, por lo que, antes que un medio probatorio, consiste
en una actividad intelectual del juez frente a un caso
particular, valiéndose de reglas de experiencia, es decir de
conocimientos comunes. Para ello, practica un verdadero
examen crítico de un hecho, cotejándolo con circunstancias,
situaciones y efectos que en un orden normal ocurren de
ordinario; es decir, que ocurren en el común y normal
suceder de las cosas. Así, para determinar la culpa del
conductor de un vehículo, examina la velocidad al momento
de la colisión (hecho desconocido), partiendo de indicios
ciertos (daños ocasionados, estado de los automotores,
etc.), para inferir si se conducía con prudencia, o con
exceso. La presunción consiste , entonces, en las
operaciones deductivas e inductivas , que intelectualmente
realiza el juez al momento de dictar sentencia, ante la
imposibilidad de tener una prueba directa sobre un hecho.
Las presunciones hominis son aquellas que el juez
establece, a través del examen de circunstancias o hechos
conocidos, llamados indicios. En algunas oportunidades, es
imposible la prueba directa de los hechos, situación en que
el juzgador se ve obligado a recurrir a datos ciertos que
debidamente probados lo inducen a extraer consecuencias
jurídicas. Estas presunciones no son las establecidas por la
ley; las que se refiere el art. 163, inc. 5º del Código Procesal
de la Nación. Son construcciones y deducciones lógicas que
realiza el juez partiendo de un hecho conocido (indicio) y para
concluir en la existencia de otro hecho desconocido.

74
Al decir de Alsina, in dicio es todo rastro, vestigio, huella,
circunstancia y en general todo hecho conocido, mejor dicho
debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía
de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido.
Cabe entonces distinguir el indicio de la presunción.
El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor
alguno. En cambio cuando se relaciona con otras y siempre
que sean graves, precisas y concordantes , constituye
una presunción . Por lo tanto, la presunción es la
consecuencia que se obtiene por el establecimiento de
caracteres comunes en los hechos, o mejor dicho, el
conjunto de indicios relacionados unos con otros pero que
además, esa relación debe ser grave, precisa y concordante.
Las presunciones son graves cuando reúnen tal grado de
probabilidad que conducen al juez a la certeza de su
razonamiento. Y precisas , si son inequívocas, es decir, no
se pueden deducir más que en determinadas ocasiones. Por
ejemplo, en un juicio de divorcio por la causal de adulterio,
probarlo (el adulterio) a través de una prueba concreta es
sumamente difícil, pero se admite su existencia cuando la
infidelidad se desprende de varias circunstancias reales y
graves. Serán concordantes cuando los antecedentes sean
simultáneos o concomitantes, debiendo admitirse ante la
falta de otras pruebas que los desvirtúen.

3.3. Hechos notorios

Dícese de algo notorio (del latín notorius ), aquello que es

público y sabido por todos (Real Academia Española).

75
Cuando hablamos de "hechos notorios", nos referimos a
aquellos que por su notoriedad pública, no necesitan
probarse. De manera general, los hechos notorios son
aquellos que por el conocimiento humano son considerados
como ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la
historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la
vida pública actual, o a los hechos comúnmente sabidos en
un determinado lugar, de modo tal que toda persona que lo
habite esté en condiciones de conocerlos.
En atención a lo anterior, se suele identificar como hecho
notorio a cualquier acontecimiento de dominio público
conocido por la generalidad de los miembros de un cierto
círculo social en el momento en que va a pronunciarse la
decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión.
Se considera, como regla general, que cuando el hecho es
notorio, la ley exime de su prueba en procesos
jurisdiccionales, porque pertenece al conocimiento público
en el medio social donde ocurrió el hecho o donde se tramita
el procedimiento.

Estándar sobre los hechos notorios

Para determinar si un hecho es notorio y, por lo tanto, no

requiere de mayores elementos probatorios, es necesario
someter los datos o indicios al siguiente examen:
a) Que estén plenamente acreditados (fiabilidad).
b) Que concurra una pluralidad y variedad de indicios
(cantidad).

76
c) Que tengan relación con el hecho ilícito y su agente
(pertinencia).
d) Que tengan armonía o concordancia (coherencia).
e) Que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos
del ilícito se ajuste a las reglas de la lógica y a las máximas
de experiencia (garantía bien fundada).
f) Que se eliminen hipótesis alternativas.
g) Que no existan contraindicios (no refutación).
Si bien este estudio fue creado para el proceso penal, puede
adaptarse muy bien al proceso civil.
La máxima de derecho canónico notoria non agent
probatione (de lo notorio, no corresponde llevar a cabo su
prueba ) es aplicable en nuestro medio, aun cuando no haya
disposición legal que la consagre expresamente.
Puede suceder que la definición de hecho notorio ofrezca
alguna confusión respecto de otros hechos que son
simplemente de conocimiento personal del juez. En los
primeros existe consenso general acerca de su existencia,
en los segundos son conocidos por el magistrado en virtud
de alguna circunstancia particular. El juez puede utilizar el
conocimiento del hecho notorio y hacer mérito de ellos en su
sentencia, pero no del hecho de su conocimiento personal;
de ahí la necesidad de precisar el concepto de aquél.
El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso;
es el considerado como verdad indiscutible por una
colectividad. No se incluye la necesidad de conocimiento por
parte de todos los integrantes de una sociedad, sólo se exige
que ese conocimiento se pueda adquirir fuera del proceso
mediante algunos elementos (publicaciones, documentos,
77
medios de comunicación masiva, etc.) al alcance de
cualquier persona y cuyo contenido nadie ponga en duda. Al
efecto, dice Couture(102) , es notorio el hecho de la división
del átomo, creándose una nueva fuente de energía; aun
cuando ese hecho no es conocido por todos, se encuentra
en cualquier texto especializado y la información que surge
de tales publicaciones es aceptada por los miembros de una
comunidad.
Cuando se hace mérito del hecho notorio, el juez no actúa en
calidad de testigo, lo hace llevando al proceso un hecho
sobre el cual hay certeza generalizada de su existencia.
Aunque difícil, pero si actuara en calidad de testigo y juez en
el mismo proceso, como sucedería si hiciera mérito de los
hechos de su conocimiento personal, estaría incorporando
prueba obtenida a través de sus propios sentidos, sin haber
respetado la debida bilateralidad, inadmisible desde
cualquier óptica que se lo evalúe.
Es correcto diferenciar la afirmación del hecho notorio , que
está exenta de prueba, del supuesto en el que es necesaria
la prueba de la notoriedad. Por ejemplo: el art. 473 del
Código Civil requiere que los actos anteriores a la
declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa
de la interdicción declarada por el juez existía
públicamente en la época en que los actos fueron
ejecutados. Si la demencia no era notoria , la nulidad no
puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de
incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título
oneroso. En este supuesto, lo notorio es el hecho
controvertido; es entonces objeto de prueba, por cuanto lo
que se discute es, justamente, su existencia o inexistencia.
Igualmente, la circunstancia de que los hechos notorios
estuvieren exentos de prueba no excluye la carga de

78
afirmarlos. Calamandrei(103) decía que no existe, al lado de la
máxima iura novit curia que establece el deber del juez de
conocer y aplicar de oficio las normas jurídicas, una máxima
paralela notoria novit curia que consagre el deber del juez de
conocer de oficio los hechos notorios y tenerlos en cuenta
aun sin que lo afirmen las partes.
La jurisprudencia ha considerado algunos hechos como
notorios: las variaciones en la política económica, la situación
de iliquidez por las que atravesaron en un momento dado las
entidades bancarias, la depreciación monetaria, la
revalorización de los créditos, el tipo de cambio de las divisas
extranjeras, etcétera.
En relación con el recurso extraordinario, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación resolvió que lo referente a la
notoriedad de un hecho, si no resulta manifiestamente
irrazonable el fundamento del fallo apelado, es cuestión no
revisable de ese recurso(104) .

3.4. Hechos de conocimiento personal del juez

Son hechos de conocimiento personal del juez aquellos que

el magistrado sabe de su existencia por haber sido testigo,
habiendo adquirido tal conocimiento fuera del proceso. Éstos
no pueden ser valorados en la sentencia.

La función de juez es incompatible con la testigo. Si

conociera un hecho fuera del proceso y lo incorporara a él,
esa declaración o inclusión debería ser sometida a la
valoración crítica de otro juez y, obviamente, precedida de
sustanciación. De lo contrario, el mismo juez estaría
79
alterando el orden natural del debido proceso, defensa en
juicio y bilateralidad de las partes, entre otros principios. El
juez que conoce directamente un hecho esencial para la
solución del litigio, si lo adquirió fuera del proceso, tiene que
excusarse y declarar ante otro magistrado.
Es necesario distinguir los hechos conocidos por el juez
en su carácter de testigo de aquellos conocimientos
científicos o técnicos que tenga el magistrado. Éstos son
propios de la función del perito y el juez puede utilizarlos en
caso de que las partes no hayan ofrecido prueba pericial o
para apreciar el dictamen de los peritos. En estos
supuestos, sus conclusiones pueden ser analizadas
objetivamente y compartidas por otras personas que
tengan iguales conocimientos.
Si el conocimiento del juez es compartido por la
generalidad de las personas que forman el medio social
donde ocurrió o donde ejerce aquél sus funciones,
estaremos en presencia de un hecho notorio, exento de
prueba; en el caso contrario, ese hecho debe ser probado
con los requisitos y medios ordinarios o especiales exigidos
por la ley, sin que el juez pueda eximirlo de prueba en razón
de conocerlo personalmente(105) .
El conocimiento privado del juez no puede ser aplicado
en el proceso, ya sea de una ciencia ajena al Derecho (por
ejemplo, que el juez hubiere estudiado Medicina,
Ingeniería, Psicología, etc.) o de un hecho que hubiese
presenciado, pues implicaría un flagrante menoscabo del
derecho de defensa en juicio de las partes, toda vez que tal
conocimiento privado no puede ser materia de efectivo
control. De darse el caso, aunque el juez tuviere
conocimientos técnicos de una ciencia distinta al Derecho,
igualmente debe designarse un perito en la especialidad.

80
 Devis Echandía decía que "cuando el legislador ha
establecido los medios de prueba admisibles en el proceso,
implícitamente consagra la prohibición para el juez de
basar sus decisiones en el conocimiento personal y
extraprocesal que pueda tener de los hechos. La misma
prohibición existe en el sistema de la libertad de los medios
de prueba, porque éste significa que el juez puede admitir
los que considera útiles, pero no que pueda prescindir de
ellos para basarse en el conocimiento privado(106) .
Coincidimos con Falcón en que los medios probatorios
garantizan la imparcialidad del juez. La visión externa, sin
involucrarse personalmente y sin participar en los medios,
coloca al juez en la correcta posición de imparcialidad(107) .

3.5. Hechos evidentes

Dícese respecto de "evidente" lo que es cierto, claro, patente

y sin la menor duda. Couture pone como ejemplo de hechos
evidentes que los efectos de la luz llegan primero a los
sentidos que los efectos del sonido, o que la luz del día
favorece la visión de las cosas y la oscuridad las dificulta.
Otros autores llaman evidentes a los hechos que estudiamos
precedentemente como notorios.
Calamandrei expresa: "Admiro la paciencia con que los más
antiguos tratadistas de lo notorio se han ingeniado para
encontrar sutilísimas distinciones entre los hechos notorios,
sabidos, públicos, manifiestos, evidentes y así
sucesivamente, pero considero que estas distinciones, acaso

81
interesantes para el filólogo, no han hecho adelantar ni un
paso en el camino de la claridad, el problema jurídico"(108) .
Se ha confluido en la denominación de evidentes a los
hechos que surgen de la mera percepción sensorial.
Al igual que los hechos notorios, los evidentes están exentos
de prueba, pero éstos no necesitan ser alegados (los
evidentes), mientras que los primeros (los notorios) tienen
que haber sido afirmados por las partes (la doctrina no
comparte esta aseveración).

3.6. Hechos normales

Dícese de "normal" (del latín normälis ) aquello que se halla

en su natural estado, aquello que por su naturaleza, forma o
magnitud, se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano.
A falta de prueba, los hechos deben ser supuestos conforme
a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Así, por
ejemplo, si en un juicio nos referimos a alguien como
"normal" (capaz) debemos entender que la capacidad normal
de discernimiento de juicio o de voluntad de un sujeto no se
necesita probar; por el contrario, si decimos lo contrario,
tendremos que probarlo: quien alega esa incapacidad (la
falta de discernimiento, de juicio o de voluntad, es decir, de
capacidad) debe demostrar que el "hecho" (capacidad de
hecho) no es "normal" (no es capaz) y, por tanto, no tendría,
en principio, capacidad procesal —y tal vez no tenga
capacidad de derecho, por ejemplo, para realizar un acto
jurídico válido—.

82
En consecuencia, el que invoca un hecho normal no debe
probarlo, pues éste es un "estándar jurídico", o sea, un nivel
medio de conducta, de comportamiento, de reacciones, que
la ley permite a los jueces tener como medio de una conducta
normal y admitido como cierto sin necesidad de prueba(109) .
Así, los actos de comercio persiguen fines lucrativos; no sólo
porque lo diga el Código de Comercio sino porque esto es un
hecho "normal". Lo mismo pasa con la buena fe , no sólo
porque la ley la presume, sino porque es del orden normal de
las cosas. Por tanto, quien alegue la mala fe, deberá
probarlo.

4. Prueba del derecho

Es sabido que el derecho no puede ser objeto de prueba

porque las normas legales (nacionales y vigentes) se
presumen conocidas por todos(110) . Rige el principio
rector iura novit curia . Sin embargo, existe una excepción a
este principio: es el derecho extranjero. Pero primero
debemos distinguir entre el derecho nacional y el derecho
extranjero.
Derecho nacional: Resulta obvio —pero no menos cierto—
afirmar que el juez debe aplicar la ley nacional aun cuando
no haya sido alegada por las partes. Incluso en el supuesto
de que fueren mal alegadas o mal introducidas en el reclamo
inicial (demanda-contestación, reconvención-contestación
de reconvención, incidente, contestación, etc.). Conocemos
que es deber del juez decir el derecho (iura novit curia ). La
citada máxima deriva del principio general según el cual las

83
leyes se presumen conocidas por todos y son obligatorias
después de su aplicación (arts. 1º y 2º, Cód. Civil).
Derecho extranjero: Dice el art. 13 del Código Civil: La
aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes exceptúanse las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial.
A su vez, la nota al art. 13 del Código Civil expresa: "La ley
extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional
es un derecho que simplemente se alega sin depender de la
prueba".
La ley 22.434 incorporó al Código Procesal de la Nación el
siguiente texto: "Si la ley extranjera invocada por alguna de
las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar
su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del
litigio" (art. 377, párr. 3º).
Jones - Nanini - Milione - Somer exponen que cuando
concurre dentro del proceso la invocación de normas
extranjeras pueden darse dos supuestos: que la norma
extranjera sea asimilable a la nacional por la existencia de
tratados internacionales donde el Estado Argentino haya
incorporado estas normas al derecho nacional; y el supuesto
de que no exista esta incorporación al derecho interno.
En el primer supuesto la norma extranjera es asimilable a la
norma nacional y el juez debe aplicarla como si lo fuese, en
donde esta norma no puede ser objeto de prueba.
En el segundo supuesto, el derecho extranjero es objeto de
prueba, ya que no existe la obligación de que sea conocida

84
por el juez y el mismo requerirá que sea demostrada. Los
medios idóneos para su demostración son amplios, pudiendo
hacerse uso del informe diplomático consular, que es la vía
más usual. Pero más allá de la amplitud de los medios de
prueba para probar el derecho extranjero, esta amplitud está
restringida, ya que el juez podría conocer esta norma por sus
propios medios pero no podrá hacer uso de ese conocimiento
por intermedio de las presunciones(111) .
La categórica afirmación de Vélez Sarsfield en el sentido de
que la ley extranjera es un hecho ha merecido justificadas
críticas. Se ha dicho, con razón, que las normas jurídicas no
pierden su naturaleza por la circunstancia de traspasar la
frontera del Estado y, siempre que la relación jurídica
determine como aplicable una norma con prescindencia de
su origen, sea nacional o extranjera, se está frente a una
cuestión de derecho(112) . Pero aun cuando la ley extranjera
es derecho, ella sólo puede ser aplicada a solicitud de parte
interesada, en mérito a lo dispuesto por el art. 13 de Código
Civil. A falta de prueba, el juez aplicara el derecho
nacional(113) .
La prueba del derecho extranjero debe consistir en la
remisión de su texto legal por la embajada del país de que se
trate. No son suficientes opiniones académicas que no
contengan el texto legal.
Corresponde señalar que por ley 24.871 se dispuso la
inaplicabilidad, en el territorio nacional, de las leyes
extranjeras que directa o indirectamente restrinjan el libre
comercio internacional.
No debe confundirse la circunstancia que puede suscitarse
respecto de cuándo debe probarse el derecho extranjero a
cuándo debe aplicarse el derecho extranjero. Corresponde al
Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto,
85
determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes
extranjeras; se trata de preguntas de índole distinta: una de
naturaleza sustantiva y otra de carácter procesal . A pesar
de que pueden resolverse de manera independiente, la
experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento
y solución de cada una de ellas.
Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el
juzgador en la búsqueda de soluciones en materia de litigios
internacionales se encuentra ante diversas doctrinas, tesis,
que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza del
derecho extranjero y su tratamiento procesal. Así se
distinguen dos aspectos fundamentales: uno de carácter
sustantivo y otro procesal, a saber:
1. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es,
saber si el mismo es un derecho o si, por el contrario, tiene
naturaleza fáctica, es decir, si es un hecho . Las primeras son
las denominadas teorías normativistas, jurídicas , y las
segundas, las realistas, vitalistas .
2. Si el derecho extranjero merece un tratamiento procesal:
¿Corresponde su aplicación de oficio o solamente debe ser
judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y
debidamente probado por las partes?
Por nuestra parte seguimos adhiriendo a la célebre línea de
pensamiento desarrollada por Federico Carlos von Savigny,
acerca de que el derecho extranjero es derecho y extranjero.
Según esta posición, el conflicto que tiene el juez respecto
de la norma aplicable está dirigido al orden jurídico
extranjero, en cuanto conjunto de normas. La remisión, el
envío es de carácter normativo; dicho en términos sencillos,
es de derecho a derecho, del derecho nacional al derecho
extranjero.

86
Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley
extranjera, como consecuencia, se impone —según nuestro
entender— la aplicación de oficio. Ello, sin perjuicio de que
las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia
del derecho extranjero invocado para asistir, y cooperar con
la función judicial.
Hoy día, con el avance de las comunicaciones y de las
relaciones internacionales, todas las legislaciones de los
Estados de mayor cultura pueden conocerse, de forma fácil,
o procurarse los medios para conseguirlo por las
publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se
encargan de realizar.
El juez puede no conocer la ley que se invoca o que necesita
aplicar en la resolución, pero los medios de su conocimiento
están a su alcance, ya por esfuerzo propio, o por imposición
a los litigantes. El juez nada crea; la ley ya está formada, y
verdaderamente cumple su finalidad aplicándola, porque la
voluntad del legislador, expresa o tácitamente manifestada
procede así. Vemos que el problema de la fuerza obligatoria
de la ley extranjera se halla vinculado íntimamente con el
fundamento del derecho internacional privado. Si se admite
el fundamento contemporáneo del derecho internacional
privado, fundamento eminentemente jurídico, no influye para
nada el carácter nacional o extranjero de la ley aplicable,
debiendo aplicar los jueces el derecho impuesto por la
naturaleza de la relación jurídica de que se trata.
El desarrollo cultural logrado actualmente, la difusión del
libro, compilaciones, revistas jurídicas, etc., ¿no facilitan
enormemente al juez el conocimiento de la ley extranjera?
Cabe recordar que desde el Primer Congreso de Derecho
Civil reunido en Córdoba en mayo de 1927, se estableció que
"las leyes extranjeras serán aplicadas de oficio por los
87
jueces, sin perjuicio de que las partes interesadas, puedan
coadyuvar a la prueba de su existencia".
Desde otra perspectiva ciertamente distinta se ha pretendido
demostrar la inexistencia de vínculo alguno entre el
fundamento del Derecho Internacional Privado y el
tratamiento de la ley extranjera en el proceso; apareciendo
en el elenco doctrinario la teoría del uso jurídico, que se
ubica, en una posición intermedia entre las llamadas teorías
normativistas y las teorías vitalistas. Esta teoría sostiene que
si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez
del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como
punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la
controversia podría haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquel país.
Asimismo, una de las más importantes contribuciones de la
teoría del uso jurídico es haber separado con rigor el
problema de la naturaleza del objeto de referencia de la
norma indirecta de importación , del tratamiento de este
objeto en el proceso.
En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica
la del uso jurídico extranjero. En efecto, se considera como
contrario al derecho internacional público que un país intente
crear derecho de otro país.
También se hace hincapié en los rasgos distintivos entre la
teoría del uso jurídico extranjero, por un lado, y las doctrinas
de los derechos adquiridos (Pillet) o de los "vested rights "
(Beale) y la Local Law Theory (Cook, Lorenzen), por otro. La
teoría de los derechos adquiridos, además de contemplar
sólo el caso del reconocimiento de derechos nacidos en el
extranjero (casos relativamente internacionales) y no el
88
supuesto del derecho por nacer en el propio país en una
situación internacional (casos absolutamente
internacionales), reconoce con el derecho subjetivo
extranjero el ordenamiento normativo extranjero en el que
aquél arraiga. Y en cuanto a la Local Law Theory , si bien
cree en el judge made law , identifica "lo que los jueces
fallan" no sólo con "lo que los jueces extranjeros
probablemente habrían fallado", sino con "lo que
cualesquiera jueces, propios y extranjeros, fallan", con lo cual
el uso jurídico extranjero pierde su especificidad. El derecho
extranjero constituye un hecho de notoriedad universal.
La jurisprudencia podría, sin apartarse del texto escueto del
art. 13, conferirle cierta elasticidad, dando un paso hacia las
soluciones más modernas. La asimilación que el Código
hace en la nota del art. 13 de la ley extranjera a los hechos,
permite sacar partido de la concepción procesal del hecho
notorio. El juez está obligado a fallar según lo alegado y
probado sin recurrir a su conocimiento privado de los hechos.
Pero ello no le impide tomar en cuenta los hechos notorios y
las máximas de experiencia aunque las partes no las
hubiesen probado ni invocado: notoria non egent
probatione . Pues bien, este concepto de hecho notorio, que
ha adquirido importancia en la doctrina procesal y es
admitido por los autores nacionales, permite a nuestro juicio
la aplicación de oficio de las leyes extranjeras cuando ellas
constituyan en verdad facta notoria ; v.gr., el Código civil
francés, el alemán, el italiano, el español, etc. Es un
expediente que juzgamos utilizable para resolver
parcialmente las dificultades creadas por el art. 13.
De ahí que resulta vitalmente distinto aplicar derecho propio
y aplicar derecho extranjero. Esta distinción no divide un
concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en
derecho propio y en derecho extranjero, conforme las

89
religiones, por ejemplo, pueden dividirse en monoteístas y
politeístas. El derecho es propio o extranjero, según la
relación que con él guardemos. Se trata, en cierto modo, de
una sola cosa iluminada por luces de distinto color, sub
specie civis aut perigirini . Desde este punto de vista,
comprobamos una diferencia fundamental entre el derecho
propio y derecho extranjero. Colaboramos al derecho propio;
somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho
extranjero, al contrario, es constituido por los habitantes
espirituales del país extranjero; con respecto a él somos
meros fotógrafos. Inclusive, puede afirmarse que el derecho
extranjero se reduce a una unidimensionalidad —la
sociológica—, ya que las normas extranjeras aparecen sólo
en su sociologización judicial, administrativa, etc. Aplicamos
el derecho propio; observamos, remedamos, en una palabra:
imitamos el derecho extranjero... Averiguamos la probable
solución del caso en la comunidad extranjera,
sometiéndonos a ella tamquam cadaver (con obediencia
cadavérica).
Esta teoría precisamente fue vehementemente defendida por
Mauro Cappelletti, quien la sostuvo en los siguientes
términos: "La solución que aquí proponemos se aproxima,
sin identificarse a la sugerida por algún otro autor extranjero,
según el cual, en la imposibilidad de verificar la norma a que
remiten las reglas internas de conflicto, el juez deberá recurrir
a la solución ofrecida para aquella determinada materia por
el ordenamiento más próximo, más similar, más
emparentado, con aquel al cual se hace remisión. La solución
por nosotros propuesta parte de una consideración
sumamente realista, a saber, que el conocimiento de los
hombres no es nunca absoluto, completo, perfecto; que la
verdad de los hombres, y por tanto, la de los jueces es
siempre verosimilitud, en una palabra una mera probabilidad.
Lo cual es verdad respecto de los hechos; pero es verdad
90
también respecto de las normas, las cuales, por lo demás, se
fundan ellas mismas en hechos normativos, tanto las
internas como las extranjeras. La diferencia, si la hay, es
solamente cualitativa. Teniendo que aplicar la norma de un
país remoto o desconocido, la probabilidad de error será
mayor, el desacuerdo entre la verdad del juez y la verdad
objetiva, será más profundo. Evidentemente, puede ocurrir
también, aunque en casos excepcionales, que no solamente
la norma específica, sino hasta los cánones hermenéuticos
mismos del ordenamiento a que se hace remisión, continúen
desconocidos, o que se manifiesten de todos modos, de
aplicación imposible, pero creemos que también en este
caso le queda al juez la reserva de un instrumento
interpretativo de validez general, a saber, el instrumento
comparativo. El juez, aun frente a la imposibilidad misma de
conocer y aplicar la norma alegada y los procedimientos
hermenéuticos del ordenamiento alegado, se hallará, sin
embargo, siempre en condiciones de formarse alguna
opinión —más o menos completa, más o menos correcta—
de ese ordenamiento, de sus afinidades con otros
ordenamientos, de su participación en determinadas familias
jurídicas, de la situación cultural, económica, política, social,
que le sirve de base. Utilizará, por tanto, todos sus
conocimientos adquiridos y adquiribles, a fin de llegar a una
solución que tenga por lo menos un mínimo de mayor
probabilidad de responder o, en definitiva, de aproximarse
más a la del ordenamiento a que se hace remisión.
Si, por ejemplo, el juez argentino tuviese que aplicar el
derecho de Etiopía y no lograse acceso a sus fuentes, pero
supiese que está inspirado en el derecho francés y en el
suizo, habría de orientarse en estos dos; sólo si el juez
argentino no obtuviese ninguna información sobre la
procedencia del derecho etíope, le sería lícito refugiarse en
el Código Civil de Vélez Sarsfield.
91
Desde nuestra mira, la teoría del uso jurídico, si bien se trata
de una teoría que tiene prestigiosos seguidores, carece de
asidero; no se puede válidamente propiciar que la función de
interpretación de la ley, sea nacional o extranjera de los
magistrados, sea reducida, acotada, expuesta a la mera
aplicación de fórmulas matemáticas, o al empleo de cálculos
de probabilidades, que impulsen a los magistrados a suponer
que la aplicación del derecho admite grados, que pueda dar
lugar al mayor grado asequible de probabilidad, al menor
grado asequible de probabilidad, al alto o bajo grado de
probabilidades, al mínimo de mayor grado de probabilidad,
entre otras tantas probabilidades, para así aproximarse,
presumir el contenido de un ordenamiento jurídico extranjero
dado.
Nobleza es mencionar aquellos quienes sostienen otra
corriente doctrinaria (Sentís Melendo). Tratando de
armonizar la letra del art. 13 del Código Civil con los
postulados de la moderna doctrina internacional, distingue
entre "aplicación y existencia " de la ley extranjera. En el
primer aspecto, es una cuestión de derecho , que consiste
en decidir sobre la aplicación, o sea la intervención de la ley
al caso concreto; mientras que en el segundo es una
de cuestión de hecho : si la ley extranjera que se invoca
existe o no, es decir, si ha sido sancionada y cuál es su texto.
Que sea por imposición de las partes o por esfuerzo propio
de los jueces, debe realizarse la búsqueda de la existencia
de la ley extranjera con la particularidad de que de acuerdo
con la economía del Código Civil, no constituye una
obligación de oficio de los jueces, sino una imposición a las
partes interesadas, como norma general, la prueba de la
"existencia" de la ley extranjera (cuestión de hecho). Por el
contrario, tratándose de la interpretación o aplicación de la
ley extranjera (cuestión de derecho), el juez tiene amplia
facultad de juzgar, sin que constituya un impedimento la
92
invocación aislada de uno y otro artículo hecha por las
partes(114) .

4.1. Derecho nacional

Una rápida mirada a las normas de derecho internacional

privado de la República Argentina, permite advertir que:
a) En la fuente interna tiene aplicación en ausencia de
tratado, el art. 13 del Código Civil argentino, que establece
que "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en
que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud
de la parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes...". Y en la nota, el codificador
destaca, por si no ha quedado suficientemente esclarecido,
que "la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley
nacional es un derecho que simplemente se alega sin
depender de la prueba". Esta doctrina, a mi juicio, adopta la
línea de pensamiento errada de que la ley extranjera es un
hecho que simplemente se alega sin depender de la prueba,
disposición que encuentra su origen en la ley 15, título 14,
partida 3ª, y en el art. 15 del Esboço de Freitas.
b) En la fuente convencional, por un lado, los Tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940 asumen una posición
diametralmente opuesta a la disposición precedentemente
transcripta, y se colocan dentro de la teoría que le atribuye
naturaleza jurídica al derecho extranjero, mientras que, por
el otro, la Convención Interamericana de Derecho
Internacional Privado de 1979 (CIDIP II) sobre Normas
Generales, en vigor en la República Argentina, en el art. 2º
dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
93
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal y como
lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin prejuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley extranjera",
adoptando la teoría del uso jurídico precedentemente
desarrollada(115) .
Corresponde señalar que cierta parte de la doctrina y la
jurisprudencia, con la que no concuerdo, han impulsado la
idea de que la entrada en vigencia de la CIDIP - II de Normas
Generales provocó la derogación orgánica del art. 13 del
Código Civil, por resultar incompatible con el art. 2º de la
Convención. En este sentido se sostuvo, a mi modo de ver
erróneamente, que la Convención de Normas Generales
tiene carácter universal, lo que significa que los países que
la ratifican o adhieren a ella deben aplicarla no sólo en
relación con los países que son parte en la Convención, sino
también respecto de aquellos que no son parte en ella.
Consecuentemente, el sistema de derecho internacional
privado argentino en materia de aplicación y tratamiento
procesal del derecho extranjero, a tenor normativo, luce
francamente heterogéneo, desparejo, nada armónico, hasta
a veces contradictorio. No obstante, la doctrina
contemporánea en la que me alineo se inclina hacia la
consideración del derecho extranjero como derecho, y su
aplicación de oficio.
La jurisprudencia argentina se ha expedido de antemano en
célebres fallos acerca de este aspecto. En uno de ellos,
"Testai c. Papa", el juez hizo valer, en su fallo del 11 de julio
de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano
con motivo de la ausencia de la cláusula "a la orden" en una
letra librada en Italia, llegando a la conclusión de que no se
afectaba la calificación italiana de título a la orden según
la lex causae aplicable a la cambiale italiana. En otro, la

94
Cámara Nacional en lo Comercial, sala B, del 22 de
diciembre de 1965, en la sentencia recaída en los autos
"Patrioli c. Mezzardi", con motivo de la alegación del
demandado que se oponía a la ejecución de una letra librada
en Italia porque la omisión de la cláusula "a la orden" la
descalificaba como tal, se requirió del Consulado General
italiano, de oficio por el juez de primera instancia el contenido
de la ley extranjera; y según el informe contestado se probó
que no era necesaria la cláusula para que el título se
considerara una letra de cambio en el derecho italiano.
Por todo ello, en el actual estado de la ciencia del derecho y
de las relaciones internacionales, pienso que las teorías
vitalistas basadas en que la prueba de las leyes extranjeras
es una mera cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de
las partes, aunque concebibles en tiempos de mensajeros y
diligencias, no resultan sostenibles en tiempos de Internet.
Para el futuro, la llamada teoría normativista que equipara la
ley extranjera al derecho nacional, desde mi mira, goza de
ventajas decisivas, sea por evitar que las partes en ejercicio
de la autonomía de la voluntad pacten la existencia, texto y
vigencia de un hipotético, supuesto, probable derecho
extranjero a sabiendas de que es el derecho que mejor les
sirve a sus respectivos intereses procesales, o bien que
aleguen un derecho extranjero que no tendrán interés en
probar porque desean que el juez decida aplicar el derecho
nacional, que es el que mejor los favorece.

4.2. Derecho extranjero

95
En este apartado veremos el tratamiento que merece el
derecho extranjero en los derechos estaduales de las
Repúblicas de Brasil, Chile y Venezuela. Veamos.
En el derecho brasileño se ha señalado que en la aplicación
del derecho extranjero radica precisamente la grandeza de
la disciplina, pues la aplicación de la ley extranjera por el juez
nacional no significa ninguna pérdida de su poder soberano,
sino la comprensión de que en determinadas circunstancias
es necesario aplicar la ley emanada de otra soberanía,
porque así se puede "fazer melhor justiça ".
Entre los antecedentes en este tema, suele mencionarse al
célebre Esboço de Texeira de Freitas, que establece: "A
aplicação de leis estrangeiras nos casos em que este Código
a autoriza terá lugar senão a requerimento das partes
interesadas, incumbindo a estas, como prova de um fato
alegado, a da existencia de tais leis". Resulta de la simple
lectura la notable similitud del precepto transcripto con el
art. 13 del Código Civil argentino, aunque el codificador
argentino haya omitido mencionar la fuente en la nota
pertinente.

En la fuente interna se encuentran en juego las normas

de los arts. 14 de la Ley Introductoria al Código Civil (LICC),
art. 337 del Código de Procedimientos Civil (CPC) y el
art. 116 (RI-STF), con arreglo a los cuales la parte que
alega el derecho extranjero, debe probarlo. No obstante, tal
como lo ha establecido de forma uniforme la doctrina y la
jurisprudencia, el juez puede pedir auxilio a la parte para
lograr la comprobación del derecho extranjero. Aunque se
ha formulado un argumento decisivo a favor de la
aplicación obligatoria del derecho extranjero que tiene
como base el art. 408 al Código Bustamante de 1928 que
dispone la obligación del juez de aplicar de oficio las leyes
96
de los Estados contratantes. Así pues, si bien podrá
argüirse que esta disposición resulta aplicable con relación
a los países vinculados por tan célebre fuente normativa
americana, no es menos cierto que la doctrina y la
jurisprudencia brasileñas han considerado que no
corresponde un tratamiento diverso al derecho extranjero
según aquél provenga o no de un Estado contratante, por
lo que se han inclinado por una solución uniforme en la
materia. A mayor abundamiento, la República Federativa
de Brasil ha adherido a la Convención Interamericana
sobre Prueba e Información de Derecho Extranjero de
1979, a la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de 1979, así como al Protocolo de Las Leñas
sobre Asistencia Jurisdiccional, ello dentro del ámbito del
espacio integrado del Mercosur.
En relación con el derecho chileno tiene establecido la
doctrina que nuestro derecho no ha acogido la doctrina que
estima que la ley extranjera debe ser aplicada a petición de
parte y por consiguiente probada por ésta. Por el contrario,
el tribunal puede, de acuerdo a los arts. 159, 411, 412 del
Código de Procedimientos Civil, decretar de oficio, el
informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera.
Y más aún, debido al carácter facultativo que tiene el
informe de peritos para el tribunal, puede éste prescindir de
tal informe e investigar y constatar personalmente el
contenido y alcance del derecho extranjero. La legislación
chilena, en consecuencia, se inspira en las teorías de
derecho y no en las de hecho. Se sostiene que la ley
extranjera no puede ser considerada como ley nacional
porque no ha sido promulgada ni publicada en el país en
que se pretende aplicarla, aunque el juez llamado a aplicar
una ley extranjera debe hacerlo, dado que ella es
inseparable del sistema jurídico a que pertenece, de la

97
misma manera como dicha ley rige en el extranjero. En
consecuencia, según esta doctrina al interpretar los textos
legales, el juez debe tener en cuenta los mismos criterios
interpretativos que son utilizados en el país de origen de la
norma aplicable para llegar hasta donde sea posible a las
mismas soluciones que daría un tribunal del Estado de
donde la regla procede. Debe, por consiguiente, tener en
cuenta la jurisprudencia y doctrina extranjeras en la misma
medida en que lo hace el juez extranjero.
Sin embargo, en otra dirección, una corriente de
pensamiento ha entendido que a partir del Tratado sobre
Aplicación e Información del Derecho Extranjero celebrado
entre Chile y Uruguay, deben introducirse nuevos elementos
para el análisis. Ello es así por cuanto la convención en el
art. 1º impone a los jueces la obligación de aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces u organismos
administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste
pertenece, y este precepto se erige en una pieza
fundamental del sistema jurídico chileno inspirado en la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado.
La doctrina venezolana, refiriéndose a los arts. 2º, 60 y 61 de
la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, sostiene
que puede apreciarse claramente en estos textos, que el
legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre
la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis
"jurídica", según la cual "el derecho extranjero es derecho
auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión
de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su
esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento
procesal de este derecho supone que se le coloque en pie
de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de
ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris ".
98
Las disposiciones de los arts. 60 y 61 de la ley respecto de
la aplicación de oficio, la intervención facultativa de las partes
y los recursos de información de las sentencias, constituyen
los efectos procesales de lo estatuido en el art. 2º de la
misma ley, que es la conceptuación del tratamiento del
derecho extranjero en orden a su aplicación a los casos
concretos. Todas estas previsiones legales están en
concordancia con las normas de los arts. 2º y 4º de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP II, Montevideo, 1979).
Es importante destacar que la Ley de Derecho Internacional
Privado surge en un proceso de sintonía con la nueva fase
de la codificación interamericana desarrollada en las
Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado. Cabe, asimismo, señalar que en algunas materias,
los preceptos de nuestra ley complementan o superan las
fórmulas multilaterales. Éste es el caso del art. 2º que nos
ocupa, al exigir expresamente que "se realicen los objetivos
perseguidos por las normas venezolanas de conflictos"; es
decir, que va más allá de la regla correspondiente de la
Convención (art. 2º), en el sentido de que facilita a los jueces
los criterios para la correcta aplicación del derecho extranjero
en el propósito vinculante de lograr la justicia material d el
caso.

4.3. Leyes, ordenanzas y disposiciones locales

La organización federal de nuestro país posibilita la
existencia de gran número de disposiciones locales que, en
ciertas oportunidades, deben aplicar jueces de otras
provincias de la Ciudad de Buenos Aires. Pensemos en un
accidente de tránsito ocurrido en una provincia que da
99
origen a un proceso por responsabilidad extracontractual
que debe tramitarse en la Capital Federal: ¿Está obligado
el juez de la Capital a conocer la ordenanza o ley provincial
que establece el límite máximo de velocidad en el lugar
donde ocurrió el hecho?
Parte de la doctrina nacional considera que sobre quien
invoca el precepto jurídico local pesa la carga de la prueba
pertinente a fin de que el juez aplique dicho precepto(116) .
Sin embargo, entendemos que esas disposiciones
forman parte del derecho nacional y es deber del juez
aplicarlas de oficio sin perjuicio de su facultad de solicitar
medidas tendientes a su conocimiento, si no puede hacerlo
fuera del proceso y por otros medios, las partes están
eximidas de la carga de la prueba.
No se trata de decidir si el juez tiene o no el deber de
conocer la legislación de otra provincia o las ordenanzas
municipales sino de que, por tratarse de derecho nacional,
aquél debe arbitrar los medios para su investigación fuera
del proceso u ordenar las medidas que considere
necesarias.

4.4. Derecho consuetudinario (usos y costumbres)

La costumbre también integra el derecho; como la ley local,

es norma jurídica y el juez debe aplicarla; sólo el legislador
puede excluir o limitar la aplicación que respecto de ella tiene
el principio iura novit curia.
Diversas normas del Código Civil y del Código de Comercio
se refieren a los usos y costumbres. Mencionaremos, entre

100
otras, el art. 17 del Código Civil; el art. 1424 dispone que el
precio de la compraventa, a falta de estipulación expresa,
debe pagarse "en el tiempo y lugar en el que se haga la
entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, o si el uso
del país concede algún término para el pago, el precio debe
abonarse en el domicilio del comprador"; el art. 1427 se
refiere a la obligación del comprador de "recibir la cosa
vendida en el término fijado en el contrato, o en el que fuese
de uso local". El Código de Comercio, en su art. 217,
dispone: "Las palabras de los contratos y convenciones
deben entenderse en el sentido que les da el uso general,
aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo", y en su art. 218 expresa: "Siendo necesario
interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la
interpretación las bases siguientes... 6º) El uso y práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual
naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde
debe ejecutarse el contrato prevalecerá sobre cualquier
inteligencia en contrario que se pretenda dar a las
palabras...". El art. 219 del mismo Código dice: "Si se
omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula
necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen
conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso,
se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica
en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la
ejecución del contrato". También se refiere a la costumbre el
art. 565, párr. 1º, del Código Procesal de la Nación, cuando
regula la comisión del martillero.
Es opinión de los autores que la aplicación de la costumbre
puede ser objeto de prueba o que el juez puede aplicarla de
oficio(117) . Si la costumbre debiere probarse, no es necesario
que se utilicen las reglas de los medios de prueba y debe
incumbir al juez hacer la investigación de la costumbre por
sus propios medios. Si la parte que apoya su derecho en la
101
costumbre no ha producido prueba de ella, el juez puede
aplicarla según su conocimiento particular u ordenarse de
oficio los medios de prueba tendientes a tal fin(118) .
Tanto en los casos mencionados, cuando la ley se refiere
expresamente a los usos y costumbres, como en situaciones
no regladas legalmente, el juez tendrá que aplicar la norma
consuetudinaria y, para ello, hará la investigación de la
costumbre por sus propios medios.

5. Máximas de experiencia

Arazi define las máximas de experiencia como el conjunto de

conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el
uso, la práctica o sólo con el vivir.
El juez-ser humano, en la valoración de la prueba, debe
emplear las reglas de la experiencia, es decir, eso que
aprendió y que acumuló para ser empleado en nuevas
situaciones. En otras palabras, lo que llamamos en el mundo
del proceso reglas de la experiencia no es más que una
aplicación en concreto de la experiencia que todo hombre
posee.
El acierto de aislar para poder asir las reglas de la
experiencia en el proceso se debe a Friedrich Stein, en su
libro El conocimiento privado del juez(119) , y, por sobre todo,
a las llamadas reglas de la experiencia. Se deriva de su
precisión, que no son juicios sensoriales: no corresponden a
ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, son
tesis hipotéticas que expresan las consecuencias que cabe
esperar a partir de determinados presupuestos. Esas
102
definiciones o juicios hipotéticos se refieren a cualquier
ámbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre.
Dice que como consecuencia de la formación del hombre, él
aprende y maneja experiencias que tienen esa doble fuente.
Reseña que sólo cuando pensamos en casos como
aplicación de una regla, y la establecemos como tal, lo
hacemos cuando junto a cada uno de los casos observados
y por encima de ellos, hay algo independiente que nos
permite esperar que los futuros casos , aún no observados,
se producirán de la misma forma que los observados. Sólo
entonces alcanzamos el principio máximo general de que las
personas que se encuentran en una determinada situación,
se conducen de una manera determinada. Por ejemplo, para
poder afirmar que hubo tentativa de homicidio o sólo lesiones
personales se tienen en cuenta: clase de arma, reiteración
en su empleo, región afectada y distancia. Si una persona
diestra en el manejo de armas de fuego dispara a otra a unos
cincuenta centímetros, una sola vez y a los pies, ese
comportamiento nos permite concluir que simplemente
trataba de lesionar. ¿Cómo llegamos a esta conclusión? Lo
hicimos de algo independiente de los casos, que nos permite
pensar que en los acontecimientos venideros, éste será el
comportamiento de quien quiere herir y no matar. Esta
generalización surge de la observación y es el resultado de
ella retenido por la memoria(120).

Existen ciertas pautas o reglas del quehacer diario que

responden a un proceso lógico en cuanto a que es
predecible determinar consecuencias sobre las conductas
de los hombres. Estas pautas son extraídas por el él a
través de la observación, que abstraída de los hechos que
las generan pueden ser aplicadas en otras causas del
mismo signo o similares. Estas son denominadas
"máximas de experiencia".

103
Las máximas de experiencia forman parte del caudal cultural
del juez y no es necesario alegarlas ni probarlas.
Las máximas de experiencia son válidas en un momento y
lugar determinados. Por ejemplo, explica Arazi que si un
automóvil circula a 150 km/h, el juez, aplicando las máximas
de experiencia, puede concluir que tal velocidad aumenta el
riesgo que ya de por sí tiene un vehículo. De igual manera,
las máximas de experiencia le indican al juez que una
persona no puede trasladarse desde el continente europeo
al americano en dos horas, al menos en esta fracción de
presente de realidad de tiempo y lugar.
No obstante la diferencia con los hechos notorios, señala
Calamandrei que las máximas de experiencia, tan
claramente separadas de aquéllos por Stein, presentan, bajo
un determinado ángulo visual, cierta afinidad de carácter de
su ciencia privada, y ello porque unos y otros tienen cabida
en el patrimonio de nociones comunes y pacíficamente
acogidas en un determinado círculo social que
genéricamente podemos denominar cultura.
También encontramos quienes sostienen que tanto las
máximas de experiencias como la "sana crítica" son
sinónimos(121) .
Entiende, como la mayor parte de la jurisprudencia, que las
reglas de la "sana crítica", "son pautas valorativas de la
prueba contingentes y variables según el tiempo y lugar de
que se trate conformadas por una mixtura entre la
experiencia y los principios lógicos del buen pensar", y otros
autores suman la combinación de lógica y experiencia.
Coincide con Falcón en que "siempre se habla de las reglas
de la sana crítica y no sólo de la sana crítica a secas. Estas
reglas se pueden extraer del Derecho, de las ciencias
(formales y materiales, y aun sociales) y del campo de la
104
experiencia. Funcionan de manera diversa o coordinada
según el conjunto de hechos a probar. Como la Lógica es
una de las ciencias, no cabe distinguir la misma de manera
separada"(122) .

Leguisamón concluye que las reglas de la sana crítica

serían aquellas adecuadas a los principios de la lógica y a
las "máximas de experiencia", pero estas expresiones
resultan de suma vaguedad. Coincide con Sentís Melendo
en que nadie nos ha podido decir, ni las leyes, ni la
jurisprudencia, ni la doctrina qué es la sana crítica(123) .

6. Prueba de los hechos negativos

Es necesario distinguir entre la negativa del hecho afirmado

por la parte contraria y la prueba del hecho negativo. La
negativa del hecho afirmado por la otra parte es una cuestión
vinculada con la carga probatoria. En principio, quien niega
el hecho no tiene la carga de probar tal negación, excepto
que exista una presunción legal favorable a quien lo afirma.

El problema de la alegación del hecho negativo es

distinto; en general, tal alegación se prueba con el hecho
positivo contrario(124) . Por ejemplo, si alguien dice que en
determinada fecha no estuvo en Buenos Aires, debe probar
que estuvo en otro lugar.
Las negaciones son de cualidad, como cuando alguien
dice que no es mayor de edad (en realidad está afirmando
que es menor de 18 años); de derecho: si se dice que el
contrato no es de compraventa se está afirmando que se
trata de otro contrato; y de hecho: el cuchillo no es de plata;

105
no se ha firmado el contrato, etcétera (ello es lo mismo que
decir que el cuchillo es de otro metal y que la firma es falsa).
El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como
presupuesto de la norma invocada como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción, salvo que su prueba
resulte imposible por tratarse de una negación indefinida;
por ejemplo: "nunca he estado en este lugar"; pero
entonces la exención de la prueba deriva de la
imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no el
carácter negativo. Debe advertirse que también hay
afirmaciones indefinidas que son imposibles de probar, tal
el caso de la siguiente alegación: "siempre he vivido en
Buenos Aires".
En síntesis, la naturaleza negativa del hecho no modifica
las reglas generales sobre la carga de la prueba.

V. CARGA DE LA PRUEBA

Por Guillermo Kisman

1. Concepto

La carga de la prueba es la noción más compleja y

controvertida dentro de la teoría general de la prueba. Por
eso, en el intento de abordar este tema de una manera
sencilla y didáctica, consideramos adecuado comenzar por

106
la definición que proporciona la Real Academia Española:
"carga de la prueba. 1. F. Der. La que incumbe a una parte
en un proceso para poder dar probados los hechos que
alega".
Si bien tal noción es precisa, resulta insuficiente para
delimitar con claridad y certeza cuál es su alcance y
protagonismo dentro de la teoría general del derecho.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que la teoría de la
carga de las pruebas se deriva de las cargas procesales en
general, dado que no es otra cosa que una consecuencia del
sistema dispositivo adoptado por el proceso civil.
Consideramos cargas procesales como el supuesto
genérico, definido como "la actividad que se requiere de las
partes para que puedan obtener actos procesales con
consecuencias jurídicas que le permitan llegar
escalonadamente hasta una sentencia definitiva"(125) , en
tanto que la carga de las pruebas es el supuesto específico,
es decir, la actividad que pesa sobre las partes para ofrecer
y producir pruebas en el proceso.
Si se adoptase la vía inquisitiva para conocer los hechos que
son la base de la pretensión, la cuestión de la carga no
tendría significación, bastaría con establecerse a quién
beneficia la duda. Pero en el proceso dispositivo es preciso
que tanto el juez como las partes tengan una regla clara para
saber a quién se debe condenar o absolver en esos casos,
puesto que no es posible absolver la instancia.
Podríamos decir, a modo de ensayo, que consideramos a la
carga de la prueba como aquella circunstancia que pesa
sobre cada una de las partes del proceso, de activar los
medios procesales que les permita acreditar los hechos o
defensas en que se fundan, a la vez que indican al juez cómo
debe juzgar en caso de pruebas insuficientes o inciertas.
107
Respecto de este tema, afirma Lorenzetti que "La carga de
la prueba es la facultad que se adjudica a las partes de
probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su
pretensión"(126) .
Por su parte, carga de la prueba, enseñaba Couture, "quiere
decir conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que
acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos"(127) .
Profundizando aún más acerca de esta misma cuestión,
transcribimos una definición que, aunque compleja y
extensa, reúne todos los elementos que la constituyen: "La
carga es un poder o una facultad (en sentido amplio), de
ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar ciertas
conductas prevista en la norma para beneficio y en interés
propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto
que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya
inobservancia acarrea consecuencias desfavorables"(128) , es
decir, que se la considera como una facultad de ejecutar
voluntariamente aquellos actos que benefician a la parte que
los realiza, y cuya falta puede ser perjudicial para esa misma
parte. La carga de la prueba supone un imperativo del propio
interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo:
aquel que no prueba los hechos que debe de probar, pierde
el pleito (Couture obra citada).
No obstante, habiendo citado tantas definiciones para el
mismo supuesto, conviene aclarar, con las palabras del Dr.
Alejandro Nieto que "para esta pluralidad de opiniones —y,
sobre todo, la plausible corrección de todas y cada una de
ellas— basta pensar que un concepto es una construcción
intelectual que su autor realiza con materiales distintos que
ha elegido libremente bajo su propia responsabilidad. En
definitiva, por tanto, toda definición depende de los
referentes utilizados"(129) .

108
La carga de la prueba no sólo debe ser analizada como la
regla de conducta que tienen las partes para probar los
hechos que fundan su pretensión, pues también debemos
analizar como reglas para el juzgador porque otorgan al juez
las herramientas necesarias para fallar frente a la ausencia
de producción de prueba sobre los hechos que deben
fundamentar su decisión. Esta regla evita que el juez termine
la causa dictando una sentencia inhibitoria por falta de
prueba, potestad que tenían los magistrados desde el
derecho romano, aplicables en aquellos supuestos en los
que los hechos no quedaban claros, circunstancia conocida
como non liquet , y que está vedada por nuestra legislación
actual. En esto radica la mayor importancia de este concepto,
porque si en el proceso civil las pruebas se obtuvieran por la
vía inquisitiva como en el sistema penal, este concepto casi
no tendría incidencia porque en caso de duda se estaría a
favor del reo, como lo establece el art. 3º del CPPN, pero en
un sistema en el que el juez debe necesariamente fallar
condenando o absolviendo civilmente a una de las partes, es
vital establecer una regla aplicable para aquellos supuestos
en los cuales la prueba producida es insuficiente(130) .

1.1. Distribución de la carga de la prueba

Por otra parte, una vez ensayada la definición acerca de la

carga de la prueba, se nos impone la necesidad de esbozar
una regla que contenga un criterio preciso sobre la
distribución de dicha carga, hecho que, por su dificultad, se
viene debatiendo desde el derecho romano hasta la
actualidad, y que puede resumirme en la siguiente pregunta:
¿Cuál de los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el
109
demandado, el juez) debe producir la prueba de los hechos
que han sido materia de debate?
En primer lugar, es sabido que es el actor el que tiene que
probar el hecho que alega. En concordancia, nuestro Código
Procesal Civil en el art. 377 dice: "Incumbirá la carga de la
prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal
no tenga el deber de conocer". No obstante, la carga de la
prueba debe ser entendida no sólo como un imperativo del
propio interés de la parte sino también como una regla que
limita la discrecionalidad del juez, a la vez que le proporciona
una herramienta para fallar conforme a derecho.
Dentro de cada proceso nos encontramos ante
circunstancias complejas que impiden aplicar una sola regla,
y es por ello que el ordenamiento jurídico le otorga facultades
al juez —conforme al método de la sana crítica— que le
permiten asignar tanto al actor o como al demandado, la
carga de probar los hechos conducentes para la resolución
del conflicto.
De la lectura del art. 377 del CPCCN se deduce un
imperativo que deriva de los términos utilizados por el
legislador. El propio Código dice "incumbirá" en el primer
párrafo de aquel artículo y "deberá" en el segundo,
refiriéndose a la carga de la prueba, hecho que pone en
cabeza de las partes el peso de activar adecuadamente los
mecanismos de prueba que les permitan demostrar los
hechos que alegan como fundamento de su pretensión. La
propia jurisprudencia determinó que "La carga de la prueba
es una circunstancia de riesgo, toda vez que quien no prueba
los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos
depende la suerte de la litis. Ergo, negada la situación fáctica
por el contradictor, la distribución de la carga de la probatoria

110
se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la
prestación"(131) .

1.2. Teorías respecto de la carga de la prueba

Respecto de la carga de la prueba se han elaborado dos
teorías clásicas: la más antigua, proveniente de las fuentes
romanas y retomada por los glosadores, estableció que la
carga de la prueba incumbía al actor, o a quien afirmaba un
hecho. Posteriormente se distinguió entre
hechosconstitutivos,impeditivosyextintivos(Chiovenda), lo
cual condujo a pensar que incumbe a cada parte alegar y
probar los hechos que forman el supuesto de la norma
favorable, de allí que se considerase que el demandante
tiene la carga de la afirmación y de la prueba de los hechos
constitutivos de su derecho, y el demandado las cargas
respectivas del supuesto de la norma que a él favorece, o
sea, de los hechos impeditivos o extintivos. No obstante, la
distinción de los diversos tipos de hechos en cada causa
concreta resulta muy dificultoso, al mismo tiempo que
distribuir la carga de la prueba por la mera posición
procesal que ocupa cada parte, resulta contrario a la
dinámica misma que surge de un procedimiento
probatorio(132) .

En cambio, una teoría más actualizada acerca de la carga de

la prueba, promovidas por Rosenberg y Michelli, concluye
que cada parte soporta la carga de la prueba sobre la
existencia de todos los presupuestos (aun los negativos) de
las normas, sin cuya aplicación no puede tener éxito la
pretensión procesal (ver Rosenberg, Tratado ), dado que el

111
juez no necesita discernir la cuestión acerca de la carga de
la prueba hasta el momento de dictar la sentencia. Por ello,
podemos concluir o agregar, que siendo la tarea del juez en
cada proceso la aplicación del derecho objetivo al caso
concreto, se deriva que la carga de la prueba es una norma
dirigida al propio juez en el ejercicio de la jurisdicción, la cual
le permite formar un juicio afirmativo o negativo sobre la
pretensión que debe dirimir. "La esencia y el valor de las
normas de la carga de la prueba consisten en esa instrucción
dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe
pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la
verdad de un hecho importante", señala Falcón(133) .
Considero conveniente, en virtud de su claridad, transcribir la
jurisprudencia citada por Falcón en esa misma obra(134) , que
dice así: "Micheli, La carga de la prueba , ps. 59 y sigtes.
y Derecho procesal civil , t. II, ps. 200 y 201. La carga de la
prueba es una noción procesal que indica al juez cómo debe
valorarla para fallar cuando no existen pruebas que otorguen
certeza sobre los hechos que deben fundar su decisión, a la
vez que establece, indirectamente, a cuál de las partes
interesa acreditar tales hechos, para evitar consecuencias
desfavorables. Las reglas acerca de la carga de la prueba
sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o
insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de
fundar la convicción judicial en un caso concreto, indicando
por un lado al juzgador cuál debe ser el contenido de la
sentencia cuando ocurre aquella circunstancia y previniendo
por otro lado a las partes acerca del riesgo a que se exponen
en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva
carga"(135) .
En este sentido, enseña Morello que el litigante asume la
tarea de demostrar la existencia de los hechos que afirmó,
sin que ello signifique un deber u obligación sino,

112
precisamente, una carga. Por este motivo, de no probar
aquello que afirmara no se sigue una sanción pero operará
una perspectiva desfavorable, dado que el juez —en
principio— no puede admitirlos como hechos ocurridos y, por
lo tanto, concluirá en una sentencia denegatoria.

En cuanto a la finalidad de la actividad probatoria, vale

recordar que consiste en "crear la convicción del órgano
jurisdiccional sobre la existencia o no de los hechos
alegados por las partes en su oportunidad procesal, que
son motivo de discusión y que no están exentos de
prueba "(136) .

1.3. El artículo 377 del CPCCN

Nuestro Código, al legislar respecto de la carga de la prueba,

le confiere mayor trascendencia a la regla que estable el
principio "Onus probandi incumbit actori", dado que
el art. 377 del CPCCN dice: "Importará la carga de la prueba
a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido
o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el
deber de conocer"; pero esta posición que parece tan radical
se ve morigerada a través del párrafo siguiente, mediante el
cual crea un salvoconducto — basado en la sana crítica—,
pues la complejidad de la realidad hace inviable la aplicación
de una sola regla general sobre la distribución de la carga de
la prueba. El mismo art. 377, párr. 2º, afirma que "Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare fundamento de su pretensión,
defensa o excepción", adoptando así aquello que la doctrina
procesal moderna ha venido desarrollando y denominado las
cargas dinámicas de la prueba.
113
En ese sentido, afirma Arazi, que "es evidente que cada una
de las partes tiene a su cargo probar los hechos con los que
pretende beneficiarse o, en caso contrario, perjudicarse
como consecuencia de no haber probado un determinado
hecho. En definitiva, no hay una regla que revele a ninguna
de las partes de probar aquellos hechos que hace a los
fundamentos de su pretensión, en otras palabras, la carga de
la prueba se reparte entre los litigantes". En definitiva, esa
conclusión se adapta al principio de
responsabilidad desarrollado por los Dres. Colombo y Kiper,
según el cual, la parte que padece la carga, si no prueba,
sucumbe en el sentido de que sus pretensiones no serán
acogidas(137) .

2. Reglas sobre carga de la prueba

Las distintas reglas pueden resumirse de este modo(138) :

2.1. Onus probandi incumbit actori (regla que impone

al actor la carga de probar el hecho que alega)

Esta regla de distribución de la carga probatoria —la más

antigua de todas proviene del Derecho Justiniano, donde se
elaboraron los principios generales que a modo de adagios
llegaron hasta la actualidad— se basa en la posición que
tiene cada parte en el proceso. Así, al actor siempre se le
exigía que probara el hecho que alegaba como fundamento

114
de su pretensión, en tanto que al demandado —en caso de
oponer excepciones— debía demostrar los hechos en que
fundaba sus defensas.

2.2. Incumbit probatio qui dicit non qui negat (regla que
impone la carga de probar a quien afirma debe y no
a quien niega)

Esta regla vino a morigerar la compleja situación en que se

encontraba el actor producto de la excesiva tarea que debía
realizar al momento de probar, ya que le incumbía probar
todos los hechos alegados por su mera condición de actor.
De este modo, el espíritu de la nueva regla fue trasladar la
carga de la prueba del lugar en que se encontraba, es decir,
de la condición de actor o demandado, a aquel que afirma o
niega hecho. Esta regla fue objeto de severas críticas y no
tuvo trascendencia en la práctica debido a que la afirmación
o negación de un hecho no podía constituir una regla en sí
misma, debido a la escasa trascendencia que tiene la
circunstancia de en cabeza de quién se encuentra la
afirmación.

2.3. La regla que exige al demandante probar los

hechos constitutivos y el demandado los hechos
impeditivos o extintivos

115
Esta regla, conocida como "tesis de Chiovenda" hace una
distinción de los hechos en constitutivos, impeditivos o
extintivos. A partir de esta tesis, la carga ya no se encontraba
en cabeza del actor o en ideas de afirmación o negación sino
que dependía de la cualidad del hecho. Significó un gran
avance en la teoría de la carga de la prueba pero tuvo
numerosas críticas dado que no podía contemplar la
generalidad de los casos. Siguiendo esta regla, bien la
persona que alegare los hechos (constitutivos, impeditivos o
extintivos) tiene que demostrarlo, en muchos casos nos
entraríamos en la misma posición que frente a la primera de
las reglas analizadas y, por lo tanto, siendo de escasa o nula
utilidad esta distinción.

2.4. La parte tiene la carga de probar los presupuestos o supuestos de hechos de la norma
jurídica que le es favorable(139)

De acuerdo con esta regla, son los presupuestos de hecho de la norma invocada los que
deben probarse, tarea que queda a cargo de quien la invoca con independencia de su
posición en el proceso. Rosenberg relaciona el hecho y el interés de la parte conforme con
la aplicación de la norma jurídica que lo contempla, es decir que cada parte debe afirmar y
probar los presupuestos de la norma que le es favorable.

2.5. La carga de la prueba sobre quien pretende innovar

Teoría esgrimida por Bonnier Edouar, sostiene que aquel
que alega un hecho contrario a la preposición que adquirió
su adversario debe probar la verdad de ese hecho.

116
2.6. Según su efecto jurídico exigido
Michelli relaciona el efecto jurídico pedido por la parte y
su posición dentro del proceso. Critica a Chiovenda en la
clasificación de los hechos y marca como importante dentro
del tema de análisis el efecto jurídico perseguido por las
partes.

2.7. La denominada carga de la prueba dinámica(140)

Quienes sostienen esta posición afirman que la parte que se encuentra en mejor
situación para probar un determinado hecho será aquella que tenga el deber de hacerlo,
sin importar que sea actor o demandado, ni quién haya alegado ese hecho.

3. La teoría de la carga dinámica de las pruebas

Consideramos importante esbozar esta teoría, pues está
en discusión desde hace tiempo la idea de que el sujeto
que está en mejores condiciones de probar será
considerado la parte a quien incumba hacerlo. Incluso,
como más adelante se expondrá, esta teoría ha sido
deliberadamente incluida en algunos de los códigos
procesales provinciales más modernos.

Siempre ha sido una tarea difícil la evolución en el derecho,

pues no siempre acompañar ciertos cambios en la forma de
vida de los hombres ha sido afortunada. No obstante, enseña
Nieto: "Un sistema abierto supone la existencia de una red
permeable, es decir, receptiva de influencias externas y
capaz de influir recíprocamente en el exterior: un proceso de
doble dirección, pues, tan peligroso como fértil... En este
sentido, la permeabilidad garantiza la supervivencia del
117
sistema, puesto que sin ella se cae en la rutina y hasta en la
muerte por entropía... La permeabilidad es un signo de
buena salud, sobre todo si los desvaríos provocados desde
el exterior se superan con reacciones adaptativas
rápidas"(141) .
La teoría de las cargas dinámicas de la prueba no es nueva
pero actualmente ha tomado mayor impulso intentando
corregir cuestiones que hacen a la idea de justicia y que no
son privativas del derecho procesal(142) , aunque —no
obstante su noble propósito— adelantamos nuestra opinión
en sentido contrario por las razones que más adelante
expondremos.
La premisa esencial de esta teoría puede sintetizarse
diciendo que "La carga de probar determinado hecho recae
sobre quien se encuentra en mejor situación de demostrarlo".
Según enseña el maestro Peyrano, la teoría de las cargas
probatorias dinámicas "Comenzó con un trabajo publicado
hace unos años que dio la puntada inicial para una suerte de
revolución silenciosa en los casos de responsabilidad médica
tratando de lograr un alivio en la pesada carga de la prueba
de la culpa; la que históricamente recayó sobre la cabeza del
paciente"(143) . Ciertamente, esa doctrina contribuyó
eficazmente a morigerar la pesada e injusta carga que en
algunos supuestos depositaba sin miramientos en alguna de
las partes (fuese actor o demandado) las tradicionales reglas
de distribución de las cargas probatorias, al tiempo que la
realidad mostraba que la víctima de, por ejemplo, una lesión
quirúrgica, aun siendo actor no se encontraba en mejor
posición para probar el hecho ocurrido que el profesional
médico demandado.
No obstante, algunos autores sostienen que sólo en
circunstancias extremas el actor quedaría exento de probar,

118
dado que es la parte accionante aquella que en la mayoría
de los casos alega el hecho objeto de prueba, por lo tanto,
trasladar esa carga a la otra parte es un supuesto de
excepción, como el descripto en el párrafo anterior.
Tradicionalmente, el deber de probar recae en aquel que
alega un hecho litigioso, lo que surge como un imperativo de
su propio interés y no como una obligación, y siempre
dependiendo del tipo de obligación de la cual se trate. Pues
como se ha dicho muchas veces, es el actor quien debe
probar el hecho constitutivo, y en su defecto será aquel que
repela esa acción quien tendrá la carga de demostrar el
hecho extintivo de la misma.
Pero como lo señala la Dra. Eguren parafraseando la
conclusión a la que se arribara en el XXII Congreso Nacional
de Derecho Procesal: "La finalidad del proceso es resolver
un conflicto de la forma más justa posible y para ello es
esencial el conocimiento de los hechos por quien debe
juzgar, mediante la búsqueda de la verdad jurídica
objetiva"(144) .
La propia CSJN ha orientado su posición respecto del fin del
proceso, al afirmar que "Las normas procesales deben ser
interpretadas y aplicadas por los jueces con miras al logro de
la verdad jurídica objetiva"(145) , al mismo tiempo que decidió
que "el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva no
puede resultar turbado por un excesivo rigor formal en la
interpretación de las normas procesales, pues ello resulta
lesivo al adecuado servicio de justicia garantizado por el
art. 18 de la Constitución Nacional"(146) .
Conviene recordar que, de acuerdo a una concepción actual
y más humanizada del derecho, ya no se considera como
valor superior el interés exclusivo de las partes del proceso
sino el de la sociedad a la cual le importa la justa composición
119
del litigio. Como bien señala la misma autora: "El servicio de
justicia ha dejado de ser un lucha privada librada en arena
pública para convertirse en una función del Estado cuyo
órgano transvasa la pose de un mero observador neutral e
inerte y se incorpora como sujeto participativo en la dinámica
de debate" (autora citada, obra citada).

3.1. Reflexiones acerca de la carga dinámica

Conviene recordar aquello que dijéramos al comienzo de

este capítulo: la teoría de la carga de la prueba se deriva del
concepto de cargas procesales en general, dado que es la
consecuencia del sistema dispositivo adoptado por el
proceso civil.
Se enfrentan así una concepción liberal y garantista que
concibió al sistema dispositivo como la herramienta
adecuada para garantizar la igualdad de los litigantes ante la
ley, en abstracto y frente al juez en concreto, con una
concepción progresista y moderna que promueve un estado
más participativo y más justo, que intervenga ante los
litigantes restableciendo las desigualdades a favor de la
parte más débil.
Para lograr este último objetivo se aduce que el rol del juez
debe ser necesariamente más activo que aquel que
tradicionalmente se le asignó. Ya Calamandrei fustigó al
sistema dispositivo al afirmar que éste, en su expresión más
amplia, coloca al juez en la posición de indagar una realidad
frecuentemente deformada y mutilada . No puede dejar de
ponderarse que la observación puede ser en muchos casos
cierta, pero tampoco puede dejar de considerarse que
120
sustituir la labor de las partes en el esclarecimiento de la
verdad de los hechos controvertidos puede, frecuentemente,
quebrar la igualdad de los litigantes, produciéndose,
paradójicamente, el efecto contrario del pretendido.
Como bien señala Falcón(147) : "La carga dinámica presenta
el inconveniente de que el litigante puede ser sorprendido por
no rendir una prueba que no estaba dentro de su carga
cumplir, por lo menos de manera explícita". De allí que las
críticas dirigidas a la doctrina que promueve las cargas
dinámicas, como así también aquellas críticas que tachan de
arbitraria a muchas de las sentencias que se fundamentan
en aquella posición, sostienen que la presunción que
establece quién de las partes estaba mejor posicionado para
probar, no admite prueba en contrario, convirtiéndola en una
presunción iuris et de iure .
Esta crítica es difícil de rebatir, máxime cuando no hay
contradictorio, ya que el juez lo hace saber a las partes recién
al momento de dictar la sentencia. Quizá esta crítica dejara
de tener valor si al momento de la admisibilidad y pertinencia
de la prueba, el propio juez hiciese saber a las partes quién
está en mejores condiciones de probar, otorgándole,
naturalmente, la posibilidad de hacerse oír, pero esta
posibilidad no está prevista en nuestro ordenamiento.
Es evidente que el problema acerca de cómo distribuir la
carga de la prueba surge ante la posibilidad de errar que
tiene el juez respecto de la apreciación de los hechos
llevados ante su estrado, debido a las fallas que puedan
originarse al momento de producirse las pruebas. Por esa
misma razón, la distribución de la carga de la prueba es un
sistema complejo mediante el cual se pretende solucionar
alguno de los problemas más complejos que es,
precisamente, la fiabilidad de probar.

121
Cómo resolver la causa enaquellos casos en que las pruebas
son insuficientes para formar la convicción, nos conduce a
adoptar una decisión: 1. O bien la aplicación de la presunción
acerca de quién tuvo la carga de probar en el caso, sea que
apliquemos las reglas tradicionales o la teoría de las cargas
dinámicas. 2. O bien llevar a cabo la intervención judicial a
través de una medida de mejor proveer, siempre limitada a
la regla que impide sustituir a las partes. Interpretamos junto
a Morello que no sustituye a las partes una actividad del juez
útil al esclarecimiento de los hechos controvertidos en tanto
no quiebre la igualdad de los litigantes. Pero creemos que no
puede trasladarse la carga de probar de uno a otro litigante
de acuerdo a las circunstancias del caso porque es
imprescindible prever cómo el proceso ha de desarrollarse,
tantopor la seguridad jurídica que eso entraña como por la
garantía de defensa en juicio.

3.2. Situaciones emblemáticas

Los procesos en los que se discute la mala praxis médica,

como así también en aquellos referidos a la acción de
simulación, son procesos emblemáticos en los que mejor se
adecua la teoría de las cargas dinámicas, dado que las
particularidades de esos tipos de procesos justifican una
tutela especial y diferente. En el primer caso porque es
evidente que el médico está en mejores condiciones de
probar que realizó o llevó a cabo las conductas establecidas
por los protocolos vigentes o las que estuvieron a su alcance
con los medios con los que contaba, no obstante el resultado
dañoso perpetrado que puede perfectamente no resultar
atribuible al galeno al mismo tiempo que puede resultar
122
extremadamente difícil para el paciente probar la conducta
del profesional médico; en el segundo —la simulación—
porque el demandado debe adoptar una conducta que le
resulta jurídicamente exigible, es decir, la de prestar su
colaboración en el esclarecimiento de la verdad. Esos
motivos tan particulares permiten admitir que en estos
procesos la aplicación por los principios normales no sean
tan estrictos, que pueda exigírsele al demandado la
producción de pruebas y que resulte admisible la aplicación
de la cargas dinámicas al momento de la sentencia, pero esto
no lo justifica en la generalidad de los casos. En otros
supuestos, el legislador lo resolvió convenientemente
creando presunciones a favor del trabajador (LCT), el
período de sospecha en la Ley de Concursos y Quiebras,
entre otros supuestos, sin necesidad de acudir a una solución
tan imprevisible —y por lo tanto peligrosa— como lo es la de
la carga dinámica.
Creemos que existen situaciones en las que correspondería
o podría invertirse la prueba del caso, pero estableciendo
presunciones que, sin eximir la carga de acreditar las
cuestiones fundamentales como el daño o la autoría,
beneficien a aquella parte que se encuentra en condiciones
desfavorables para probar. Claro está que de este modo, su
contraparte no será sorprendida al momento de la sentencia
porque la propia ley le hará saber antes de la iniciación del
proceso la presunción en vigor.

3.3. Nuevas tendencias legislativas

123
Los códigos procesales de las provincias de La Pampa y de
Corrientes establecen que "Las directivas contenidas en esta
norma se adecuarán al deber de colaboración de las partes,
si, por razón de la habitualidad, especialización u otras
condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es
a la parte contraria a quien corresponde según las
particulares del caso" (Código Procesal Civil y Comercial de
Corrientes, art. 377, párr. 3º), incorporando así la teoría de la
carga dinámica probatoria. Insistimos que resulta claramente
peligroso dejar que la "habitualidad, especialización u otras
condiciones" se establezcan a posteriori , entre otros
motivos, porque a la parte perjudicada no tendría ningún
mecanismo de defensa ante un decisorio que así lo
dispusiera. Quizás sólo pueda aventurarse mediante algún
recurso extraordinario por inconstitucionalidad de la norma
procesal, cuyo resultado favorable muy improbable. Cabe
agregar que se desconoce en qué momento debe
determinarse esa habitualidad, especialización u otras
condiciones, y lo que puede ser aún peor, es que en el caso
de no requerir un mecanismo claro para determinar esas
cualidades, se las estaría asimilando a una noción tal como
la de los hechos notorios.
Por su parte, el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial
de La Pampa, en el último párrafo, dice claramente: "...tendrá
la carga de probar los hechos, aquel que por las
circunstancias del caso, se encuentra en mejores
condiciones de arrimar a conocimiento del tribunal, el
esclarecimiento de los mismos". Por cierto, el tribunal no le
hará saber de esta circunstancia a la parte a quien pesará la
carga hasta la el momento de la sentencia.

124
3.4. Constitucionalidad de la carga probatoria

Como bien señala Falcón(148), la Constitución Nacional no

prescribe nada específico respecto de las pruebas; sin
embargo, es sabido que los derechos y garantías
reconocidos por la Carta Magna no deben ser entendidos
como negación de otros derechos y garantías no explicitados
en la misma. No obstante, la prueba es un elemento
sustancial del debido proceso, y en ese sentido, cualquier
norma o disposición que vulnerase la garantía de defensa en
juicio o la igualdad ente la ley deviene inconstitucional.

VI. MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBAS

1. Medios de prueba: concepto

Cada vez que sucede un hecho, éste puede ser registrado

por una persona o una cosa, conformando así un registro del
hecho sucedido. De ese registro se puede obtener
información que verifique que ese hecho ocurrió, además de
muchas otras circunstancias de modo, tiempo y lugar
referidas a ese mismo hecho: estamos, entonces, ante una
fuente de prueba, que podrá ser llevada a un proceso a
través de uno de los medios de prueba previstos en el código
de rito. Al respecto cabe señalar que "Todas las fuentes son
anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de
los medios de prueba, la fuente es el documento, el medio es
su aportación a los autos, la fuente es el conocimiento que

125
tiene el testigo, el medio es la declaración que preste, la
fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio
es este examen juntamente con el dictamen peric ial"(149) .

Por eso, al referirnos a los de medios de prueba es

necesario realizar varias aclaraciones para determinar con
exactitud cuáles son, y no confundirlos con sus fuentes o
con el objeto de la prueba.
Puede decirse que de medios de prueba son "toda cosa,
hecho o acto que sirve por sí para demostrar la verdad o
falsedad de una proposición formulada en juicio"(150) .
También así lo interpreta la jurisprudencia en cuanto
afirma: "Los medios de prueba son los que pueden tener el
resultado de dar certeza al juez de la existencia o
inexistencia de un hecho"(151) . Son elementos de prueba
todos aquellos que, acercados al proceso, están llamados
a formar la convicción en el juzgador respecto de los
hechos, o el derecho en su caso, denunciado o invocado
por las partes(152) . Podríamos agregar que los medios que
son los instrumentos, las cosas o las circunstancias en las
que el Juez encuentra los motivos de su convicción(153) .
En cuanto a la distinción entre medios y fuentes, es fácil
advertir que no debe confundirse la herramienta utilizada
para tallar determinado objeto con el resultado mismo; por
eso, si lo trasladamos a una cuestión de derecho se advierte
que no será lo mismo el instrumento público (como medio
prueba) que el hecho contenido en ese documento. El propio
Sentís Melendo (Revista Argentina de Derecho Procesal )
sostuvo que "Si queremos tener un concepto exacto de la
realidad que para nosotros es la fuente de prueba,
independientemente que dé origen o no una actividad
procesal representada por un medio, hemos de admitir que
fuente es, como hemos señalado, un concepto metajurídico
126
o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad
exterior y extraña al proceso, mientras que medio es un
concepto jurídico absolutamente procesal".
Para un mejor conocimiento de este objeto de estudio, es
imprescindible recurrir a la clasificación de las fuentes de
prueba. Dado que los hechos dejan registros o impresiones
en las cosas o en la mente humana, aquellas se clasifican en
reales y personales de acuerdo al lugar en que dejaron ese
registro.
Por otra parte, siguiendo la posición de Falcón(154) las fuentes
puede clasificarse como preconstituidas al proceso
o circunstanciales , conforme si la impresión producida en los
objetos o en la memoria de las personas se produjo de
manera casual o provocada. Resta aclarar que, siguiendo al
mismo autor, ciertas fuentes de prueba son a su vez medios
de prueba, citando como ejemplo los instrumentos públicos
o los instrumentos privados reconocidos en juicio, porque se
corroboran inmediatamente sin requerirse más que los
conocimientos medios que tienen la inmensa mayoría de las
personas.

2. La clasificación de los medios de prueba

Partimos del supuesto de que los medios de prueba son los

instrumentos que nos permiten acceder a las fuentes de
prueba en el curso del proceso, es decir, que es la actividad
de las partes o del propio juez que permiten conocer los
hechos en el proceso, y podemos advertirlo, por ejemplo,
tanto en una declaración testimonial como en un dictamen
pericial, entre otros muchos supuestos.
127
Para Carnelutti, las pruebas son directas o indirectas según
el juez perciba o no personalmente la realidad que se intentó
probar. A las primeras pertenece el caso del reconocimiento
judicial porque el magistrado alcanza el conocimiento por su
propia experiencia, en cambio, a las indirectas arriba el juez
a través de la deducción o inducción y así verifica la
existencia del hecho. Ejemplo de esto se advierte en el caso
de los testigos y de los peritos, quienes brindan conocimiento
al juez a través de sus declaraciones o informes. Así también,
se las clasifica en plena o la semiplena, y en simple o
compuesta. La plena es la que prueba la existencia de un
hecho sin dejar lugar a dudas, la semiplena cuando sólo
aporta las probabilidades de su existencia. La simple es
aquella que por sí sola acredita suficientemente el hecho, y
la compuesta, resulta de la reunión de diversos medios,
como puede ser testigos, indicios, etcétera.
Couture(155) realiza una clasificación de los medios de prueba
de la siguiente manera: 1) por percepción : comunicación del
juez con los motivos de la prueba (inspección judicial); 2) por
representación : reconstrucción presente de hechos
ausentes en modo objetivo (mediante cosas), en modo
subjetivo (mediante relatos); a) cargo de la partes: confesión
y juramento; b) a cargo de terceros: testigos y peritos; 3) por
deducción: mediante el razonamiento puro o por valores de
la experiencia, partiendo de los hechos ya controlados
(presunciones y, en cierto modo, dictamen pericial).
Finalmente, consideramos apropiado citar la clasificación de
Falcón, basado en la vía que permite obtener el conocimiento
de una fuente de prueba y agregarla al proceso. En ese
sentido, este autor subraya que "tenemos el conocimiento de
las fuentes por vía documental (prueba documental, objetos
diversos de material probatorio, documento electrónico,
cuerpo de delito, etc.), por vía informativa (prueba de

128
informes, datos suministrados de una fuente documental o
de actos realizados por delegación hecha por el magistrado,
como las inspecciones), por vía declarativa (de la parte, de
los testigos, por reconocimiento de las personas, o por careo)
y por vía técnico-científica (pericia, traducciones,
determinación científica, etcétera). A ello podemos agregarle
las presunciones (derivaciones razonadas de huellas,
vestigios, datos, otras pruebas, etc., todos los cuales
constituyen indicios), o el conocimiento directo que pueda
tomar el magistrado por reconocimiento judicial (entendiendo
por tal el conocimiento de las personas, cosas y lugares o
tareas similares, como las compulsas), o la representación
(reconstrucción del hecho)".

3. Su regulación en el Código Procesal

Los medios de prueba están determinados en nuestro

ordenamiento jurídico a través del art. 378: "La prueba
deberá producirse por los medios previstos expresamente
por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o
de oficio..."; en cambio, las fuentes de prueba son los hechos
mismos, es decir, todos los hechos, aunque sólo algunos
sean susceptibles de ser objeto de prueba en un proceso.
Del análisis del artículo se deduce que el legislador ha puesto
un límite a la permeabilidad de estos hechos
proporcionándoles un medio de prueba pertinente, a la vez
que conviene recordar que dentro del proceso, "la elección
de los medios de prueba es facultad privativa de los
litigantes, salvo cuando la ley prescribe uno
(156)
determinado" , aunque el juez, dentro del sistema

129
dispositivo, tiene facultades para ordenar la producción de
pruebas —conocida como medidas de mejor proveer — para
arribar a la verdad material.
La verificación de los hechos susceptibles de engendrar un
derecho, ya se trate de obligaciones, de derechos reales, o
de familia, puede hacerse por tres medios: 1. De una manera
directa o inmediata, a través de la comprobación material de
los hechos. 2. Mediante la declaración de las partes o de una
tercera persona. 3. Por el razonamiento.
Couture(157) realiza una clasificación de los medios de prueba
de la siguiente manera: 1) por percepción : comunicación del
juez con los motivos de la prueba (inspección judicial); 2) por
representación : reconstrucción presente de hechos
ausentes en modo objetivo (mediante cosas), en modo
subjetivo (mediante relatos); a) cargo de la partes: confesión
y juramento; b) a cargo de terceros: testigos y peritos; 3) por
deducción: mediante el razonamiento puro o por valores de
la experiencia, partiendo de los hechos ya controlados
(presunciones y, en cierto modo, dictamen pericial).
También ha distinguido la doctrina la prueba directa y la
prueba indirecta, siendo la primera aquella que se da por la
propia experiencia como lo es en el caso del reconocimiento
judicial, y la segunda es la que el juez arriba a través de la
deducción o inducción que realiza del hecho a probar para
verificar su existencia, por ejemplo, en el caso de los testigos
y de los peritos a través de sus declaraciones o informes.
Otras clasificaciones, basadas en el momento o fecha de la
formación, las denominan pruebas preconstituidas y pruebas
circunstanciales. Las primeras son aquellas que las partes
crean al momento de celebrar el negocio jurídico, por
ejemplo, los instrumentos públicos y privados. Mientras que
las segundas nacen en ocasión del hecho que se intenta
130
probar, entre ellos contamos con los testigos o los indicios.
Así también, se las clasifica en plena o la semiplena, y en
simple o compuesta. La plena, es la que prueba la existencia
de un hecho sin dejar lugar a dudas; la semiplena cuando
sólo aporta la probabilidad de su existencia. La simple es
aquella que por sí sola acredita suficientemente el hecho, y
la compuesta, resulta de la reunión de diversos medios,
como puede ser testigos, indicios, etcétera.

4. Régimen legal

Los medios de prueba se encuentran alcanzados por aquella

noción que conocemos como orden público, dado que los
mismos se vinculan directamente con las relaciones
sustanciales. El Congreso de la Nación tiene a su cargo el
dictado de las normas de fondo como es el caso del Código
Civil, pero en lo que respecta a las normas de procedimiento
ha quedado en cabeza de las provincias su regulación. Así,
podemos decir que aquello relativo a cómo deben
administrarse las pruebas quedará dentro del ámbito del
procedimiento, mientras que aquello que hace a qué medio
es válido para un determinado caso será una cuestión propia
del derecho de fondo, esto es, del Derecho Civil.
En nuestro ordenamiento, así como en el resto de los
ordenamientos procesales de raíz hispana, aparecen
enumerados los medios de prueba tanto en el Código de
Procedimiento como en el Código Civil. Así, podemos
advertir cómo rigen los medios tales como los instrumentos,
los testigos, la confesión, estableciendo el valor probatorio
de ellos. A su vez, el Código Procesal Civil nos indica cuáles

131
son los medios de prueba que pueden hacerse valer en el
proceso y así encontramos la prueba documental, la
confesional, testimonial, informativa, pericial y el
reconocimiento judicial.
El Código Civil en el art. 1190, del Capítulo V, "De la Prueba
de los contratos" dice: "Los contratos se prueban por el modo
que dispongan los Códigos de Procedimientos de las
Provincias Federadas: - Por instrumentos públicos. - Por
instrumentos particulares firmados o no firmados. - Por
confesión de partes, judicial o extrajudicial. - Por juramento
judicial. - Por presunciones legales o judiciales. - Por
testigos".
A continuación trata sobre la eficacia de la prueba, y así lo
vemos en dos artículos: "Art. 1191. — Los contratos que
tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán
probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que
hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada
por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por
escrito en los contratos que pueden hacerse por
instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los
vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad
de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las
partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a
cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los
medios de prueba designados". Y en el art. 1193: "Los
contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez
mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser
probados por testigos".
Hasta aquí podemos decir que el Código Civil ha regulado
una serie de normas referidas a la prueba, como lo podemos
apreciar en los siguientes artículos, entre otros:

132
— Libro Primero. De las Personas. Sección Primera. De las
Personas en general. Título V. De las pruebas del nacimiento
de las personas. Art. 79 a 88.
— Título VII. Del fin de la existencia de las personas. Arts.
103 a 109.
— Cap. VII. De la prueba del matrimonio.
— Determinación y prueba de la filiación matrimonial.
Art. 246.
— Cap. VII. Las acciones de filiación - Disposiciones
generales. Art. 253.
— Título VIII. De las donaciones.
— Cap. II. De los que pueden hacer y aceptar donaciones.
Art. 1817. — Si el que transmitió la cosa alegase que el
poseedor de ella no la tiene por título de donación, sino por
depósito, préstamo, etc., debe probar que la donación no ha
existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso.
Asimismo, los arts. 3466 y 3468 del Cód. Civil establecen la
designación de peritos para la tasación de bienes y la
partición de la herencia.
Art. 3466. — La tasación de los bienes hereditarios en las
particiones judiciales se hará por peritos nombrados por las
partes. El juez puede ordenar una retasa particular o general,
cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación
no es conforme al valor que tienen los bienes.
Art. 3468. — La partición de la herencia se hará por peritos
nombrados por las partes.

133
A su vez, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
alude a los medios previstos y medios no previstos por ley
regulándolos de la siguiente forma:
Art. 378. Medios de prueba. — La prueba deberá producirse
por los medios previstos expresamente por la ley y por los
que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre
que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes
o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el
caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán
aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el
juez.
También encontramos en el Código de Comercio normas
referidas:
Art. 208. — Los contratos comerciales pueden justificarse:
1. Por instrumentos públicos; 2. Por las notas de los
corredores, y certificaciones extraídas de sus libros; 3. Por
documentos privados, firmados por los contratantes o algún
testigo, a su ruego y en su nombre; 4. Por la correspondencia
epistolar y telegráfica; 5. Por los libros de los comerciantes y
las facturas aceptadas; 6. Por confesión de parte y por
juramento; 7. Por testigos. Son también admisibles las
presunciones, conforme a las reglas establecidas en el
presente título.
Art. 209. — La prueba de testigos, fuera de los casos
expresamente declarados en este Código, sólo es admisible
en los contratos cuyo valor no exceda de 200 pesos fuertes.
Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba
testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba
por escrito. Se considera principio de prueba por escrito,
cualquier documento público o privado que emana del

134
adversario, de su autor o de parte interesada en la
contestación o que tendría interés si viviera.

5. Medios y fuentes de prueba

De lo expuesto se colige que los medios de prueba son

ilimitados y están destinados a constatar la veracidad de la
fuente, y se integran con la actividad del juez, las partes y —
en su caso— terceros tendiente a traer al proceso
las fuentes de prueba.
Las fuentes de prueba , en cambio, son limitadas, y están
constituidas por personas o cosas cuya existencia es anterior
al proceso, independiente del mismo, y traen hechos que
constituyen el objeto dela pruebao que el juez deduce que
deben probarse. Por ello coincidimos con Sentís Melendo en
cuanto consi dera —por ejemplo— que el testimonio o la
declaración del testigo con medios , mientras que el testigo
es la fuente(158) .
Aunque entendemos que el punto abordado constituye una
cuestión clara, ocurre que la propia doctrina no coincide en
la conceptualización. Así, para Carnelutti, "testimonio,
documento e indicio son las tres fuentes típicas de
prueba" (159) ; en tanto que para Devis Echandía, testimonio,
documento e indicio son los tres medios típicos(160) .
En el juego de ambos —fuentes y medios de prueba—
podemos distinguir:
— Documental : Aquí, los documentos son fuentes, y, en
caso de impugnación, su existencia debe acreditarse

135
conforme su naturaleza, distinguiéndose entre instrumentos
privado e instrumentos públicos.
— Informativa : Comprende aquellos hechos que resulten de
la documentación de archivos o registros. Cabe distinguir
entonces entre el oficio y contestación (medio) de su
contenido, el cual debe aludir a un archivo o registro (fuente).
— Confesional y testimonial : En tales casos, el declarante
(parte y testigo, respectivamente) constituye la fuente. El
acta, el medio.
— Pericial : Las personas o cosas examinadas constituyen
la fuente. Y el perito y su dictamen, el medio.
— Reconocimiento judicial : Aquí, la fuente incluye lugares y
cosas, en tanto que la diligencia y el acta son el medio.
La breve enunciación demuestra que la fuente de prueba
sólo puede ser incorporada al proceso: a) si está nominada
por las partes en sus escritos constitutivos (demanda,
contestación, oposición de excepciones); b) en oportunidad
de introducir los "demandantes o reconvinientes" nuevos
hechos (art. 334, CPCCN); o c) en el caso de
introducir hechos nuevos (art. 365, CPCCN); d) en todas las
hipótesis, y tratándose de personas o cosas , las mismas
deben estar nominadas o surgir de algunas de las
actuaciones o elementos agregados conjuntamente con los
citados escritos.
A diferencia de lo expuesto, los medios de prueba están
integrados por los "previstos expresamente por la ley o
por los que el juez disponga , a pedido de parte o de oficio"
(art. 378, CPCCN), de lo cual se infiere que aun cuando no
fuere ofrecido como tal, el juez de oficio puede disponer la
producción del medio pertinente siempre que la fuente haya

136
sido incorporada al proceso en las oportunidades
mencionadas.
Finalmente, como distinción entre fuentes y medios puede
decirse que importan el límite entre las leyes sustanciales y
las procesales, para tratar el tema de la prueba. "Las
primeras pueden legislar sobre las fuentes (requisitos de los
instrumentos públicos y privados, capacidad de las partes y
de los testigos para declarar, etc.); pero la regulación de los
medios de prueba es materia exclusivamente procesal" (161) .

VII. INDICIOS Y PRESUNCIONES JUDICIALES

Conviene recordar que existen presunciones legales y

judiciales. Las primeras están establecidas por el legislador,
por lo tanto, frente a ciertas circunstancias, la ley dispone
forzadamente ciertas conclusiones. Así, por ejemplo, si el
demandado no niega categóricamente los documentos
acompañados por el actor, la ley los tiene por ciertos. Se trata
no sólo de una presunción legal sino del tipo iuris et de
iure, es decir, que no admite prueba en contrario; en cambio,
si lo admiten, se las denomina iuris tantum .
En cambio, las presunciones judiciales son aquellas que
conducen al juez a arribar a una determinada conclusión.
Sobre el particular el art. 163, inc. 5º, del CPCCN dispone:
"Las presunciones no establecidas por la ley constituirán
prueba cuando se funden en hechos reales y probados, y
cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia,
produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica".

137
La norma alude, entonces, a la presunción conformada por
numerosos hechos probados, que además sean
inequívocos, concatenados o entrelazados entre sí y de alto
grado de probabilidad, todo lo cual influye en la convicción
que se forma el juez acerca de la existencia o inexistencia de
un hecho que no ha sido probado pero que puede presumirse
que ocurrió en base a indicios.
Sostiene el maestro colombiano Devis Echandía que "La
presunción simple, de hombre o judicial, se diferencia del
indicio, como la luz lo es de la lámpara que la produce. Del
conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente
obtiene el juez las inferencias que le permiten presumir el
hecho indicado, pero esto no significa que se identifiquen,
porque los primeros son la fuente de donde obtiene la
segunda; aquéllos son los hechos y éste el razonamiento
conclusivo".
Y el indicio es "todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y,
en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente
comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia
al conocimiento de otro hecho desconocido".
Resulta entonces que los indicios constituyen fuente de
presunciones judiciales, pues estas últimas se sustentan en
aquéllos.
Según señaláramos en otra ocasión, la prueba puede ser
definida como la actividad encaminada a acreditar la
existencia o cualidades de personas o cosas. Y la facultad
del juez civil de disponer la producción de medios probatorios
debe ser entendida como la actividad destinada a
comprobar, a constatar, pero no a investigar hechos, pues es
éste el límite a la actividad del juez.

138
Tal actividad está destinada a provocar en el juez la
convicción acerca de la ocurrencia de los hechos, aunque
dicha convicción debe ser objetiva, es decir, debe surgir de
elementos que permitan sostener la efectiva comprobación
fáctica de aquello que constituye el objeto de prueba más allá
de la voluntad del juez, de modo que dicha convicción no
debe consistir en la mera impresión subjetiva del magistrado.
Este último aspecto está vinculado al tema de las
presunciones judiciales u hominis , e importa una cuestión
esencial para dilucidar la suerte del litigio. De ahí que los que
por su "número, precisión, gravedad y concordancia" deben
producir convicción, son los indicios, ya que —como quedó
dicho— la labor intelectual realizada por el juez para extraer
conclusiones de convicción son
denominadas presunciones .
Los indicios son fuentes de presunciones y, a diferencia de
las fuentes de prueba, parten de la factibilidad de su
existencia(162) . Cabe agregar que las presunciones no son
medios de prueba, sino formas del razonamiento judicial.
Los medios de prueba deben producirse con el debido
contralor de las partes, aunque respetando el principio de
bilateralidad (art. 18, C.N.). Y, a diferencia de las
presunciones, estas últimas —salvo previa calificación legal
por parte del Código Civil u otras leyes de fondo— son
establecidas por el juez en la sentencia misma.
Los referidos aspectos integran la denominada "teoría
general de la prueba", e incluyen el estudio de los siguientes
elementos: objeto; fuentes; medios; carga; y valoración de la
prueba. Y, sobre la base de lo expuesto de ellos, brevemente
señalamos que:

139
Objeto. La actividad probatoria sólo puede versar
sobre hechos conducentes o pertinentes , es decir aquellos
que guarden relación con el objeto del litigio, pudiendo
enumerar:
Hechos articulados. Son los argumentados por las partes en
sus escritos de demanda y contestación o reconvención y su
contestación (arts. 330; 356, CPCCN).

Hechos nuevos. De acuerdo a la modalidad que cada

legislación procesal estime puedan corresponder (v.gr.: 1ª
instancia: art. 365; 2ª instancia: art. 260, 5º, a], CPCCN).
Hechos exentos. Incluye aquellos que no requieren ser
probados. Y, aunque se han ensayado diversas
clasificaciones, entre otros podemos enumerar:
— Admitidos en forma expresa o tácita (salvo que esté
comprometido el Orden Público).
— Presunciones legales o de derecho (la plena
capacidad o de hecho se adquiere a los 21 años). Junto a
ellas contamos con las presunciones hominis , es decir
aquellas no establecidas por la ley. Se trata de
deducciones lógicas (art. 163, inc. 5º, CPCCN) que
permiten partir de un hecho conocido [indicio] para concluir
en la existencia de otro desconocido.
— Notorios : Comprende aquellos hechos respecto de
cuya existencia hay consenso general, y también del juez
(inflación, tipo de cambio).
— Evidentes : Los de percepción sensorial (luz y sonido).
— Máximas de experiencia : Conocimiento obtenido
culturalmente por el Juez con el uso y la práctica (conducir
a 150 km/h. aumenta el riesgo de producir un accidente).

140
 VIII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Para comprender esta cuestión esencial conviene
recordar que "la finalidad de la prueba consiste en dar
fundamento a la sentencia judicial" conforme enseñan
Fenochietto-Arazi en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación comentado , t. II, Astrea Buenos Aires, 1987,
puesto que el juez, al declarar el derecho de una de las
partes, tiene por acreditados ciertos hechos o situaciones
protegidas por la ley, dado que para llegar a esa conclusión
necesariamente debió reconstruir los hechos que fueron
alegados por las partes y cotejarlos con una norma jurídica
general.
Por otra parte, apreciar o valorar la prueba es la actividad
que realiza el juez para formar su convicción acerca de
cómo sucedieron los hechos alegados por las partes a
través de las pruebas producidas, actividad que lleva a
cabo al momento de fallar, es decir, de elaborar y dictar la
sentencia.
De acuerdo a lo expresado por el Dr. Rojas, y en
concordancia con lo señalado tanto por Falcón como por
Calamandrei y Clariá Olmedo, apreciar consiste en
asignarle un precio a algo, o sea, valuarlo, tasarlo. En el
caso de las pruebas producidas en un expediente judicial
"...la apreciación importará ni más ni menos que un juicio
de valor de parte del juez para saber cuánto vale aquélla,
no sólo por su grado de verosimilitud, sino
fundamentalmente por su concordancia o discordancia con
los hechos invocados por las partes en el proceso"(163) .
Dice el art. 386 del CPCCN: "Salvo disposición legal en
contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
No tendrán el deber de expresar en la sentencia la

141
valoración de todas las pruebas producidas, sino
únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para
el fallo de la causa".
Se infiere de la norma que la valoración de la prueba es
una actividad intelectual (de valoración o apreciación,
precisamente) que debe ser llevada a cabo por el juez en
una etapa del proceso, siguiendo las reglas del sistema
conocido como la sana crítica. La norma expresamente
aclara que el juez debe expresar cómo, de entre todas las
pruebas producidas, valoró o tasó aquellas pruebas que
fueron trascendentes para la resolución del conflicto.
Cabe aclarar que la norma —art. 386, CPCCN—
comienza diciendo que "Salvo disposición legal en
contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la
prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica....",
de lo cual se infiere que el juez, antes de valorar las
pruebas de conformidad con las reglas de la sana critica,
tiene el deber de valuarlas conforme a la tarifa o valor que
de antemano le asignó el legislador.
Para comprender mejor el núcleo de este tema, se hace
imprescindible una brevísima reseña de los distintos
métodos de valoración de la prueba. Podría decirse que los
métodos tradicionales se denominan prueba tasada y libre
convicción. El primero es aquel al cual "la ley señala por
anticipado al juez el grado de eficacia que debe atribuir a
determinado medio probatorio". Señala Couture, siguiendo
la obra del italiano Furno(164) , entre otros ejemplos, que la
plena prueba que hace el instrumento público es uno de los
paradigmáticos de este sistema, ya que éstos dan plena fe
hasta que sean argüidos de falsedad(165) .
El sistema de la libre convicción confiere una vasta
discrecionalidad al magistrado, quien decide la contienda

142
que protagonizaron actor y demandado de acuerdo a su
propia convicción emanada de las pruebas producidas en
la causa. Es un modo o mecanismo de razonamiento
utilizado por el juez para formar su convicción y adoptar una
decisión. Este procedimiento no significa una libertad
absoluta sin sujeción alguna, por el contrario, en palabra de
Couture, "...en ellas intervienen las reglas de la lógica, con
las reglas de la experiencia del juez, pues el juez no es libre
de razonar a voluntad, discrecionalmente"(166) .
El sistema adoptado por nuestro ordenamiento se
denomina sana crítica , y respecto de él puede decirse que
el concepto es algo vago de difícil sujeción. Sentís Melendo
alcanzó a afirmar que "nadie nos ha podido decir, ni las
leyes ni la jurisprudencia, ni la doctrina, qué es la sana
crítica". Buena parte de la doctrina lo considera como
un estándar jurídico, es decir, un modo o criterio habitual,
generalizado y permanente de valorar las pruebas.
Siguiendo la postura del Dr. Rojas, cace decir que "la sana
crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin
excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también
sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de
higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y
eficaz razonamiento"(167) .
Nuestro Código adopta el sistema de la sana crítica, eso
surge del texto del propio art. 386 al momento en que dice:
"...salvo disposición legal en contrario...", por ello no puede
sino interpretarse que los jueces siempre formarán su
convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica,
a menos que una norma de antemano enuncie claramente
cuál es el valor que se le ha asignado a un determinado
medio de prueba, independientemente de la convicción del
juez.

143
 CAPÍTULO 3

AUDIENCIA PRELIMINAR O DECLARACIÓN DE

PURO DERECHO

Por Miriam Andrea Palmas y Sebastián Daniel Nanini

SUMARIO: I. Introducción.— II. Antecedentes legislativos.— III.
Características de la audiencia.— IV. El artículo 360 del
CPCCN.— V. Resolución del juez dentro de la audiencia.— VI.
Conciliación.

I. INTRODUCCIÓN

En el año 1995 se sanciona la ley 24.573, la cual torna

obligatoria la mediación previa en diversos tipos de procesos;
ello provocó la modificación del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en varios de sus artículos; entre los
que se encuentran los arts. 359, 360, 361, 362, 365 y 367,
incorporando entre sus líneas, la audiencia preliminar; motivo
por el cual, se sancionó la ley 25.488, en el año 2001, que
viene a modificar el Código de Procedimientos en los
términos previstos por la ley 24.573.
A partir de allí se incorpora lo que se denomina "audiencia
preliminar", o bien "Audiencia 360", como es llamada
comúnmente. El término "audiencia" puede ser definido
desde diversas fuentes; según la Real Academia
144
Española(1) , proviene del latín audiencia , lo cual significa "el
acto de oír a las personas de alta jerarquía u otras
autoridades, previa concesión, a quienes exponen, reclaman
o solicitan algo" y, en su segunda acepción, "ocasión para
aducir razones o pruebas que se ofrece a un interesado en
juicio o en expediente". Ante tales acepciones, se puede
afirmar que "audiencia" consiste en un acto mediante, el cual
produce un acercamiento o contacto entre las partes
litigantes y el juez, a los fines de ventilar los reclamos por los
cuales se vieron en la necesidad de iniciar el pleito.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La oralidad en los procesos civiles y comerciales se ve

subsumida entre las presentaciones escritas que realizan
cada una de las partes que intervienen, a los fines de
proseguir con el curso de cada uno de los procesos. En
nuestro derecho siempre prevalece la escritura , pero ello se
contradice con los principios de economía y celeridad
procesal; si bien desde la doctrina siempre se fomenta la
celebración de audiencias, el planteo de oposiciones y
traslados dentro de ellas, como así también la posibilidad de
conocer personalmente a los litigantes, la realidad es que los
antecedentes de esta audiencia son muy cercanos.
La audiencia preliminar tiene sus orígenes en el derecho
austríaco, quienes fueron los primeros en implementarla,
dentro de los procedimientos judiciales; posteriormente lo
adoptaron como propio en el derecho alemán e italiano, por
lo que fue extendiéndose a otros países.

145
En el derecho argentino, debemos remontarnos al año 1953,
donde comenzaremos a encontrar vestigios de la
implementación de la audiencia con la sanción de la ley
14.237, la cual modificó sustancialmente el Código de
Procedimientos de la Capital Federal. En dicha ley se
especificaba que las partes debían ser convocadas a una
audiencia, por el juez, a los fines de establecer los hechos
contradictorios sobre los cuales versaría la prueba. Esta
norma fue derogada, luego de tres años de su sanción, por
su bajo nivel de acatamiento entre los magistrados quienes,
de fijar la audiencia, la delegaban a otros funcionarios para
su efectiva realización, con lo cual se diluía la esencia por la
que fue ideada.
Una nueva iniciativa para implementar la audiencia dentro de
nuestro ordenamiento se generó con la sanción de la ley
22.434, la cual le introdujo una serie de reformas al Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre los cuales se
desprende la incorporación del art. 125 bis. En la actualidad
se encuentra derogado, como consecuencia de las reformas
previstas por la ley 25.488.
"Para nosotros este artículo constituyó un símil de la
audiencia preliminar. El juez debía tomar personalmente la
prueba confesional bajo sanción de nulidad, pero en la
misma audiencia debía ejercer ciertos deberes y facultades
que le otorgaba el Código, a saber: a) el saneamiento del
proceso, a fin de evitar nulidades; b) invitar a las partes a una
conciliación; c) interrogar a las partes sobre las
circunstancias conducentes a la averiguación de la verdad
(art. 415, CPCCN); d) reajustar las pretensiones, y e) requerir
que se desista de las prueba innecesaria.
"Si uno repara en la ley 24.573, que incorporó en el art. 360
del CPCCN la audiencia preliminar, podríamos observar que

146
la actividad que debía desplegar el juez en la audiencia del
art. 125 bis no era muy distinta a la audiencia preliminar. Lo
que sí se difería era el momento en que la audiencia era
fijada. En el caso del art. 125 bis era fijada en plena etapa
probatoria, mientras que la audiencia preliminar lo es
inmediatamente después de la etapa introductoria. Esto, no
es un dato menor, toda vez que sin lugar a dudas constituye
una ventaja la actual ubicación de la audiencia preliminar
porque, como señalaba Eisner refiriéndose al derogado
art. 125 bis, llegado el momento de la plena etapa probatoria
ya existía un mayor desgaste y las pruebas estaban en plena
etapa de producción. De ahí la inconveniencia de fijar la
audiencia prevista en dicho artículo en ese estadio. Además,
podría argumentarse que el mismo art. 125 bis otorgaba a
los jueces la posibilidad de ser dispensados por la Cámara
cuando el cúmulo de tareas no le permitiese acudir a esta
audiencia. Estimo que esta referencia significaba su
defunción, otra vez quedaba en saco roto la inmediación que
tanto pregonaba la reforma al Código"(2) .

III. CARACTERÍSTICAS DE LA AUDIENCIA

El art. 360 del CPCCN, o bien "audiencia preliminar",

consiste en una audiencia personal entre las partes de un
proceso en presencia, bajo pena de nulidad, del juez de la
causa, a los fines de arribar a una conciliación; de esta forma
el magistrado convoca a esta audiencia a los fines de un
acercamiento entre los litigantes, a los efectos de impulsarlos
hacia el diálogo para intentar que sean ellos mismos quienes
le pongan fin al pleito, mediante una conciliación en su
presencia.
147
De llegar a un acuerdo, el mismo será homologado por el
juez, en el acta de audiencia; como así también de no
arribarse a ningún acuerdo, se hará constar tal extremo en el
acta. Por el contrario, de no lograr un avenimiento, dicho
extremo se hará constar en Acta y el magistrado procederá
a fijar los hechos contradictorios, controvertidos y
conducentes, los cuales serán objeto de prueba; asimismo
desestimará los que considerare inconducentes; recibirá las
manifestaciones de las partes sobre su oposición a la
apertura de la causa a prueba o si decidieran prescindir de la
misma admitirá o rechazará los medios probatorios ofrecidos
por las partes, resolverá sobre la procedencia de la apertura
a prueba o la declaración de puro derecho.

Las audiencias son de carácter público, bajo pena de

nulidad. Esto significa que toda persona que desee
presenciar una audiencia o conocer cuáles son sus
procedimientos podrá apersonarse en el juzgado, a la hora
prevista para el inicio de la audiencia y podrá tener acceso
a la misma. Este carácter sólo será limitado, según las
facultades conferidas al juez, en forma excepcional, en
cuatro circunstancias, a saber; a) en primer lugar cuando el
magistrado considere que la publicidad de la audiencia
afectará la moral de las partes que intervienen en el pleito.
Esta consideración es demasiado subjetiva, ya que no es
posible precisar cuáles son los límites o parámetros que se
deberá utilizar para restringir el acceso a la sala de
audiencias; b) en segundo lugar se limitará el ingreso
cuando la masividad altere el orden público, motivo por el
cual se recibirá únicamente a las partes y sus letrados, con
la mayor discrecionalidad posible; c) en tercer lugar, el juez,
bajo su sana crítica, deberá evaluar que el ingreso de
público en la sala no genere o provoque ningún tipo de
inseguridad, ya sea hacia su persona y su personal como

148
así también hacia los particulares interesados. Esta
facultad conferida hacia el magistrado —como la que se
narrara en el inc. a)— no cuenta con ningún parámetro que
determine cuáles son los supuestos que se deberá
considerar al momento de restringir el acceso, por tanto, su
apreciación estará regida bajo la sana crítica; d) por último,
quedará limitado el acceso en caso de que se vea afectada
notoriamente la intimidad de las partes, en cuyo caso se
celebrará la audiencia a puertas cerradas.
Cabe destacar que no existen pautas o límites que
determinen estas excepciones, ni tampoco se exige al
magistrado fundamento alguno al momento de tomar la
decisión de celebrar la audiencia a puertas cerradas; por
tanto, ésta es una herramienta muy utilizada que, con
absoluta discrecionalidad del juez, permite que las
audiencias se mantengan en forma privada, sin público
externo, generándose un diálogo directo entre el juzgador,
las partes que ventilan la contienda y sus letrados. En la
práctica es poco común encontrar a particulares que tomen
la iniciativa de acudir a un juzgado a solicitar presenciar una
audiencia de estas características, los motivos son variados,
pero en general parten desde el desinterés de conocer los
procedimientos, el desconocimiento de la publicidad de las
mismas, falta de motivación, omisión en cuanto a la
publicidad de días y horarios en que se celebran las
audiencias, miedo hacia lo desconocido, entre otros
supuestos.
Al momento de fijarse la fecha de audiencia se establecerá
el horario en que se llevará a cabo la misma; sin perjuicio de
ello, el Código de Procedimientos prevé una tolerancia de
hasta media de hora, para el caso de ausencia de cualquiera
de las partes a la hora señalada. Es práctica habitual que los
magistrados directamente esperen hasta la media hora para
149
llamar a las partes a la sala de audiencia. Esta circunstancia
se realiza por tres motivos esenciales: en primer lugar,
porque el juez persigue fines conciliatorios, motivo por el cual
si las partes, por diferentes cuestiones no tuvieron la
oportunidad de dialogar después de la instancia de
mediación, ése será un excelente momento para hacerlo. La
realidad es que la mayoría de las causas judiciales, que se
inician después de haber fracasado la mediación presentan
a las partes sin posibilidades de ceder en sus pretensiones
hasta el momento de la audiencia, siendo el juzgado el nuevo
ámbito que los reúne.
En segundo lugar, para que el magistrado tenga la
posibilidad de retomar la lectura del expediente, en su
totalidad, e interiorizarse del conflicto que mantiene
enfrentadas a las partes, a los fines de aplicar los
mecanismos de conciliación que considere más apropiados
para ponerle fin al pleito. Dado el cúmulo de causas que se
concentran en cada uno de los juzgados, es necesario que
el juez, antes de la audiencia, revise las posturas adoptadas
por las partes en la presentación de la demanda,
contestación y/o reconvención.
En tercer lugar, para otorgarle la posibilidad a las partes, que,
conjuntamente con sus letrados, evalúen las posibilidades de
seguir o no avanzando con la causa judicial; de esta forma,
podrán realizar un balance de costo-beneficio entre avanzar
en la etapa probatoria, o bien abrir la posibilidad —en la
audiencia— de consensuar con la parte oponente para
seguir trabajando desde el ámbito conciliatorio, lo cual podrá
derivar en un próximo acuerdo privado entre las partes a ser
presentado para su homologación judicial.
Desde la doctrina se indican los aspectos positivos de la
celebración de audiencias, manifestando al respecto: "Se ha

150
sostenido fundadamente que el proceso por audiencias
garantiza la satisfacción de los principios de inmediación,
concentración, celeridad, economía, buena fe, publicidad,
flexibilidad y libre convicción judicial.
"En efecto, la estructuración del proceso por audiencias en el
procedimiento civil permite el encuentro frontal del juez y los
litigantes. Este contacto directo reviste enorme
trascendencia, pues no sólo le confiere autoridad a las
audiencias que aquél preside sino que le genera
transparencia a su accionar. Asimismo le permite al juzgador
formar su convicción a medida que se produzca la prueba y
se desarrolla el debate. Percibirá el rostro de los
contendientes, se advertirá de sus gestos, reacciones y
comportamientos. Las partes conocerán personalmente a
quien decidirá la contienda.
"Se facilita la labor conciliatoria del magistrado y en dicha
inteligencia se halla facultado para proponer a las partes
fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas
surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria.
"El juez se halla en condiciones de controlar más
eficazmente la regularidad del procedimiento, evitando o
saneando nulidades y resolviendo sin dilación las
oposiciones e incidentes que se articulen. La experiencia nos
indica que cuando el magistrado interviene personalmente
en la etapa inicial del proceso judicial, asumiendo el control
y la dirección de la causa, la misma se desarrolla más
eficientemente, reduciendo tiempos de litigación y
disminuyendo notablemente los costos tanto para los
justiciables como para el sistema judicial"(3) .

151
 IV. EL ARTÍCULO 360 DEL CPCCN

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación describe

en su art. 360:
"Audiencia preliminar. A los fines del artículo precedente el
juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con
carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se
realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el
libro de asistencia. En tal acto:
1. Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra
forma de solución de conflictos que acordarán en la
audiencia...".
De esta forma, el Código de Procedimientos establece, con
carácter de indelegable , la presencia del juez al momento de
celebrarse la audiencia; motivo por el cual, en caso de no
hallarse presente, no se realizará la audiencia, debiéndose
dejar constancia de la comparencia en el libro de asistencias.
Este imperativo hacia el magistrado se introduce con la
sanción de la ley 25.488.
Por otra parte, la reforma del año 2001 reordena los incisos,
colocando en primer lugar el deber del juez de invitar a las
partes a una conciliación, o bien, encontrar otra forma
alternativa para la resolución óptima del conflicto que se
suscita. El carácter indelegable del juez en la audiencia,
como así también la presencia de las partes personalmente,
junto a sus respectivos letrados, formará los lineamientos
necesarios para asegurar el éxito en la celebración de la
audiencia. Ambas partes podrán ser oídas por el magistrado,
ya sea en forma grupal o individual, para que el mismo pueda
manejar técnicas conciliatorias acercando a las partes a sus
pretensiones. Ello debe realizarlo, sin prejuzgamiento , es
152
decir, sin ánimos de mostrar cuál será su decisión sobre los
puntos controvertidos del pleito, el que dará a conocer
posteriormente, en una sentencia definitiva.
Siguiendo en el mismo inciso, el 6 de mayo de 2010 se
publicó en el Boletín Oficial la ley 26.589. Dicha norma vuelve
a modificar el Código Procesal, agregando al texto vigente
del art. 360, inc. 1º, del CPCCN lo siguiente: "...El juez podrá,
si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a
las partes a mediación. En este supuesto, se suspenderá el
procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la
notificación del mediador a impulso de cualquiera de las
partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a
pedido de cualquiera de las partes, lo que dispondrá el juez
sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la
contraria". De esta forma, se revive la importancia de la
instancia conciliatoria, aun dentro del proceso judicial.
Esta nueva reforma muestra a las claras que nuestro
ordenamiento tiende a preservar la importancia de la
resolución del conflicto entre las partes, por encima de una
eventual sentencia judicial. El acercamiento constante entre
los litigantes y la posibilidad de que sean ellos personalmente
quienes decidan ponerle fin a la controversia, denota la
supremacía de la conciliación.
Ahora bien, hay que estar alertas entre fomentar la
conciliación entre litigantes sin generar dilaciones
innecesarias y caer en la postergación arbitraria del proceso
judicial en trámite; ello es, el Código de Procedimientos con
todas sus reformas intenta brindarle al juez la mayor cantidad
de herramientas, con el objeto de agilizar la resolución de los
pleitos, pero estas herramientas deben ser utilizadas bajo la
sana crítica del juzgador, toda vez que se pueden convertir
en un arma de doble filo que, de utilizarse en forma abusiva

153
y desproporcionada, puede generar demoras excesivas
contrariando el fin por el que fueron creadas.
La ley 26.589 establece, entre su articulado, no solamente la
reforma al art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, incorporando un párrafo al inc. 1º del mismo, sino
que además le otorga facultades al juez, según su sana
crítica, de remitir las actuaciones en trámite nuevamente a la
instancia de mediación, por única vez, en cualquier estado
del proceso . El plazo por el cual suspenderá la causa es por
treinta días, vencido dicho plazo, los mismos se reanudarán
en forma automática.
"...si el juez decide en la audiencia preliminar derivar
nuevamente a las partes a mediación, el proceso se
suspenderá por treinta días a contar a partir de la notificación
del mediador que intervendrá, y se reanudará a pedido de
cualquiera de las partes, lo que deberá disponer el juez sin
sustanciación, y notificarse a la otra parte. En cambio, si la
derivación de las partes a una nueva mediación la dispone el
juez en cualquier otro momento del proceso, la suspensión
del trámite de la causa será también por treinta días, pero la
reanudación será automática una vez vencido el mismo,
conforme lo dispuesto por el art. 17 de la ley en análisis"(4) .
El objetivo fundamental de darle tanta importancia al instituto
de la mediación, es intentar el constante acercamiento de las
partes, para que sean estos mismos quienes finalmente
terminen resolviendo el pleito, sin la necesidad de llegar al
extremo de la imposición del Estado para resolver conflictos
particulares, mediante la sentencia judicial.
Siguiendo con el segundo inciso del art. 360 del CPCCN, el
mismo relata que el juez: "...2. Recibirá las manifestaciones
de las partes con referencia a lo prescripto en el art. 361 del
presente Código, debiendo resolver en el mismo acto". Para
154
entender lo que refiere este inciso hay que tener presente
que, de no arribar a ningún acuerdo las partes, al momento
de la audiencia, el juez se verá en la obligación de avanzar
con el proceso judicial; motivo por el cual identificará cada
uno de los hechos que resultan controvertidos y
conducentes, y abrirá la "etapa probatoria".
Por otra parte, el art. 361 del CPCCN indica que cualquiera
de las partes podrá, siempre al momento de la audiencia,
manifestarse y oponerse respecto de la apertura a prueba de
la causa judicial; de ser así, el magistrado deberá escuchar
lo que tenga para decir la parte contraria a la que plantea la
oposición; y posteriormente, deberá resolver sobre la
procedencia o no, de la misma, sin más trámite.
Siguiendo con el análisis de los incisos del art. 360 del
CPCCN, nos encontramos con el siguiente paso que
establece la norma: "...3. Oídas las partes, fijará los hechos
articulados que sean conducentes a la decisión del juicio
sobre los cuales versará la prueba". La normativa exige que
sea el juez quien fije los hechos que sean conducentes en el
proceso, a los fines de evaluar, posteriormente admisibilidad
de las pruebas oportunamente ofrecidas por las partes.
De esta forma, los hechos que no resulten conducentes,
según la sana crítica del magistrado, serán rechazados por
el mismo; como así también se establecerán los hechos que
no resulten controvertidos , sobre los cuales no versará
prueba a producir, por considerarlas completamente
innecesarias.
Desde la jurisprudencia, recibir la causa a prueba genera
mayor seguridad en cuanto a la aplicación de la garantía
constitucional de la defensa en juicio, manifestando a tal fin
que "La apertura a prueba armoniza con la garantía de la
defensa en juicio (conf. CNCiv., sala B, julio 2005, LA LEY,
155
128-961, fallo 15.914-S; íd., sala A, LA LEY, 112-552, fallo
9445-S) y debe ordenarse ante la menor duda acerca de la
posibilidad de omitir un pronunciamiento justo, de atenerse
únicamente a los elementos de juicio agregados hasta ese
instante (CNCiv., sala C, causa 210.552, 11/10/1956; sala F,
causa 225/446, 5/3/1978; Fassi, Santiago C Código Procesal
Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado , t. I,
Astrea, Buenos Aires, p. 654, nro. 1292)"(5) .
A los fines de concentrar en un mismo acto la mayor cantidad
de actividad procesal tendiente a avanzar sobre el proceso,
una vez fracasada la instancia conciliatoria, el ordenamiento
prevé recibir la prueba confesional, si la misma hubiere sido
ofrecida por las partes. "...4. Recibirá la prueba confesional
si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de
uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de
la audiencia preliminar". Siguiendo el principio de economía
y celeridad procesal, nuestro Código de Procedimientos
establece que, en la misma audiencia, aprovechando la
obligatoriedad y presencia de las partes, las partes
absolverán posiciones.
La admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes,
se encuentra en las manos de juez que interviene en las
actuaciones litigiosas. Las resoluciones dictadas por el
magistrado, en cuestiones probatorias, resultan inapelables,
motivo por el cual es clave la audiencia preliminar para
plantear, frente al mismo, las inquietudes de las partes
respecto de cada prueba en particular, antes del cierre del
acta. De esta forma, el juez "...5. Proveerá en dicha audiencia
las pruebas que considere admisibles y concentrará en una
sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con
presencia del juez en las condiciones establecidas en este
capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el
secretario o en su caso, en el prosecretario letrado". Es

156
importante destacar que el magistrado deberá concentrar a
las declaraciones testimoniales, en una única audiencia, a
los fines de evitar dilaciones innecesarias.
Finalmente, cabe mencionar el último supuesto posible en
esta instancia del proceso, en el cual, de no lograr la
conciliación, y el juez considera que no existen hechos
controvertidos que requieran la producción de prueba, no
dictará la apertura a prueba, sino que directamente declarará
la cuestión de puro derecho . De esta forma, la causa pasará
al dictado de la sentencia definitiva. La normativa precisa, en
el inc. 6º del art. 360: "Si correspondiere, decidirá en el acto
de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de
puro derecho, con lo que la causa quedará concluida para
definitiva.
Declarar la cuestión como de puro derecho, rige de carácter
excepcional, toda vez que la regla general es recibir la causa
a prueba por el plazo establecido por ley. Ello es así, para
respetar de la mejor manera posible la garantía
constitucional de la defensa en juicio.
La jurisprudencia es clara al respecto: "La declaración de la
causa como de puro derecho reviste carácter excepcional,
pues la regla es la apertura a prueba. Sin embargo, si existe
certeza acerca de la carencia de hechos controvertidos
susceptibles de prueba para la decisión de la causa, es dable
prescindir de su producción"(6) .

V. RESOLUCIÓN DEL JUEZ DENTRO DE LA AUDIENCIA

157
El concepto de "audiencia preliminar" supone decir que la
misma se trata de la primera audiencia que las partes
mantienen con el juez, pero ya dentro del proceso judicial, lo
cual se traduce diciendo que desde el inicio de la demanda
judicial, ésta será la primera oportunidad en la cual, una vez
conocidos y presentados todos los litigantes, son llamados
por el juez a la celebración de una audiencia, la cual, tiene
como característica excluyente la oralidad.
De esta forma, la audiencia preliminar es uno de los pocos
momentos en los cuales la oralidad se superpone a la
escritura en procesos civiles y comerciales, los cuales
recordemos que se caracterizan por seguir el curso de los
procesos mediante diversas presentaciones.

Por lo que se afirma, en este proceso en el que se prevé

la realización de diversas audiencia, con la "audiencia
preliminar" se intenta garantizar la vigencia de los principios
básicos que maneja nuestro derecho, como ser la
inmediación, la concentración, celeridad y economía
procesal, buena fe, publicidad, flexibilidad y libre convicción
judicial(7) . Sólo mencionaremos en cuanto al principio de
inmediación lo que ya expresara Alsina(8) oportunamente:
"...significa que el juez debe encontrarse en un estado de
relación directa con las partes y recibir personalmente
pruebas", estableciéndose de esta forma la importancia de
la oralidad en este tipo de procesos.
En la audiencia preliminar, el juez tiene en sus manos las
distintas posturas de los litigantes, que los mismos
realizaron en forma escrita, en la presentación de la
demanda, o bien al momento de su contestación (o al
interponer las excepciones); a partir de allí, intentará
formular diversas alternativas para acercar a las partes, e
invitarlas a una conciliación. Ofrecerá propuestas, intentará

158
motivar el diálogo, fortalecerá los hechos no controvertidos,
como así también facilitará el consenso.
Tenemos que tener en cuenta que no solamente se
podrán realizar acuerdos por la totalidad de los hechos
controvertidos, sino que también puede haber acuerdos
parciales, tanto del fondo del asunto como de cuestiones
netamente procesales.
De lograr la conciliación entre las partes, el juez procederá a
dictar la sentencia homologatoria, en los términos del art. 162
del CPCCN, quedando por finalizado el proceso judicial.

Si, por el contrario, no se logra un acuerdo conciliatorio,

se fijará los hechos que resultan conducentes para la
resolución del pleito y sobre los cuales versarán las
pruebas que admitirá el juez. Asimismo, dejará plasmado
en el acta las pruebas que desestimará, de corresponder,
por inconducentes.
De esta forma, quedará abierta la etapa probatoria, en la cual
se determinará, de manera clara e inequívoca, las pruebas
que deberán producir las partes, con el objetivo de demostrar
los hechos que alega.
Ahora bien, al momento en que el juez dispone que recibirá
la causa a prueba, cualquiera de las partes puede manifestar
su oposición; el magistrado escuchará las manifestaciones
vertidas por quien se opone y, luego de ser oídas, deberá
resolver, en el mismo acto, respecto de esta incidencia.
Existen tres circunstancias mediante los cuales el magistrado
podrá resolver, en el mismo acto, declarar la cuestión como
de puro derecho y pasar la misma a la etapa decisoria: en
primer lugar, cuando las partes se lo solicitan directamente,
al advertir que no existen puntos controvertidos que deban

159
ser probados; en segundo lugar, se extiende en el caso en
que, aun cuando las partes no lo peticionen en el acta, el juez
advierte que no existen hechos controvertidos que justifiquen
la apertura a prueba, sino que directamente declara la
cuestión de puro derecho; en tercer lugar, si se considera
que, con las constancias existentes en el proceso, resulta
viable el dictado de la sentencia. En cuyo caso la etapa
quedará concluida para la definitiva.
A los fines de abrir la etapa probatoria con la producción de
las pruebas mínimas e indispensables para la causa, el juez
le facilitará a las partes que realicen todos los
reconocimientos posibles, como así también todos los
desistimientos que les resulte posible para reducir la etapa.
Asimismo, se optará por la utilización de los mecanismos de
prueba que resulten menos onerosos y eficaces para las
partes; siempre que las mismas arriben a igual resultado al
que hubieran ofrecido las partes.
En relación con la prueba confesional, hay que destacar que
nuestro Código de Procedimientos prevé, en su inc. 4º, que
en la audiencia preliminar las partes deberán absolver
posiciones, pero la realidad es que existen algunos
magistrados que optan por no unificar todo en una misma
audiencia; por el contrario, y pese a la normativa vigente,
enfocan sus esfuerzos en la audiencia preliminar para la
conciliación, fijando posteriormente una nueva fecha para la
absolución de posiciones si es que consideran que las
mismas resultan conducentes, de lo contrario, directamente
quedarán desestimadas.
Una nueva alternativa puesta en práctica en la actualidad es
dejar asentada en el acta la suspensión de los plazos
procesales por un lapso determinado de tiempo, con el
objetivo de que las partes se pongan en contacto entre sí

160
para arribar a un acuerdo conciliatorio, el cual posteriormente
presentarán para su homologación judicial. Esto sucede a
pedido de las partes, o bien, a criterio del juez, siempre que
el mismo considere que los litigantes se encuentran en las
instancias decisivas y finales de una conciliación. De no
lograr acuerdo en el lapso establecido, los plazos procesales
se reanudarán automáticamente, debiendo cualquiera de las
partes solicitar la apertura de la causa a prueba.

VI. CONCILIACIÓN

La conciliación es un modo alternativo de resolución de

conflictos, en el cual las partes litigantes, de común acuerdo,
dirimen sus controversias a los fines de evitar someterse a
una sentencia judicial. En efecto, se trata de un mecanismo
a través del cual las partes flexibilizan sus pretensiones
logrando que las mismas conformen un clima armónico.
Desde la etapa judicial, será el juez quien funcione como
intermediario y proponga diferentes métodos a los fines de
un acuerdo conciliatorio, logrando acercar a los litigantes,
estudiando sus pretensiones y colocando a los justiciables
en una situación de bienestar, evitando de esta forma
cualquier carga subjetiva o de emotividad que pueda generar
asperezas.
Una vez iniciado el proceso judicial, y conocidas las partes y
sus diversas posturas en el pleito, el juez convocará, a
pedido de cualquiera de ellas, a una audiencia preliminar, en

161
los términos del art. 360, en la cual citará a los litigantes —
con asesoría letrada—.
La presencia del juez en la "audiencia preliminar" es
indelegable, y ello se debe a la importancia que la misma
presenta en el proceso judicial; toda vez que resulta
determinante para conocer cuál será el rumbo de la causa en
juicio. En este sentido, el desempeño del juez, sus
habilidades puestas en marcha, y la ayuda de los letrados
intervinientes en las actuaciones formarán el marco principal
que determinará la prosecución o no del proceso en curso.
El juez en primera medida dará inicio a la audiencia con su
presentación frente a los convocados; acto seguido
mencionará cuál es el estado actual del proceso, las posturas
de los litigantes, los beneficios de finalizar en forma pacífica
el pleito, las dilaciones y complicaciones que pueden
afrontar, como así también los costos de su continuación;
para posteriormente abrir un abanico de posibilidades y
estrategias a llevar adelante, a los fines de coordinar las
estrategias que resulten favorables para un acercamiento
entre las pretensiones de las partes.
De esta forma, el juez realizará un despliegue de alternativas,
consejos y sugerencias para lograr un avenimiento lo más
beneficioso posible para todos los litigantes; ello sin caer en
prejuzgamiento, es decir, el magistrado debe salvaguardar
su integridad e imparcialidad mientras se celebre la
audiencia, como así también mientras dure el proceso
judicial hasta la sentencia definitiva, no obstante lo cual
invitará en todo momento, a las partes, a un acercamiento
que ponga fin al pleito. De lograr una conciliación, la misma
quedará plasmada en el acta de audiencia, para ser sometido
a la homologación judicial.

162
Por el contrario, en caso de imposibilidad de acuerdo alguno,
el magistrado no tendrá otra alternativa que examinar la
existencia de hechos que serán objeto de prueba, aquellos
alegados por las partes que sean contradictorios y
conducentes, dando inicio a la etapa probatoria; o bien, en el
caso de no hallar hechos que ameriten la efectiva producción
de medios probatorios, declarará la causa como de puro
derecho.

163
 CAPÍTULO 4

PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Por Miriam Andrea Palmas, Mariano Esteban

Rodríguez, Damián Horacio Troncoso, Gabriel
Tamborenea y Sebastián Nanini
SUMARIO . I. Generalidades.— II. Ofrecimiento. Forma y plazos
procesales.— III. Admisibilidad de los medios de prueba.— IV.
Plazos. Etapa probatoria.— V. Hechos nuevos. Ofrecimiento y
plazos.— VI. Prueba a producirse en el extranjero.— VII.
Caducidad y negligencia. 1. Caducidad objetiva. 2. Caducidad por
negligencia o caducidad subjetiva.— VIII. Principios generales en
materia de negligencia.— IX. Inapelabilidad. Replanteo de
prueba. 1. Análisis crítico. 2. Requisitos. 3. Trámite.— X. La
apelabilidad por el ofrecimiento de la prueba.— XI. La prueba en
el proceso de rebeldía.— XII. Efectos de la rebeldía en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y en la jurisprudencia.—
XIII. La apertura a prueba en los procesos en rebeldía.— XIV.
Actividad probatoria del declarado rebelde que comparece
posteriormente.— XV. Conclusiones.

I. GENERALIDADES(1)

El procedimiento probatorio implica abarcar la totalidad de las

fases con las que cuentan las partes, en lo que a prueba se
164
refiere; desde su ofrecimiento hasta la clausura de la etapa.
Pero no debemos confundir este término con "prueba"
propiamente dicho, como tampoco con "etapa probatoria", ya
que hablamos de conceptos diferentes; si bien estos últimos
términos se incluyen en él, es preciso distinguirlos claramente.
De esta forma, "prueba" la definimos como una herramienta
mediante la cual las partes intentan demostrar un hecho
controvertido, utilizando para ello los seis medios previstos por
el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el
objetivo de crear la convicción del juez en forma positiva, con
relación a sus peticiones; sin embargo, al referirnos a "etapa
probatoria", hablamos de un momento dentro del proceso
judicial, el cual cuenta con un comienzo, situado en la
Audiencia Preliminar, en los términos del art. 360, inc. 3º, y un
final, denominado clausura de la etapa probatoria.

De esta forma, podemos desmenuzar al "procedimiento

probatorio" en diferentes fases:

Ofrecimiento: momento en el cual, cada una de las partes,

debe indicarle al Juez los medios de prueba sobre los cuales
demostrará sus afirmaciones, a los fines de su admisión y
posterior producción. Dicho ofrecimiento sólo puede versar,
en forma taxativa, sobre los medios previstos en el Código
ritual, en su capítulo V, secciones 2, 3, 4, 5, 6 y 7. Debe
hacerse por escrito y en la primera presentación que realice
la parte que los propone; transcurrido el mismo no podrán ser
admitidos nuevos ofrecimientos sobre los hechos ya
alegados.
La excepción a esta regla la genera la prueba documental, la
cual no requiere su ofrecimiento, toda vez que se incorpora
al expediente judicial juntamente con la primera presentación
de las partes; si en dicha circunstancia se omite su
agregación no se podrá realizar en lo sucesivo, habiendo
transcurrido el momento procesal fijado para ello.
165
Pertinencia y admisibilidad : resolución judicial mediante la
cual el magistrado, luego de extraer los hechos que serán
objeto de prueba, decide sobre la procedencia de los medios
ofrecidos por las partes. En caso de considerarlos
pertinentes, el magistrado accederá a llevar adelante su
efectiva producción. De esta forma, el art. 364 establece no
podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan
sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
No serán admitidas las que fueran manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias .
Fase probatoria : Una vez dispuesta la apertura de la causa
a prueba, la parte que propone el medio, en principio salvo
que el Juez resuelva lo contrario, será el encargado de
realizar todos los actos procesales necesarios para activar la
producción de cada una de las pruebas admitidas por el
magistrado.
Producción, desistimiento o caducidad del medio : De la
misma manera que cada una de las partes ofrece los medios
de prueba que estime necesarios para demostrar los hechos
alegados, también es la única facultada para considerar la
efectiva producción de ella; es decir, si considera que un
medio le resulta útil realizará todas las actividades
necesarias tendientes a la producción de la misma, pero si la
considera riesgosa, inaccesible o perjudicial podrá desistirla
con una mera presentación judicial que invoque su
declinación a la misma. Ahora bien, si opta por continuar
hasta su realización debe generar los impulsos necesarios
para avanzar sobre cada medio, toda vez que cualquier
inactividad prolongada en el tiempo puede generar
negligencia en el mismo, o bien, la parte debe evitar que se
establezcan los supuestos previstos en el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación para el instituto de caducidad.

166
 II. OFRECIMIENTO. FORMA Y PLAZOS PROCESALES

La sanción y promulgación de la ley 25.488 llega para cubrir

los vacíos generados desde la entrada en vigencia de la ley
24.573(2) , donde se omitió regular los plazos fijados hacia las
partes para el ofrecimiento de los medios de prueba(3) , lo que
provocó resoluciones judiciales encontradas(4) ; ante tal
situación el legislador se vio motivado a subsanar dichas
omisiones incorporando modificaciones en la legislación
vigente.
En ese orden de ideas surge la reforma al art. 333 del Código
Procesal, el cual establece, según texto del art. 2º de la ley
25.488,Agregación de la prueba documental y ofrecimiento
de la confesional: Con la demanda, reconvención y
contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba
documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las
partes intentaran valerse. Cuando la prueba documental no
estuviere a su disposición, la parte interesada deberá
individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo,
oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se
tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los
letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda,
podrán requerir directamente a entidades privadas, sin
necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el
que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente
documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser
remitida directamente a la secretaría, con transcripción o
copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial se indicará
qué extremos quieren probarse con la declaración de cada

167
testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada
propondrá los puntos de pericia .
El art. 333, en el primer párrafo establece inequívocamente
un momento exacto para el ofrecimiento de prueba de cada
una de las partes; hablamos de "momento" y no de "plazos"
porque, en definitiva se fija a la oportunidad como única, es
decir se ofrece únicamente en la primera presentación que
cada parte realice. Si fuera plazo, sería un lapso de días,
aunque sea mínimo, pero en esta oportunidad se habla de
un único momento, un único acto procesal que se realizará
por escrito, el cual marcará el rumbo del proceso judicial ya
que fijará todos los lineamientos que hacen al derecho de
cada uno de los presentantes. Cabe consignar que, atento al
principio de preclusión que rige el derecho privado, una vez
realizada la misma, no se podrá establecer ningún acto
procesal posterior que tienda a agregar o modificar alguno
de los medios de prueba.
El segundo párrafo del artículo que se describe, establece
expresamente los pasos a seguir respecto a la prueba
documental que no se halla en poder de la parte que la
ofrece, debiendo la misma individualizarla exactamente,
informando al magistrado su contenido y lugar en el que se
encuentra, especificando si quien la posee es una persona
física o jurídica; cualquier omisión de datos implicará el
desistimiento de la prueba requerida. En otras palabras, la
parte que propone la documental que se encuentra en poder
de entidades o de particulares debe realizar previamente una
tarea de investigación con el fin de disponer de los datos
específicos que impone el Código para este medio, a los
fines de lograr su efectiva producción.
Por su parte, en el tercer párrafo habilita a los patrocinantes
intervinientes al libramiento de oficios, con transcripción del

168
referido artículo a los fines de solicitar el envío de la
documental original o copia certificada, si la misma se hallare
en entidades privadas, sin necesidad de petición previa
judicial. Es decir, las partes que cuenten con copias simples
de una documental cuyo original se encuentra en una
institución de carácter privado, pueden requerir por oficio en
forma inmediata el envío del original, el cual debe ser
remitido directamente a Secretaría del Juzgado en el que
tramite el proceso judicial. De esta forma, se intenta
preservar los documentos originales que no se hallan en
poder de la parte interesada. La esencia de preservación del
medio probatorio con el que cuenta este párrafo nos remite a
los supuestos excepcionales de prueba anticipada, pero en
este caso, sólo se autoriza una vez iniciada la demanda y
ofrecidos los medios de prueba, y siempre que la documental
requerida se hallare en una entidad privada, excluyendo
expresamente el libramiento de los oficios en forma previa, a
las instituciones públicas, las cuales sólo son admisibles
previa resolución judicial que así lo ordene.
El último párrafo del art. 333 se refiere concretamente a la
prueba testimonial y pericial, e impone a las partes para la
admisión de las declaraciones testimoniales, que en el
momento de su ofrecimiento establezcan expresa e
inequívocamente los motivos por los cuales realiza el pedido
de dicho medio, es decir, debe indicar el extremo que intenta
probar con cada uno de los testigos propuestos. Ante tal
requerimiento, es usual que la mayoría de los letrados
realicen una indicación breve y concreta de individualizar en
cada sujeto que proponen si el mismo resulta testigo del
hecho o de conocimiento. El primer caso comprende
aquellos testigos que estuvieron presentes en el lugar
preciso en que aquellos ocurrieron y pudieron apreciar a
través de sus sentidos, el o los hechos que la parte
proponente alega. Y, por otra parte están los considerados
169
testigos de conocimiento, en referencia a quienes les consta
por diversos medios situaciones que hacen a la personalidad
de quien lo propone.
Esta clasificación descripta no es la única utilizada, ya que el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no especifica
un modo preciso para dicha mención, sólo impone que la
misma debe realizarse; caso contrario, no podrá ser
admisible por el magistrado, al momento de la apertura a
prueba.
La apreciación de la eficacia probatoria del testigo debe ser
efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o
disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el
magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las
que, conforme con el correcto entendimiento humano,
considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los
demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al
mismo tiempo, desestimar las que no logren formar
convicción(5) .
Siguiendo las enseñanzas del maestro colombiano Devis
Echandía(6) , se ha señalado que "es variada la gama de
posibilidades que llevan a la valoración de la prueba
testimonial, pudiendo detectarse dos tipos fundamentales de
testigos: a) el de atendibilidad plena, y b) el de atendibilidad
restringida "(7) . Entre estos últimos se encuentra el "testigo
de referencia", que lleva a apreciar sus dichos con suma
estrictez, pudiendo inclusive llegar a desestimarlos.
Lo atestiguado por esta clase de testigos no puede llevar por
sí solo a la acreditación de un hecho, pues en el fondo su
testimonio no constituye una prueba. A lo sumo las
referencias indirectas al hecho pueden constituir indicios,
pero no resultan concluyentes para el juzgador(8) .
170
Respecto a la prueba pericial, el texto dispone que la parte
interesada deberá proponer los puntos de pericia sobre los
cuales versará el informe de cada uno de los peritos
requeridos. Los puntos de pericia son los extremos que
establece la parte proponente del medio para que el experto
designado a tal fin responda, previo análisis técnico,
observaciones específicas y recopilaciones de datos
mediante un informe pericial que presentará al Juez en su
calidad de auxiliar de la justicia; de esta forma, es la misma
parte que ofrece el medio la que fija los parámetros para su
realización, indicando de esta forma el extremo a probar,
siendo dicha situación excluyente para la admisibilidad del
medio probatorio.

III. ADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

El momento procesal oportuno en el que se resuelve la

admisibilidad o no de cada uno de los medios de prueba,
oportunamente ofrecidas por las partes, es mediante
resolución judicial, en la Audiencia Preliminar prevista en el
art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
la cual debe estar presidida por el Juez. En dicha instancia,
ante la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo
conciliatorio, el magistrado deberá identificar los hechos
articulados por las partes que sean conducentes y
controvertidos, sobre los cuales versará la prueba.
La admisibilidad o no de cada medio propuesto será
evaluada por el Juez teniendo en cuenta las siguientes
consideraciones:

171
a) el momento en el que fueron ofrecidos cada uno de los
medios de prueba, ya que sólo serán admisibles los que se
peticionen con la primera presentación que realice la parte.
b) De tratarse de prueba testimonial o pericial, si se
establecieron expresamente los extremos que intentan
probarse en los términos del art. 333 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación.

c) De tratarse de prueba documental, si la misma fue

incorporada a la causa con la primera presentación que
realizaran las partes, caso contrario, si denunciaron la
existencia de documentos en poder de un tercero, o bien,
si los mismos fueron conocidos por el actor, con
posterioridad al momento del ofrecimiento de prueba
deberá la parte demostrarle al magistrado tal extremo, en
los términos del art. 335 de la misma normativa, la cual
establece expresamente después de interpuesta la
demanda, no se admitirán al actor sino documentos con
fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación
de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales
casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir
la carga que prevé el art. 356, inc. 1 .
d) Si los medios de prueba ofrecidos corresponden al
apropiado para demostrar el hecho controvertido que se
alegare.
e) Serán rechazados los medios de prueba ofrecidos por
las partes que fueran superfluos o tengan fines netamente
dilatorios dentro del proceso judicial, en los términos del
art. 364, segundo párrafo del CPCCN.
Es importante destacar que, en materia probatoria, todas
las resoluciones judiciales son inapelables, es decir, no
pueden ser revisadas por el Tribunal Superior hasta el

172
momento de su elevación una vez dictada la sentencia
definitiva; por tales motivos, son extremos los recaudos que
debe tomar el magistrado al momento de resolver la
admisión o rechazo de cada medio de prueba, toda vez que
de ello dependerá la efectiva producción a favor de las
partes. Así el art. 379 del CPCCN dispone: serán
inapelables las resoluciones del Juez sobre producción,
denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere
negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar
a la Cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere
remitido para que conozca el recurso contra la sentencia
definitiva .

IV. PLAZOS. ETAPA PROBATORIA

En el año 2001 se sancionó la ley 25.488, la cual modificó

nuevamente el art. 360 del Código Procesal, el cual ya había
sufrido una transformación por la ley 24.573 en 1995,
estableciendo la presencia del juez en la audiencia preliminar
con carácter indelegable, como así también fomentando la
instancia conciliatoria dentro de la misma. Por otra parte, se
pauta en el inc. 3, oídas las partes, fijará los hechos
articulados que sean conducentes a la decisión del juicio
sobre los cuales versará la prueba , definiendo así el
momento procesal oportuno para resolver, sobre la base de
los hechos que serán objeto de prueba, los medios ofrecidos
que serán declarados admisibles por el magistrado.
Una vez transcurrida íntegramente la audiencia preliminar,
se considera iniciada la etapa probatoria, cuyo plazo de
duración será determinado por el magistrado que interviene
en la causa, pero no podrá ser superior a los cuarenta días,
173
tal como lo impone el art. 367, modificado según ley
25.488 en su art. 2° al disponer: el plazo de producción de
prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta
días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de
la fecha de celebración de la audiencia prevista en el art. 360
del presente Código . El plazo máximo de días que impone
el artículo no establece si los mismos deben tomarse como
hábiles o corridos (aunque deben computarse conforme
art. 152, segundo párrafo, CPCCN), como tampoco prevé
procedimiento a seguir en el caso de requerir exceder dicho
margen de tiempo, por cuestiones no imputables a las partes.
La práctica indica que resulta poco probable finalizar con la
etapa probatoria en un lapso de tiempo menor a los cuarenta
días hábiles, motivo por el cual, tácitamente, los jueces
amplían ese lapso de tiempo hasta que se finalice la efectiva
producción de la totalidad de los medios de prueba admitidos
a las partes, utilizando activamente los supuestos de
caducidad de cada medio, como una forma de evitar
inactividad de las partes y demoras innecesarias en el
proceso.
Los plazos en la etapa probatoria no serán suspendidos,
manteniendo su continuidad, tal como se prevé en el art. 375,
salvo en los supuestos establecidos en el art. 157, donde se
dispone como causales de suspensión o interrupción el
pedido expreso de las partes, personalmente o a través de
sus apoderados, o bien, por la decisión de los jueces y
tribunales por circunstancias de fuerza mayor o causas
graves que hicieran imposible la realización del acto
pendiente; fuera de estos supuestos específicos no existen
otros supuestos que justifiquen la suspensión de plazos,
buscándose evitar cualquier dilación innecesaria que
entorpezca el normal curso del proceso.

174
Por el contrario, ante el supuesto que las partes finalicen la
totalidad de los medios de prueba antes del plazo fijado por
el magistrado para su cumplimiento, el legislador dispuso, en
el art. 363 que el período de prueba quedará clausurado
antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración
expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las
partes renunciaren a las pendientes , dando por concluido
así el plazo establecido en forma previa.

V. HECHOS NUEVOS. OFRECIMIENTO Y PLAZOS

Ante la existencia de hechos nuevos planteados por las
partes, los cuales hubieran llegado a su conocimiento con
posterioridad a sus presentaciones iniciales, se podrán
alegar por escrito, dónde deberán incorporar los medios de
prueba sobre los que intenten valerse para demostrar la
existencia de los mismos. De esta forma, al momento de
plantear la existencia de hechos nuevos, en forma
conjunta, se deberá ofrecer los medios de prueba que la
parte estime convenientes.
Sin embargo, serán inadmisibles aquellos medios que
versen sobre los hechos alegados en la demanda,
contestación o reconvención, según corresponda, siendo
considerados como extemporáneos en el ofrecimiento; de
esta forma, sólo procederán los medios que apunten a
demostrar la autenticidad de los hechos recientemente
conocidos por las partes.
La resolución judicial que admita o rechace los hechos
nuevos podrá ser apelada en los términos del art. 366 del
Código Procesal. Así, la resolución que admita el hecho
nuevo será inapelable, mientras que la que lo rechace será
175
apelable en efecto diferido, con lo cual deberá fundarse en
oportunidad de fundamentar las apelaciones diferidas ante
la Cámara de Apelaciones (art. 260, inc. 2°, CPCCN).

VI. PRUEBA A PRODUCIRSE EN EL EXTRANJERO

La parte que proponga una prueba que deba hacerse de

efectiva producción fuera de la República deberá ser ofrecida
en la primera presentación como es el caso de la totalidad de
los medios de prueba. Una vez ofrecida la misma, será el
magistrado, al momento de la audiencia preliminar quien
establecerá su admisibilidad o no; la resolución judicial que
disponga su improcedencia será inapelable.
De esta forma, el art. 369 del Código Procesal establece
que la prueba que deba producirse fuera de la República
deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad
pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el
escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han
de ser diligenciadas, expresando a qué hechos
controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio
que permitan establecer si son esenciales, o no . Dado el
costo y los tiempos de demora que puedan generar en el
proceso judicial, es preciso que dicho medio sea esencial
para el curso de la causa, por el contrario, si puede ser
realizado en el país o bien, existen otras vías o medios para
probar el hecho alegado, el mismo será desestimado.
Por otra parte, en lo que respecta a la prueba testimonial, el
art. 370 aporta que ...deberán expresarse los nombres,
profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los
interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos,

176
se mencionarán los archivos o registros donde se
encuentren . De esta forma, se incorporan nuevos requisitos
excluyentes para llevar adelante su producción, siendo que
cualquier omisión en ellos implicará la inadmisibilidad de
dicho medio, sin posibilidad de apelación. Tal extremo surge
del art. 371, el cual impone no será admitida la prueba si en
el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos
establecidos en los dos artículos anteriores , haciendo clara
alusión a los arts. 369 y 370 del mismo ordenamiento.
Las costas que genere dicho medio en el exterior serán
solventadas por las partes, según corresponda, hasta el
momento de la sentencia definitiva, donde se hará la
imposición de costas a la vencida. Sin embargo, el art. 374
se refiere claramente al supuesto específico de ofrecerse y
admitirse un medio de prueba en el exterior, y luego dejarse
sin efecto su producción por causas que le son imputables a
la parte proponente. En tales circunstancias, dicha parte
deberá solventar las costas que le generara para sí como
aquellas que debió afrontar la parte contraria por su exclusiva
culpa. En este orden de ideas, dispone el articulado, cuando
sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir
fuera de la República y no la ejecutare oportunamente, serán
a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los
gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar
donde debieran practicarse las diligencias .

VII. CADUCIDAD Y NEGLIGENCIA(9)

a) Para tener en claro la diferencia entre ambos institutos
deberemos comenzar definiendo conceptos, ya que es común
que se los suela asimilar y confundir. De acuerdo al Diccionario
de la Real Academia Española, se entiende

177
por negligencia: (Del lat. negligentia ). 1. f. Descuido, falta de
cuidado. 2. f. Falta de aplicación. En cambio por caducidad : 3.
f. Der. Extinción de una facultad o de una acción por el mero
transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para
el ejercicio de aquéllas. Tengo un plazo de caducidad de un
mes para recurrir la multa.

Ambos hacen referencia a la pérdida de prueba por parte

de quien la ha alegado en el proceso, y esto surge como
consecuencia del principio de que corresponde a las partes
urgir la producción de la prueba en el plazo establecido.
Cabe recordar que el proceso civil dispositivo se sirve y
opera, en términos generales y con relación a las partes
que en él intervienen, en base a la idea de la carga
procesal, vale decir de un imperativo que se estructura a
partir del interés de aquéllas, a cuya iniciativa el legislador
confía entonces, la apertura de la instancia, su desarrollo y
conclusión.
Así encontramos la carga de aportación y producción de
la prueba. Son las partes, las que deben instar la
producción de las pruebas que ofrecieron para la
demostración de sus afirmaciones, no basta con su
ofrecimiento, es menester que efectivamente las lleven a
cabo, en la forma y dentro de los plazos correspondientes.
La parte que no cumple con dicha carga, resulta pasible
de sufrir un perjuicio en su propio interés.
La distinción entre negligencia y caducidad está dada por
el hecho de que en un caso la declaración resulta
automática, como lo es en la caducidad, donde sólo
depende de la configuración de una situación legalmente
tasada, mientras que en la negligencia es necesaria la
actividad del juzgador, que debe apreciar con un amplio

178
margen de libertad si se dan los supuestos que ameritan tal
declaración(10)(11) .

En el caso de la negligencia, la jurisprudencia y la doctrina

han elaborado una serie de recaudos que el juez debe
analizar para poder decretarla. Debido a que la negligencia
es la falta de diligencia necesaria para la obtención del objeto
deseado, el magistrado deberá analizar si la parte que ha
solicitado la medida ha incurrido en una falta de diligencia
necesaria en producir la prueba y ésta pueda serle imputada,
ya sea por desidia, falta de interés, o preocupación en el
desarrollo de la actividad. Recordemos que las pruebas
deben ser solicitadas, ordenadas y producidas dentro del
plazo y los interesados deberán urgirlas dentro del mismo. Si
no fueran practicadas por omisión de las autoridades
encargadas de recibirlas, los interesados podrán pedir que
se realicen antes de los alegatos, para lo cual, previamente
deberán informar al juzgado dichas dificultades y requerir las
medidas necesarias para obtener su producción, esto
conforme a los arts. 384 del CPCCN y 382 del CPCCPBA.
Art. 384 del CPCCN, Negligencia.Las medidas de prueba
deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del
plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean
diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de
las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los
interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos
siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba
hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido
las medidas necesarias para activar la producción.
El CPCCN trata la negligencia en los arts. 383 in fine , 384,
385 y concs. Debemos tener presente que la reforma de
la ley 25.488, introduce una modificación en cuanto al inicio

179
del cómputo del plazo para la producción de la prueba, y así
lo expresa el art. 367: El plazo de producción de prueba será
fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho
plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de
celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del
presente Código . Aclaramos que el plazo comienza a correr
para las partes por igual.
Deberemos decir que tiene el trámite de los incidentes,
conforme lo dispuesto por el art. 175 CPCCN, esto es
presentado el pedido se le dará traslado a la contraria por
cinco días, debiendo ser notificada por cédula o
personalmente, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 180 del
CPCCN: Si el juez resolviere admitir el incidente, dará
traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo
deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará
personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada
la providencia que lo ordenare. Téngase en cuenta que
corresponde desestimar el pedido de negligencia, si la
prueba se produce o es agregada antes del vencimiento del
plazo para contestar el traslado de dicho pedido (art. 385,
CPCCN).
El art. 385 CPCCN, deja a salvo el derecho de las partes del
replanteo de las cuestiones referidas a la negligencia de
prueba en la alzada de acuerdo a los términos del art. 260,
inc. 2º CPCCN. Al respecto ha dicho la jurisprudencia que "la
negligencia en la producción de la prueba queda sometida al
régimen de inimpugnabilidad del art. 379 del CPCCN,
conforme surge del tenor de esta norma y de lo dispuesto por
el art. 260, inc. 2º del CPCCN. En consecuencia, las
resoluciones que a ese respecto se dicten durante el
desarrollo del proceso son irrecurribles sin perjuicio de que
el interesado ejerza el derecho que le confiere la precitada
norma legal en la forma y oportunidad allí prevista en los

180
casos en que la naturaleza del recurso así lo permita".
(CNCiv., sala A, 14/7/1977, "Cavazoff, Carlos c. D'Andrea,
Héctor").
Art. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimará el
pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se
hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para
contestarlo. También, y sin sustanciación alguna, si se
acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y
de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la
audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el
plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución
del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestión en la
alzada, en los términos del art. 260, inc. 2º del CPCCN.
b) La negligencia en la producción de la prueba consiste en
la pérdida del derecho que tiene el que la ofreció, a que se le
dé curso a la misma, cuando ha ocasionado una demora
injustificada en la etapa probatoria, ya sea por acción u
omisión. Esto último constituye el presupuesto subjetivo de
la negligencia. De este modo el incidente planteando al juez
que se dé por decaído el derecho a producir la prueba,
requiere que el litigante por desidia, culpa o dolo, no haya
activado la medida pendiente de producción. La actitud de
incumplimiento debe ser imputable a la parte interesada.
El elemento objetivo lo constituye la demora en el
procedimiento. La inactividad procesal, para que proceda la
declaración de negligencia en la producción de la prueba,
debe ocasionar una alteración en el desarrollo regular del
trámite procesal, de modo que la inacción de la parte
interesada debe incidir en la indebida prolongación de la
causa judicial. Ahora bien, la circunstancia de existir prueba
pendiente de producción, no impide la declaración de

181
negligencia para alguna en particular, ya que ella debe
juzgarse con relación a cada diligencia.
Sin perjuicio de ello, creemos que el estudio de la negligencia
debe efectuarse como una unidad, debe analizarse en
conjunto; cuál es la actitud que asumieron ambas partes
frente a la carga de producción de la prueba y colaboración
en dicha producción, si se registra o no actividad procesal en
la causa, cuál es el estado de producción de la restante
prueba, si frente al traslado del incidente la parte acusada de
negligente guardó silencio o por el contrario opuso
resistencia y manifestó interés en obtener la producción de
la prueba atacada, todo ello, analizado en el marco del
principio de amplitud de la prueba que rige la materia.
Es común que en la mayoría de los tribunales se resuelva a
favor de mantener la prueba y rechazar el pedido de
negligencia en virtud del principio de amplitud de la prueba,
cuando se advierte que dicho pedido, sólo tiene como fin
hacer perder la prueba de la contraparte y no conducir el
proceso al cierre de la etapa probatoria y su avance hacia el
dictado de la sentencia.
Con relación a las medidas de prueba para mejor proveer, no
corresponde la declaración de negligencia, y así lo tiene
dicho la jurisprudencia La agregación ad effectum videndi et
probandi del expediente judicial fue dispuesta en ejercicio de
las facultades instructorias que le incumben al Tribunal,
enderezada a satisfacer el deber del juez de develar la
verdad jurídica objetiva (art. 36, inc. 2° CPCCN), es claro que
la negligencia a su respecto no puede jugar.CNFed. Civ. y
Com., sala II, 2/10/1993, causa N° 7135, "Kovacs Margarita
Cristina c. UBA s/ Sumario", Boletín de Jurisprudencia Nro.
5271 (inédito).

182
De acuerdo a lo explicado, podemos hacer la siguiente
distinción:

1. Caducidad objetiva

Se refiere a casos no librados a la libre apreciación judicial.

El juez debe verificar la ocurrencia de los supuestos fácticos
previstos en la norma a fin de dar por perdido el derecho a
producir la prueba en cuestión. Obviamente, la causa de la
caducidad será la negligencia del que propuso la prueba,
sólo que la hipótesis está tasada por la ley, razón por la cual
no requiere sustanciación. Conceptuada en cambio la
negligencia desde el punto de vista genérico, el descuido en
la producción de la medida probatoria queda librado a la libre
apreciación judicial, debiendo resolverse previa
sustanciación, es decir previo traslado al interesado. A esta
última la denominamos caducidad por negligencia, y a la
primera caducidad objetiva.
En el caso de la caducidad objetiva, frente al pedido de la
contraparte o de oficio, la labor del órgano judicial se
encuentra limitada a verificar si se da en el caso el supuesto
previsto por la norma procesal, una vez verificado dicho
supuesto, declarará la caducidad de la prueba, dando por
perdido el derecho a la parte a producirla en el futuro. A
diferencia de lo que ocurre en la negligencia, el supuesto se
resuelve aisladamente, sin importar la actividad desarrollada
por las partes y la actitud asumida en la causa con relación a
la producción de las restantes medidas de prueba. Por ello,
la caducidad objetiva se resuelve sin sustanciación previa,
pues dándose el supuesto previsto por el ordenamiento

183
procesal, no interesa la defensa que pudiera esgrimir la
parte.
Cabe señalar, que si la prueba se produce con anterioridad
al planteo de caducidad y a que el Juez la declare caduca,
corresponderá desestimar dicho pedido.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la
Provincia de Buenos Aires describen los siguientes casos de
caducidad objetiva:

1°) Prueba informativa. El art.402 del CPCCN dice: Si

vencido el plazo para contestar el informe, la oficina pública
o entidad privada no lo hubiese remitido, se tendrá por
desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin
sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare
al juez la reiteración del oficio . En la Provincia de Buenos
Aires, el art. 400, prevé el mismo supuesto de caducidad
de prueba.
La fecha de presentación del oficio al informante se acredita
con la constancia a que alude el art. 400, apart. 3° del
CPCCN, y la demora en la presentación del oficio debe
juzgarse mediante la norma general en materia de
negligencia por no ser un supuesto de caducidad objetiva(12) .
El art. 381 del CPBA establece un plazo para el libramiento
de oficios y exhortos, en los supuestos que se haya delegado
en otro juez la recepción de la prueba. Dicho artículo dispone
que los oficios o exhortos serán librados dentro del quinto día
y que se tendrá por desistida de la prueba a la parte que
dentro de igual plazo, contado desde la fecha de entrega del
oficio o exhorto, no dejase constancia en el expediente de
esa circunstancia.

184
Entendemos que el artículo se divide en dos partes, en la
primera se fija el plazo de cinco días para el libramiento del
oficio o exhorto, y en la segunda se prevé el supuesto de
caducidad de la prueba. La parte que ofreció la prueba cuya
recepción quedó delegada en otro juez, deberá dentro del
quinto día de ordenado el oficio o exhorto, dejar el proyecto
a la firma del juez cumpliendo así con la carga establecida
en la primera parte del artículo y luego, una vez diligenciado
el oficio o exhorto, deberá informar dicha circunstancia en la
causa dentro del plazo de cinco días. Creemos que la
manera más conveniente de informar dicha circunstancia es
acreditando el diligenciamiento del oficio o exhorto con la
correspondiente constancia de recepción.
2°) Prueba confesional. El art. 410, apart. 3° dispone: Si la
parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa
causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y
compareciere el citado, perderá el derecho a exigirlas . En la
Provincia de Buenos Aires, el art. 408, apart. 3° también
comparte dicho supuesto de caducidad.
Para que proceda la caducidad deben estar reunidos los tres
requisitos que enuncia la ley: a) incomparecencia del
ponente sin justa causa —este requisito quedará librado a la
apreciación del juez—, b) no estar agregado el pliego de
posiciones, y c) concurrencia del absolvente. Si no se da
alguno de estos supuestos no procederá la declaración de
caducidad objetiva de la prueba, sino que deberá acusarse
negligencia en la producción de tal medio probatorio.
La media hora de tolerancia prevista en el art. 417 del
CPCCN beneficia al absolvente, el ponente debe concurrir a
la hora señalada para la audiencia, porque si el absolvente
concurre en horario, el juez puede llamar a la audiencia y si

185
el ponente está ausente y tampoco dejó pliego, podrá dársele
por perdido el derecho a producir la prueba (caducidad).
3°) Prueba testimonial. Distintos son los supuestos
previstos para esta medida probatoria.

Arts. 432 CPCCN y 430 del CPBA:A pedido de parte y

sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo
a la parte que lo propuso si: 1°) no hubiere activado la
citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa
razón; 2°) no habiendo comparecido aquél a la primera
audiencia, sin invocar causa justificada, no requiere
oportunamente las medidas de compulsión necesarias; 3°)
fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables
a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro del
quinto día .
En estos tres supuestos de caducidad de prueba
testimonial, su declaración procederá sólo a pedido de
parte.
El primer supuesto refiere a la frustración de la audiencia
por ausencia del testigo porque la parte que ofreció su
declaración, no activó el diligenciamiento de la cédula para
su notificación.
En el segundo supuesto entendemos que frente a la
inasistencia del testigo debidamente notificado de la
audiencia, la parte interesada debe requerir que se lo traiga
a la segunda audiencia mediante la fuerza pública, pero no
basta la simple petición, debe encargarse de diligenciar el
oficio pertinente.
Para el caso de que el testigo concurra a la segunda
audiencia sin que la parte haya requerido y diligenciado las
medidas de compulsión necesarias y la contraparte plantee
la caducidad de la prueba, consideramos, en virtud del
186
principio de amplitud de la prueba, que corresponderá
estarse por la celebración de la audiencia. Ello, sin perjuicio
de la multa de que será pasible el testigo, si no justifica su
inasistencia a la primera audiencia.
Finalmente, se da el tercer supuesto , cuando fracasada
la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte,
quien deberá acreditar haber efectuado las medidas de
compulsión necesarias para traer al testigo por la fuerza
pública, no requiere la designación de una nueva audiencia
dentro del quinto día. El plazo de cinco días comienza a
correr a partir de la fecha fijada para la segunda audiencia.
Art. 434 CPCCN:El testigo será citado por el juzgado,
salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de
hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el
testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido
de parte y sin sustanciación se lo tendrá por desistido .
Dicho supuesto guarda identidad con el previsto en el
art. 432 del CPCCPBA.
Este supuesto de caducidad se da, cuando la parte que
ofreció la declaración del testigo asume la carga de hacerlo
comparecer a la audiencia y el testigo no concurre sin justa
causa.
En dicho caso el juez designa una sola audiencia, ya que
al asumir la parte la carga de hacerlo comparecer, resulta
innecesaria la designación de una segunda con carácter
supletoria.
Por otro lado, entendemos que la justificación de la
ausencia del testigo deberá ser presentada antes de la
celebración de la audiencia, si se conoce dicha
imposibilidad, o en el mismo acto de la audiencia, quedará
a apreciación del juez la justa causa.

187
 La jurisprudencia tiene entendido La negligencia de la
prueba testimonial fue correctamente decidida, por cuanto
pesaba sobre el peticionario la carga de hacer comparecer
a los testigos propuestos, procedimiento adoptado
respecto del resto de las citaciones de testigos —conducta
que el mandante de los actores asumió voluntariamente,
según se desprende de su actividad en estos autos — que
no fueron notificados por cédula de las fechas designadas
(art. 434 del CPCCN). No comporta un óbice a lo expuesto
el hecho de que no se fijaran audiencias supletorias, habida
cuenta de que habiendo la parte asumido la carga de hacer
comparecer a los testigos, no corresponde la fijación de
una segunda audiencia, máxime ponderando que no se
demostró que la inasistencia estuvo motivada en
una causa justificada . CNFed. Civ. y Com., sala I,
21/10/1999, causa 366/91, "Galeota Juan José c. Naviera
Argentina Alfa Cuncis S.A. s/Beneficio de Litigar sin
Gastos", Boletín de Jurisprudencia 8012 (inédito).
La caducidad de la prueba en este supuesto puede ser
declarada a pedido de parte o de oficio.
Arts. 437 CPCCN y 435 CPBA:Si la parte que ofreció el
testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado
y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida
de aquél, sin sustanciación alguna .
En este caso, se sanciona con la caducidad de la prueba
testimonial a la parte que habiendo ofrecido la declaración
del testigo, no comparece por sí o por apoderado a la
audiencia y tampoco dejó interrogatorio. Consideramos que
a ello debe sumarse, para que sea viable la caducidad de la
prueba, la comparecencia del testigo.

188
Al igual que el supuesto anterior, la caducidad de la prueba
puede ser declarada a pedido de parte o de oficio.
Respecto de los testigos domiciliados fuera de jurisdicción
del juzgado, dice el art. 454 del CPCCN:Asimismo(el
juez)fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la
prueba deberá informar acerca del juzgado en que ha
quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido.
Cabe señalar, que si bien la norma deja librado a criterio del
juez, el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba
debe informar el juzgado donde quedó radicada la rogatoria
y la fecha y hora de la audiencia, consideramos que dicho
plazo debe ser de cinco días, desde que la parte se notificó
por ministerio ley de la providencia que fija la audiencia, ello,
en concordancia con lo dispuesto por el art. 383 del CPCCN.
La finalidad de esta comunicación es darle la posibilidad a la
contraparte, de concurrir al Juzgado donde quedó radicada
la rogatoria, en el día y horario fijado para la audiencia, y
poder ejercer el derecho de defensa y debido control de la
prueba.
Con relación a la prueba a llevarse a cabo a través de
audiencia en extraña jurisdicción, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires posee dos
artículos, en los cuales establece cuál será la carga de la
parte interesada en dicha prueba y el supuesto de caducidad.
Art. 453 CPCBA : Si la audiencia hubiese sido señalada por
el Juzgado requerido en un plazo que excediere de tres
meses, la parte que propuso al testigo deberá solicitar al juez
del proceso, la fijación de una audiencia para la declaración
asumiendo la carga de hacerlo comparecer.

189
Art. 454 CPCBA:Si el pedido de audiencia a que se refiere
el artículo anterior no se formulare dentro de los cinco días
de haber vencido el plazo fijado para la presentación del
informe, se lo tendrá por desistido de dicha prueba .
Compartiendo la crítica efectuada por Arazi en su obra "La
Prueba en el Proceso Civil - Teoría y Práctica" de Ediciones
La Rocca, p. 173, consideramos que son normas
inconvenientes ya que imponen a la parte una carga que casi
siempre es imposible de cumplir, como es la de hacer
comparecer al testigo ante el juez de la causa, cuando el juez
delegado fijó la audiencia en un plazo mayor de tres meses.
Doctrina plenaria: Prueba de testigos. a) Falta de
caducidad por solicitud de nueva audiencia. b)
Inexistencia de negligencia ante audiencia no realizada
a) El litigante que no urge la confección de las cédulas para
notificar a los testigos, no incurre en negligencia si solicita la
designación de una nueva audiencia en tiempo propio,
teniendo en cuenta que la obligación de citar a los testigos
incumbe a los auxiliares de la justicia.CNCiv., en pleno,
12/12/1951, in re "B., A.P. c. P. de B., C." (LA LEY, 66-348;
JA, 1952-III-151).
b) No existe negligencia con respecto a la prueba en sí,
cuando la audiencia que debe producirse no se ha realizado .
CNCiv. Paz, en pleno, 7/12/1954, in re "Lavadero Industrial
San Román S.R.L. c. La Productora (M. Saiovici)" (LA LEY,
76-625).
4°) Prueba pericial. El art. 463 expresa: Si el perito lo
solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo y
si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes
que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el
juzgado fije para gastos de la diligencia. Dicho importe
190
deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que
comenzará a correr a partir de la notificación personal o por
cédula de la providencia que lo ordena;... La falta de depósito
dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba .
Dicho supuesto guarda identidad con el previsto en el
art. 461 del CPCCPBA.
Procederá la declaración de caducidad de la prueba pericial
si se dan los siguientes supuestos; a) suma fijada en
concepto de anticipo para gastos, b) parte interesada en la
producción de la prueba y obligada al pago de dicho anticipo,
notificada de la providencia que lo fija personalmente o por
cédula, c) falta de pago, y d) transcurso de cinco días desde
la notificación.
En los supuestos apuntados, la caducidad de la prueba no
se produce de pleno derecho sino a partir de la resolución
judicial que la declare, sea que ella se dicte de oficio o a
pedido de parte. Por ello debe admitirse la prueba producida
y agregada antes de que el juez decrete la caducidad de
conformidad a lo dispuesto por el art. 385 del CPCCN.

Finalmente, en lo que respecta a la caducidad el

legislador ha dispuesto que basta con que se haya
incumplido un plazo u otra condición requerida en forma
expresa por la norma respectiva para que se dé
cumplimiento a la misma, y está prevista para cada medio
de prueba, siendo necesario en algunos casos el pedido de
la contraria mientras que en otros la pérdida la impone la
misma norma.

2. Caducidad por negligencia o caducidad subjetiva

191
 De acuerdo a lo indicado al comienzo del punto, el juez
analizará la conducta adoptada por la parte frente a la
prueba en cuestión. La jurisprudencia ha elaborado una
serie de principios que permiten al juez, según su criterio,
establecer si quien ofreció la prueba no fue diligente y, por
tal circunstancia, no ha podido ser practicada dentro del
plazo. Obviamente, la resolución tendrá lugar previa
sustanciación.
A la negligencia se refieren los arts. 384 —según lo
anuncia su título—, y 385 del CPCCN, este último cuando
dispone que se desestimará el pedido de declaración de
negligencia cuando la prueba se hubiese producido y
agregado antes de vencido el plazo para contestarlo, y
cuando se acusare negligencia respecto de la prueba de
posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de
celebración de la audiencia, o de peritos, antes que
hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. También
hace alusión a la negligencia el art. 135 inc. 13
del CPCCN al establecer que no corresponde la
notificación personal o por cédu la de las providencias que
resuelven caducidad de la prueba por negligencia.

VIII. PRINCIPIOS GENERALES EN MATERIA DE NEGLIGENCIA

Las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación permiten mencionar los siguientes principios
generales:
1°) Salvo los supuestos de caducidad objetiva en que se
faculta expresamente al juez a declararla de oficio, éste no
puede decretar la pérdida del derecho a producir la prueba
por negligencia si no lo solicita la parte contraria(13) .

192
2°) La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden
que el traslado del incidente de declaración de negligencia
en la producción de la prueba se notifica por ministerio de la
ley, sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 180
del CPCCN debe entenderse que dicho traslado se notifica
por cédula, máxime si se tiene en cuenta que el art. 135
inc. 13 del CPCCN excluye de la notificación personal o por
cédula la resolución que resuelve el incidente pero no el
traslado del incidente(14) .
3°) Para la procedencia de la declaración de negligencia el
término de prueba debe encontrarse vencido o próximo a
vencer, previéndose que la prueba no se diligenciará en
término, de conformidad a lo dispuesto por el art. 384 del
CPCCN(15) .
4°) Se ha resuelto la improcedencia del acuse de negligencia
cuando quien lo efectúa también cuenta con prueba
pendiente de producción y el pedido no tiende a urgir el
proceso y poner fin al período vencido, sino que sólo se
pretende hacer perder la realización de la prueba a la
contraria(16) . Tal doctrina no es unánime, habiéndose
sostenido que cuando una prueba no es común, la
negligencia de una parte no purga aquella en que haya
incurrido la contraria y que el hecho de que haya prueba
pendiente de producción no obsta al acuse y consiguiente
declaración de negligencia de un medio particular(17) . En
resumen, si bien en principio la negligencia se configura en
relación a cada medio en particular, ello debe conjugarse con
la actividad probatoria desarrollada en general por quien
efectúa el acuse, pues si este último asume una actitud
dilatoria del proceso no urgiendo la producción de la prueba
que ofreció, debe entenderse que carece de interés para
pedir la declaración de caducidad por negligencia de la

193
contraria ya que su actitud contribuye a postergar la
finalización de la etapa probatoria.
5°) Cuando la prueba es común (pedida por ambas partes o
a la que se haya adherido expresamente la contraria) la
carga de urgir su producción pesa sobre ambos litigantes,
por lo cual ninguno de ellos puede pedir la caducidad de la
prueba por negligencia(18) , resultando irrelevante el
desistimiento de la prueba formulado simultáneamente con
el acuse de negligencia. Sólo procede la solicitud si se
desistió de la prueba común con anticipación suficiente como
para que la contraria asumiera la carga exclusiva.
6°) El desistimiento de la prueba efectuado luego del pedido
de negligencia o su agregación antes de vencido el plazo
para contestar el traslado del incidente (art. 385, CPCCN) no
obsta a la imposición de costas al remiso.
7°) En caso de duda, debe estarse a la amplitud de la prueba
y desestimarse el pedido de caducidad por negligencia(19) .

IX. INAPELABILIDAD. REPLANTEO DE PRUEBA(20)

a) Debemos tener presente que las cuestiones relativas al

rechazo de un determinado medio de prueba ofrecido por las
partes, no es susceptible de recurso. Pero el Código ha
previsto la posibilidad de replanteo de prueba en segunda
instancia, entiéndase "replanteo de prueba", esto quiere decir
que las medidas deben haber sido previamente planteadas.
Esta facultad tiene su fundamente en el principio de defensa
en juicio.

194
Art. 379. Inapelabilidad. Serán inapelables las resoluciones
del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las
pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte
interesada podrá solicitar a la Cámara que la diligencie cuando
el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso
contra la sentencia definitiva.

El art. 379 establece como principio general la

inapelabilidad de resoluciones sobre producción,
denegación y sustanciación de las medidas probatorias,
pero a su vez le permite su replanteo en la alzada, cuando
el expediente se eleva al superior por apelación de la
sentencia definitiva. Nótese que antes de la ley 22.434, el
artículo hablaba de la irrecurribilidad, y ahora hace mención
a la inapelabilidad. Lo que él mismo procura es impedir que
existan interrupciones en el procedimiento en la instancia,
lo que se traduce en mayor celeridad en los trámites. La ley
procesal intenta así compensar esa inapelabilidad con el
instituto del replanteo(21) .
El art. 385 también hace mención a la irrecurribilidad y al
replanteo en la alzada:
Art. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimará el
pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se
hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para
contestarlo. También, y sin sustanciación alguna, si se
acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y
de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la
audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el
plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución
del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestión en la
alzada, en los términos del art. 260, inc. 2º.

195
 El "replanteo de prueba" ante la alzada, no consiste
simplemente en una segunda oportunidad para producir
aquella prueba que fue rechazada en primera instancia o
perdida allí por declaración de negligencia en su
producción, sino que el superior aquí se encuentra
actuando como órgano revisor, por lo que deberá
fundarse(22) el replanteo conforme lo establecido en el
art. 260, inc. 2º, mediante una crítica concreta y razonada
a la decisión que denegó la probanza o declaró la
negligencia en la producción de la prueba.
Art. 260. Fundamento de las apelaciones diferidas,
actualización de cuestiones y pedido de apertura a
prueba. Dentro de quinto día de notificada la providencia a
que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las
partes deberán: ...2. Indicar las medidas probatorias
denegadas en primera instancia o respecto de las cuales
hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan
interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in
fine . La petición será fundada, y resuelta sin sustanciación
alguna...
El artículo dispone que dentro del 5º día de notificada la
providencia donde se ordena que el expediente pase a
secretaría de Cámara, se deberán indicar todas aquellas
medidas que fueren sido denegadas o hubiere mediado
negligencia.
La parte que solicita el replanteo deberá como requisito
haberlo planteado en la primera instancia, que la resolución
que le deniega o declara la negligencia es errónea y le causa
un perjuicio, ya que deberá demostrar que esa prueba es
necesaria y que no ha perdido interés frente al resto de la
prueba que se hubiere producido.

196
Es dable destacar que se trata de una norma de excepción a
los principios generales en materia de recursos, debiéndose
ser interpretada de forma restrictiva o específica, es decir no
se debe extender por analogía su ámbito de aplicación a
situaciones que no han sido contempladas expresamente, ya
que la supresión de apelaciones debe juzgarse con criterio
restrictivo. Esta facultad tiende a evitar que en forma
arbitraria haya sido denegada a las partes la producción de
una prueba, de esta manera salva la imposibilidad de
revisión.

La restricción así establecida es aplicable a los casos en

que por ejemplo se trata de determinar si el ofrecimiento de
prueba fue realizado por el litigante dentro del plazo legal,
ya que esa providencia es susceptible del recurso de
apelación(23) . Es decir que son apelables aquellas
resoluciones que influyen sobre la prueba pero obedecen a
otras normas procesales, por ejemplo la nulidad de lo
actuado en relación con una audiencia de testigos
celebrada ante un juez de otro distrito(24) .
Es dable destacar que el replanteo sólo podrá ser planteado
en los juicios ordinarios donde el recurso de apelación contra
las sentencias definitivas es concedido libremente.
b) Del texto del art. 379 del CPCCN surge que las
resoluciones del juez sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas son inapelables, y de haberse
negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a
la Cámara que la diligencie cuando el expediente le
fuere remitido para que conozca del recurso contra la
sentencia definitiva. Esto se conoce como replanteo de
prueba en la Alzada.

197
 También, de acuerdo con lo prescripto por el párrafo final
del art. 385 del CPCCN: quedará a salvo el derecho de los
interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los
términos del art. 260, inc. 2° . Tal replanteo y el de las
medidas probatorias denegadas en primera instancia, debe
efectuarse en segunda instancia dentro del quinto día de
notificada la providencia que ordena poner el expediente
en la oficina para la presentación de la expresión de
agravios (art. 260, inc. 2°, CPCCN).
Con anterioridad a la ley 22.434, el CPCCN establecía la
"irrecurribilidad" de las providencias enunciadas en el
art. 379, término que fue reemplazado por el de
"inapelabilidad". De este modo se afirma el criterio
jurisprudencial que admitía el recurso de reposición y la
aclaratoria de oficio o a pedido de parte de las resoluciones
sobre producción, denegación y sustanciación de las
pruebas.
La inapelabilidad de la prueba establecida por el art. 379
del CPCCN, por ser excepcional, debe interpretarse con
criterio restrictivo. Así, son inapelables las providencias que
no admiten pruebas manifiestamente improcedentes o
superfluas, o meramente dilatorias (art. 364, CPCCN), las
que declaran caducidades automáticas de prueba, las que
deciden el incidente de caducidad por negligencia (art. 385,
CPCCN) y las que admiten medios de prueba propuestos
por las partes y ordenan medidas para esclarecer los
hechos controvertidos, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 36, inc. 2° del CPCCN.
De acuerdo a ello, en el proceso ordinario son apelables,
por ejemplo, las providencias que deciden acerca de los
plazos de ofrecimiento y producción de pruebas(25) .

198
1. Análisis crítico

Mediante la referida "irrecurribilidad" de las resoluciones del

juez sobre producción, denegación y sustanciación de las
pruebas, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
procuró concluir con el abuso por parte de los justiciables de
incidentes en el curso de la producción de la prueba, uno de
los cuales, la apelación o la negativa judicial, retrasaba
injustificadamente el trámite, a la vez que fomentaba la mala
fe de los litigantes. Admitido el error, con la reforma de la ley
22.434 se admitieron los recursos de aclaratoria y
revocatoria.
En el actual sistema, el juez de primera instancia dicta
sentencia con los elementos de prueba que admitió, la
prueba denegada se reitera ante la Cámara y si ésta la
admite se produce en la Alzada, con lo cual, el tribunal
contará con nuevos medios de convicción que no tuvo el
primer sentenciante.
El replanteo de prueba sólo puede hacerse en juicios
ordinarios pues únicamente contra las sentencias definitivas
de tales procesos el recurso de apelación se concede
libremente (art. 243, CPCCN), siendo inadmisible el
replanteo en los recursos concedidos en relación(26) .
Respecto del replanteo de prueba denegada en primera
instancia, Eisner opina que únicamente puede utilizarlo quien
interpuso recurso de apelación contra la sentencia
definitiva(27) . Sin embargo, el enfoque práctico del tema
permite plantear por ejemplo que la parte contraria a la que
apeló puede tener interés en requerir al tribunal superior que
reciba una prueba que le fue denegada, o respecto de la cual
hubiese mediado declaración de negligencia. En efecto, la

199
parte vencedora no está habilitada a apelar la sentencia aun
cuando no haya podido producir una prueba determinada,
pero frente al recurso de apelación interpuesto por la
contraria, es razonable que el tribunal superior admita su
producción, para que tenga todos los elementos de juicio
tendientes a confirmar la sentencia. Igual sucede con las
demás medidas previstas en el art. 260 del CPCCN, razón
por la cual esta norma menciona a "las partes", sin distinguir
si se trata del apelante o del apelado.

2. Requisitos
La procedencia del replanteo de prueba en segunda
instancia exige cumplir con los siguientes requisitos:
1) Haber planteado la cuestión en primera instancia,
resultando improcedente peticionar a la Cámara que reciba
prueba no ofrecida en la instancia anterior(28) .
2) Demostrar el error de la resolución denegatoria de
producción de prueba, es decir que en los términos del
art. 260, inc. 2° del CPCCN la petición deberá fundarse
mediante una crítica concreta y razonada de la resolución
que ataca, señalando sus errores o defectos, en forma
similar a lo que ocurre tratándose de un memorial o de una
expresión de agravios(29) .
3) Acreditar que la prueba es necesaria, que no ha
perdido interés su producción frente a la totalidad de la
prueba ofrecida. De esta forma la institución del replanteo
se aparta de la apelación, porque no basta la comprobación
de que la resolución impugnada fue errónea en su
momento, la Cámara debe considerar que la prueba sigue
siendo útil y que no son suficientes los medios de
200
convicción obrantes en el expediente, para resolver el
litigio; el peticionario tiene la carga de explicar de qué modo
la prueba omitida sería conducente al éxito del recurso de
apelación o útil para confirmar la sentencia, en su caso(30) .
La denegatoria del replanteo de prueba formulada en la
Cámara no impide que el tribunal ordene su producción
antes de dictar sentencia, conforme las facultades que le
confiere el art. 36, inc. 2° del CPCCN, cuando considere
necesaria la prueba de que se trate y el rechazo haya
obedecido a otras razones.

3. Trámite
Es obvio que la parte a quien se le deniega una prueba o
es declarada negligente, o se decreta la caducidad objetiva
del medio ofrecido —situación que debe considerarse
comprendida en el supuesto del art. 260, inc. 2° del
CPCCN— no tiene la carga de interponer recurso alguno
contra la respectiva providencia ni hacer reserva, sino
simplemente esperar que el expediente sea elevado a la
Cámara en oportunidad de apelarse contra la sentencia
definitiva y allí formular su petición(31) .
El término para replantear la prueba corre juntamente con
el que rige para expresar agravios, habiéndose decidido
que el escrito donde se formula el replanteo de prueba
debe ser autónomo y distinto de la expresión de agravios;
sin embargo no se advierte inconveniente alguno para que
el requerimiento sobre la prueba se presente dentro de los
cinco primeros días a partir de la notificación de la
resolución que manda poner las actuaciones en Secretaría
(art. 260, inc. 2°, CPCCN), situación que se presentaba
particularmente confusa en el proceso sumario donde
201
frecuentemente el plazo coincide con el que tiene el
apelante para fundar el recurso de apelación concedido
libremente(32) .
Demostrado el error de la providencia que denegó la
prueba ofrecida en primera instancia o que declara la
negligencia o la caducidad objetiva de ella, y la necesidad
del medio de que se trata, la Cámara ordenará su
producción(33) .
En la práctica las Cámaras se resisten a admitir el
replanteo de la prueba, más por una cuestión de hábito —
no es común la apertura a prueba en segunda instancia—
que por una razón de justicia. Por ello son reiteradas las
resoluciones que indican que tal apertura es excepcional y
que los supuestos de admisibilidad son de aplicación
restrictiva(34) .

X. LA APELABILIDAD POR EL OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA

En el punto anterior nos referimos a las hipótesis de

inapelabilidad de las decisiones judiciales atinentes a la
"producción, denegación y sustanciación de las pruebas"
(art. 379, CPCCN).

Sin embargo, tales hipótesis no excluyen de que si se

trata de establecer si el ofrecimiento de prueba fue
realizado dentro del plazo legal, o se ajustó a las
disposiciones vigentes, la resolución será apelable por el
agraviado(35) , pues la hipótesis de ofrecimiento de la
prueba escapa a las referidas hipótesis de producción,
denegación y sustanciación de las pruebas, remitiendo a

202
un aspecto previo o anterior a estas últimas, es decir al
"planteo" previsto por la norma en cuestión.
El criterio restrictivo con que debe interpretarse la
inapelabilidad permite inferir que esta última está prevista
para casos específicos, a los cuales escapan las hipótesis
derivadas del ofrecimiento de la prueba. De este modo,
debe concluirse que la resolución del juez es apelable
siempre que se deniegue el derecho a producir la prueba
por habérsele ofrecido luego de vencido el plazo
correspondiente(36), tal como ocurre con las costas de ta les
incidentes(37) .
En síntesis, siempre que se trate de cuestiones
vinculadas al ofrecimiento de la prueba, las decisiones
sobre el particular son apelables.

XI. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE REBELDÍA(38)

La rebeldía consiste en la "...omisión del litigante, normalmente

el demandado, de comparecer a estar a derecho, cuando ha
sido emplazado en su domicilio, absteniéndose de participar
en el proceso que se le sigue..."(39) .

Etimológicamente el término rebeldía viene del

latín rebellis "aquel que se rebela o subleva"(40) . Asimismo el
diccionario de la Real academia española nos brinda cuatro
acepciones de la palabra rebeldía 1. adj. Que, faltando a la
obediencia debida, se rebela (se subleva) 2. adj. Que se
rebela (opone resistencia). 3. adj. Dic ho de una
enfermedad: Resistente a los remedios. 4. adj. Der . Dicho
de una persona: Que por no comparecer en el juicio, después
de llamada en forma, o por tener incumplida alguna orden o

203
intimación del juez, es declarada por éste en rebeldía. Esta
última acepción parecería ser la que más se acerca a nuestra
órbita de estudio.
Como ya se ha dicho en otras oportunidades, técnicamente
desde el derecho procesal, la rebeldía es el estado o
situación procesal en la que se haya una de las partes, que
teniendo domicilio conocido y habiendo sido debidamente
notificada de la existencia del proceso, no comparece al juicio
dentro del plazo de citación, o bien luego de haber
comparecido la abandona(41) .
Los problemas o dificultades que acarrea la incomparecencia
de la parte a estar a derecho ya fueron observados tanto en
la antigua Roma (derecho romano antiguo y posterior
procedimiento formulario) como en el viejo derecho
germánico. Tanto uno como los otros, no concebían la
posibilidad de que un proceso se pudiera llevar a cabo sin la
presencia de una de las partes. Ésta, tenía el deber de
concurrir, toda vez que cada uno de sistemas procesales
mencionados, preveían diferentes medidas coercitivas
tendientes a obligar al ausente a comparecer y estar a
derecho.
Estas dificultades llevaron a que los sistemas procesales,
debieran recurrir a una ficción legal como la contumacia.

En síntesis, dentro de nuestro ordenamiento procesal,

conforme el art. 59 del Código ritual es rebelde o contumaz
"La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que
no compareciere durante el plazo de la citación o
abandonare el juicio después de haber comparecido, será
declarada en rebeldía a pedido de la otra".

204
 Del concepto dado por el legislador nacional se
desprende que sólo se declarará la rebeldía de una parte
cuando:
1) La parte que se va a declarar rebelde debe tener
domicilio conocido; 2) el futuro contumaz debe haber sido
debidamente notificado; 3) la incomparecencia de la parte
debidamente notificada o el abandono posterior del
proceso; 4) no justificación de la incomparecencia; 5)
petición de la parte(42) .
Por lo tanto, en primer lugar, y de acuerdo con lo
estipulado por el art. 330, inc. 2º del CPCCN, se requiere
que esta parte tenga domicilio conocido. Si el domicilio
resultare ignorado por la contraria, se lo citará por edictos,
pero aun en este último caso, si el particular no
compareciere a estar a derecho, no se lo declarará en
estado de contumacia sino sólo se le nombrará un
Defensor Oficial para que lo represente en el proceso.
Dijimos además que la parte que va a ser declarada
rebelde debe haber sido debidamente notificada. Al
respecto debe decirse que la notificación debe practicarse
de conformidad con lo establecido en los arts. 338, 120 y
339 y siguientes y concordantes del Código ritual.
Asimismo la incomparecencia de la parte debidamente
notificada, se configura cuando vencido el plazo de ley para
contestar demanda, la parte no concurre al llamado
jurisdiccional.
En este sentido el abandono posterior del proceso se
producirá cuando el actor o el demandado cese su
actividad procesal.
El cuarto requisito, como bien dijimos es la falta de
justificación de la incomparecencia, la fuerza mayor con
entidad suficiente, podría dar lugar a la no declaración de
205
la misma o a su posterior cese. Decimos con entidad
suficiente toda vez que de no ser así se estaría colocando
al contumaz en una situación más ventajosa que aquel que
compareció a estar a derecho.
Por último debe ser declarado a pedido de parte, toda vez
que en virtud del principio dispositivo, la misma no puede
ser declarada de oficio en el marco del proceso civil.
Hechas estas aclaraciones respecto del concepto de
rebeldía, destacaremos que a lo largo de estos párrafos
trataremos de acercar algunas consideraciones respecto
de la actividad probatoria del rebelde, las presunciones que
la ley genera en su contra, las facultades del juez de abrir
o no la causa a prueba y otras consecuencias que le
acarrea al rebelde el hecho de abandonar el proceso o de
no cumplir la carga procesal de contestar demanda en la
oportunidad de ley.

XII. EFECTOS DE LA REBELDÍA EN EL CÓDIGO PROCESAL

CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y EN LA
JURISPRUDENCIA
El art. 60 de CPCCN dispone que "la sentencia será
pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido
en el art. 356, inc. 1°..." de expuesto se desprende que la
ley, no exime ni invierte la carga del actor de producir la
prueba.
Además no debe olvidarse que la presunción impuesta
por el legislador en el art. 356, inc. 1° en contra del
demandado que al momento de contestar demanda,
responde con su silencio, respuestas evasivas, o una
negativa meramente general de los hechos, es

206
simplemente eso, una presunción. Por ello se estableció
que podrán "estimarse como reconocimiento de la verdad
de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran".
De lo expuesto se puede inferir, que el art. 60 evita crear
en el magistrado, la obligación de tener que hacer lugar a
demandas carentes de requisitos sustanciales o de
fundamentos en un interés jurídico, o simplemente que
contengan un objeto ilícito o prohibido. De allí, que no se
excluye la posibilidad que los hechos incoados por el actor
sean ulteriormente desvirtuados por el juez al momento del
dictado de la sentencia.
Al respecto "el sentenciante conserva plenas facultades
para determinar el derecho aplicable, conforme el proloquio
latino iura novit curia. Es por esa razón que aún en los
casos de seguir el proceso en rebeldía, puede ser
rechazada la acción si ella no se ajusta a derecho"(43) .
La declaración de rebeldía no obliga a dictar una
sentencia de condena contra el rebelde, ya que reiteramos
que el juez ha de fallar "según el mérito de la causa"(44) .
Asimismo puede ocurrir que existan dudas que impidan
un adecuado convencimiento del magistrado, y no
resultaría justo que esa incertidumbre se transforme en una
ventaja para el contumaz en desmedro de la parte
dedicada . Por ello es que el art. 60 estableció que "en caso
de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá
presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por
quien obtuvo la declaración".
A esta altura ya de forma evidente, si los hechos
afirmados no son lícitos no se lo podrá tener por
reconocidos.
En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "La
condición procesal de rebelde no importa de por sí la suerte
207
favorable de la acción intentada convirtiendo al juzgador en
un autómata que deba dictar sentencia en tal sentido, para
que juegue la presunción legal, las afirmaciones contenidas
en el escrito de demanda no han de ser desvirtuadas por
las pruebas. Y deben resultar debidamente precisadas y
acreditadas las condiciones de la acción especialmente "la
calidad" o sea la identidad de la persona del actor con la
persona favorecida por la ley y de la persona del
demandado con la persona obligada"(45) .
En igual sentido "...la rebeldía no impone al juez una
decisión favorable a las pretensiones del actor, sino que lo
autoriza acceder a ellas si fueran justas y estuvieran
acreditadas en forma(46) .
Tampoco produce sin más un reconocimiento de los
hechos afirmados por la contraria y, menos, una sumisión
a sus pretensiones. El órgano ha de acordar lo reclamado
si es justo y está suficientemente comprobado(47) .

Ni obliga automáticamente al sentenciante, como ya se

adelantara, a tener por exactas las afirmaciones aducidas
por el actor, pues el silencio del demandado sólo impone que
se tengan por reconocidos los documentos que se le
atribuyen o por recibidas las cartas y telegramas, estando
simplemente facultado el juzgador para estimar aquél como
un reconocimiento de la verdad de los hechos permitidos y
lícitos aseverados en la demanda(48) .

XIII. LA APERTURA A PRUEBA EN LOS PROCESOS EN LOS

JUICIOS DE REBELDÍA

208
El art. 61 del Código de rito dispone que "A pedido de parte,
el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción
según correspondiere conforme al tipo de proceso; en su
caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al
esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por
este Código".
Antes de adentrarnos en el tema es conveniente hacer un
distingo entre el supuesto que el actor o en su caso el
demandado, hayan acompañado prueba documental o no
juntamente con el escrito de demanda o responde.
En el primer supuesto, salvo en los casos de derechos
indisponibles, la prueba documental acompañada se la
tendrá por reconocida en los términos del art. 356 y por ende
el magistrado está facultado para obviar la etapa probatoria
normal.
En el segundo supuesto, y teniendo presente que la
declaración de rebeldía no obliga a los jueces a dictar
sentencias de condena contra el contumaz, ni mucho menos
al dictado de sentencia injustas; se deberá abrir la causa a
prueba.
En esta línea argumental el Dr. Lino Palacio nos enseña que
"la sentencia dictada en rebeldía debe representar una
solución justa del conflicto, no cabe prescindir de la apertura
a prueba, o de la adopción de alguna de las medidas a que
se refiere el art. 36, incs. 2°, 5° y 6° cuando la pretensión del
actor o la oposición del demandado carezcan de todo
respaldo probatorio"(49) .
En igual sentido se ha dicho que "aunque el demandado se
encuentre en rebeldía debe el juez recibir la causa a prueba
porque aquélla no importa una confesión ficta y el actor debe
probar la legalidad y justicia de su pretensión(50) .
209
Por último "Se ha advertido como directiva genérica que la
apertura a prueba en el juicio en rebeldía, aunque muy
aconsejable, no resulta imprescindible(51) .

XIV. ACTIVIDAD PROBATORIA DEL DECLARADO REBELDE

QUE COMPARECE POSTERIORMENTE

La actividad probatoria del contumaz si bien es cierto que se

encuentra por demás limitada, y que en principio sólo queda
reducida a probar la no idoneidad de la prueba ofrecida por
su contrincante, no es menos indudable que ese derecho lo
tiene y que puede ejercerlo.
Al respecto el célebre profesor uruguayo Eduardo Couture
señaló, que "el rebelde es admitido a producir prueba, porque
la ley establece contra él una serie de sanciones, pero entre
ellas no se halla la de privarle de prueba. La privación de
prueba al rebelde significa desnaturalizar uno de los atributos
del sistema probatorio: el de la recíproca oposición, en el
debate y en las pruebas, de ambas partes. El texto legal hace
gravitar la prueba sobre los hechos que se litigan: y los
hechos que se litigan, aunque sean tan solo los que invoca
el actor, siempre pueden ser objeto de contraprueba por
parte del adversario"(52) , independientemente de lo expuesto
es conveniente hacer algunas consideraciones.
Isidoro Eisner señala al menos tres posturas respecto de la
actividad probatoria del rebelde.
Una primera, sostiene que el rebelde puede intervenir en la
etapa procesal correspondiente, a los fines de controlar,
cuestionar y fiscalizar, las pruebas y los hechos afirmados
210
por su oponente. Esta postura encuentra su mayor
fundamento en el principio procesal de contradicción.
Una segunda posición afirma que el rebelde se encuentra
vedado de la posibilidad de producir pruebas que no fueron
oportunamente propuestas por el ahora contumaz. Es por
ello, que conforme esta postura, aunque resulte de autos la
realidad del hecho, si el mismo no fue oportunamente
invocado y probado no podrá ser tenido en cuenta por el
magistrado en la oportunidad de decir la sentencia.
Por último existe una tercera tesitura la que Eisner llama
"zona intermedia o gris" conforme ésta, se le aceptaría al
rebelde producir lo que él llama "contraprueba" entendiendo
por tal la "que versa únicamente sobre los mismos hechos
afirmados por el adversario y que tiene por destino o finalidad
desvirtuar, enervar, desmerecer o frustrar la prueba
suministrada por éste con el objeto de que quede
comprobada la inexistencia de tales hechos o al menos no
se tenga el juez por convencido de su realidad o
significado"(53) .

XV. CONCLUSIONES

A modo de conclusión puede decirse que concederle al

rebelde la posibilidad de ofrecer prueba luego de no haberlo
hecho en el estadio procesal oportuno, implicaría conceder a
aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte que
diligentemente cumplió con todas las cargas impuestas por
el legislador.
211
Al respecto no debe olvidarse que en última instancia será
facultad del juez tomar las medidas que considere
necesarias (v.gr. las consagradas en el art. 36, CPCC) a fin
de evitar el dictado de una sentencia injusta.

212
 CAPÍTULO 5

PRUEBA DOCUMENTAL

Por Marcela Patricia Somer

SUMARIO: I. Concepto.— II. Instrumento y documento.— III.
Forma de los actos jurídicos.— IV. Oportunidad de su
ofrecimiento. Hechos nuevos. Documentos posteriores o
desconocidos.— V. Instrumentos públicos. Requisitos de validez:
1. Enumeración. 2. Actas judiciales. 3. Actas y partidas. 4. Actas
policiales. 5. Boletas de depósito. 6. Hechos cumplidos por el
oficial público u ocurridos en su presencia. 7. Instrumentos
administrativos. 8. Instrumentos privados protocolizados. 9.
Manifestaciones formuladas por las partes. 10. Redargución de
falsedad. 11. Valor probatorio del instrumento público.— VI. La
autenticidad del documento.— VII. Instrumentos notariales
extraprotocolares: 1. Tratamiento como instrumentos privados. 2.
Tratamiento como instrumentos públicos. 3. Intervención del
escribano: el quid de la cuestión.— VIII. Instrumentos privados: 1.
La firma: 1.1. Instrumento sin firma. 1.2. Omisión de alguna firma.
1.3. Desconocimiento de la firma. 1.4. Efectos del reconocimiento
de la firma. 1.5. Enmiendas y raspaduras. 1.6. Impugnación del
instrumento privado. 1.7. Elementos para la pericia caligráfica.
1.8. Indivisibilidad de la prueba. 1.9. La impresión digital. 1.10. La
firma a ruego. 1.11. La firma en blanco: 1.11.1. El doble ejemplar.
1.11.2. Otros instrumentos: a) Fotocopias y fax. b) Telegramas y
cartas documento. c) Cartas misivas. d) Grabaciones y
fotografías.— IX. Fecha cierta en el instrumento privado.— X.
Certificación notarial de firmas.— XI. Libros de comercio.— XII.
Cartas misivas.— XIII. Fuerza probatoria.— XIV. El expediente
judicial.— XV. Exhibición de documentos. Documentos en poder
de la contraria y de terceros.— XVI. La informática y el
instrumento.
213
 I. CONCEPTO

Mediante la prueba documental se procura acreditar la

verdad de un hecho utilizando documentos; y partiendo de la
importancia que reviste la prueba documental en cuanto al
carácter permanente de la representación de los hechos que
contiene —sea con la finalidad de dar nacimiento a una
relación jurídica o de servir de prueba de su existencia en un
momento ulterior(1) — analizaremos en este capítulo diversas
cuestiones vinculadas a dicho medio probatorio.
Previamente, consideramos de utilidad detenernos en el
concepto de "documento" en general.

Etimológicamente la palabra proviene del griego dék ,

correspondiente al verbo latino docere , y en este sentido
se define al documento como "algo que muestra, que indica
alguna cosa"(2) .
Desde el punto de vista jurídico, el documento puede
contribuir a la prueba de los hechos en el proceso y se lo
ha definido como "un objeto material originado por un acto
humano, susceptible de representar por sí mismo y para el
futuro, un hecho o serie de hechos percibidos en el
momento de su confección"(3) .
Dentro de este concepto, quedan comprendidos no sólo los
instrumentos escritos sino también otros objetos
representativos, como fotos, planos, mapas, placas
radiográficas, videos, dibujos, etcétera.

214
 En este orden de ideas, algunos autores consideran que
además de su contenido, el documento es una cosa
mueble —que no necesariamente es papel— y que puede
ser por ejemplo una plancha de metal o de madera, un
pizarrón, un cuero, o una pared, entre otros, lo cual indica
que pueden existir distintas calidades o soportes donde
quede redactado o plasmado un documento(4) .
En este contexto, cabe señalar que en la actualidad, las
tecnologías —que han permitido el tratamiento automático
de la información(5) —, han generado una nueva clase de
"documentos", que son los denominados documentos
"electrónicos".
Recogiendo algunas opiniones doctrinarias vinculadas al
tema que nos ocupa, encontramos diversas definiciones de
documento electrónico.
Siguiendo lo expuesto precedentemente al referirnos al
documento en general, hay quienes sostienen que el
documento electrónico es una "cosa", entendida como objeto
material susceptible de tener un valor, quedando así
encuadrado en el art. 2311 del Código Civil, pudiéndose en
algunas circunstancias obtener uno nuevo con iguales
características(6) ; tratándose en ciertos casos de cosas
"inasibles" (toda vez que no pueden ser tocadas con la mano)
y en otros, de "objetos materiales intangibles" (porque no se
pueden percibir concretamente)(7) .
Por otra parte, se define al documento electrónico como toda
representación en forma electrónica de hechos o de actos
jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en
forma humanamente comprensible(8) .

Si bien durante siglos toda la teoría del documento giró —

como algo indiscutible— alrededor del papel, que sirvió
215
para receptar, conservar y recuperar la información relativa
a un hecho o acto jurídico(9) , lo cual sumado a la firma
ológrafa de las partes intervinientes dotaba al documento
de la máxima seguridad—, actualmente podemos afirmar
que el documento electrónico — conforme lo definiéramos
precedentemente— es también un documento escrito,
aunque contenido en un soporte distinto del papel pero
idóneo para contenerlo.

II. INSTRUMENTO Y DOCUMENTO

Generalmente se mencionan como sinónimos los términos

de documento e instrumento.
Sin embargo, se ha sostenido también que el documento es
el género y el instrumento la especie, afirmándose que el
instrumento es la declaración escrita de la voluntad suscripta
con el fin de hacer constar un acto o negocio que interesa al
derecho, mientras que el documento puede ser también una
exteriorización no instrumental, carente de firma(10) .
Encontramos así que dentro del concepto de documento se
encuentran incluidos tanto los instrumentos públicos como
los privados —escritos y suscriptos—, como todos aquellos
otros objetos que, como dijéramos, quedan comprendidos
dentro del concepto amplio de documento (planos, mapas,
fotografías, videos, placas radiográficas, etc.).

III. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

216
La forma constituye un elemento esencial del acto jurídico,
por el modo en que el sujeto exterioriza la voluntad.
En los instrumentos privados, el requisito de firma de las
partes es una condición esencial para su existencia y lo que
se verificará en su caso será la autoría atribuida y la
autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el
documento que la plasma.
Sin embargo, veremos también, como adelantáramos, que
pueden ofrecerse como prueba documental en el proceso,
documentos aun sin que tuvieren firma.
La ley establece para algunos casos que la forma deberá
reunir ciertos requisitos para que el acto sea válido. Es lo que
se denomina forma legal , como la escritura pública, forma
esencial o solemne para la transmisión de derechos reales
sobre cosas inmuebles (art. 1184, Cód. Civil), etc. Así,
aunque el Código Civil en materia contractual establece el
principio de libertad de formas, encontramos ciertas
"solemnidades" que deben observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico (art. 973, Cód. Civil).
Pero en lo que respecta a la prueba de los actos jurídicos,
resulta ser algo independiente a la existencia de los mismos.
A modo de aclaración, la forma debe existir al momento de
celebrarse el acto, y recién allí podrá existir la prueba.
Vemos así que mientras la forma constituye el elemento
externo del acto jurídico, la prueba es el medio —no
necesariamente instrumental— por el cual se pretende
acreditar la existencia del hecho de haberse llevado a cabo
dicho acto.

217
Ahora bien, cuando la prueba se efectúa presentando el
documento otorgado para "formar" el acto jurídico, el
instrumento es en tal caso el elemento externo del acto y
asimismo medio de prueba(11) .

IV. OPORTUNIDAD DE SU OFRECIMIENTO. HECHOS

NUEVOS. DOCUMENTOS POSTERIORES O DESCONOCIDOS
Veremos que son varias las oportunidades en que puede
ofrecerse en el proceso la prueba documental.
En ciertos casos, podrá solicitarse su producción
anticipada; es decir con anterioridad al inicio de la causa,
juntamente con la demanda, o durante el transcurso de la
causa aunque con anterioridad a la etapa probatoria.
En primera instancia, debe ofrecerse en los escritos
constitutivos del proceso (demanda, contestación de
demanda, reconvención en su caso y contestación de la
reconvención).
También puede ofrecerse en las oportunidades previstas
en los arts. 334 del CPCCN (respecto de hechos no
invocados en la demanda y reconvención), art. 335
(documentos posteriores o desconocidos) y art. 365
(alegación de hechos nuevos y contestación de los
mismos) del Cód. Procesal.
Asimismo, al oponerse excepciones previas y al
contestarse el traslado de las mismas.
En segunda instancia, en las oportunidades previstas en
el art. 260, incs. 2º, 3º y 5º del Cód. Procesal con motivo de
la apelación concedida libremente respecto de la sentencia
definitiva.

218
Examinaremos las particularidades de cada uno de estos
momentos de ofrecimiento de la prueba.
En lo que respecta a su producción anticipada, el inc. 4º del
art. 326 del CPCCN dispone que podrá solicitarse como
prueba anticipada "la exhibición, resguardo o secuestro de
documentos concernientes al objeto de la pretensión,
conforme lo dispuesto por el art. 325", ya sea que obren en
poder de la contraria o en poder de terceros(12) .
Este inciso fue incorporado al CPCCN por la ley 25.488 y es
de suma utilidad en lo que concierne al secuestro de historias
clínicas, documentación complementaria y anexos de las
mismas, lo cual resulta una prueba indispensable cuando se
trate de juicios de mala praxis médica.
Con respecto a la intervención de la contraria en este tipo de
medidas, la jurisprudencia ha resuelto que en atención a su
finalidad, habrán de decretarse con citación previa del
Defensor Oficial(13) , aunque en algunos casos se ha admitido
su realización sin esta citación en el entendimiento de que su
cumplimiento en el domicilio del demandado y ante su
presencia son garantía suficiente de que la prueba no sería
modificada o alterada(14) .
En orden a lo dispuesto en el inc. 2º del art. 326, la no
exhibición del documento o su destrucción dará lugar a la
aplicación de una multa, pudiendo en su caso disponerse el
secuestro, sin perjuicio de las demás responsabilidades
civiles y penales que correspondieren y de poder el juez
oportunamente considerar la negativa como prueba indiciaria
en contra de la parte que incurrió en ella(15) .

219
Se advierte aquí, en virtud de lo dispuesto en la citada norma,
que la no exhibición del documento puede traer aparejada la
aplicación por parte del juez de una multa y hasta el
secuestro del documento, extremos estos que no se verifican
cuando la exhibición de la documental se solicita a la parte
contraria en los términos del art. 388 del Código Procesal una
vez iniciado el proceso. Volveremos más adelante sobre el
particular.
Sentado lo expuesto, analizaremos los momentos de
ofrecimiento ya iniciado el proceso.
La prueba documental, conforme lo establece nuestro
Código de Procedimientos en materia civil, deberá ofrecerse
y agregarse —como regla— al momento de presentar la
demanda, la reconvención y la contestación de ambas.
Al respecto, reza el nuevo art. 333 con la reforma de la ley
25.488:
"Con la demanda, reconvención y contestación de ambas,
deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse
todas las demás pruebas de que las partes intentaren
valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su
disposición, la parte interesada deberá individualizarla,
indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o
persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba
documental oportunamente ofrecida, los letrados
patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán
requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de
previa petición judicial, y mediante oficio en el que se
transcribirá este artículo, el envío de la pertinente
documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser
remitida directamente a la secretaría, con trascripción o copia
del oficio...".

220
Por su parte, el art. 334 del ritual establece:
"Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención
se alegaren hechos no invocados en la demanda o
contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el
caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental
referente a esos hechos, dentro de los 5 días de notificada la
providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de
los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga
que prevé el art. 356, inc. 1º".
Es decir que dentro del quinto día del anoticiamiento por
parte del actor o del demandado reconviniente de la
alegación de la contraria de hechos no invocados en la
demanda o en la reconvención, podrá ofrecer cualquier
probanza, incluida obviamente la documental, referente a
tales hechos.
Es de importancia aquí tener en cuenta que el referido
anoticiamiento se vincula a la providencia que tiene por
contestada la demanda o la reconvención, de lo cual la parte
contraria se anoticia por ministerio de la ley, por cuanto,
como es sabido, al no existir réplica ni duplica en nuestro
ordenamiento procesal, no se corre traslado al actor ni al
reconviniente de la contestación de la demanda o
reconvención.
Puede darse el caso de que llegasen a conocimiento de las
partes documentos de fecha posterior a la de interposición o
contestación de la demanda.
Así, el art. 335 del CPCCN:
"Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor
sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo
juramento o afirmación de no haber antes tenido

221
conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la
otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el
art. 356, inc. 1º".
Si bien vemos que la norma hace referencia únicamente a la
parte actora, se considera que se trata de un supuesto de
excepción que funciona también para el demandado o
reconvenido, claro está en estos casos —como dijéramos ut
supra — respecto de documentos de fecha posterior a la
contestación de la demanda o reconvención, o de fecha
anterior pero conocidos a partir de dicha oportunidad(16) .
Se trata esta de una oportunidad únicamente contemplada
para la prueba documental, que tiene un límite temporal en
primera instancia, por cuanto sólo puede invocarse hasta el
llamamiento de autos para sentencia en virtud de lo
dispuesto en el art. 484 del citado cuerpo legal.
Luego de ello, podrá intentarse su agregación en segunda
instancia en orden a lo dispuesto en el art. 260, inc. 3º, del
Código; es decir cuando se trate de documentos de fecha
posterior a la providencia de autos para sentencia en primera
instancia o de fecha anterior, afirmando la parte no haber
tenido conocimiento de los mismos. La oportunidad para esta
agregación será dentro del quinto día de notificada la
providencia que pone en conocimiento de las partes la
llegada del expediente a la cámara a consecuencia de
haberse concedido libremente el recurso de apelación contra
la sentencia definitiva, es decir, únicamente en los procesos
ordinarios.
Corrido el correspondiente traslado de dichos documentos a
la parte contraria, podrá ésta cuestionar su agregación por
entender que ello no resulta temporáneo, o que no se trata
de documental de fecha posterior a la interposición de la
demanda o a su contestación, o que no era desconocida para
222
quien pretende incorporarla al proceso; o podrá únicamente
desconocer su autenticidad o recepción, sin oponerse a su
agregación.
Contempla asimismo el Código Procesal, en el art. 365, la
posibilidad de ofrecer prueba —y por ende documental— al
tratar los hechos nuevos, disponiendo un plazo de cinco días
a partir de notificada la audiencia preliminar para la alegación
de dichos hechos nuevos, debiendo acompañarse en dicha
oportunidad la prueba documental que obrase en su poder
—de la que se dará traslado a la contraria— o indicarse
dónde se encuentra la misma.
Así lo vemos en el mencionado art. 365 que dice:
"Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda
o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las
partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que
se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de
notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente
Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las
demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se
alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra
parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá
también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos
alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la
admisión o el rechazo de los hechos nuevos".
Vemos así que el juez, en la audiencia preliminar, debe
decidir acerca de la admisibilidad de los hechos nuevos que
hubiesen alegado las partes, previamente sustanciados y, en
consecuencia, acerca de la admisibilidad de las probanzas
ofrecidas respecto de dichos hechos nuevos.

Si el hecho nuevo ocurre o llega a conocimiento de la

parte luego del quinto día de la notificación de la audiencia
223
preliminar, podrá alegarlo en segunda instancia, en la
misma oportunidad que la señalada respecto de los
documentos en el precedentemente mencionado art. 335
del CPCCN. Ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 260,
inc. 5º.
En virtud de lo dispuesto en el art. 260, inc. 2º, del CPCCC,
podrán asimismo las partes, en la Alzada, también dentro del
quinto día de anoticiadas de la llegada del expediente a la
respectiva sala, replantear la prueba documental que
considerasen hubiese sido indebidamente denegada o
respecto de las cuales entiendan se hubiese decretado
indebidamente la negligencia en su producción.
También el Código contempla el ofrecimiento de prueba
documental para los procesos sumarísimos, estableciendo
que deberá ofrecerse y agregarse, al igual que en los
procesos ordinarios, juntamente con los escritos de demanda
y contestación:
"En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo... el
trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario,
con estas modificaciones:
1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se
agregará la documental...".

V. INSTRUMENTOS PÚBLICOS. REQUISITOS DE VALIDEZ

Para iniciar el tratamiento de los instrumentos deberemos

hablar primeramente de instrumentos públicos y privados, y

224
comenzaremos por definirlos para luego adentrarnos en su
normativa.
Son documentos públicos los que provienen de un
funcionario público en el ejercicio de su cargo, extendidos
con las formalidades prescriptas por la ley.
Se trata de documentos que secundados por una disposición
normativa tienen fuerza probatoria auténtica, sea que esa
disposición normativa requiera a ese efecto de la actuación
de un oficial público, de un autorizado a actuar como tal, o de
otros elementos en ella previstos.
Se requiere esencialmente para estar en presencia de un
documento público, la existencia de un funcionario público
que actúe dentro de la esfera y territorio de su competencia,
y que esté revestido de las formas legales.

En este orden de ideas, consideramos que el documento

electrónico podría incluirse en la categoría de documento
público, cuando emanase de un ordenador perteneciente a
la Administración Pública operado por un funcionario
público o por una persona autorizada por éste, en la medida
en que para su emisión se respeten los recaudos
reglamentarios que se dicten para asegurar su
inalterabilidad y autenticidad.
Así las cosas, puede sostenerse que los documentos
electrónicos expedidos por un ente público, que contengan
la individualización del operador y la del ordenador que lo
emite, que estén impresos en papel con marca de agua o
diagrama propio de la repartición y que lleven un número
de identificación interno, no requerirán sello ni firma del
funcionario otorgante(17) , aunque sea quizá difícil en la
práctica acostumbrarnos a ello.

225
 Con estas condiciones, coincidimos con quienes
propician agregar al art. 979 del Código Civil, los incisos
que correspondieren para reconocer a estos documentos
electrónicos el carácter de instrumento público(18) .

1. Enumeración

Los instrumentos públicos se encuentran enumerados en el

art. 979 del Código Civil, aunque se entiende que dicha
enumeración no reviste carácter taxativo(19) sino
ejemplificativo.
Dispone el referido artículo:

"Son instrumentos públicos respecto de los actos

jurídicos:
1º) Las escrituras públicas hechas por escribanos
públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios
con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros
sacadas en la forma que prescribe la ley.
2º) Cualquier otro instrumento que extendieran los
escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieren determinado.
3º) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos
y en la forma que determine el Código de Comercio.
4º) Las actas judiciales hechas en los expedientes por los
respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los
casos y en las formas que determinen las leyes de

226
procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen
por orden del juez ante quien pasaron.
5º) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los
billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro
público, las cuentas sacadas de los libros fiscales,
autorizadas por el encargado de llevarlas.
6º) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de
aduana con expresión o con la anotación correspondiente,
emitidas en conformidad a sus estatutos.
7º) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales
como provinciales.
8º) Las acciones de las compañías autorizadas
especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos.
9º) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos
autorizados para tales emisiones.
10) Los asientos de los matrimonios en los libros
parroquiales, o en los registros municipales, y las copias
sacadas de esos libros o registros".

2. Actas judiciales
Si bien el inc. 4º de la norma se refiere expresamente a
las actas judiciales hechas en los expedientes por los
respectivos "escribanos", se considera actualmente que la
expresión debe ser entendida como referida a los
respectivos "secretarios", en referencia a la función
ejercida(20) .

227
Es decir que un acta firmada en el expediente por el juez y/o
por el secretario, que se encuentre además suscripta por las
partes, es considerada un instrumento público.
Son también considerados instrumentos públicos los escritos
judiciales y dictámenes periciales una vez agregados a los
expedientes con el respectivo cargo(21) y el diligenciamiento
de cédulas de notificación, las que deberán redargüirse de
falsedad cuando se cuestiona su aspecto material o la
veracidad de los actos que afirma haber rechazado el oficial
notificador o que afirma sucedieron ante él.

3. Actas y partidas

Vemos que el inc. 10 de la norma transcripta hace mención

únicamente a los asientos de los matrimonios mas no a los
de los nacimientos y defunciones, respecto de lo cual se ha
afirmado que la norma se refiere sólo a los instrumentos
públicos de los "actos jurídicos", en el caso, el
"matrimonio"(22) , tratándose aquéllos de "hechos jurídicos".
Sin embargo, en la actualidad, todas las inscripciones
obrantes en los Registros Civiles revisten tal carácter de
instrumentos públicos (sean nacimientos, defunciones,
reconocimiento de hijos, etc.).
También revisten el mismo carácter las fotocopias o partidas
de los asientos de los libros que llevan los referidos registros
expedidas por éstos.
En lo que respecta a la mención a los asientos parroquiales,
se considera que sólo los anteriores al funcionamiento del
Registro Civil tienen carácter de documento público.
228
4. Actas policiales

Acerca de los dichos vertidos en un acta policial y ante un

policía, se ha entendido que ello da validez al acto, ya que al
haberse realizado ante un funcionario público adquiere el
carácter de instrumento público en los términos del art. 979,
inc. 2º, del Código Civil y, por lo tanto, impugnable mediante
el procedimiento de redargución de falsedad(23) .
En este orden de ideas, se ha afirmado que las
comprobaciones efectuadas regularmente en un sumario
policial, tienen la fe que la ley asigna a la actuación de los
funcionarios públicos dentro de la órbita de sus atribuciones
(conforme los arts. 979, inc. 2º, 993 y 994, del Cód. Civil),
pues aunque su exactitud no se encuentre abonada por el
control recíproco de las partes tiene en cambio el mérito de
reflejar la impresión directa e inmediata de los hechos,
expresada con espontaneidad por la personas que lo
presenciaron y recibida por funcionarios sin interés en
desfigurarlas(24).

Contrariamente, se ha resuelto que el acta de choque

labrada ante una dependencia policial es una
manifestación unilateral de uno de los intervinientes y, por
ende, interesado en el hecho por las consecuencias
jurídicas que de él puedan derivarse; de allí que si no se
encuentra avalada por alguna otra prueba, no tiene por sí
sola valor probatorio alguno(25) . En este sentido, se ha
dicho que sólo constituye instrumento público el acta de
choque autenticada o reconocida.

229
5. Boletas de depósito
Dentro de la enumeración contenida en el inc. 2º del
art. 979 del Código Civil, se han considerado incluidas las
boletas de depósitos judiciales(26) —efectuadas en el
Banco de la Nación Argentina o de la Ciudad de Buenos
Aires, u otro en su caso—, autorizado a recibir depósitos
judiciales, siempre que cuente con los respectivos sellos o
constancias de recepción debidamente autorizadas(27) .

6. Hechos cumplidos por el oficial público u ocurridos

en su presencia

Los hechos cumplidos por el oficial público u ocurridos en su

presencia se encuentran vinculados al contenido del
instrumento público y tienen directa relación con el valor
probatorio del mismo.
Al respecto, el art. 993 del Código Civil dispone que el
instrumento público "hace plena fe hasta que sea argüido de
falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de
los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".
De ello se desprende que respecto de los hechos que el
oficial público enuncia como cumplidos por él o que pasaron
ante él, es decir que ha presenciado, visto u oído en el
ejercicio de su función, los instrumentos públicos gozan de
plena fe tanto respecto de éste como de las partes, los
terceros, y los sucesores singulares y universales.

230
7. Instrumentos administrativos
Al respecto hay también distintas tendencias
jurisprudenciales(28) :

Se ha resuelto que el carácter de instrumento público

corresponde a todo instrumento otorgado por funcionario
público, ya sea en el orden judicial, legislativo o ejecutivo-
administrativo, siendo única condición que hubiese sido
extendido en la forma determinada por las leyes.
En este sentido, se ha dicho que los expedientes
administrativos son instrumentos públicos(29) y que las
actuaciones administrativas gozan de plena eficacia
probatoria mientras no sean desvirtuadas por otras
probanzas(30) , aunque algunos autores en lugar de hablar de
instrumentos públicos se refieren a presunción de validez y
regularidad siempre que no fueren desvirtuadas por prueba
en contrario(31) .
Otros autores destacan que las actuaciones administrativas
de cualquier clase que fueren, mientras no sean notariales,
son pruebas escritas que pueden ser destruidas con
cualquier clase de medio probatorio y señalan que no es
lógico pretender asignarles carácter de instrumento público
aunque el Código Civil no las instituyera como tal, debiendo
el juez apreciarlas de acuerdo a las reglas de la sana crítica,
siendo insostenible la aplicación de una prueba legal sin ley
que la establezca(32) .
Otros pronunciamientos han negado tal carácter cuando la
autoridad administrativa que los otorga fuere parte.

231
8. Instrumentos privados protocolizados

Dispone el art. 984 del Código Civil: "El acto bajo firmas
privadas, mandado protocolizar entre los instrumentos
públicos por juez competente, es instrumento público desde
el día en que el juez ordenó la protocolización".
Es decir que el instrumento privado protocolizado por orden
judicial valdrá como instrumento público y tendrá entonces el
valor probatorio previsto en el art. 993 del Código Civil antes
referido, en lo que respecta a los actos cumplidos por el
escribano o pasados en su presencia, dentro del ámbito de
su competencia.
Si bien el art. 984 mencionado convertiría al instrumento
privado en público desde la fecha de la providencia judicial
que lo manda a protocolizar, la doctrina sostiene en forma
mayoritaria que el carácter de instrumento público lo
adquiriría desde la efectiva protocolización, es decir, desde
su agregación al protocolo del escribano por medio de un
instrumento notarial que lo referencie(33) .

9. Manifestaciones formuladas por las partes

Respecto de las manifestaciones formuladas por las partes

que no pueden ser comprobadas por el funcionario público,
los instrumentos públicos no hacen plena fe, sino que dicho

232
aspecto puede ser cuestionado mediante prueba en
contrario.
Ejemplo de ello son manifestaciones de las partes acerca de
pagos u actos cumplidos en otras fechas, o acerca del origen
o destino de los fondos utilizados en la operación de que se
trate, etcétera.

10. Redargución de falsedad

La redargución de falsedad tiende a obtener la declaración

de invalidez de un documento público o de un documento
privado reconocido, a consecuencia de lo cual quedará
privado de valor probatorio.
Dicha redargución puede intentarse por vía incidental,
estando en curso el proceso en el cual se introdujo el
documento cuestionado; por vía de acción civil autónoma o
mediante una querella criminal al efecto.
La vía incidental se encuentra expresamente contemplada
en el art. 395 del Código Procesal, el cual dispone:
"La redargución de falsedad de un instrumento público
tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del
plazo de diez (10) días de realizada la impugnación, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si
no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas
tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el
requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la
sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta.
Será parte el oficial público que extendió el instrumento".

233
Mediante la redargución de falsedad puede atacarse la
autenticidad del documento público en lo que respecta a la
inexactitud de las manifestaciones del oficial público con
relación a los hechos por él efectuados o que hayan pasado
ante su persona, como ser fecha del acto, la firma de las
partes, el pago del precio ante él; (denominada falsedad
intelectual), o en lo que respecta a la adulteración extrínseca
del documento, por ejemplo por el agregado, supresión o
modificación de alguna parte del mismo, como así también la
presencia de tachaduras o enmendados sin salvar, roturas o
raspaduras en el folio, etc. (denominada falsedad
material)(34) .
Una vez impugnado el documento —lo cual debe efectuarse
al contestar el traslado referido al mismo—, corresponde
promover el incidente de redargución de falsedad dentro de
los diez días de efectuada dicha impugnación. De no hacerlo,
se la tendrá por desistida.
Al promoverse el incidente, deben ofrecerse las respectivas
pruebas, pues de lo contrario corresponde su rechazo.
La promoción de este incidente, no provocará la suspensión
del proceso sino del pronunciamiento de la sentencia
definitiva, para resolver el incidente junto con ésta.
Establece también el referido art. 395 que será parte en el
incidente el oficial público que intervino en el acto.
Se vincula a ello lo dispuesto en el art. 992 del Código Civil,
que dispone: "Los testigos de un instrumento y el oficial
público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni
alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el
acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el
instrumento público no valdrá".

234
Una vez promovido el incidente, corresponde correr traslado
a la parte que ofreció el documento cuestionado, y asimismo
al oficial público, por cédula y por cinco días; y disponer
oportunamente la producción de las pruebas ofrecidas que
fueren pertinentes.

11. Valor probatorio del instrumento público

Como dijéramos, los instrumentos públicos se presumirán

auténticos en su forma extrínseca y respecto de los hechos
que se anuncian como cumplidos por el oficial público o
pasados en su presencia, hasta tanto no se acredite lo
contrario mediante su redargución de falsedad; y gozarán de
pleno valor frente a las partes en un litigio y frente a terceros,
salvo que presentasen irregularidades materiales, como ser
enmiendas, tachaduras, raspaduras o interlineados, que no
estuvieran debidamente salvados.
De pretender cuestionar alguno de estos aspectos deberá
necesariamente recurrirse a la redargución de falsedad,
mientras que si lo que se cuestiona son hechos que no han
ocurrido en presencial del oficial público o no han sido
efectuados por él sino de manifestaciones efectuadas por las
partes, podrá requerirse la producción de prueba en
contrario, la que deberá ofrecerse y producirse en la
oportunidad procesal que corresponda.

VI. LA AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO

235
La cuestión de la autenticidad de los documentos se vincula
directamente con la correspondencia entre el autor aparente
y el autor real de los mismos(35) .
En referencia a los documentos públicos, como dijéramos, y
por aplicación de lo dispuesto en el art. 993 del Código Civil,
los mismos se presumen auténticos en lo que hace a su faz
material y en lo que respecta a lo sucedido ante el oficial
público o lo realizado personalmente por éste.
En relación con dichos aspectos, la autenticidad y, por ende,
el valor probatorio del instrumento sólo podrán ser
cuestionados —como dijéramos— por medio de la
redargución de falsedad.
La regla a este respecto es que el instrumento público goza
de la autenticidad que merece la actuación del oficial público
interviniente, o sea que el instrumento público se prueba "por
sí mismo", a no ser —obviamente— que se demuestre lo
contrario por la vía establecida en el art. 993 del Código
Civil(36) .
Resulta sumamente interesante el tratamiento de la cuestión
de la autenticidad llevada al terreno de los documentos
electrónicos.
Veamos. La falta de autenticidad de un documento
electrónico podría obedecer a diversas causas, originadas a
veces en la fase de memorización (por ejemplo, por haber
digitado erróneamente un dato o por haberlo omitido); otras
veces en la fase de elaboración (por ejemplo, por haberse
producido disfunciones en el elaborador a consecuencia de
un exceso de humedad o defectos de voltaje, o suciedad o
polvo, etc.); otras veces en la fase de transmisión (por

236
ejemplo, por haberse verificado superposición de
transmisiones, etc.); o en ocasiones, pueden ser causados
intencionalmente por personas internas o externas al
sistema(37) .
Partiendo de la base de que todo instrumento público se
presume auténtico y de que todo documento privado
reconocido judicialmente tiene el mismo valor probatorio que
el instrumento público (es decir se presume auténtico hasta
tanto no se acredite lo contrario mediante redargución o
querella de falsedad), analizaremos (con especial referencia
al documento electrónico) la existencia de otros modos de
autenticar un documento —es decir, de atribuirle autoría a un
sujeto determinado—, que suplen adecuadamente a la firma
ológrafa.
La cuestión de la autenticidad de los documentos
electrónicos no interesa sólo desde la perspectiva de su
eficacia probatoria en un proceso judicial, sino que la
necesidad de garantizar su existencia, autoría, exactitud,
confiabilidad y seguridad, resulta también esencial en una
gran variedad de comunicaciones y contrataciones
electrónicas.
Contamos en la actualidad con diversas herramientas
tecnológicas para asegurar estos extremos, y todos estos
métodos se van perfeccionando día a día, surgiendo
asimismo nuevas formas para asegurar la autenticidad de los
documentos electrónicos.
Vemos así que las alteraciones que se producen en la etapa
de memorización, pueden ser evitadas usando la técnica del
doble o triple tecleo del mismo texto por dos o tres terminales
distintas; o usando programas de control en la fase de
memorización y carga, entre otros.

237
En la fase de elaboración, algunos problemas pueden
evitarse mediante la utilización de sistemas de
acondicionamiento de la temperatura, aspiración del polvo,
limpieza, etcétera.
Las alteraciones ocasionadas por desarreglos de los
programas, pueden combatirse mediante la prueba continua
de dichos programas (testing ). Sin embargo, cabe señalar
que si bien el testing puede probar que un error existe, no
puede jamás excluir que un programa esté exento de
errores(38) .
Respecto de las alteraciones que puedan provenir de
personal interno o de intervenciones externas, debe
procurarse un control de la actividad y esferas de
competencia de cada operador, y la identificación de quienes
piden los datos y de quienes reciben las informaciones.
Sin embargo, las principales herramientas tecnológicas para
asegurar la confiabilidad y seguridad de las comunicaciones
electrónicas son la firma digital y la encriptación, basadas
ambas en las tecnologías de la encriptación.
Una firma digital es esencialmente un mensaje encriptado
que acompaña a un documento electrónico(39) , pero la firma
digital y la encriptación tienen diferentes funciones y se
basan generalmente en distintos tipos de técnicas
criptográficas.
La encriptación es el término usado para describir los
sistemas de clave simétrica empleados para mantener la
confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. Así,
mediante el intercambio de mensajes encriptados, los
interlocutores en una comunicación buscan asegurarse que
ellos y sólo ellos puedan leer el contenido de los mensajes.

238
En estos sistemas de clave simétrica, tanto el emisor como
el receptor usan la misma clave para encriptar y desencriptar
los mensajes, y para que las comunicaciones sean
confidenciales esta clave debe permanecer secreta; pero
puede ocurrir que en la práctica no siempre resulte posible y
seguro el intercambio de las claves sin que otras personas
las conozcan.
La firma digital, como bloqueo de caracteres que acompañan
a un documento, permite acreditar quién es su autor, que no
ha existido ninguna manipulación posterior de los datos(40) ,
y determinar asimismo en forma fiable que las partes
intervinientes en la transacción son realmente quienes dicen
ser.
Por medio de la firma digital, quien recibe una comunicación
electrónica (como ser un e-mail ) puede estar seguro de que
el emisor de la comunicación es quien dice ser y asimismo,
las partes comunicantes pueden asegurarse de que la
comunicación recibida es la que se remitió realmente.

Aparecen aquí los conceptos de "clave pública" y "clave

privada", por cuanto la persona que posea el mensaje
inicial y la clave pública del firmante puede determinar de
modo confiable si la transformación del mensaje se hizo
usando la clave privada correspondiente a la clave pública
del firmante, y si el mensaje utilizado ha sido alterado
desde el momento en que se hizo la transformación.
Ello así por cuanto la tecnología de la firma digital se basa
en sistemas de encriptación asimétricos, es decir que se
usan claves distintas para la encriptación y para la
desencriptación. O sea que el emisor de una comunicación
electrónica la firma digitalmente añadiendo a ella ciertos
datos encriptados, usando una clave (que sería el

239
equivalente a la firma autógrafa en un documento en
soporte papel), y el receptor del documento electrónico se
asegura de la validez de la firma digital mediante la
desencriptación de los datos usando otra clave(41) .
La clave que se usa para crear la firma digital se
denomina "clave privada", porque está disponible sólo para
el firmante, y salvo que hubiese sido robada o penetrada,
nadie puede tener acceso a dicha clave privada.
La clave que sirve para verificar la firma se denomina
"clave pública", porque usualmente se pone a disposición
del público en general (mediante un directorio de claves
públicas). Cuando se aplica a firmas digitales creadas por
los titulares de claves privadas, desencriptará esa firma
privada y sólo esa, sin reconocer, en consecuencia, la firma
digital de ninguna otra persona.
En razón de que una clave pública en particular puede
verificar solamente firmas digitales creadas usando la clave
privada de su propietario, y en razón de que el emisor de
un mensaje es el único poseedor de la clave privada (salvo
robo de la misma o que sea penetrada) el recipiente de un
mensaje que usando la clave pública del emisor verifica la
firma digital que lo acompaña, puede confiar en que el
mensaje es auténtico, es decir que fue enviado por quien
se presenta como emisor; pudiendo comparar asimismo el
texto resultante con el incluido en el mensaje para verificar
que el mismo no hubiese sido alterado(42) .
De lo expuesto podemos inferir que la confiabilidad de las
firmas digitales reposa sobre la confiabilidad de las claves,
la cual puede alcanzarse estableciendo un régimen legal
que reglamente adecuadamente la labor de las autoridades
de certificación que proveerán la seguridad acerca de la
identidad de los titulares de las claves por medio de la
240
emisión de certificados que liguen las claves públicas con
la identidad de sus dueños, y que arbitre asimismo los
medios que aseguren que estas claves no sean robadas,
penetradas o adulteradas.
Si bien estos métodos no son infalibles(43) , es
sumamente complejo adulterar un documento electrónico
basado en las tecnologías descriptas, las cuales en ciertos
casos pueden brindarnos un grado de confiabilidad mayor
al de un documento con firma ológrafa en soporte papel.
Al respecto, nuestra ya mencionada Ley de Firma Digital
(25.506, BO 14/12/2001 - Decreto Reglamentario
2628/2002) establece como principio, en su art. 3º, que
"cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia
también queda satisfecha por una firma digital...", salvo
para aquellos casos expresamente excluidos en el art. 4º.
Define en el art. 2º el concepto de firma digital —la que
resulta de aplicar a un documento digital un procedimiento
matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
exclusivo control—; y en el art. 5º, el concepto de firma
electrónica —como el conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros
datos electrónicos utilizado por el signatario como su medio
de identificación, que carezca de alguno de los requisitos
para ser considerada firma digital—.
El art. 7º dispone que se presume, salvo prueba en
contrario, que toda firma digital pertenece al titular del
certificado digital que permite la verificación de dicha firma;
es decir que la norma crea una presunción legal de autoría,
invirtiendo así la carga de la prueba en caso de
desconocimiento de la misma.

241
Crea también una presunción de integridad, por cuanto el
art. 8º establece que si el resultado de un procedimiento de
verificación de una firma digital aplicado a un documento
digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario,
que ese documento digital no ha sido modificado desde su
firma.
Estas presunciones nos llevan a considerar que el
documento electrónico firmado digitalmente podría
equipararse al documento público en lo que respecta a su
autenticidad y valor probatorio.
En cambio, en relación con la firma electrónica, el referido
art. 5º señala que en caso que de ésta sea desconocida,
corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Ello, en
similitud con lo que ocurre con los instrumentos privados en
general.
Otra presunción es la contenida en el art. 10, que dispone
que cuando un documento digital sea enviado en forma
automática por un dispositivo programado y lleve firma digital
del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que
el documento firmado proviene del remitente.

El art. 11 establece que los documentos electrónicos

firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital
firmados digitalmente a partir de originales de primera
generación en cualquier otro soporte, también serán
considerados originales y poseen valor probatorio como
tales, según los procedimientos que determine la
reglamentación.

VII. INSTRUMENTOS NOTARIALES EXTRAPROTOCOLARES

242
 Nos referiremos en este ítem a las actas notariales
extendidas fuera del protocolo del escribano, respecto de
las cuales se discute acerca de si son instrumentos
públicos o privados.

1. Tratamiento como instrumentos privados

Algunos pronunciamientos consideran que son
instrumentos privados, toda vez que no se han hecho en
las páginas del protocolo en el cual hubiesen
correspondido cronológicamente(44) .
En este orden de ideas, se ha resuelto que el acta
notarial, como comprobación por medio del oficial público,
por tratarse de un acto unilateral sin mediar contralor de la
otra parte, constituye una prueba más que puede ser
enervada por pruebas opuestas(45) . Ello, partiendo del
concepto de que las actas notariales que tienen por objeto
la autenticación, comprobación o fijación de hechos son
especies instrumentales reguladas por requisitos formales
distintos a los de las escrituras públicas, pues dichas actas
requieren menor rigurosidad respecto de las formalidades
impuestas para estas últimas, más allá de que cuando las
actas sean documentadas en escritura pública, deben
cumplir los requisitos establecidos por la ley para esta clase
de instrumentos(46) .

2. Tratamiento como instrumentos públicos

Hay también jurisprudencia que ha reconocido carácter
de instrumento público a las actas notariales

243
extraprotocolares, por aplicación de lo establecido en el
art. 12 de la ley 12.990 modificada por la ley 22.172(47) .
Así, se ha dicho que el documento extraprotocolar
autorizado por notarios en ejercicio de sus funciones,
dentro de los límites de su competencia y en la forma
prescripta por la ley, es un instrumento público y constituye,
en los países del notariado latino, un medio de plena
prueba, dentro y fuera del proceso, por lo que sólo puede
ser eliminado como tal mediante una decisión judicial en la
que, previa pretensión de parte, se declare su falsedad en
virtud de contraprueba terminante(48) .
Al respecto, el art. 178 de la ley 404 del año 2000 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prescribe que mientras
queden en actividad escribanos autorizados —en los
términos del dec-ley 12.454/1957 y del dec. 2593/1962—,
podrán documentar en forma extraprotocolar las diversas
actas de competencia notarial tendientes a la fijación y
autenticación de hechos siempre que su facción protocolar
no sea impuesta por las leyes como requisito de validez y
no tuvieren por objeto la formación de actos jurídicos o de
negocios jurídicos; por lo que se ha dicho que "su valor
equivale al de las escrituras públicas"(49).
En este sentido se ha dicho que el objeto de las actas
notariales es por exclusión del que es propio de las
escrituras públicas, ya que tienen por objeto documentar
"una declaración de voluntad, extendida en un documento
en el que deben observarse los requisitos exigidos por los
escrituras públicas"(50).

3. Intervención del escribano: el quid de la cuestión

244
 Al respecto, se ha resuelto que cuando en el acta notarial
el escribano da fe de haber presenciado el acto y éste fue
llevado a cabo en su entera presencia, ello permite
atribuirle al instrumento plena fuerza convictiva y mal
podría inferirse que se trató de un mero testimonio del
notario(51) .
En este orden de ideas, se ha considerado que al realizar
una comprobación, a efectos de dotarla de la debida
eficacia probatoria, el escribano debe darse a conocer, e
instruir al requerido, en su caso, de la naturaleza y alcance
de su cometido, debiendo estas circunstancias reflejarse
en el documento. Ello así, porque la formación de este tipo
de documentos probatorios preconstituidos puede afectar
derechos y garantías procesales, y fundamentalmente por
cuanto el ejercicio de la función notarial requiere que la
misma no se ejercite subrepticiamente(52) .
Ahora bien, se ha sostenido que la exigencia de que el
escribano concurra a ratificar lo que dijo en el instrumento
público carece de fundamento, y que lo por él relatado en
el acta constituye, al menos, una presunción hominis que
debe valorarse en el contexto general de la prueba(53).

VIII. INSTRUMENTOS PRIVADOS

Los instrumentos privados son los producidos por la
partes sin intervención de funcionarios públicos, es decir
por exclusión, son todos aquellos que no son instrumentos
públicos.
Como dijéramos, cabe recordar la distinción
entre documento privado (que puede ser ni escrito ni
firmado) —dentro de los cuales se incluyen por ejemplo los

245
mapas, planos, fotografías, etc.— de
los instrumentos privados a los cuales ahora nos
referiremos.
Si bien respecto de estos últimos no existen formas
determinadas, los únicos requisitos exigidos para su
validez son: 1)firma de las partes que no puede ser suplida
por signos o iniciales de los nombres (art. 1012, Cód. Civil),
y 2) que se otorguen tantos ejemplares como partes
(art. 1021, Cód. Civil). Nótese que la libertad de formas
consagrada se ve limitada por estos últimos artículos.

1. La firma
Como referenciáramos precedentemente, el art. 1012 del
Código Civil dispone que "La firma de las partes es una
condición esencial bajo la existencia de todo acto bajo
forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos
ni por las iniciales de los nombres o apellidos".
Vemos así que la firma constituye un requisito esencial
del instrumento privado y se la ha definido como el trazo
peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente
su nombre y apellido o sólo su apellido "a fin de hacer
constar las manifestaciones de su voluntad"(54) ,
independientemente de que fuere o no legible.
En lo que respecta al párrafo final del citado art. 1012 en
cuanto la firma no puede ser reemplazada por signos ni por
las iniciales de los nombres o apellidos, se ha señalado que
ello será así a excepción de que dichos signos o iniciales
fueren la forma habitual de firmar del otorgante o más aún,
aunque ello no fuere así, si el firmante reconociere
voluntariamente esos rasgos como su firma(55) .

246
1.1. Instrumento sin firma
Si bien veremos que hay diversos tipos de firmas, cabe
señalar que ella constituye requisito de validez de los
instrumentos privados constitutivos, es decir de aquellos
que de por sí dan lugar a la existencia de un acto(56) .
En este sentido se ha afirmado que no existe instrumento
privado sin la firma de las partes(57) .
Ahora bien, la circunstancia de que el instrumento
careciere de firma no implica de por sí excluirlo como medio
de prueba, pues se ha dicho que puede valer como
documento con la virtualidad probatoria que el juez pudiere
extraer con sujeción a las reglas de la sana crítica(58) ,
siendo considerados, en su caso, como ya dijéramos,
documentos privados.
Por otra parte, se ha sostenido que en ciertos casos
particulares nos encontramos con los denominados
instrumentos particulares no firmados, como son los
mencionados en el art. 1190 del Código Civil, que
contempla como uno de los modos de probar los contratos
los "instrumentos particulares firmados o no firmados",
como serían, por ejemplo, los boletos de ferrocarril o las
entradas a espectáculos públicos(59) .
A ello ha de sumarse lo desarrollado en el punto VI en lo
que respecta a los documentos firmados electrónica o
digitalmente .

1.2. Omisión de alguna firma

247
En relación con los instrumentos públicos, dispone el art. 998
del Código Civil que se requiere esencialmente para su
validez, que esté suscripto por "todos los interesados que
aparezcan en él" y que "Si alguno o algunos de los
cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo
firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo
hubiesen firmado".
En el campo de los instrumentos privados, se ha considerado
que dicha solución, por analogía, resulta también aplicable a
los mismos.
Es decir que tratándose de un instrumento privado suscripto
por varias personas, se requiere la firma de todas ellas para
la validez del acto.

1.3. Desconocimiento de la firma

Como es sabido, la autenticidad del instrumento privado se

determina al verificarse que la firma obrante en él
corresponde a quien aparece como firmante del mismo.
Así las cosas, el reconocimiento de la autenticidad de la firma
puede ser expresamente formulado por el firmante a quien
se atribuye la misma o puede ser consecuencia de la
declaración judicial de su autenticidad cuando se requiere a
la persona se expida sobre la autenticidad de la firma que se
le atribuye y ésta guarda silencio.
Recordemos al respecto que por imperativo de lo dispuesto
en el art. 356 del Código Procesal, ante el silencio guardado
por la parte frente a los documentos de los cuales se le da

248
traslado cuya autoría o recepción se le atribuyen, el juez
deberá tenerlos por reconocidos o recibidos.
Ante el desconocimiento de la firma que se le atribuye por
parte del supuesto firmante, el art. 390 del Código Procesal
dispone que deberá procederse al cotejo, en los siguientes
términos: "Si el requerido negare la firma que se le atribuye
o manifestare no conocer la que se atribuye a otra persona,
deberá procederse a la comprobación del documento de
acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y sigtes., en lo
que correspondiere".
Vemos que la norma remite a su vez, a las disposiciones
sobre prueba pericial.
En igual sentido, dispone el art. 1033 del Código Civil: "Si el
que aparece firmando negare su firma, o los sucesores de él
declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y
comparación de letra. Pueden también admitirse otras
pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto".
Cabe aquí agregar que en el proceso, el desconocimiento de
la autenticidad de un documento privado implica el
desconocimiento tanto de la firma como el de su contenido.

1.4. Efectos del reconocimiento de la firma

Dispone el art. 1026 del Código Civil: "El instrumento privado

reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o
declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que
el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus
sucesores".

249
De ello se desprende que la fuerza probatoria de los
instrumentos privados difiere de la de los instrumentos
públicos en los cuales interviene —como dijéramos— un
oficial público.
Es decir que mientras los instrumentos públicos tienen una
presunción de autenticidad, recién una vez reconocido el
instrumento privado por la persona a quien se atribuye,
tendrá el mismo valor probatorio que el instrumento público.
Se ha admitido el reconocimiento extrajudicial de la firma, ya
sea en forma expresa (por ejemplo en una escritura pública)
o también en forma tácita(60) . Y también se ha considerado
que si la firma de un instrumento público se encuentra
certificada por escribano, el mismo no debería ser
reconocido y pasaría a ser un instrumento público(61) .
Por su parte, el art. 1028 del Código Civil, establece: "El
reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el
cuerpo del instrumento quede también reconocido".
Ello implica que el referido reconocimiento equipara al
instrumento privado con el público.
Si bien la norma se refiere únicamente al supuesto de
reconocimiento judicial de la firma, coincidimos con quienes
sostienen que rige asimismo para aquellos en que la firma se
hubiese tenido judicialmente por reconocida o hubiese sido
reconocida extrajudicialmente.

1.5. Enmiendas y raspaduras

250
Como en todo instrumento, la existencia de tachaduras,
raspaduras o enmiendas, debe encontrarse debidamente
salvada al final del mismo.
El Código Civil no contempla expresamente qué sucede si el
instrumento privado contiene tachaduras, raspaduras o
enmiendas que no han sido salvadas.
Se ha considerado al respecto que si las enmiendas,
testados o raspaduras inciden en las partes esenciales del
documento (como su fecha, nombres, cantidades, objeto,
etc.), el mismo sería anulable, es decir que el instrumento
valdría como tal hasta tanto se lo declarase nulo; y asimismo
que la existencia de dichas irregularidades no invalidaría
automáticamente el instrumento sino que la cuestión debe
ser apreciada por el juez según las circunstancias del caso y
las demás probanzas producidas, debiendo en caso de duda
estarse a la validez de las cláusulas controvertidas(62) .

1.6. Impugnación del instrumento privado

Como regla, ante el desconocimiento de un instrumento

privado, la parte que lo ha acompañado tiene la carga de
acreditar su autenticidad.
Como dijéramos, la acreditación de su autenticidad, en caso
de desconocimiento, deberá efectuarse en principio
mediante el cotejo de la/s firma/s cuestionada/s con otras que
indubitadamente correspondan al supuesto firmante, o en su
defecto, por otros medios probatorios.

251
Ahora bien, si se cuestiona la validez de un documento
privado que ya ha sido reconocido judicialmente, al tener en
consecuencia el mismo valor que el instrumento público,
procederá para cuestionar ello la redargución de falsedad en
lo que hace a la materialidad del mismo o la producción de
simple prueba en contrario respecto de la sinceridad de su
contenido(63) .

1.7. Elementos para la pericia caligráfica

La pericial caligráfica, en el caso de tenerse que proceder al

cotejo de firmas, se desarrollará de conformidad con las
normas previstas por el Código Procesal para la realización
de la prueba pericial.
Es por ello que asiste al experto que se designe de oficio el
derecho de solicitar una suma de dinero en concepto de
anticipo para gastos, como así también el deber de presentar
el informe que se le encomienda en tiempo y forma, bajo
apercibimiento de remoción.
En relación con los documentos indubitados que habrá de
tener a la vista el perito para la realización del cotejo, si las
partes no se hubiesen puesto de acuerdo al respecto, el
art. 393 del Código Procesal dispone:
"Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la
elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá
por indubitados:
1. Las firmas consignadas en documentos auténticos.

252
2. Los documentos privados reconocidos en juicio por la
persona a quien se atribuya el objeto que sea de
comprobación.
3. El impugnado, en la parte que haya sido reconocido como
cierto por el litigante a quien perjudique.
4. Las firmas registradas en establecimientos bancarios".
Para el caso de no tener documentos indubitados o
insuficientes, el juez podrá ordenar que se forme cuerpo de
escritura, al dictado y a requerimiento del perito, a la persona
a quien se le atribuye la firma. Para ello se citará al juzgado
a la persona, que en presencia del perito y de la parte
contraria, procederá a escribir bajo las consignas que dé el
experto.
Al respecto, dispone el art. 394 del Código ritual:

"A falta de documentos indubitados, o siendo ellos

insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien
se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado
y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en
el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si
no compareciere o rehusare escribir, sin justificar
impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el
documento".
La incomparecencia de la parte debidamente citada a
confeccionar el cuerpo de escritura, importará el
reconocimiento del documento. Pero, una vez reconocida
la firma, como ya dijéramos, queda asimismo reconocido el
contenido, y el instrumento privado se asimila a un
instrumento público entre las partes y sus sucesores.
Por último, podemos agregar, como ya lo adelantáramos,
que a pesar de ser la prueba caligráfica la más segura para
253
la comprobación de autenticidad, es admisible la aplicación
de otros medios de prueba para demostrarla sin perjuicio
de que éstos deben ser apreciados con mayor rigorismo,
por cuanto la prueba más idónea para la acreditación de la
autenticidad de la firma es sin duda la pericial
caligráfica(64) .

1.8. Indivisibilidad de la prueba

A consecuencia de la indivisibilidad de la prueba, una vez

efectuado el reconocimiento de la firma de un instrumento
privado, dicho instrumento probará "tanto a favor como en
contra del reconociente y a la vez también probará tanto a
favor como en contra de aquella parte que pretendió su
reconocimiento"(65) .
Es decir que por aplicación asimismo del principio probatorio
de adquisición, la prueba se adquiere para el proceso,
independientemente de quién la hubiese ofrecido y de a
quién hubiese favorecido o perjudicado.

1.9. La impresión digital

Como antes señaláramos, el art. 1012 del Código Civil
prescribe que la firma de las partes es condición esencial
para la existencia de todo acto bajo la forma privada y que
la misma no puede reemplazarse por signos ni por las
iniciales de los nombres o apellidos.

254
 A partir de ello se han generado tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia distintas posturas acerca del valor
jurídico de los documentos en los cuales la parte que no
sabe o no puede firmar, coloca su impresión digital en
reemplazo de la firma.
Algunos autores(66)consideran que los instrumentos en
los cuales obra la impresión digital del otorgante, no
revisten carácter de instrumentos privados, pues el
mencionado art. 1012 del Código Civil exige la firma como
condición de existencia de los mismos.
En este sentido se ha argumentado también que si bien
puede identificarse a la persona que coloca su impresión
digital, ello no garantiza que dicha persona haya querido
expresar su aceptación respecto del contenido(67) , es
decir que no traduce adecuadamente la voluntariedad del
acto.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto así
que en virtud de lo normado en el art. 1012 del Código Civil,
la firma no puede ser reemplazada por signos ni por las
iniciales de nombres o apellidos, siendo inadmisible dar
validez a la impresión digital por vía de interpretación
judicial(68) .
Con análogo criterio se ha decidido que la impresión
digital —aunque resulte útil como prueba de identidad— no
es apta como expresión de voluntad contractual y no suple
la falta de firma, aunque hubiese sido estampada en
presencia de testigos(69) .
Otra posición(70) entiende que si bien los documentos
signados con impresión digital no pueden considerarse
instrumentos privados en los términos del art. 1012 del
Código Civil, la falta de ese requisito no priva al documento
de todo efecto, ya que el art. 1190 en su párr. 2º —al que

255
ya nos hemos referido— reputa a los instrumentos
particulares no firmados como medio de prueba de los
contratos.

Al respecto se ha señalado que si bien en estos casos el

documento no valdría como elemento de forma del acto
jurídico, sí en cambio puede resultar eficaz como simple
medio de prueba(71) .
Otros autores(72) consideran que la impresión digital
constituye uno de los medios por los cuales se firma el
documento en la actualidad, que el concepto de firma debe
interpretarse en sentido lato, y que por ello la impresión
digital al pie de un instrumento escrito implica declaración de
voluntad conforme con el contenido de tal escrito.

1.10. La firma a ruego

El art. 208, inc. 3º, del Código de Comercio establece

expresamente que los contratos comerciales pueden
justificarse "Por documentos privados, firmados por los
contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre".
Por su parte, el art. 119 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, dispone: "Cuando un escrito o diligencia fuere
firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial
primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre
expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o
que la autorización ha sido ratificada ante él".

256
En lo que respecta a las escrituras públicas, el art. 1004 del
Código Civil contempla la firma a ruego de las partes cuando
alguna de ellas no sabe leer o escribir.
Ahora bien, nada prevé el citado cuerpo legal sobre los
instrumentos privados en el ámbito civil, a consecuencia de
lo cual también se han esgrimido diversas posturas al
respecto.
Algunos autores(73) sostienen que el documento firmado a
ruego carece de valor legal en virtud de lo dispuesto en el
art. 1012 del Código Civil, por faltarle la firma de la parte; es
decir que para esta postura no podrían otorgar instrumentos
privados aquellos que no saben firmar.
En otro orden de ideas, se ha sostenido que los instrumentos
privados firmados a ruego constituirían principio de prueba
por escrito, si se acreditase que su contenido refleja la
expresión de la voluntad del que pidió que en su nombre se
firmara a ruego(74) .
Otros autores(75) entienden que en los supuestos de firma a
ruego el instrumento vale como instrumento privado siempre
que se acredite la existencia del mandato verbal para firmar,
y consideran que no se advierte impedimento legal en que el
objeto del mandato consista en la firma a ruego.

1.11. La firma en blanco

Puede ocurrir que el documento se suscriba con anterioridad

a ser completado o llenado.

257
Al respecto, el art. 1016 del Código Civil, dispone:
"La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por
escrito. Después de llenado el acto por la parte a la parte a
la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma".
De ello se desprende que la firma puesta blanco aparece
como lícita y quien tiene que completarlo debe hacerlo en
base a las instrucciones que le dio el firmante. De ser ello
así, el instrumento firmado en blanco tiene el mismo valor
que el firmado previamente completo.
Para el caso de que quien deba completar el documento no
le hiciere conforme las instrucciones del firmante, resulta
aplicable lo normado en el art. 1017 del Código de Fondo, en
cuanto dispone:
"El signatario, puede sin embargo, oponerse al contenido del
acto, probando que las declaraciones u obligaciones
contenidas en él, no son las que ha tenido intención de hacer
o contratar. Esta prueba no puede ser hecha por testigos".
Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que corre por
cuenta del interesado la prueba de que efectivamente el
documento fue llenado contra su voluntad y para una
finalidad diversa de la prevista al extenderlo(76) .
Por su parte, el art. 1019 del Código Civil contempla la
circunstancia de que el documento firmado en blanco fuese
sustraído.
En efecto, dispone que lo prescripto en los arts. 1017 y 1018
no se aplica "al caso en que el papel que contenga la firma
en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la
persona a quien se hubiese confiado, y llenado por un tercero
contra la voluntad de ella".

258
Aquí señala expresamente la norma que la prueba de la
sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser
efectuada por testigos, considerándose que el dispositivo
legal resulta también aplicable a aquellos supuestos en los
cuales el instrumento firmado en blanco hubiese sido
sustraído al firmante(77) .

1.11.1. El doble ejemplar

Como ya señaláramos, los instrumentos privados

constitutivos que contengan convenciones perfectamente
bilaterales, es decir los que contienen obligaciones
recíprocas y simultáneas (como por ejemplo la compraventa,
la permuta, entre otros), deben extenderse en tantos
ejemplares como partes con distinto interés intervengan en
el acto.
Establece al respecto el art. 1021 del Código Civil:
"Los actos, sin embargo, que contengan convenciones
perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos
originales, como partes haya con un interés distinto".
Vemos aquí que la norma restringe el principio de la libertad
de las formas que rige en materia de instrumentos privados,
con la finalidad de que cada una de las partes que interviene
en el acto se encuentre en condiciones de acreditar la
existencia del mismo.
Consecuencia de ello es que en general se observa como
cierre de esta clase de instrumentos la leyenda que indica la

259
cantidad de ejemplares que se suscriben y que cada parte
recibe el suyo en dicho acto.
Como excepción a este recaudo, el art. 1022 del Código Civil
establece que cuando antes de la redacción del acto o en
dicho momento, una de las partes llenare completamente la
obligación que dicho acto le impusiere, puede dejarse sin
aplicación el requisito de doble ejemplar, claro está respecto
de la parte que ha cumplido íntegramente las obligaciones
del contrato a su favor.
Para el supuesto de no darse cumplimiento al requisito del
doble ejemplar, el art. 1023 del Código de referencia
establece que ello no anula lo acordado en el contrato en la
medida en que por otras pruebas se acredite que el acto fue
concluido de manera definitiva.
Por otra parte, en virtud de lo normado en el art. 1024 del
citado cuerpo legal, el vicio consistente en que la falta de
doble ejemplar puede resultar purgado por la ejecución total
o parcial del acto instrumentado, siendo una confirmación
tácita del instrumento nulo(78) .
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 1025 del
Código Civil, la ineficacia del instrumento privado en el que
no se cumplió el recaudo del doble ejemplar, puede sanearse
mediante el depósito del único ejemplar en poder de otra
persona o de un escribano a quien se encarga conservarlo,
si lo hicieren las partes de común acuerdo.

1.11.2. Otros instrumentos

260
 a) Fotocopias y fax

En principio, las fotocopias que se acompañan como prueba

instrumental carecen de valor probatorio.
En cambio, se ha resuelto que si un notario certifica que las
fotocopias que sella y firma concuerdan con los originales
que ha tenido a la vista y da fe al respecto, dichas fotocopias
quedan autenticadas y adquieren virtualidad probatoria(79) .
En este orden de ideas, se ha dicho que "la certificación del
notario incorpora la fe pública" y que "por lo tanto las partidas
del Registro Civil en fotocopias autenticadas por escribano,
constituyen instrumentos públicos"(80) .
En este sentido se ha resuelto que las fotocopias
autenticadas por los escribanos son uno de los instrumentos
públicos previstos en el art. 2º del art. 979 del Código
Civil(81) .
Respecto del valor probatorio del fax cabe señalar que ante
el desconocimiento de un fax, tanto su envío y recepción,
quien lo envió y a quien se envió, como asimismo la no
adulteración de su contenido, deben ser acreditados por
otros medios de prueba complementarios, toda vez que el
hecho de que se hubiese enviado desde un número y hacia
otro, no acredita —aunque se probase la remisión y
recepción del mismo— quién fue la persona que lo mandó ni
si fue efectivamente recepcionado por el destinatario, y
menos aún la integridad de su contenido.
A ello ha de sumarse la conveniencia de fotocopiar el papel
del fax recepcionado o la constancia del envío, por cuanto,
como es sabido, el contenido inserto en los papeles utilizados

261
en los aparatos de fax son de escasa perdurabilidad y se
borran con el tiempo.
Si bien el documento remitido por fax no reviste carácter de
instrumento firmado en los términos del art. 1012 del Código
Civil, no por ello deja de tener valor probatorio, pues queda
incluido dentro del concepto amplio de documento al que ya
nos refiriéramos.

b) Telegramas y cartas documento

Respecto de los telegramas, cuando son simples, en caso de

desconocimiento, debe acreditarse su autenticidad mediante
el requerimiento de informe a la empresa de correo por la
cual se remitió.
Cabe efectuar algunas consideraciones respecto de los
telegramas colacionados y las cartas documento.
En efecto, cuando el servicio postal es prestado por el
Estado, es un agente postal quien de conformidad con las
disposiciones reglamentarias, expide y suscribe la copia que
acredita que el contenido de la misiva o telegrama es idéntico
(copia fiel) al que se remite, como así también la
correspondiente constancia de recepción, que da cuenta del
resultado de la entrega de la pieza postal. De allí el carácter
de instrumento público atribuido a las cartas-documento en
este contexto.
Se ha aplicado el mismo criterio aun respecto de las cartas-
documento enviadas por intermedio del Correo Argentino SA
durante el período en que operó como continuadora del

262
antes Correo Oficial ENCOTESA (conf. dec. 840/1997),
habiendo resuelto la jurisprudencia del Fuero en lo Penal
Económico(82) que de los términos del contrato de
concesión pública surgía que esas cartas-documento eran
las únicas que constituían comunicaciones fehacientes sin
intervención de Escribano Público.
Ello, teniendo en cuenta que el correo es un servicio público
esencial remunerado que la Constitución Nacional ha puesto
originariamente en cabeza del Estado nacional y que las
normas contenidas en los arts. 1º y 10 del Convenio Postal
Universal definen como obligación esencial del Estado en
esta materia asegurar un efectivo servicio postal universal a
todos los habitantes en todo el territorio, a precios accesibles
y con ciertas prestaciones mínimas(83) .
Actualmente, y toda vez que en virtud de lo dispuesto en el
decreto nacional 1075/2003(84) se ha rescindido el referido
contrato de concesión entre el Estado nacional y la Empresa
Correo Argentino SA, comprensivo de los servicios postales
que oportunamente prestaba ENCOTESA, el Estado
nacional ha reasumido transitoriamente la operación del
Servicio Oficial del Correo (art. 2º).
Se desprende de lo hasta aquí expuesto que las cartas-
documento o telegramas colacionados remitidos por
intermedio de prestadores privados del servicio postal no
revisten por lo general el carácter de instrumentos públicos
sino que son instrumentos privados que requieren la
demostración de su autenticidad por parte de quien intente
valerse de ellas en un proceso en el que dicha autenticidad
se hubiese cuestionado.
Sin embargo, muchas de las empresas privadas de correo
ofrecen el denominado servicio de cartas-documento con
"confronte notarial", a través del cual un escribano público da
263
fe de la autenticidad de la copia de la pieza remitida y de su
recepción por parte del destinatario, en cuyo caso estas
misivas sí deben considerarse instrumentos públicos.
En este orden de ideas, cabe señalar que en dichos
supuestos —y obviamente cuando las cartas-documento son
remitidas por intermedio del Correo Argentino—, al atribuirse
a las mismas el carácter de instrumento público, la carga
probatoria de la falta de autenticidad de las mismas
corresponde a quien desconoce esa autenticidad o niega su
recepción.
En efecto, el carácter de instrumento público de dichas
misivas y de sus respectivas constancias de recepción, en
tanto sean emitidas por un funcionario público dentro de la
esfera de su competencia y de acuerdo con las
prescripciones legales, implica que hacen plena fe entre las
partes y frente a terceros, gozando de autenticidad y
credibilidad respecto de su faz extrínseca y de lo actuado por
el funcionario mencionado, a no ser que se recurra a la vía
de la redargución de falsedad mediante el procedimiento
especial estatuido por el legislador(85) .
A mayor abundamiento, cuadra señalar que resulta extensiva
a las cartas-documento la jurisprudencia plenaria existente
en relación con los telegramas colacionados en cuanto a que
incumbe al receptor que niega su recepción la prueba de que
ello no ha ocurrido(86) .
Así las cosas, entendemos que el mero desconocimiento de
la carta-documento no inhibe su autenticidad, por cuanto
quien impugnó su validez tiene la carga de acreditarlo por la
vía correspondiente, en el caso por medio de la promoción
del respectivo incidente de redargución de falsedad.

264
Finalmente, consideramos que no cabe criterio análogo para
aquellas cartas-documento enviadas por correos privados en
la medida en que carezcan de intervención notarial.

c) Cartas misivas

Nos referiremos especialmente a ellas en el punto XII.

d) Grabaciones y fotografías

Tanto las fotografías como las grabaciones pueden ser

ofrecidas como prueba en un proceso judicial.
Ahora bien, su autenticidad, en caso de ser desconocidas,
deberá acreditarse recurriendo a otros medios de prueba,
como ser declaraciones testimoniales o pericias.
No debe pasarse por alto aquí el principio probatorio de la
ineficacia de la prueba ilícita(87) , en virtud del cual no cabe
admitir la agregación o producción de pruebas que hubiesen
sido ilícitamente obtenidas, es decir que si las fotografías o
grabaciones llegaron en forma subrepticia a quien intenta
incorporarlas al proceso, dichas probanzas no deben ser
admitidas por el juzgador, pues ello atenta contra la garantía
del debido proceso.

265
 IX. FECHA CIERTA EN EL INSTRUMENTO PRIVADO

La fecha inserta en un documento privado debe adquirir la

calidad de cierta para que pueda ser oponible a terceros, y
esto se desprende de lo estipulado en el art. 1035 del Código
Civil. Es a partir de ella que surge su oponibilidad.
El referido artículo prescribe:
"Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su
fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las
partes o a terceros, será:
1. La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición
pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2. La de
su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo
firmaren; 3. La de su transcripción en cualquier registro
público; 4. La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del
de la que lo escribió, o del que firmó como testigo".
Ahora bien, entre partes la fecha será aquella expresada en
el documento. Pero debemos tener en cuenta que no es un
elemento esencial para su eficacia, ya que es posible que
pueda ser acreditada por cualquier medio de prueba.
En lo que respecta a los terceros o a los sucesores título
singular, el documento no tiene fecha cierta, salvo que
medien los supuesto del artículo ut supra transcripto.

X. CERTIFICACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS

266
Coincidimos al respecto con quienes sostienen que el
documento privado con firma certificada se equipara al
reconocido judicialmente, a consecuencia de lo cual si se
impugnase la autenticidad de la firma, debe promoverse
querella o incidente de redargución de falsedad(88) .

XI. LIBROS DE COMERCIO

Los libros de comercio constituyen instrumentos privados
admitidos por el Código de Comercio como prueba de los
contratos.
Dicho ordenamiento establece que ciertos libros deben
reunir los requisitos formales que prescriben los arts. 53 y
54 bajo pena de carecer de valor alguno en juicio a favor
del comerciante a quien pertenecen.
Ahora bien, para que los libros de comercio sirvan como
prueba a favor de la parte que los exhibe, deben ser
aquellos que la ley prevé y encontrarse debidamente
encuadernados y rubricados en legal forma, conforme lo
normado en los arts. 43, 44, 53, 54, 55 y 63 del citado
ordenamiento.
Respecto de los libros no rubricados se ha dicho que no
carecen de todo valor, sino que constituyen un indicio que
deberá ser debidamente valorado por el juez en cada
caso(89) .
Vemos así que los libros de los comerciantes llevados en
legal forma, de acuerdo con el Código de Comercio, se
admiten como medio de prueba, y prueban a favor de sus
dueños cuando los de sus adversarios no estuvieren en
condiciones. Sin embargo, cuando no son llevados en legal
forma, prueban contra sus dueños.
267
Al respecto, y en procesos entre comerciantes , el art. 63 del
Código de Comercio dice:
Los libros de comercio llevados en la forma y con los
requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio, como medio
de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio, del
modo y en los casos expresados en este Código. Sus
asientos probarán contra los comerciantes a quienes
pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no
estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario;
pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le sean
favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que
habiendo adoptado este medio de prueba, estará por las
resultas combinadas que presenten todos los asientos
relativos al punto cuestionado. También harán prueba los
libros de comercio en favor de sus dueños, cuando su
adversario no presente asientos en contrario hechos en
libros arreglados a derechos u otra prueba plena y
concluyente. Sin embargo, el Juez tiene en tal caso la
facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considerase
necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte
prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y
unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias
y sin vicio alguno, el Tribunal prescindirá de este medio de
prueba y procederá por los méritos de las demás probanzas
que se presenten, calificándolas con arreglo a las
disposiciones de este Código .
Cabe señalar que la exigencia a los comerciantes de llevar
una contabilidad completa y ordenada se basa en la finalidad
de proporcionar la rápida comprobación del contenido de sus
operaciones, con indudables proyecciones en el ámbito de
los procesos judiciales, y por ello resulta ligado al ejercicio

268
del comercio la obligatoriedad de seguir un orden uniforme
de contabilidad, y llevar en legal y debida forma los
libros(90) .

En este orden de ideas, se ha resuelto que la prueba de

los libros no vale tanto por el respaldo documental previsto
por el art. 43 in fine del Código de Comercio, sino por el
principio denominado "de la comunicación de los libros".
Así, por ejemplo, una operación registrada como venta en
los libros del vendedor se comunica a los libros del
comprador, quien la registrará como compra; al igual que
la salida de dinero de la caja del comprador se
corresponderá con el ingreso de dicho dinero en la caja del
vendedor(91) .
En el capítulo del Código de Comercio referido a los libros
que deben llevar los comerciantes, se enuncian el libro
diario y el de inventarios y balances. Esta prueba se
producirá por medio de informe pericial, debiendo el
verificar la información contenida en ellos.
Sobre ello, el art. 44 del Código de Comercio establece:
"Los comerciantes, además de los que en forma especial
impongan este código u otras leyes, deben
indispensablemente llevar los siguientes libros: 1. Diario; 2.
Inventarios y Balances. Sin perjuicio de ello el comerciante
deberá llevar, los libros registrados y la documentación
contable que correspondan a una adecuada integración de
un sistema de contabilidad y que le exijan la importancia y la
naturaleza de sus actividades de modo que de la contabilidad
y documentación resulten con claridad los actos de su
gestión y su situación patrimonial".

Los libros de comercio harán plena prueba a favor de sus

dueños cuando su adversario en el pleito no presentase
269
asientos en contrario hechos en libros arreglados a
derecho —en caso de ser también comerciante—(92) .
Cuando el proceso se lleva a cabo entre un comerciante
y un no comerciante , y aquél llevase sus libros en legal
forma, podrá ello constituir un indicio a su favor(93) , pues
dichos libros sólo probarían hechos comerciales.

XII. CARTAS MISIVAS

Debemos tener en cuenta como punto de partida que la

Constitución Nacional en su art. 18 consagra la garantía de
la inviolabilidad de la correspondencia epistolar.
El art. 1036 del Código Civil, dispone que "Las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna
obligación no serán admitidas para su reconocimiento".
La prohibición contemplada en este artículo se vincula con
las cartas que se dirigen a terceros, y aquí el destinatario es
quien tiene el derecho de propiedad de la misma, residiendo
allí la facultad de hacer valer en su provecho la prueba
resultante de las mismas, siempre que no sean
confidenciales(94) .
Ahora bien, vayamos a la relación entre los sujetos, como ser
destinatario y remitente.
En este caso puede ser ofrecida de acuerdo al art. 388,
CPCCN, ya que el destinatario puede presentarla o el
remitente, dependiendo de quién intenta valerse de ella. Pero
si nos encontramos ante el supuesto de un tercero y el
remitente, se podría solicitar al tercero que exhiba el

270
documento de conformidad con el art. 389, siempre y cuando
la misma no haya sido obtenida ilegítimamente.
También podría ser entre el destinatario y el tercero.
Debemos aclarar que si se alega que la misma es
confidencial, entonces deberá ser desglosada, salvo que se
haya prestado conformidad por las partes y siempre que los
derechos de un tercero no se vean afectados.
De las misivas presentadas, al igual que de toda documental,
deberá darse traslado a la parte contraria. Para el caso de
negarse la firma en un instrumento privado o desconocer la
que se atribuye a otra persona, se deberá proceder a la
comprobación del documento, de conformidad a lo que
prescriben los arts. 458 y sigtes. en lo que corresponda.

Debemos aclarar que no se encuentran dentro de la

prohibición establecida por el art. 1036 las cartas de
carácter comercial, que forman parte de la contabilidad,
exhibidas a los peritos.
No podemos aquí dejar de referirnos al e-mail o correo
electrónico(95) , el cual ha sido conceptualizado por la Real
Academia Española como "un sistema de comunicación
personal por ordenador a través de redes
informáticas"(96) , que permite "el envío de mensajes de
remitentes a destinatarios, desde y hacia casillas de
correos, que constituyen a su vez domicilios electrónicos
de unos y otros"(97) .
Asimismo, se lo ha definido como un equivalente
electrónico del correo convencional de papel o como "toda
correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información
electrónica que se transmite a una o más personas por
medio de una red de interconexión entre
computadoras(98) .

271
 Queda así englobado el e-mail dentro del concepto de
documento electrónico, al cual ya nos hemos referido.
Sentado ello, cabe señalar que la doctrina mayoritaria
asimila el correo electrónico a la correspondencia privada,
si bien se advierten algunas características
diferenciadoras: como que no están escritas de puño y
letra, generalmente no llevan firma y que los proveedores
del servicio tendrían la posibilidad de conocer el contenido
de los mensajes si no fuesen acompañados de algún
sistema de encriptación.
No obstante estas diferencias, entendemos que el término
"correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitución
Nacional resulta abarcativo del correo electrónico, por lo que
merece igual protección que aquélla.
Y en este punto cabe preguntarse si puede admitirse en
todos los casos el e-mail como medio prueba o debe
distinguirse en cada caso lo relativo a los sujetos
involucrados en el intercambio epistolar electrónico y
asimismo el modo de obtención del documento.
Al respecto, cabe afirmar que la prueba informática es una
prueba compleja que si bien no es en esencia diferente de la
prueba en general, presenta caracteres particulares que
tornan necesaria una legislación específica para que los
derechos de las partes y los de terceros no se encuentren
vulnerados.
Ahora bien, no obstante la ausencia de normas específicas
abarcativas de los distintos tipos de documento electrónico,
consideramos que los mismos pueden ser ofrecidos como
prueba documental o, en su caso, como medios de prueba
no previstos en los términos del art. 378 del CPCC, siempre
que hubiesen sido lícitamente obtenidos y aplicándose en
272
este último supuesto, por analogía, las disposiciones de los
que sean semejantes previéndose que en caso de ser
desconocida su autenticidad o recepción, deberá estarse a
lo que resulte de otros medios de prueba(99) .

XIII. FUERZA PROBATORIA

Se ha considerado "que el valor probatorio de las cartas-

misivas debe ser valorado en forma similar al de la confesión
espontánea: vale decir, que hacen prueba si se encuentra
corroborada por otros medios probatorios..."(100) .
Al respecto, se ha resuelto que entre partes son ajenas a la
problemática de la fecha cierta, puesto que la adquisición de
la misma es requisito puesto por el legislador únicamente
para que adquieran valor probatorio en relación con terceros,
a fin de evitar que los derechos de éstos se vean burlados
por la colusión de las partes que antedaten un
documento(101) .

XIV. EL EXPEDIENTE JUDICIAL

Como ya señaláramos, el cargo inserto en los escritos

judiciales confiere a éstos el carácter de instrumentos
públicos; como así también las cédulas de notificación
diligenciadas, en lo que respecta a su aspecto material y a
los hechos efectuados por el oficial notificador o sucedidos
en su presencia.
273
Ello no significa que todas las constancias incorporadas al
proceso revistan carácter de instrumento público, pues
puede haber en el expediente instrumentos privados, copias
simples o fotocopias agregadas por las partes que no
revisten tal carácter.
Dispone el art. 376 del Código Procesal:
"Cuando la prueba consistiere en constancias de otros
expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los
testimonios o certificados de las piezas pertinentes sin
perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas
constancias o los expedientes, en oportunidad de
encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia".
En general, son los propios litigantes quienes al ofrecer como
prueba un expediente judicial, solicitan al juez que disponga
la remisión ad effectum videndi del mismo o acompañan
directamente copias certificadas de la causa.
Puede ofrecerse así como prueba documental o como
prueba informativa.
A excepción de pedidos urgentes en orden a la naturaleza de
las causas, las partes se anotician —ministerio de la ley— de
la providencia que dispone la remisión del expediente al
tribunal que lo requiere, y podrán dentro de los cinco días
oponerse fundadamente a dicha remisión, en cuyo caso
puede el juez ordenar que se envíen copias certificadas al
juez requirente a cargo de quien se ha opuesto, fijando un
plazo para su acompañamiento.

274
 XV. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS EN
PODER DE LA CONTRARIA Y DE TERCEROS

Puede suceder que la prueba documental de la que las

partes intenten valerse no obre en su poder, sino que se
encuentre en poder de un tercero o de la contraparte.

En estos supuestos, en lugar de acompañarse dicha

prueba documental, deberá individualizarse la misma,
indicarse en poder de quién se encuentra y requerirse su
agregación al proceso mediante intimación a quien la
tuviere.
Al respecto, dispone el art. 387 del Código Procesal:
"Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren
documentos esenciales para la solución del litigio, estarán
obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo
en que se hallan los originales. El juez ordenará la
exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna,
dentro del plazo que señale".
La referencia está dada para los documentos que estén
en poder de las partes o de terceros, pero téngase presente
que esta exhibición sólo será respecto de aquellos
documentos que sean esenciales para la resolución del
conflicto, y para demostrar su existencia.
El art. 388 del Código Procesal dispone:
"Si el documento se encontrare en poder de UNA de las
partes, se le intimará su presentación en el plazo que el
juez determine. Cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosímil su existencia y
contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una
presunción en su contra".

275
 La exhibición configura aquí una carga procesal, con la
consecuencia de que el silencio o la negativa del requerido
generarán una presunción en su contra siempre que
resultare manifiestamente verosímil la existencia del
documento. Frente a la negativa, será el juez quien
valorará la conducta procesal de la parte y decidirá de
conformidad con las constancias y circunstancias de la
causa.
Distinta será la situación, como ya dijéramos, cuando la
intimación se hubiese solicitado como prueba anticipada,
en cuyo caso sí su cumplimiento constituye un deber para
la parte requerida, pudiendo aplicársele una multa o
disponer el secuestro de la documentación en caso de
negativa a acompañarla.
Si el documento se encontrase en poder de un tercero, el
juez lo intimará a acompañarlo, fijando un plazo para que
el tenedor lo presente, lo exhiba o indique el lugar donde
se encuentra.
En el supuesto de que se negase a hacerlo debido a que la
exhibición del mismo, si fuere de su exclusiva propiedad,
pudiere ocasionarle un perjuicio, no se insistirá en el pedido,
puesto que el tercero resulta ajeno al proceso.
La oposición deberá encontrarse fundada y será apreciada
por el juez, quien podrá ordenar el secuestro del documento
o aplicar sanciones conminatorias de considerar insuficientes
los fundamentos de la negativa.
En efecto, dispone el art. 389 del Código Procesal:
"Si el documento que deba reconocerse se encontrare en
poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo
acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando

276
testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a
su presentación si el documento fuere de su exclusiva
propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante
la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá
en el requerimiento".

XVI. LA INFORMÁTICA Y EL INSTRUMENTO

Vivimos hoy en un "microcosmos electrónico"(102) y
vemos cómo a través del uso masivo de Internet(103) una
persona en cualquier lugar del mundo puede comunicarse
en segundos con otras en cualquier otro lugar del mundo.
Es así que día a día asistimos a la incorporación de la
comunicación electrónica a nuestras vidas, originándose
nuevas formas de expresión del consentimiento que
conducen hacia un nuevo derecho contractual,
caracterizado por la desmaterialización de los intercambios
de voluntades que resulta de la sustitución del soporte
papel por el soporte electrónico.
Obviamente, y en pos de la seguridad jurídica, el derecho
no puede ni debe permanecer ajeno a estos profundos
cambios, observándose en todo el mundo una proliferación
de normas tendientes a dar solución y respuestas a las
cuestiones que suscita esta irrupción tecnológica e
informática.
Al respecto, nos remitimos en un todo a lo desarrollado
en los puntos I, V, VI y XII de este capítulo, acerca de los
documentos electrónicos, la firma digital, y los e-mail .
Creemos que debe ser preocupación de los operadores
del derecho que las nuevas relaciones jurídicas que surgen
como consecuencia de los avances tecnológicos gocen de
277
la mayor seguridad, y que los justiciables puedan aportar al
proceso las mejores pruebas existentes para acreditar sus
derechos o procurar su defensa.

278
 CAPÍTULO 6

PRUEBA INFORMATIVA

Por Sebastián Nanini y Juan Carlos Bazzino

SUMARIO: I. Concepto: Requisitos.— II. Informe. Oficinas
públicas y privadas.— III. Diferencia entre la prueba de informes
y la documental de testigos y de peritos: 1. Diferencia con la
prueba de testigos. 2. Diferencia con la prueba de peritos.— IV.
Firma de la solicitud de informe: juez, secretario y letrados.
Facultad del abogado.— V. Oportunidad de su agregación.— VI.
Impugnación del informe.— VII. Caducidad de la prueba.— VIII.
Valoración de la prueb a: Oficio e informes.

I. CONCEPTO

La prueba de informes es aquel medio por el cual se acercan

al proceso datos concretos relacionados con actos o hechos
contenidos en documentación, archivos o registros
contables. Estos datos deben ser de las partes o de terceros
en el proceso.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la prueba de informe,
se ha discutido si constituye un medio de prueba en sí
mismo. Esta prueba no debe ser confundida con otros
medios de prueba, como así también que no reemplaza a
279
ningún otro. Sustituye al documento como "fuente", ya que
acerca la información contenida en el mismo evitando su
incorporación material. Se ha dicho que es un documento
que sirve de vehículo para la información que en él se
encuentra contenida. Pero esta información se encuentra
determinada y vinculada a un registro en particular.
Encuentra su fuente de existencia en la prueba documental
ya que de ella extrae aquel dato sin necesidad de que el
documento sea sustraído de la esfera de protección del
informante.
La expresión del último párrafo del art. 396 del CPCC ha
motivado en cierta parte de la doctrina de los autores a
afirmar que su inclusión genera confusión por tratarse de
supuestos específicos de "prueba documental" en poder de
las partes o terceros regulados por el art. 333, indicando que
cuando se trata de la agregación de expedientes solicitados
como medio de "convicción" se trata de verdadera prueba
documental que no cabe confundir con la prueba de
informes(1) .
En relación con lo antepuesto, el medio de prueba de
"informes" ha sido criticado por carecer de autonomía frente
a los otros medios autorizados por la ley. Muchos autores la
ven como una modalidad de otros medios de prueba; como
ser: "cuando la autoridad informa de un hecho ocurrido en su
despacho, existe un testimonio oficial" o "cuando se trata de
actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o
registros contables del informante, es una manera de aportar
al proceso esa prueba documental; y si es copia, de rendir
testimonio sobre su contenido"(2) .
La doctrina en general y gran parte de la jurisprudencia,
entendieron desde tiempo muy lejano que la falta de
reglamentación de la prueba de informes en los códigos de

280
procedimientos no era obstáculo para su admisión en razón
de que los medios de probatorios legislados no eran los
únicos posibles o legítimos y de que en la demostración de
la verdad de los hechos era legítimo recurrir a
otros medios en tanto no se tratase de los que
fueran expresamente proscriptos por la ley o condenado por
la moral y las buenas costumbres(3) .
A nuestro entender, revivir esta discrepancia doctrinal en la
actualidad carece de sentido, ya que desde 1953, con la
sanción de la ley 14.237, luego el decreto-ley 23.398/1956
en su art. 22 y con la ley 22.434, vigente hasta el día de hoy,
la prueba de "informes" detenta su cuestionada autonomía y
su actual descripción legal recepta la doctrina judicial y de
gran parte de los autores.

Requisitos

La doctrina mayoritaria entiende que existen requisitos

subjetivos y objetivos.
Los requisitos objetivos están dados por el art. 396, CPCCN
,en cuanto establece que el "objeto" de la prueba de informe
"deberá versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso...", agregando
que "... Solamente procede respecto de actos o hechos que
resulten de la documentación, archivos o registro contables
del informante".
Art. 397, CPCCN: "... no será admisible el pedido de informe
que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio

281
de prueba que específicamente corresponda por ley o por la
naturaleza de los hechos controvertidos".
Los requisitos subjetivos : el órgano judicial, las partes y los
informantes.
Por su lado, la ley también dispone de cierta requisitoria de
carácter "subjetivo" al reglamentar la prueba de informes.
Así, el órgano judicial es por regla general quien "ordena" la
expedición del "informe" y a su vez el "destinatario" de su
respuesta, limitándose dicha facultad a los "letrados",
quienes están investidos de la facultad de librar per se los
pedidos de informes a bancos, oficinas públicas y/o
entidades privadas, cuando tengan por objeto acreditar el
haber del juicio sucesorio (art. 400 del CPCCN).
Por su lado, las "partes" son quienes por lo general
"proponen" el medio de prueba "de informes", pudiendo en
algún supuesto revestir el carácter de "informantes" por
aplicación extensiva de lo dispuesto en el art. 388 del
CPCCN(4) .
Por nuestra parte, creemos que en orden a las "facultades
instructorias y ordenatorias" y por el principio de "analogía
legal", el tribunal puede disponer el libramiento de "informes"
con el mismo fin en virtud del cual se encuentra facultado
para disponer la agregación de "documentos" que considere
esenciales para esclarecer los hechos controvertidos
(art. 36, párr. 4º, "c", CPCCN).

II. INFORME. OFICINAS PÚBLICAS Y PRIVADAS

282
Como recientemente lo analizamos, la prueba de informes
goza de su autonomía no hace mucho tiempo y en esta
misma línea idea la diferencia que se hacía entre los informes
según que provinieran de oficinas públicas o de entes
privados.
En la actualidad de nuestro ordenamiento jurídico
encontramos que el art. 396 habilita la solicitud de este medio
probatorio a las oficinas públicas, a los escribanos con
registro y a las entidades privadas. Y establece que deberán
versar sobre: hechos concretos, claramente individualizados,
controvertidos en el proceso, que resulten de la
documentación, archivo o registros contables del informante.
"Art. 396. Procedencia. — Los informes que se soliciten a las
oficinas públicas, escribanos con registro y entidades
privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso. Procederán
únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la
documentación, archivo o registros contables del informante.
Asimismo, podrá requerirse a las oficinas públicas la
remisión de expedientes, testimonios o certificados,
relacionados con el juicio".
Lo que se está solicitando es información, esto es, una serie
de datos que constituyen un mensaje sobre un determinado
hecho o acto. Los datos deberán surgir de documentos,
archivos o registros contables del sujeto que deberá
responder la solicitud de informes.
Existe el deber de informar en cabeza del sujeto público o
privado que es el encargado de suministrar la información
solicitada. Pero será relevado de ese deber en caso de que
la negativa a dar la información resida en una causa de
reserva o secreto.

283
 III. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA DE INFORMES Y LA
DOCUMENTAL DE TESTIGOS Y DE PERITOS

Como lo venimos analizando, existen dos corrientes bien

marcadas de cara a los que ponderan a la prueba de informe
como medio autónomo y los que no.
Los que no le otorgan el carácter de medio autónomo a la
prueba informativa y la ven como un medio sucedáneo,
supletorio o complementario de otros medios de prueba
(como ya lo hemos analizado cuando nos referimos a la
naturaleza jurídica de este medio de prueba) sostienen que
la prueba informativa no es más que otro modo de acercar
prueba "documental" al proceso.
No configura en rigor una especie de prueba documental,
porque ésta requiere la aportación directa del documento,
sea mediante su presentación espontánea por la parte que
intenta valerse de él o a raíz de una orden de exhibición; en
cambio, la prueba de informe se limita a transcribir al órgano
judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le
depara las constancias documentales que obran en su
poder(5) .
Si analizamos detalladamente el art. 397, CPCCN
conjuntamente con los que regulan la procedencia de la
prueba documental como ser el art. 333, CPCCN tira por la
borda toda argumentación en contra de los que pretenden
darle a la prueba de informe un modo distinto de aportar al
proceso prueba documental, ya que es claro que la prueba
de informe no procede "... cuando manifiestamente tienda a

284
sustituir o ampliar otro medio de prueba que específicamente
corresponde por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos".

1. Diferencia con la prueba de testigos

Como precedentemente venimos analizando, existe una

parte de la doctrina que niega la autonomía y especificidad
del medio de prueba de informe sosteniendo que como
carece de un campo específico, toma como suyos ámbitos
que son propios de la prueba de testigos.
Nuestra intención es brindar explicación con la mayor
claridad posible indicando cuál es el campo de acción de
cada medio de prueba disponible, razón por la cual queremos
subrayar que la esfera en que es procedente y le es propia a
la prueba de informe está determinada por las circunstancias
que rodean y en que se encuentra la información, ya que si
el hecho es conocido por los sentidos del tercero, ésta es
claramente propia de la prueba "testimonial". En cambio,
cuando se encuentra en un archivo o registro procede la
prueba de "informe".
La prueba de informes consiste en la obtención de datos que
resulten de la documentación o archivo del informante. Por
ello y atento a lo dispuesto en el art. 397, CPCNN la
pretensión de acreditar la imposibilidad física del asegurado
de notificar el accidente a la aseguradora debió ser materia
de prueba testifical, ya que se trata de hechos que caen bajo
la percepción de los sentidos y se hubiera asegurado con la
declaración del profesional interviniente el correcto contralor
de la prueba y el esclarecimiento de la verdad(6) .
285
El funcionario o, en general, el tercero que se expide sobre
constancias relativas a un asunto registral no emite una
declaración de voluntad, sino de conocimiento. En cambio,
las declaraciones en juicio (testigos) no se basan en archivos
preestablecidos, sino en la serie de análisis o conocimiento
directo de carácter "previos" que le permiten al deponente la
formación personal de su juicio(7) .

2. Diferencia con la prueba de peritos

El art. 457, CPCCN dispone: "...será admisible la prueba

pericial cuando de la apreciación de los hechos
controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad técnica específica...".
La ley se refiere así a los "peritos", quienes son "terceros" en
el proceso sin ningún interés y son llamados por el tribunal a
informar sobre los hechos controvertidos cuando para su
correcta apreciación por el juez éstos requieran de un
conocimiento "técnico", toda vez que el "dictamen" que en
dicho orden de idea emite el experto debe estar fundado,
como vimos, en alguna ciencia, arte, industria ó actividad
técnica específica.
En cuanto a la prueba de "informes" quien tiene a su cargo
la producción del mismo no requiere conocimientos técnicos,
debido a que se limita a proporcionar datos contenidos en un
registro, aun cuando la doctrina judicial contempla dentro de
este medio de prueba los informes que produzcan las casas
de comercio especializadas acerca de cuál es la costumbre
o proceder comercial en determinados supuestos e incluso

286
sobre la procedencia del reclamo de la demanda según las
prácticas comerciales(8) .
Por su lado, la doctrina judicial y de los autores es conteste
con el sentido de la diferente naturaleza que como medio de
prueba le atribuimos a la prueba de informes y así se ha
pronunciado que "...El perito es considerado auxiliar de la
justicia y colaborador del juez... 'los restantes medios de
prueba persiguen la finalidad de establecer la convicción
judicial de la verdad de los hechos. El perito, por el contrario,
no tiene nada que declarar sobre los hechos concretos del
caso, sino proveer al juez de los principios para enjuiciar
estos hechos. El perito no es, por tanto, propiamente un
medio de prueba en sentido técnico sino un auxiliar del juez
para la valoración de los hechos objeto de prueba' (conf.
Guillermina Venini, 'Responsabilidad civil de los peritos', JA,
1998-IV, 639). 'El perito juzga un hecho mediante los
conocimientos de su ciencia o arte. El juez, juzga el dictamen
del perito conforme las leyes de la sana crítica' ("B. J. P. y
otros c. Calcedo Adriana s/daño moral", CNCiv., sala M;
17/12/2008; MJ-JU-M-42280-AR MJJ42280)".
Como hemos hecho mención, se trata de un medio autónomo
y, en consecuencia, no debe ser utilizado como un vehículo
para ingresar al proceso prueba documental que no fue
oportunamente ofrecida, como tampoco de incorporar por
esta vía información que debiera ser adquirida para el
proceso por medio de la declaración del informante cuando
debió ser propuesto como "testigo".

IV. FIRMA DE LA SOLICITUD DE INFORME: JUEZ,

SECRETARIO Y LETRADOS. FACULTAD DEL ABOGADO

287
 Según veremos seguidamente, cuando el Código de
Procedimientos en distintas disposiciones se refiere al
"oficio", no limita su expresión al "instrumento" mediante el
cual se canaliza el pedido de "informes", ya que existen
otras aplicaciones del mismo término que refieren a otros
actos judiciales.

Cuando el art. 400 del CPCCN regula ciertas "facultades" de

los letrados patrocinantes en relación con los "oficios" se
refiere a estos últimos como un "medio" de incorporar al
expediente "informes", "testimonios" y "certificados"
oportunamente ofrecidos como "medios de prueba" por las
partes, disponiendo que los mismos, sin limitación, serán
firmados por aqueéllos.
"Art. 400. Atribuciones de los letrados patrocinantes . — Los
pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los
de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán
requeridos por medio de oficios firmados, sellados y
diligenciados por el letrado patrocinante con trascripción de
la resolución que los ordena y que fija el plazo en que
deberán remitirse. Deberá, asimismo consignarse la
prevención que corresponda según el artículo anterior".
Por otro lado, el art. 38 del Código de Procedimientos se
refiere al "oficio" como un medio de "comunicación" de
ciertas resoluciones del expediente limitando su suscripción
al secretario del tribunal o al juez.
En ese sentido el art. 38 del CPCCN expresa:
"Art. 38. Deberes. — Los secretarios t endrán las siguientes
funciones además de los deberes que en otras disposiciones
de este Código y en las leyes de organización judicial se les
impone:
288
1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones
judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos,
cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se
acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y
de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones
entre magistrados de distintas jurisdicciones.
Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación,
ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados
judiciales, serán firmadas por el juez...".
Una correcta interpretación de la normas en comentario nos
llevará a concluir que en el caso de que el "oficio" se
disponga como medio de "comunicación" de resoluciones
judiciales éstos deberán ser firmados por el secretario o por
el juez, según el caso.
En cambio, cuando el "oficio" se utilice como medio para
requerir "información" o "documentación" ofrecidos por las
partes como un medio de prueba deberán ser firmados por
los letrados patrocinantes, sin limitación (arts. 333 y 400 del
CPCCN).
Lo antepuesto nos permite afirmar que en nuestro
ordenamiento procesal el termino "oficio" se utiliza con
diversas "acepciones" y se encuentra destinado a cumplir
diversos actos del proceso fuera del expediente con
diferentes "utilidades", como la "comunicación" de decisiones
judiciales de "embargos, inscripciones, inhibiciones,
transferencias de fondos bancarios", o de agregar al
expediente "informes" o "documentación" oportunamente
ofrecidos como medios de prueba(9) .

289
 V. OPORTUNIDAD DE SU AGREGACIÓN

El art. 398 del Código Procesal establece el plazo "general"

de 10 días hábiles dentro del cual las oficinas públicas o
privadas deberán contestar el pedido de "informe" o "remitir
el expediente", según sea el caso, sin perjuicio de la fijación
judicial de un plazo diferente en ciertos supuestos
especiales.
Las "oficinas" mencionadas deberán contestar en término los
pedidos de "informes", y su demora "injustificada" puede
derivar en la aplicación de sanciones "conminatorias
progresivas" en resguardo del principio de "economía
procesal" (art. 398, párr. 2º, CPCCN).
Por su lado, y cuando se trate de la "inscripción de la
transferencia de dominio" en el Registro de la Propiedad, los
oficios de informes dirigidos a Obras Sanitarias de la Nación
o al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o Municipio,
contendrán el apercibimiento de que en el supuesto de que
el informante no conteste el pedido en el plazo otorgado por
la ley, el bien será inscripto como "libre de deuda" (art. 398,
últ. párr., CPCCN).
"Art. 398. Recaudos. Plazos para la contestación. Las
oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar
el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los
diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya
ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza
del juicio o de circunstancias especiales. No podrán
establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley.
Los oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente a
su presentación".

290
"El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas
en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones
de informes".
Esta última norma genera en los "informantes" a quienes va
destinado el "oficio" el "deber" de brindar la información
solicitada como una "carga", la cual puede ser dispensada
cuando mediare justa causa de "reserva o secreto".

VI. IMPUGNACIÓN DEL INFORME

El art. 403 del Código Procesal está destinado a regular
el "control" de la prueba de informes por la parte contraria,
indicando que ante su defectuosa producción la petición de
la parte podrá estar encaminada a "solicitar" que el informe
se complete o se limite a los "hechos" en mira de los cuales
fue requerido, o en su caso, a impugnar de "falsedad" su
contenido.
"Art. 403. Impugnación por falsedad . — Sin perjuicio de
la facultad de la otra parte de formular las peticiones
tendientes a que los informes sean completos y ajustados
a los hechos a que han de referirse, en caso de
impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los
asientos contables o de los documentos y antecedentes en
que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá
ser formulada dentro de quinto día de notificada por
ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación
del informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad
privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y
tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los
términos del artículo 37 y a favor de la parte que ofreció la
prueba".
291
 En el último de los supuestos relacionados, el sustento de
la impugnación deberá estar fundado en la discordancia
entre la hipotética "fuente" del informe y el contenido de
este último. A tales efectos se deberá solicitar la
"exhibición" de los asientos contables o los documentos
que sirvieron de antecedente para producir el "informe". El
plazo para practicar la impugnación en cualquiera de los
supuestos considerados, es de 5 días de
notificada ministerio legis la providencia que ordena la
"agregación" del informe(10) .

VII. CADUCIDAD DE LA PRUEBA

El art. 402 del Código Procesal complementa la normativa

destinada a limitar en el tiempo la producción del informe
disponiendo una "sanción" originada en la inactividad
procesal de la parte interesada en su producción.
Es así que ante la ausencia de una oportuna respuesta por
parte del informante, para mantener con "vida" el medio de
prueba ofrecido el interesado deberá activar su producción
peticionando su "reiteración" dentro del limitado plazo de los
5 días del vencimiento del plazo general y, caso contrario, se
perderá el derecho de su producción sin necesidad de
sustanciación del pedido en tal sentido.
"Art. 402. Caducidad . — Si vencido el plazo fijado para
contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo
hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la
parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de
quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio".

292
Nos encontramos frente a uno de los supuestos de
"caducidad automática u objetiva", razón por la cual a los
efectos de su aplicación por el tribunal bastará con que éste
verifique el acaecimiento del plazo asignado por la ley. Por lo
contrario, en los supuestos de caducidad "subjetiva" también
denominados de "negligencia", antes de aplicar la sanción el
tribunal deberá correr traslado a la parte contraria y ponderar
la actividad de la asistencia letrada de la parte que tuvo a su
cargo la producción probatoria.
El plazo de "caducidad" comenzará a correr a partir de la
fecha de "presentación" del pedido de informe al destinatario.
La resolución se dictará sin necesidad de traslado a la
contraria, y sólo se admite el recurso de "reposición"
conforme a la regla general en la materia sin perjuicio de su
eventual "replanteo" ante el superior (art. 379, CPCCN).
Es necesario destacar que sin perjuicio de lo antepuesto, el
"informante" también afronta la "carga" de su oportuna
respuesta, de tal modo que aquel que en tal carácter se
encuentre interesado en evitar la aplicación de sanciones
deberá hacer saber al juzgado los motivos de la demora
antes de que el plazo venza y anticipar la fecha de su
remisión al tribunal.
El Código de Procedimientos prevé en el art. 383 otro plazo
de "caducidad" respecto del medio de prueba cuya
producción se solicite por medio de "exhorto" y cuya
aplicación derivará del hecho de que el interesado no
notifique al juzgado exhortante la designación de audiencia o
de cualquier otro acto que permita el control de la contraria,
dentro de los cinco (5) días de quedar notificado por
ministerio de la ley.

293
 VIII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Al abordar la valoración de la prueba de informe debemos
delimitar con exactitud el alcance de este medio de prueba
y lo que efectivamente se produce con el mismo.
Si bien ya se ha tratado en este acápite la distinción o
autonomía de este medio de prueba en relación con los
otros prescriptos en la norma, es cierto que la producción
deriva constantemente en documentos que provienen de
archivos y éstos pueden como lo venimos analizando.
En atención a que el presente "medio de prueba" está
destinado a la obtención de información proveniente de la
"documentación" obrante en los registros del "informante",
al momento de "valorizar" la "información" producto de
dicho medio el juez deberá atender a la naturaleza de su
"fuente".
Si la información es requerida a una "oficina pública", la
materialización devendrá de un "instrumento público" y el
mismo tendrá la fuerza probatoria de una "prueba legal" en
los términos de los arts. 933 a 995 del Código Civil,
ordenamiento que asimismo regirá la suerte del valor que
cabrá asignarles tanto a sus elementos "intrínsecos como
extrínsecos"(11) .
En cambio, si la información es requerida a "entidades
privadas" su valoración o eficacia probatoria es
sensiblemente menor, ya que el juez no cuenta con la
previa determinación del valor probatorio del instrumento,
debiendo proceder conforme con las reglas de la "sana
crítica" (arg. art. 386, parte 1ª, CPCCN), sin perjuicio de lo
dispuesto respecto del valor probatorio de los "libros de
comercio" en el Código de Comercio de la Nación, a lo cual
seguidamente nos referiremos.

294
 En apretada síntesis podemos afirmar que si bien
constituyen "instrumentos privados" son admitidos con el
carácter de "prueba lega o tasada " respecto de los
"contratos", en juicios entre comerciantes y por hechos de
su comercio, siempre que reúnan las condiciones
establecidas por los arts. 53 y 54 del Código de Comercio,
con el efecto, en caso contrario, de que sus asientos
probaran en "contra" de sus dueños.
La misma fuerza probatoria a favor de sus dueños cabe
asignarles en el supuesto de que el comerciante adversario
no acredite la existencia de "asientos contrarios" en sus
propios libros. Para el caso de que la prueba de los libros
entre comerciantes fuese "contradictoria", el tribunal
prescindirá de este medio de prueba. Por último, en el
supuesto de procesos entre comerciantes y no
comerciantes, la fuerza de convicción de sus asientos será
la correspondiente a las "presunciones o indicios" y
respecto de actos no comerciales, en juicio entre
comerciantes, las constancias de sus libros servirán como
"principio" de prueba por escrito(12) .
Corresponde asimismo referirnos a la fuerza probatoria
de los instrumentos incorporados al expediente por medio
de "oficios" (art. 396, últ. párr., CPCCN), la cual dependerá
igualmente del tipo de "instrumento" del que se trate,
público o privado, cobrando especial relevancia a su
respecto la "intervención" que en el mismo le cupo al
demandado y el "reconocimiento o el desconocimiento" de
esta última parte respecto del contenido del documento y
de su firma (arg. arts. 1028, 1030, Cód. Civil). Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en ese ordenamiento en cuanto a
la "relatividad" de la fuerza probatoria de la "fecha" de los
instrumentos privados y la imposibilidad "legal" de ofrecer

295
las "misivas dirigidas a terceros" como "medio de prueba"
en juicio (arts. 1034, 1035 y 1036, Cód. Civil).

Oficio e informes

Es procedente aclarar en el tratamiento de esta cuestión que

es común apreciar dentro de la praxis judicial una habitual
confusión entre el "oficio" destinado por los funcionarios
judiciales como medio de "comunicación" de ciertas
resoluciones dictadas en el expediente, con el "oficio" como
un instrumento idóneo para la "producción" de la "prueba de
informes".
Es también corriente que en los "escritos" de las partes se
ofrezca "prueba de oficio", en referencia a laprueba de
informe. El "oficio" en sí no es un "informe", pues en el mejor
de los casos el oficio transcribe la "interrogación" sobre ese
"informe", de tal modo que junto con su
"contestación" integra el "informe", y por supuesto que
siendo el "oficio", como viéramos, un medio de
"comunicación", su utilidad y finalidad no se agota con el del
indicado "medio" de producción del "informe" del medio de
prueba homónimo.

296
 CAPÍTULO 7

PRUEBA CONFESIONAL

Por Marcela Patricia Somer

SUMARIO: I. Concepto y naturaleza.— II. Sujetos de la
absolución.— III. Hechos que pueden ser objeto de la
confesión.— IV. Diferencia entre la confesión, el reconocimiento
y la admisión.— V. Revocabilidad.— VI. Clasificación.— VII. La
confesión prestada en otro juicio.— VIII. La confesión prestada
ante la autoridad policial.— IX. Absolución de posiciones: 1.
Elección del absolvente. 2. Forma de la citación. 3. Justificación
de inasistencia por enfermedad. 4. Ausencia del país.— X. El
pliego de posiciones: 1. Oportunidad de su presentación y
reserva del pliego. 2. Procedimiento para el examen del
absolvente. 3. Incomparecencia del absolvente. 4. Acta y forma.
5. Posiciones impertinentes.— XI. Las preguntas recíprocas:
facultades del juez.— XII. Valor de la confesión expresa y ficta.

I. CONCEPTO Y NATURALEZA

Dentro de los medios de prueba contemplados en nuestro

ordenamiento procesal, se encuentra la confesión, que ha
sido conceptualizada como "la declaración formulada por
quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o

297
sobre hechos de su conocimiento personal, desfavorables al
confesante y favorables a la otra parte"(1) .
Se trata, pues, de un testimonio —entendido como acto
humano dirigido a representar un hecho no presente(2) — que
emana de una parte en el juicio y que perjudica a esa parte
que confiesa(3) .
De lo expuesto surgen los requisitos que debe reunir la
prueba confesional. A saber:
a) Sólo puede tratarse de una declaración proveniente de
quien reviste carácter de parte en el proceso —"sea como
actor, demandado o tercero interviniente, y sus
sucesores"(4) — y tenga asimismo capacidad procesal(5) .
b) La declaración debe recaer sobre hechos pasados,
referidos a la actuación personal del confesante(6) o sobre los
cuales éste haya tenido conocimiento(7) .
c) Dichos hechos deben ser además desfavorables a quien
declara y favorables a la otra parte.
En relación con este último recaudo, algunos autores han
considerado que hay también confesión aunque los hechos
fuesen favorables al declarante, pero que en ese caso la
declaración no será útil para el juicio ni ayudará al
esclarecimiento de los hechos(8) .
Diversas opiniones se han suscitado en torno a la
constitucionalidad de la prueba confesional, es decir, si la
misma contraría o no la garantía contenida en el art. 18 de la
Constitución Nacional, por la cual "Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo".
En general, hay coincidencia en considerar que la
mencionada garantía opera sólo en el ámbito del derecho
298
penal, en el cual toda persona es inocente hasta tanto se
pruebe fehacientemente lo contrario y no se puede obligar al
imputado a declarar, por lo que si éste se negare a hacerlo,
el silencio no generará una presunción en su contra(9) . En
este orden de ideas, se ha afirmado que en materia penal no
puede pedirse la absolución de posiciones(10) , pero que en
la esfera del proceso civil, en el cual rige el principio
dispositivo y debe imperar la buena fe, la probidad y la
lealtad, la misma no resulta inconstitucional.
En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la confesión,
nos encontramos con distintas posturas:
a) Según algunas, se trata de un acuerdo de voluntades entre
el confesante y la parte contraria, mediante el cual el primero
renuncia a un derecho o reconoce una obligación en
beneficio del segundo. Esta posición es considerada
inaceptable, toda vez que la confesión produce efectos en el
proceso independientemente del consentimiento de la otra
parte(11) .
b) Para otra postura, se trataría de una declaración unilateral
de voluntad, lo cual también ha sido considerado erróneo,
toda vez que no es necesaria la intención del confesante de
dar una prueba a su contrario(12) .
c) Para una tercera posición, la confesión sería un negocio
jurídico de naturaleza procesal, lo cual ha sido también objeto
de críticas, en el entendimiento de que los efectos de la
confesión no surgen de la voluntad de los confesantes sino
que se producen en forma mediata y a través de un acto
decisorio(13) del juez.
d) La postura mayoritaria, a la cual adherimos, considera a la
confesión como un medio de prueba tendiente a generar
convicción en el juez acerca de la verdad de los hechos sobre
299
los cuales recae, máxime teniendo en cuenta que
difícilmente una parte afirme un hecho que le es perjudicial si
no está realmente convencida de su verdad(14) .

II. SUJETOS DE LA ABSOLUCIÓN

Conforme ya lo adelantáramos, la confesión debe provenir

de las partes (sean éstas personas físicas o jurídicas), es
decir de la actora o la demandada, y también de los terceros
voluntarios u obligados que intervengan en el juicio.
Con anterioridad a la reforma introducida al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación por la ley 25.488, el art. 404
disponía que al momento de ofrecerse la prueba, según el
tipo de proceso de que se tratare, cada "parte" podía exigir
que la "contraria" absuelva, con juramento o promesa de
decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión
ventilada. En su actual redacción, el precitado artículo ha
suprimido la mención al tipo de proceso (ya que ahora
coincide en todos el momento de ofrecerse la prueba) y
asimismo ha suprimido la referencia a la parte "contraria",
estableciendo sólo que "las posiciones se formularán bajo
juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre
aspectos concernientes a la cuestión que se ventila".
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la confesión
se produce entre partes contrarias. Es por ello que, en
principio, los litisconsortes no podrán citarse entre sí(15) para
absolver posiciones, lo cual sólo sería factible cuando
adoptasen una postura contradictoria con respecto a la
asumida por los restantes, o cuando sin llegar a configurarse

300
tal contradicción no exista compatibilidad de intereses entre
ellos(16) , o si invocasen derechos distintos(17) o
contrapuestos, aunque en este caso se ha sostenido que
cabría también su declaración como testigos o por medio del
libre interrogatorio(18) .
A la mencionada calidad de parte de quien confiese, debe
agregarse la capacidad procesal, es decir la posibilidad de
actuar por sí en el proceso.
En virtud de ello, tratándose de personas físicas, no podrán
ser sujetos de la prueba confesional:
a) Los menores de 18 años —edad esta en la que se
adquiere la mayoría de edad, en virtud de lo normado en
la ley 26.579—, debiendo hacerlo en su representación sus
padres o tutores, según el caso.
Los menores adultos, es decir los que posean entre 14 y 18
años, podrán confesar cuando hubiesen obtenido
autorización de sus padres o judicial para estar en juicio o
cuando la confesión se efectúe en procesos que versen
sobre actos para cuya realización se hallan habilitados en el
ámbito de las relaciones civiles o se trate de juicios
laborales(19) .
b) Los dementes y los sordomudos que no sepan darse a
entender por escrito, debiendo confesar por ellos sus padres
o curadores.
c) Los inhabilitados del art. 152 bis, sino a través de sus
representantes, salvo respecto de aquellos actos que
pueden otorgar por sí solos conforme lo normado en el
precitado artículo del Código Civil.

301
d) Los penados que estuvieren incapacitados conforme lo
dispuesto en el art. 12 del Código Penal.
e) Los fallidos y concursados respecto de los bienes de los
cuales han sido desapoderados, en virtud de los términos del
art. 1160 del Código Civil y del art. 110 de la ley 24.522.
Además de las partes, y de conformidad con lo dispuesto en
el art. 405 del CPCCN, podrán asimismo ser citados a
absolver posiciones:
1) "Los representantes de los incapaces por los hechos en
que hayan intervenido personalmente en ese carácter";
siempre que continúen ejerciendo la representación del
incapaz, toda vez que si la misma ha cesado sólo podrán
declarar como testigos(20) .
2) "Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus
mandantes, estando vigente el mandato"; lo cual implica que
puede ofrecerse la confesional del mandante de la parte
contraria respecto de hechos en los que intervino en virtud
de dicha representación.
3) Los apoderados, "por hechos anteriores" al mandato,
"cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que
se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese
facultades para ello y la parte contraria lo consienta".
En este supuesto, la posibilidad de que se cite al apoderado,
se encuentra supeditada a tres recaudos:
a) Que el representado se encuentre fuera del lugar donde
se sigue el juicio.
Al respecto, parte de la doctrina(21) considera que ello implica
que el poderdante debe encontrarse a más de 300 km del
asiento del tribunal, en virtud de lo dispuesto en el art. 420
302
del CPCCN, que dispone que aquel que se encuentre a una
distancia menor de la mencionada, deberá concurrir a la
audiencia en la que se producirá la prueba confesional.
Contrariamente, se sostiene que la ausencia a que hace
mención la norma precitada no se halla condicionada por la
distancia prevista en el referido art. 420 del CPCCN y que la
"hipótesis de haberse ausentado del país no excluye la
viabilidad de la declaración a través del apoderado, ello
derivado del hecho de habérsela así pedido por la parte
contraria"(22) .
b) Que el apoderado se encuentre facultado para absolver
posiciones en el respectivo poder.
c) Que la parte contraria consienta la declaración del
apoderado por hechos anteriores al mandato.
En relación con este requisito, algunos autores entienden
que es quien ofrece la prueba confesional (es decir, el
ponente) quien debe consentir que absuelva posiciones el
apoderado de la parte contraria(23) , en tanto otros consideran
que siendo el ponente quien solicita la declaración del
apoderado por hechos anteriores al mandato, es el
poderdante quien debe prestar conformidad para ello debido
a las consecuencias que podría traerle aparejada la práctica
de esta prueba(24) .
4) "Los representantes legales de las personas jurídicas,
sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad
para obligarlas".
Esta disposición ha generado controversias en torno a
quiénes son los representantes que podrán absolver
posiciones en nombre de personas de existencia ideal.

303
En virtud de la actual redacción del inc. 3º del mencionado
art. 405 del CPCCN, producto de la reforma de la ley 22.434
que sustituyó la palabra "representantes" por la expresión
"representantes legales", en general tanto la doctrina como
la jurisprudencia entienden que cuando la parte es una
persona jurídica sólo pueden ser absolventes respecto de
ella quienes estuvieren facultados para obligarla por
disposición de la ley o de los estatutos o contratos
sociales(25) .
La posición contraria, considera que puede admitirse la
absolución de posiciones de un representante convencional
de la persona jurídica, es decir de una persona física a quien
se otorguen facultades para dicho acto, que es en general un
abogado y, a veces, el mismo que interviene en el juicio como
apoderado de dicha persona jurídica. Ello ha dado lugar a
numerosas críticas que se fundan esencialmente en la
afectación del principio procesal de igualdad entre las partes
que se genera, toda vez que es obvio suponer que el
abogado —que debe conocer tanto la dinámica de la prueba
confesional como los efectos y alcances de sus respuestas o
silencios— se encontrará en mejores condiciones para
declarar que una persona que si bien puede conocer los
hechos es ajena a la práctica probatoria.

III. HECHOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA CONFESIÓN

Como dijéramos, la declaración debe recaer sobre hechos

pasados, referidos a la actuación personal del confesante o
sobre los cuales éste haya tenido conocimiento; y dichos

304
hechos deben ser además desfavorables a quien declara y
favorables a la otra parte.
Al hablar de hechos, nos referimos, en sentido amplio, a todo
acontecimiento o suceso ocurrido en el mundo físico, aunque
no fueren propiamente hechos jurídicos, entendidos estos
últimos como aquellos caracterizados por poseer la
virtualidad de producir una consecuencia de derecho(26) .
Ahora bien, se ha entendido que aunque los hechos que se
confiesen se exterioricen mediante vocablos con
significación jurídica, por ejemplo "Juro que he comprado", o
"Juro que he testado", "la confesión solo tendrá carácter
vinculatorio en virtud de su contenido fáctico, siempre que
éste fuese desentrañable", siendo el juez quien califique los
hechos desde el punto de vista jurídico(27) .
En cuanto a que se trate de hechos pasados, se entiende,
como regla, que debieron haber acontecido con anterioridad
al proceso.
Se ha señalado que no existe inconveniente "en que se
confiesen hechos sobre la intención de realizar hechos
futuros"(28) .
Cabe agregar que los hechos objeto de la confesión, al ser
hechos objeto de prueba, deberán ser controvertidos en el
proceso, es decir, no sólo aquellos que una parte ha afirmado
y la otro negado, sino también aquellos que una parte ha
afirmado respecto de los cuales la otra ha guardado silencio
o se ha expedido en forma evasiva o ha formulado una
negativa genérica, por cuanto, como es sabido, por
imperativo de lo dispuesto en el art. 356 del citado cuerpo
legal, el juez "podrá" en tales supuestos, estimarlos "como
reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y
lícitos a que se refieran".
305
 IV. DIFERENCIA ENTRE LA CONFESIÓN, EL
RECONOCIMIENTO Y LA ADMISIÓN

La confesión puede ser provocada por distintos medios, y

suele, en ocasiones, confundírsela con otros institutos, a
saber el reconocimiento y la admisión.
Dispone el art. 718 del Código Civil que "El reconocimiento
de una obligación es la declaración por la cual una persona
reconoce que está sometida a una obligación respecto de
otra persona".
En virtud de ello, se ha considerado que el reconocimiento
constituye una especie de la confesión, por cuanto la
mencionada declaración no es necesaria para que exista la
confesión(29) .
Se ha afirmado así que importando el reconocimiento la
admisión de que se ha producido un determinado efecto
jurídico, como por ejemplo la exigibilidad de una prestación,
aquel reconocimiento supone la confesión de los hechos que
han producido dicho efecto, "pues mal puede admitirse este
último si no se admite también la causa (hechos) que lo ha
determinado"(30) .
Son varias las diferencias que ha marcado la doctrina entre
la confesión y la admisión, entre ellas, que la confesión
puede provenir de cualquiera de las partes mientras que la
admisión sólo del demandado (o reconvenido, en su caso),
que la confesión recae sólo como dijéramos respecto de
hechos personales del absolvente o de su conocimiento
personal, mientras que la admisión puede recaer sobre
306
cualquier hecho; y asimismo, que la confesión es un medio
de prueba y la admisión un acto procesal(31) .

V. REVOCABILIDAD

Se ha conceptualizado a los vicios de los actos jurídicos

como ciertos defectos congénitos de los mismos,
susceptibles de producir la invalidez de los actos que los
padecen, considerándose que habrá vicios sustanciales
cuando el acto no se hubiese realizado con intención o
libertad, o cuando no se hubiese celebrado de buena fe(32) .
En general, la doctrina sostiene que debe hablarse de vicios
de la voluntad —error, dolo y violencia—, y de vicios de la
buena fe —fraude y simulación—.
Así:
1. El error : se trata de un vicio consistente en la falta de
intención.
2. El dolo(33) : también se trata de un vicio que consiste en
la "voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir
una obligación contraída"(34), de modo que la concurrencia de
intención es imprescindible.
3. La violencia : se trata de un vicio que incide en la falta de
libertad.
Vinculando ello con la prueba confesional que nos ocupa,
coincidimos con quienes entienden que a falta de
disposiciones al respecto en la ley procesal, deberá estarse
entonces a las de la ley de fondo; en efecto arts. 823,
307
siguientes y concordantes del Código Civil, por lo cual la
confesión —tanto judicial como extrajudicial— sería sólo
revocable por vicio que anulare el consentimiento(35) .
En este sentido, se ha dicho que la confesión judicial, como
todo acto jurídico, debe reunir los requisitos mínimos para su
validez, habiéndose admitido su revocabilidad cuando
estuviere viciada por error, o afectada por dolo o violencia,
supuestos estos considerados como excepcionales por
tratarse de un acto procesal realizado ante el tribunal y, por
lo tanto, en principio, libremente(36) .

VI. CLASIFICACIÓN

En base a distintos criterios, nos encontramos con varias

clasificaciones de la confesión(37) .
En virtud del lugar en el cual la misma se lleva a cabo, se
distingue entre la confesión:
1. Judicial , que es la que se lleva a cabo en el ámbito
jurisdiccional, dentro del proceso judicial, ya sea en forma
expresa o ficta
2. Extrajudicial , es la que se lleva a cabo fuera del proceso
de que se trate, es decir fuera del ámbito jurisdiccional, lo
cual supone que deba entonces ser acreditada como
cualquier otro hecho, por los medios de prueba que fueren
pertinentes.
En virtud de lo dispuesto en el art. 425 del CPCCN, "la
confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente,

308
frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en
el juicio siempre que esté acreditada por los medios de
prueba establecidos por la ley", quedando excluida la
testimonial "cuando no hubiere principio de prueba por
escrito".
Prescribe asimismo la norma que "la confesión hecha fuera
de juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción
simple".
En cuanto al modo en que se genera, se la clasifica en:
3. Espontánea : es la que puedan prestar las partes en
cualquier estado del proceso, a su propia iniciativa y sin
formalidades.

4. Provocada : es la que tiene lugar como consecuencia

de la absolución de posiciones, o del libre interrogatorio
realizado entre las partes o por intermedio del juez, en los
términos del art. 415 del Código Procesal.
Se ha resuelto al respecto que aun cuando la confesión
provocada hace plena prueba el órgano judicial, no puede
convalidar actitudes inherentes asumidas por el
absolvente, dándole a la absolución de posiciones pleno
valor probatorio, si éste cambiase de manera radical y
repentina la versión de los hechos que ha expuesto al
efectuar su reclamo y vencer en el juicio, toda vez que con
fundamento en la teoría de los actos propios, resulta
inaceptable la ejecución de una pretensión contrapuesta a
una conducta anterior, lo cual importaría la violación de la
buena fe del sujeto que debió atenerse a la primera
conducta(38) .
En relación con su contenido, se la ha clasificado en:

309
 5. Expresa , cuando se indican específicamente los
hechos que se confiesan.
6. Tácita , que se da ante el silencio o las respuestas
evasivas del absolvente.
Según se encuentre o no instrumentada, la confesión
será:
7. Verbal o escrita .
En relación a los hechos que la conforman, podrá ser:
8. Simple , que es aquella en la cual se declara un hecho
sin agregarle nada y el absolvente se sólo declara el hecho
que le es desfavorable, como por ejemplo: "Juro como es
cierto que embestí al accionante".
9. Calificada , que tiene lugar cuando se confiesa el
hecho pero se le da una naturaleza jurídica distinta(39) ,
como por ejemplo: "Juro como es cierto que ocupo el
inmueble de A pero A me lo dio en comodato".
10. Compleja , se produce en los supuestos en que se
confiese un hecho agregándosele uno modificativo o
extintivo(40) , como por ejemplo: "Juro como es cierto que A
me prestó $ 500 pero se los devolví".
En relación con esta última clasificación, se ha señalado
que la confesión puede ser(41) :
11. Indivisible , cuando no es posible escindir la parte que
favorece al declarante de la que no lo favorece, lo que se
advierte tanto en la confesión simple como en la calificada.
Vinculado a este carácter, se ha resuelto en el marco de
una acción por daños y perjuicios derivados de un
accidente de tránsito, que la mera respuesta afirmativa del
demandado referida a la realización de la denuncia en la
aseguradora, no resulta suficiente para tener por
confesada la participación del rodado que conducía en el
310
accidente, toda vez que en virtud del principio de
indivisibilidad de la confesión, las respuestas del
deponente deben interpretarse en conjunto como un acto
procesal único(42) .
12. Divisible , cuando en cambio, puede separarse la
parte que favorece al declarante de la que no lo favorece,
lo que ocurre en el caso de la confesión compleja.
Al respecto, el art. 424 del CPCCN establece que "la
confesión es indivisible", salvo cuando "el confesante
invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o
absolutamente separables, independientes unos de otros",
cuando "las circunstancias calificativas expuestas por
quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o
inverosímiles", o cuando "las modalidades del caso
hicieren procedente la divisibilidad".
Se considera así que la confesión compleja es siempre
divisible, recayendo sobre el confesante la carga de
acreditar los hechos añadidos al principal(43) .

VII. LA CONFESIÓN PRESTADA EN OTRO JUICIO

No ha sido pacífica la jurisprudencia en lo que se refiere a la

eficacia de la prueba producida en un proceso distinto a
aquel en el que se pretende hacerla valer.
Así, se ha considerado que las probanzas producidas en un
juicio civil no son válidas para otro entre los mismos o
distintos litigantes, aunque, sin embargo, se ha dado validez
en algunos casos a dichas probanzas; tratándose en esencia
de un problema de "garantías del contradictorio"(44) .

311
 Ahora bien, se entiende en general que las pruebas
producidas en otro proceso podrán ser válidas si en aquél
el otro litigante tuvo la posibilidad de su contralor, pero no
será así si no han podido ser fiscalizadas en el juicio
anterior(45) .
Cabe señalar, asimismo, que cuando la confesión se
hubiese producido en un proceso concluido por haberse
decretado la caducidad de la instancia, podrá hacerse valer
la misma en el nuevo juicio que se iniciare(46) .

VIII. LA CONFESIÓN PRESTADA ANTE LA AUTORIDAD

POLICIAL
En relación con el valor probatorio de la confesión
prestada ante autoridad policial, se ha resuelto que sólo
puede tener el valor de un indicio en cuanto concurra con
otros elementos de prueba(47) .
Se ha entendido al respecto, que el valor probatorio de
las manifestaciones efectuadas ante la policía queda
supeditado a la convicción, por parte del juzgador, de que
han sido prestadas con serenidad y equilibrio mental
suficientes como para que no exista margen razonable de
error, considerándose que la conmoción anímica debe ser
acreditada por quien la invoca(48) .
Sin embargo, se ha también considerado que toda
manifestación prestada ante la autoridad prevencional
carecerá de valor probatorio y no podrá ser usada en la
causa(49) .

312
 IX. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES

Señala Arazi que "la absolución de posiciones es el medio

que tienen las partes para obtener la confesión de su
contraria en un proceso determinado, bajo juramento o
promesa de decir verdad"(50) , es decir que constituye la vía
para la producción de la prueba confesional(51) .
Respecto de la oportunidad procesal del ofrecimiento de la
prueba confesional, dispone el art. 326 del CPCCN que "la
absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en
proceso ya iniciado".
En relación con la mencionada expresión de "proceso ya
iniciado", algunos autores entienden que ante la demanda
del actor, el tribunal lo tiene por presentado y que de esta
manera la absolución de posiciones puede pedirse junto con
la demanda(52) .
Contrariamente, se sostiene que la producción anticipada de
la absolución de posiciones sólo podrá solicitarse una vez
promovida y contestada la demanda o la reconvención en su
caso, o vencido el plazo para hacerlo, o sea encontrándose
trabada la litis(53) , postura que compartimos, toda vez que
sólo las partes pueden absolver posiciones y que las mismas
sólo pueden referirse a hechos controvertidos, personales o
de conocimiento personal del absolvente y que le sean
desfavorables, lo cual no puede conocerse con anterioridad
a la iniciación del proceso y traba de la litis.
Al peticionarse la producción anticipada de esta prueba,
deberán alegarse y acreditarse en su caso circunstancias
semejantes a las previstas para el anticipo de la declaración
de testigos, en lo que respecta a la avanzada edad,
enfermedad o proximidad a ausentarse del país(54) .
313
Por otra parte, el art. 421 del CPCCN dispone que de
encontrarse pendiente la absolución de posiciones, "la parte
que tuviese que ausentarse del país, deberá requerir al juez
que anticipe la audiencia, si fuera posible" y si no formulase
dicha petición, "la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a
dicha parte por confesa si no compareciere". En este
supuesto, también deberá acreditarse el período en el cual el
futuro absolvente estará ausente, a los fines de meritarse la
procedencia de la anticipación de esta prueba. Volveremos
sobre el particular.
En virtud de lo dispuesto en el art. 333 del CPCCN, la
absolución de posiciones deberá ofrecerse con la demanda,
la reconvención y la contestación de ambas. Asimismo,
podrá ofrecerse respecto de las excepciones que se
opongan y contestación al traslado de las mismas (tanto en
procesos de conocimiento como en juicios ejecutivos), al
alegarse un hecho nuevo y al contestarse su traslado.
Conforme surge de lo establecido en el art. 334 del CPCCN,
cuando en la contestación de la demanda o de la
reconvención se alegaren hechos que no fueron invocados
en la demanda o contrademanda, los accionantes o
reconvinientes podrán, dentro del quinto día de notificada la
providencia que tiene por contestada la demandada o la
reconvención, ofrecer prueba confesional (y cualquier otra)
referente a esos "nuevos hechos".
También podrá ofrecerse prueba confesional cuando se
promueva un incidente y cuando se conteste su traslado.
En segunda instancia, y de conformidad con lo previsto en el
inc. 4º del art. 260 del CPCCN, cuando se hubiere apelado la
sentencia definitiva recaída en un proceso ordinario, las
partes podrán ofrecer prueba confesional —sobre hechos
oportunamente alegados pero que no hubiesen sido objeto
314
de esa prueba en la primera instancia— dentro del quinto día
de notificada la providencia que anoticia que el expediente
ha sido radicado en una sala.
Asimismo, y dentro de dicho plazo, podrán replantear en la
alzada la prueba confesional que considerasen que en
primera instancia hubiese sido indebidamente denegada o
respecto de la cual hubiese mediado una indebida
declaración de negligencia o caducidad en su producción,
como así también ofrecerla para acreditar hechos nuevos
que se aleguen en segunda instancia, conforme lo dispuesto
en el inc. 5º, apart. a), de la norma precitada.
La parte que ofrece la prueba se denomina "ponente" y la
parte que declarará se denomina "absolvente", pudiendo
indistintamente en un mismo proceso revestir una o ambas
calidades tanto la actora como la demandada.

1. Elección del absolvente

Teniendo en cuenta lo antes expuesto respecto de
quiénes pueden ser citados a absolver posiciones en
representación de personas de existencia ideal, nos
referiremos a la cuestión de la elección del absolvente.
Si bien en estos casos el ponente ofrece la prueba
pidiendo que se cite a absolver posiciones al representante
legal de la sociedad, persona jurídica o sociedad colectiva,
en virtud de lo normado en el art 406 del CPCCN, ésta
podrá —dentro del quinto día de notificada de la
audiencia— "oponerse a que absuelva posiciones el
representante elegido por el ponente", para lo cual deberá

315
cumplir con los siguientes recaudos contenidos en el
precepto citado:
a) Alegar que el representante legal elegido por quien
ofrece la prueba no intervino personalmente en los hechos
o no tuvo conocimiento directo de los mismos.
b) Indicar en el escrito en el cual formula la oposición el
nombre del representante que absolverá en reemplazo del
propuesto por el ponente.
c) Dejar constancia de que el representante que elige se
notifica de la fecha de la audiencia, lo cual se materializa
mediante la suscripción de éste en el mismo escrito.
La utilidad que reviste esta posibilidad que tienen las
personas jurídicas de elegir al absolvente se vincula
esencialmente con la operatoria de las grandes sociedades
comerciales, que en general obliga a sus directores, socios
gerentes o representantes legales a delegar algunas de
sus atribuciones en otras personas, lo cual hace suponer
que estas últimas conocerán detalladamente los asuntos
que se encuentren a su cargo, y estarán en consecuencia
en mejores condiciones para prestar declaración respecto
de dichos hechos(55) .
No obstante ello, corresponde señalar que esta facultad
de reemplazo del absolvente que fue propuesto por el
ponente, no es absoluta sino que —como ya lo hemos
expuesto— el elegido debe ser otro representante "legal"
de la persona jurídica, es decir, alguien que cuente con
facultades suficientes, conforme el estatuto o contrato
social, para comprometer a la empresa, por encontrarse
autorizado a realizar en nombre de ella actos de gestión y
disposición(56) .

316
 Si se elige debidamente al absolvente, dentro del plazo y
con los recaudos fijados por la norma legal precitada, sin
sustanciación alguna el juez dispondrá que absuelva
posiciones la persona propuesta. Por el contrario, si quien
fuera propuesto resulta ser un representante convencional,
el juez dispondrá —también sin sustanciación— la
improcedencia de que éste absuelva posiciones.
En el supuesto de que la persona jurídica no eligiera otro
representante legal para absolver o si elegido el absolvente
manifestara en la respectiva audiencia desconocer los
hechos en cuestión, se tendrá por confesa a la parte
representada, conforme lo previsto en la última parte del
referido art. 406 del CPCCN.

2. Forma de la citación

La citación para absolver posiciones, es decir, el

anoticiamiento al absolvente, se debe efectuar
mediante cédula , aunque la reforma introducida al Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley
25.488 permite que se efectúe asimismo mediante acta
notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega,
o carta documento con aviso de entrega(57) .
En virtud de lo dispuesto en el art. 409 del CPCCN, quien
actúa en el proceso por derecho propio deberá ser notificado
en el domicilio constituido. De ello se infiere que quien actúa
representado por apoderado, deberá ser notificado en su
domicilio real, toda vez que el domicilio procesal lo constituye
el mandatario y es el poderdante quien tiene la carga de
comparecer personalmente a la audiencia.

317
Si la cédula hubiese de dirigirse al domicilio real en el cual se
domicilia asimismo la parte ponente (por ejemplo, si se
tratase de un juicio de divorcio contradictorio y las partes
conviviesen), deberá ordenarse dicha notificación en
forma personal , como modo de asegurar su efectiva
recepción por parte del absolvente.
En lo que hace a su notificación bajo responsabilidad de la
parte ponente, se ha considerado que no rige tal modalidad
de notificación para la citación a absolver posiciones, por
cuanto se trata de una modalidad exclusiva para el traslado
de la demanda en orden a lo dispuesto en el art. 339, párr. 3º,
del CPCCN(58) .
Cuando quien deba absolver posiciones hubiese sido
declarado rebelde , la citación se tendrá por notificada a su
respecto, por ministerio de la ley, en virtud de lo dispuesto en
el art. 59 del CPCCN.
En el supuesto de que el demandado no hubiese contestado
la demanda pero no se lo hubiere declarado rebelde, la
citación para absolver deberá efectuarse en su domicilio real,
conforme surge de lo dispuesto en los arts. 59 y 41, primera
parte, del CPCCN.
Sin perjuicio de lo expuesto, la parte puede también
notificarse personalmente de la audiencia, dejándose
constancia de ello en el expediente.
Respecto del ponente , la suscripción de la respectiva cédula
por parte de su letrado a los fines de la notificación al
absolvente, produce la notificación de la audiencia respecto
de aquél.

318
En su parte final, dispone expresamente el art. 409 que
resulta improcedente la citación por edictos para la
absolución de posiciones.
Prescribe también la referida norma que la notificación
deberá efectivizarse con no menos de tres días de
anticipación a la fecha de la audiencia, no obstante lo cual si
se efectúa con una antelación menor y el absolvente
concurre, la prueba podrá producirse, siempre que se
encuentre presente el ponente o hubiere dejado el pliego de
posiciones en el tribunal.
Asimismo, prevé el art. 409 que dicha antelación de tres días
podrá ser reducida por el juez en casos de urgencia
debidamente justificada, aunque nunca a menos de un día,
lo cual deberá transcribirse en la respectiva cédula.
De lo hasta aquí expuesto resulta que se plantea una cierta
contradicción(59) entre el mencionado plazo de antelación de
tres días para la notificación de la audiencia contemplado en
el art. 409 y el de cinco días contenido en el art. 406 —al que
ya nos hemos referido— dentro del cual la persona jurídica
puede oponerse a que absuelva posiciones el representante
elegido por el ponente. Al respecto, algunos autores
consideran que la sociedad o persona jurídica podrá efectuar
la elección del absolvente hasta el mismo acto de la
audiencia(60) . La jurisprudencia ha resuelto que ambos
plazos deben conjugarse dando preferencia al plazo mayor,
suspendiéndose en su caso la audiencia, cuya fecha debe
posponerse(61) .
La cédula para el absolvente deberá indicar la fecha y hora
de la audiencia y asimismo contener el apercibimiento de que
si no concurre a la misma sin justa causa será tenido por
confeso en los términos del art. 417 del CPCCN.

319
Sobre el particular volveremos más adelante.
Cabe señalar que en virtud de la modificación introducida por
la ley 25.488 al art. 360 del CPCCN, la prueba confesional se
recibirá en la audiencia preliminar en los juicios ordinarios y
sumarísimos; y en audiencia común en los restantes
procedimientos, o cuando se produzca anticipadamente o
fuera del radio del tribunal o en segunda instancia.
En la práctica, la designación de la audiencia preliminar y la
fecha y hora de su realización, es muchas veces notificada a
las partes de oficio por el tribunal, por medio de cédulas
libradas por Secretaría dirigidas a los domicilios que
hubiesen constituido. Sin embargo, la confección de estas
cédulas sin los debidos recaudos, su diligenciamiento sin la
antelación suficiente o en el domicilio constituido cuando la
parte actúa por apoderado, podrá dar lugar a un acuse de
negligencia, a consecuencia de lo cual quien ofrece la prueba
confesional deberá controlar estas circunstancias y en su
caso confeccionar y diligenciar las respectivas notificaciones,
sobre todo cuando las mismas deban efectuarse en extraña
jurisdicción.
Si el domicilio del absolvente se encuentra a más de 300
km de distancia del lugar donde se ubica el juzgado en el cual
tramita el proceso, deberá absolver posiciones ante el juez
del lugar de su domicilio, para lo cual se solicitará al juez de
la causa que ordene el libramiento de oficio conforme lo
dispuesto en la ley 22.172 u exhorto, en su caso, cuya
confección y diligenciamiento estará a cargo del ponente,
quien deberá informar al tribunal en qué juzgado y secretaría
quedó radicado, y asimismo —en el plazo de cinco días
contados desde la notificación por ministerio de la ley de la
providencia que la fijó—, la fecha y hora de la audiencia que

320
se designe, a fin de posibilitar el contralor de la parte
contraria, conforme lo prevé el art. 383 del CPCCN.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 407 del CPCCN,
cuando la parte que debe absolver posiciones sea la Nación,
una provincia, una municipalidad, una repartición nacional,
provincial o municipal, sus entes autárquicos, otros
organismos descentralizados del Estado nacional, provincial
o municipal, empresas o sociedades del Estado o con
participación estatal mayoritaria nacional, provincial o
municipal, entes interestaduales de carácter nacional o
internacional o una entidad bancaria oficial, nacional,
internacional, provincial o municipal, la absolución de
posiciones deberá requerirse mediante oficio que
corresponde dirigir al funcionario facultado por la ley para
representar a la entidad de que se trate, haciéndose constar
el apercibimiento de que si dicho oficio —que debe contener
las posiciones— no es contestado dentro del plazo fijado por
el juez o si no se contesta en forma clara y categórica, se
tendrá por cierta la versión de los hechos contenida en el
pliego.
Al respecto, cuando quien debe absolver posiciones es un
funcionario público, se ha resuelto que podrá hacerlo
mediante oficio sólo en el supuesto en que fuere parte en el
juicio en tal calidad de funcionario público, toda vez que la
absolución por oficio no constituye un privilegio al funcionario
sino una previsión que deviene útil y eficaz para acopiar
elementos de juicio que de otro modo quedarían ausentes
por no tener el funcionario en todos los casos conocimiento
directo y personal de la totalidad de las cuestiones acerca de
las que debe responder(62) .

321
3. Justificación de inasistencia por enfermedad

En virtud de lo prescripto en el art. 418 del CPCCN: "En caso

de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los
miembros de la Corte o de las Cámaras, comisionado al
efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare
el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de
posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o de su
apoderado según aconsejen las circunstancias".
Si bien la norma se refiere a la enfermedad del absolvente,
se ha afirmado que queda también comprendido el
suspuesto de que éste no pudiese comparecer a la audiencia
debido a su ancianidad o a la imposibilidad o dificultades para
su desplazamiento(63) ; aunque en cualquier caso debe
encontrarse el absolvente en condiciones físicas y/o
psíquicas de prestar declaración.
En cuanto a la justificación de la enfermad del absolvente, el
art. 418 del CPCCN establece: "La enfermedad deberá
justificarse con anticipación suficiente a la audiencia,
mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la
fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que
durará el impedimento para concurrir al tribunal.
"Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el
examen del citado por el médico forense. Si se comprobase
que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417,
párr. 1º".
A los fines de acreditar la enfermedad, el art. 419 del CPCCN
dispone que con anticipación suficiente a la audiencia(64) , el
absolvente deberá acompañar un certificado médico en que
conste la fecha, el lugar en el cual se encuentra y el tiempo

322
que durará el impedimento para concurrir al tribunal, como
así también "la naturaleza de la afección que padece"(65) .
Dicho certificado podrá ser impugnado por el ponente, ya sea
por no cumplir los recaudos legales o por considerarse que
la enfermedad indicada no impide la concurrencia del
declarante al tribunal, en cuyo caso el juez ordenará que sea
revisado por un médico forense. Si se constata la
enfermedad, se producirá la prueba en el lugar en donde se
encuentre el absolvente, conforme lo antes expuesto, pero si
la impugnación del ponente prospera, prevé la norma citada
que se tendrá por confeso al absolvente en los términos del
art. 417 del CPCCN.
En cuanto al momento de presentarse el certificado
justificativo de la enfermedad del absolvente, creemos,
conforme se ha resuelto en reiteradas oportunidades, que en
situaciones intempestivas o urgentes, y según las
circunstancias del caso, podrá admitirse su presentación aun
con posterioridad a la fecha de la audiencia, lo cual deberá
ser valorado por el juzgador. En este sentido, la
jurisprudencia ha dicho que cuando la enfermedad del
absolvente surja a último momento, la justificación puede
efectuarse en el acto de la audiencia o aun posteriormente,
debiendo el juez apreciar si la causa para no comparecer fue
o no alegada en tiempo propio(66) .
Si se comprobase que el declarante pudo haber
comparecido, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso
sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las
circunstancias el caso y las demás pruebas producidas
(arts. 419, in fine , y 417, párr. 1º, CPCCN).

323
4. Ausencia del país

Como ya señaláramos, en virtud de lo dispuesto en el

art. 421 del CPCCN, de encontrarse pendiente la absolución
de posiciones, "la parte que tuviese que ausentarse del país,
deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuera
posible", y si no formulase dicha petición, "la audiencia se
llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa si no
compareciere".

En este supuesto, también deberá acreditarse el período

en el cual el futuro absolvente estará ausente, a los fines
de meritarse la procedencia de la anticipación de esta
prueba.
Aunque la norma sólo se refiere a la anticipación de la
audiencia, se ha considerado que podrá el juez según las
circunstancias del caso, disponer la postergación de la
misma, en la medida en que ello no importe una indebida
prolongación del proceso(67) .
Si se tratare de un viaje que el absolvente debe o debió
efectuar con urgencia o en forma intempestiva, tendrá que
invocarlo y justificarlo mediante la presentación de un
escrito en la misma fecha de la audiencia o aun con
posterioridad, lo cual apreciará el juez para determinar si
configura o no justa causa de inasistencia a los fines de
evitar el apercibimiento de tenerlo por confeso(68) .

X. EL PLIEGO DE POSICIONES

324
El pliego de posiciones es el escrito en el cual el ponente
redacta las posiciones, entendidas éstas como "cada una de
las proposiciones afirmativas que debe formular la parte
interesada en obtener la confesión de su contraria, y acerca
de las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de
concurrir a prestar declaración"(69) .
Los requisitos que deben reunir las posiciones, están
contenidos en el art. 411 del CPCCN, del cual resulta que
éstas deben ser:
a) Claras y concretas, es decir directas(70) y no susceptibles
de interpretarse en distintos sentidos(71) .

b) No contener más de un hecho, a no ser que se refieran

a varios hechos vinculados entre sí (como por ejemplo:
"Para que jure como es cierto que el día... a las... horas Ud.
conducía el rodado marca..." ).
c) Redactarse en forma afirmativa, es decir que deben
consistir en proposiciones asertivas (ej.: "Para que jure
como es cierto que Ud. cruzó la bocacalle con el semáforo
en rojo"). Ello no impide que puedan contener un hecho
omisivo que se atribuya al absolvente (por ejemplo: "Para
que jure como es cierto que Ud. no frenó..."), toda vez que
la forma asertiva puede contener un enunciado negativo
como el antes mencionado, puesto que lo que está vedado
es la formulación negativa de la posición (ej.: "Para que jure
que no es cierto...").
d) Versar sobre "hechos controvertidos que se refieran a
la actuación personal del absolvente" (lo cual comprende
tanto los hechos realizados como los omitidos por éste(72) )
o sobre los cuales el declarante haya tenido conocimiento
personal.

325
 Dispone asimismo el mencionado art. 411, que "cada
posición importará para el ponente, el reconocimiento del
hecho a que se refiere", por lo cual habrá de ponerse
especial atención al redactarlas a fin de evitar incurrir en
formulaciones que perjudiquen a quien ofrece la prueba en
lugar de favorecerlo.
El pliego deberá estar suscripto por la parte que propone
la prueba —cuando actuase por derecho propio— y por su
letrado patrocinante; o por el letrado apoderado en su caso.
Se presenta en sobre cerrado, también suscripto por el
letrado.
De conformidad con lo previsto en la última parte de la
norma precitada, el juez podrá de oficio y sin recurso
alguno eliminar aquellas posiciones que considerase
"manifiestamente inútiles" y modificar el orden y los
términos de las mismas, sin alterar su sentido.
Cabe señalar asimismo que no hay impedimento para
que el ponente presente un mismo pliego para todos los
absolventes .

1. Oportunidad de su presentación y reserva del pliego

El art. 410 del CPCCN establece que "el pliego deberá ser
entregado en Secretaría media hora antes de la fijada para
la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo".
Al respecto, cabe formular algunas consideraciones.
El límite temporal para la presentación del pliego contenido
en la norma mencionada, es decir "media hora antes de la

326
fijada para la audiencia", adquiere importancia ante la
incomparecencia del absolvente —debidamente citado— a
la respectiva audiencia, por cuanto sólo si se ha dejado el
pliego con la citada antelación o con una mayor (ej., una
hora, un día, un mes, etc. antes de la audiencia), el ponente
podrá solicitar la confesión ficta del absolvente en los
términos el art. 417 del CPCCN. Como fundamento de ello
se ha sostenido que obedece al propósito de evitar que se
confeccionen dos pliegos, uno más gravoso —para el caso
de que el absolvente no compareciere— y otro para el
supuesto en que éste concurriese a la audiencia,
sustituyendo intencionalmente uno por otro, según el caso.
En virtud de lo antedicho, si el pliego se presenta con
posterioridad a la media hora anterior a la hora señalada para
la celebración de la audiencia, no se podrá tener por confeso
al incompareciente sobre los hechos personales contenidos
en el pliego.
Sin perjuicio de lo expuesto, si el absolvente comparece a la
audiencia, la prueba podrá igualmente producirse aunque el
ponente no hubiese dejado el pliego con la antelación
señalada precedentemente. Es decir que si el ponente deja
el pliego por ejemplo diez minutos antes de la hora señalada
para la audiencia, o lo presenta en el mismo acto de la
audiencia, o no lleva pliego y manifiesta que formulará las
posiciones de viva voz(73) , nada obsta a que la prueba se
produzca, siempre y cuando estuviese presente el
absolvente.
Sin embargo, y desde el punto de vista práctico, será siempre
más conveniente dejar el pliego hasta media antes hora de
la audiencia, toda vez que será el único caso en que ante la
incomparecencia del absolvente —debidamente citado— el
ponente podrá pedir su confesión ficta.

327
Conforme la última parte del mencionado art. 410 del
CPCCN, si el ponente no comparece sin justa causa a la
audiencia ni tampoco hubiese dejado el pliego de posiciones,
y concurre el absolvente, se produce la caducidad de la
prueba, es decir que se lo tendrá al ponente por desistido de
su derecho a poner posiciones a la parte contraria.
Constituye éste el único supuesto de caducidad automática
de la prueba confesional previsto en el referido ordenamiento
procesal.

2. Procedimiento para el examen del absolvente

Como ya lo señaláramos, la prueba confesional se recibe en

la audiencia preliminar o en la que se designe al efecto,
según el tipo de proceso de que se trate, lo cual se produce
en el tribunal en el cual tramite el proceso, con la salvedad a
la que nos hemos referido de que el absolvente se domicilie
a más de 300 km de dicho lugar, en cuyo caso absolverá
posiciones ante el juez del lugar de su residencia.
Excepcionalmente, como ya hemos referenciado, el art. 418
del CPCCN prevé que en caso de enfermedad del
absolvente, el juez o uno de los miembros del tribunal se
traslade al domicilio o lugar en que se encuentre quien deba
declarar a fin de que se lleve a cabo allí la absolución de
posiciones, en presencia de la parte que ofreció la prueba —
si concurriere— o de su apoderado, según lo aconsejaran las
circunstancias.
Con la salvedad del recién mencionado supuesto, y de
aquellos en que la declaración se produzca por oficio, el
absolvente deberá concurrir personalmente a la audiencia en
328
la fecha señalada y hasta media hora después de la hora
fijada para la misma.
La mencionada media hora de tolerancia es también
aplicable al ponente(74) , sin perjuicio de lo cual —y conforme
ya lo explicáramos— éste no tiene la carga de comparecer a
la audiencia si hubiese dejado el pliego de posiciones hasta
media hora antes de la hora señalada para la misma, pero sí
la tiene si no hubiese dejado el pliego con la debida
antelación, toda vez que si concurre el absolvente se
producirá —como dijéramos— la caducidad de la prueba.
Una vez que el juez dispone —dentro del desarrollo de la
audiencia preliminar— recibir la prueba confesional ofrecida
por las partes, los absolventes deberán expedirse sobre las
posiciones contenidas en los respectivos pliegos (los cuales
podrán ser ampliados verbalmente durante el curso de la
audiencia(75) ) o sobre las que a viva voz formule el ponente
que se encontrase presente, aunque no hubiese dejado
pliego.
Asimismo, y como ya lo expusiéramos, el juez podrá hacer
uso en esta oportunidad de las facultades que le confiere el
art. 411 del CPCCN.
El absolvente debe ubicarse de frente al juez y al escribiente,
que levantará el acta respectiva, colocándose a sus espaldas
tanto las restantes partes como profesionales presentes en
el acto, haciéndosele saber que no podrá darse vuelta ni
requerir a su letrado asistencia para responder.
Deberá explicársele los alcances del acto y las
consecuencias de sus respuestas, advirtiéndosele que
declarará bajo juramento de decir verdad, lo cual por otra
parte surge de la forma en que se redactan las posiciones
(ej.: "Para que jure como es cierto..."), aunque el faltar a la
329
verdad no le traerá aparejada sanción penal (a diferencia de
lo que veremos ocurre con los testigos), pero podrá ser
ponderado por el juez como prueba indiciaria en su contra.
Una vez abierto el sobre, se extrae el pliego y se comienza a
leer cada posición, transcribiéndose a continuación de cada
una de ellas la respuesta brindada por el absolvente. Si las
posiciones se efectúan o amplían de viva voz, el escribiente
las volcará en el acta y luego las leerá al absolvente.
En cuanto a la forma de las respuestas que brinde el
absolvente, el art. 412 del CPCCN dispone que éste deberá
responder por sí mismo y de palabra, sin valerse de
anotaciones ni borradores, salvo que el juez lo autorizara
cuando tenga que referirse a cifras, nombres u operaciones
contables o cuando circunstancias especiales lo
aconsejaran, para lo cual el absolvente deberá concurrir a la
audiencia munido de dichos elementos, pues de lo contrario
prevé la norma que la audiencia no se interrumpirá por la falta
de los mismos.
Asimismo y en virtud de lo dispuesto en el art. 413 del
CPCCN, se advertirá al absolvente que si las posiciones
versan sobre hechos de su actuación personal, deberá
responder primero afirmativa o negativamente, es decir por
sí o por no, efectuando luego las explicaciones o
aclaraciones que estime corresponder.
En cambio, cuando las posiciones no versen sobre hechos
personales del absolvente sino que se atribuyan a su
conocimiento personal, éste podrá responder directamente
del modo que estime adecuado(76) .
Conforme reza la última parte de la norma precitada, si el
absolvente manifestara no recordar el hecho acerca del cual
se le formula la posición, el juez lo tendrá por confeso en la
330
sentencia, siempre que las circunstancias hicieren
inverosímil dicha contestación.

3. Incomparecencia del absolvente

Como ya lo adelantáramos y de conformidad con lo dispuesto

en el art. 417 del CPCCN, si el absolvente que fue
debidamente citado a la audiencia no comparece a declarar
dentro de la media hora posterior a la fijada y el ponente
hubiese dejado el respectivo pliego hasta media hora antes
de la señalada para la dicha audiencia, aunque no se hubiere
extendido acta, se producirá su confesión ficta, es decir que
el juez al sentenciar, "lo tendrá por confeso sobre los hechos
personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la
causa y las demás pruebas producidas". Igual consecuencia
corresponderá si habiendo comparecido, el absolvente se
rehusare a responder o lo hiciese de manera evasiva.
Cabe aclarar que de producirse la confesión ficta, la misma
tendrá lugar en base a las posiciones contenidas en el
respectivo pliego, no obstante lo cual al Código no dispone
cuál es la oportunidad en que debe procederse a la apertura
de dicho pliego, como así tampoco el momento en que el
ponente debe solicitar dicha confesión ficta. En general,
cuando el ponente está presente en la audiencia, formula el
pedido en dicho acto, aunque puede hacerlo con
posterioridad.
En relación con la apertura del sobre que contiene el pliego
a tenor del cual se pide la confesión ficta del absolvente,
habitualmente los jueces la formalizan al momento de dictar
sentencia, no obstante lo cual no hay impedimento a que ello
331
se produzca en el mismo momento en que se peticiona la
confesión ficta, coincidiendo con quienes sostienen que el
pliego debe encontrarse visible y agregado al expediente en
oportunidad en que los autos se encuentren en condiciones
de alegar, lo cual posibilitará al absolvente restarle valor a su
incomparecencia, expedirse acerca de las restantes pruebas
que contrarresten su confesión ficta y ponderar el alcance de
la confesión del ponente derivada de cada una de las
posiciones que hubiese formulado(77) .

4. Acta y forma

Al producirse la prueba confesional, se confecciona un acta

escrita. Si se trata de la audiencia preliminar, se hace constar
en el acta el resultado de dicha audiencia, la imposibilidad de
arribar a un acuerdo conciliatorio en su caso, la fijación de
los hechos controvertidos sobre los cuales versará la prueba,
el proveimiento de cada medio de prueba pertinente y la
absolución de posiciones de las partes. Los respectivos
pliegos, una vez abiertos, se agregan al expediente
anteponiéndolos al acta.
Una vez finalizada la audiencia, el acta es suscripta por los
comparecientes (partes y profesionales) —previa lectura y
ratificación—, como asimismo por el juez y el secretario.

5. Posiciones impertinentes

332
En atención a lo establecido en el art. 414 del CPCCN, si el
absolvente considerare que la posición que se le formula es
impertinente o su letrado le indica que no conteste, podrá
negarse a responder, pero el juez podrá tenerlo por confeso
si al sentenciar considerase que dicha posición era
procedente.
La manifestación debe efectuarse al momento en que se
formula la posición, en el entendimiento de que la misma no
se refiere a hechos controvertidos, o no está redactada en
forma clara y concreta, o contiene varios hechos no
vinculados, o que se refiere a hechos que por disposición
legal no pueden ser objeto de confesión, o no se refiere a
hechos personales o de conocimiento personal del
absolvente, o que se encuentra redactada en forma negativa.
En estos supuestos, sólo se deja planteada la negativa a
responder sin que ello genere incidencia alguna en la
audiencia, debiendo el juez expedirse respecto de su
procedencia al momento de dictar sentencia.

XI. LAS PREGUNTAS RECÍPROCAS: FACULTADES DEL JUEZ

Dispone el art. 415 del CPCCN, tras la reforma introducida

por la ley 25.488, que el juez "podrá interrogar de oficio a las
partes en cualquier estado del proceso" y a su vez que "éstas
podrán hacerse recíprocamente las preguntas y
observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia
que corresponda, siempre que el juez no las declare
superfluas o improcedentes por su contenido y forma".

333
Cabe señalar primeramente que a diferencia de las
proposiciones asertivas que conforman las posiciones, el
interrogatorio a que se refiere la norma precitada está
compuesto por preguntas y que las mismas podrán ser
formuladas por el juez a las partes en cualquier estado del
proceso, o por las propias partes entre ellas (sin que sea
necesario que el interrogatorio se formule por medio del
juez), respecto de lo cual coincidimos con quienes sostienen
que entre los litigantes el interrogatorio podrá producirse
tanto en la audiencia donde absuelvan posiciones como en
cualquier otra en la que se encuentren presentes(78) .
Si bien en la práctica se observa que este mecanismo es
poco utilizado por los jueces y abogados, puede constituir
una herramienta sumamente útil para generar en el juzgador
la convicción acerca de la existencia de los hechos alegados
brindando a quienes las responden la posibilidad de
explayarse a veces con mayor amplitud que al contestar una
posición. Esto ha llevado a algunos autores a propiciar la
eliminación de la absolución de posiciones, reemplazándola
por el libre interrogatorio, para lo cual se torna necesario
regular específicamente en estos casos sobre los efectos del
silencio o las respuestas evasivas.
En este orden de ideas y a la luz de la norma precitada, se
considera que el denominado "libre interrogatorio" puede
servir para provocar la confesión expresa de la contraria y,
asimismo, para que las partes puedan aclarar o precisar los
motivos en los que basan sus pretensiones, excepciones o
defensas(79) .
Si bien actualmente el CPCCN no prevé expresamente las
consecuencias derivadas de la incomparecencia, el silencio
o las respuestas de las partes al libre interrogatorio, se ha
considerado que nada obsta el reconocerle "eficacia como

334
prueba confesional" a la confesión expresa y como prueba
indiciaria en contra "en los restantes casos, sujeta esta última
a la libre valoración del juez y a las reglas de la sana crítica
(art. 163, inc. 5º, CPCCN), acordándole incluso valor de
plena prueba"(80) .

XII. VALOR DE LA CONFESIÓN EXPRESA Y FICTA

Se ha definido a la confesión expresa como la declaración de

la parte que sin vicios del consentimiento aporta una prueba
que le es desfavorable y que beneficia al oponente,
liberándolo de la obligación de demostrar la verdad de sus
afirmaciones(81) .
En nuestro ordenamiento jurídico procesal, la confesión
judicial expresa reviste el carácter de prueba tasada y
constituye plena prueba de los hechos a los cuales se refiere,
salvo en los tres casos de excepción previstos en el art. 423
del CPCCN, a saber:
1) Cuando dicho medio probatorio estuviese excluido por ley
respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o
incidiere sobre derechos que el confesante no puede
renunciar o transigir válidamente.
2) Cuando recayere sobre hechos cuya investigación prohíbe
la ley.

3) Cuando se opusiere a las constancias de instrumentos

fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente.

335
 El supuesto contemplado en la primera parte del inc. 1º lo
vemos reflejado en la previsión del art. 232 del Código Civil,
en virtud de la cual en los juicios de divorcio o separación
personal, el cónyuge que alegó hechos que no resultaron
controvertidos por no haber sido contestada la demanda,
deberá probarlos, resultando insuficiente la sola confesión
o el reconocimiento de los hechos para fundar la sentencia,
a excepción de lo dispuesto en los arts. 204 y 214, inc. 2º,
de dicho cuerpo legal.
La segunda parte del inciso se refiere a aquellos
derechos indisponibles, en los que se encuentra
comprometido el orden público, como por ejemplo el
derecho a los alimentos.
Tanto en este último supuesto como en el contemplado
en el inc. 2º, la prueba confesional resulta inadmisible,
como por ejemplo si la madre confesara afirmando o
negando la paternidad del marido respecto de un hijo
concebido por ella durante el matrimonio(82) .
Del inc. 3º se desprende que el legislador ha privilegiado
la plena fe de los instrumentos públicos o privados
reconocidos (conforme lo normado en los arts. 935 y 1026,
Código Civil) por sobre la confesión judicial expresa, en los
supuestos de discordancia entre ellos.
A mayor abundamiento, cabe señalar que en virtud de lo
dispuesto en el art. 425 del CPCCN, la confesión efectuada
extrajudicialmente (es decir, hecha fuera del juicio), sea por
escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o ante
quien la represente, obliga igual que la prestada en juicio
entre las mismas, en tanto se acredite con los medios de
prueba fijados por la ley, quedando excluida la testimonial
cuando no hubiese principio de prueba por escrito.

336
 Distinto es el efecto de la confesión extrajudicial prestada
a un tercero, la cual constituirá una fuente de presunción
simple, conforme lo prevé la precitada norma legal.
En cuanto a la confesión ficta o tácita y conforme ya lo
adelantáramos, la misma se producirá en los siguientes
supuestos:
— Cuando el absolvente, debidamente citado (es decir, al
domicilio que corresponda y con la debida antelación), no
comparece hasta media hora después de la hora señalada
para la audiencia —siempre y cuando el ponente hubiere
dejado el pliego hasta media hora antes de la señalada para
dicha audiencia—.
— Si habiendo comparecido el absolvente, se negare a
responder o respondiere de una manera evasiva.
— Cuando quien deba absolver invocase injustificadamente
el art. 418 del CPCCN.
— Si el absolvente tuviese que ausentarse del país y no
formulase oportunamente el pedido de anticipación —o
eventualmente de postergación— de la audiencia en los
términos del art. 421 del CPCCN.
— Cuando el absolvente se negase a responder una posición
en virtud de lo dispuesto en el art. 414 del CPCCN, a la cual
el juez al sentenciar considere pertinente.
— Cuando quien absuelva aposiciones por una persona
jurídica manifestara ignorar los hechos (art. 406, in fine ,
CPCCN).
— Cuando el absolvente manifestara no recordar el hecho
acerca del cual se le pregunta y las circunstancias del caso

337
hicieren inverosímil dicha contestación (art. 413, in fine ,
CPCCN).
— Cuando la declaración deba producirse mediante oficio y
éste no fuera contestado dentro del plazo fijado por el juez o
no se lo conteste en forma clara y categórica, afirmando o
negando (art. 407, CPCCN).
En todos estos casos, la confesión ficta implica tener al
absolvente por confeso, es decir por reconocidos los hechos
que afirmó el ponente en el pliego de posiciones.
Pero corresponde dejar sentado que en cualquiera de los
supuestos, la confesión ficta no tiene un valor absoluto, ya
que la misma debe ser sopesada con las demás
circunstancias de la causa(83) y las demás pruebas
producidas, a consecuencia de lo cual tendrá fuerza
probatoria cuando no exista otro elemento que la destruya y
en la medida en que las demás circunstancias de la causa
avalen los hechos referidos en las posiciones(84) .

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto que

la confesión ficta tiene un alcance distinto al de la confesión
judicial expresa, ya que esta última constituye plena
prueba(85) , mientras que aquélla admite prueba en
contrario y debe ser apreciada en su correlato con el resto
de las pruebas(86) .
Sin embargo, se ha dicho también que la confesión ficta
puede tener valor de plena prueba, aunque contradiga lo
afirmado por la propia parte en otras piezas del proceso(87) ,
si el juzgador así lo estima teniendo en cuenta las
circunstancia de la causa.
Finalmente y en virtud de lo dispuesto en el art. 424 del
CPCCN, cabe señalar que en caso de duda, tanto la
confesión expresa como la ficta, deberá interpretarse a
338
favor de quien la hace, y que la confesión es indivisible,
salvo en los tres casos que la norma contempla
expresamente.
Como ya dijéramos, la confesión es indivisible cuando no
pueda separarse aquello que es desfavorable al
confesante de aquello que le es favorable, es decir que la
misma debe apreciarse en su conjunto(88) y las
excepciones a la indivisibilidad previstas en la norma
precitada son las siguientes:
1) "Cuando el confesante invocare hechos impeditivos,
modificativos o extintivos, o absolutamente separables,
independientes unos de otros"; por lo que este inciso se
refiere a la confesión compleja, es decir aquella en que se
reconoce el hecho pero se añade otro distinto pero
separable(89) .
2) Cuando las "circunstancias calificativas expuestas por
quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o
inverosímiles"; por lo que este inciso se refiere a la confesión
calificada, es decir, cuando se reconoce el hecho pero se le
asigna una naturaleza jurídica diferente o se le agrega un
hecho inseparable de aquél(90) .
3) Cuando "las modalidades del caso hicieren procedente la
divisibilidad", lo cual da un amplio margen al juez para
determinar si procede o no la divisibilidad(91) .

339
 CAPÍTULO 8

PRUEBA TESTIMONIAL

Por Marcela Patricia Somer

SUMARIO:I. Concepto.— II. Reglas de Admisibilidad.— III.
Clasificación de los testigos.— IV. Ofrecimiento.— V. Testigos
excluidos.— VI. Número de testigos según el tipo de proceso.—
VII. Forma de la citación del testigo.— VIII. Testigos domiciliados
fuera del lugar del asiento del juzgado.— IX. Inasistencia
justificada.— X. Identificación del testigo.— XI. El interrogatorio:
1. Forma de interrogación. 2. Las repreguntas: alcance. 3. Forma
de las respuestas.— XII. Interrupción de la declaración.— XIII.
Procedimiento para el examen del testigo.— XIV. El deber de
comparecer a prestar declaración: declarar y decir la verdad: 1.
Deber de comparecer. 2. Deber de declarar. Excepciones. 3.
Deber de decir la verdad. Falso testimonio.— XV. Careo.— XVI.
Falso testimonio.— XVII. Caducidad de la prueba testimonial.—
XVIII. Testimonial de oficio.— XIX. Desistimiento: oportunidad.—
XX. Idoneidad. Oportunidad y forma de alegación.— XXI.
Incidentes.— XXII. Inapelabilidad de las resoluciones.— XXIII.
Testimonial a producirse en extraña jurisdicción. 1. Necesidad de
acompañamiento simultáneo del interrogatorio. 2. Requisitos de
admisibilidad.— XXIV. El testigo técnico.— XXV. El testigo único.
XXVI.— Valoración.— XXVII. Pautas jurisprudenciales para su
apreciación: 1. Criterio general de apreciación. 2. Tiempo
transcurrido entre el hecho y su declaración por el testigo. 3.
Testigos que no declararon en el sumario policial o administrativo.
4. Sustitución de la prueba pericial. 5. Ausencia de otros medios
de prueba. 6. Crítica de la declaración. 7. Buena fe. 8.
Declaraciones contradictorias. 9. Contradicción con la prueba
340
 informativa. 10. La calidad de "amigo íntimo" del testigo en los
juicios de divorcio. 11. Testimonio de los acreedores de una de
las partes. 12. Testimonio de los dependientes. 13. Testimonio
del letrado patrocinante. 14. Testimonio del litisconsorte. 15. El
interés en el pleito. 16. El testigo preconstituido.

I. CONCEPTO

Dentro de la actividad probatoria que las partes tienen la

carga de efectuar en el proceso, la prueba de testigos supone
la existencia de una persona física distinta de las partes y del
juzgador, que prestará declaración (es decir, testimonio)
acerca de hechos ya sucedidos que requieren ser
acreditados.
En este orden de ideas, los testigos contribuirán por medio
de la memoria y el lenguaje(1) , a representar para el juez
aquellos hechos que hubiesen percibido con cualquiera de
sus sentidos (oído, vista, tacto, olfato o gusto), o que
hubiesen realizado personalmente, o que hubiesen deducido
de sus percepciones o que conocieron por referencia, es
decir por haberlos oído relatar a otras personas(2) . Quedan
obviamente excluidas de este concepto las personas de
existencia ideal.
Así, podrá declarar como testigo tanto aquel que presenció
por ejemplo un accidente de tránsito por haberlo visto como
quien participó en el mismo por haber viajado en alguno de
los vehículos involucrados (siempre que no revista la calidad
de parte en el proceso), quien pasó por el lugar del
acontecimiento después de sucedido pero vio cómo estaban
los rodados o si había heridos, y quien no presenció los
hechos pero se ha anoticiado de lo ocurrido, como un vecino
341
de alguna de las partes al que le relataron el accidente o que
observó luego el estado de los vehículos o los daños sufridos
por alguna de ellas.
A esto debe sumarse la figura del denominado "testigo
técnico", que es aquel que a consecuencia de su actividad,
oficio o profesión posee conocimientos específicos que le
permiten extraer conclusiones sobre la cuestión respecto de
la que declara, lo cual puede resultar de importancia para la
dilucidación del litigio. Volveremos sobre el particular.

II. REGLAS DE ADMISIBILIDAD

Conforme surge del art. 426 del CPCCN, "Toda persona

mayor de 14 años podrá ser propuesta como testigo y tendrá
el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones
establecidas por la ley...".
Es decir que, como señaláramos, los testigos sólo pueden
ser personas físicas, que no sean parte en el juicio.
Ahora bien, en el proceso civil, de neto corte dispositivo en
orden a lo normado en nuestro ordenamiento procesal, sólo
podrá declarar en calidad de testigo aquella persona física
que hubiese sido ofrecida como tal por alguna o ambas
partes, y citada al tribunal en tal carácter. A ello cabe agregar
la facultad del juzgador contenida en el art. 36, apart. 4º,
inc. b), del CPCCN, que remite a su vez al art. 452 del citado
cuerpo legal, en virtud de la cual el juez podrá disponer de
oficio la declaración testimonial de aquellas personas
"mencionadas por las partes en los escritos de constitución
del proceso, o cuando, según resultare de otras pruebas
342
producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan
gravitar en la decisión de la causa". Claro está que de hacer
uso el juez de esta facultad, debe ello anoticiarse
debidamente a las partes, a fin que puedan ejercer el debido
contralor de la declaración. Compartimos en este punto el
criterio de quienes consideran que no quedan comprendidos
dentro de esta facultad del juez aquellos testigos respecto de
los cuales se hubiese decretado la negligencia o caducidad
probatoria(3), o para nosotros, también aquellos que hubiesen
sido desistidos.
Respecto del requisito de la edad que debe tener el testigo
(más de 14 años), en general la doctrina es coincidente en
considerar que el declarante debe tener 14 años cumplidos
al momento de rendir su declaración(4) , y no al momento de
ocurrencia de los hechos sobre los cuales depondrá ni al
tiempo de ofrecerse la prueba.
Es así que la circunstancia de que el testigo declare sobre
hechos ocurridos cuando era menor de 14 años, no invalida
su testimonio, en cuyo caso la atendibilidad del testigo
dependerá del grado de madurez intelectual alcanzado por
el mismo(5) .
No obstante ello, la admisibilidad de la prueba de testigos
reconoce algunas limitaciones que resultan de la ley de fondo
y algunas que provienen de la normativa procesal, en virtud
de las cuales ciertos hechos u actos no podrán acreditarse
por dicho medio probatorio.
Al respecto, el Código Civil prescribe en el art. 1017 que el
firmante de un documento privado no podrá probar mediante
testigos que las declaraciones u obligaciones contenidas en
dicho instrumento no son las que ha tenido intención de
hacer o contratar (aunque sí podrá acreditarse mediante
declaraciones testimoniales la sustracción de un documento
343
firmado en blanco o el abuso de la firma en blanco, en virtud
de lo dispuesto en el art. 1019, Cód. Civil).
De conformidad con lo establecido en los arts. 80 y 104 del
Código Civil, no podrán probarse mediante testigos los
nacimientos, matrimonios y defunciones de las personas.
Atento a lo prescripto en los arts. 1193, 1191 y 1192 del
citado cuerpo legal, la existencia de los contratos no puede
probarse por testigos, salvo imposibilidad de obtener la
prueba escrita, o que hubiese habido un principio de prueba
por escrito en los contratos que puedan celebrarse en
instrumento privado, o que la cuestión versare sobre los
vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad
de los instrumentos donde constare o cuando una de las
partes hubiese recibido una prestación y se negase a cumplir
el contrato.
Con relación al contrato de fianza, si bien el mismo puede
celebrarse verbalmente o por escrito en documento público
o privado, el art. 2006 del Código Civil prescribe que si es
negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito.
En nuestro CPCCN, surge del art. 507 la inadmisibilidad de
la prueba de testigos para acreditar excepciones opuestas
en el procedimiento de ejecución de sentencia, lo cual
deberá efectuarse mediante prueba documental o con las
constancias del expediente.
En los juicios de desalojo por las causales de falta de pago o
de vencimiento de contrato, el art. 685 del CPCCN dispone
que sólo se admitirá la prueba confesional, la documental y
la pericial, resultando, por lo tanto, inadmisible la testimonial
para acreditar las causales mencionadas, pero no así si lo
que se pretende comprobar es por ejemplo la falta de
legitimación del accionante o la mora del locador(6) .
344
A los fines de acreditarse la atribución al deudor de una firma
inserta en un documento privado, el art. 209, inc. 2º, del
CPCCN exige la declaración de dos testigos.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTIGOS

Existen diversas clasificaciones de los testigos, aunque

como señala Falcón, la utilidad de las mismas es muy
relativa(7) .
Nos encontramos así con los denominados testigos hábiles
o inhábiles(8) , siendo estos últimos los que no pueden
declarar por encontrarse excluidos (sea por su edad, por su
capacidad, por su vínculo con alguna de las partes o porque
la prueba testimonial resulte inadmisible en virtud de una
disposición de la ley de fondo o de la ley procesal).
Asimismo, se ha clasificado a los testigos en causales (que
son aquellos accidentales o circunstanciales que
desconocen su función futura en cuanto a los hechos y al
proceso), como ser quien ocasionalmente presencia, por
ejemplo, un accidente de tránsito por encontrarse en el lugar
donde sucede; y preconstituidos (que son los que fueron
emplazados previamente u ocurriendo el hecho, y advertidos
para percibirlo debidamente y prestar su testimonio en juicio),
como ser, por ejemplo, quien es convocado especialmente
para observar algún lugar, presenciar una conversación o un
pago, entre otros(9) .
Consideración aparte merece el denominado "testigo único",
es decir cuando la prueba de testigos se configura por la
declaración de uno solo, en cuyo caso la jurisprudencia tiene
345
dicho que es improcedente descalificarlo por esa sola
circunstancia, lo cual no priva a sus dichos de eficacia
probatoria, máxime si existen otros elementos de convicción
que los avalen o cuando los mismos guarden adecuada
relación con las demás pruebas producidas(10) .
Si bien nuestro ordenamiento procesal no exige que los
testigos deban ser más de uno, el juez tendrá que apreciar
con mayor rigor la declaración del testigo único(11) , no
obstante lo cual a veces puede resultar más efectiva que la
de varios testigos que no hubiesen depuesto con precisión.
No corresponderá, entonces, descalificar el testimonio del
testigo único si sus declaraciones son coherentes y no
existen en la causa elementos que lleven a dudar de su
veracidad(12) .
Respecto del testigo técnico, al cual ya nos hemos referido,
corresponde diferenciarlo del perito, que si bien en virtud de
su profesión u oficio dictaminará sobre las cuestiones
indicadas en los puntos de pericia, no ha percibido los
hechos con anterioridad, lo que sí ocurre con el testigo.
Volveremos más adelante tanto sobre el testigo único como
sobre el técnico.

IV. OFRECIMIENTO

En virtud de lo dispuesto en el art. 333 del CPCCN, la prueba

de testigos deberá ofrecerse con la demanda, la
reconvención y la contestación de ambas. Asimismo, podrá
ofrecerse respecto de las excepciones que se opongan
346
(tanto en procesos de conocimiento como en juicios
ejecutivos) y en la contestación al traslado de las mismas, al
alegarse un hecho nuevo y al contestarse su traslado.
Conforme surge de lo establecido en el art. 334 del CPCCN,
cuando en la contestación de la demanda o de la
reconvención se alegaren hechos que no fueron invocados
en la demanda o contrademanda, los accionantes o
reconvinientes podrán, dentro del quinto día de notificada la
providencia que tiene por contestada la demandada o la
reconvención, ofrecer prueba testimonial (y cualquier otra)
referente a esos "nuevos hechos".
También podrá ofrecerse prueba de testigos cuando se
promueva un incidente y cuando se conteste su traslado.
Como prueba anticipada y conforme lo establece el inc. 1º
del art. 326 del CPCCN, podrá solicitarse la declaración de
algún testigo de muy avanzada edad o que esté gravemente
enfermo o próximo a ausentarse del país.
Cabe señalar al respecto que no será admisible el testimonio
anticipado de aquel que no pueda ser testigo por encontrarse
excluido en los términos del art. 427 del CPCCN.
En relación con la acreditación de los extremos requeridos
por la norma, corresponde hacer una distinción según de cuál
de ellos se trate.
Así, la apreciación de la avanzada edad del testigo quedará
librada al arbitrio del juez, considerándose que la exigencia
no se refiere a la edad en sí misma sino a la ausencia o
disminución de aptitudes para concurrir al tribunal y prestar
declaración(13) , imposibilitándose el diligenciamiento de la
prueba(14) en la etapa oportuna.

347
En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que podrá
admitirse la edad de 78(15) años, pero se ha inclinado en
general por la de 80(16) . Al respecto, coincidimos con
aquellos que sostienen que la cuestión deberá ser evaluada
teniendo en cuenta las peculiaridades y circunstancias de
cada caso, y no sólo la edad cronológica del testigo sino
también su estado general de salud y la existencia del peligro
de perderse la posibilidad de que éste declare
oportunamente.
Si bien la edad que tiene el testigo podrá acreditarse con
copia de su documento o con su partida de nacimiento, será
el juez quien la corroborará al momento de producirse la
declaración. Al respecto, se ha considerado que debe darse
por concluida la audiencia sin formular el interrogatorio al
testigo si resultare de sus respuestas a las generales de la
ley o de la exhibición de su documento, que su edad no se
encuentra encuadrada dentro de la norma en análisis(17) .
La enfermedad del testigo deberá acreditarse con un
certificado médico en el cual consten sus datos, la patología
que padece y el posible riesgo relacionado a la inminencia
de su muerte(18) . También podrá comprobarse con un oficio
a alguna institución médica u hospitalaria(19) .
Cuando se invoque que el testigo está próximo a ausentarse
del país, deberá probarse sumariamente la fecha en que
viajará, su destino y el tiempo por el cual se ausentará, lo
cual será evaluado por el juez teniendo en cuenta que si
regresa en un plazo breve, podrá señalarse audiencia para
su declaración en la etapa pertinente. Los recaudos
mencionados podrán acreditarse con constancias de
agencias de viajes, exhibición del correspondiente pasaje o
reserva hotelera, o por una declaración jurada extrajudicial
de alguna persona efectuada ante notario público(20) .

348
Una vez que el juez admite la prueba, lo cual se
decide inaudita parte , señalará audiencia principal y
supletoria, citándose a la parte contraria mediante cédula o
en su caso al Defensor Oficial conforme lo previsto en el
art. 327, a los fines de que puedan controlar su producción.
En caso de concurrir a la audiencia, la parte contraria podrá
repreguntar al testigo acerca de las respuestas que hubiese
brindado(21) y formular las observaciones que estime
pertinentes, pero sólo podrá formularle nuevas preguntas si
asimismo hubiese también ofrecido su declaración como
prueba anticipada.
La declaración testimonial anticipada tendrá pleno valor en el
proceso a promoverse o que ya se encuentre tramitando,
pudiendo ser citado nuevamente el testigo en la etapa
probatoria a fin de interrogarlo sobre hechos distintos de los
que fueron objeto de su declaración anticipada o cuando la
contraparte hubiese sido representada por el Defensor
Oficial(22) .
En segunda instancia, y de conformidad con lo previsto en el
inc. 4º del art. 260 del CPCCN, cuando se hubiere apelado la
sentencia definitiva en un proceso ordinario, las partes
podrán, dentro del quinto día de notificada la providencia que
anoticia que el expediente ha sido radicado en una sala,
replantear en la alzada la prueba testimonial que
considerasen que en primera instancia hubiese sido
indebidamente denegada o respecto de la cual hubiese
mediado una indebida declaración de negligencia o
caducidad en su producción, como así también ofrecerla
para acreditar los hechos nuevos que se aleguen en segunda
instancia, conforme lo dispuesto en el inc. 5º, apart. a) de la
norma precitada.

349
En virtud de lo previsto en el art. 429 del CPCCN, al ofrecer
la prueba de testigos, las partes "deberán presentar una lista
de ellos con expresión de sus nombres, profesión y
domicilio", y si no les fuere posible conocer alguno de esos
datos bastará que indiquen "los necesarios para que el
testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible
su citación" (como, por ejemplo, el encargado del garaje sito
en...; o el portero del edificio de calle...).
El requerimiento de individualizar al testigo no sólo posibilita
su debida citación sino que se vincula con proporcionar a la
parte contraria la posibilidad de ejercer la facultad conferida
por el art. 428 del CPCCN en cuanto a que puede oponerse
a la declaración si se tratase de un testigo excluido y
asimismo de ejercer en el acto de la audiencia la facultad de
repreguntar o de impugnarlo(23).
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la última parte del
art. 441 del CPCCN, si cuando el testigo comparece a
declarar resulta que los datos indicados por quien lo ofreciera
no coinciden en un todo con los que aquél expresa al
formulársele el interrogatorio preliminar, se le recibirá
igualmente declaración si se tratare indudablemente de la
misma persona y por las circunstancias del caso la contraria
no hubiera podido ser inducida a error.
El último párrafo del art. 333 del CPCCN, incorporado por
la ley 25.488, establece que "si se ofreciera prueba
testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la
declaración de cada testigo".
El mencionado agregado ha dado lugar a diversas críticas,
sobre todo teniendo en cuenta que no contempla ninguna
consecuencia desfavorable para el litigante que omite
cumplirlo. Es por ello que el requerimiento no constituye una
"carga procesal"(24) , por lo cual el juez no puede declarar
350
inadmisible la prueba cuando el oferente no indica sobre qué
hechos depondrá el testigo propuesto. En este orden de
ideas, tampoco corresponde limitar el derecho de quien
propuso al testigo, de su contrario o del juez, a preguntarle
sólo sobre los hechos que se hubieran mencionado al
ofrecerlo(25) .
No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento la
sustitución de testigos. Sin embargo, suele ocurrir que
alguna de las partes pida la sustitución de la declaración de
un testigo por otro, planteo este del cual consideramos
corresponde correr traslado a la contraria.
Al respecto, sostiene Kielmanovich que no habría óbice al
tempestivo reemplazo de un testigo por otro, siempre que no
se hubiese propuesto un número mayor de testigos al
autorizado por la ley según la clase de proceso, o en caso
contrario su sustitución por otro de los que se hubiesen
propuesto y cuya declaración no se ordenara por haber
excedido del número de testigos posibles de ofrecerse,
siempre que en forma oportuna y debida se hubiere tratado
de notificarlo y la diligencia haya fracasado por muerte,
incapacidad o ausencia del testigo ofrecido en forma
originaria(26) .

V. TESTIGOS EXCLUIDOS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 427 del CPCCN, "no

podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o
afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque

351
estuviere separado legalmente, salvo si se tratase de
reconocimiento de firmas".
Ello implica que las personas que tengan parentesco por
consanguinidad o afinidad en línea directa, es decir
ascendientes o descendientes, con alguna de las partes, no
podrán ser testigos en contra o a favor de cualquiera de ellas,
sin perjuicio de que puedan ser testigos hábiles en cualquier
otro proceso en el que no tengan parentesco con los
litigantes.
En consecuencia, no podrán ser testigos los padres, abuelos,
bisabuelos y demás ascendientes de las partes, como así
tampoco sus nietos, bisnietos y demás descendientes, ni sus
suegros, yernos o nueras.
El fundamento de la exclusión absoluta de los mencionados
parientes radica tanto en la preservación de la familia(27) y en
asegurar la solidaridad y cohesión(28) dentro de la misma,
como así también en proteger la esfera de privacidad de lo
que sucede dentro del seno familiar(29) .
Como la norma se refiere a consanguíneos o afines en línea
directa, no quedan incluidos dentro de la prohibición los
consanguíneos o afines en línea colateral, es decir los
hermanos(30) , tíos, sobrinos y primos de las partes ni sus
cuñados o cuñadas, los cuales sí podrán ser citados a prestar
declaración.
Por otra parte, al referirse la norma sólo a la exclusión del
"cónyuge, aunque estuviese separado legalmente",
coincidimos con quienes sostienen, sobre todo con la
incorporación del divorcio vincular a nuestro ordenamiento
jurídico en virtud de la ley 23.515, que quien se ha divorciado
de alguna de la partes puede declarar como testigo, toda vez
que ya no reviste la calidad de cónyuge(31) .
352
En atención a los términos de la norma precitada,
entendemos que la prohibición de declarar para las personas
mencionadas es absoluta, y toda vez que se funda en
razones de orden público debe ser rechazada in limine o
prescindirse de la misma si por error hubiese sido
producida(32) . Contrariamente, parte de la doctrina considera
que si por inadvertencia se ha tomado declaración a un
testigo excluido, ella podrá ser apreciada por el juez, toda vez
que el testigo ya declaró y nada se repararía con prescindir
del testimonio ya producido(33) .
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha admitido
excepcionalmente la declaración de testigos excluidos en
procesos de familia(34) , y se ha considerado que ello podría
hacerse "siempre que las declaraciones de los parientes
sean a favor o en contra de la parte con la que se hallan
vinculados, resulten insubstituibles y por ende necesarias
para el esclarecimiento de los hechos controvertidos"(35) ,
criterio este que no compartimos frente a la expresa
prohibición de la norma actualmente vigente.
En efecto, la jurisprudencia tiene dicho que la exclusión como
testigos de las personas mencionadas en el art. 427 del
CPCCN no decae por consentimiento aunque fuere tácito de
la parte contraria del proponente, ni se altera por la
circunstancia de que el tribunal no hubiese advertido
oportunamente la violación de la norma(36) .

VI. NÚMERO DE TESTIGOS SEGÚN EL TIPO DE PROCESO

353
En su actual redacción, el art. 430 del CPCCN, prescribe que
"los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte" y
que en caso de haberse ofrecido un número mayor, se citará
a los ocho primeros y luego el juez de oficio o a petición de
parte podrá disponer la recepción de otros testimonios entre
los propuestos, si fueren estrictamente necesarios.
Este máximo de ocho testigos es actualmente aplicable tanto
a los juicios ordinarios como a los sumarísimos, toda vez que
respecto de estos últimos, el art. 498 del CPCCN dispone
que su trámite se ajustará a lo establecido para los
ordinarios, con las modificaciones en dicha norma
especificadas, entre las cuales nada se dice acerca del
número de testigos.
En los incidentes, no podrán proponerse más de cinco
testigos por cada parte, en orden a lo expresamente
dispuesto en el art. 183 del CPCCN.
Se ha considerado que no correspondería computar como
integrando el número de testigos autorizados por la ley a los
que fueren exclusivamente citados para reconocer sus
firmas, por tratarse "más que de prueba testimonial, de una
prueba autónoma, en los términos y con el alcance que
previene el art. 378, segunda parte, del Código Procesal"(37) .

VII. FORMA DE LA CITACIÓN DEL TESTIGO

La citación al testigo estará a cargo de quien ofreció su

declaración, mediante cédula o acta notarial dirigida al
domicilio que denuncie como real del testigo, debiendo
encontrarse notificado con una anticipación no menor a tres
354
días de la fecha de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en
los arts. 136 y 433 del CPCCN.
En la notificación deberá transcribirse la parte pertinente del
art. 431 del CPCCN en cuanto prevé que si el testigo no
comparece a la audiencia señalada sin causa justificada,
será traído a la supletoria que se fije y se le impondrá una
multa de hasta $ 1.000 (pesos mil).
La confección de la cédula de notificación está a cargo de la
parte proponente de la prueba o de su dirección letrada.
Por tratarse los testigos de terceros ajenos al proceso,
compartimos el criterio de quienes consideran que no resulta
procedente la notificación bajo responsabilidad de la parte
que los hubiere ofrecido.
Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, quien ofrece
la prueba puede asumir el compromiso de hacer comparecer
al testigo a la audiencia respectiva, en cuyo caso podrá
anoticiarlo por cualquier medio, pero se lo tendrá por
desistido de su declaración sin sustanciación alguna si el
testigo no concurriese a la misma, configurándose el
supuesto de caducidad contemplado en el art. 434 del
CPCCN.
Examinaremos en el punto XVII los supuestos de caducidad
de la prueba de testigos derivados de su deficiente
notificación o de la inactividad en relación con la misma.

VIII. TESTIGOS DOMICILIADOS FUERA DEL LUGAR DEL

ASIENTO DEL JUZGADO

355
El CPCCN contempla en el art. 453 el supuesto en que el
testigo ofrecido se domicilie fuera de la jurisdicción del
tribunal donde tramita el proceso y a más de 70 km del
mismo, en cuyo caso tendrá el deber de declarar ante el juez
o tribunal de su domicilio, a quien se librará oficio a tal fin,
conforme ley 22.172.
Cabe señalar que coincidimos con quienes sostienen que la
norma es asimismo aplicable cuando la prueba testimonial
deba producirse en el extranjero(38) (en los términos de lo
dispuesto en el art. 369 del CPCCN), a cuyo fin se librará
exhorto, o cuando el testigo se encontrase imposibilitado de
concurrir a declarar (conforme lo previsto en el art. 436 del
CPCCN al cual nos hemos referido).
Los requisitos de admisibilidad de la prueba testimonial en
extraña jurisdicción, están expresamente contenidos en el
mencionado art. 453 del CPCCN, a tenor del cual quien la
ofrece tiene las siguientes cargas:
1) acompañar el interrogatorio, que deberá contener las
"generales de la ley";
2) indicar el nombre de las personas autorizadas para el
trámite del oficio u exhorto, quienes deberán ser abogados o
procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal
requerido, a no ser que por las leyes locales estuviesen
autorizadas otras personas, quienes asimismo podrán
sustituir la autorización.
Si no se observan estos recaudos cuando se ofrece la
prueba, no se admitirá su producción.
Con la finalidad de permitir a la parte contraria la fiscalización
de la prueba, el art. 454 del CPCCN prevé que el respectivo
interrogatorio quede a su disposición, pudiendo esta dentro

356
del quinto día proponer preguntas para el testigo. El
anoticiamiento del ofrecimiento de la probanza, como así
también de los datos del testigo y del respectivo
interrogatorio, es por ministerio de la ley(39) , juntamente con
las restantes pruebas ofrecidas, a excepción de la
documental, de la cual corresponde correrse traslado por
cédula.
El juez debe examinar los interrogatorios propuestos por
ambas partes pudiendo, en su caso, agregar preguntas o
suprimir las que considere superfluas. Asimismo, deberá fijar
un plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba tiene
que informar cuál es el tribunal en que ha quedado radicado
el oficio u exhorto, y la fecha de la audiencia. Entendemos
que el incumplimiento de esta carga configura otro supuesto
de caducidad de la prueba testimonial, en virtud de lo cual se
la tendrá por desistida de la misma.
La jurisprudencia ha resuelto que si el juez no fijó plazo para
que el oferente de la prueba informe la fecha de la audiencia
señalada en extraña jurisdicción y eso impide a la accionada
controlar la producción de la misma, ello evidencia la
existencia del perjuicio alegado, conduciendo a declarar la
nulidad de dicha prueba(40) .
La confección y diligenciamiento del oficio u exhorto —que
deberá ser confrontado y suscripto por el juez y el secretario
del juzgado— estará a cargo de quien propone la prueba.

IX. INASISTENCIA JUSTIFICADA

357
Dispone el art. 435 del CPCCN: "Además de las causas de
justificación de la inasistencia libradas a la apreciación
judicial, lo serán las siguientes:
"1) Si la citación fuere nula.
"2) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo no menor al
prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubiese
anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de
la cédula esa circunstancia".
A excepción entonces de estos dos supuestos expresamente
previstos en la norma, deberá el juez apreciar, en cada caso,
según las circunstancias y razones que se invoquen, la
existencia de causas que ameriten justificar la inasistencia
del testigo a la respectiva audiencia a la que fuera citado para
prestar declaración.
En este orden de ideas, se ha señalado que la enumeración
contenida en la precitada norma no resulta taxativa(41) , por
cuanto el testigo podría invocar ante el juez otras causales
distintas de justificación.
Ampliaremos el desarrollo de esta cuestión al referirnos en el
punto XIV al deber de comparecer del testigo.

X. IDENTIFICACIÓN DEL TESTIGO

El testigo debe acreditar su identidad mediante la exhibición

ante el tribunal de su respectivo documento.
En el hipotético supuesto en el que el testigo no comparezca
munido de su documento, en virtud del principio de amplitud
358
probatoria , se le podrá tomar declaración y fijarle un plazo
para que acredite debidamente su identidad, recaudo este
que deberá cumplimentar concurriendo nuevamente al
tribunal a los fines de exhibir su documento, de lo cual se
dejará constancia en un acta.

XI. EL INTERROGATORIO

El interrogatorio es el "conjunto de preguntas formuladas por

la parte que propone la prueba testimonial y a cuyo tenor
deben ser examinados los testigos en el acto de la audiencia
señalada con el objeto de recibir su declaración"(42) .
Quien ofrece la prueba de testigos podrá acompañar el
respectivo interrogatorio al momento del ofrecimiento, con
anterioridad a la celebración de la audiencia o en el mismo
acto de la audiencia (art. 429, CPCCN), o no presentar
interrogatorio por escrito y manifestar en la audiencia que
formulará las preguntas de viva voz.
Si el interrogatorio se presenta por escrito, deberá estar
suscripto según el caso, por la parte que actuare por derecho
propio y su letrado patrocinante; o por el letrado apoderado.
Si las preguntas se formularan a viva voz, el patrocinante
sólo podrá efectuarlas si se encontrase presente en el acto
la parte a la cual patrocina.
Cuando quien ofrece la prueba no dejase el interrogatorio y
no compareciere a la audiencia, se da otro supuesto de
caducidad de la prueba testimonial, que es el contemplado
en el art. 437 del CPCCN, en virtud del cual se lo tendrá por

359
desistido de aquélla sin sustanciación alguna. Volveremos
sobre el punto en el punto XVII.
Aunque las partes no lo pidan, el cuestionario debe comenzar
siempre con el denominado "interrogatorio preliminar", en el
cual se pregunta al testigo acerca de las llamadas "generales
de ley". Al respecto, y a tenor de lo dispuesto en el art. 441
del CPCCN, será interrogado:
1) Por su nombre, edad, estado civil, profesión y domicilio.
2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de
las partes y en qué grado.
3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito.
4) Si es amigo íntimo o enemigo.
5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los
litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos.
Con las respuestas al premencionado cuestionario podrá
verificarse que el testigo sea efectivamente quien fue
ofrecido, que no se encuentre excluido en virtud de los
términos del art. 427 del CPCCN y que sea hábil, pues en
caso contrario, no podrá declarar.
Asimismo, podrán surgir otras circunstancias que si bien no
impedirán que el testigo declare, harán en definitiva a su
idoneidad y, por ende, a la fuerza probatoria de su testimonio.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha resuelto que

de encontrarse comprendido el testigo en las generales de
la ley, ello no debe conducir a desechar de plano y a
priori la eficacia de su declaración como si careciesen de
todo poder de convicción(43) .

360
 Para el caso en que se omitiera interrogar al testigo sobre
las "generales de la ley", la jurisprudencia y la doctrina han
entendido que en principio, acarrea la nulidad absoluta de
la declaración(44) si se hubiese violado alguna regla de
orden público (como por ejemplo que declare un testigo
excluido), aunque podría tratarse de una nulidad
relativa(45) susceptible de subsanarse (por ejemplo, en lo
que respecta a los datos del testigo).

1. Forma de interrogación

El art. 443 del CPCCN establece que las preguntas no

contendrán más de un hecho, que serán claras y concretas
y que no se formularán las que estuviesen concebidas en
términos afirmativos, sugieran la respuesta o fuesen
ofensivas o vejatorias. Asimismo, dispone que "No podrán
contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren
dirigidas a personas especializadas".
A diferencia de lo que vimos ocurre con las posiciones en la
prueba confesional —que deben redactarse en forma
asertiva—, el interrogatorio para los testigos debe efectuarse
en forma interrogativa (por ejemplo: "Para que diga el testigo
si sabe dónde guarda el actor su automóvil").
Tampoco podrán formularse preguntas "sugestivas", es decir
aquellas que sólo puedan ser contestadas por sí o por no(46) ,
a no ser que no quede otra posibilidad que efectuarlas de ese
modo(47) (por ejemplo: "¿Conoce el testigo el lugar donde el
actor guarda su automóvil?") y no sugieran la respuesta.

361
En relación con ello, ha dicho la jurisprudencia que no toda
sugerencia al testigo es ilícita ni está necesariamente dirigida
a transgredir la libertad subjetiva del mismo u obtener la
desviación de la verdad de lo que declara bajo juramento(48) .
Se ha también resuelto que el hecho de que las preguntas se
hayan formulado en forma asertiva no es causal de invalidez
del testimonio y sólo justifican que los dichos del testigo sean
valorados con mayor rigor crítico(49) .
A fin de evitar que el testigo incurra en confusiones(50) , cada
pregunta debe contener sólo una interrogación (por ejemplo,
"Si sabe el testigo ¿dónde vive el demandado?", y no "Si
sabe el testigo ¿dónde vive actualmente el demandado y
dónde vivía en el año...?"); por otra parte, no pueden
redactarse en términos afirmativos (por ejemplo: "¿Estaba
Ud. en la casa del demandado el día...?", sino que debería
preguntarse: "¿Dónde se encontraba Ud. el día...?").
No deben admitirse las preguntas que ofendan al testigo o
afecten indebidamente su dignidad o intimidad.

2. Las repreguntas: alcance

En virtud de lo dispuesto en el art. 442 del CPCCN, la parte

contraria a la que ofreció al testigo podrá repreguntar, es
decir, "solicitar que se formulen las preguntas que sean
pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las
indicadas por quien lo propuso".
En este contexto, la parte contraria a la que ofreció la
declaración del testigo podrá repreguntarle o

362
contrainterrogarlo(51) acerca de las respuestas que ha
brindado, sea para clarificarlas o ampliarlas, como así
también respecto de cualquier hecho que resultare
controvertido en la causa, claro está siempre que hubiese
sido alegado oportunamente por las partes y fuere
conducente para la dilucidación del litigio(52) .
Podrá asimismo repreguntarse al testigo acerca de sus
respuestas brindadas al contestar el interrogatorio preliminar,
cuestiones estas que hacen a la idoneidad de su declaración.
Cuadra destacar que la finalidad primordial del
contrainterrogatorio es investigar el grado de veracidad y
sinceridad de la declaración anteriormente prestada(53) .

3. Forma de las respuestas

El testigo debe responder a viva voz y de conformidad con lo

dispuesto en el art. 445 del CPCCN, "contestará sin poder
leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la
pregunta, se le autorizara", en cuyo caso se dejará
constancia en el acta "de las respuestas dadas mediante
lectura". Es decir que las respuestas deben ser espontáneas
y sólo podrá consultar alguna anotación o borrador si, por
ejemplo, se refiriera a alguna cifra, fórmula u otro dato
relevante y se lo autorizase a ello.
Asimismo, y conforme surge de la mencionada norma, el
testigo tiene siempre que dar la razón de sus dichos,
debiendo el juez exigirla si aquél no lo hiciere. Ello significa
que luego de brindar su respuesta, el testigo deberá
manifestar los motivos por los cuales conoció el hecho
363
respecto del cual ha declarado, lo que influirá luego en la
valoración que el juzgador efectúe de su testimonio, pues no
es lo mismo conocer los hechos por haberlos presenciado
que por haber tenido referencia de ellos a través de otras
personas o de los dichos de alguna de las partes.

XII. INTERRUPCIÓN DE LA DECLARACIÓN

El art. 446 del CPCCN faculta al juez a imponer una multa al

que interrumpa al testigo durante su declaración, la cual
podrá duplicarse en caso de reiterarse la interrupción.
Ello así, con la finalidad de preservar la regularidad del acto
y de evitar que el testimonio se vea afectado por expresiones
que pueden desconcentrar o incomodar al testigo.
En este orden de ideas, se ha considerado que para dar lugar
a la sanción, la interrupción debe ser intencionada, es decir,
dirigida a confundir al testigo o a crearle nerviosismo, y que
debe revelar una inconducta procesal con el fin de
obstaculizar el acto(54) .
Deberá entonces, quien presida la audiencia, arbitrar los
medios para evitar que se produzcan durante la declaración
del testigo discusiones entre los letrados o entre las partes,
o entre éstas con los letrados, como así también expresiones
vertidas en voz alta por alguno de los nombrados que se
refieran a los dichos del testigo, constancias de la causa o
actuación del tribunal, por cuanto ello puede incidir en la
espontaneidad del declarante o generarle temores o
inseguridades. De darse alguna de estas circunstancias,
debe hacerse salir al testigo del recinto y, en su caso, llamar
364
la atención de los letrados y/o de las partes a efectos de
evitar se susciten situaciones como las descriptas.

XIII. PROCEDIMIENTO PARA EL EXAMEN DEL TESTIGO

Si por el número de testigos ofrecidos no pudieran
declarar todos en el mismo día durante el horario
tribunalicio, el juez deberá habilitar hora para que continúen
declarando, o en su caso señalar otras audiencias en días
inmediatos para que declaren los que faltasen.
De acuerdo con lo prescripto en el art. 442 del CPCCN,
"los testigos serán libremente interrogados por el juez o por
quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren
sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia
de los interrogatorios propuestos".
Es decir que al testigo lo interroga el tribunal, que no está
obligado a atenerse literalmente al interrogatorio que
efectúen los litigantes.
En este sentido la mencionada norma establece que se
aplicará en lo pertinente lo establecido en el art. 411, párr.
3º, del CPCCN, es decir que el juez podrá modificar de
oficio, sin recurso alguno y sin alterar su sentido el orden
de las preguntas y eliminar las que fuesen manifiestamente
inútiles.
Finalmente, dispone el art. 442 que "se podrá prescindir
de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas
que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren
que es ineficaz proseguir la declaración".
Asimismo, la parte contraria podrá repreguntar, a lo cual
ya hemos hecho referencia.
365
 En la práctica, y si bien el juez puede delegar en el
secretario o en el prosecretario letrado el estar presente en
la audiencia testimonial, debido generalmente al cúmulo de
tareas que recaen sobre los magistrados y funcionarios del
tribunal, la declaración de los testigos se produce ante un
empleado, en presencia de las partes y letrados que
hubiesen concurrido al acto, apersonándose el juez o
secretario si surgiera alguna incidencia durante el
desarrollo del acto.

Al testigo se lo hace tomar asiento frente a quien presidirá la

audiencia, debiendo las restantes personas colocarse detrás
de aquél, haciéndosele saber al testigo que no podrá darse
vuelta ni requerir consejos o indicaciones para responder. El
acta se labra por escrito, procurando volcar en ella los dichos
del testigo con la mayor exactitud, no obstante lo cual habrá
de tenerse en cuenta que para el juzgador no será lo mismo
la lectura de un acta que la percepción que podría tener
presenciando la audiencia, escuchando al testigo y
observando sus gestos y actitudes.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 125, incs. 6º y 7º,
del CPCCN, "las audiencias de prueba serán documentadas
por el tribunal". Dicha documentación, además de las actas
escritas de las respectivas declaraciones de los testigos,
podrá efectivizarse por medio de "fonograbación" o por
"cualquier otro medio técnico", lo cual resulta sumamente útil
para el juzgador al momento del análisis y valoración de los
testimonios.
En estos casos, y tal como lo prescribe la norma citada, las
fonograbaciones o filmaciones se realizarán en doble
ejemplar, uno de los cuales se certificará y se conservará

366
hasta que la sentencia quede firme, quedando el restante
ejemplar a disposición de las partes para su consulta.
La Resolución 787/90 de la CSJN autoriza la filmación de las
audiencias que se llevan a cabo en el tribunal, y asimismo
por medio de la Resolución 356/93 ratifica la posibilidad de
videofilmar las audiencias de prueba, sin necesidad de
transcribir o desgrabar las manifestaciones de los testigos o
las partes.
En un muy interesante trabajo, el Dr. Diego Iparraguirre
explica detalladamente las ventajas de la utilización del
sistema de videofilmación de las audiencias de absolución
de posiciones y de testigos, así como también la forma en
que se llevan a cabo(55) .
Describe el sistema de la doble grabación simultánea en dos
videocaseteras, quedando un video original reservado en la
Secretaría y otro —que también se reserva—, para ser
prestado a las partes en la oportunidad de alegar. Agrega
que el juez, Secretario o la persona a quien se hubiese
delegado la celebración de la audiencia, levanta el acta en la
que se transcribe sólo el nombre de las partes, de sus
abogados y del testigo que declara, videofilmándose el resto.
Afirma que en las audiencias testimoniales videofilmadas, "el
juez —tanto de primera como de segunda instancia— se
halla en óptimas condiciones para apreciar la sinceridad o
credibilidad de los dichos de un testigo" y que con dicho
sistema se optimizan el tiempo y los recursos humanos
"lográndose la genuina versión de lo expresado en las
audiencias", "muchas veces desvirtuada a causa de errores
de interpretación, sintácticos e incluso ortográficos"(56) .

Lamentablemente, en la práctica tribunalicia, no son

muchos los juzgados que poseen la tecnología e

367
infraestructura adecuadas para videofilmar o fonograbar
las audiencias, aunque la experiencia recogida en aquellos
en los cuales sí se hace nos muestra la gran utilidad del
sistema, esencialmente como aplicación del principio
procesal de inmediación.
En virtud de lo dispuesto en el art. 115 del CPCCN, si el
testigo no conoce el idioma nacional, el juez debe designar
por sorteo un traductor público; y si el testigo es sordo,
mudo o sordomudo que sólo sabe darse a entender por
idioma especializado (señas), el juez debe designar a un
intérprete.
En primer lugar, y en los términos del art. 440 del
CPCCN, el testigo debe prestar juramento o promesa de
que dirá la verdad y será informado acerca de las
consecuencias penales de que resultará pasible en caso
que incurriese en el delito de falso testimonio.
No obstante dichos recaudos, el CPCCN no contempla la
consecuencia que se derivaría de la declaración del testigo
sin haber prestado juramento de decir verdad, lo cual
puede suceder a consecuencia de una omisión involuntaria
de quien toma la audiencia, que a veces se subsana
convocando nuevamente al testigo para que cumpla con
dicho recaudo en relación con la declaración que ha
brindado. Al respecto, coincidimos con quienes consideran
que dicha omisión no acarrea la nulidad(57) del testimonio y
que una vez incorporado al proceso puede ser considerado
por el juez de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en
concordancia con otras pruebas de la causa(58) .
Una vez cumplidos los pasos mencionados, se solicita al
testigo que exhiba el documento que identifique su identidad
y se le pregunta por las "generales de la ley", a lo cual ya

368
hemos hecho referencia precedentemente, para continuar
luego con el correspondiente interrogatorio.
El testigo deberá responder —como dijéramos— a viva voz
y de conformidad con lo dispuesto en el art. 445 del CPCCN.
Es decir, sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la
índole de la pregunta se le autorizara, dejándose constancia
de ello en el acta; debiendo en todos los casos dar razón de
sus dichos.
Una vez finalizado el interrogatorio, si la parte que ofreció la
prueba se encontrase presente (por sí o por medio de
apoderado), podrá ampliar el interrogatorio, luego de lo cual
la parte contraria podrá ejercer, como dijéramos, la facultad
de repreguntar contemplada en el art. 442 del CPCCN.
Durante el transcurso de la audiencia, resulta sumamente útil
estar atento a cuáles son las preguntas o repreguntas que se
efectúan (a los fines de constatar que las mismas estén
formuladas correctamente) como asimismo a la forma de las
respuestas, lo cual en definitiva redundará en la mayor o
menor credibilidad que tendrá el testimonio.
Finalizada la declaración, el testigo podrá leerla y solicitar la
corrección o rectificación de aquello que considerase no es
conteste con lo que ha expresado, de lo cual deberá dejarse
constancia en el acta respectiva, que luego se cierra siendo
suscripta por el testigo, juez o secretario y letrados que
hubiesen estado presentes en la misma.
En virtud de lo dispuesto en el art. 447 del CPCCN, y a no
ser que el juez dispusiere lo contrario, los testigos deberán
permanecer en el juzgado hasta que concluya la audiencia y
declaren los restantes. Con ello se persigue, esencialmente,
que los testigos no se comuniquen entre sí acerca de qué les
preguntaron o qué respondieron, y posibilitar eventualmente
369
la realización de algún careo (conf. art. 448, CPCCN). El
cumplimiento de la norma antes mencionada juntamente con
la concurrencia de otros factores como ser la existencia de
una adecuada sala de audiencias, la correcta ubicación en la
cual deponga el testigo y la conveniencia de que los letrados
se dirijan al tribunal ante cualquier manifestación que
efectúen durante el acto, influirán positivamente en la calidad
del acta que se labre(59) , y en definitiva en la apreciación del
testimonio contenido en la misma.

XIV. EL DEBER DE COMPARECER A PRESTAR

DECLARACIÓN: DECLARAR Y DECIR LA VERDAD

Examinaremos en este apartado, los deberes del testigo, a

saber: 1) comparecer ante la citación, 2) declarar y 3) decir
la verdad.

1. Deber de comparecer

De lo establecido en el art. 426 del CPCCN, y salvo que se

diere alguno de los supuestos de excepción previstos en el
ordenamiento procesal, resulta que toda persona mayor de
14 años citada en calidad de testigo, que hubiese sido
debidamente notificada y que resida a no más de 70 km de
distancia del lugar donde se encuentra el tribunal, debe
comparecer personalmente ante el mismo en la fecha y hora
señaladas al efecto, lo cual constituye una carga pública.

370
Conforme surge del lo establecido en el art. 431 del CPCCN,
el juez, además de designar la audiencia a la que deberá
concurrir el testigo, fijará en fecha próxima a ella, una
"audiencia supletoria" a fin de que en la misma presten
declaración los testigos que justificadamente no hubiesen
comparecido a la primera. Si el testigo no justificare su
inasistencia a la primera audiencia, será traído a la supletoria
por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de
hasta $ 1.000 (pesos mil), sin perjuicio de la sanción penal
que le correspondiere conforme lo prescripto en el art. 243
del Código penal, que prevé prisión de 15 días a un mes para
aquel que legalmente citado como testigo no compareciere.
En virtud de lo previsto en el inc. 2º del art. 432 del CPCCN,
si el testigo no comparece a la primera audiencia sin invocar
causa justificada, quien ofreció la prueba tiene la carga de
solicitar que se ordene la intervención de la fuerza pública
para traerlo a la audiencia supletoria, toda vez que de no
hacerlo se lo tendrá por desistido del testigo, a pedido de
parte y sin sustanciación alguna. Igual consecuencia se
producirá si el testigo no concurre a la audiencia supletoria
por motivos no imputables a la parte y ésta no solicitare
nueva audiencia dentro del quinto día, conforme lo dispone
el inc. 3º de la precitada norma.
A la luz de lo expuesto, cabe señalar que no es facultad del
testigo optar por concurrir a la audiencia denominada
principal (que es la primera que se fija) o a la supletoria, sino
que tiene la obligación de comparecer a la primera, a no ser
que justifique debida y oportunamente su imposibilidad de
hacerlo.
Como ya lo señaláramos, el art. 435 del CPCCN establece
que son causas justificadas de la incomparecencia del
testigo, además de las libradas a la apreciación judicial (por

371
ejemplo, una inundación, un incendio u otra contingencia
atendible), la nulidad de la citación y que la misma no se
hubiere efectuado con la debida antelación —es decir, por lo
menos tres días antes de la audiencia—, salvo que ésta se
hubiese anticipado por razones de urgencia y ello constare
en el texto de la cédula.
Las excepciones al deber de comparecer son las que se
encuentran contempladas en los arts. 426, 436 y 455 del
CPCCN.
Conforme surge del art. 426 del CPCCN, el testigo
domiciliado dentro de un radio de 70 km del tribunal al cual
debe concurrir a declarar está obligado a comparecer, salvo
que justifique su imposibilidad de hacerlo con anterioridad a
la audiencia, en cuyo caso y de ser atendibles los motivos,
podrá posponerse la misma u ordenarse que declare ante el
juez de su domicilio.
El art. 436 del CPCCN señala que si alguno de los testigos
estuviese imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere
alguna otra razón atendible a criterio del juez para no hacerlo,
será examinado en su casa, ante el secretario, estando
presentes o no las partes, según las circunstancias, en cuyo
caso y a los fines de garantizar la fiscalización de la prueba
podrán examinar previamente el interrogatorio y proponer
preguntas en los términos del art. 454 del CPCCN.
En caso de enfermedad del testigo y a fin de que el juez
resuelva si corresponde señalar otra audiencia o tomarle
declaración en el lugar en el cual se encuentre, aquélla
deberá justificarse con iguales recaudos que los previstos
cuando se tratase de prueba confesional, es decir: con
anticipación suficiente y mediante la presentación de un
certificado médico en el que conste la fecha, el lugar donde
se encuentra el testigo enfermo y el tiempo que durará el
372
impedimento para concurrir a declarar, como así también "la
naturaleza de la afección que padece"(60) .
Concluye el art. 436 del CPCCN señalando que si se
comprobase que no obstante las razones invocadas por el
testigo éste no se encontraba imposibilitado de comparecer
a declarar, se le impondrá una multa y se fijará una nueva
audiencia a realizarse dentro del quinto día, disponiéndose
la comparecencia del testigo a la misma por medio de la
fuerza pública.
La restante excepción al deber de comparecer de los testigos
es la contemplada en el art. 455 del CPCCN respecto de los
funcionarios que determine la reglamentación de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, los cuales responderán
por escrito el interrogatorio que se les formule, bajo
juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que
fije el juez, el cual será de diez días si no se lo hubiese
indicado expresamente. Prevé asimismo la citada norma que
"la parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar
un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio".
La nómina de los funcionarios que se encuentran incluidos
dentro de esta excepción a la obligación de comparecer a
prestar declaración testimonial, se encuentra contenida en la
Acordada de la CSJN de fecha 20 de diciembre de 1967, y
es la siguiente: Presidente y Vicepresidente de la Nación;
Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo de la Nación y de
las Provincias; Subsecretarios de los Ministerios y
Secretarías de Estado; Gobernadores y Vicegobernadores
de las Provincias, Legisladores Nacionales y Provinciales;
Ministros y Secretarios del Poder Ejecutivo de las Provincias;
Magistrados de la Justicia Nacional y Provincial y
funcionarios asimilables; Obispos y Prelados, el Procurador
del Tesoro; los Fiscales de Estado; Intendentes Municipales;

373
Presidentes de los Consejos Deliberantes y Secretarios del
Departamento Ejecutivo de las Municipalidades; Oficiales
Superiores de las Fuerzas Armadas; los gerentes o titulares
de cargos que importen representación legal de entidades
autárquicas y Empresas del Estado Nacionales y
Provinciales; Jefes y Subjefes de la Policía Federal y de las
Provincias, Embajadores, Ministros Plenipotenciarios y
Cónsules Generales; Rectores y Decanos de Universidades
Nacionales; Presidentes de bancos oficiales y provinciales;
Directores de Institutos Penales de la Nación y de las
Provincias; Jefes de Reparticiones de la Administración
Pública Nacional, Provincial y Comunal que, en atención al
buen servicio no deban, a juicio del juez, comparecer
personalmente a declarar.

2. Deber de declarar. Excepciones

Si el testigo comparece y se niega a declarar, podrán

imponérsele sanciones en sede penal, conforme lo dispuesto
en el art. 243 del Código Penal, al cual nos hemos referido
precedentemente.
Las excepciones al deber de declarar se encuentran
contempladas en el art. 444 del CPCCN, según el cual el
testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas en los
siguientes supuestos:
— Inc. 1º: "si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal
o comprometiera su honor"; y
— Inc. 2º: "si no pudiere responder sin revelar un secreto
profesional, militar, científico, artístico o industrial", es decir,
374
el que llega a su conocimiento en virtud del ejercicio de su
profesión, cargo o actividad(61) , como por ejemplo médicos,
abogados, psicólogos, etcétera.
Cabe señalar, primeramente, que en ninguno de los casos el
testigo se encuentra eximido de comparecer a declarar(62) ,
sino sólo de contestar las preguntas respecto de las cuales
considera se encuentra amparado en la norma precitada.
En el inc. 1º se protege al propio testigo, puesto que obligarlo
a declarar contra sí mismo respecto de un delito penal
contraría la garantía contenida en el art. 18 de la Constitución
Nacional.

En el inc. 2º se protege esencialmente a la parte o al

tercero que se ha vinculado con el testigo, habiendo éste
conocido hechos o datos referidos a aquél en virtud del
ejercicio de su profesión u oficio.
Parte de la doctrina entiende que la apreciación de las
circunstancias del caso para decidir respecto de la
concurrencia de alguno de los motivos que ameriten la
negativa a responder previstos en la norma, queda librada
"en forma exclusiva, al propio testigo", sin que tal decisión
pueda ser revisada judicialmente(63) . Otros autores
sostienen que el juez podrá pedir (de manera reservada,
fuera de la audiencia y sin la presencia de las partes) que
el testigo exprese la razón en que funda su negativa
cuando del tenor de la pregunta no surgiera claramente que
la negativa a responder sea correcta(64) .
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que la cuestión
atinente a la dispensa del secreto profesional, sea por parte
de la persona a quien dicho secreto se refiere, o por parte
del juez, deberá analizarse en cada caso teniendo en
cuenta el tipo de secreto de que se trate y las disposiciones

375
legales que lo regulen(65) , como asimismo el respeto por la
dignidad de las personas y la primacía del interés social
comprometido en que la lealtad profesional quede a
cubierto de toda desconfianza por sobre la eventual
comprobación de la verdad de un hecho(66) .
Se ha resuelto al respecto que resulta violado el secreto
profesional, tipificándose el delito previsto en el art. 156 del
Código Penal, cuando existe la posibilidad de causar daño
al cliente(67) .

3. Deber de decir la verdad. Falso testimonio

Conforme ya lo señaláramos y de acuerdo con lo establecido

en el art. 440 del CPCCN, antes de declarar, el testigo debe
prestar juramento o promesa de decir verdad, y si se negare
a hacerlo, ello importará el incumplimiento a su deber de
declarar.
Asimismo, se le hará saber que el Código Penal, en el
art. 275, reprime con prisión de un mes a cuatro años al
testigo que en su declaración ante la autoridad competente
"afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo
o en parte".
El deber de decir la verdad significa que el testigo no debe
mentir y que tiene que declarar con veracidad cuando es
convocado por los jueces para aclarar una situación sobre la
que éstos tengan que fallar(68) .

Igual alcance se atribuye a la promesa de decir verdad,

en el entendimiento de que la misma equivale al juramento,
por cuanto implica "la traducción laica del juramento
376
religioso... sustentados ambos conceptos en la sanción
penal en caso de incurrir en falsedad"(69) .
Consideramos que el juramento o promesa de decir
verdad alcanzan no sólo la declaración del testigo sino
asimismo las respuestas al interrogatorio preliminar.
En relación con el delito de falso testimonio, prescribe el
art. 449 del CPCCN que "si las declaraciones del testigo
ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito,
el juez podrá decretar la detención de los presuntos
culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente,
a quien se enviará también testimonio de lo actuado".
Generalmente, el falso testimonio se advierte cuando el
testigo incurre en contradicciones en sus declaraciones.

XV. CAREO
Señala Palacio que el careo "es el acto mediante el cual
se interroga en forma simultánea a dos testigos, o a un
testigo y a una de las partes, con el objeto de disipar la
incertidumbre resultante de las contradicciones o
divergencias que median entre sus respectivas
declaraciones acerca de uno o más hechos"(70) .
Es decir que el careo puede producirse entre testigos o
entre testigos y partes, pero no entre partes, no pudiendo
producirse entre más de dos personas(71) .
Al respecto, el art. 448 del CPCCN prescribe que "Se
podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las
partes", y que si por residir alguno de ellos en diferentes
lugares el careo fuese dificultoso o imposible, "el juez podrá

377
disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo
con el interrogatorio que él formule".
En esta disposición se encuentran contemplados tanto el
denominado careo total (que es cuando los dos declarantes
están presentes y enfrentados(72) ) como el careo parcial
(que es cuando las declaraciones se producen por
separado) y puede efectuarse entre testigos ofrecidos por
distintas partes o por la misma, toda vez que los testigos
pertenecen al proceso(73) y no a quien los ofreció.
Se ha considerado que el careo procede aunque no
hubiese contradicciones si el juez entendiere necesaria la
confrontación de los testigos entre sí o con las partes, con
miras a esclarecer lo sustentado en las respectivas
declaraciones(74) .
En virtud de los términos de la norma precitada, se trata
de una medida que se encuentra supeditada al arbitrio del
juez(75) , lo cual no obsta a que sea dispuesta a pedido de
parte. Cuando los testigos declararon el mismo día y se
encuentran aún presentes en el tribunal, puede ordenarse
el careo en ese mismo acto.

XVI. FALSO TESTIMONIO

Como ya señaláramos, el deber de decir la verdad significa

que el testigo no debe mentir y que tiene que declarar con
veracidad cuando es convocado por los jueces para aclarar
una situación sobre la que éstos tengan que fallar.
El art. 275 del Código Penal dispone que "Será reprimido con
prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete
que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en
378
todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o
interpretación, hecha ante la autoridad competente...".
Enseña Falcón al respecto que habrá falso testimonio
cuando el mismo no fuere verdadero, ya sea "por una
alteración total de los hechos narrados, por una alteración
parcial o por una inversión", o "cuando se menciona
parcialmente un hecho de modo tal que se lleve a inferir del
mismo una consecuencia que no es la verdadera"(76) .
Vinculado a esta cuestión, y en virtud de lo dispuesto en el
art. el art. 449 del CPCCN, si las declaraciones mostrasen
indicios graves de falso testimonio o de otro delito, "el juez
podrá decretar la detención de los presuntos culpables,
remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se
enviará también testimonio de lo actuado".
En el ámbito de la Justicia Nacional, esta detención y
remisión ante el tribunal competente la efectúan el personal
policial asignado a los juzgados o el de la Alcaidía de
Tribunales.

XVII. CADUCIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba de testigos es la que más supuestos de caducidad

tiene previstos en el CPCCN.
Recordemos que la caducidad probatoria se decreta sin
sustanciación alguna, de verificar el juzgador la concurrencia
del o los supuestos contemplados expresamente en las
normas como recaudos para considerar por desistida la
probanza. La negligencia en cambio, si bien supone la
379
existencia de desinterés o desidia en el cumplimiento de la
carga de urgir la producción de las pruebas, requiere previa
sustanciación con la parte que ofreciera la probanza y debe
ser decidida por medio de una resolución interlocutoria.
El art. 432 del CPCCN prevé tres supuestos de caducidad, la
cual se producirá "a pedido de parte y sin sustanciación
alguna"; a saber:
1) Cuando la parte que propuso al testigo no hubiese
activado su citación y éste no compareciere por dicha razón.
2) Cuando no habiendo comparecido el testigo a la audiencia
principal, sin invocar causa justificada, quien ofreció la
prueba no requiriese oportunamente las medidas de
compulsión necesarias.
3) Cuando fracasada la audiencia supletoria por motivos no
imputables a la parte, ésta no pidiese una nueva audiencia
dentro del quinto día.
El inc. 1º se refiere al supuesto en que el testigo no concurre
a la audiencia por no haber sido citado al efecto, es decir
cuando no se le libró cédula, o en su caso no se lo notificó
mediante acta notarial.
El segundo inciso implica que al no concurrir el testigo a la
primera audiencia, sin invocar causa de justificación, la parte
que ofreció su testimonio no requiera con debida antelación
que fuere traído a la supletoria por medio de la fuerza pública.
De ello se infiere que a modo de evitar la caducidad de la
prueba, quien la ofreció deberá pedir al juez el libramiento del
respectivo oficio para hacer comparecer al testigo con el
auxilio de la fuerza pública, y asimismo confeccionar el oficio,
dejarlo a la firma en el tribunal, y retirarlo para su oportuno

380
diligenciamiento. Algunos tribunales ya dejan ordenado el
oficio para hacer comparecer al testigo por medio de la fuerza
pública a la audiencia supletoria, al momento de señalar las
fechas de las audiencias, en cuyo caso quien la ofreció debe
sólo acompañar el oficio a confronte y luego diligenciarlo con
debida antelación.
Claro está que el traer al testigo por la fuerza pública, sólo
resultará procedente de haber sido citado en debida forma y
con la debida antelación a la fecha de la audiencia principal.
En estos casos deben extremarse los recaudos para verificar
el cumplimiento de estos extremos al momento de
suscribirse el oficio respectivo.
Ahora bien, en el supuesto de que el testigo compareciere
espontáneamente a la audiencia supletoria, sin haber la
parte oferente de la prueba activado con debida antelación
—para poder ser cumplidas— las medidas de compulsión
para que fuese traído por la fuerza pública, compartimos la
postura que sostiene que no habría caducidad de la prueba
en tal caso(77) , por cuanto "desechar la audiencia de un
testigo que concurre al juzgado el día y hora señalados,
simplemente porque no fue traído por la fuerza pública, no
sólo contraría a la ley, sino a elementales principios de
Derecho Procesal"(78) .
De adoptarse este criterio, debería el juez aguardar hasta la
fecha en que fue fijada la audiencia supletoria para expedirse
acerca del pedido de caducidad que efectuare la contraria,
por ejemplo, un día antes de dicha audiencia sin que se
hubieran solicitado o cumplimentado las diligencias para
efectivizar la comparecencia del testigo por medio de la
fuerza pública. Vemos en la doctrina posiciones encontradas
sobre el tema.

381
El tercer inciso se vincula con aquellos supuestos en que la
audiencia supletoria no se hubiese celebrado por motivos no
imputables a quien ofreció la prueba, como por ejemplo que
se hubiese decretado inhábil o feriado la fecha de la
audiencia con posterioridad a la fecha en que fue señalada y
el tribunal no la hubiese postergado o anticipado.
Otro supuesto de caducidad es el contemplado en
el art. 434 del CPCCN, que dispone que "El testigo será
citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso
asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia", y
en este caso "si el testigo no concurriere sin justa causa, de
oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo
tendrá por desistido".
Se advierte aquí que la caducidad procede en este caso de
oficio o a pedido de parte, debiendo acreditarse la justa
causa de incomparecencia del testigo antes de la fecha de la
audiencia, en el mismo acto o hasta cinco días después de
la fecha de la misma por analogía con lo normado en el citado
art. 432 inc. 3º, del CPCCN(79) .
Por su parte, el art. 437 del CPCCN establece lo siguiente:
"Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia
por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se
la tendrá por desistida de aquél sin sustanciación alguna".

Se desprende de la norma que se producirá la caducidad

de la prueba si la parte que la ofreció no concurre a la
audiencia ni tampoco dejó el respectivo pliego, a lo cual
debe agregarse, aunque la norma no lo diga
expresamente, que concurra el testigo, pues una solución
contraria importaría extremar el rigor exigiendo un
interrogatorio previo que de todos modos no se hubiese
podido utilizar(80) .
382
 En lo que respecta al ya analizado art. 454 del CPCCN
referido al ofrecimiento de prueba testimonial a producirse
fuera de la jurisdicción del tribunal en el cual tramita la
causa, señala expresamente la norma que el juez fijará el
plazo para informar por parte de quien ofreció la prueba, el
juzgado en que quedó radicado el exhorto y la fecha de la
audiencia, "bajo apercibimiento de tenerlo por desistido".
Creemos que en virtud de los términos de la precitada
disposición, el incumplimiento de brindar la información
indicada en el plazo que fije el juzgador constituye un
supuesto de caducidad de la prueba. Contrariamente,
sostiene Kielmanovich, el informe del tribunal en el cual ha
quedado radicado el exhorto y la fecha de la respectiva
audiencia, dentro del plazo fijado al efecto, no constituye
un supuesto de caducidad, quedando al arbitrio del juez
hacer o no efectivo el apercibimiento de tener a la parte
oferente por desistida de la prueba(81) .
A excepción de las reseñadas, las demás situaciones que
pudieren suscitarse en torno a la demora o desinterés en
producción de la prueba testimonial deberán articularse
entonces por vía del acuse de negligencia.

XVIII. TESTIMONIAL DE OFICIO

Como ya lo señaláramos en el punto II al referirnos a la
admisibilidad de la prueba testimonial, en el proceso civil,
de neto corte dispositivo en orden a lo normado en nuestro
ordenamiento procesal, sólo podrán declarar en calidad de
testigos aquellas personas físicas que hubiesen sido
ofrecidas como tales por alguna o ambas partes, y citadas
al tribunal en tal carácter.

383
 Ahora bien, a ello cabe agregar la facultad del juzgador
contenida en el apart. 4º, inc. b), del art. 36 CPCCN, que
remite a su vez al art. 452 del citado cuerpo legal, en virtud
del cual el juez podrá disponer de oficio la declaración
testimonial de aquellas personas "mencionadas por las
partes en los escritos de constitución del proceso, o
cuando, según resultare de otras pruebas producidas,
tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la
decisión de la causa".
Claro está que de hacer uso el juez de esta facultad, debe
ello anoticiarse debidamente a las partes, a fin de que
puedan ejercer el debido contralor de la declaración.
Como ya dijéramos en el referido ítem, compartimos en
este punto el criterio de quienes consideran que no quedan
comprendidos dentro de esta facultad del juez aquellos
testigos respecto de los cuales se hubiese decretado la
negligencia o caducidad probatoria —por cuanto ello
implicaría suplir la inactividad de la parte en materia
probatoria que así ya se hubiese decretado—(82) , o para
nosotros, también aquellos testigos de cuya declaración se
hubiese desistido.

XIX. DESISTIMIENTO: OPORTUNIDAD

Se admite tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
que sin necesidad de requerirse la conformidad de la parte
contraria ni del tribunal, quien ofreció la declaración del
testigo puede desistir de su testimonio, claro está siempre
que no hubiese comenzado a declarar, toda vez que en
este último supuesto, por aplicación del principio probatorio
de adquisición o comunidad, la prueba ha comenzado a
adquirirse ya para el proceso(83) .
384
 XX. IDONEIDAD. OPORTUNIDAD Y FORMA DE ALEGACIÓN

Como ya lo señaláramos, la cuestión de la idoneidad de los

testigos se halla estrechamente vinculada a las respuestas
que éstos brindan al interrogatorio preliminar o "generales de
la ley".
Se ha considerado al respecto que la idoneidad del testigo
es "la calidad de pureza que requiere un testigo para producir
convicción el juzgador"(84) , que hace en definitiva a la
credibilidad del testimonio.
Sobre el particular, el art. 456 del CPCCN, dispone que "...El
juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en
oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias
y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones".
Cuando se alegare la falta de idoneidad y se ofreciere prueba
al respecto, se ordenará la formación de incidente.
Establece también el citado artículo que "Dentro del plazo de
prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la
idoneidad de los testigos".
Ha dicho la jurisprudencia que el cuestionamiento de la
idoneidad de los testigos es extemporáneo si no se lo efectuó
durante el plazo de prueba en orden a lo normado en el
art. 456 del CPCCN; y que dicha disposición tiene su razón
de ser, ya que del cuestionamiento de la idoneidad de los
testigos —que es materia distinta al cuestionamiento de la
veracidad de sus dichos— corresponde dar traslado a la otra
385
parte para que responda sobre ello, y de ser el caso ofrezca
la pertinente prueba(85) , ya que la idoneidad del testigo se
presume y quien afirmare lo contrario tiene la carga de
probarlo(86) .
En igual sentido, se ha dicho que la impugnación de la
idoneidad de los testigos debe ser hecha durante el término
probatorio y acreditado, en su caso, en el mismo(87) ; y que
las observaciones vinculadas con la supuesta falta de
idoneidad de alguno de los testigos resultan extemporáneas
si recién se introducen en la expresión de agravios(88) .
Sin embargo, se ha resuelto también que la oportunidad para
alegar y probar sobre la falta de idoneidad de un testigo no
se puede extender, en principio, más que hasta la fecha
fijada para la declaración del mismo y que si se articuló la
impugnación con posterioridad a ese acto, en el que se pudo
ejercer la facultad de repreguntar y no se hizo, corresponde
desestimar por extemporáneo el incidente promovido al
respecto(89) .
En relación con la posibilidad de las partes de impugnar a los
testigos que ella misma ofreciera, se ha decidido que ello
resulta improcedente, pues si bien pueden desistir de su
testimonio antes de que presten declaración, una vez que
han testimoniado, el juez debe tener presente sus
declaraciones(90) , sin perjuicio obviamente de la oportuna
valoración de los mismos que efectúe en el estadio procesal
pertinente.

XXI. INCIDENTES

386
A diferencia de lo que ocurre cuando se produce la
absolución de posiciones, en la audiencia donde declaran los
testigos deben resolverse las incidencias que se susciten, las
cuales tendrán lugar generalmente cuando alguna de las
partes se opone a la pregunta que la contraria formula al
testigo, en el entendimiento de que la misma no se refiere a
un hecho objeto de prueba, que sugiere la respuesta, que
contiene más de una interrogación, que no está redactada de
modo interrogativo o que contiene referencias técnicas
cuando el testigo no es una persona especializada.
En estos casos, efectuada la oposición —debe hacerse salir
al testigo de la sala de audiencias (a efectos que éste no se
vea influenciado por las manifestaciones que se viertan)— y
la misma se funda, sustancia y resuelve en dicho acto,
mediante una resolución interlocutoria dictada por el juez,
todo lo cual debe quedar sentado en el acta.

XXII. INAPELABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES

Por imperativo de lo dispuesto en el art. 379 del CPCCN,

tanto la resolución que recaiga en los incidentes suscitados
durante el transcurso de la audiencia testimonial, como
aquellas otras vinculadas a la producción, denegación y
sustanciación de la prueba, son —como regla— inapelables,
sin perjuicio del replanteo que pueda efectuar el afectado en
la Alzada, en los términos del art. 260 del citado cuerpo legal.
La imposición de costas sí podrá apelarse, debiendo en este
caso concederse el recurso con efecto diferido, en virtud de
lo dispuesto en el art. 69 del CPCCN.

387
 XXIII. TESTIMONIAL A PRODUCIRSE EN EXTRAÑA
JURISDICCIÓN

1. Necesidad de acompañamiento simultáneo del

interrogatorio

2. Requisitos de admisibilidad

Nos remitimos aquí en un todo a lo expuesto en el punto VIII.

A ello cabe agregar que en virtud de lo dispuesto en el

art. 369 del CPCCN, si la prueba debiera producirse fuera
del ámbito de la República, deberá ofrecerse en la
oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se
trate, "expresando a qué hechos controvertidos se vinculan
y los demás elementos de juicio que permitan establecer si
son esenciales o no".
En este supuesto, se librará exhorto a los fines de la
producción de la prueba aplicándose en su caso "los
demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos
internacionales, así como la reglamentación de
superintendencia", conforme lo dispone el art. 132 del
citado cuerpo legal.
Específicamente en referencia a la prueba testimonial a
producirse en el extranjero, prevé el art. 371 del CPCCN
que deberán expresarse "los nombres, profesión y
388
domicilio de los testigos y acompañarse los
interrogatorios", no admitiéndose la prueba "si en el escrito
de ofrecimiento no se cumplieren" los referidos recaudos
conforme lo prescribe el art. 371.
Tanto la parte contraria como el juez tendrán
respectivamente la facultad y el deber atribuidos por el
art. 454 del CPCCN, tal como lo dispone el art. 372.

XXIV. EL TESTIGO TÉCNICO

Como ya lo señaláramos, el denominado "testigo técnico"
es aquel que a consecuencia de su actividad, oficio o
profesión posee conocimientos específicos que le permiten
extraer conclusiones sobre la cuestión respecto de la que
declara, lo cual puede resultar de importancia para la
dilucidación del litigio.
Puede también darse el supuesto en que el testigo tome
conocimiento del hecho mientras se encuentra ejerciendo
su profesión u oficio.
En cualquiera de los dos supuestos, obviamente las
respuestas que brindará el testigo técnico, en orden a sus
conocimientos profesionales, deberán considerarse
partiendo de dicha condición y de los especiales
conocimientos que pudiere tener, aunque en modo alguno
debe confundirse su testimonio con el dictamen que
presentare el perito que se designase en la causa.

XXV. EL TESTIGO ÚNICO

389
 Puede ocurrir que en un proceso la prueba testimonial
consista únicamente en la declaración de un solo testigo.
Si bien ello no es óbice a la consideración de la probanza,
el juez debe apreciar en cada caso, a tenor de las reglas
de la sana crítica, y demás constancias y probanzas
producidas en la causa, qué valor atribuirá a la declaración
proveniente de un testigo único.
Existe copiosa jurisprudencia sobre la cuestión,
habiéndose resuelto que la declaración de un solo testigo
obliga al juzgador a apreciar sus dichos con criterio
restrictivo(91) y con mayor rigidez(92) .
Se ha señalado asimismo que si bien los dichos del
testigo único deben ser valorados con criterio restrictivo, no
lo es menos que nada autoriza a prescindir de su
declaración cuando no se advierten señales de
mendacidad, parcialidad o complacencia del testigo hacia
alguna de las partes, pues la antigua norma testis unus
testis nullus ("testigo único testigo nulo") ha desaparecido
prácticamente del derecho procesal moderno(93) .
En relación con la mencionada regla, se ha considerado
que si bien al declarar un único testigo no existe la garantía
que supone la concordancia entre las declaraciones de
varios, ella puede hallarse compensada por la calidad del
testigo único y la exigencia de valorarse su declaración con
mayor severidad y mayor rigorismo crítico, tratando de
desentrañar su mérito o inconsistencia mediante su
confrontación con las demás circunstancias de la causa(94) .

XXVI. VALORACIÓN

390
 Al igual que las restantes pruebas que se produzcan en
el proceso y conjuntamente con ellas, la testimonial habrá
de ser valorada por el juez en la oportunidad de dictar la
sentencia definitiva, según las reglas de la sana crítica, y
teniendo en cuenta las circunstancias y los motivos que
corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones,
conforme lo previsto en el art. 456 del CPCCN.
Son diversos los factores que el juez deberá ponderar al
momento de valorar la prueba de testigos, sobre todo en lo
que respecta a los datos que surjan de sus respuestas a
las generales de la ley, de las cuales resultará la edad del
declarante, dónde vive, si tiene o no parentesco o
vinculación con las partes, o si tiene algún interés en el
pleito.
Asimismo, deberá examinarse la coherencia en la
exposición, el lenguaje utilizado, la ubicación del testigo en
el tiempo y espacio, y la razón de sus dichos, lo cual
permitirá saber si conoció los hechos por su propia
percepción o por comentarios o referencias, teniendo en
cuenta que la imposibilidad de precisar algunos detalles no
disminuye el valor de las declaraciones si el testigo ha
respondido de modo positivo a la mayor parte de las
preguntas aportando muchos detalles(95) .

Habrá de tenerse en cuenta que cuando los dichos de los

testigos resulten contradictorios, el juez deberá acordar
eficacia a la declaración que en atención a otros elementos
del juicio resulte más objetiva, y que si no es posible acordar
mayor credibilidad a algún testimonio con relación a otro, los
dichos se anularán recíprocamente y la prueba testimonial
perderá virtualidad(96) .

391
 A ello cabe agregar que la falta de impugnación de las
declaraciones testimoniales no puede obligar al juez a
aceptarlas por esa sola circunstancia(97) y que el testimonio
no puede, en principio, prevalecer por sobre la opinión
técnica volcada en el dictamen pericial(98) .
En definitiva, en la apreciación de la prueba testimonial lo
relevante será el grado de credibilidad de los dichos en
orden a las circunstancias personales de los testigos, la
razón de ser de su conocimiento, la coherencia y el interés
en el asunto(99) , pudiendo los magistrados inclinarse hacia
aquellas declaraciones que les merezcan mayor fe para
iluminar los hechos de que se trate(100) .

XXVII. PAUTAS JURISPRUDENCIALES PARA SU

APRECIACIÓN

En relación con lo expuesto en el ítem precedente, nos

referiremos aquí a algunas pautas de la jurisprudencia
vinculadas a la apreciación judicial de la prueba testimonial.

1. Criterio general de apreciación

Como recién dijéramos, debe partirse de la premisa de que

en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el
grado de credibilidad de los dichos en orden a las
circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su
conocimiento, interés en el asunto y coherencia, recaudos

392
éstos que de no concurrir total o parcialmente, autorizan a
alegar sobre la idoneidad del declarante(101) .
Se ha resuelto asimismo que frente a la declaración de
quienes dicen haber presenciado hechos, conforme a sus
sentidos, siendo contestes, categóricos y aparentemente
veraces en sus dichos, cuando no existen en la causa otros
elementos de convicción que desvirtúen tales testimonios, el
juez no puede apartarse de las conclusiones que de ellos se
infieran(102) .
En lo que respecta a la credibilidad de los testigos, debe
considerarse que ella no depende del número de deponentes
sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad científica,
latitud y seguridad del conocimiento que manifiestan, como
así también razones de la convicción que declaran y
confianza que inspiran(103) .

2. Tiempo transcurrido entre el hecho y su declaración

por el testigo

Se ha decidido al respecto que de conformidad con las reglas

de la sana crítica, es de toda evidencia que el transcurso del
tiempo desde la ocurrencia del hecho presenciado por el
testigo, va borrando de su memoria gran parte de los
detalles, fenómeno este que se acentúa cuando la persona
declarante no tiene relación con los intervinientes en el hecho
sobre el cual depone, razón esta que paradójicamente hace
más creíbles los dichos de los testigos que incurren en
pequeñas ambigüedades, lagunas o imprecisiones, mientras
pueda colegirse que lo sustancial del precepto se ha
mantenido en su recuerdo(104) .
393
En este orden de ideas, se ha entendido que la sola
diferencia del día en que ocurrió el accidente no obsta a la
eficacia convictiva de los dichos de los testigos si la
declaración de los mismos tuvo lugar dos años después del
hecho, puesto que resulta razonable y entendible a la luz de
la sana crítica que hubiesen podido confundir el día del
hecho. Por el contrario, lo sospechoso sería que fueren
coincidentes en todos los detalles del hecho, lo que
autorizaría a pensar, con suficiente fundamento, en que los
testigos habrían sido instruidos con anterioridad a la
audiencia(105) .

3. Testigos que no declararon en el sumario policial o

administrativo

Cuando en el acta policial se expresa que no hubo testigos

del hecho, se ha considerado que si bien es posible que
éstos aparezcan después y deba admitírselos para que
declaren, el juzgador debe apreciar las versiones con
extrema severidad(106) .
Sin embargo, se ha resuelto que no obstante no haber sido
el testigo denunciado ante la autoridad policial al efectuarse
la denuncia en razón —en el caso— de un choque, ello no
puede utilizarse como fundamento para desechar, sin más
sus manifestaciones, máxime cuando su valoración lleva a
concluir que presenció los hechos sobre los que ha declarado
y no concurren motivos que hicieren dudar de su veracidad,
máxime si la parte contraria no aportó otros elementos que
contradigan la declaración(107) .

394
Por otra parte, se ha decidido que el solo hecho de que los
testigos hayan declarado en sede penal en modo alguno les
acuerda valor probatorio a sus testimonios cuando del
examen de sus dichos no surge la fuerza de convicción
adecuada(108) .

4. Sustitución de la prueba pericial

Es sabido que los peritos no prestan declaración testimonial,

sino que son terceros llamados a dictaminar en base a los
especiales conocimientos que poseen respecto de la materia
de la litis.
Se ha sostenido así que el testigo representa lo que ha
conocido con independencia de todo encargo del juez,
mientras que el perito examina y conoce por encargo de
éste(109) .
Debe tenerse en cuenta que las declaraciones de los testigos
no pueden prevalecer sobre los dictámenes periciales
"cuando no media una razón de suficiente entidad para dejar
de lado la prueba técnica"(110) .

5. Ausencia de otros medios de prueba

Como ya dijéramos y en orden a lo dispuesto en el art. 386

del CPCCN, el juez deberá apreciar de acuerdo a las reglas
de la sana crítica al dictar sentencia las circunstancias

395
relativas a la fuerza y eficacia de las declaraciones de los
testigos, máxime en ausencia de otros medios de prueba.

6. Crítica de la declaración

Estará esencialmente vinculada a qué tipo de testigo se trata,

es decir, si presenció, por ejemplo, los hechos, el tiempo
transcurrido entre el hecho y la declaración, si se trata de un
testigo técnico o de un testigo único, la precisión y seguridad
en las respuestas, como así también su espontaneidad y las
respuestas brindadas al responder el interrogatorio
preliminar.

7. Buena fe
Entendemos que debe presumirse la buena fe y
sinceridad del testigo, claro está, a no ser que se
evidencien circunstancias que hicieren dudar de ello, como
sucedería si el testimonio se contrapone a otros medios de
prueba coincidentes o a las declaraciones contestes de
otros testigos.
Se ha señalado al respecto que existe "una mayor
probabilidad de que haya buena fe cuando se declara
judicialmente si el testigo es capaz y no tiene antecedentes
de perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón
de la solemnidad del acto..."(111) .

396
Así, se ha resuelto que el hecho de que los testigos hayan
sido coincidentes en sus declaraciones, no autoriza a
considerarlos mendaces en sus declaraciones, sobre todo si
declararon a tenor de un único interrogatorio y respecto de la
misma situación(112) .

8. Declaraciones contradictorias

Como ya refiriéramos, ha resuelto la jurisprudencia que ante

la existencia de declaraciones contrapuestas, y no
resultando posible dar mayor credibilidad a unos testigos
más que a otros, corresponde prescindir de este medio
probatorio(113) .

9. Contradicción con la prueba informativa

Debe tenerse en cuenta que tanto la informativa como la

testimonial son probanzas a ser valoradas de conformidad
con las reglas de la sana crítica.
Sin embargo, ante contradicción entre la declaración de un
testigo y un informe emanado de una entidad pública o de un
funcionario público, habrá de considerarse que como regla,
estos últimos hacen plena fe, prevaleciendo entonces sobre
los dichos del testigo.

397
10. La calidad de "amigo íntimo" del testigo en los
juicios de divorcio

Sobre el particular, la jurisprudencia es en general

coincidente en sostener que en los procesos de divorcio
corresponde dar por válidas las declaraciones de los testigos
a pesar de los lazos de amistad que los unan a alguna de las
partes, puesto que en procesos de tal naturaleza son
precisamente esas personas quienes mejor pueden describir
cómo era la relación entre los esposos(114) .

En igual sentido se ha señalado que en la citada clase de

juicios la prueba testimonial asume relevancia cuando se
trata de acreditar hechos sucedidos en la intimidad del
hogar, y que en tal contexto las declaraciones de los
allegados, como ser los amigos íntimos, no pueden recibir
tachas por falta de objetividad o directa parcialidad(115),
tratándose de testigos nec esarios(116) .
Se ha dicho también que las declaraciones de amigos y
parientes revisten utilidad para esclarecer el oscuro
panorama de un matrimonio, debiendo interpretárselas
prudentemente, por cuanto el juzgador no debe ignorar que
pueden pecar de falta de objetividad en sus
manifestaciones, a fin de otorgarles el justo enlace a las
declaraciones(117) .

11. Testimonio de los acreedores de una de las partes

Por aplicación de las consideraciones efectuadas en
torno a la valoración de la prueba testimonial, deberá
prestarse especial atención al apreciar los testimonios de
quienes manifiestan ser acreedores (o deudores) de alguna
398
de las partes, debiendo analizarse en cada caso concreto
aquellas circunstancias que puedan incidir en la parcialidad
o subjetividad de la declaración, siempre, claro está, en
conjunción con las restantes probanzas producidas y las
reglas de la sana crítica

12. Testimonio de los dependientes

Análogo razonamiento cabe formular respecto de la
declaración de los dependientes, teniendo esencialmente
en cuenta que, en muchos casos, sus testimonios lejos de
excluirlos como prueba eficaz, constituyen un elemento de
convicción que no debe ser dejado de apreciar(118) .

Así se ha resuelto que sin perjuicio del análisis riguroso que

quepa efectuar en razón de la relación de dependencia con
la empresa, los empleados no son testigos descartables por
esa sola circunstancia(119) .

13. Testimonio del letrado patrocinante

Se ha resuelto que no cuadra prescindir de los dichos de un

testigo por ser abogado de una de las partes y actuar en
defensa de ella, toda vez que se trata de un testigo necesario
que no ha incurrido en contradicciones(120) .
En similar orden de ideas, se ha dicho que no se puede
descalificar a un testigo por haber sido abogado de una de
las partes en una causa penal, por cuanto si bien es cierto
399
que la asistencia profesional a alguna de las partes
conduciría a la descalificación de dicho testimonio, su
declaración tiene plena relevancia respecto de los hechos
que pasaron por sus sentidos(121) .

14. Testimonio del litisconsorte

Se ha considerado al respecto que la complejidad fáctica que

puede involucrar el litisconsorcio lleva a admitir que un
litisconsorte, a fin de acreditar un hecho propio, ofrezca como
testigo a una de las personas que intervienen en su misma
posición de parte actora o demandada(122) .

15. El interés en el pleito

Se ha considerado, en general, que la manifestación del

testigo que tiene interés en el pleito disminuye la fuerza
probatoria de su declaración por tratarse de un aspecto que
hace sin duda a la idoneidad del declarante. Sin perjuicio de
ello, el juez habrá de valorarla de conformidad con las reglas
de la sana crítica, restantes probanzas y constancias de la
causa.

400
16. El testigo preconstituido

Dentro de la clasificación de las pruebas, nos encontramos

con las llamadas "preconstituidas", que son aquellas que se
han formado u originado voluntariamente, con la finalidad de
otorgarle carácter de prueba jurídica en un eventual proceso
ulterior.
Respecto de la testimonial, puede ocurrir que se pida a una
persona —ofrecida luego como testigo— que concurra a
mirar un lugar o una cosa, a escuchar un ruido o a presenciar
una conversación, y si bien en estos supuestos el testigo es
convocado deliberadamente y carecería de la espontaneidad
de uno casual, será el juez quien deberá valorar su
declaración, junto con las restantes probanzas producidas y
de conformidad con las reglas de la sana crítica(123) .
Si bien es el juez quien evaluará la cuestión en cada caso
concreto, la jurisprudencia ha resuelto que la prueba
preconstituida tiene una eficacia relativa por cuanto proviene
de quien está interesado en producirla a su favor(124) y que
no puede ser equiparada a la producida en el proceso con
control de ambas partes y mediante el método legal(125) .

401
 CAPÍTULO 9

PRUEBA PERICIAL

Por José Benito Fajre

SUMARIO: I. Concepto.— II. Naturaleza jurídica.— III. Requisitos
y tipos de peritos.— IV. Puntos de pericia.— V. Designación.—
VI. Aceptación del cargo.— VII. Consultores técnicos.— VIII.
Anticipo para gastos.— IX. Forma de presentación del
dictamen.— X. Impugnaciones y pedido de explicaciones.— XI.
Fuerza probatoria del dictamen.— XII. Remoción del perito.—
XIII. Honorarios y obligados al pago: 1. Impugnación de la
procedencia de la prueba pericial. 2. Desinterés en la prueba
pericial.— XIV. Monto de los hon orarios.— XV. Los honorarios
del consultor técnico.— XVI. Plazo de prescripción.

I. CONCEPTO

Dispone el art. 457 del Código Procesal que "Será admisible

la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos
controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna
ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada".

Desde ya que muchos son los conceptos que podrían

esbozarse respecto de este medio probatorio, sin embargo,
entendemos que con buen criterio se ha sostenido que la
402
prueba de peritos resulta ser aquella mediante la cual un
tercero designado por un tribunal en razón de sus
conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ajenos al
saber común y jurídico del magistrado, le informa acerca
de los hechos percibidos o deducidos, sus efectos y
causas, y el juicio que los mismos le merecen, con el
propósito de formar su convicción acerca de ellos(1) .
Es sabido que los peritos son auxiliares de la justicia. Su
función consiste en asesorar al juez acerca de las cuestiones
netamente técnicas que puedan plantearse en el curso del
proceso y que guarden relación con su ciencia y arte.
Es la ayuda que se le presta al juez para agudizar el alcance
de sus propios sentidos(2) , a través de la apreciación en el
campo del saber, de un conocimiento ajeno al hombre del
derecho(3) , que no lo convierte en su subalterno, sino en un
colaborador de la tarea investigativa, aportando para ello sus
conocimientos(4) .
De manera uniforme nuestra jurisprudencia ha considerado
que el perito actúa como un auxiliar de la justicia y contribuye
con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos
puntos que requieren conocimientos especiales. Su situación
como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de
sus conclusiones aun en aquellos puntos en que expresa su
opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan
a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese
a que no las haya expuesto con toda amplitud(5) . Debe
aportar todos los antecedentes que permitan obtener un
conocimiento más cabal de los hechos que sólo pueden
penetrarse a través de una cultura especializada(6) .
A su turno, también se resolvió que la prueba pericial es el
medio a través del cual las personas ajenas a las partes, que

403
poseen conocimientos científicos, artísticos o prácticos —
más amplios que por lo común pueden tener los jueces—
perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados
su opinión fundada en la interpretación de los mismos,
apreciándolos de acuerdo a esos conocimientos especiales
que tienen y que sirven para formar la convicción del
sentenciante(7) y tiene por objeto auxiliar al juez en la
apreciación de los hechos controvertidos a través de la
opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o
actividad técnica(8) .
Conforme ya se sostuvo, si bien es cierto que la opinión del
perito no es vinculante para el juez, no lo es menos que
posee particular eficacia probatoria en materias propias de
su especialidad, dada la subjetividad que cabe suponer en
un auxiliar de la justicia y los conocimientos técnicos que
respaldan sus conclusiones. Por lo tanto, para apartarse de
ellas, es imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan fehacientemente concluir sobre el error en que haya
incurrido o inadecuado interpretación de los hechos que se
discuten en la causa.
En efecto, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su
misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez,
razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio, efecto
vinculante, la circunstancia de que el dictamen no obligue al
juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa
que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión
fundada del perito idóneo(9) .
Los conocimientos y la experiencia personal adquirida por los
jueces como consecuencia del ejercicio de su función,
pueden servir para solicitar a los peritos que aclaren o
amplíen sus informes, o para ordenar medidas tendientes a

404
esclarecer sus posibles dudas, pero de ninguna manera para
suplir o contradecir los medios ordinarios de prueba, desde
que tales conocimientos, no son pruebas en sí mismas sino
sólo apreciaciones de criterio que al traerlos de oficio al
proceso e incorporarlos a la sentencia, puede llegar a
transgredir el derecho de defensa de las partes al impedirles
el debido control inherente a la garantía del debido proceso.
Así se decidió que una actitud semejante cercenaría el
derecho de defensa en juicio, en la medida en que el auxilio
que el juez requiere no es a título de consulta, sino de
producción de medios de prueba que aumentan las formas y
las vías para alcanzar la verdad(10) .
Por ello, los jueces deben ser muy cautos en este sentido, a
la hora de decidir apartarse de las conclusiones del perito.
Es sabido también que las partes involucradas en el proceso
tienen la facultad de impugnar el dictamen, así como de
valerse para ello de la opinión de sus consultores técnicos.
Sin embargo, debe señalarse que no es dable admitir
cualquier tipo de impugnación sino aquellas que se funden
objetivamente en la incompetencia del experto, en errores o
en el uso inadecuado de los conocimientos técnicos o
científicos en los que pudiese haber incurrido. La
impugnación debe consistir en una "contra pericia" y, por
ende, contener también como aquélla una adecuada
explicación de los principios científicos o técnicos y
concuerda con lo demás elementos de ponderación obrantes
en la causa, la sana crítica aconseja, en principio, que frente
a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza
y de mayor peso convictivo, se acepten las conclusiones de
aquél(11) .

405
Es que la impugnación de la pericia puede obedecer a dos
órdenes de razones, teniendo en cuenta el cumplimiento de
su finalidad dentro del proceso; a) por motivos de índole
procedimental, vinculados con la validez misma del medio
probatorio en cuestión (así, v.gr., la ordenación de la prueba
por el órgano jurisdiccional, la capacidad del perito, la
aceptación del cargo, el juramento, etc.); b) por motivos que
afectan al contenido de la pericia, en directa relación con su
eficacia probatoria (por ej., la falta de basamentos científicos
del dictamen pericial, la existencia de pruebas que lo
desvirtúen, la incoherencia del trabajo, etc.)(12) .
Sostiene Palacio(13) que la prueba pericial tiene los siguientes
caracteres:
I. Se trata de un medio probatorio histórico, ya que aporta
datos mediatos y representativos con relación a los hechos a
probar.
II. Atendiendo a su estructura, es un medio de prueba
personal, por cuanto utiliza como instrumento probatorio a
una o más personas, las que deben revestir el carácter de
terceros en el proceso; pero a diferencia de lo que ocurre con
los testigos, recién se relacionan con los hechos a probar en
el curso del proceso.
III. El dictamen pericial puede versar sobre la comprobación
de un hecho —por ejemplo: comprobar las dimensiones de
un terreno—, o bien puede consistir en la enunciación de los
juicios o deducciones técnicas que el perito ha extraído del
hecho examinado, v.gr., determinar si un documento es
verdadero o falso.
Es decir que la procedencia de esta prueba está supeditada
a la existencia de hechos controvertidos, por lo tanto, desde
este punto de vista, la peritación se centrará sobre hechos
406
no prohibidos por la ley, de naturaleza técnico-científica, que
el juez no conoce o por lo menos la ley no obliga a
conocer(14) .
Se desarrolla en medio de elementos subjetivos, formados
por los sujetos de la prueba pericial, es decir, el órgano
judicial, las partes y el perito o peritos, y los objetivos, que
son los hechos a probar, que deben ser controvertidos,
conducentes y susceptibles de percepción directa por parte
del perito y adecuados a su especialidad(15) .

II. NATURALEZA JURÍDICA

En la práctica forense cotidiana y en la jerga tribunalicia en

general, suelen utilizarse como sinónimos los términos
peritaje y dictamen pericial que, de hecho, guardan entre sí,
una íntima relación. En rigor de verdad, por "peritaje" bien
puede entenderse la efectiva tarea (estudios, análisis,
pruebas, mediciones, cálculos, degustaciones, etcétera) que
debe llevar a cabo cada experto para cumplimentar lo que le
fue encomendado. En cambio, el dictamen incluye la
conclusión del perito, su opinión acerca de las cuestiones
respecto de las que él tiene conocimientos especializados y
fueron materia de peritaje. Evidentemente, en el dictamen el
experto emite un juicio de valor, que si bien no obliga al
magistrado a decidir en tal o cual sentido, le permite
colocarse en la situación de poder valorar y apreciar las
conclusiones a que allí se llega(16) .

407
Viene al caso señalar que el término "prueba" alude a la
actividad procesal a cargo de las partes destinada a crear la
convicción del juez. No es el perito, sino la peritación.
Si bien el Código refiere a prueba pericial, lo cierto es que se
trata de un medio para la obtención de una prueba, que está
constituida por el hecho mismo, y los peritos no hacen sino
ponerlos de manifiesto(17) .
Es decir que la prueba de peritos no es una prueba en sí
misma, sino un medio para la obtención de una prueba,
puesto que sólo aporta elementos de juicio para
valoración(18) .
A su turno, debe señalarse que el peritaje en sí mismo es el
estudio que elabora el perito en base a su ciencia, acerca de
los elementos que obran en la causa a través de mediciones,
análisis, ensayos, estudios específicos que, en definitiva,
constituyen el fundamento de una conclusión que finalmente
volcará en su dictamen.
La peritación debe reunir los requisitos que fija la ley para
tener eficacia probatoria. Y dentro de ellos se encuentra el
más importante, el dictamen. Éste debe ser claro y sencillo,
explicando las cuestiones científicamente y debe contener
los puntos de pericia, que si hubieren sido presentados por
el actor y demandado, deberá ser contestado en ese orden y
en el de las preguntas realizadas, dejando debida constancia
del hecho y de las referencias realizadas(19) .
Para cumplimentar la tarea encomendada, los peritos deben
necesariamente ceñirse exclusivamente a los puntos de
peritación fijados por las partes en el proceso.
En este sentido se decidió que si bien los peritos deben dar
cumplimiento a su misión de acuerdo con los puntos fijados

408
por las partes y tienen, en principio, cierta independencia en
la elección de los medios que han de utilizar para llevar a
cabo su cometido y dirigir sus operaciones, no corresponde
que el tribunal considere sus conclusiones, si para arribar a
ella, el experto examinó y se refirió a documentos no
ofrecidos ni agregados oportunamente como prueba por las
partes(20) .

III. REQUISITOS Y TIPOS DE PERITOS

Dispone el art. 464 del Código Procesal que si la profesión

estuviese reglamentada los peritos deberán tener título
habilitante, en caso contrario podrá ser nombrada cualquier
persona con conocimiento en la materia.
Como puede advertirse, el título habilitante es el único
requisito que exige la norma.
Sin embargo, cabe la posibilidad también de que el juez
designe a quien no poseen título habilitante, pero para ello
es necesario que tenga conocimiento en la materia. A este
último suele denominársele "experto" y es aquel que posee
conocimientos puntuales o particulares sobre determinada
cuestión tríada a resolver. De hecho, actualmente puede
decirse que no existe diferencia con el perito, más que en la
obtención de un título, pues en definitiva el experto es el
conocedor que carece de un título de gran nivel, o no tiene
título(21) .
Así lo ha entendido la jurisprudencia al decidir que no se
requiere de un profesional, sino de un idóneo —que podrá o
no ser profesional— y con abstracción de su incumbencia es
409
designado por el Tribunal Superior de Justicia e incorporado
a las listas respectivas(22) .
Ahora bien, desde el punto de vista administrativo los peritos
deben inscribirse en los listados que a esos efectos elaboran
las respectivas cámaras de apelaciones de los distintos
fueros.
Ello tiene por objeto la designación por parte de los jueces
mediante un sorteo que se realiza al celebrarse la audiencia
preliminar o cuando se provea la prueba. Del mismo modo
debe informase acerca de las remociones, sanciones,
reemplazos o negativas a dar explicaciones por parte de los
peritos, y hasta el número de veces que fueron designados
por cada Tribunal.
En el ámbito de de la Superintendencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, el dec.-ley 1285/1958 (art. 52,
incs. a] y b]) organiza cuerpos técnicos periciales tales como
traductores, calígrafos, médicos forenses etc., los que si bien
en principio intervienen en casos relativos al ámbito del fuero
penal, pueden ser requeridos por magistrados de otros
fueros —conforme art. 63 inc. c)—, cuando las
circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hicieren
necesario el asesoramiento.

A su turno, en materia de peritos tasadores e intérpretes,

refieren los arts. 149 a 154 del Reglamento para la Justicia
de la Nación. En el Reglamento para la Justicia Nacional
en lo Civil, el art. 98 alude a los traductores. A partir del
art. 100 en adelante, señala los requisitos de inscripción,
oportunidad, profesiones diversas, listas, exigencias,
designación, sustitución, etcétera.
Hay casos especiales, como lo son las designaciones
judiciales de peritos tasadores, en los que debe tenerse en
410
cuenta que la acordada 95 del 29 de junio de 1955 de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los arts. 2º,
13 y 39 del dec.-ley 6070/1958 refieren a un sistema
normativo de orden público, por lo que sus disposiciones
no pueden dejarse de lado ni aun con el consenso de las
partes.
Hay otros supuestos que requieren de peritajes
especializados que no pueden ser suplidos por otros
medios probatorios.
Es el caso de los arts. 660, inc. 5º, y 661, inc. 1º, del
Código Procesal, que refiere a las peritaciones que deben
llevarse a cabo en cuestiones atinentes a mensura y
deslinde.
En efecto, en este sentido se decidió que el acta notarial
no prueba la invasión de terreno, y ésta sólo podrá quedar
probada con el informe pericial del agrimensor designado
en autos, quien estableciendo las medidas de cada
inmueble dirá concretamente si hubo o no "invasión".
Tampoco es suficiente a ese fin la prueba de haberse
desplazado las bases de la pared divisoria, pues a pesar
de ello podría haber quedado dentro del propio predio sin
invadir el terreno lindero(23) .
Otro supuesto es el del art. 5º de la Ley de Seguros 17.418;
o los de los arts. 87, 142, 150, 155, 3466 del Código Civil.
No escapa a esta regla el conflicto surgido con relación a la
calidad de las mercaderías y habiendo sido éstas ya
recibidas por la compradora, la carga de la prueba de ese
extremo incumbe al adquirente. Para ello era indispensable
requerir al dictamen de peritos arbitradores en los términos
del art. 476, Código de Comercio, de modo que no habiendo
sido producida en autos, debe entenderse que las
mercaderías entregadas eran "de recibo"(24) .
411
En el caso del art. 142 del citado Código, el juez no puede
apartarse de la peritación médica, pues no posee los
conocimientos técnicos que deben tenerse para ello,
impidiendo que pueda determinarla por sí mismo(25) ,
llegando a catalogársela como imprescindible y
rigurosamente científica(26). También merece citarse el
supuesto de los arts. 549 y 550 de la Ley de Navegación
20.094, ya que en los casos de daños y perjuicios derivados
de abordajes, el juez debe ser asesorado en los aspectos
técnicos por peritos propuestos por las partes o bien
designados de oficio, cuando la índole de las cuestiones lo
exija.
Lo mismo puede decirse respecto de los procesos de
filiación, en los que la peritación médica es uno de los medios
de prueba fundamentales para excluir la paternidad o
maternidad o determinar la firme posibilidad de atribución.
De ahí que deberá contener todos los antecedentes y
explicaciones que justifiquen convicción sobre la materia
para asesorar al juez, quien podrá disponer que se practique
otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, como
también solicitar opinión a universidades, academias,
institutos y entidades de carácter científico o técnico, cuando
el dictamen requiriese conocimientos de alta especialización.
En procesos de filiación, estando fallecido el presunto padre
para determinar la compatibilidad o incompatibilidad genética
entre actores y demandados respecto de los cuales se alega
un vínculo fraterno por vía exclusivamente paterna, es
necesario analizar elementos genéticos de ambas
madres(27) .
Finalmente, están las llamadas pruebas científicas con las
que se está pretendiendo identificar a aquellas que

412
podríamos referir como de última generación, merced a los
avances producidos en la ciencia(28) .
Existen infinidad de hechos jurídicos procesales cotidianos,
donde gracias a los grandes avances de la ciencia, se ha
podido determinar fehacientemente que una persona
fallecida era hijo de otra persona determinada, gracias a un
proceso relacionado con el estudio del ADN "mitocondrial",
despejando las dudas de una madre, dando las respuestas
que la misma buscaba desde lo espiritual y lo psicológico,
sólo con obtener material cadavérico del presunto hijo, y
muestras de sangre de la madre(29) ; o bien si a los fines
sucesorios el peticionante guarda parentesco con el
fallecido(30) .
Así se decidió que la prueba de ADN a los fines de establecer
la filiación no es una prueba meramente complementaria sino
un método principal y autosuficiente para arribar a una
conclusión definitivamente positiva o negativa de tal
extremo(31) .

IV. PUNTOS DE PERICIA

Dispone el art. 333 del Código Procesal que con la demanda,

reconvención y contestación de ambas, deberá
acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las
demás pruebas de que las partes intenten valerse.
De este modo se termina con la gran diferencia que existía
entre el proceso sumario y ordinario, facilitándose el trámite
de la prueba que ahora debe ofrecerse con la demanda o su
contestación, con la reconvención y su contestación.
413
Es así que en sendas oportunidades las partes deben
señalar las peritaciones a practicarse y ofrecer los puntos
sobre los cuales se pretende que los expertos se expidan, tal
como lo señala el art. 459 del Código Procesal.
Por lo tanto, tratándose de un plazo perentorio, si el
demandado contestó la demanda en tiempo y forma
proponiendo puntos de pericia, no puede luego solicitar la
inclusión de nuevos puntos al comparecer a la audiencia
prevista en el art. 360, inc. 2º, del Código Procesal, pues la
carga de ofrecer prueba debe ejercerse en la oportunidad de
demandar o responder demanda, indicando cada parte los
puntos de interés que estime pertinentes —arts. 367 y 459
del citado código, texto reformado por la ley 25.488—(32) .
Conforme surge del art. 460 del Código Procesal, el juez al
momento de celebración de la audiencia preliminar, sorteará
los peritos y fijará los puntos de pericia pudiendo agregar
otros o eliminar los que considere improcedentes o
superfluos.
Como puede apreciarse, en su carácter de director del
proceso, señalará cuáles son los hechos sobre los que
versará la prueba, que son los conducentes a la resolución
del juicio y que estén controvertidos por las partes.
Así, probablemente, lo más novedoso y característico de la
reforma de la ley 25.488 sea la llamada "audiencia del 360",
en la que la presencia del Juez es esencial, ya que el inc. 3º
señala que "...oídas las partes, fijará los hechos articulados
que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los
cuales versará la prueba...", mientras que el inc. 5º dispone
que "...proveerá en dicha audiencia las pruebas que
considere admisibles...".

414
Sus términos son claros y, por lo tanto, sólo con la presencia
del magistrado puede cumplirse con lo que la norma dispone.
Ello le otorga al proceso la inmediatez y agilidad que requiere
dicho acto, evitando de ese modo la pérdida de tiempo que
sugiere la formulación de oposiciones y eventuales
incidentes, con sus pertinentes traslados, pues, en definitiva,
él tiene la facultad de señalar los hechos a probar y de
proveer las medidas de prueba en consecuencia.
Dentro de esas facultades se incluyen la de examinar los
puntos de peritación ofrecidos por las partes y determinar
cuáles contestarán los peritos, agregando los que crea
convenientes y descartando los que no considere viables.
Otro aspecto particular es que el término fijado para producir
el informe pericial no es perentorio.
En efecto, los plazos son perentorios para las partes, pero no
para los peritos. Si éstos presentan el dictamen fuera del
plazo, puede tenérselo por producido, si no medió un
concreto pedido de remoción del perito que fuera resuelto en
forma favorable (33) , y la falencia en la que incurre el perito al
realizar un dictamen incompleto desde el punto de vista
formal por analizar sólo uno de los puntos de pericia
sometidos a estudio, más que objeto de impugnación debe
serlo de ampliación, ya que ello no invalidaría el dictamen
respecto del punto sobre el cual el perito se había
pronunciado(34) .
Como puede advertirse se trata de la aplicación de un criterio
frente a la impugnación de puntos de pericia, toda vez que el
análisis de la prueba pericial está sujeto a la libre apreciación
del tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica. De
esta forma, si los puntos de la pericia propuestos no
resultan, prima facie , improcedentes o superfluos, no
corresponde hacer lugar a impugnación alguna.
415
Finalmente, debe tenerse presente que la peritación como tal
debe reunir los requisitos que fija la ley para tener eficacia
probatoria, y dentro de ellos se encuentra el más importante,
que es el dictamen.
El dictamen debe ser claro y sencillo, explicando las
cuestiones científicamente y debe contener los puntos de
pericia, que si hubieren sido presentados por el actor y
demandado, deberán ser contestados en ese orden y en el
de las preguntas realizadas, dejando debida constancia del
hecho y de las referencias realizadas(35) .

V. DESIGNACIÓN

Dispone el primer párrafo del art. 458 del Código Procesal

que la prueba pericial estará a cargo de un perito único
designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial
establezca un régimen distinto.
El momento procesal indicado para su designación es el
señalado para la celebración de la audiencia prevista por el
art. 360, en el que se debe sortear a los peritos necesarios,
basándose en los listados que le facilita la Cámara de
Apelaciones cada año.
De esta forma, por ejemplo, si la parte actora reclama una
indemnización por un accidente de tránsito del que resultó
lesionada y la demandada niega la mecánica del hecho, si se
ofrecen como pruebas las peritaciones mecánica y médica
—una a fin de comprobar el modo en que ocurrió el accidente
y la otra para determinar las supuestas lesiones—, el juez,
luego de determinar cuáles son los hechos controvertidos y
416
conducentes, las admite, determina sobre qué puntos de
peritación se expedirán los expertos, sobre la base de los que
oportunamente ofrecieran las partes, y sortea a los peritos
encomendándoles a aquéllas la respectiva notificación.
Ahora bien, tal como dispone el aludido art. 458, en principio
el juez designa un perito por especialidad, salvo que una ley
especial establezca un régimen distinto.
En este caso, el segundo párrafo de la norma remite a lo
dispuesto en el art. 626, inc. 3º, con relación a los procesos
de declaración y de inhabilitación; el tercero alude al juicio
por nulidad de testamento.
En estos supuestos se deben nombrar a tres peritos y es el
magistrado el que debe fijar las pautas en orden a la
elaboración y presentación de la peritación.
Así se decidió que en el incidente de rehabilitación de la
testadora obra un dictamen pericial de tres médicos
psiquiatras, conforme lo exige el art. 629 del Código
Procesal, que en conclusión unánime afirmaron que la
misma "...posee un deterioro psíquico senil patológico que se
encuadra en el art. 152 bis del Código Civil, no siendo hábil
para administrar sus bienes", y siendo dicho dictamen el más
cercano con que se cuenta respecto de la situación de la
aptitud mental de la testadora al tiempo del acto, vale como
prueba de la falta de capacidad para otorgar un testamento
válido(36) .
En otro supuesto similar se sostuvo que siendo la presunta
insana heredera de valiosos bienes, el Sr. Juez de la
instancia anterior debió haberle nombrado a un abogado de
la matrícula como curador provisional y no al curador oficial
de alienados y la designación de oficio de tres médicos
psiquiatras o legistas, para que informen sobre el estado
417
actual de las facultades de la presunta insana, como lo
prescribe el art. 626, incs. 1º y 3º, del Código Procesal, y no
a los médicos forenses de tribunales, supuesto previsto para
el caso de que el presunto insano careciera de bienes o éstos
sólo alcanzaran para su subsistencia(37) .
Establece el art. 460 del Código Procesal que el juez en la
audiencia prevista por el art. 360 del mismo código designa
los peritos. Dicha designación debe ser notificada por cédula
a los mismos a fin de que se presenten dentro del tercer día
a aceptar el cargo ante el prosecretario.
Ahora bien, el perito puede ser recusado con causa dentro
del quinto día de celebrada la audiencia preliminar.
Las causales son las mismas que para los magistrados,
según dispone el art. 17 del Código Procesal y guardan
relación con la imparcialidad que debe tener el experto con
relación a las partes en el proceso o con la materia que se
trata. Esto puede afectar la eficacia de la prueba(38) .
Además se agregan la falta de título o incompetencia en la
materia que aluden a la aptitud profesional para resolver la
cuestión que se ventila en la causa.
Naturalmente, como corresponde en todo proceso, debe
sustanciarse la recusación a fin de salvar la bilateralidad, es
decir que debe escucharse a ambas partes o al menos darles
la oportunidad de que la otra se exprese.
Obviamente, de la recusación intentada deberá corrérsele
traslado al perito para que manifieste lo que estime
corresponder acerca de la causal invocada por el recusante.
Son dos las alternativas posibles: a) que la reconozca o
guarde silencio, en cuyo caso será reemplazado; y b) que la

418
niegue, con lo cual deberá sustanciarse un incidente por
separado y lo que se resuelva allí será irrecurrible tal como
dispone el art. 467, in fine , del Código Procesal.

VI. ACEPTACIÓN DEL CARGO

Dispone el art. 469 del Código Procesal que el perito

aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro del tercero
día de notificado de su designación; en el caso de no tener
título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar
fielmente el cargo.
Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por el Código.
Si el perito no aceptare o no concurriere dentro del plazo
fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin
otro trámite.
La Cámara determinará el plazo durante el cual quedarán
excluidos de la lista los peritos que reiterada o
injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o
incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente.
La condición de perito en un proceso se adquiere con la
designación que realiza el juez y la pertinente aceptación del
cargo ante el prosecretario.
Viene al caso señalar que el cargo debe ser aceptado sólo
por los peritos, no así por los consultores técnicos, que son
propuestos por las partes.
El citado artículo le otorga al perito tres días para que acepte
el cargo ante el prosecretario administrativo del tribunal
419
donde ha sido designado, ya que actúa como fedatario de los
actos pasados en su presencia.
De dicha aceptación debe dejarse constancia en el
expediente.
Sin embargo, debido a la actividad procesal desplegada en
los expedientes por las partes a través de sus
presentaciones, vistas a los ministerios públicos, etcétera,
muchas veces obsta a que el perito acepte el cargo dentro
del aludido plazo, por ello la Cámara de Apelaciones en lo
Civil por Acordada 1060 del 12 de diciembre de 2006,
modificó el art. 106 del Reglamento para la Justicia Nacional
en lo Civil, dando solución a estos problemas, quedando
redactada la norma mencionada del siguiente modo: "Una
vez designado se los citará por cédula a fin de que acepten
el cargo ante el funcionario mencionado; el perito puede o no
hacerlo, si no lo hace corresponde que presente un escrito
en el expediente manifestando los motivos por los que no
acepta la tarea encomendada y el juez debe informarlos a la
Cámara del Fuero".
Por lo tanto, si el perito no acepta o no concurre dentro del
plazo fijado el juez debe nombrar otro en su reemplazo, de
oficio, conforme surge de la norma antes transcripta.
Ahora bien, la aceptación del cargo de perito debe efectuarse
de acuerdo con las prescripciones de la ley procesal, vale
decir, ante el actuario, bajo juramento o afirmación de
desempeñarlo legalmente, por lo tanto, si el perito no tiene
título habilitante, debe aceptar el cargo bajo promesa o
juramento de desempeñarlo fielmente.
Como podrá advertirse, únicamente deben prestar juramento
o promesa los peritos que carecen de título habilitante o
quienes ejercen aquellas profesiones reglamentadas que no
420
han impuesto el juramento(39) , pues a diferencia de ellos, los
peritos que poseen tienen título habilitante se supone que ya
han prestado juramento o promesa en el momento de
egresar de la universidad o establecimiento que se lo ha
otorgado.
Puede ocurrir que el perito no acepte el cargo, pues en
principio no tiene la obligación de hacerlo, ya que no se trata
de una carga pública sino del ejercicio de una profesión.
Sin embargo, con buen criterio se ha sostenido que cuando
existe un registro organizado y si en él se han inscripto
libremente los aspirantes a la designación, se produce la
restricción voluntaria de la libertad de no aceptar, que ha de
producir algunas consecuencias. De otro modo, podría
ocurrir que en asuntos de escasa importancia económica
resultara difícil el nombramiento. La distinción que realiza la
ley tiene su fundamento en el hecho de que el profesional
con título ha realizado esa promesa o juramento al momento
de recibirlo, por lo tanto se exige tan sólo para las profesiones
u oficios cuya habilitación no requiera ese requisito(40) .
Empero, una vez aceptado el cargo, contrae el deber de
desempeñarlo fielmente y es pasible, en caso contrario, de
la aplicación de las sanciones de orden civil, penal y
procesal(41) .
Si el juez aceptara la excusa para declinar el cargo o para
postergar la presentación del informe, comunicará la
resolución a la Secretaría General de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, a sus efectos, y si el perito tuviera
motivo atendible para renunciar al cargo aceptado, deberá
comunicarlo al Juez quien, de considerar atendibles las
razones expuestas, lo liberará del cargo, previa
comunicación a la Secretaría General.

421
Finalmente, si el perito no aceptara el cargo o no se aceptara
la causal invocada para no aceptarlo o no presentara en el
plazo fijado el pertinente dictamen, ampliación o respuesta a
las impugnaciones, el juez lo removerá en el proceso con
comunicación a la Secretaría General.
Sentado ello, debe señalarse que el art. 109 del Reglamento
para la Justicia Nacional en lo Civil impone a los jueces la
obligación de elevar mensualmente a la Cámara las nóminas
de peritos sustituidos por no haber aceptado el cargo con
razón justificable, las de peritos renunciantes con
justificación admisible, y las de los removidos por no haber
aceptado el cargo sin razón justificable o por otros motivos
que les fueran imputables.
A su turno, dispone el art. 110 del mismo reglamento que
deben ser excluidos de las listas y no pueden reinscribirse en
los cinco años siguientes los peritos sustituidos por no haber
aceptado el cargo justificadamente o los renunciantes con
justificación cuyo desempeño se hubiese frustrado cinco o
más veces dentro del plazo de un año.
Establece también esta norma que deben ser excluidos por
similar lapso los peritos mencionados en el inc. c) del referido
art. 109 —es decir, aquellos que no aceptaron el cargo sin
razón justificable o por motivos que les fueran imputables—
que hubiesen sido removidos dos o más veces dentro del
plazo de un año. Faculta este artículo al Tribunal de
Superintendencia, en atención a las peculiaridades de cada
caso, a prescindir de aplicar las sanciones mencionadas o
extenderlas a otros supuestos, siempre que mediaran
razones suficientes que se deberán explicitar en la
resolución.
Ahora bien, si el perito aceptó el cargo de modo
extemporáneo, pero lo hizo antes de ser reemplazado por
422
otro perito, o si se hubiere designado otro perito, pero éste
no hubiera sido aún notificado, normalmente se lo mantiene
en el cargo, atendiendo al principio de economía y celeridad
procesal establecido en el art. 34, inc. 5º, apart. e), del Cód.
Procesal.
En síntesis, pueden darse tres casos: a) no aceptación
reiterada; b) no aceptación injustificada, y c) remoción luego
de aceptar el cargo, supuesto este último contemplado por el
art. 470(42) , y en todos ellos se sanciona con la remoción al
perito, excluyéndoselo de los listados confeccionados por las
Cámaras de Apelaciones —doctrina al párrafo tercero del
art. 469 del Código Procesal—.
Otro aspecto relevante se vincula con los efectos que
provoca la falta de aceptación del cargo por el perito y la
presentación del dictamen.
Sin embargo, consideramos que habrá que estar a lo
acontecido cada caso concreto, esto es, atender a la posición
de las partes, si han consentido la actuación del experto que
no aceptó el cargo, o, contrariamente a ello, impugnaron
dicha circunstancia solicitando la nulidad de la peritación, o
posteriormente la del dictamen.
Ahora bien, hay supuestos de excepción en los que no se
requiere la aceptación del cargo.
El dec.-ley 1285/1958, ratificado por la ley 14.467, creó en su
art. 52 y bajo la superintendencia de la autoridad que
establezcan los reglamentos de la Corte Suprema los
cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores
y de calígrafos, peritos ingenieros, tasadores, traductores e
intérpretes.

423
Los peritos e integrantes de estos cuerpos son designados y
removidos por la Corte Suprema. Entre las obligaciones de
estos cuerpos periciales, el art. 56 de aquel decreto-ley
enumera: a) practicar exámenes, experimentos y análisis
respecto de personas, cosas o lugares; b) asistir a cualquier
diligencia o acto judicial; c) producir informes periciales.
Actuarán siempre a requerimiento de los jueces(43) .
La aceptación del cargo, a su respecto, se materializa con la
recepción del expediente y con la emisión del dictamen,
importando ello el cumplimiento de una obligación del cargo
que sólo excepcionalmente puede ser dispensada en casos
debidamente fundados(44) .

VII. CONSULTORES TÉCNICOS

El consultor técnico es un defensor de los intereses de la

parte que lo propuso, quien lo designa para que la asesore
en los ámbitos de la técnica ajena al específico saber
jurídico(45) .

Respecto de la figura del consultor técnico, se ha

sostenido, con criterio que compartimos, que existe una
analogía entre asistente o asesor técnico de parte, con el
defensor jurista o abogado por su función equivalente, a la
hora de hablar de la naturaleza jurídica del instituto(46) . Es
decir que de la misma forma que las partes tienen
asesoramiento jurídico por medio del patrocinio letrado,
cuentan con el apoyo técnico a través de los consultores,
esto es, un verdadero patrocinio técnico.

424
 Consecuencia de ello es que el consultor técnico
presenta una figura estrictamente análoga a la del abogado
y opera en el proceso a manera de este último, por lo cual
debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor.
Puede ser elegido libremente por el litigante, pues no es
necesario que se encuentre inscripto en las listas de peritos
que maneja la Cámara(47) .
El dictamen que presenta no es una peritación judicial, pues
no es un auxiliar del juez sino de la parte, por lo que tampoco
debe aceptar el cargo ni está sujeto a las causales de
recusación. Puede o no presentar su dictamen, pero no está
legitimado para impugnar la peritación judicial ni para pedir
explicaciones al experto(48) .
Puede, en cambio, dictaminar técnicamente y apoyar en este
sentido la impugnación o pedido de explicaciones realizado
por la parte y su letrado.
Viene al caso señalar que de existir diferencias u opiniones
encontradas entre lo que dictamina el perito de oficio y el
consultor de parte, normalmente, el juez priorizará la opinión
del primero, a menos que ésta no lo convenza, en cuyo caso,
al no ser vinculante, podrá fundar su decisión sobre la base
del informe presentado por el consultor técnico o en las
demás constancias agregadas a la causa, sin atender a las
conclusiones del experto.
Hay otros supuestos en los que el juez puede ir todavía más
allá.
En efecto, así se decidió que habida cuenta de que el peritaje
presentado comporta una copia casi textual del informe
psicodiagnóstico obrante en autos, no conteniendo ningún
dato de interés adicional para la causa, debe considerarse el
425
trabajo de la perito médico psiquiatra completamente
inoficioso. Ello, sumado a la ingente demora en la producción
del peritaje, ya que desde la aceptación del cargo hasta su
presentación transcurrió casi un año, y que contribuyó a
desvirtuar el trámite del presente amparo que por sus
especiales características, debe ser una acción expedita y
rápida, determinan que se disponga la remoción de la perito
médico psiquiatra con la consecuente pérdida del derecho a
cobrar honorarios, incluyendo la devolución de cualquier
suma que eventualmente hubiera percibido en concepto de
anticipo para gastos, lo cual deberá ser comunicado
mediante oficio de estilo con copia de esta sentencia, a la
Secretaría General de esta Cámara para que se proceda a
su exclusión de la lista de peritos para el año 2006 (conf.
arts. 469 y 470 del Código Procesal)(49) .
Sin embargo, puede suceder que la presentación del informe
por el consultor de parte no aporte elementos objetivos que
controviertan los dichos del experto sino sólo sus propias
afirmaciones. En ese caso, por exceder la labor de control de
objetividad que constituye su razón de ser dentro del
proceso, resulta inhábil por sí sola para enervar las
conclusiones del perito de oficio, por lo que habrá que estar
a las conclusiones de este último.
Nótese que es facultad del consultor presenciar las prácticas
o estudios, que deba llevar a cabo el perito de oficio, aun
cuando no se encuentra autorizado para participar en las
conclusiones de su dictamen.
No obstante ello, el consultor tiene una función destacada y
trascendente en la etapa probatoria: el control de los
fundamentos técnicos y conclusiones del perito, sea para
ratificar o ampliar sus conclusiones o bien para demostrar un

426
error del dictamen, así la parte cuenta con un auxiliar eficaz
para ejercer su derecho de defensa en el ámbito técnico(50) .
En efecto, de la interpretación de los arts. 417 a 474 del
Código Procesal, se desprende que su labor se encuentra
íntimamente relacionada con la producción de la prueba
pericial, en la medida en que pueden presenciar las
operaciones técnicas que se realicen, formular las
observaciones pertinentes; pero no podrán deliberar ni
intervenir en la elaboración del dictamen pericial. Por lo que
su intervención es limitada(51) .

El informe técnico debe efectuarse en forma análoga a la

pericia, conteniendo precisiones técnico-científicas, por lo
que se ha sostenido que la presentación del informe
realizado por el consultor de parte, sin aportar elementos
objetivos que controviertan los dichos del experto, sino sólo
sus propias afirmaciones, excede la labor de control de
objetividad que constituye su razón de ser dentro del
proceso y es inhábil por sí sola para enervar las
conclusiones de aquél a quien la ley procesal encomienda
el desarrollo de la labor pericial —art. 458, párr. 1º, del
Código Procesal—(52) .
La oportunidad para ofrecerlo es la misma que para el
resto de la prueba, por lo que se hará exclusivamente con
la demanda, su contestación, la reconvención o la
contestación de ésta.
En efecto, en ese sentido se decidió que la oportunidad
para proponer al consultor técnico coincide con la prevista
para el ofrecimiento de prueba pericial, en la que las partes
deben individualizar el experto que habrá de asistirlas.
Omitido dicho ofrecimiento, el consultor puede ser
propuesto con posterioridad, ya sea en la audiencia
prevista por el art. 473 del Código Procesal, cuando
427
excepcionalmente la causa fuera abierta a prueba en
segunda instancia, o en ocasión de ordenarse una medida
para mejor proveer, o finalmente, si la prueba pericial fue
cumplida por el cuerpo médico forense. Si la intervención
del consultor técnico no fue ofrecida en tiempo oportuno, la
parte no puede ser privada de dicha asistencia, cuando el
acceso al material reservado sólo podría ser confrontado
por un profesional idóneo. Su intervención a tal efecto no
tiene la facultad que el ordenamiento adjetivo le asigna, ni
se encuentra incluido dentro de las costas(53) .
Esta figura no es autónoma, sino que está supeditada a
la del perito, por lo tanto, existe en el proceso mientras se
haya ofrecido la prueba pericial, no pudiendo atribuirse las
funciones de perito para contestar los puntos de pericia si
ésta es desistida, de modo que no hay consultor si no hay
peritación(54) .

VIII. ANTICIPO PARA GASTOS

Consiste en las sumas necesarias para cubrir los costos
presuntos, estimados por el perito, sobre las que
oportunamente se deberá rendir cuentas instrumentadas,
pues el perito no tiene por qué anticipar los gastos además
de realizar su trabajo(55) .

Tiene por objeto cubrir las eventuales erogaciones de las

diligencias necesarias para efectuar el trabajo
encomendado, cuya realización exige desembolsos que no
tienen por qué ser adelantados por él(56) .

428
En estos casos, el juez debe actuar con prudencia,
ponderando la índole y naturaleza de las labores que el
experto deberá llevar a cabo.
Es evidente que hay supuestos en los que el perito para
llevar a cabo su encomienda precisa una partida de dinero
determinada, como es el caso de los peritos calígrafos, que
habitualmente deben adquirir previamente gran cantidad de
material de trabajo de por sí costoso. También puede citarse
el supuesto de los peritos mecánicos, que para la realización
de la peritación deban trasladarse a otras ciudades, y por ello
solventar los viáticos.
Por ello es prioritario atender cada caso en particular.
Debe ser solicitado dentro del tercer día de aceptado el
cargo, vencido el cual ya no podrá peticionarlo y deberá
soportar los gastos de su peculio, sin perjuicio, claro está, de
su derecho al reintegro de tales gastos.
Del pedido deberá conferirse traslado a las partes que tienen
la carga procesal de depositarlo, con la finalidad de que
expresen si prestan su conformidad o tienen alguna objeción
que realizar, sea en cuanto a la necesidad de tal pedido o
simplemente con relación a su monto.
Ahora bien, como podrá advertirse, el aspecto negativo de
esta práctica es que puede llegar a constituir una fuente de
incidencias que demoren u obstaculicen la práctica de la
prueba, mientras que el positivo será el de evitar pagos
directos al experto, sin el debido control del tribunal sobre su
causa y destino, y el abuso que en perjuicio de la parte se
puede cometer peticionando pagos excesivos.
Ello motivará una resolución del juez que deniegue o fije el
anticipo solicitado, cuya cuantía queda, en definitiva, a su

429
criterio debiendo en su caso ser depositado por la parte
interesada en el plazo de cinco días.
La resolución que decide el anticipo sólo será susceptible de
reposición en los términos del art. 463, párr. 2º, del Código
Procesal, limitación que concuerda con el principio sentado
por el art. 379 del citado código.
Lógicamente el anticipo en cuestión sigue la suerte de los
demás gastos judiciales, es decir que se acuerda a los
peritos con carga de oportuna rendición de cuentas;
pudiendo las partes solicitar el reintegro del saldo no
justificado.
Si bien la política a seguir en esta materia de anticipo de
gastos para los peritos no persigue que se arrime al
expediente la totalidad de los comprobantes por las
erogaciones efectuadas, tampoco prescinde ni exime al
experto de dar adecuada y razonable explicación de la
inversión de los fondos que le fueron adelantados.
Frente a una impugnación será el juez quien apruebe o no la
rendición, ordenando, en su caso, al experto que reintegre el
importe por el cual no ha justificado el gasto en debida forma.
Además, los honorarios debidos al perito deben abonarse
con independencia del derecho de la parte a requerir la
rendición de cuentas del anticipo de gastos, que no puede
imputarse al pago de aquéllos.
En efecto, por ello viene al caso señalar que participamos de
la corriente que sostiene que la suma recibida en concepto
de anticipo para gastos no es compensable con los
honorarios regulados, ya que tal anticipo en modo alguno es
un medio para que los peritos cobren anticipadamente los
honorarios que en definitiva les correspondan(57) .

430
La falta de depósito dentro del plazo fijado importará el
desistimiento de la prueba, ya que en ese caso se presume
el desinterés de la parte.
Ahora bien, si son varias las partes que solicitaron una
peritación de la misma especialidad y cada una de ellas ha
ofrecido sus puntos de peritación, la falta de depósito de una,
en la proporción que le corresponde, traerá aparejada la
sanción sólo para esa parte, de modo que el experto no
deberá contestar los puntos de pericia ofrecidos por la
incumplidora, mas sí los de las partes que han depositado en
debido tiempo y forma el anticipo para gastos impuesto por
el juez.

IX. FORMA DE PRESENTACIÓN DEL DICTAMEN

El dictamen pericial es el acto mediante el cual los peritos,

respondiendo a cada uno de los puntos propuestas por las
partes y el juez, dan cuenta de las operaciones realizadas y
exponen su opinión fundada acerca de las conclusiones que
a su juicio cabe extraer de aquéllas(58) .
A su turno, el art. 472 del Código Procesal dispone que el
perito presentará su dictamen por escrito, con tantas copias
de él como partes tenga la causa y contendrá una explicación
detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los
principios científicos en que se funde.

No obstante, la omisión de acompañamiento de copias no

trae aparejada la nulidad(59) , pues la sanción de tener por
no presentado el peritaje obligaría a la ejecución de una

431
nueva diligencia por otro perito, lo que vulneraría el
elemental principio de economía procesal(60) .
Morello, por su parte, entiende que tal omisión sustenta
la pérdida parcial, como sanción, de los honorarios del
perito(61) , mientras que Colombo y Fassi sostienen que la
ausencia de copias del peritaje carece de sanción(62) .
Sin embargo, debe distinguirse la validez del peritaje
presentado —aunque se hubiera omitido la agregación de las
copias respectivas— de la eficacia de la notificación a la
parte sin las copias pertinentes, pues en tal caso debe
estarse a lo dispuesto por reiterada jurisprudencia en cuanto
a que la omisión de acompañamiento de copias no autoriza
a decretar la nulidad de la notificación, sino sólo, y en su
caso, la suspensión del plazo del traslado hasta que la parte
pueda hacerse de la fotocopia o copia pertinente del
peritaje(63) .
En otro orden de ideas, diremos que si bien el experto debe
detallar las operaciones técnicas y fundar su dictamen en
principios científicos, debe tenerse presente que como
auxiliar directo del juez debe, en principio, dirigir a él el
dictamen y en segundo término a las partes, por lo que el
lenguaje utilizado debe ser claro y preciso a fin de que sea
comprendido por sus destinatarios.
En efecto, el objeto del peritaje es ilustrar el criterio del
magistrado, sobre la base de conclusiones fundadas,
exponiendo los antecedentes de orden técnico que hubieren
tenido en cuenta, lo que deriva de su misión que es asesorar
y nada más, ya que quien resuelve la cuestión es el
magistrado, que en su debido momento examinará los
hechos alegados, estudiando la prueba producida conforme
a las reglas de la sana crítica y estableciendo la mayor fuerza
de convicción. Es decir que la libertad de apreciación de la
432
prueba la tiene el juez, no desaparece o se limita por tratarse
de un informe técnico y puede apartarse de sus
conclusiones, pero no se trata de algo antojadizo o
arbitrario(64) .
Con buen criterio se ha decidido que el dictamen pericial
constituye un juicio de hecho sobre algún aspecto litigioso,
carente de decisión y de interpretación de normas jurídicas.
La buena práctica en los dictámenes periciales distingue tres
partes esenciales que necesariamente deben contener: 1)
aspectos preparatorios: referidos a los exámenes precios
practicados, comparecencia del litigante y recopilación de
datos; 2) análisis de los puntos de pericia y exposición de
fundamentos, y 3) conclusión, la que tendrá concretamente
la opinión requerida(65) .
En ese orden de ideas, podrían considerarse como actos
preparatorios: el reconocimiento, observación, compulsa de
datos y apreciación individual. Como lo son el traslado al
lugar donde se realizará la diligencia, la reunión con las
personas citadas, la comparecencia de los litigantes, que
hacen a la buena fe d e la diligencia. A modo de ejemplo, la
parte actora en un juicio por mala praxis médica, por estar en
desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el perito
médico, no podría simplemente negar que fue revisado por
éste, sino que debería redargüir de falsa la afirmación
realizada por el experto. Esto es así por cuanto estos
aspectos preparatorios hacen plena fe, no así el dictamen, el
que puede impugnarse o so licitarse explicaciones en su
caso.
Los puntos de pericia deben ser analizados en forma
razonada y ordenadamente, fundamentados con los
principios científicos o técnicos que correspondan. Por esta
circunstancia, la pericia que carece de esos fundamentos no

433
tiene valor probatorio(66) , dado que si se constituye en una
mera información de datos comunes, para cuya recepción la
ley elige otros medios, debe resultar carente de valor(67) .
La conclusión es la opinión que le solicita el magistrado y que
debe darla fundamentada en los conocimientos específicos
que posee en la ciencia, arte, industria o actividad técnica
especializada por la que se lo designó.
Sólo puede ser producto de operaciones idóneas que
puedan percibir y verificar correctamente las relaciones
causa efecto, interpretarlas y apreciarlas en su
particularidad, proporcionando argumentos, razones para la
formación del convencimiento respecto de cuestiones cuya
perfección o entendimiento escapa a las aptitudes del común
de las personas.
En síntesis, el peritaje contendrá los siguientes elementos:
análisis, experimentación, si correspondiera, resultados,
elaboración, una síntesis y finalmente una conclusión(68) .
El perito debe producir su informe con plena ciencia y
honrada conciencia, debe agotar la investigación y sobre la
base objetiva de los hechos como son, sin prejuicios,
suministrar al juez los elementos necesarios para ilustrarlo,
no para confundirlo. La extensión debe tener una relación
proporcional con su objeto y aun cuando el lenguaje sea
sencillo, el perito debe preservar la corrección gramatical y la
dignidad del estilo, dos aspectos formales de la seriedad
científica(69) .
Como puede apreciarse, el dictamen se asemeja a una
sentencia, dado que el experto expresa los fundamentos en
los que se basó para elaborar la peritación, contesta los
puntos que se han solicitado y finalmente concluye dando su
opinión con relación al tema en discusión.
434
Una vez presentado el dictamen, corresponde conferir
traslado a las partes por medio de cédula, a la que deberá
adjuntarse una copia de la peritación aportada por el experto,
en los términos del art. 473 del Código Procesal.
El plazo por el que se corre el traslado será por tres o cinco
días, según sea el trámite del proceso sumarísimo u
ordinario.

X. IMPUGNACIONES Y PEDIDO DE EXPLICACIONES

A los efectos de la ponderación del valor probatorio del

dictamen pericial, el art. 472 impone al experto determinadas
pautas de contenido, tales como la explicación detallada de
las operaciones técnicas realizadas y de los principios
científicos en que se funde, es decir que el peritaje no puede
constituir una mera opinión del perito que prescinda del
necesario sustento científico. Es que un dictamen que carece
de fundamentación adecuada y suficiente es susceptible de
impugnaciones, pedidos de explicaciones y, en definitiva, de
resultar pasible de ineficacia probatoria (art. 477)(70) .
De las conclusiones del perito corresponde dar traslado a las
partes; comunicación que se hará por cédula. El plazo del
traslado se confiere por cinco días (art. 150) o tres en el caso
del proceso sumarísimo (art. 498).
Hasta el vencimiento de ese plazo las partes pueden adoptar
distintas posturas respecto del dictamen pericial producido,
tales como 1) guardar silencio respecto de la presentación
del dictamen pericial; 2) consentir expresamente el peritaje;
3) pedir la ampliación del informe pericial; 4) requerir
435
explicaciones al perito; 5) impugnar el dictamen pericial o
formular las observaciones que se consideren; 6) plantear la
nulidad de la prueba pericial.
De oficio o a petición de parte, el juez requerirá a los peritos
las explicaciones que sean pertinentes respecto de
cuestiones omitidas, oscuras o ambiguas, bajo
apercibimiento en caso de incumplimiento de dar por perdido
el derecho a percibir honorarios total o parcialmente. La
apreciación de la pertinencia de las explicaciones formuladas
por las partes debe ser efectuada por el juez, quien habrá de
determinar si las explicaciones deben darse por escrito o en
audiencia(71) .
Es habitual que las explicaciones sean requeridas por
escrito, pues el plazo otorgado y la elaboración del informe
facilita al experto la consulta de elementos técnicos o
científicos a los que no se puede acudir en una audiencia.
Para la elección del medio de evacuar las explicaciones el
juez tendrá en cuenta las circunstancias de la causa y la
naturaleza y complejidad del dictamen, debiendo inclinarse
por aquella forma que garantice la mejor dilucidación de los
aspectos esenciales de la cuestión sometida a decisión(72) .
Si las partes o el juez solicitan explicaciones, se le puede
requerir al perito que las brinde por escrito o en una
audiencia. En la práctica judicial lo habitual es que se
contesten las explicaciones por escrito. Difícilmente el Juez
señale una audiencia para esto, a menos que el tema resulte
de tal complejidad que lo amerite.
Si opta por la realización de la audiencia, el juez puede
autorizar a los consultores técnicos o, en su defecto, a los
letrados presentes para que realicen allí las observaciones
que consideren pertinentes, una vez que el perito sea
oído(73) .
436
El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el
informe ampliatorio o complementario dentro del plazo
perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente,
tal como lo dispone el art. 473 del Código Procesal.
Por no ser la falta, en sí misma, estrictamente equiparable a
la prevista por el art. 470 del Código Procesal, la sanción
puede consistir en la pérdida parcial del derecho a percibir
honorarios, aunque la gravedad de aquélla, en el caso
concreto, autoriza a declarar la pérdida total. El apartado final
del art. 475 del citado Código prescribe que "cuando el Juez
lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra
pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos
peritos u otros de su elección".
Como puede apreciarse, es posible llegar al extremo de que
el juez requiera explicaciones al perito y ante la
incontestación lo sancione con la pérdida total o parcial de
sus honorarios y nombre a otro experto para que conteste los
requerimientos efectuados.
Normalmente el pedido de explicaciones obedece a la
omisión del experto de considerar algún punto de pericia, o
bien ante la ausencia de fundamentación suficiente respecto
de conclusiones vertidas en el dictamen. Se trata entonces
del requerimiento de las partes, que puede estar o no
fundado, a la ampliación de las opiniones que consideran
insuficientes y omitidas.
La oportunidad reglamentada del art. 473 del Código
Procesal es la adecuada para deducir un verdadero incidente
con intervención del perito, pues si el informe no resulta
satisfactorio en sus aspectos técnicos, es la parte quien debe
promover la aclaración de las cuestiones objetadas(74) .

437
 Esta norma habilita al juez a disponer que se rectifique o
amplíe el peritaje por los mismos peritos o por otros que
designe, hallándose facultado asimismo a peticionar un
nuevo informe pericial. Aun cuando ésta sea una decisión
del juez, nada impide a las partes proponer a aquel que
adopte alguna de estas medidas, resultando la resolución
que se adopte irrecurrible en los términos del art. 379 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(75) .
Ahora bien, debe señalarse que por este medio no
corresponde ampliar los puntos de pericia, es decir, no se le
pueden formular nuevas cuestiones al experto, sólo
peticionar que aclare algún punto oscuro que haya quedado
con relación al dictamen efectuado. En igual sentido se ha
señalado que el pedido de explicaciones debe guardar
estricta relación con el cuestionario respectivo y tender a
aclarar respuestas equívocas, oscuras o carentes de
fundamentos técnicos. Por ese motivo deben rechazarse las
preguntas que, importando nuevos puntos de pericia, sean
ajenas al cuestionario(76) .
Distinto es el caso en el que se impugne el dictamen, pues
se ataca el contenido y las conclusiones, a cuyo fin el
justiciable agraviado debe exponer una censura punto por
punto, con los fundamentos técnicos, tratando de demostrar
al juez el equívoco en el que incurrió el experto(77) .
No deben confundirse las explicaciones con la impugnación.
Se ha decidido en este sentido que la falencia en la que
incurre el perito al realizar un dictamen incompleto desde el
punto de vista formal por analizar sólo uno de los puntos de
pericia sometidos a estudio, más que objeto de impugnación
debe serlo de ampliación, ya que ello no invalidaría el
dictamen respecto del punto sobre el cual el perito se había
pronunciado(78) .

438
Así se decidió que el pedido de explicaciones a los
dictámenes periciales, efectuado por las partes, debe tener
por objeto salvar alguna omisión o aclarar una contestación
que no se considere suficientemente explícita con relación a
los puntos de pericia formulados oportunamente, por lo que
no es dable introducir —por esta vía—, extemporáneamente,
prueba instrumental(79) .

En síntesis, el pedido de explicaciones debe limitarse a

peticiones tendientes a aclarar algún punto o subsanar una
omisión, y desde ningún punto de vista puede consistir,
como se observa a veces en la práctica tribunalicia, en una
ampliación encubierta del cuestionario.
Ahora, si no se requieren explicaciones dentro del plazo
de traslado del peritaje, es inatendible la objeción posterior
fundada en la insuficiencia técnica del dictamen, pues el
pedido de explicaciones permite al experto que amplíe,
aclare o explique sus conclusiones; lo que se torna
imposible si las observaciones son propuestas en los
alegatos o en oportunidad de expresar agravios, pues ha
precluido la oportunidad procesal oportuna para ello(80) .
Sentado ello, diremos que la impugnación al peritaje
tendiente a que éste pierda eficacia probatoria requiere que
se acredite la existencia de elementos que permitan
advertir fehacientemente el error o insuficiente
aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte
del perito y debe encontrar apoyo en razones serias, vale
decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que
la opinión del experto se encuentra reñida con principios
lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de
medios probatorios de mayor eficacia que permitan
desvirtuarla.

439
Sabido es que no basta al efecto impugnatorio la
manifestación de la mera discordancia con las conclusiones
del experto, sino que cuando sus datos no son compartidos
por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la
inexactitud de lo informado. Son insuficientes, las meras
objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester
probar arrimar evidencias capaces de convencer al juez de
que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus
conclusiones son erradas o que los datos proporcionados
como sostén de sus afirmaciones son equivocadas(81) .

XI. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN

Es así que de acuerdo con lo que dispone el art. 477 del

Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial
será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia
del perito, los principios científicos o técnicos en que se
funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la
sana crítica y los demás elementos de convicción que
ofrezca la causa.
Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes
y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el
otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un
dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está
profesionalmente preparado para ello. Mas se ve
constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple
hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales
puede carecer por completo de preparación; queda
abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su

440
experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible,
a su buen sentido común(82) .
Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación
de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen,
debe sin embargo aducir razones de entidad suficiente para
apartarse de las conclusiones del perito, razones muy
fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno
al del hombre de Derecho(83) .
El juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con
principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen
en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para
provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos
controvertidos(84) , y en este sentido, la claridad en las
conclusiones del perito es indispensable para allegar el
suficiente poder convictivo al ánimo del juez(85) .
La sana crítica aconseja aceptar el dictamen pericial si
aparece fundado en principios técnicos y no existe otra
prueba que lo desvirtúe, pues el perito actúa como auxiliar
de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia
a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos
especiales, siendo razonable dicha aceptación aun respecto
de los ítems en los que expresa su opinión personal, siempre
que ello obedezca a elementos de juicio que el perito ha
tenido en cuenta(86) .
Lo cierto es que en cuestiones técnicas, sin duda la opinión
del experto tiene especial preponderancia, por lo que la
opinión de los litigantes vertida sobre el dictamen —pericial
médico en este caso— no puede prevalecer por sobre la de
aquél, máxime cuando tales críticas no se encuentran
acreditadas por probanzas idóneas ni avaladas por la opinión
de un profesional en la materia de la que se trata(87) .

441
En igual sentido se decidió que la pericia es una prueba
especialmente fuerte si se ha realizado con los recaudos de
ley y no ha sido objetada por las partes. Véase que en este
caso concreto se sentenció que a fin de determinar la
responsabilidad en la producción de un accidente, una
pericia accidentológica debe razonablemente prevalecer
sobre la declaración del testigo sobre el mismo punto;
máxime cuando las conclusiones del experto no han sido
objeto de impugnación(88) .
Sin perjuicio de ello, debemos señalar que siempre es el
magistrado quien estima, conforme las pautas del citado
artículo, el valor probatorio del informe, por lo no puede sino
concluirse que el dictamen en modo alguno lo vincula.

Sin embargo, de la detenida lectura del artículo se infiere

que el juzgador no puede dejar de lado el dictamen
arbitrariamente; por el contrario, el precepto le fija una regla
de juicio a la cual debe ceñirse en su apreciación. He aquí
esas pautas: a) la competencia del perito; b) los principios
científicos en que se funda; c) la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica; d) las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o
los letrados, y e) los demás elementos de convicción que
la causa ofrezca. Es decir, no sólo no puede el magistrado
ignorar el dictamen, sino que debe valorarlo de acuerdo
con las normas legales enunciadas, aunque después de
dicha operación lógica concluya por apartarse del juicio del
técnico, total o parcialmente(89) .
Se ha dicho, adoptando una posición demasiado estricta,
que cuando el contenido de la pericia colisiona con máximas
de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las
conclusiones resulten inverosímiles, el juez podrá emitir un
juicio negativo de atendibilidad. Mas ello supone errores más
442
o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión
de una sólida formación cultural o una vasta experiencia
adquirida en la apreciación de pericias similares. De no ser
así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio
del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar
la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá
acudir a los informes u observaciones de los consultores
técnicos, a los informes de academias, corporaciones,
institutos y entidades públicas o privadas de carácter
científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos
elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos
serios —científicos, técnicos o artísticos— indispensables
para motivar este tramo de la sentencia(90) .
Por lo tanto, si el juez decide apartarse del dictamen deberá
aducir razones de entidad suficientes, dado que en principio
las conclusiones volcadas en los informes periciales deben
ser aceptadas por los jueces cuando aparecen fundadas en
principios de y procedimientos técnicos, que no pueden ser
objetados y siempre que no exista otra prueba que las
desvirtúe(91) .
De esta forma se sostuvo que el apartamiento del juez de las
conclusiones periciales debe obedecer a razones fundadas,
pues si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen
el carácter de prueba legal, aquél al carecer de los
conocimientos específicos del experto debe aceptar sus
conclusiones siempre que se encuentren debidamente
sustentadas(92) .
En igual sentido se dijo que aun cuando la cuestión es
sumamente técnica, por lo que la prueba pericial es
pertinente en los términos del art. 457 del Código Procesal,
ello no significa que el juez renuncie a su función
jurisdiccional aceptando sin más el dictamen pericial. Es que

443
resulta absurdo que esté obligado a declarar que un
dictamen es plena prueba de un hecho si le parece dudoso,
carente de razones técnicas o científicas o desprovisto de
firmeza y claridad. Tal sujeción servil haría del juez un
autómata destituyéndolo de tal jerarquía y convertiría a los
peritos en jueces (93) .
El juez no puede ignorar el dictamen pericial, sino que debe
valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica, aunque
después de realizar esa operación lógica, decida apartarse
del mismo, total o parcialmente. Se trata de un supuesto de
excepción al principio general consagrado por el art. 386,
segundo párrafo, ya que éste dispensa al juzgador de valorar
ciertas pruebas por no ser esenciales o decisivas para
resolver el caso. El dictamen del experto, por el contrario,
debe siempre ser considerado, aunque no lo obligue para la
fijación de los hechos(94) .
Es necesario que el magistrado adopte un criterio crítico al
evaluar la prueba, tratando de construir y reconstruir la
verdad sobre la que deberá fallar, mas una vez que todas las
medidas han sido producidas, no deberá proceder
mecánicamente, como si se tratara de restar peritos menos
testigos, sino que habrá de desarrollar una tarea intelectual
y, sobre todo, valorativa(95) .
El juez tiene la plena facultad de establecer el valor
probatorio de la pericia. Si no fuese así, el fallo lo darían
indirectamente los peritos, quedando limitado el contenido de
la sentencia a una suerte de homologación(96) .
La pericia debe ser eminentemente un informe técnico cuyo
basamento sea la ciencia, es por ello que la eventual
acreditación de un accidente de trabajo mediante
manifestaciones verbales formuladas al perito en la empresa
demandada importaría la desnaturalización de la labor
444
pericial (art. 457 del Código Procesal), y la sustitución por
éste del medio de prueba idóneo a los fines que se pretende,
sin que obste a lo expresado el consentimiento de las partes
al dictamen técnico como tal(97) .
En igual sentido, se sostuvo que carece de eficacia
probatoria la descripción de las tareas efectuadas por el
trabajador que se consigna en la pericia contable y que surge
de meras manifestaciones verbales que en la empresa le
formularon al experto porque su admisión implicaría la
desnaturalización de la prueba y labor pericial (art. 457 del
Código Procesal), y la sustitución por ésta del medio
probatorio idóneo, como lo es la testimonial, en el caso(98) .
Existe tan sólo un supuesto en el que el juez no podría
apartarse de la pericia, dado que doctrina y jurisprudencia
son concordantes en el carácter vinculante del dictamen
pericial en los procesos de insania e inhabilitación, cuando
los expertos aseguran que el denunciado está sano no
pudiendo en este supuesto el magistrado pronunciarse por la
interdicción. Contrariamente, si los expertos admiten la
enfermedad, podría sentenciarse en sentido opuesto,
teniendo en cuenta que de esta forma no se afecta la
capacidad de la persona.
De acuerdo a lo expuesto, fácil resulta concluir que el valor
probatorio de un dictamen dependerá, además de la
idoneidad del experto y de la solidez de sus conclusiones, de
los mecanismos utilizados para llevar a cabo la peritación o
pruebas realizadas, de su claridad en la exposición razonada
del dictamen, así como de sus fundamentos científicos.
En materia de prueba pericial, la experticia vale tanto como
resulta de sus fundamentos y de la claridad de la exposición,
debido a que ha de ser reflejo de la experiencia profesional
del perito aplicada al caso particular, pero no puede consistir
445
en una mera opinión del experto que prescinde del necesario
sustento científico, el cual no se tiene por sobreentendido
sino que debe exponerse en detalle, cualquiera que sea el
prestigio y trayectoria profesional del experto(99) .

La solvencia técnica que es dable exigir a quienes actúan

como peritos de la justicia indica que la prueba pericial
resulta la más adecuada para entrañar ciertas cuestiones
de naturaleza técnica o científica. Ello, en tanto su opinión
no sólo es fruto del examen objetivo de circunstancias de
hecho, sino también de la aplicación de éstas a los
principios científicos inherentes a la especialidad y de los
razonamientos necesarios para dar respuesta a los temas
sometidos a su dictamen(100)
Por otra parte, es necesario reconocer que existe una
correspondencia entre la pericia y el grado de
conocimiento. Si bien ello se podría decir respecto de todos
los dictámenes periciales, ocurre que cuanto mayor es la
particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de
apartarse, siempre que la pericia traduzca eficacia. Así, si
un perito se expide acerca de la mecánica de un accidente
de tránsito (posición de los daños, dirección de los
vehículos, velocidad, prioridad de paso, etc.), es posible
que el juzgador pueda tener algunos conocimientos que
surgen de experiencias, de la vida misma, que lo
conduzcan a separarse total o parcialmente de las
conclusiones periciales, aunque sin avanzar sobre el
fundamento eminentemente técnico. Por el contrario, si se
discute la construcción defectuosa de un edificio y el
experto debe realizar diferentes y complicados cálculos,
adquiere singular significación el informe del perito(101) .
En síntesis, las conclusiones a que arriba el perito no atan
al juzgador, ya que si no pudiese apartarse del dictamen

446
pericial, ello importaría considerar que el juicio de los
expertos es en alguna medida imperativo y obligatorio, de
suerte tal que las sentencias vendrían a ser adelantadas
parcialmente por quienes no son más que meros auxiliares
de la Justicia(102) .

XII. REMOCIÓN DEL PERITO

Dispone el art. 470 del Código Procesal que será removido

el perito que, después de haber aceptado el cargo,
renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o
no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará
otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las
diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a
las partes, si éstas reclamasen. El reemplazado perderá el
derecho a cobrar honorarios.
La remoción significa el apartamiento del cargo para el que
fue designado por el juez.
Ello puede ocurrir por no haber aceptado el cargo, o
habiéndolo aceptado no se avoca a su cometido.
Así, se decidió que corresponde hacer lugar a la remoción
del perito cuando a la fecha de su petición se encuentran
ampliamente vencidos los plazos concedidos para que el
profesional cumpla su cometido(103) .
También puede suceder que se le requieran explicaciones, y
no las brinde.
En ese orden de ideas se decidió que correspondía confirmar
la resolución que removió a la perito contadora de su cargo,
447
toda vez que su dictamen fue impugnado por ambas partes
y la experta no compareció a contestar las observaciones ni
respondió la intimación cursada por el juez bajo
apercibimiento de remoción y pérdida de honorarios(104) .
Todas estas razones conducen a su remoción y a la
designación de otro experto se ocupe de ello.
Con el mismo fundamento, se considera que la presentación
extemporánea del peritaje no conlleva su nulidad automática
cuando ha sido incorporado al proceso. Inclusive se ha
sostenido que no hallándose firme la resolución que remueve
al perito, corresponde dejarla sin efecto y aceptar el dictamen
pericial presentado en ese estadío(105) .
La función del perito, como regla general, no constituye una
carga pública, de modo que puede rehusarse a aceptar su
designación. Sin embargo, una vez aceptado el cargo,
contrae el deber de desempeñarlo fielmente y es pasible de
las sanciones de orden civil, penal y procesal(106) .
Con buen criterio se sostuvo que con el propósito de evitar el
fracaso de la prueba pericial o injustificadas demoras en su
producción, el Código ha sido particularmente severo con el
perito que después de haber aceptado el cargo pretende
desvincularse del cumplimiento de su cometido u obliga a
nombrar otro. En efecto, con la remoción éste pierde el
derecho a percibir honorarios, debe solventar los gastos de
las diligencias frustradas que resulten inoficiosas con
relación al nuevo peritaje y devolver el importe del anticipo
de gastos y satisfacer a pedido de parte los daños y
perjuicios que efectivamente hubiese ocasionado, cuyo
trámite deberá sustanciarse por expediente separado(107) .
Queda claro entonces que la remoción implica para el
reemplazado la pérdida del derecho a percibir los honorarios
448
que se hubieran devengado, tanto por la aceptación del
cargo como por alguna otra diligencia que hubiera llevado
adelante el perito a los efectos de la observancia de la tarea
encomendada que luego se viera frustrada por el
incumplimiento en la presentación del dictamen.
Sin embargo, si al perito se le dio por perdido el derecho a
percibir honorarios, por no haber presentado el dictamen y a
los dos días de quedar notificado de la resolución, presenta
el correspondiente informe, no se designa otro perito en su
reemplazo y se manda agregar los cuadernos de prueba,
debe considerarse que quedó revocada la decisión de
sancionar al perito(108) .
La decisión del juez en sentido de la remoción es, en
principio, inapelable en virtud de lo dispuesto por el art. 379
del Código Procesal.
En efecto, sostuvo la jurisprudencia que la decisión de
remover al perito contador encuadra dentro del marco de
inapelabilidad dispuesto por el art. 379 del Código Procesal,
respecto de las resoluciones sobre producción, denegación
y sustanciación de las pruebas(109) .

Toda remoción debe comunicársele al Tribunal de

Superintendencia de las respectivas Cámaras de
Apelaciones, a fin de que adopte las medidas disciplinarias
que consideren pertinentes y que en algunos pueden llegar
a excluir al perito en cuestión de los listados de la Cámara.
Asimismo, éstos tienen a su disposición los recursos por vía
administrativa que consideren pertinentes para evitar que
esa sanción imposibilite una futura designación, o cualquier
otra.

449
 XIII. HONORARIOS Y OBLIGADOS AL PAGO
Los peritos tienen derecho a percibir honorarios por los
trabajos realizados, como asimismo que se les reintegren
los gastos efectuados para efectuar la pericia que,
conforme ya se trató, pueden solicitar se les adelanten.
El art. 478 del Código Procesal establece que los jueces
deberán regular los honorarios de los peritos conforme a
los respectivos aranceles, ponderando la naturaleza,
complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los
respectivos trabajos.
Como puede advertirse, el perito tiene derecho a
reclamar el pago de los honorarios por la actividad
cumplida, tales como la aceptación del cargo y citación a
las partes para la revisación objeto del informe, aun cuando
el informe pericial no se haya rendido.
Ahora bien, el citado art. 478 indica que al contestar el
traslado previsto en el art. 459, la parte contraria a la que
ofreció la prueba pericial podrá adoptar dos actitudes que
traen aparejadas distintas consecuencias en cuanto a la
responsabilidad por las costas del proceso.

1. Impugnación de la procedencia de la prueba pericial

En la oportunidad para responder la demanda o al contestar

el traslado de los puntos de pericia ofrecidos, corresponde
que impugne la prueba o que manifieste desinterés.

450
El perito debe expedirse sobre hechos controvertidos y
conducentes. Pero tales hechos también deben ser técnicos,
es decir, que escapen al conocimiento del juez. Por ello,
frente a la inexistencia de este tipo de hechos, la prueba
pericial, así como la de los consultores técnicos, carecería de
relevancia, por lo que debería desestimársela. Es que la
finalidad de este incidente de oposición es la de simplificar el
trámite y evitar la condena en costas respecto de una prueba
superflua(110) .
Sin embargo, en caso de duda debe primar el principio de
amplitud probatoria.
Así se decidió que tratándose de impugnaciones planteadas
por la actora a los puntos de la pericia propuestos por el
demandado corresponde, como principio, propender a un
criterio amplio respecto de la producción de ese medio
probatorio, toda vez que el análisis de la prueba pericial está
sujeto a la libre apreciación del tribunal de acuerdo con las
reglas de la sana crítica. De esta forma, si los puntos de la
pericia propuestos no resultan, prima facie , improcedentes o
superfluos, no corresponde hacer lugar a aquellas
impugnaciones(111) .
La trascendencia que tiene este incidente de oposición
radica en que si el juez rechaza la impugnación y decide
realizar la pericia, al sentenciar puede decidir que los gastos
y honorarios del perito estén a cargo de quien propuso la
prueba, con independencia de la condena en costas, siempre
que el dictamen no haya constituido uno de los elementos de
convicción coadyuvantes para la decisión del caso —
art. 478, inc. 1º, Código Procesal—(112) .

451
2. Desinterés en la prueba pericial

Puede optarse también por manifestar el desinterés en la

peritación y abstenerse de participar en ella, no proponiendo,
por lo tanto, puntos de pericia, por lo que la prueba no tendrá
el carácter de común a ambas partes.
Se trata, pues, de una manifestación unilateral, no siendo
necesaria la sustanciación y el efecto que tiene es que si el
juez no hiciere mérito de la peritación en la sentencia, los
gastos y honorarios del perito o consultor técnico serán a
cargo de quien la solicitó, sin perjuicio, claro está, del modo
en que se resuelva la condena en costas.
Por lo tanto, el perito puede reclamar el pago inmediato de
sus honorarios a cualquiera de las partes, salvo cuando al
contestar la vista que prevé el art. 459 del Código Procesal
uno de los litigantes hubiera manifestado su desinterés en la
prueba pericial, con total independencia de la forma en que
se hubieran impuesto las costas del proceso(113) .
En efecto, así se decidió que el demandado condenado en
costas no carga con los honorarios del perito si
oportunamente manifestó desinterés en la pericia y ésta
resultó innecesaria(114) .
Para sintetizar, este artículo contempla las aludidas
excepciones, frente al principio general que establece el
derecho de los peritos a reclamar el pago de los gastos y
honorarios devengados contra cualquiera de las partes,
siempre con la limitación del 50% relativa a la parte no
condenada en costas, que impone el art. 77 del Código
Procesal, sin perjuicio del derecho que tengan a repetir entre
sí conforme al orden de imposición de costas establecido en
la sentencia. Si existieren honorarios regulados y firmes,
452
pero no hubiese imposición de costas aún, el experto podrá
dirigir su acción contra cualquiera de las partes, dejando a
salvo siempre el derecho de repetición una vez que obre en
autos tal pronunciamiento(115) .
Así se decidió que el art. 77 del Código Procesal, según la
reforma introducida por el art. 9º de la ley 24.432, parte de un
supuesto de hecho específico, cual es la existencia de una
imposición de costas contra una de las partes en forma total.
En tal caso, el otro litigante, que se entiende absuelto del
pago de las costas, sólo puede ser obligado a abonar hasta
un 50 % del honorario regulado al perito(116) .
En idéntico sentido se resolvió que el art. 9º de la ley
24.432 intenta remediar la situación derivada del derecho
que tienen los peritos de cobrar sus emolumentos de
cualquiera de las partes, aun a la que no ha sido condenada
en costas. En tal caso, siempre el perito conserva un crédito
por la mitad no percibida y se reparte equitativamente el
riesgo por la eventual insolvencia de la parte vencida en el
pleito y condenada en costas, de manera de no hacer recaer
la totalidad de la carga en quien ha demostrado su razón para
litigar(117) .
Naturalmente, el no condenado puede repetir contra el
obligado al pago de las costas. Es decir que la obligación de
pago de honorarios del perito opera con independencia de la
responsabilidad final por las costas, que se hará efectiva por
vía de la acción de reembolso(118) , debiéndose aclarar que
este principio no es de aplicación respecto de los consultores
técnicos pues, conforme ya se ha señalado, se trata de un
asesor de la parte y no de un auxiliar del juez.
Ahora bien, si la actora consintió la providencia que ordenó
la producción de la prueba pericial, sin manifestar en tiempo
oportuno su desinterés en la realización de la misma, y la
453
tarea efectuada por el experto fue tenida en cuenta para
resolver a su favor, resulta procedente admitir el cobro de los
honorarios del experto a aquélla, aunque no hubiese sido
condenada en costas(119) .
Si bien es cierto que los peritos tienen derecho a exigir el
pago de los honorarios y reintegro de gastos a cualquiera de
las partes, no lo es menos que ni los juicios de conocimiento,
en los que se admite con tal amplitud los derechos del
experto a reclamar sus honorarios, pueden ejercerse contra
la parte que se desinteresó y no participó en la prueba,
cuando ésta en definitiva resultó innecesaria para resolver el
pleito(120) .
La obligación del pago de las costas no es solidaria sino
concurrente, toda vez que resultan obligados al pago quienes
solicitaron la pericia, la otra parte o el condenado en costas,
debiendo tenerse presente que la solidaridad sólo puede
nacer de la voluntad de las partes o de la ley, pero que la
sentencia no crea supuestos de solidaridad, sino que sólo
reconoce los ya existentes(121) .

XIV. MONTO DE LOS HONORARIOS

En líneas generales, los honorarios se regulan teniendo en

cuenta el monto comprometido en la peritación.
Ahora bien, es sabido que el monto del proceso es el que se
toma en cuenta para proceder a la regulación de los
honorarios de los letrados que intervinieron en el pleito; por
lo tanto, es ese monto el que deberá considerarse a los fines
de regular los honorarios de peritos y consultores técnicos.
454
Según pacífica jurisprudencia, es función típicamente
jurisdiccional la regulación de los honorarios periciales, la
que ha de realizarse tomando como pautas básicas las
escalas arancelarias de las leyes profesionales
correspondientes, en tanto no resulten en su aplicación
carentes de proporcionalidad respecto de la regulación que
corresponda a los restantes profesionales intervinientes. No
puede perderse de vista que está en juego el costo del
proceso, en el que la retribución de los letrados y peritos
insume proporciones altamente significativas(122) .
Sin embargo, la regulación de honorarios de los peritos no
depende exclusivamente del monto comprometido en el
litigio ni de las escalas pertinentes, sino de todo un conjunto
de pautas previstas en los regímenes respectivos que deben
ser evaluadas por los jueces con prudente discrecionalidad
para arribar a una remuneración justa y equitativa(123) .
Ahora bien, frente a la existencia de un acuerdo transaccional
celebrado por las partes, a fin de zanjar las dudas que
respecto de su oponibilidad existía en su momento, la
Cámara Nacional en lo Civil dictó un fallo plenario que
establece la oponibilidad a los fines arancelarios de la
transacción o conciliación que pone fin al proceso(124) .

XV. LOS HONORARIOS DEL CONSULTOR TÉCNICO

Tal como hemos sostenido, el consultor técnico tiene como

misión asesorar a la parte que lo contrata para tal labor, de
allí que su trabajo se asimile, en cuanto a los efectos, al
llevado a cabo por el letrado, por lo que no puede perseguir

455
el cobro de sus honorarios de la parte no condenada en
costas, como los peritos.
En efecto, sobre el particular se decidió que el consultor
técnico, a diferencia del perito designado de oficio, no está
habilitado para ejecutar sus honorarios contra cualquiera de
las partes intervinientes, ya sea en su totalidad o bien en un
50%, según resulte aplicable o no la reforma introducida en
el art. 77 del Código Procesal por la ley 24.432, pues se trata
de un profesional que actúa en exclusivo interés de su
mandante(125) .
Por lo tanto, tiene derecho a perseguir el cobro de sus
honorarios contra cualquiera de sus mandantes, hayan sido
o no condenados en costas.
Es que la relación que vincula al consultor técnico y la parte
que lo propuso es similar a la que existe entre el abogado
con su cliente, aplicándose, por analogía, las normas del cap.
V) de la ley 21.839 —en el caso, se permitió que éste
persiguiera el cobro de sus honorarios a una de las partes
que lo contrató que no fue condenada en costas, sin agotar
la posibilidad de cobrárselo a quien sí lo fue— que prevén la
forma de cobrar los honorarios al cliente no condenado en
costas(126) .
En cuanto a la base regulatoria, es la misma que para los
peritos y ha de estar determinada por el monto
originariamente pretendido(127) , pero normalmente suelen
regularse sus honorarios en un monto inferior al de aquéllos,
dada la distinta naturaleza de sus dictámenes(128) .
Así se resolvió que corresponde fijar los honorarios de los
consultores técnicos en una proporción menor de la que se
establece para el perito designado de oficio, teniendo en

456
cuenta la distinta naturaleza de su dictamen y la entidad de
la labor desarrollada(129) .

XVI. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

La cuestión será abordada desde la óptica de los arts. 4023

del Código Civil, que consagra el plazo de prescripción
común de diez años, y del 4032 del mismo código, que en su
inc. 1º establece el plazo bienal respecto de la obligación de
pagar los honorarios o derechos y comienza mencionando a
los jueces árbitros o conjueces, abogados, procuradores, y
toda clase de empleados en la administración de justicia.
Sobre el particular viene al caso señalar que desde muy
antiguo se instaló el debate acerca de si los peritos
designados en un juicio pueden considerarse empleados de
la administración de justicia.
Una corriente consideró que dentro de las previsiones del
inc. 1º del art. 4032 están incluidos tales peritos, pues son
empleados todas las personas que ejercen su actividad en
los tribunales, y que pueden cobrar un "honorario o derecho",
por no tener un sueldo fijado en las leyes de presupuesto(130) ,
mientras que la posición contraria entendió que la ley, al
hablar de "toda clase de empleados en la administración de
justicia", se está refiriendo a que todos los empleados que
prestan sus servicios en la justicia y perciben como
retribución honorarios deben ser abonados por los litigantes,
como ocurría en la época de la sanción del Código Civil(131) .

457
Esta divergencia doctrinaria trascendió a la jurisprudencia.
Así fue que en algunos fallos se aplicó a los peritos la
prescripción de dos años, pues eran designados
judicialmente, de modo que quedaban comprendidos dentro
del concepto de "toda clase de empleados en la
administración de justicia". De no ser así, se estaría creando
a su favor una situación de privilegio, con relación a los
demás profesionales mencionados en esta disposición.
Además, el plazo debe contarse desde la fecha de la
presentación del peritaje en el juicio(132) .
Con el tiempo, en el ámbito de la justicia nacional triunfó la
posición que consiguió consagración jurisprudencial a través
del dictado del fallo plenario "Mazzetti, Ángel v. Zenoni,
Ángel"(133) , en el que se sentó la siguiente doctrina: "La
prescripción aplicable a los ingenieros y demás peritos por
trabajos realizados en juicio, no es la de 2 años (art. 4032,
inc. 1º del Código Civil) sino la ordinaria del art. 4023 del
Código Civil".
Actualmente la doctrina es prácticamente unánime en cuanto
a que debe prevalecer la posición que aplica a los honorarios
de los peritos la prescripción de diez años(134) .
Lo mismo cabe decir de la jurisprudencia, tanto la que se
encuentra obligada a la aplicación de la doctrina plenaria
antes citada en los términos del art. 303 del Código Procesal,
como los que no lo están, como lo es el fuero comercial y la
justicia provincial.
Estimamos que el criterio adoptado es el correcto, ya que en
base a lo que la experiencia indica, normalmente el perito
cumple su función presentando su dictamen, respondiendo
las impugnaciones de las partes o los pedidos de
explicaciones.
458
 Así, es posible que transcurra mucho tiempo hasta que
se dicta la sentencia y, más aún, hasta que la misma quede
firme y en condiciones de ser ejecutoriada.
Por ello, es de toda lógica que si no se le regularon
honorarios por haber sido diferida la regulación hasta que
se practique la liquidación definitiva o hasta que se
establezcan las pautas para ello, no pueda pretenderse
que los peritos mantengan un constante contacto con el
expediente, precisamente, por el carácter ocasional de su
labor, de modo tal que un término de prescripción mayor
pone a resguardo su derecho a percibir los honorarios. De
ahí que se justifique plenamente que se les conceda el
beneficio de la prescripción decenal, máxime porque el
art. 4032, inc. 1º, en ningún momento los menciona.
Sentado ello, diremos que el cómputo del plazo de
prescripción no es un problema menor.

En efecto, sobre el particular no existe uniformidad de

criterio doctrinal ni jurisprudencial, pues existen fallos en
los que se ha tomado como punto de inicio del curso de la
prescripción la fecha de presentación de la peritación o la
de aprobación del último trabajo efectuado(135) .
Así se decidió que si el plazo decenal aplicable en virtud
de lo establecido por el art. 4023 del Código Civil no ha
transcurrido aún desde que el perito estuvo en condiciones
de pedir su regulación de honorarios, esto es, desde que
concluyó su labor encomendada, corresponde desestimar
la prescripción opuesta(136) , mientras que otro fallo
consideró que el plazo de diez años para la prescripción en
materia de regulación de honorarios del perito calígrafo
deberá computarse desde el momento en que se tomó
conocimiento de la sentencia que consideró el peritaje

459
presentado(137) , o desde el momento que la labor realizada
concluye(138) .
Otro pronunciamiento consideró que el tiempo para la
prescripción corre desde que feneció el pleito, por sentencia
o transacción(139) .
Una posición que nos parece adecuada se inclinó por
considerar que al no haber practicado las partes la
liquidación ordenada en el fallo de primera instancia, el curso
de la prescripción para que el perito de oficio solicitara la
regulación de sus honorarios no había comenzado a
correr(140) .
En la misma línea de razonamiento se resolvió que si las
regulaciones de honorarios fueron diferidas en la sentencia
para el momento de existir liquidación definitiva del crédito,
quedó configurado el supuesto del art. 3980 del Código Civil,
por lo que no puede accederse a la declaración de la
prescripción de los honorarios del perito, pretendida por la
demandada(141) .
Como puede advertirse, prevalece la corriente seguida por
estos dos últimos fallos citados, que realiza el cómputo a
partir de la regulación de los honorarios por parte del juez al
dictar la sentencia definitiva o, en caso de no hacerlo en esta
oportunidad por diferir las regulaciones de honorarios hasta
el momento de aprobación de la liquidación definitiva, hasta
que se dicte la providencia regulatoria.
Con criterio que compartimos, se sostuvo que sea en uno u
otro momento, como sólo habrá actio nata desde que la
regulación se encuentra firme, lo cierto es que recién desde
entonces se inicia la cuenta, pues según el sistema
arancelario, el momento natural para justipreciar los
honorarios del perito es al concluir el proceso (art. 47 de
460
la ley 21.839), por cuanto en esta oportunidad, dictada la
sentencia u homologada la transacción, queda
definitivamente establecido el monto del juicio y pueden
adecuarse convenientemente a él los honorarios pendientes
de regulación(142) .
Con criterio que compartimos, se ha dicho que debe
descartarse toda posición que haga correr el curso de la
prescripción desde la presentación de la pericia, pues puede
transcurrir mucho tiempo, normalmente años, hasta que el
perito se encuentra en condiciones de solicitar la regulación
de honorarios, o en su caso, de perseguir el cobro de los
regulados. Por lo tanto, en tanto no haya actio nata , el curso
de la prescripción no puede empezar a correr, y ello sólo
ocurrirá cuando concurra la primera circunstancia
mencionada en el párrafo anterior, o bien cuando el auto
regulatorio haya adquirido firmeza(143) .

461
 CAPÍTULO 10

PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Por José Benito Fajre

SUMARIO: I. Concepto y naturaleza jurídica.— II.
Reconocimiento judicial y prueba pericial.— III. Procedimiento.
Intervención de las partes.— IV. Requisitos del acta.— V.
Reconstrucción de los hechos.

I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Dispone el art. 479 del Código Procesal que el juez o tribunal

podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: 1) el
reconocimiento judicial de lugares o de cosas; 2) la
concurrencia de peritos y testigos a dicho acto; 3) las
medidas previstas en el art. 475. Al decretar el examen se
individualizará lo que deba constituir su objeto y se
determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si
hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un
día de anticipación.
De acuerdo con ello, podría sostenerse que el
reconocimiento judicial es el acto procesal por el cual el juez,
de modo directo, percibe sensorialmente cosas, lugares o
personas verificando así sus cualidades, sus condiciones y
características(1) . A través de dicho acto adquiere vigencia
462
real el principio de inmediación que persigue obtener una
relación directa entre el Tribunal, las partes y el objeto del
proceso, facilitando una más adecuada decisión de la
cuestión sometida al juez(2) .
Otro sector de la doctrina sostuvo que no constituye un medio
de prueba, pues no incorpora a la causa un antecedente que
no conste ya en ella. Expresa que no se trata más que de la
apreciación de una prueba que está constituida por la cosa
objeto de la inspección, respecto de la que la diligencia sólo
ilustrará al juez sobre alguna circunstancia que de otro modo
no hubiere podido aquél evaluar con precisión(3) .

Sin embargo, esta opinión ha quedado en minoría, pues

con buen criterio se ha dicho que caracterizados los medios
de prueba como los diversos procedimientos autorizados
por la ley para dar certeza al Tribunal sobre la existencia o
inexistencia de un hecho controvertido, y constituyendo el
reconocimiento judicial un sistema que coincide
plenamente con dicha descripción, resulta innegable el
carácter de medio probatorio del acto procesal de que se
trata. Es que, no debe confundirse la fuente de prueba (las
cosas, los lugares o personas) con el medio de prueba, es
decir las actividades autorizadas por la ley, dirigidas a la
verificación de circunstancias que surgen de aquellas
fuentes(4) .
Es que la circunstancia de que el lugar, la cosa o la persona
reconocidas suministren un dato (fuente) coincidente con el
hecho a probar, no altera el carácter de medio probatorio que
reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter está
dado por la actividad desplegada por el juez a fin de verificar,
mediante su percepción sensorial, las cualidades o
características del lugar, cosa o persona sometidas a
examen(5) .
463
La jurisprudencia ha apoyado esta posición sosteniendo que
la inspección ocular es medio de prueba, en razón de que
mediante su práctica puede acreditarse la verdad de una
afirmación. Se trata de una percepción sensorial realizada
por el juez, destinada a formar la convicción del mismo(6) .
Es un medio de prueba directo consistente en la percepción
sensorial realizada por el juez o tribunal de lugares, cosas o
personas objeto de la litis a fin de formar convicción y cuya
ponderación en su fuerza probatoria, se realiza en la
oportunidad de dictarse la sentencia de conformidad con las
reglas de la sana crítica (arts. 384, 477, Cód. Procesal). Su
autonomía conceptual como medio de prueba desplaza la
posibilidad de confundirlo con otros (testimonial, pericial),
aunque de ordinario aparece como el más idóneo para
formar la prueba compuesta (art. 384 del Cód. Procesal y su
doct.). Cuadra puntualizar igualmente que el reconocimiento
judicial prevé la concurrencia al acto de las partes, sus
representantes y letrados a fin de hacer las observaciones
que estimen pertinentes de lo que deberá dejarse constancia
en el acta (art. 478, Cód. Procesal), para lo cual se fija y
notifica anticipadamente la fecha de su realización. Nada de
ello es lo que acontece en la especie, por lo que cabe concluir
que la diligencia del mandamiento de constatación de marras
no constituye un reconocimiento judicial(7).

En el mismo sentido se decidió que el reconocimiento

judicial constituye uno de los medios directos de prueba
directa, a través del cual el órgano jurisdiccional, o en su
caso el funcionario judicial que lleva a cabo la medida, se
encuentra en inmejorables condiciones para acceder al
conocimiento del hecho litigioso y formarse la convicción
sobre el particular. Va de suyo que quien practica el referido
reconocimiento está observando la realidad existente en
ese momento, mas lo cierto es que también está en
464
condiciones de observar los rastros huellas o vestigios que
los hechos anteriores son susceptibles de dejar a través del
tiempo. Y desde luego, no puede ponerse en tela de juicio
que el funcionario judicial no está capacitado para manejar
razonablemente lo que indican las máximas de la
experiencia universal(8) .
La cosa sobre la que recae el reconocimiento no configura la
prueba en sí misma, sino un instrumento probatorio del cual
cabe extraer un dato. El carácter de medio probatorio del
reconocimiento lo da la actividad que despliega el juez para
verificar mediante sus sentidos las cualidades o
características de aquella cosa que resultó ser el objeto de la
prueba(9) .
Más que un medio de prueba, importa la apreciación por
parte del magistrado, en forma directa, personal, de un hecho
que le servirá para completar su convicción(10) . Es la
percepción directa que pone al juez en contacto con las
circunstancias que son objeto de debate(11) .

Por ello, es también es llamado "examen judicial" o

"inspección ocular" y constituye un ejemplo de la llamada
prueba directa, dado que el juez percibe las cosas
mediante sus propios sentidos, lo que es preferible en
virtud del principio procesal de inmediación.
Por lo tanto, se debe ser cauteloso a la hora de su
producción, ya que el reconocimiento judicial no puede ser
dispuesto con la finalidad de investigar en búsqueda de
elementos ajenos al planeo de las partes que permitan
resolver la litis, pues no debe olvidarse que el carácter
dispositivo del proceso exige que cualquier medio de
prueba vaya dirigido a demostrar hechos ya afirmados y
determinados en la causa(12) .

465
 El reconocimiento también puede funcionar a modo de
medida de prueba anticipada.
En tales casos, importaría un anticipo de prueba en los
términos del art. 326, inc. 2º, del Código Procesal, cuya
procedencia cabe declarar a los fines de dejar constancia
del stock de mercaderías existentes en el negocio sobre el
que se pretende haber participado, medida que tiene su
razón de ser en la propia naturaleza fungible de los bienes
a inventariarse y en la participación societaria que invoca
el accionante. Tal medida aparece imprescindible en orden
a lograr determinar la composición del fondo de comercio
correspondiente, siendo insusceptible de trabar el normal
desenvolvimiento del negocio(13) .
Ahora bien, el magistrado puede trasladarse al lugar en
cuestión si ello resulta necesario; también puede autorizar
o negar esta prueba y, en principio, dicha decisión queda
comprendida dentro de la regla de la inapelabilidad
contenida en el art. 379 del Código Procesal(14) .
En efecto, es facultad del órgano jurisdiccional que puede
ordenarla —de oficio o a pedido de parte— cuando lo
estime conveniente para complementar el material
probatorio aportado por las partes o con la finalidad de
esclarecer circunstancias que no pueden ser
adecuadamente valoradas sino mediante su percepción
sensorial directa, o cuando ésta sea necesaria para
corroborar o desvirtuar la eficacia de otros medios de
prueba arrimados a la causa(15) .
Como puede apreciarse, el carácter facultativo de este
medio probatorio surge de la propia norma que la regula al
utilizar el vocablo "podrá", facultando así al tribunal a
analizar si la inspección puede resultar o no de utilidad para
la dilucidación de la causa. Puede así, de oficio, disponer

466
la realización del reconocimiento, aun cuando las partes no
lo hayan solicitado. También, y por idéntico acto
potestativo, aun ante el ofrecimiento por parte de los
litigantes, está habilitado para desestimar la realización de
la inspección(16) .
Con buen criterio se ha sostenido que, teniendo en claro que
según sea la redacción de la norma los actos son imperativos
o facultativos (deberá o podrá), no puede dejarse de lado que
el art. 479 del CPCCN faculta al juez a ordenar de oficio o a
pedido de parte las medidas allí consignadas(17) .
Así lo ha entendido la jurisprudencia al sostener que la
inspección ocular es facultativa del juez, es decir, no sólo
puede ordenarla a instancia de parte, sino también de oficio,
cuando lo crea necesario, por lo que también en este carácter
se ha podido disponer una audiencia para comprobar la
existencia de parecido físico entre el demandado por filiación
natural y la menor(18) , el juez es el único que está en
condiciones de decidir si la misma puede ser o no de
utilidad(19) , pues aun cuando haya sido pedida por las partes,
queda a su exclusivo arbitrio la necesidad o conveniencia de
ilustrar su juicio mediante el conocimiento de cosas o lugares
vinculados a la litis(20) .
Como consecuencia de ello, lo decidido por el juez acerca de
su admisibilidad o no, más allá del fundamento de quienes
sostienen que este medio probatorio es facultativo, por lo que
esa inapelabilidad será ajena a la normativa del art. 379 del
Código Procesal(21) , así como el de quienes le niegan el
carácter potestativo del reconocimiento que presionan su
inapelabilidad en la previsión contenida en el aludido
art. 379(22) , lo cierto es que resulta, de uno u otro modo,
inapelable.

467
Ahora bien, con la misma finalidad los jueces pueden
trasladarse a cualquier lugar de la República.
El art. 382CPCCN, dispone que "Cuando las actuaciones
deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la
circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para
recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas
localidades. Si se tratare de un reconocimiento judicial, los
jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República
donde debe tener lugar la diligencia".
Como puede advertirse, en tales casos, la norma no impone
a los jueces trasladarse, sino que deja librado a su criterio si
se constituyen en el lugar donde se realiza la prueba, o
delegan la diligencia en los jueces o autoridades de las
respectivas localidades.
En la práctica, muchas veces resulta imposible para los
magistrados trasladarse en orden a la realización de la
prueba fuera del radio urbano. La razón es sencilla, el
traslado significa tiempo y dinero, además de la desatención
de las tareas del tribunal.

Por ello es aconsejable que cuando la prueba deba

cumplirse en una circunscripción distinta, el juez de la
causa delegue su recepción en el juez con la competencia
territorial del lugar en que aquélla deba producirse, y en
tales casos los requerimientos ante este último se hacen
mediante oficio diligenciado en los términos de la ley
22.172.
A modo de ejemplo puede citarse la producción de una
peritación técnica, en la que el juez delegado debe
remitirse a cumplir el requerimiento y devolver la prueba
cumplida al juez competente, quien conserva el rol de
director del proceso.
468
 Sin embargo, hay ciertos límites en casos de prueba a
cumplir fuera de la jurisdicción, y así lo ha entendido la
jurisprudencia al decidir que por tratarse de una rogatoria
entre jueces federales, rige la ley 17.009, cuyo art. 5º
dispone "... no podrá discutirse ante el tribunal exhortado la
procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse
cuestión de ninguna naturaleza". De allí que exceda el
ámbito propio de la rogatoria plantear aspectos vinculados
con la validez de la peritación o su eficacia probatoria, o la
pretensión de ampliar sus temas a través de
observaciones, todo lo cual debe ser propuesto en el
expediente principal, en el que las partes cuentan con
amplias facultades de defensa, prueba y alegación,
extremos que bastan para resguardar la garantía que prevé
el art. 18 de la Constitución Nacional(23) .
Ahora bien, a modo de excepción podría darse el
supuesto en el que se dispone un reconocimiento judicial,
situación en la que el juez está facultado para trasladarse
a cualquier punto del país, independientemente de cual
fuera el ámbito de la jurisdicción, desde que bajo esas
circunstancias se privilegia la observación del juez por sus
propios medios de los lugares o cosas en los que su
apreciación directa tiene importancia para la resolución del
caso(24) .
Otro aspecto de esta diligencia que viene al caso señalar,
es el relacionado a la imposición del reconocimiento judicial
en los juicios de desalojo, en virtud de la reforma de la ley
25.488.
Al respecto se sostuvo que cuando el desalojo se funda en
las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble,
obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, imperativamente
le impone al juez realizar antes del traslado de la demanda

469
un reconocimiento judicial dentro de los cinco días de dictada
la primera providencia con asistencia del Defensor Oficial, y
lo mismo deberá tomarse en los casos de intruso y por las
causales de falta de pago o vencimiento de contrato. Son
claros los problemas que esta innovación carente
operatividad práctica y temporal traerá aparejada el
reconocimiento judicial, en especial si por prórroga de
jurisdicción territorial el inmueble se encuentra fuera del radio
del juzgado, atento a que si bien por imperio del art. 382 el
juez puede trasladarse a cualquier lugar de la República para
el reconocimiento judicial, además de carecer
de imperium allí, será de difícil cumplimiento en el plazo que
le impone el Código(25) .
Con criterio que comparto, el autor citado señaló que en ese
tipo de procesos la imposición del reconocimiento judicial es
absurda, no entendiendo —aun en los edificios llamados
inteligentes— cómo puede comprobar el juez ante una
inspección del inmueble, si el contrato está vencido o el
locatario ha incurrido en falta de pago(26) .
A su turno, la jurisprudencia se ha manifestado acorde a esa
línea de pensamiento, al decidir que el reconocimiento
judicial ordenado por el art. 680 ter del Código Procesal —
texto según ley 25.488— es improcedente por su inutilidad
manifiesta en los juicios de desalojo por falta de pago y
vencimiento de contrato de alquiler, pues tal diligencia resulta
inidónea para acreditar el incumplimiento del locatario, que
sólo puede demostrarse mediante prueba documental. No
ocurre lo mismo en los supuestos en que se acciona por la
causal de intrusión en los que cabe realizar el reconocimiento
judicial que establece la norma mencionada para poder
comprobar la causal invocada(27) .

470
En el mismo sentido se resolvió que una interpretación
integral de las normas introducidas al Código Procesal por la
ley de reformas 25.488 lleva a concluir que no corresponde
el reconocimiento judicial en los desalojos fundados en la
causal de falta de pago. El reconocimiento judicial previo al
traslado de la demanda que establece el art. 680 ter del
mencionado ordenamiento no está previsto para todos y
cada uno de los casos y la remisión que efectúa esta norma
al art. 684 bis revela que ese recaudo no está previsto para
el supuesto del normal y ordinario juicio de desalojo sino
cuando se trata precisamente de anticipar los efectos de la
eventual sentencia de condena, cuya gravedad exige una
estricta ponderación de los supuestos que la tornan
admisible(28) .
Si bien el reconocimiento judicial respecto del estado físico
de ocupación del inmueble procede en aquellos
presupuestos en los que resulta necesario tomar
conocimiento de dichos extremos a fin de que no se vea
desvirtuada la realidad una vez notificado el traslado de la
demanda, en el caso en que la causal del desalojo es la falta
de pago o el vencimiento de contrato no resulta necesaria tal
diligencia pues ello agregaría una sobrecarga de tareas a los
Magistrados y Defensores con la pérdida de tiempo y
dispendio jurisdiccional consiguientes(29) .
Si la acción de desalojo se basa exclusivamente en la falta
de pago y vencimiento de contrato, no se justifica que el juez
deba apreciar por sus propios sentidos el inmueble locado —
como lo sería en los supuestos de cambio de destino,
deterioro, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto—,
máxime si no se ha dispuesto —ni solicitado— la entrega
provisional (cautelar) del bien. De ahí que, en tal supuesto el
juez puede disponer la efectivización del reconocimiento

471
previsto en el art. 680 ter del Código Procesal a través del
oficial de justicia con citación del Defensor Oficial(30) .

II. RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y PRUEBA PERICIAL

Conforme surge del apart. 2º del art. 479 del Código
Procesal, está prevista la posibilidad de que concurran
peritos y testigos al acto de reconocimiento judicial.
Es decir que se admite la declaración de uno o más
testigos o la realización de un examen pericial, con la
presencia del juez en el lugar.
Siendo ello así, es claro que deberán cumplirse con los
requisitos específicos para cada medio probatorio, que
prevé el ordenamiento procesal, citándose a los testigos o
peritos, en su caso, y a las partes, indicándose día, lugar y
hora en que se llevará a cabo la diligencia.
Así se decidió que la inspección ocular decretada en
forma irregular, sin noticia especial de las partes está
afectada de nulidad, que debe ser declarada de oficio por
omitir actos esenciales del procedimiento que afectan el
derecho de defensa de una de las partes(31) . Por ello, para
que puedan recogerse válidamente en la sentencia las
expresiones de terceros en el acto de la inspección ocular
se requiere que —entre otros extremos— medie una
providencia que posibilite la concurrencia de terceros a
dicho acto y que conste asentado en el acta; por ejemplo,
la conformidad legítimamente prestada de ambas partes, la
identificación de los terceros comparecientes, el juramento
de decir verdad prestado por aquellos que han sido
interrogados, sus firmas, etc.(32) , debiendo el magistrado
limitarse a registrar comprobaciones objetivas, sin
472
consignar en el acta apreciaciones que pudieran
considerarse como opiniones personales sobre los puntos
en discusión(33) .
Ahora bien, durante la realización del acto se podrá
interrogar libremente a los testigos, realizar careos entre
ellos y pedir las aclaraciones que el juez y las partes
entiendan pertinentes. Si la prueba simultánea con el
reconocimiento es la pericial, y si fuera posible, el perito
deberá realizar su dictamen en el acto y las partes,
consultores técnicos y el juez podrán pedir aclaraciones o
formular las observaciones que entiendan adecuadas. De
acuerdo a la mayor dificultad que presente la realización
del dictamen, el juez dispondrá el plazo dentro del cual el
experto lo presentará en el expediente(34) .
La realización del reconocimiento judicial como
complementario de otras medidas, está contemplado en el
inc. 3º del citado artículo, y autoriza al juez a realizarlo para
aclarar en el mismo lugar de los hechos, la declaración que
ya prestaron los testigos en el expediente, o los puntos
periciales sobre los que hayan dictaminado los expertos
designados.
El dictamen pericial debe rendirse, en principio, en el
momento de realizarse la diligencia, dejándose constancia
en el acta de las opiniones vertidas por el perito. Es
conveniente que el experto se expida por escrito en pieza
aparte y auxilie e ilustre al juez en el reconocimiento,
contestando las preguntas y dando las explicaciones que
él le requiera.
Es igualmente conveniente que declaren los testigos en
el lugar mismo del hecho, circunstancia que evitaría tener
que describirlo, todo lo que conduce a optimizar los

473
recursos judiciales, que es uno de los objetivos que,
precisamente, persigue esta diligencia.
No se descarta la incorporación de nuevas tecnologías en
este tipo de prueba, tales como filmaciones digitalizadas
que contengan además de las imágenes del lugar, las
explicaciones de los peritos y las declaraciones de los
testigos, para luego incorporarlas al sistema de la causa.
Sin perjuicio de lo expuesto, viene al caso señalar que no
puede soslayarse el cúmulo de tareas que tiene un
juzgado, lo que vuelve a veces muy complicada la
producción de esta prueba.
En efecto, nadie duda acerca de las bondades del hecho
de que el magistrado de la causa tenga un contacto directo
e inmediato con el hecho, el lugar en que se produjo o con
la persona a reconocer, sin embargo, la gran cantidad de
causas que hoy tramitan ante los tribunales hace que su
producción se reserve sólo para casos excepcionales, en
los que resulte prácticamente indispensable su producción.

III. PROCEDIMIENTO. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Son requisitos del reconocimiento judicial, la existencia
de una resolución que lo disponga y la citación de las
partes, como medios de los que se vale la ley para asegurar
la debida participación de los litigantes y preservar de ese
modo su derecho de defensa(35).
Conforme el art. 480 del CPCCN, a la diligencia asistirá
el juez o los miembros del tribunal que éste determine y
podrán concurrir las partes con sus representantes o
letrados.

474
 La ley rodea al acto de una garantía de control y
publicidad.
En el acta puede dejarse constancia de las impresiones
del juez y las manifestaciones de las partes.
La presencia en el acto de la diligencia del órgano
jurisdiccional es esencial.
En efecto, así se decidió que la inspección ocular debe
ser realizada necesariamente por el juez de la causa, salvo
que deba practicarse fuera de la circunscripción judicial, en
cuyo caso será delegada al de igual clase y grado con
jurisdicción en el lugar. Si se lleva a cabo por un funcionario
subalterno de la administración de justicia (secretario o
empleado), pueden producirse errores sustanciales en su
contenido que determinen que el juez deba apartarse de
ella; o bien puede siempre dejarla de lado cuando en el
proceso existan otras pruebas que le produzcan confianza
y certeza sobre hechos contrarios a los relatados en el acta
de inspección(36) .

La presencia de las partes, sus representantes y letrados, no

resulta obligatoria, sino que constituye una facultad que
pueden o no ejercer.
Contrariamente a ello, es condición para la validez del acto
la notificación previa a tales interesados de modo de
permitirles llevar a cabo el control de la prueba durante su
diligenciamiento, si lo consideran adecuado.
Por lo tanto, la falta del anoticiamiento referido puede generar
la nulidad del acto.
Concurran o no las partes al acto del reconocimiento, su
eficacia proviene de la documentación del mismo mediante

475
el levantamiento del acta en la que se deja constancia de las
percepciones y observaciones recogidas durante el
desarrollo de la diligencia(37) .
Por ello la doctrina es conteste en sostener que los litigantes
pueden concurrir con sus letrados y consultores técnicos y
su presencia es voluntaria, pero aun con la presencia y
actuación de las partes, el protagonista único del examen es
el juez, las partes sólo pueden señalar algunos aspectos que
encuentren de interés(38) .
En síntesis, es claro que el reconocimiento judicial tiene que
ser realizado personalmente por el juez de la causa, quien
no puede delegarlo en el secretario o en otro funcionario o
empleado. Es que la facultad de comisionar la realización de
la diligencia de una prueba es muy perjudicial para el
proceso, ya que su eficacia probatoria, precisamente, se
basa en la intermediación del magistrado, toda vez la lectura
del acta de inspección efectuada por otro desvirtúa la
naturaleza de la prueba.

IV. REQUISITOS DEL ACTA

Todo lo realizado durante la diligencia de la prueba debe

hacerse constar en un acta que se labrará al efecto en el
lugar donde se lleve a cabo la diligencia. Deberá contener los
datos del día y hora en que se realizó el reconocimiento; lo
que fue objeto del mismo; personas que se encontraban
presentes y aquellas circunstancias objetivas y concretas
que el tribunal hubiese comprobado. Se dejará constancia
asimismo de la totalidad de las observaciones que las partes

476
presentes estimen pertinentes. De ningún modo ese acta ha
de contener valoraciones de los datos obtenidos a través del
reconocimiento, pues ello es materia propia del contenido de
la sentencia definitiva por lo que configuraría un supuesto de
prejuzgamiento. La omisión de confeccionar el acta no trae
aparejada por sí sola la nulidad del acto, sino que dependerá
de cada caso concreto si esa irregularidad puede acarrear el
fracaso de la tarea realizada(39) .

En efecto, deberá ser redactada con minuciosidad de

detalles, no sólo como recordatorio para el propio
magistrado, sino a fin de ilustrar a tribunales superiores en
caso de apelación(40) .
El resultado del examen judicial debe consignarse en el
acta completa y detallada que corresponde labrar de todo
lo actuado y observado en la diligencia, en la cual se
asentarán las observaciones que estimaren necesarias las
partes que han concurrido, debiendo estarse
exclusivamente a ello, lo que se explica aún más si se tiene
presente que el acta conserva lo constatado y observado
para su apreciación por el tribunal superior que no ha
intervenido en su diligencia y que debe juzgar sobre su
fuerza probatoria, no existiendo informe o dictamen —
"salvo que se haya dispuesto en auxilio de la inspección
judicial"— susceptible del trámite que regula el art. 193 del
Código Procesal(41) .
A su turno, se dijo que la eficacia probatoria del
reconocimiento judicial, ya sea que concurran o no las
partes a tal acto, requiere su documentación mediante el
levantamiento de un acta en la cual se deje constancia de
las percepciones y observaciones recogidas durante el
desarrollo de la diligencia. De lo contrario, se cercena el
derecho de defensa de las partes, en tanto se las priva de

477
un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones
críticas, se sustrae toda posibilidad de información al
órgano judicial competente para conocer de un recurso
interpuesto contra la sentencia que hace mérito del
reconocimiento, y se impide la valoración de la prueba al
juez que, eventualmente, suceda en el desempeño del
cargo a quien practicó la diligencia(42) .
Se ha discutido sobre si el acta debe contener la
impresión personal del juez.
Nos parece adecuada la postura que se inclina por la
afirmativa; pero dichas impresiones tienen por límite el
eventual prejuzgamiento, deben ser objetivas sin asentar
en el acta las apreciaciones que trasunten opiniones
personales sobre las cuestiones controvertidas(43) .
Además de los datos mencionados precedentemente, el
acta deberá consignar las firmas del juez, las partes,
peritos y los concurrentes al acto, autorizándose por el
secretario en la forma habitual.
Es que si bien es cierto que el reconocimiento judicial es
un medio de prueba que por sí solo no tiene la posibilidad
de extender sus comprobaciones a un pasado más o
menos remoto, no lo es menos que posibilita comprobar,
en el momento de realizarse, el estado y condiciones de la
ocupación, así como verificar quién ocupa el bien, o la
existencia de determinadas edificaciones o mejoras que,
aun con la imprecisión de los ojos del profano, llevan a la
convicción de una mayor o menor antigüedad de las
mismas(44) . Ello debe testimoniarse con la firma del juez y
de los funcionarios presentes en la diligencia.
De todos los tipos de procesos que podrían ser objeto de
este tipo de prueba, a modo de ejemplo nos referiremos,

478
en primer lugar, al reconocimiento judicial en el proceso de
usucapión.
En este tipo de pleitos, el reconocimiento judicial
constituye una probanza idónea para corroborar lo que
surge de la prueba testifical, formando la prueba
compuesta que se requiere en los procesos de usucapión,
no siendo necesario que al efectuar el reconocimiento
judicial se encuentren en el bien vestigios que demuestren
que la posesión se remonta al tiempo requerido para la
usucapión larga.
En efecto, el reconocimiento judicial en el juicio de
usucapión permite al juez tomar contacto personal y directo
con la cosa, formar su propia convicción sobre la "realidad
fáctica" o —como dice Alsina—, corroborar de visu ciertas
pruebas y el conjunto de las producidas. Su valor
probatorio es relativo, pues sirve cuando es corroborada
por otras pruebas. Nada acredita con respecto a la
antigüedad de la posesión(45) .
En segundo lugar, nos referiremos al proceso de
desalojo.
Contrariamente a lo sostenido en el proceso de
usucapión, en materia de desalojo, una interpretación
integral de las normas introducidas al Código Procesal por
la ley de reformas 25.488 lleva a concluir que no
corresponde el reconocimiento judicial en los desalojos
fundados en la causal de falta de pago.
En efecto, el reconocimiento judicial previo al traslado de
la demanda que establece el art. 680 ter del mencionado
ordenamiento no está previsto para todos y cada uno de
los casos y la remisión que efectúa esta norma al art. 684
bis revela que ese recaudo no está previsto para el
supuesto del normal y ordinario juicio de desalojo sino
479
cuando se trata precisamente de anticipar los efectos de la
eventual sentencia de condena, cuya gravedad exige una
estricta ponderación de los supuestos que la tornan
admisible(46) .
En efecto, compartimos la posición que sostiene que en
los juicios de desalojo por falta de pago y vencimiento del
contrato de alquiler es improcedente, por su inutilidad
manifiesta, el reconocimiento judicial ordenado por el
art. 680 ter del Código Procesal —texto según ley 25.488—
, pues tal diligencia resulta inidónea para acreditar el
incumplimiento del locatario, que sólo puede demostrarse
mediante prueba documental, por lo que su realización
atentaría contra el principio de especificidad de la prueba,
sobrecargando a jueces y defensores oficiales con una
tarea innecesaria y de nula o escasa incidencia en la
resolución de la causa(47) .

V. RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS

El juez ordena, con la participación de peritos y testigos, que

se reconstruyan los hechos provocando el comportamiento
probable de las personas que han intervenido en el hecho a
probar.
Es una reproducción artificial de un hecho conducente y
controvertido por las partes, es una suerte de representación
teatral que debe producirse —en lo posible— con las mismas
personas que han intervenido en el hecho.

480
Su finalidad es aclarar circunstancias que resultan en
principio de otras medidas de prueba a fin de establecer si el
hecho pudo haber ocurrido de un modo determinado y, por
ende, contribuir a formar la convicción del juez(48) .
Esto está previsto en el art. 475 del Código Procesal, el que
señala que el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá
ordenar —entre otras medidas— la reconstrucción de
hechos, para comprobar si se han producido o pudieron
realizarse de una manera determinada. A estos efectos
podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos y
hacer saber a las partes que podrán designar consultores
técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que
participen en las tareas.
La naturaleza de esta prueba es intermedia entre el
reconocimiento judicial y la prueba pericial, constituyendo
una posibilidad más de asegurar en el proceso la convicción
del juez en lo referente a determinar con la mayor precisión
posible cómo acontecieron los hechos y demás
circunstancias conexas.
De allí su uso común en los procesos penales, en los que se
utiliza como medio de confrontación de los distintos
elementos probatorios(49) .
Esta prueba se produce durante el curso del proceso y está
sometida a la fiscalización de las partes. Por lo tanto, su
eficacia probatoria tiene la posibilidad de origen de ser plena.
Es distinta la situación cuando unilateralmente se
preconstituye por una sola parte, aquí su valoración será más
severa en ese caso(50) .
También se utiliza, aun cuando con menos frecuencia, en el
proceso civil.

481
 Así, en un proceso de daños y perjuicios derivados de
accidentes de tránsito, se decidió que el juzgador no debe
descuidar en la reconstrucción del hecho, apreciar
debidamente el proceder de la víctima en el accidente,
pues de ello puede emerger la eximente total o parcial de
culpabilidad. A tal fin, debe apreciarse la prueba para forjar
convicción, atendiendo al grado sumo de probabilidad
acerca de la verdad, aunque no se obtenga certeza
absoluta respecto del modo en que ocurrieron los hechos,
en virtud de que probada su existencia, las versiones
contrapuestas en lo esencial, tornan menester efectuar un
proceso selectivo de la prueba que necesariamente
conduzca a descartar la verosimilitud de alguna de aquéllas
o al menos de alguna de las circunstancias en que se
apoyan(51) .
Resulta fundamental que se notifique a las partes con
debida antelación la realización de la reconstrucción, si no
se estaría violando el derecho de defensa en juicio, lo que
acarrearía su nulidad.
Así se decidió que es procedente la nulidad de la prueba
de reconocimiento judicial llevada a cabo en ausencia del
nulidicente a quien le fue notificada tardíamente su fecha
de realización, pues en tales circunstancias aquél se ha
visto impedido de ejercer la participación que el art. 480 del
CPCCN le acuerda, colocándolo en estado de indefensión
al no poder concurrir al acto ni formular las observaciones
que estimare procedentes(52) .

482
 CAPÍTULO 11

LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA PRUEBA

Por Hernán Pablo Santoro

SUMARIO: I. Introducción.— II. Consideraciones en torno de "las
nuevas tecnologías en los medios probatorios", "la prueba" y "el
derecho a la prueba".— III. Breves nociones sobre la interrelación
dada entre las nuevas tecnologías y el derecho a la prueba.— IV.
La cuestión en el derecho vigente. Marco legal.— V. Reflexión
final.

I. INTRODUCCIÓN

Los grandes avances científicos y tecnológicos producidos

en los últimos años han generado importantes cambios en la
sociedad, de los que indefectiblemente no se puede abstraer
el "Derecho".
Es verdad de Perogrullo que tales avances generan
beneficios para el hombre de hoy, pero también no podemos
dejar de considerar que ocasionan nuevos riesgos o, en su
caso, potencian otros ya existentes.
Estamos presenciando una época de cambios, motivados en
gran parte por la aparición, utilización y desarrollo de un
483
conjunto de instrumentos o medios denominados "nuevas
tecnologías".
Si hacemos el ejercicio de tomarnos un minuto para pensar
sobre cuáles serían estas nuevas tecnologías, nos llamaría
poderosamente la atención cuántas de ellas son utilizadas a
diario por nosotros, quizá sin darnos cuenta de la gran
cantidad de información que se genera y acumula
electrónicamente.
Al utilizar Internet, a través de cualquier tipo de dispositivo —
sea una computadora personal, portátil o manual (PDA,
Palm ), un teléfono celular, una consola de videojuegos,
etc.—, indefectiblemente se genera una evidencia digital; al
pasar ante cámaras de seguridad —montadas en edificios,
plazas, calles, etc.—, se registra una imagen digitalizada y la
hora de toma de dicha imagen; al encender un rastreador
satelital GPS (Sistema de Posicionamiento Global) o un
teléfono celular, se puede detectar ubicación en tiempo y
lugar. Pagando un peaje, seguramente las cámaras ubicadas
en el mismo detectarán una nueva imagen digitalizada. Otro
tanto harán las cámaras colocadas por la autoridad vial. Si
una persona cometiera una infracción de tránsito, le será
enviada una fotografía de su vehículo, con centro en la chapa
de dominio, consignándose la hora y el lugar de dicha
infracción. Entrando con un vehículo a un estacionamiento,
el ticket será un reflejo de los datos del vehículo, hora de
llegada, etc. De manera similar acontece con las personas al
momento de ingresar a un establecimiento que posee
dispositivos digitales de control y seguridad, ya sea
empleando una tarjeta o simplemente a través de las huellas
dactilares, entre tantas otras cosas. Cuando comiencen con
su tarea diaria y envíen un e-mail o un mensaje de texto
(sms ) más datos serán concebidos.

484
A partir de lo enumerado, y otro tanto que seguramente hoy
nos cuesta imaginar, se puede vislumbrar la gran cantidad
de información que se genera y, en su caso, acumula
electrónicamente en un par de horas en la vida de una
persona.
Desde el punto de vista del derecho, se han registrado una
cantidad de hechos que pueden ser susceptibles de prueba.
Ahora bien, considero que la doctrina sobre las nuevas
tecnologías —en lo que a los medios de prueba se refiere—
tuvo un enfoque preferentemente dirigido a las ventajas y
beneficios que éstas podrían generar, dejando de lado el
análisis de todo tipo de problemática. Precisamente esto
último —con fundamento en los derechos esenciales del
individuo— será materia de tratamiento en el presente
capítulo.
En este orden de ideas, sin dejar de lado los rasgos centrales
del derecho procesal, y teniendo como norte la incidencia de
los avances tecnológicos en los medios probatorios, serán
analizados los medios de prueba tecnológicos, tanto en su
aptitud para probar, como en su límite; con el fin de no
conculcar derechos constitucionales vitales.

II. CONSIDERACIONES EN TORNO DE "LAS NUEVAS

TECNOLOGÍAS EN LOS MEDIOS PROBATORIOS", "LA
PRUEBA" Y EL "DERECHO A LA PRUEBA"

Para poder abordar los temas propuestos en este capítulo

creo necesario dejar en claro algunas consideraciones
respecto de estos términos.
485
Cuando se hable de "nuevas tecnologías en los medios
probatorios" —a los fines de este estudio—, se hará
referencia a aquellos incrementos técnicos y electrónicos
que durante estos últimos años aportan novedosas técnicas
de acreditación fáctica. Así, se vislumbran los vertiginosos
adelantos en los sistemas de captación de sonidos y de
imágenes a través, ya sea de, micrófonos comunes y
direccionales, grabadoras de audio, cámaras de filmación,
cámaras fotográficas, equipos de interceptación de
comunicaciones telefónicas, computadoras, teléfonos
celulares, etcétera.
Resulta en extremo dificultoso dar una enumeración
completa de estos instrumentos probatorios, tanto por la
diversidad y multiplicidad de los campos de los que emanan,
como por la vertiginosa celeridad o rapidez con que se
producen en el presente las modificaciones técnicas y
científicas que los engendran. La doctrina se ha contentado
con encuadrarlos en un intento de aproximación, dentro de
grupos más generales, pudiendo advertirse al presente los
siguientes: a) instrumentos de captación y reproducción del
sonido (fonograbaciones): comprende a todos aquellos
elementos de captación y reproducción del sonido mediante
registros mecánicos o magnéticos, sean autónomos o
dependientes; b) instrumentos de captación y reproducción
de imagen (fotograbaciones): se incluirían en este segundo
grupo todos aquellos elementos de captación y reproducción
de la imagen mediante registros físicos o químicos, inclusive
mediante la utilización de la reflexión de los ultrasonidos —
resonancias magnéticas— o de transiciones inducidas entre
los niveles de energía magnética de átomos, iones o
moléculas en sus variantes nuclear o electrónica; c)
instrumentos de captación y reproducción de la imagen y del
sonido: se incluirían en este tercer grupo, todos aquellos
elementos de captación y reproducción de la imagen y del
486
sonido, simultánea o sucesivamente, mediante registros
físicos, fueran éstos magnéticos o químicos; d) instrumentos
telemáticos: quedan abarcados en este grupo todos los
instrumentos que derivan de la utilización de los medios
telemáticos (teléfono, telégrafo, fax, entre otros), y demás
instrumentos para transmitir a distancia documentos; e)
instrumentos informáticos: se incluyen en este grupo todos
los instrumentos que derivan de la utilización de los medios
informáticos, y, particularmente, los discos magnéticos, CD
Rom, disquettes , y soportes de almacenamiento de
información similares; f) instrumentos derivados de la
utilización de aparatos de control o medición: se ubican aquí,
en este grupo, todos los instrumentos que derivan de la
utilización de aparatos de control o medición de materias,
sustancias o fenómenos físicos, químicos, fisiológicos,
biológicos (medición de vibraciones, sonidos, luminosidad,
radiaciones); g) instrumentos derivados de la utilización de
aparatos registradores: cintas magnéticas para la entrada y
salida de datos en las calculadoras electrónicas, cintas de
cajas registradoras, y similares(1) .
En lo que hace a la prueba, en su acepción común, podemos
decir que es la acción y el efecto de probar; y probar es
demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad
de una afirmación.
La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación,
un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud
de una proposición. En ciencia, probar es tanto la operación
tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a
demostrar la verdad de algo que afirma como cierto.
En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico
procesal, la prueba es ambas cosas: un método de
averiguación y un método de comprobación (...) la prueba

487
civil es, normalmente, comprobación, demostración,
corroboración de verdad o falsedad de las proposiciones
formuladas en el juicio(2) .
Así también, parte de la doctrina ha conceptualizado a la
prueba como actividad, como medio, o como resultado.
Respecto del primero de los enfoques —como actividad—,
se dijo que probar es aportar al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las
razones que produzcan el convencimiento o la certeza del
juez sobre los hechos. Entendida como medio, prueba
judicial es todo motivo o razón aportado al proceso por los
medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al
juez el convencimiento o la certeza de los hechos. Y por
último, pensada como resultado, la prueba es el conjunto de
razones o motivos que producen el convencimiento o la
certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales
debe proferir su decisión, obtenidos por los medios,
procedimientos y sistemas de valoración que la ley
autoriza(3) .
En lo que hace al concepto de "derecho a la prueba", diré
que así como existe un derecho subjetivo de acción para dar
inicio a un proceso y obtener en él una sentencia, lo mismo
que un derecho de recurrir que prolonga los efectos de aquél,
puede afirmarse —sin hesitación— que las partes en un
proceso poseen un derecho subjetivo de probar los hechos
de los cuales se intenta deducir la pretensión formulada o la
excepción propuesta.
Dentro del derecho constitucional de la defensa en juicio se
ubica el "derecho a la prueba", que comprende dos aspectos:
uno positivo (el de ofrecer y rendir prueba) y uno negativo (el
que no se incorpore prueba ilegítimamente adquirida)(4) .

488
El contenido esencial del derecho a la prueba es la
posibilidad que tiene la persona de utilizar todos los medios
posibles en aras de convencer al juez sobre la verdad del
interés material perseguido. Se trata de un derecho subjetivo
exigible al juez cuyo objeto es una acción u omisión en la
actividad probatoria.
Por tanto, la garantía constitucional de la inviolabilidad de
defensa en juicio —comprensivo del derecho a la prueba—
requiere que se otorgue a los interesados la oportunidad de
ofrecer y producir todas las medidas de pruebas autorizadas
por la ley dentro de los plazos y con las modalidades por ella
exigidas, de contar con los medios coercitivos que permitan
la producción de ciertas pruebas y que todas esas
constancias —en la medida en que sean conducentes—
resulten debidamente valoradas por el juez en su sentencia.
Así, teniendo en cuenta tales consideraciones, pasaremos a
analizar cómo se interrelacionan estos conceptos.

III. BREVES NOCIONES SOBRE LA INTERRELACIÓN DADA

ENTRE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL DERECHO A LA
PRUEBA
Lo primero que —indudablemente— aparece cuando
hablamos de una interrelación de este tipo, es el
inconveniente propio de adaptar "lo nuevo", a un sistema
normativo que —a priori — parece insuficiente ante tales
necesidades.
A partir de los principales cambios que el avance
tecnológico plantea para el derecho procesal —acotado en
el caso a los medios probatorios—, se plantea la

489
posibilidad, o no, de incorporar a un proceso evidencia
digital a los fines de brindar soluciones para una adecuada
tutela judicial, sin dejar de lado garantías constitucionales
y legales, tales como el debido proceso sustantivo y
adjetivo, la propiedad, la libertad de expresión, la intimidad,
la privacidad, etcétera.
Así, podemos decir que el principal problema radica en
determinar cuál es el límite en la utilización de los nuevos
medios probatorios a los efectos de ejercer el "derecho a la
prueba", sin vulnerar otras garantías constitucionales.
Veamos.
Es sabido que todas las cuestiones en las que confrontan
dos o más derechos se tornan —inexorablemente—
difíciles de resolver; máxime cuando los derechos que
están en juego los encontramos amparados en nuestra
Carta Magna (arts. 18 y 19 de la C.N.).
Como lo señalara la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, "el art. 18 exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa,
prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales,
dotando de contenido constitucional al principio de
bilateralidad"(5) .

Por su parte, el art. 19 de nuestra Constitución Nacional

contiene dos principios básicos y sustantivos de la
democracia liberal: el de privacidad, que incluye el derecho a
la intimidad, y el de legalidad.
La primera parte del art. 19 no parece filiada a la filosofía
paternalista ni a la perfeccionista en lo que se refiera a las
acciones privadas, pero no renuncia a fines tuitivos, ni de
bien común, ni de bienestar general, todos ellos reconocidos
en el Preámbulo de la Constitución, en el art. 14 bis, y en el
490
hoy art. 75, incs. 18 y 19, relacionados, en principio, con la
moral pública, que también tiene una dimensión social(6) .
En cuanto al derecho de la privacidad e intimidad, nuestro
más Alto Tribunal le ha dado un alcance, que por su claridad
y significación, conviene transcribir. Así sostuvo: "Que en
cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento
constitucional se encuentra en el art. 19, C.N. En relación
directa con la libertad individual, protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares,
la situación económica, las creencias religiosas, la salud
mental y física y, en suma, las acciones, hechos y datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro
real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la
privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo
familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas, tales como la integridad
corporal o la imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley podrá
justificarse la intromisión, siempre que medie un interés
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa
de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen".
Hasta aquí, nadie discutiría que el límite del que hablamos
está circunscripto a no vulnerar otras garantías
constitucionales y no así en la normativa vigente relacionada
con la prueba, al no ser la finalidad que tuvo en miras el
legislador al contemplar tal derecho.

491
Como el derecho a la prueba está constitucionalmente
asegurado, por estar inserto en la garantía de la inviolabilidad
de la defensa y el principio de la bilateralidad o contradictorio,
el ordenamiento ritual no enumera taxativamente los medios
probatorios (lo que supondría obstaculizar la operatividad del
fundamental derecho), sino que se limita a estatuir los más
corrientes, dejando librado al prudente arbitrio judicial la
admisión de otros en las condiciones impuestas, esto es, que
no afecten la moral, la libertad de los litigantes o de terceros,
ni estén prohibidos para el caso. Sólo con libertad, el litigante,
la parte, podrá aportar todas las fuentes, y el juez podrá
hacer uso de todos los medios(7) .
El art. 378 del CPCCN de la Nación —al que me referiré con
más detalle, en el siguiente punto— consagra el principio
denominado de la libertad judicial en la recepción de los
medios de prueba. Esta regla habilita a que los hechos sean
acreditados por cualquiera de los medios previstos
legalmente o por otros que no lo están, siempre que no se
afecte la moral, la libertad o no se encuentren prohibidos
expresamente.
Con esa formulación, la elección concreta del medio a través
del cual se intentará probar determinado extremo, será
resorte de la voluntad de cada una de las partes. Esto, sin
perjuicio de las potestades ordenatorias e instructorias del
juez, quien puesto en conocimiento de determinada fuente
de prueba esencial para la decisión, previo a dictar sentencia,
podrá también indicar el modo en que se intentará
incorporarla al proceso; sólo con los límites que han sido
desarrollados anteriormente con relación a los derechos
constitucionales y la moral.
Así, podemos decir que el resultado de tal interrelación debe
alcanzar un verdadero derecho a prueba —también

492
claramente con raigambre constitucional— que no colisione
con las garantías precedentemente descriptas; siendo éste,
junto con la legalidad de la prueba, los límites que los
operadores del derecho no debemos transgredir.

IV. LA CUESTIÓN EN EL DERECHO VIGENTE. MARCO LEGAL

Sólo teniendo en cuenta la estructura de toda norma jurídica

—hipótesis legal que debe reconstruirse histórica o
lógicamente en el proceso para dar paso así a una hipótesis
real contingentemente coincidente con aquélla—, se logra
comprender la importancia que cobran los hechos en la
aplicación de la ley.
Una gran parte del proceso gira en torno de los hechos. Si
bien éstos preexisten al proceso como datos extraprocesales
en su origen, en la medida en que deben ser alegados o
invocados —como causa de las pretensiones o fundamento
de las defensas o excepciones deducidas por las partes—,
precisan de la prueba para su objetiva demostración en la
litis.
Autores como Liebman, Carnelutti, Alsina, entre otros,
entienden que las normas que regulan la materia de la
prueba pueden calificarse como "instrumentales-
procesales", en tanto disciplinan los modos y las formas que
corresponde aplicar para el empleo de sus fuentes y medios
en el proceso, en miras a la demostración de los hechos que
constituyen el presupuesto de las normas sustanciales cuya
aplicación se pretende y constituye el objeto de aquél.

493
Ello no significa, empero, que el legislador, para reasegurar
ciertos institutos del derecho sustancial, y en tanto la materia
de su prueba incida o pueda incidir en su observancia y
eficacia, no pueda regular desde la óptica del derecho
sustancial, sus formalidades, los hechos que se hallarían
exentos de la prueba por el juego de presunciones iuris et de
iure o que podrían o deberían ser objeto de la misma, los
medios o fuentes admisibles para ello, la eficacia que pueda
atribuírsele en tal contexto, o la inversión de la carga de su
demostración, etcétera(8) .
Antes de analizar el marco legal vigente que nos permitiría
introducir al proceso una evidencia digital, considero
oportuno recordar la diferencia entre fuentes y medios de
prueba.
Todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan
a él haciendo uso de los medios de prueba. La fuente es el
documento, el medio es su aportación a los autos; la fuente
es el conocimiento que tiene el testigo, el medio es la
declaración que preste.
La distinción entre medios y fuentes de prueba explica los
límites de las facultades judiciales para esclarecer los hechos
controvertidos (art. 36, inc. 2º, CPCCN). El "juez civil puede
ordenar medios de prueba para verificar los hechos
afirmados por las partes, pero no puede investigar la
existencia de fuentes de prueba"(9) .
Otro punto que no puede ser pasado por alto en un estudio
sobre prueba es cómo será apreciada la misma.
Actualmente, nuestro derecho se caracteriza por un sistema
mixto de apreciación de la prueba. Esto permite superar la
rigidez del sistema de la valoración legal de la prueba, de la

494
primacía del documento escrito y de la necesidad de pruebas
específicamente preestablecidas.
Con estas breves aclaraciones, y ya adentrándonos en lo que
hace al tratamiento normativo de la prueba en el derecho
argentino, podemos decir que existe un sinnúmero de
artículos que establecen medios de prueba en el Código Civil
de la República Argentina. Ellos son los siguientes: 79, 80,
81, 82, 83, 84, 85, 87, 104, 105, 106, 107, 108, 161, 169, 197,
241, 242, 246, 247, 248, 253, 254, 255, 258, 263, 720, 833,
837, 873, 915, 920, 960, 975, 976, 979 a 996, 997 a 1011,
1013, 1015, 1016, 1017, 1019, 1023, 1026, 1029, 1030,
1033, 1034, 1089, 1116, 1190, 1191, 1192 (1ª parte), 1193,
1194, 1228, 1229, 1241, 1260, 1314, 1543, 1662, 1663,
1665, 1666, 1766, 1810, 1812, 1813, 1814, 1817, 2006,
2082, 2201, 2238, 2246, 2263, 2264, 2296, 2519, 2564,
3217, 3404, 3627, 3643, 3650, 3695, 3696 al 3709 y 3741.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la
materia es abordada en el Capítulo V, "Prueba", Sección 1ª,
"Normas Generales", y las demás secciones siguientes hasta
la Sección 8ª, pasando por todos los artículos desde el 360
al 485, inclusive.
Si bien no será objeto de estudio el análisis pormenorizado
de cada uno de los artículos enumerados, la referencia sobre
alguno de ellos resulta indispensable para entender cómo
funciona la cuestión planteada en nuestro derecho vigente.
Ya antes de la ley 14.237 (derogada por la ley 17.454 —BO
7/11/1967—) se había declarado que debe recibirse toda
medida probatoria cuya producción no se encuentre
prohibida por la ley(10) . Así se establecía que fuera de los
medios probatorios que expresamente determina la ley, son
igualmente admisibles los que las partes propongan, siempre

495
que no afecten a la moral ni a las buenas costumbres y
fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad.
En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación recogió esta tradición jurisprudencial y legislativa en
su articulado. Ejemplo palmario de ello son los arts. 378, 386,
443, 507 y 643. El primero de ellos —como se expresara ut
supra — consagra el principio de libertad probatoria
empleando la siguiente fórmula: "La prueba deberá
producirse por los medios previstos expresamente por la ley
y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio,
siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos
para el caso. Los medios de prueba no previstos se
diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los
que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que
establezca el juez".
El principio de libertad de prueba permite que un magistrado
pondere otros medios de prueba no contemplados
específicamente en la normativa procesal. En efecto, el juez
dispone de la facultad de admitir, ordenar, valorar e
interpretar distintos elementos de prueba, que le permitan
formar su convicción respecto de los hechos alegados por
las partes.
Este enfoque es muy interesante, pues responde al principio
de neutralidad tecnológica de las leyes, pues deja abierta la
posibilidad de admitir todo tipo de medios probatorios en la
medida en que no afecten el orden público, la moral, la
libertad de las partes o terceros o no estén expresamente
prohibidos.
El principio de libertad probatoria es relevante al considerar
el tema de la evidencia que se puede obtener a partir de las
nuevas tecnologías. Como los medios de prueba
496
electrónicos no están expresamente contemplados en los
Códigos Procesales, salvo en casos excepcionales(11) , la
validez de la prueba digital se fundamenta en el sistema de
libertad probatoria y en la amplia potestad del juez para su
interpretación.
No solamente la prohibición a la que aludía la ley 14.237
tenía centro en la afectación de la moral o las buenas
costumbres.
Un claro ejemplo de ello es el art. 443 del CPCCN. Allí se
establece que "Las preguntas... No podrán contener
referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a
personas especializadas...". Es decir, no se pueden hacer
preguntas técnicas a un testigo que no posea los
conocimientos especializados.
El juicio técnico como objeto del testimonio debe
circunscribirse a la narración de los hechos percibidos y a las
deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin
extenderse a conceptos de valor que impliquen
apreciaciones subjetivas que excedan los límites de la
apreciación científica de sus percepciones. Lo contrario
importaría sustituir la prueba pericial por la de testigos,
desvirtuando su finalidad(12) . Así también, los arts. 507 y 643
del CPCCN son claro ejemplo de las prohibiciones
determinadas por ley para el caso respecto de diversos
medios probatorios.
Otro artículo que no podemos dejar de desarrollar —por su
directa relación con lo planteado— es el que dispone cómo
será apreciada la prueba (art. 386, CPCCN). El mismo reza:
"Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su
convicción respecto de la prueba, de conformidad con las
reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en
la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas,
497
sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa".
La sana crítica admite modalidades según el proceso donde
se aplique, o mejor dicho, respecto de la estructura donde
actúa. La apreciación en conciencia, la íntima convicción, la
persuasión racional, son expresiones distintas de una misma
modalidad, pero con la característica de respetar en sus
conclusiones la forma como se da lectura a la etapa y a los
medios o elementos de prueba.
Ahora bien, tanto del articulado puntualmente analizado
como del enumerado, podemos afirmar que tienen
regulación legal autónoma los siguientes medios de prueba:
1) documental; 2) de informes o informativa; 3) de confesión
en juicio o confesional; 4) de testigos o testifical; 5) de peritos
o pericial; 6) reconocimiento judicial; y para algunos autores
las presunciones e indicios del art. 163, inc. 5º, del CPCCN.
Si bien —a priori — los datos por los cuales se intentará el
convencimiento del juez, de parte de los que hayan resultado
adjudicatarios del onus probandi , deben obtenerse a través
de la producción de los medios probatorios regulados
autónomamente, frente a la falta o insuficiencia de éstos
cabe la posibilidad de recurrir a otros medios no previstos en
forma expresa, los cuales son susceptibles de
encuadramiento en uno o más de tales medios autónomos.
Así se puede afirmar —sin hesitación— que el requisito de
admisión va a estar determinado por la necesidad de no
afectar la moral, la libertad personal de litigantes o terceros,
o por la expresa prohibición.
Una característica que no puede pasarse por alto en los
medios probatorios relacionados con las nuevas tecnologías,
es la necesidad —en la mayoría de los casos— de acumular
498
esta evidencia a otros medios de prueba para constituirla
como tal. Hay básicamente una necesidad de
complementariedad. Ello significa que, en varias
oportunidades, la eficacia probatoria de un nuevo método
confirmatorio reclama la coexistencia de ciertos elementos
coadyuvantes exógenos. Así, por ejemplo, sucede con el
caso de una prueba por fotografías, cuya plena eficacia
probatoria no sólo está vinculada a que
complementariamente testigos o algún funcionario judicial
hagan fe de que la foto en cuestión fue tomada en tal lugar y
que la película utilizada fue revelada de inmediato y sin dar
lugar a maniobras sustitutivas, o de un procedimiento de
reconocimiento por parte del justiciable frente a quien desea
hacerlas valer, y todavía —en el supuesto de que fuera
desconocida su autenticidad por este último— ser materia de
una pericia especializada para determinar la validez
probatoria de las mismas. La necesidad de
complementariedad se traduce, habitualmente, en
cuestiones relacionadas con la autenticidad y los
procedimientos probatorios subsidiarios(13) .
Conforme el marco legal analizado, los medios de prueba
que no poseen una regulación legal autónoma se
diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los
que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que
establezca el juez; siempre teniendo en cuenta la forma más
adecuada y que mayores garantías ofrezca a las partes.

V. REFLEXIÓN FINAL

499
Ante una eclosión de datos como la que se experimenta —
con crecimiento viral— en la sociedad moderna, se plantea
un nuevo paradigma para el derecho. Éste está íntimamente
relacionado con la posibilidad de que esa "evidencia digital"
pueda ser utilizada como "prueba" en un litigio.
A partir de esto, existe una tendencia mundial —de la que no
escapa el derecho argentino(14) — que está dirigida a la
modificación de la legislación que rige la forma y la prueba
de los hechos y actos jurídicos(15) . El fundamento radica en
encontrar soluciones para que las normas no limiten o
violenten el uso de tales tecnologías como medios
probatorios.
Si bien con el actual sistema probatorio —conforme lo
precedentemente desarrollado— es posible admitir nuevos
medios de prueba no específicamente mencionados y
reglamentados por los códigos, no se puede negar que la
reconsideración de conceptos tradicionales (documento,
firma, etc.) a partir de estas nuevas tecnologías enriquece el
sistema probatorio.
Como el proceso no es un negocio privado, el Estado —sin
perjuicio de no estar interesado en el objeto de la
controversia— no puede ser indiferente al modo en que el
mismo se desarrolla. Así, tanto el rol del Estado en la
planificación de actualizaciones legislativas como el de los
magistrados con sus veredictos judiciales, son sumamente
importantes para asegurar la efectividad de los criterios de
justificación del juicio.
Con sentencias que verdaderamente atiendan las
particularidades del caso, evitando manifestaciones de corte
genérico, y sólo limiten la producción de prueba con el uso
de las "nuevas tecnologías" cuando éstas colisionen con las
garantías constitucionales reseñadas, podemos afirmar que
500
la ciencia y la tecnología están al servicio de la dignidad del
hombre.

501
 CAPÍTULO 12

LA PRUEBA INFORMÁTICA

Por Santiago Villagrán

SUMARIO:I. Palabras preliminares.— II. La Informática.— III. El
documento electrónico: 1. Evolución legislativa. 2. El documento
en sí. 3. La firma. 4. La presentación de documentos digitalizados
en los procesos. 5. La prueba anticipada.— IV. Correo electrónico
(e-mail): 1. Concepto. 2. Admisibilidad. 3. Obtención. 4.
Ofrecimiento. 5. Eficacia probatoria.— V. El mensaje de texto
(SMS).— VI. La historia clínica digital: 1. Generalidades. 2. El
acceso a la información de la historia clínica. 3. Valor
probatorio.— VII. El pago por medios electrónicos.— VIII. El
régimen de visitas a través de videollamadas.— IX. La cuestión
en torno al derecho a la imagen.— X. Aportes para la producción
y valoración de la prueba informática: 1. La necesaria
intervención de expertos: 1.1. Al momento de obtener los datos.
1.2. En el proceso. 2. Pautas de valoración. 3. El rol de las
partes.— XI. Conclusiones.

I. PALABRAS PRELIMINARES

Para muchos de quienes nos desenvolvemos en el ámbito

del Derecho, no es una tarea sencilla el adentrarnos en las
complejidades que nos presentan las nuevas tecnologías.

502
Sin embargo, el avance de la Ciencia —y en particular de la
Informática— torna ineludible el compromiso de
"aggiornarse" y actualizarse en estos menesteres.
Ya son más de dos décadas utilizando los procesadores de
texto en lugar de las máquinas de escribir. Luego, buscando
información en Internet o comprimiendo bibliotecas enteras
en soportes magnéticos. En tiempos más recientes,
comunicándonos mediante el correo electrónico, la
mensajería instantánea o las videollamadas. En forma más
reciente aún, prescindiendo de las computadoras y
efectuando todo ello mediante teléfonos celulares que,
muchas veces, cumplen más funciones de verdaderas
computadoras que de teléfonos.
Es innegable entonces la inserción de las nuevas tecnologías
en todos los ámbitos de nuestra vida, y el ámbito académico-
profesional no tenía por qué ser una excepción.
Quienes ejercen hoy la profesión en forma liberal o se
desempeñen dentro del Poder Judicial, seguramente tienen
algún contacto con la informática. Desde los empleados de
más bajo rango en un estudio que realizan la llamada
procuración y llevan sus fichas con los programas de gestión
para profesionales o el de la mesa de entradas de un juzgado
al utilizar los sistemas de gestión masiva de expedientes,
hasta el socio de un estudio que cierra un contrato mediante
videoconferencia con otro colega en un país lejano, o el juez
que se asiste con la informática de consulta al buscar
precedentes en las revistas jurídicas online. Todos se sirven,
en algún momento, de los avances de la tecnología(1) .
Por nuestra parte, también desde el aula participamos en
cátedras universitarias que desde hace ya muchos años se
han hecho eco de esta realidad incorporando a su estructura
educativa los beneficios de los avances de la informática(2) .
503
Estamos convencidos de que prescindir de la formación de
futuros profesionales en el uso de estas herramientas es
inconcebible, pues les privaríamos de elementos básicos
para que puedan ejercer y competir en los niveles de
exigencia que la dinámica profesional requiere.
Decía el maestro uruguayo: "Estudia. El derecho se
transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás
cada día un poco menos abogado"(3) . Hoy, más allá del
estudio del Derecho, los operadores jurídicos deben atender
a su actualización en muchos otros aspectos a tener en
cuenta para ejercer adecuada y eficientemente la profesión
(v.gr.: sistemas de consulta, sistemas de gestión, planillas de
cálculo, búsqueda de información, notificaciones
electrónicas, etc.). Es por ello que resistirse a los cambios
resulta no sólo contraproducente, sino también
infructuoso(4) .
Los procesos judiciales no son ajenos a esos avances. No
sólo por cuanto en su desarrollo se utilizan muchas de esas
mejoras, sino también porque las cuestiones objeto de
debate se centran muchas veces en la utilización de la
informática.
Tal como señalan Feldstein de Cárdenas y otras,
"...asistimos a la Revolución Tecnológica del Tercer Milenio,
a la era de la globalización, de la mundialización, de la
internacionalización. Sin duda, el medio de comunicación e
interacción por excelencia en estos tiempos posmodernos es
Internet, un nuevo instrumento a través del cual se llevan a
cabo un sinnúmero de relaciones jurídicas de la más variada
índole, despojadas de los límites de espacio y tiempo
tradicionales, y entabladas de modo sumamente rápido y con
costos mínimos.

504
"Muchas son las problemáticas de índole jurídica que suscita
este fenómeno apasionante. Entre ellas podemos mencionar
las relativas a la publicidad en Internet, la ley aplicable al
contrato y al documento electrónico, la jurisdicción
competente, la validez de la firma digital y del dinero
electrónico, los delitos informáticos, la falta de seguridad en
la red, los alcances de la libertad de expresión en el
ciberespacio, la protección de los datos personales y las
consecuencias de la violación al derecho a la intimidad, la
transgresión de los derechos de los consumidores y
usuarios, la piratería (violación al derecho de propiedad
intelectual), el pago de impuestos y aranceles en el comercio
electrónico y las consiguientes infracciones impositivas, la
vulneración de principios fundacionales del Derecho Laboral
a través del llamado teletrabajo, la responsabilidad
extracontractual... y la lista continúa.
"Como podemos apreciar, todas las ramas del Derecho están
implicadas y por ello son convocadas para dar solución a
tales conflictos. Sin embargo, en general, el ordenamiento
jurídico ha permanecido en una actitud pasiva,
desconcertado, atónito, desorientado ante tan inquietante y
fascinante fenómeno, fuente de los más interesantes
beneficios, y de los más temibles riesgos..."(5) .
Por ello, podemos afirmar junto con Molina Quiroga que "...
la irrupción de las modernas tecnologías de la informática y
las comunicaciones ha impactado en varios ámbitos del
Derecho, como los conceptos de documento y firma, tanto
desde el punto de vista de la forma de los actos jurídicos,
como desde la perspectiva de la eficacia probatoria de dichos
medios. Los programas de computación y las bases de datos
exigieron un nuevo enfoque para resolver el tema de su
protección legal. La contratación de bienes y servicios
informáticos genera nuevos institutos, como la noción de

505
sistema, un concepto específico de la entrega, entendida
como un conjunto complejo de actividades que excede
largamente la clásica tradición, e incorpora novedades como
el 'test de aceptación'. A ello debe sumarse la relevancia de
la etapa precontractual, con nuevos paradigmas de la buena
fe, que incluyen el deber de definir las necesidades del
usuario y el deber de asesoramiento y consejo por parte del
proveedor. También una actualización del error esencial
como vicio de la voluntad, las garantías de compatibilidad,
modularidad, escalabilidad y migrabilidad de datos, entre
otras novedades..."(6) .
Como señala Alegria, "...la ciencia ha dado paso a la técnica
que revolucionó la sociedad y el derecho procesal mismo: la
fotografía, las filmaciones, las grabaciones, contratos por
internet, los microprocesadores, las redes digitales, los
nuevos métodos de investigación de la paternidad como el
ADN, los métodos de identificación de la voz, el correo
electrónico, la información que circula por los teléfonos
celulares, cintas magnéticas, télex, fax, disquetes, discos
ópticos, etc.; presentan un conjunto nada homogéneo que
representan hechos con un potencial de relevancia
jurídica..."(7) .
Es notable la ausencia de legislación sustantiva y procesal
respecto de la validez de estos documentos. A veces por
pereza o ignorancia legislativa, otras por razones de agenda,
otras por no contar con sistemas que se presenten como
infalibles para el uso de las nuevas tecnologías, entre otras
razones. Pero lo cierto es que se han desperdiciado buenas
oportunidades para incorporar estas herramientas
tecnológicas en el ordenamiento jurídico(8) .
Sea como sea, y ya en relación con el tema que
específicamente nos hemos propuesto analizar, los

506
problemas se suscitan porque muchas veces los elementos
de prueba se encuentran contenidos en soportes digitales o
informáticos, y no en los tradicionales documentos en
soporte papel que hasta hace algunos años encontrábamos
en forma exclusiva dentro del expediente.
Estos nuevos soportes de prueba, su accesibilidad, su
descifrado, su valor probatorio, la oportunidad adecuada
para ser incorporados al juicio, presentan numerosas
controversias y planteos que no son sencillos de resolver.
En cuanto a su valoración por parte de los magistrados,
naturalmente legos en estos temas ha llevado a sostener que
en materia de prueba científica o de evidencia científica, el
verdadero cuestionamiento se da en la valoración que de la
prueba científica haga el juez, y en las condiciones a las
cuales el juez, sobre la base de estas pruebas, pueda llegar
a considerar como verdadero el hecho de la causa(9) . Es que
será indudable la relevancia de la intervención de expertos y
academias especializadas que permitan acercar a los jueces
la información necesaria suficiente para resolver los casos
sometidos a su conocimiento.
Tal como señala Berizonce, los incesantes progresos de la
ciencia y la técnica, en un contexto de litigiosidad
crecientemente compleja, producto de las características que
son propias en general de las relaciones intersubjetivas,
generan una escalada siempre ascendente del rol que los
expertos asesores técnico-científicos (peritos, academias
científicas) desempeñan en el proceso judicial (y arbitral),
penal y civil. Prácticamente puede afirmarse son cada vez
más escasos los conflictos que se dirimen sin recurrir a los
conocimientos científicos(10) .
Por ello, decía el maestro Morello que "...emergen así
fenómenos inéditos pero de máxima trascendencia para
507
poder hacer justicia en el caso concreto; un compacto
alineamiento de interrogaciones nada opacas ni que puedan
contestarse en forma simple o lineal. ¿Cómo aborda la
cuestión el operador jurídico -abogado y juez, singularmente
este último? ¿Qué fuerza vinculante tendrá una pericia
medularmente 'científica' cuyo dictamen, abastecido de
explicaciones y conocimientos que exceden los que ostentan
los que deben evaluarlo, y lo ven casi exclusivamente a la luz
del derecho? ¿Con qué métodos asumirlas?; ¿son
suficientes las reglas de la sana crítica, las de la experiencia
(personal y vital) del juez; esos soportes, ¿'podrán' con las
razones que sostienen las conclusiones del perito y
posibilitarán un juicio crítico correcto, y con ello apartarse de
lo que 'científicamente' parece estar demostrado en una
dirección y consecuencias diferentes a las que 'por las suyas'
querría desembocar el decisor? ¿Es una la velocidad con
que raudamente conquista la ciencia nuevos espacios y otra
(Raymond Aron) la de la ciencia del derecho, que no atina a
metamorfearse con similar dinamismo y se desplaza a
demorado paso de marcha, lo que impide armonizar, con
coherencia y recíproca interrelación, lo uno con lo otro?
Interrogaciones sin fin..."(11) .
El constante avance de la Informática y su derivación en el
permanente cambio en los modelos de ordenadores y
sistemas operativos, como así también en la permanente
aparición de conflictos derivados de la validez de lo actuado
en forma virtual o en las dificultades probatorias, puede llegar
a generar en algunos la tentación de volver a la máquina de
escribir y el papel. Pareciera que entonces todo era más
sencillo y menos problemático.
No obstante, y sin perjuicio de señalar que ya no podemos
volver el tiempo atrás, las nuevas tecnologías nos presentan
una inmejorable oportunidad de acortar distancias, ahorrar

508
tiempo y dinero y hacer más eficiente la prestación de
servicios, entre otras ventajas. Claro que no hay premio sin
esfuerzo y, por ello, para poder optimizar su uso debemos
vencer primero la natural resistencia al cambio y
capacitarnos para optimizar su uso. Además, es
imprescindible adecuar nuestros sistemas legales, como así
también, en muchos casos, la mentalidad de los operadores
jurídicos, a las nuevas oportunidades que presentan las
herramientas tecnológicas, adaptando de igual manera las
condiciones para su validez en caso de conflictos. Sea que
se presenten como una alternativa de solución, sea que se
presente como medio de prueba.
Debemos efectuar un pedido al lector antes de comenzar
nuestro análisis. Intentar despojarse de los pesados
preconceptos de rigidez con que nos hemos formado dentro
de programas de estudios anquilosados en el tiempo. Los
temas que proponemos reflexionar, ya no son —como
pudieron pensar o querer algunos— novelas de ciencia
ficción al estilo de las escritas por Bradbury o Verne. Son
realidades tangibles que hoy se advierten en los tribunales y
que, aunque pueda pesarle a algunos, irremediablemente se
instalarán definitivamente dentro de nuestro sistema jurídico,
pues no es éste otra cosa que el ámbito en que se reflejan
los problemas de la sociedad.
El desafío es grande. Pero la recompensa también lo es.

II. LA INFORMÁTICA

509
Se define a la Informática como el conjunto de conocimientos
científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento
automático de la información por medio de ordenadores(12) .
Por su parte, se dice de los ordenadores —a los que por
estas latitudes denominamos genéricamente
computadoras— que son máquinas electrónicas dotadas de
una memoria de gran capacidad y de métodos de tratamiento
de la información, capaces de resolver problemas aritméticos
y lógicos gracias a la utilización automática de programas
registrados en ellas(13) . Entre ellos se encuentran en una
relación de continente y contenido.
Tal como señala Lo Giudice(14) , como resultado del
desarrollo de la sociedad de la información, en el uso de las
nuevas tecnologías relacionadas con la transmisión de
datos, aparecen nuevas situaciones que nos dan ventajas en
la resolución de los conflictos humanos. Y nos referimos al
impacto tecnológico sobre el Derecho en cuanto a forma y
fondo, por lo que están surgiendo en la jurisprudencia fallos
que hacen a lo que algunos denominan, iuscibernética
procesal.
A su vez, en la iuscibernética procesal surge la consideración
de la llamada "evidencia digital".
Eoghan Casey(15) la define como un "tipo de evidencia física
construida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que
pueden ser recolectados y analizados con herramientas y
técnicas especiales"(16) . La prueba digital viene a ser el
medio para presentar los hechos ocurridos, soportados en
sistemas electrónicos (sonidos, una videoconferencia,
aparatos celulares, un fax, etc.).
Como indica Molina Quiroga, "la evidencia puede
encontrarse tanto en los "medios de almacenamiento"
(disquetes, disco rígido, CD/DVD, pendrive , compact flash /
510
memory stick , cinta magnética, cinta DAT, PC
Card,minidisk , smart card , etc.), así como en los
"dispositivos de almacenamiento", tales como las
computadoras personales, los servidores, las computadoras
portátiles, las manuales (PDA/Palm), los teléfonos celulares,
los contestadores electrónicos, los identificadores de
llamadas, faxes con memoria, impresoras, scanners con
memoria, cámaras y filmadoras digitales, consolas de
videojuegos, rastreadores digitales (GPS), dispositivos de
acceso biométricos, etc."(17) .
Siguiendo a Riofrío(18) en su estudio sobre la prueba
informática, tenemos que distinguir en los elementos que
constituyen un documento para ser
considerado, corpus y docet , es decir, lo que se entiende
por el soporte material y grafía, por un lado, y la
intencionalidad, la expresividad, por otro. Es decir, la
representación de un hecho plasmado en lo que es material
y como segundo la intención de expresar o comunicar el
mismo. Nos encontramos así con el problema de aceptar o
no que el medio informático cuente con estos elementos
como para considerarlos suficiente prueba o "evidencia", en
nuestro caso "digital".
En cuanto al concepto de prueba informática, Guastavino la
ha definido en un memorable ensayo sobre el tema,
señalando que es "...la que resulta del tratamiento
automático de la información a través de elaboradores
electrónicos basados en las reglas de la cibernética.
Constituye un aspecto del derecho informático, el cual sin
propósito de encarar una supuesta autonomía puede
definirse como el conjunto de preceptos legales y
reglamentarios, y de principios jurídicos, que regulan las
múltiples proyecciones de la informática..."(19) .

511
También se anticipaba a señalar que "...al estudiar la eficacia
probatoria de los datos informáticos conviene señalar que es
obvio que dicho estudio debe realizarse sin mistificaciones ni
exaltaciones de ciencia ficción, con conciencia de las luces y
sombras que acompañan a los avances técnicos, esto es, de
los errores que en las diversas fases de la computación
pueden producirse y de los abusos o fraudes susceptibles de
acontecer(20) .

III. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

1. Evolución legislativa

Nos recuerda Gaibrois que "...en el viejo código de

procedimientos civiles que rigió para la Capital Federal de la
República Argentina sin modificaciones en este aspecto
hasta el año 1968, no se hablaba como ahora de "prueba
documental", sino de "prueba instrumental" (arts. 139 a 160).
La reforma —a más de introducir algunas otras
modificaciones—, eliminó el art. 139 ya citado, que resumía
toda la filosofía del tema en ese tiempo, y que textualmente
decía que "La fuerza probatoria de las escrituras e
instrumentos públicos o privados, será regida por las
disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio, con las
ampliaciones y restricciones o modificaciones establecidas
en la presente ley".

512
Así, al eliminarse el art. 139 de marras, se amplió el entorno
de la adveración de la prueba documental, hasta ese
momento reducido exclusivamente a los instrumentos
mencionados por la norma citada. En consecuencia, en la
actualidad, nada parecería impedir que se presenten en
juicio los denominados "documentos electrónicos"(21) .
Por otro lado, la reciente reforma al Código Penal por ley
26.388 del 2008 incorpora a dicho código el daño
informático, adoptando un criterio amplio sobre documento,
señalando en su art. 1º que el término "documento"
comprende toda representación de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento, archivo o transmisión. Asimismo que los
términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital,
la creación de una firma digital o firmar digitalmente y que los
términos, "instrumento privado" y "certificado" comprenden el
documento digital firmado digitalmente.
Así, no hay dudas de que en el estado actual de cosas, el
documento electrónico es susceptible de ser incorporado al
proceso como fuente de prueba.

2. El documento en sí

Al decir de Chiovenda documento es "toda representación

material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación del pensamiento". En el concepto de
documento entran todo tipo de objetos que puedan
testimoniar un hecho o un acto con consecuencias jurídicas
(mapas, cintas grabadas, etc.). Por ello, hablar de

513
documento, implica en el fondo hablar de forma, en el sentido
de "cápsulas que contienen declaraciones de voluntad"(22) .
Señala Calvinho que "...el habitual tratamiento como género
del documento, abarcando a los instrumentos, grabaciones,
filmaciones, fotografías, etcétera —y sobre cualquier
soporte— instala un panorama confuso".

Las dudas se despejan retomando las sistematizaciones

más modernas preocupadas por la prolijidad conceptual,
donde dentro de los medios de acreditación —a los que la
doctrina tradicional se refiere como prueba documental—
se incorporan los instrumentos, los documentos, los
monumentos y los registros. En esta línea, los instrumentos
plasman por escrito y en forma original e indubitable las
conductas constitutivas de relaciones jurídicas; por
definición, son siempre auténticos y ligados a la fe pública
y la fehaciencia(23) . Los documentos representan por
escrito la materialización de un pensamiento o la
descripción de circunstancias de las que alguien quiere
dejar memoria; son privados e inauténticos(24) . En los
monumentos, en cambio, la representación no es por
escrito sino mediante formas o figuras(25) . Los registros,
finalmente, captan técnicamente expresiones del hombre o
de la naturaleza y las apariencias mismas de las cosas; no
constan por escrito, sino que se materializan por medios
que los hacen perdurables y reproducibles o utilizables(26) .
El enfoque precedente pone en evidencia la disociación
existente entre las normas que regulan los denominados
medios probatorios documentales y la realidad jurídica
cotidiana del siglo XXI, cada vez menos apoyada sobre el
trípode papel-escrito-firma y más inclinada a aplicar
recursos tecnológicos(27)(28) .

514
 La realidad nos presenta hoy una nueva manifestación de
la forma: el documento digital.
Al respecto se impone un necesario análisis de su
posibilidad probatoria.
Es que tal como señala Torres Traba, la prueba
documental ha evolucionado progresivamente, a medida
que la escritura fue ampliando su campo de acción,
tornando inmutable su mantenimiento, situación que
impide, sea por temor o desconfianza, la incorporación de
nuevas tecnologías.
La revolución tecnológica de los medios de comunicación
ha incorporado nuevas formas de representar hechos
voluntarios lícitos generadores de relaciones jurídicas, que
fuerza a nuestra legislación a idear mecanismos
reguladores para intentar dar un marco de seguridad y
legalidad, todo ello con el objeto de evitar lesiones y
abusos(29) .
Junto con el autor citado precedentemente, entendemos
por documento informático o electrónico al soporte
electrónico o digital, que permite la fijación voluntaria de
datos de información, los que quedan registrados en la
memoria auxiliar del computador, incluyendo en este
concepto los mecanismos para recuperar dicha
información.
Otros autores definen al documento electrónico como aquel
que contiene un hecho o acto jurídico que se encuentra
registrado en la memoria del computador, como asimismo su
reproducción realizada a través de los distintos dispositivos
de salida del sistema informático(30) o como toda
representación digital de actos, hechos o datos jurídicamente
relevantes(31) . Por su parte, la Ley de Firma Digital(32) lo
define en su art. 6º: "...se entiende por documento digital a la
515
representación digital de actos o hechos, con independencia
del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o
archivo. Un documento digital también satisface el
requerimiento de escritura".
Partiendo de esta noción, señala el profesor Colerio,
que "...debemos distinguir el método de elaboración del
documento, el tipo de soporte en que está contenido y el
medio de lectura que lo torna legible, para lo que deberíamos
referirnos respectivamente a documento electrónico,
magnético y óptico..."(33) .
La doctrina clásica define al documento en sentido amplio,
como toda representación destinada e idónea para
reproducir una cierta manifestación del pensamiento o
representar un hecho apto para producir efectos jurídicos(34) .
Para que esta nueva forma tenga la eficacia necesaria para
trascender en el derecho debe acreditar cabalmente el
cumplimiento de los siguientes caracteres: a) permanencia,
b) seguridad y c) exactitud.
Esta forma de representación de la voluntad presenta en su
estructura: el soporte, la grafía y la declaración contenida.
La grafía supone la forma en que se expresa el pensamiento
representativo de un hecho, para lo que se requiere de un
medio o instrumento que lo factibiliza y de un conjunto de
signos o símbolos ordenados de acuerdo a ciertas reglas que
posibilitan su comprensión(35) .
A los fines de establecer el documento original que se
someterá a las pericias, el contenido del soporte magnético
es de primer grado y el impreso en hoja de papel de segundo
grado, sin perder las características originales, el estilo de los
testimonios de escrituras públicas y las copias autenticadas
de las partidas del Registro Civil.
516
En un documento electrónico el soporte será el disco rígido,
el medio, el conjunto de elementos de introducción de la
representación del pensamiento (scanner , teclado, traductor
de voz, domicilio electrónico y sus correspondientes
programas para el tratamiento por el CPU) y el lenguaje, el
lenguaje de la máquina que permite la fijación en el soporte.
La voluntad del autor del pensamiento conforma la
declaración o contenido del documento(36) .
En realidad, dice Torres Traba, "...documento electrónico en
sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la
base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el
conservado en forma digital en la memoria central del
ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser
leído o conocido por el hombre sino como consecuencia de
un proceso de traducción que hace perceptible y
comprensible el código de señales digitales.
Sin embargo, coincidimos en que puede hablarse de
documento electrónico en sentido amplio, que es el formado
por el ordenador a través de sus propios órganos de salida,
y es perceptible por el hombre, sin intervención de máquinas
traductoras...(37) .
En esta materia se ha distinguido entre los documentos
introducidos en la memoria de base a través de la
intervención humana y los introducidos por medio de una
máquina (lector óptico).
También se distingue en relación con el documento
electrónico en sentido amplio, entre la documentación
(simple operación representativa) y la reproducción o
repetición de la declaración del negocio.
Se señala que la declaración sucesiva que naturalmente
tiende a facilitar la prueba no la produce el mismo sujeto
517
autor de la primera, sino el ordenador, pero la misma
voluntad que dio vida a la declaración precedente (que queda
contenida en el ordenador) al mismo tiempo admitió que
fuera plasmada en un documento elaborado por éste.
Algunos cuestionan la validez que puedan tener estos
documentos, alegando la falta de seguridad que presenta
este tipo de soportes digitales. En ese orden de cosas,
sostienen que el principal obstáculo para la admisibilidad y
eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se
plantea con relación al carácter de permanente que se
menciona como esencial en la definición de "documento". El
temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de
los soportes informáticos —se dice— disminuye su
seguridad y confiabilidad.
En ese sentido, expone Gabrois que "...entre un documento
extendido en papel y firmado, y un disquete de computación
u otro soporte magnético en donde se haya grabado un texto,
existen dos principales diferencias —en orden a la
autenticidad que reviste suma importancia jurídica—, a
saber:
"1) El registro magnético puede ser fácilmente reformado; por
el contrario, el documento escrito sobre papel y tinta
indeleble, no puede ser reformado sin dejar importantes
huellas.
"2) En el registro magnético puede no haber diferencia
alguna entre original y copia, cuestión esta que siempre
existe y reviste importancia en el documento escrito..."(38) .
En alguna oportunidad anticipamos, al pregonar la necesidad
de contar con notificaciones electrónicas, que
"...seguramente se atacará a la presentación digital por
considerarla insegura o modificable, pero en el estado actual
518
de la informática, el documento electrónico no está más
expuesto a ser violado de lo que lo está el que se encuentre
en soporte papel..."(39) . Seguimos sosteniendo que ello es
así y que, en el estado actual de cosas, el soporte digital
presenta aun más ventajas que su par de papel.
Es que un documento es auténtico cuando no ha sufrido
alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica
decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la
inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más
difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse
la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el
texto originario.
Durable sería toda reproducción indeleble del original que
importe una modificación irreversible del soporte. Se
entiende por "modificación irreversible del soporte" la
imposibilidad de reinscripción del mismo; por "indeleble" la
inscripción o imagen estable en el tiempo, y que no pueda
ser alterada por una intervención externa sin dejar huella.
Se dice que el papel es un razonable soporte físico porque
no es fácil de alterar, lo que es relativo, ya que no es
inalterable, y es posible la falsificación de instrumentos. El
papel se deteriora, e incluso su conservación es
problemática por la capacidad de absorción de partículas de
polvo.
En definitiva, es claro que aunque nada garantice la
inmutabilidad de los documentos ni su conservación ad
eternum , lo cierto es que el documento digital presenta en la
actualidad notables ventajas por sobre su par de papel, a
saber: a) menor espacio de almacenamiento, b) mayor
facilidad para su difusión, c) mejores oportunidades para su
recuperación, d) ahorro de insumos, entre otras.

519
 En ese sentido, Guastavino señalaba que "...respecto al
problema de la autenticidad de los documentos y datos
informáticos originados en elaboradores electrónicos de las
partes o de terceros cabe precisar que, si bien intervienen
distintos sujetos en las fases de programación, toma-
ingreso y su recuperación, todos son perfectamente
individualizables a través de códigos de identificación
atribuidos ad personan o mediante auditorías de sistemas.
Tal circunstancia interesa no sólo por la imputación de
responsabilidad penal en el supuesto de delitos, sino para
desvirtuar la falsa idea de que los datos electrónicos
resultan de procedimientos anónimos o, peor aún, de
máquinas inimputables. En virtud de la incompatibilidad de
los medios informáticos con la exigencia de firma —que
trabaría la operatividad y la celeridad que los caracteriza—
ha de puntualizarse la existencia de métodos sustitutivos
de ella para comprobar la autoría. Por ejemplo, en el
sistema Swift de transferencia internacional de fondos por
vía electrónica, se exige la identificación recíproca para
expedir órdenes y mensajes..."(40) .
En el estado actual de las cosas, la doctrina y las
legislaciones hacen especial hincapié en afirmar la validez
y eficacia del documento electrónico y las trasmisiones
digitales como medio de exteriorización de la voluntad
humana. De lo contrario un sinfín de operaciones se verían
frustradas. O, podría suceder también, que se restara
eficacia, celeridad y economía a las transacciones y
operaciones al deber duplicar los actos con otro soporte
tradicional que lo represente para el caso que se
presentara un conflicto entre las partes.
Márquez expone que el mayor respaldo a estas
modernas herramientas "...se logra a través de dos
principios, que deben regir el mundo digital y su normativa:
520
el principio de equivalencia funcional y el principio de no
discriminación"(41) .
Según apunta el autor referido, "...enseña Illescas
Ortiz(42) que 'el significado de la regla de la equivalencia
funcional debe formularse de la siguiente manera: la
función jurídica que en toda su extensión cumple la
instrumentación escrita y autógrafa —o eventualmente su
expresión oral— respecto de cualquier acto jurídico lo
cumple igualmente su instrumentación electrónica a través
de un mensaje de datos, con independencia del contenido,
alcance y finalidad del acto así instrumentado. La
equivalencia funcional, en suma, implica aplicar a los
mensajes de datos electrónicos una pauta de no
discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o
ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el
mismo sujeto: los efectos jurídicos apetecidos por el emisor
de la declaración deben de producirse con independencia
del soporte escrito —eventualmente oral— o electrónico en
el que la declaración conste'... En la doctrina argentina
Ricardo Lorenzetti ubica a la no discriminación como
principio jurídico del medio digital y enseña que en 'un
contexto de libertad, se afirma que el Estado debe ser
neutral y no dictar normas discriminatorias en el sentido de
limitar la participación de algún sujeto por el solo hecho de
que no utilice un instrumento escrito. Las partes son libres
de adoptar entre ellas cualquier procedimiento de registro,
de verificación de autoría, de firmas, y no deben sufrir
limitaciones por ello'"(43)(44) .
Así las cosas, el hecho de que el documento haya sido
generado en un ordenador y transmitido a través de redes
informáticas, no debería restarle per se valor probatorio, sino
que es el juez, con el auxilio de expertos, quien deberá
decidir si la pieza cuestionada reúne los recaudos de
521
seguridad adecuados para certificar que su autoría y
contenido no hayan sido modificados(45) .

3. La firma
Otro cuestionamiento que se plantea es el relacionado
con la posibilidad de verificar la autoría material del
documento, representada tradicionalmente por la firma
inserta al pie del mismo.
El art. 1012 del Código Civil dispone que el requisito de
la firma de las partes es condición esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada, al punto que no
puede ser reemplazada por signos (incluida la huella dígito
pulgar) ni por las iniciales de los nombres o apellidos. Ello,
claro está, sin perjuicio de la validez que pueda adquirir
como consecuencia del reconocimiento voluntario previsto
en el art. 1014.
Es que la firma es un signo personal autógrafo, trazado
por la mano del autor, que sirve para informar sobre la
identidad del autor de la declaración de voluntad, así como
del acuerdo de éste con el contenido del acto, y que luego
sirve para probar la autoría. La impresión dígito pulgar,
aunque asimilada a la firma, no la suple legalmente.
En una postura que podríamos considerar como más
tradicional, Gabrois afirma que "...lo que el documento
electrónico no puede superar para convertirse en
instrumento privado, es el escollo jurídico que representa
el necesario concepto de firma... La 'firma' (y en su caso la
rúbrica), es un signo personal autógrafo (de puño del
autor), indispensable para la existencia de los documentos
privados, que cumple en los mismos, tres funciones: 1)
522
indicativa, puesto que informa acerca de la identidad del
autor, 2) declarativa, sobre el acuerdo con respecto al
contenido del acto, y, 3) probatoria, ya que permite vincular
al autor con el signatario..."(46) . Comenta luego sobre las
consabidas ventajas que presenta la firma ológrafa para
determinar su autoría a través de pericias caligráficas, y la
imposibilidad de asignar idénticas consecuencias jurídicas
a la impresión dígito pulgar.
No obstante lo cual, coincidimos con Torres Traba en que
esta noción de autoría por medio de la firma debe
ampliarse, incorporando todo otro medio técnico que
asegure la verificación de la autoría atribuida y de la
autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el
documento. Ello así, por cuanto con el desarrollo de claves
de cifrado y otras medidas criptográficas, el documento
electrónico es al menos equivalente al instrumento escrito
y firmado sobre soporte papel en cuanto a seguridad.
Además, las modernas técnicas de seguridad de los datos
basadas en la biometría, o las técnicas criptográficas
(sistemas de registro y sistemas de cifrado literal), brindan
similares seguridades, cuando no superiores(47) .
La validez legal de la firma digital ha sido reconocida en
varios países, asimilándola a la firma ológrafa (Italia,
Alemania, Francia, la mayoría de los estados de EE.UU.).
En nuestro país, el marco legislativo ya se encuentra
vigente a partir de la sanción de la ley
25.506, reglamentada por el decreto 2628/2002 (BO
20/12/2002), que reconoce su antecedente en el decreto
427/1998 reformado por el decreto 724/2006 (BO
13/6/2006), de creación de infraestructura de firma digital
para el sector público(48) .

523
 Desde luego que el mecanismo de firma digital debe ser
criptográfico, pues si lo que se desea es proteger la
información, o sea los dígitos, debe entrarse en ese campo.

De allí que resulta importante recordar que la Ley de Firma

Digital distingue entre firma digital y firma electrónica(49) .
Como explica Martínez Nadal, "...una firma electrónica sería
simplemente cualquier método o símbolo basado en medios
electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la
intención actual de vincularse o autenticar un documento,
cumpliendo todas o algunas de las funciones características
de una firma manuscrita. En este concepto amplio y
tecnológicamente indefinido de firma... tendrían cabida
técnicas tan simples como un nombre u otro elemento
identificativo (por ej., la firma manual digitalizada) incluido al
final de un mensaje electrónico, y de tan escasa seguridad
que plantean la cuestión de valor probatorio a efectos de
autenticación, aparte de su nula aportación respecto a la
integridad del mensaje..."(50) . En tanto Márquez expone que
la firma digital es "tecnológicamente específica", pues se
crea a través de un sistema de criptografía asimétrica o de
clave pública. Estos sistemas permiten, aplicando la clave
pública al mensaje cifrado por el firmante mediante su clave
privada, la autenticación y la integridad del mensaje y el no
rechazo, pudiendo, incluso, mantener la confidencialidad(51) .
Por otra parte, resulta de suma relevancia la intervención de
las autoridades certificantes, verdaderas garantes de la
seguridad de los contenidos y garantes de la autenticidad de
que la firma corresponde a quien figura como emisor del
mensaje.

En este sentido, en el desarrollo de los procesos

judiciales será entonces determinante la actuación del

524
Poder Judicial, a quien el Consejo de la Magistratura ha
instituido en autoridad de certificación de firma digital de los
documentos que se le presenten relacionados con su
función específica —resolución 239/01 del 29/8/2001—, a
fin de verificar con total exactitud quién es el emisor del
documento enviado. En cuanto a los documentos emitidos
por los profesionales actuantes, serán los respectivos
Colegios (y en particular los de abogados), los que deberán
arbitrar los medios —algunos ya lo han hecho— para
certificar la identidad del emisor en los documentos
confeccionados o enviados desde casillas por ellos
otorgadas.
Claro que podrá haber reparos en torno a la autenticidad
de la identidad del remitente, pues no es descabellado
suponer que algún malintencionado especialista en
informática pueda hackear la casilla y emitir documentos
nuevos o modificar los existentes. Pero tampoco es
impensado que ello pueda suceder en documentos
contenidos en soporte papel donde reiteradamente se
suscitan planteos respecto de su contenido o de la
adulteración de firmas. La respuesta sobre la autenticidad
de ambas la encontraremos, ya no en un dictamen pericial
caligráfico, sino informático. Fuera de ello, nada nuevo bajo
el sol.
Es que si bien estos métodos no son infalibles(52) , es
sumamente complejo adulterar un documento electrónico
basado en la tecnología de la firma digital. Al respecto, la
Ley Argentina de Firma Digital establece como principio, en
su art. 3º, que "cuando la ley requiera una firma manuscrita,
esa exigencia también queda satisfecha por una firma
digital...", salvo para aquellos casos expresamente
excluidos en el art. 4º(53) .

525
 Es decir que la firma digital, como bloqueo de caracteres
que acompañan a un documento, permite acreditar quién
es su autor, que no ha existido ninguna manipulación
posterior de los datos(54) , y determinar asimismo en forma
fiable que las partes intervinientes en la comunicación son
realmente quienes dicen ser.
Así, por medio de la firma digital, quien recibe una
comunicación electrónica puede estar seguro de que el
emisor de la comunicación es quien dice ser y, asimismo,
las partes comunicantes pueden asegurarse de que la
comunicación recibida es la que se remitió realmente. En
lo que venimos desarrollando, se advierte con meridiana
claridad las ventajas y seguridad que brinda la firma digital
y que echa por tierra con la imputación de falta de
seguridad que infundadamente realizan quienes se
resisten a su implementación.
Con lo expuesto hasta aquí, es claro que no restan
muchos argumentos para controvertir la validez de los
documentos contenidos en soportes digitales o
informáticos cuando ellos reúnen los estándares
adecuados de seguridad, resultando plenamente válidas
las normas generales dispuestas sobre la eficacia
probatoria de los "documentos papel" que resulten
aplicables por analogía. Por ejemplo, no tendrá la misma
eficacia el documento que circula por vías oficiales
(autoridad certificante de por medio) que aquel remitido por
vías que no cuenten con ese plus de seguridad.

4. La presentación de documentos digitalizados en los

procesos

526
 Todo lo que hasta aquí expusimos es de gran
importancia, por ejemplo, a los fines de avanzar en la
concreción del ansiado expediente digital(55) . Es que al dar
mayor respaldo a la presentación de documentos en
soporte digital podríamos, por ejemplo, acompañar la
documental escaneada y guardada en archivos que
resultan fácilmente legibles mediante el uso de programas
mundialmente utilizados (v.gr. Adobe) y que podrán ser
remitidos junto al traslado de la presentación como
documento adjunto o, en su defecto, acompañadas en un
CD(56) .
Es del caso señalar que muchos juzgados civiles de la
Capital Federal reciben, de un tiempo a la fecha, escritos
de mero trámite, oficios, mandamientos y testimonios por
vía electrónica. También, a modo de experiencias piloto, y
con acuerdo de las partes intervinientes, se han
comenzado a practicar notificaciones en casillas de correo
que hacen las veces de domicilio constituido(57) . Algunos,
incluso, se han animado a ir más allá y reciben en las
direcciones oficiales de mail, presentaciones que exceden
el mero trámite, como por ejemplo, los informes periciales
de los expertos designados. Contar con esas
presentaciones en soporte digital, permite al tribunal y a los
letrados utilizar sus aspectos más importantes en
resoluciones y escritos sin tener que "tipearlos", acortando
así el tiempo de trabajo.
También es claro que frente a extensas presentaciones
que deban efectuarse, el costo de impresión será mayor.
Máxime cuando se trate de aquellas en las que deba
cumplirse con la carga prevista por el art. 120 del Código
Procesal y, más aún, si se tratare de un proceso con
multiplicidad de partes involucradas. Para ellos, a no
dudarlo, sería mucho más económico la presentación de
527
un CD que las contenga que el gasto de papel, tinta y
tiempo que irroga su impresión o fotocopiado. Asimismo,
quienes deban retirarlas, podrán contar con mayor
comodidad en el traslado y conservación de las copias.
Desde luego no faltarán quienes aleguen que la
implementación de estos mecanismos puede llegar a
generar prácticas desleales relacionadas con la
adulteración de los originales mediante la utilización de
programas de edición o que pueden presentarse
desigualdades entre quienes cuenten con medios
tecnológicos avanzados y quienes no. A los primeros les
diremos que ello no difiere de lo actualmente regulado en
materia del control y sanción de conductas temerarias o
maliciosas, bastando con la intimación a presentar,
entonces sí, el documento original. A los segundos, resulta
difícil creer que en la actualidad los profesionales no
cuenten con acceso a herramientas y medios informáticos
mínimos en el ejercicio de su profesión, presentándose los
casos contrarios más como meras excusas para impedir la
agilización de los trámites que como verdaderos
escollos(58) .

5. La prueba anticipada
Es cada vez mayor la cantidad de casos en los que se
observa que se solicita como prueba anticipada la
obtención de documentos almacenados en ordenadores y
no en fichas, carpetas o biblioratos. Ello no es casual, sino
el reflejo del innegable avance en el uso de las nuevas
herramientas informáticas en todos los ámbitos
profesionales, comerciales y, también, particulares. Claro
que ello genera un cúmulo de nuevos planteos que de a

528
poco van encontrando respuesta en los sucesivos
precedentes que se dictan al respecto.
En ese sentido también deben tenerse presente las
limitaciones que nuestro ordenamiento procesal contiene
en materia de prueba anticipada y, muy especialmente,
cuando se trata de documentación en poder de las partes.
A tal fin, es dable recordar que la procedencia de las
medidas de prueba anticipada debe ser considerada con
criterio restrictivo, por tratarse de excepciones a la
oportunidad y condiciones normales de producción de
prueba previstas por el ordenamiento procesal,
susceptibles de poner en jaque el derecho de defensa en
juicio(59) .
En lo que aquí interesa, "...el concepto de documento
electrónico queda adscripto a la noción de documento en
sentido amplio, ya que participa de sus características
esenciales, y posee aptitud representativa de un hecho o
una actividad propia del intelecto sin interesar el soporte
que lo contenga. A partir de ello, conforme el criterio de la
jurisprudencia analizada, el mismo quedaría subordinado a
las contingencias y sujeto a las presunciones que prevé el
derecho adjetivo respecto de la prueba documental en
poder de las partes y de terceros..."(60) .

Cabe añadir a lo expuesto que el principio general para la

producción de prueba documental respecto de instrumentos
en poder de la parte contraria o de terceros, se desprende de
los arts. 388 y 389 del Código Procesal federal. Así, la
facultad conferida por el art. 326, punto 4), aun
salvaguardando las pautas contenidas por el art. 327 de ese
ordenamiento, resulta de carácter excepcional.

529
 Por otra parte, tal como se decidiera en un
pronunciamiento dictado en el fuero laboral nacional, en el
cual la parte actora solicitó la producción de prueba
anticipada respecto de documentos informáticos de las
computadoras laptops existentes en las oficinas de la
demandada, con fundamento en que podría perderse la
información allí existente o terceras personas (en
connivencia con sus ex jefes) podrían eliminar los archivos
de las computadoras; la prueba anticipada se viabiliza sólo
cuando existe temor justificado de que la espera torne
imposible o dificultosa su producción o la prueba oportuna
de los hechos que pretenden acreditarse con ese medio
probatorio preliminar. Para ello se exige no sólo la debida
identificación y prueba sumaria del peligro, sino también la
acreditación de la verosimilitud del derecho del
pretendiente, pues no resulta factible que un tribunal de
justicia disponga el allanamiento a la privacidad de una
persona a mero requerimiento de otra. Máxime cuando la
negativa a la orden de exhibición trae como consecuencia
una presunción favorable a la existencia del documento
requerido (art. 388 del Código Procesal)(61) .
No obstante, ese criterio restrictivo no debe convertirse
en un impedimento tácito de su procedencia, siempre que
se acrediten los motivos justificados para temer que la
fuente de prueba que se intenta incorporar desaparecerá y
que no existe otra vía para conservarla. En palabras de los
miembros de la sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, "...se considera atendible el
requerimiento en análisis (producción de una pericial
informática a fin de que un perito ingeniero en sistemas se
constituya en el domicilio de un escribano y de la sociedad
demandada para obtener información de los registros
informáticos y de los e-mails referidos a cierto contrato de

530
locación que involucraría a uno de los inmuebles de la
sociedad), pues la información que se pretende obtener y
resguardar de la base de datos de la demandada, por su
naturaleza, es modificable y/o destruible por la sola
voluntad de su poseedor o, incluso, desaparecer por
tornarse inútil a los fines empresariales, lo cual podría dejar
carente de sustento a la pretensión, configurándose
entonces el requisito previsto por el art. 326 del Código
Procesal. Véase que ello deriva de la propia naturaleza y
vulnerabilidad de los registros informáticos y de que se
trata de una documentación que, como principio, no existe
obligación legal de conservar (CNCom., sala C, 'Nieto
Eduardo Arturo c. Editorial La Razón SA y otro s/diligencia
preliminar' del 24/2/2006; íd. sala de Feria, 'Dva Agro
GMBH c. Ciagro SRL s/diligencia preliminar', elDial.com,
AG937 del 28/1/2009)..."(62) .
Ello habitualmente ocurre con la información contenida
en ordenadores o en soportes magnéticos u otros medios
técnicos externos para conservarla (v.gr., pendrives ).
Pero también podría suceder que se intente incorporar
como medio de prueba la información contenida en correos
electrónicos, que se han tornado la vía de comunicación
mundial por excelencia. A ello dedicaremos el próximo
punto.

IV. CORREO ELECTRÓNICO (E-MAIL)

1. Concepto

531
 En general, el medio de transmisión de los documentos
digitales es el correo electrónico, herramienta
mundialmente utilizada en todos los ámbitos y que, como
no podía ser de otro modo, ya ha generado más de una
controversia en los estrados judiciales.

Previo a adentrarnos en la cuestión probatoria,

comenzaremos definiendo al correo electrónico o e-mail ,
que ha sido conceptualizado por la Real Academia Española
como "un sistema de comunicación personal por ordenador
a través de redes informáticas"(63) , que permite "el envío de
mensajes de remitentes a destinatarios, desde y hacia
casillas de correos, que constituyen a su vez domicilios
electrónicos de unos y otros"(64) .

Asimismo, se lo ha definido como un equivalente

electrónico del correo convencional de papel o como "toda
correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información
electrónica que se transmite a una o más personas por
medio de una red de interconexión entre
(65)
computadoras" .
Integra el grupo de los denominados "mensajes de
datos", que comprenden aquellos que contienen
información generada, enviada, recibida o archivada o
comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico
de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex
o el telefax(66) .
Queda así englobado el e-mail dentro del concepto de
documento electrónico, entendido como toda
representación en forma electrónica de hechos o de actos
jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en
forma humanamente comprensible(67) .
532
 En general, en doctrina se habla indistintamente de
documento electrónico o documento informático, y su
concepto no se limita a aquel que archivado en el soporte
magnético de una computadora o en cualquier otro registro
electrónico o magnético es ilegible para el ojo humano, sino
que comprende también las grabaciones, las emisiones de
fax y el e-mail(68) , entre otros.
Finalmente, cabe señalar que la Ley de Firma Digital
(25.506, BO 14/12/2001), vigente en la Argentina,
establece en el art. 6º que "se entiende por documento
digital a la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo", disponiendo asimismo que "un
documento digital también satisface el requerimiento de
escritura".
Si bien durante siglos toda la teoría del documento giró
—como algo indiscutible— alrededor del papel, que sirvió
para receptar, conservar y recuperar la información relativa
a un hecho o acto jurídico(69) —lo cual sumado a la firma
ológrafa de las partes intervinientes dotaba al documento
de la máxima seguridad—, actualmente podemos afirmar
que el documento electrónico —conforme lo definiéramos
precedentemente— es también un documento escrito,
aunque contenido en un soporte distinto del papel pero
idóneo para contenerlo(70) .
Sentado ello, cabe señalar que la doctrina procesalista
mayoritaria —también la constitucionalista(71) — asimila el
correo electrónico a la correspondencia privada. Ello,
aunque se advierten algunas características
diferenciadoras: como que no están escritas de puño y
letra, generalmente no llevan firma y que los proveedores
del servicio tendrían la posibilidad de conocer el contenido

533
de los mensajes si no fuesen acompañados de algún
sistema de encriptación(72) .
También se le ha restado eficacia como medio de
notificación de actos que revisten especial importancia o
trascendencia, como por ejemplo, la puesta en
conocimiento fehaciente de la revocación de un
mandato(73) , especialmente si carecen de firma digital.
No obstante estas diferencias, entendemos que el
término "correspondencia" resulta abarcativo del correo
electrónico, por lo que merece igual tutela legal que
aquélla. Por ello, coincidimos con quienes afirman que
"...esas diferencias no impiden que el correo electrónico
reciba la misma protección constitucional que el correo
tradicional (privacidad, inviolabilidad, etc.), ni que ocasione
las mismas consecuencias previstas tanto en la ley civil
como en la penal por su uso indebido. A través de Internet
y mediante un e-mail se pude incurrir en conducta ilegítima
o en un delito, lo que acarreará las responsabilidades que
correspondan en cada caso..."(74) .
Sin perjuicio de lo cual, atendiendo a la falta de regulación
específica y a la relativa reciente aparición de estos
instrumentos, se imponen algunas consideraciones al
respecto.
Es que las constancias de correo electrónico —con o sin
firma digital— constituyen un medio de acreditación que,
de ser obtenido lícitamente y correctamente ofrecido, debe
ser admitido en todo proceso. Si la parte contraria niega su
autenticidad o recepción, deben ponerse en movimiento
otros engranajes tendientes a demostrar suficientemente
su inalterabilidad y veracidad. En esos supuestos, el
peritaje informático resulta una pieza vital, que debe ser
atendido por el abogado interesado en su producción

534
desde la concepción misma de los puntos que el experto
deberá evacuar en su dictamen(75) . A esos diferentes
aspectos dedicaremos los puntos subsiguientes.

2. Admisibilidad
Según señala Calvinho, para quien es necesario el
dictado de normas específicas para la contratación
electrónica, para el sistema de transmisión de datos y para
los proveedores de Internet —sobre todo en relación con el
plazo y forma de guardar la información en su poder—
"...hace bastante tiempo que algunos autores vienen
alertando acerca del impacto de las nuevas tecnologías en
materia probatoria, subrayando que hasta tanto se adecue
la legislación, se debe ser menos estricto tanto en la
admisión como en la apreciación, sin más
condicionamientos que los surgidos de la sana
crítica..."(76) .
Coincidimos con el autor mencionado en el párrafo
anterior en que la aceptación de las constancias de los
textos enviados por e-mail como medio de confirmación
procesal no es un punto que genere mayor discusión —en
rigor de verdad, no deberían generarlas—, pues los
regímenes procedimentales acogen reglas flexibles y
amplias a la hora de su ofrecimiento. También, menciona
que "...por lo general, la doctrina las examina como parte
integrante de la prueba documental, idea que compartimos
y cuyo apoyo legal se observa, v.gr., en el art. 1190 del
Código Civil —al señalar que los contratos se prueban por
el modo que dispongan los códigos de procedimientos por
instrumentos particulares firmados o no firmados, especies
del género documento— y en los arts. 378, primer párrafo,
535
y 387 a 389 del CPCCN. No obstante, un sector prefiere
permitir su introducción en juicio como un medio no previsto
(segundo párrafo del art. 378 del CPCCN), debiéndose
diligenciar aplicando por analogía las disposiciones de los
que sean semejantes, previéndose que en caso de ser
desconocida su autenticidad o recepción deberá estarse a
lo que resulte de otros medios de prueba..."(77) .

3. Obtención
En lo que respecta a la admisibilidad del correo
electrónico como medio de prueba, deberá prestarse
especial atención al modo en que ha sido obtenido o se ha
tenido acceso al mismo, con miras a evitar la afectación de
la intimidad o privacidad de las partes y/o de terceros, pues
es sabido que la prueba adquirida en forma ilícita no puede
tener eficacia para acreditar hechos en el proceso(78) .

Como señala Kiper, "...al ser un documento particular, el e-

mail puede ser presentado en juicio y el juez lo apreciará de
acuerdo a las reglas de la sana crítica. Al igual que la
correspondencia epistolar, el juez puede intimar a las partes
y a los terceros para que los presenten si fueran esenciales
para la solución del litigio. En el supuesto que las partes se
negaran, y existieran otras pruebas que demuestren la
verosimilitud del correo electrónico, se considerará la
negativa a presentarlos, una presunción en contra del
renuente..."(79) .
En especial y en relación con el correo electrónico, debe
tenerse en cuenta que de haberse accedido al mismo
violando claves de acceso o seguridad para ingresar a la

536
cuenta del correo, no debería dicho e-mail tener eficacia
probatoria ni ser ponderado por el juez al momento del
dictado de la sentencia. Por ende, señala también Kiper que
"...el acceso a una cuenta electrónica ajena, sin permiso de
su titular ni de autoridad judicial, es un medio de prueba
ilegítimo..."(80) .
Ya se ha sostenido que en supuestos de invasión al ámbito
del derecho a la privacidad, los hechos, aun los verdaderos,
si son lesivos a la intimidad de las personas afectadas no
deben divulgarse, por lo que la exceptio veritatis carece de
virtualidad en estos casos, dado que aquélla no excluye la
antijuridicidad, recordando la doctrina que pone de resalto
que este derecho no se preocupa por la verdad o la falsedad,
sino que tiende a evitar la violación a la vida privada(81) .

La privacidad de los e-mail , pero también su eventual

viabilidad como medio de prueba, en circunstancias que no
se dieron en el caso fueron reconocidas en un precedente
en el que se solicitó una diligencia preliminar a fin de
intrusar una computadora con el objeto de establecer la
remisión o recepción de un correo electrónico que
justificaría la rescisión del contrato que unía a las partes. El
magistrado denegó el pedido por no estar autorizado el
secuestro o exhibición compulsiva de esos documentos,
puesto que debe distinguirse el efecto probatorio de la
correspondencia epistolar entre comerciantes, de la
posibilidad de ordenar, de manera genérica, el
allanamiento de su correspondencia. No obstante, el juez
señaló que quien pidió la medida omitió toda mención al
texto de esos correos y los por ella recibidos, no acompañó
copia de los mismos, ni individualizó a su servidor de
Internet, para acreditar lo que sostenía. De ello se sigue

537
que, en la hipótesis contraria, el correo electrónico hubiera
servido como elemento de prueba(82) .
Se ha expuesto también que, "...en ese orden de ideas,
destácase además que la ley 25.520 sostiene que 'las
comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo facsímil,
o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión
de imágenes, voces o paquetes de datos, así como
cualquier tipo de información, archivos, registros y/o
documentos privados o de entrada o lectura no autorizada
o no accesible al público son inviolables en todo el ámbito
de la República Argentina, excepto cuando mediare orden
o dispensa judicial en sentido contrario (art. 5º)', con lo cual
queda claramente definido que los mismos principios que
rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se
extienden también para el correo electrónico de una
persona..."(83) . En ese sentido, se ha afirmado sin
hesitación que "...La orden judicial es justamente la
condición necesaria para que el acceso a la
correspondencia privada no se considere una
inobservancia a la inviolabilidad dispuesta..."(84) .
A mayor abundamiento, se ha sancionado recientemente
en Argentina la ley 26.388, modificatoria del Código Penal,
que reprime como ilicitudes, entre otras, abrir, acceder o
apoderarse indebidamente de una comunicación
electrónica, una cart a, o despacho telegráfico o telefónico
que no le esté dirigida a quien la abre como así también
acceder a la misma a sabiendas por cualquier medio sin la
debida autorización o excediendo la que se posea a un
sistema o dato informático de acceso restringido .
En consecuencia, deberá tenerse en cuenta que para utilizar
el e-mail como medio de prueba en un proceso judicial, la
forma de obtención del mismo debe ser lícita, pues si

538
ilícitamente se obtuviese la misma y se aportara como
prueba a un proceso judicial, dicha prueba no será válida por
haberse adquirido transgrediendo normativas vigentes(85) .
Como señaló con meridiana claridad la sala A de la Cámara
Comercial capitalina, "...se advierte en el marco del conflicto
societario suscitado en esta litis, que el demandado
reconviniente ofreció como prueba ciertos correos
electrónicos (véase fs. 2769 vta/2773 y fs. 2774/2777 vta.),
enviados en principio por el accionante reconvenido,
asesores y empleados de la sociedad sin dar cuenta de cómo
se accedió a esa información —visto que el oferente no fue
destinatario de ninguno de esos mensajes— y, sin el
consentimiento de sus emisores y destinatarios.
"Así las cosas, la utilización de correos electrónicos que no
son propios y que tampoco, se reitera, fueron dirigidos a la
dirección de e-mail del oferente, no puede acogerse
favorablemente, pues debe mantenerse incólume la
protección a la privacidad de quienes son usuarios del
sistema, evitando, de tal forma, una abierta y flagrante
violación a la intimidad (art. 19, C.N.). En función de todo ello
y, a la luz de lo establecido en el art. 364 del ritual no cuadra
otra conclusión que disponer la inadmisibilidad de esa
prueba, con la prevención de que sólo serán admitidos como
prueba aquellos e-mail que hubieran sido remitidos por el
propio accionado reconviniente.
"La misma solución cabe aplicar con respecto a los correos
electrónicos que también propuso el aquí apelante al
responder la reconvención incoada en su contra (véase fs.
3709/3710), por lo que sólo serán admitidos (más allá de la
ponderación que quepa realizar por parte del juzgador al
tiempo de sentenciar) los e-mail que aquél hubiera
enviado..."(86) (el destacado nos pertenece).

539
 Ahora bien, distinta sería la postura a adoptar si el acceso
al e-mail lo fue con motivo de la renuncia de la parte
interesada a su expectativa de privacidad (a modo de
ejemplo, si el ordenador del cónyuge contra quien se quiere
hacer valer el mail permanece abierto o encendido, o
careciere de clave de acceso, o si se tratase de una casilla
de uso común por ambos cónyuges con la misma clave,
etc.), pues en dichos supuestos podría admitirse como
prueba, sin perjuicio de la oportuna valoración que se
efectúe de la misma, en conjunción con las demás
probanzas de la causa.
Al respecto, es conocida la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina en el sentido de que
sería válida la prueba obtenida, si el titular del derecho o
garantía que se debe proteger, con su conducta previa ha
evidenciado una renuncia a su razonable expectativa de
privacidad(87) .
¿Pero qué sucedería en el caso de que se presente como
prueba un e-mail obtenido sin consentimiento del titular de
la cuenta, de dónde se verifica la confesión de haber
cometido o la intención de cometer, actos que atenten
contra un derecho personalísimo de igual jerarquía
constitucional que el de la intimidad? (v.gr. personas que
abusen física o psicológicamente de otras). ¿Debería el
juez desecharlo sin más por el modo en que fue obtenido?
¿Podría adoptar medidas preventivas a fin de impedir su
comisión u ordenar otras a fin de corroborar por otros
medios lo que surge del correo electrónico? ¿O
simplemente deberá guardar una posición expectante
hasta que el hecho se concrete y luego actuar? ¿O deberá
esperar hasta que el hecho le sea demostrado por otros
medios?

540
¿Legalidad o justicia? ¿Cuál debe ser el rol del juez en el
proceso? Ésas son preguntas que sistemáticamente vuelven
a situarse en el eje de discusión(88) . En el sistema legal penal
la cuestión suele definirse a favor de la primera, pues es
considerada la base de la protección de la defensa en juicio
y el principio de inocencia. Pero el sistema civil presenta,
muchas veces, una mayor flexibilidad a la hora de determinar
la verdad material y actuar en consecuencia.
Sin llegar a supuestos como los referidos precedentemente
(sobre los cuales nunca está de más reflexionar), nos
avocaremos al análisis de las pautas generales que rigen la
materia.

4. Ofrecimiento

En lo que respecta a la oportunidad de ofrecimiento o

producción del e-mail como prueba y de conformidad con las
disposiciones del Código Civil y Procesal de la Nación
Argentina, deberá serlo, en primera instancia, en o junto con
los escritos constitutivos del proceso (demanda, contestación
de demanda, reconvención en su caso y contestación de la
reconvención). También, en las oportunidades previstas en
los arts. 334 del CPCCN (respecto de hechos no invocados
en la demanda y reconvención), art. 335 (documentos
posteriores o desconocidos) y art. 365 (alegación de hechos
nuevos y contestación de los mismos) del Código Procesal.
Asimismo, al oponerse excepciones previas y al contestarse
el traslado de las mismas. En segunda instancia, en las
oportunidades previstas en el art. 260, incs. 3º y 5º, con

541
motivo de la apelación concedida libremente respecto de la
sentencia definitiva(89) .
No obstante el principio general expuesto, la cuestión no es
uniforme en todos los ordenamientos y puede generar
algunas dudas al momento de su ofrecimiento. Sobre el
punto, Calvinho menciona que "...cuando el correo
electrónico cuenta con firma digital, no se generan
inconvenientes por el conteste criterio de reconocerle valor
probatorio similar al del instrumento privado. Sin embargo, la
naturaleza que se les asigne a las constancias de e-mail que
carecen de firma digital influye en la determinación de los
requisitos que se deben exigir para su correcto ofrecimiento
confirmatorio en juicio. Si bien mayoritariamente son
consideradas como prueba documental o de acreditación, se
ha subrayado que algunos sostienen su tratamiento como un
medio no previsto.
"Esta diferenciación doctrinaria tiene influencia(90) en
aquellos procedimientos donde en la demanda, la
reconvención y sus contestaciones sólo se acepta ofrecer y
acompañar la prueba documental —por ejemplo, en el juicio
ordinario que tramita en la provincia de Buenos Aires,
art. 332 CPCBA—, mientras que los restantes medios deben
introducirse posteriormente —v.gr., art. 365, CPCBA—(91) .
De estimarse que las constancias de correo electrónico son
comprendidas dentro de los medios no previstos, su
ofrecimiento se pospone.
"Pero si, en cambio, se entiende que deben incluirse en la
categoría de prueba documental, la cuestión es mucho más
clara y sencilla: deben ser ofrecidas y acompañadas con la
demanda, la reconvención, la oposición de excepciones y las
contestaciones de todas ellas, sin perjuicio de los supuestos
en que es dable su ofrecimiento posterior —cuando se

542
invocan hechos nuevos— o anteriores —v.gr., prueba
anticipada—"(92)(93) .
Una interesante cuestión se plantea en torno a su
ofrecimiento como prueba anticipada en los términos del
art. 326 del citado cuerpo legal, ante el temor de que su
producción no pudiese realizarse en la etapa oportuna, sea
por razones de urgencia, por la posible adulteración del e-
mail o por la pérdida o desaparición del mismo. Es que, si
bien podría ser viable que el proveedor del servicio del correo
tuviere registrado el movimiento de dicho correo, en aquellos
supuestos en que ello no fuere así, la prueba requeriría ser
complementada con otros medios, en general con pericias
informáticas de producción anticipada.
Se ha señalado que no debe confundirse a la producción
anticipada de prueba con una medida cautelar, pues sus
objetos son claramente distintos. Además de las diferencias
en el fin que persiguen, también difieren en su procedimiento,
pues mientras que la segunda se concreta sin la intervención
del afectado, la segunda debe sustanciarse con intervención
de la parte contraria, o del Defensor Oficial si fuere imposible
por razón de urgencia (art. 327 del Código Procesal). En ese
orden de cosas, la sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial ha interpretado en torno a un
pedido de prueba anticipada (en prieta síntesis que aquí
realizamos), que no debe dejarse de lado la citación a la
contraparte cuando ésta es conocida y que, sólo razones de
urgencia que podrían frustrar la medida justifican postergar
su citación, con la obligada intervención —en tal caso— del
Defensor Oficial. Máxime cuando se trata de la producción
de prueba sobre el contenido de correos electrónicos, que
gozan de idéntica protección constitucional de privacidad que
la correspondencia(94) .

543
Coincidimos con lo expuesto como enunciado general y
principio rector en la materia. No obstante, adherimos a las
posturas que interpretan la norma de una manera más amplia
y que, de algún modo, se apartan de la redacción literal del
art. 327 del Código Procesal, a fin de que la forma no torne
ilusoria la concreción de su fin, conjugando la prueba
anticipada y la medida cautelar.
En ese sentido, se destaca lo expuesto por Falcón, cuando
señala que "...en ciertos supuestos la prueba anticipada se
comporta como una verdadera medida cautelar o
precautoria. Ciertamente, sin perder su naturaleza probatoria
y teleológica, la adquisición de ciertas pruebas debe
realizarse inaudita pars . Ello es así porque su anticipación
en el conocimiento de la otra parte, puede permitir que la
misma, a través de maniobras de diverso tipo, oculte,
modifique, destruya o cambie el objeto probatorio a adquirir...
Cuando la prueba anticipada obra como medida cautelar, es
decir, sin actuación contraria, debe soportar los requisitos
que se estiman para estas medidas..."(95) .
Desde luego que cuando la producción anticipada de prueba
deba efectuarse sin citación de la parte contraria a los fines
de evitar el desbaratamiento de dicha prueba por el accionar
de la contraria, por aplicación del principio probatorio de
bilateralidad y constitucional de defensa en juicio, resulta
obvio pensar que deberá en estos casos suplirse la citación
a la contraparte por la citación al Sr. Defensor Público
Oficial(96) , con miras a la validez y eficacia de la misma.
En cuanto a los requisitos de procedencia de medidas
excepcionales como las expuestas, coincidimos con
Guahnon y Somer en que en cada caso concreto el juez
deberá evaluar las circunstancias que ameriten o no la
procedencia de la medida y la citación o no de la parte

544
contraria, sin perjuicio de tener siempre en cuenta el carácter
restrictivo que impera en torno a su admisibilidad(97) .

5. Eficacia probatoria

Al momento de incorporar la prueba documental deberá

acompañarse, en soporte papel o digital, las copias de los
correos electrónicos que pretendan hacerse valer como
prueba con los que cuente quien los alega y que le
pertenezcan.
"...En cuanto a su eficacia probatoria, estará determinada en
cada caso concreto. Así, si es presentado por el destinatario,
siendo el remitente parte contraria en el litigio, y es
reconocido por este último, hace plena prueba. Pero en el
caso que sean negados los documentos, surgen distintos
problemas dada su vulnerabilidad para ser copiados y
alterados, independientemente de que tengan firma digital o
no..."(98) .
Es que, como es sabido, en lo que respecta a la producción
de la prueba, una vez acompañada o agregada la
documental, y corridos los traslados respectivos, la parte
contraria tendrá la carga de reconocer o negar su
autenticidad (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal). En el
supuesto de guardar silencio, responder genéricamente o en
forma evasiva respecto de e-mails que se le atribuyen o que
fueron por la parte recibidos, el juez deberá tenerlos por
auténticos al respecto en el momento del dictado de la
sentencia definitiva.

545
Si la autenticidad del mail fuere impugnada, deberá
procurarse acreditar la misma recurriendo a otros medios de
prueba complementarios como ser la pericial informática o
los correspondientes pedidos de informes a las empresas
proveedoras del servicio de los correos, entre otros.
Sabemos que el e-mail carece de firma ológrafa. Ahora bien,
ante la ausencia de firma como modo de asegurar la autoría
del acto y en consecuencia la autenticidad de la declaración
de voluntad contenida en el instrumento firmado, existen en
la actualidad diversos medios técnicos tendientes a
asegurarla. Por ello, coincidimos también con quienes
sostienen que no se advierten mayores inconvenientes en
que el instrumento privado carezca de firma puesta de puño
y letra, siempre que por otros medios se pueda cumplir con
la finalidad de determinar fehacientemente la autoría y
autenticidad de la declaración(99) .
La falta de autenticidad de un documento electrónico (es
decir, de correspondencia entre el autor aparente y el autor
real del mismo), puede obedecer a diversas causas, que se
ocasionan a veces en la fase de memorización (por ejemplo,
por haber digitado erróneamente un dato o por haberlo
omitido); otras veces en la fase de elaboración (por ejemplo,
por haberse producido disfunciones en el elaborador a
consecuencia de un exceso de humedad o defectos de
voltaje, o suciedad o polvo, etc.); otras veces en la fase de
transmisión (por ejemplo, por haberse verificado
superposición de transmisiones, etc.); o en ocasiones
pueden ser causados intencionalmente por personas
internas o externas al sistema(100) .
Esto no ocurriría si el documento electrónico estuviese
firmado digitalmente, por cuanto en la actualidad las
principales herramientas tecnológicas para asegurar la

546
confiabilidad y seguridad de las comunicaciones electrónicas
son la firma digital y la encriptación, basadas ambas en las
tecnologías de la encriptación, no obstante lo cual,
generalmente, los correos electrónicos entre particulares
carecen de firma digital que consiste en un mensaje
encriptado que acompaña a un documento electrónico(101) .
No obstante ello, en la actualidad, si bien se han dictado
diversas normas derivadas de la Ley de Firma Digital
(25.506), y su utilización ya se ha implementado en algunos
ámbitos de la Administración Pública, no existen aún en la
República Argentina certificadores privados con licencias
otorgadas para expedir certificados.
Ello conlleva a que el intercambio de correos electrónicos
entre particulares carezca de este recaudo, debiendo
necesariamente recurrir a otros medios probatorios para
acreditar su autenticidad, como ser pericias informáticas,
pedidos de informes a las empresas proveedoras del servicio
de los correos, intentar el reconocimiento por medio de
confesión, etcétera.
Por ello, señala Márquez que "...en materia de correo
electrónico será necesario probar, a través de los medios
técnicos correspondientes(102) , que el documento (cuerpo del
mensaje o el adjunto al mensaje, que se adjudican a una
persona, llamaremos a ambos el documento) fue enviado y
fue recibido; y que el documento pertenece a quien se le
adjudica la declaración.
El envío y recepción de un documento firmado, bajo ciertas
técnicas, podrá ser probado por el mismo documento. En
cambio, si no está firmado, además de su autenticidad e
inalterabilidad, deberá probarse que fue enviado desde un
dispositivo que se encuentra bajo control de quien se
adjudica el documento; y ello será posible mediante la prueba
547
de informes al proveedor de servicios de correo y, en su
caso, por una pericia técnica que determine el origen y
destino del mensaje cuyo análisis se propone..."(103) .
En igual sentido, la sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial ha señalado que aun cuando se
trata de documentos que carecen de firma digital a los que
no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por
no cumplir con los requisitos de los arts. 2º y 5º de la ley
25.506 sobre "firma digital" puesto que el elemento de
autenticación o certificación es un requisito esencial de
autenticidad (sala D, "Henry Hirschen y Cía. SA c. Easy
Argentina SRL" del 16/2/2007), no existe impedimento para
que se los ofrezca como medio de prueba (art. 378, inc. 2º,
del Código Procesal), considerándoselos principio de prueba
por escrito como había aceptado la doctrina de los autores
antes de la sanción de la citada ley 25.506. Tal valor
probatorio se sustenta en los arts. 1190, 1191, 1192 del
Código Civil, pues aunque por no estar firmados no alcancen
la categoría de documento privado, es admisible su
presentación en juicio para probar un contrato siempre que
emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y
que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana
crítica corroboren su autenticidad. También se señaló en esa
oportunidad que es decisiva la prueba complementaria que
se produzca, ponderada conforme con los criterios de la sana
crítica y juntamente con las restantes pruebas del
proceso(104) .
También resulta relevante a la hora de determinar la
existencia y autoría de un e-mail , la valoración de las
circunstancias que rodearon a su emisión. Es decir, las
causas que le pudieran haber dado origen y el adecuado
nexo con su contenido, como así la comprobación de la
coincidencia entre las personas y la casilla de correo.

548
En sintonía con lo expuesto respecto de las circunstancias
del caso se ha dicho que "...entre los indicios que daban
credibilidad al mensaje (en cuanto a su existencia y
expedición), y podían sustentar un juicio de reproche, la
circunstancia de que en él se hacía referencia a hechos que
efectivamente acaecieron, y que el recurrente había
reconocido en su descargo. Tales hechos eran la
incomparecencia del letrado de su contraparte, el Dr. F., a
una audiencia de mediación y una presunta 'actitud
irrespetuosa' de parte de éste (v. fs. 7). En el mensaje de
correo electrónico se hacía referencia a que dicha audiencia
había tenido lugar 9 de marzo de 2009, lo cual se
corresponde con la carta de fs. 6. Por otra parte, el mensaje
electrónico data del 11 de marzo de ese año, de modo que
existe una correlación temporal entre los hechos del día de
la audiencia y el envío de aquél..."(105) .

En cuanto a la autoría se indicó que "...si bien el

recurrente pone en duda que el mensaje (cuya existencia
también niega) haya sido enviado por él, ya que pudo haber
sido enviado por otra persona con acceso a la cuenta, es
importante observar que no niega la existencia de la
cuenta:..., desde la que se envió el mensaje cuestionado.
En tal contexto, el hecho de que el nombre de usuario de
la cuenta coincidiera con las iniciales de su nombre y
apellidos, así como la 'firma' que aparece al final del
mensaje (indicando su nombre completo, nombre del
estudio jurídico, domicilio y teléfonos; v. fs. 9), abonan la
tesis del a quo , en cuanto a que el envío se produjo desde
esa cuenta. En ese entendimiento, no aparece
debidamente refutada la afirmación del tribunal actuante en
cuanto a que 'corre por su exclusiva responsabilidad [del
imputado] permitir el acceso al mismo a pocos
colaboradores de su confianza' (consid. 6º). Aun cuando la

549
dirección electrónica de origen fuera una cuenta 'masiva',
el recurrente reconoce que estaba afectada al uso de sus
tareas profesionales, ya que desde allí se evacuaban
consultas..."(106) .
En otro caso se tuvo por eficaz la notificación de una
modificación en los términos de un contrato de servicio a
través del envío de un correo electrónico al consumidor,
pues esa circunstancia se vio corroborada por las
posteriores conductas del usuario(107) .
Por otra parte, si la existencia del correo electrónico, su
contenido o el remitente o destinatario fueren negados, o
se invocara su adulteración, existen medios técnicos para
determinar el recorrido del e-mail desde su origen hasta su
destino y sus posibles alteraciones.
Es que, como hace saber Calvinho, "...la autenticidad e
inalterabilidad de los correos electrónicos puede verificarse
en los servidores, siempre y cuando no se hayan borrado.
Si esto sucede, existe la posibilidad de detectarlos
en backups anteriores, de donde se puede bajar la
información completa. En los e-mails remitidos desde
cuentas de webmail —yahoo o gmail— es difícil cambiar
las fechas de recepción y de envío; también se requiere ser
un experto —aunque en menor grado— para modificar los
que se encuentran en archivos de Outlook Express u
Outlook de Office".
En ese orden de cosas, Molina Quiroga nos recuerda que
"... existen diferencias entre la evidencia tradicional y la
informática, que podríamos enumerarlas como la
volatilidad, la posibilidad de duplicación, la facilidad de
alteración y la gran cantidad de 'metadatos' que posee esta
última con relación a la primera(108) .

550
 "En cualquier equipo informático habrá datos que pueden
ser obtenidos con herramientas comunes (por ej., Windows
Explorer) pero también datos adicionales, tales como los
archivos borrados, renombrados, ocultos y otros, que sólo
se pueden obtener con herramientas de informática
forense. Esta conjunción de datos visibles y ocultos se ha
presentado como una suerte de iceberg(109) .
"El proceso de almacenamiento y borrado, el acceso a
Internet, la ejecución de impresiones e incluso el sistema
operativo de la computadora son fuente de 'metadatos'.
"El análisis forense de la evidencia informática nos
permite lograr resultados de distinta naturaleza. Con los
datos visibles podemos capturar documentos, correos
electrónicos, fotos digitales, listados y logs(110) .
"Con los 'metadatos' podemos conocer los usuarios del
sistema y sus claves, la actividad que se desarrolló en el
sistema operativo, las líneas de tiempo, la actividad en
Internet, la ubicación geográfica de una computadora, el
uso del webmail , las impresiones realizadas, los medios
removibles conectados (disquetes, discos
compactos, pendrive , etc.), las fotos digitales y su relación
con cámaras..."(111) .
Por eso, en el peritaje informático, el experto se debe
encargar de identificar cuáles fueron los equipos de origen
y de destino del mensaje. Además, deberá recabar datos
de utilidad que permitan determinar el contenido del e-
mail en cuestión. Los servidores o proveedores de Internet
—que operan a modo de enlace entre el remitente y el
destinatario del e-mail — cuentan con información
inherente a la fecha en que se produjo el envío o reenvío
del e-mail , duración de conexión, archivos adjuntos,
número de identificación de los equipos de origen y destino

551
de las comunicaciones —datos de tráfico—(112) . Una
descripción que permite ver con claridad cómo se
instrumentan en la práctica los procedimientos descriptos
puede verse en un interesante e ilustrativo fallo de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza(113) , en el cual se
analizó la valoración efectuada por la Cámara interviniente
del caudal probatorio reunido para determinar la autoría y
envío de un correo electrónico.
En base a estas sucintas explicaciones y considerando
las características específicas de la constancia de correo
electrónico eventualmente aportada por el cliente, el
abogado puede efectuar un análisis previo acerca del
grado de incidencia que puede tener en un proceso y,
además, redactar los puntos de peritaje informático
correspondientes para el caso que no sea reconocida(114) ,
sin perjuicio del restante respaldo confirmatorio que pueda
ofrecer en su auxilio..."(115) .

V. EL MENSAJE DE TEXTO (SMS)

Elizalde menciona que algunos colegas se preguntan si
los mensajes de texto son prueba digital. No vacila en
responder a ese interrogante señalando que, "...dado que
entran dentro de la definición de 'documentos digitales' y
estos documentos lo son, la respuesta es afirmativa: 'por
documento digital debe entenderse toda expresión en
lenguaje natural o convencional y cualquier expresión
gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier
soporte material, incluso los soportes informáticos, con
eficiencia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica'(116) . Algo más simple: 'prueba digital es la data o
información que de cualquier modo es guardada

552
electrónicamente en algún lugar'(117) . Y en referencia a los
mensajes de texto, algo más técnico —no mucho, somos
abogados después de todo— (están) 'disponibles en redes
digitales GSM permitiendo enviar y recibir mensajes de
texto de hasta 160 caracteres a teléfonos móviles vía el
centro de mensajes de un operador de red. También se
pueden enviar mensajes cortos a través de Internet,
usando un sitio web de SMSs'"(118)y(119) .

En cuanto a una de sus características, menciona que "...el

texto es un híbrido, con características de mail y
conversación telefónica. No confundir: son como los
hermanos, comparten características, pero son
absolutamente distintos. Los mensajes de texto viajan de
aparato en aparato, como una conversación, pero no lo son,
ni se conservan como tal. En definitiva, los msm se
transmiten de aparato a aparato de manera similar a los
celulares, más que a través de las empresas proveedoras de
correos electrónicos, como hacen los mails . En general,
toda la doctrina estadounidense reconoce que el mensaje de
texto tiene características que lo hacen diferentes de los
mails"(120)y(121) .
Pero ambos reconocen un aspecto común que es la
posibilidad de transmisión instantánea de datos que facilitan
y agilizan las relaciones interpersonales y comerciales desde
cualquier parte del planeta. Tienen también otro factor común
que es muchas veces soslayado por los usuarios y por los
tribunales, que es el referido al ámbito de privacidad en el
cual se encuadra su uso. Así, muchas cosas son "dichas" (en
rigor de verdad, escritas) a través de estos medios. Muchas
de las cuales las personas no osarían decir en una
conversación cara a cara y, mucho menos, en público.

553
A modo de ejemplo, las amenazas e injurias que puedan
proferirse los cónyuges en conflicto, las palabras y
propuestas inadecuadas en el ámbito de relaciones laborales
(mobbing ), aspectos ocultos o ilícitos en negociaciones
contractuales (v.gr., una comisión por fuera del texto, el
acuerdo de convenir un objeto en fraude a la ley simulando
un objeto lícito), entre tantos otros(122) . Dejar de lado la
posibilidad de que el juez cuente con estos elementos al
momento en que deba valorar la prueba de los hechos,
importa tanto como justificar la mera decisión formal del caso,
apartando al magistrado de la verdad objetiva y, por ende, de
la posibilidad de dictar una sentencia justa.
Nos hace saber Elizalde que los expertos en EE.UU.
coinciden en que no hay un medio infalible para proteger la
data del texto, brindan algunos consejos básicos —al menos
desde su punto de vista—:
1) El texto no debe ser borrado ni alterado y mientras antes
se pueda "capturar" información sobre su fuente, mejor. En
este sentido, en la web hay servicios especializados que
permiten autentificar los textos grabados con una suerte de
voz propia. El servicio permite memorizar
un record electrónico (texto, foto, video o mensaje de mail )
con una fecha, un mensaje de voz, una anotación sobre
dónde supone la persona que recibió el texto y hasta una
instrucción sobre cómo guardarlo.
2) Claro que para usar el servicio hay que almacenar el
contenido en un file de computadora como pdf , doc , o
un jpg . Luego hay que bajar el file al proveedor del servicio,
grabando luego un mensaje sobre el origen de la evidencia.
El servicio calcula un código que sea propio del file y se lo
adjudica con exclusividad. El servicio le permite guardar al
usuario elementos de prueba que son relativamente simples

554
de producir en caso de necesidad y que serán muy
superiores a los que hayan sido alterados por inexperiencia
o ansiedad. Si el file es cambiado, su código no lo identificará
y la maniobra es puesta en evidencia. No importa si se
intenta años después del registro del file original.
3) Los mensajes de texto no deben borrarse ni alterarse, si
se desea presentarlos como prueba. Asimismo, los
proveedores de servicios los almacenan brevemente (en
EE.UU. y aquí), pero este plazo es muy corto en términos de
procedimiento judicial. Es que vimos que el servidor no forma
parte del camino del mensaje y sólo lo conserva por unos
días, en el mejor de los casos: Verizon los almacena por 120
horas.
Ahora bien, ello es lo que sucede con los mensajes de texto
que a diario utilizamos todos los que nos servimos de los
teléfonos móviles para el envío de mensajes de textos. Pero
dado el alcance que tiene el uso de esta tecnología, y el
avance de su uso en relaciones cada vez más complejas e
importantes, se está abriendo camino una nueva modalidad
de este medio: el SMS Certificado.
¿En qué consiste? Elizalde(123) nos informa que, tal como lo
anuncia una empresa española que lo desarrolló, el SMS
Certificado "puede ser utilizado para notificaciones urgentes
con carácter de prueba frente a terceros. El servicio
proporciona certificación del contenido y fecha de envío,
mediante una copia certificada con acuse de recibo. Según
la compañía, este servicio equipara el envío de mensajes por
SMS con la carta documento y la carta certificada.
"El procedimiento para enviar estos mensajes es el siguiente:
el usuario envía un mensaje a través de Internet, el mensaje
se envía mediante la interconexión con el operador de
telefonía celular local y éste notifica a www.Lleida.net la
555
entrega en el celular de destino recibido. La empresa genera
un acuse de recibo y el tiempo, obteniendo un documento
PDF firmado y sellado digitalmente. En último lugar, este
acuse de recibo es enviado al usuario por e-mail para que
disponga del recibo firmado y sellado digitalmente que podrá
ser utilizado posteriormente como prueba"(124) .
Consultada la fuente mencionada en el párrafo anterior,
pudimos corroborar, una vez más, el porqué es tan difícil
incorporar los avances de las nuevas tecnologías al proceso
y al procedimiento. De los comentarios a la nota
citada supra encontramos inmediatamente los
cuestionamientos respecto de la validez de este medio, de la
posibilidad de que el receptor reciba el mensaje pero no lo
lea, que el titular de la línea sea uno pero el usuario otro, etc.
Idénticos cuestionamientos se han efectuado a las
notificaciones electrónicas a través del correo electrónico.
Una vez más, preguntamos a esos lastres que parecen
pretender volver a la pluma de ganso y que, no pocas veces,
no se expresan por verdadero temor a la afectación del
debido proceso, sino por mera falta de voluntad a una
actualización obligada o reticencia a un proceso más ágil,
¿qué diferencia existe entre su planteo y una cédula dejada
en la puerta de un domicilio constituido que se vuela con el
viento o que un encargado enojado no entrega al
destinatario?(125) .
El desafío consiste entonces, no en buscar las razones por
las cuales los medios tecnológicos no deberían ingresar en
la dinámica procesal, sino en buscar los medios para
garantizar que su uso sea eficiente, eficaz y confiable.

556
 VI. LA HISTORIA CLÍNICA DIGITAL

1. Generalidades
Tal como señalan Trigo Represas y López Mesa, la
doctrina y la jurisprudencia han señalado reiteradas veces
la trascendencia de la historia clínica como elemento
valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad
del galeno o del nosocomio. Esta creciente importancia se
debe, entre otros factores, a la intervención corriente de
múltiples profesionales en la atención de un enfermo, lo
que obliga a que el estado de salud del paciente, así como
la terapéutica realizada al mismo, quede documentada
para evitar terapéuticas incompatibles, efectos adversos y
suministro de drogas a que el paciente sea alérgico(126) ,
entre otras posibles vicisitudes sanatoriales.
Pero la historia clínica adquiere su máxima dimensión en
el mundo jurídico, porque es el documento donde se refleja
no sólo la práctica médica o acto médico, sino también el
cumplimiento de algunos de los principales deberes del
personal sanitario respecto del paciente: deber de
asistencia, deber de informar, etc., convirtiéndose en la
prueba documental que evalúa el nivel de la calidad
asistencial en circunstancias de reclamaciones de
responsabilidad a los profesionales sanitarios y/o a las
instituciones públicas. Se encuentra afectada por algunas
normas jurídicas dispersas, pero no existe una norma de
ámbito nacional con rango de ley que unifique y aporte las
soluciones más adecuadas a todos los problemas legales
que plantea, tales como: custodia, propiedad, acceso,
etc.(127) .

557
 Lo que es ciertamente innegable, es que la historia clínica
tiene cada vez más importancia y trascendencia jurídica.
Es que se presenta como el elemento esencial de
acreditación por parte del médico de su conducta con el
paciente en todo momento, al reflejar toda la información
relacionada con la asistencia dispensada al propio
paciente. La historia clínica, convertida en prueba material
por orden del juez, es el testimonio más objetivo de la
calidad o de la falta de calidad del trabajo médico.
También es fundamental a la hora de acreditar la
existencia del preceptivo consentimiento informado previo
a toda intervención y de la información suministrada al
paciente que suele constar en formularios preimpresos
anejados en la misma.
Desde luego que se trata de un instrumento confidencial,
con el objeto de preservar los derechos de los
pacientes(128) , toda vez que allí se encuentran a resguardo
datos que la ley 25.326 (Ley de Protección de Datos
Personales) califica como "sensibles" y que merecen
especial resguardo. Por ello, información de este tipo sólo
puede ser recolectada y objeto de tratamiento cuando
medien razones de interés general autorizada por ley.
También, que podrán ser tratados con finalidades
estadísticas o científicas cuando no puedan ser
identificados sus titulares. Asimismo, que los
establecimientos sanitarios públicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden
recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud
física o mental de los pacientes que acudan a los mismos
o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de
aquéllos, respetando los principios del secreto
profesional(129) .

558
2. El acceso a la información de la historia clínica

El paciente puede tener acceso al contenido de la historia

clínica (HC) que se refiere a sus datos y el tipo de asistencia
prestada. El acceso a la información clínica de una persona
debe justificarse por motivos de la asistencia sanitaria del
titular de la misma. Cualquier otro motivo de acceso a esta
información debe tener un carácter excepcional y restringido,
estar convenientemente motivado y responder a un interés
legítimo susceptible de protección(130) .
Es claro que es fundado el acceso a la información contenida
en la HC cuando se encuentra en tela de juicio la
responsabilidad de los galenos que asistieron al paciente. Si
el paciente en su calidad de actor la requiere, pues consiente
de ese modo la incorporación de esos datos al proceso. Si
es el profesional médico quien la requiere, pues se configura
el supuesto de la necesidad de defender un interés legítimo.
Es habitual que se requiera la historia clínica con carácter de
prueba anticipada (otrora enmarcada dentro de las
diligencias preliminares), en particular cuando se trata de
juicios de mala praxis en los que se han generado resultados
de extrema dañosidad o en que se desconfía respecto de que
se haya cumplido con los mínimos estándares de seguridad
y profesionalismo, asumiendo la seria posibilidad de que ella
sea modificada o destruida(131) .
Cabe destacar también que, en algunos casos, las
constancias escritas que se acompañan no se condicen con
todo lo sucedido, pues a lo largo de la atención del paciente,
algunos aspectos quedan fuera de la intervención del médico

559
y se asientan en otros registros (de otros profesionales o
administrativos).
A fin de evitar esas falencias y unificar las constancias,
resulta de sumo interés la propuesta que nos acerca
Zengarini de contar con una historia clínica informatizada. No
sólo se trata de transcribir lo realizado por los médicos en un
soporte digital, sino de lograr contar con un único registro que
contenga todos los datos relacionados con un paciente,
desde su concepción hasta su muerte. Se trata de un
documento médico-legal donde queda registrada toda la
relación del personal sanitario con el paciente, todos los
actos y actividades médico-sanitarias realizados con él y
todos los datos relativos a su salud, que se elabora con la
finalidad de facilitar su asistencia, desde su nacimiento hasta
su muerte, y que puede ser utilizada por todos los centros
sanitarios donde el paciente acuda(132) .
Debe contener datos suficientes y sintéticos sobre la
patología del paciente, debiéndose reflejar en ella todas las
fases médico-legales que comprenden todo acto clínico-
asistencial. Asimismo, debe contener todos los documentos
integrantes de la historia clínica, desde los datos
administrativos, documento de consentimiento, informe de
asistencia, protocolos especiales, etc. Todo facultativo o
personal sanitario que intervenga en la asistencia del
paciente debe constar su identificación, con nombres y
apellidos, rúbrica y número de colegiado, de forma
legible(133) .
En la historia clínica un dato no debe ser modificado o
removido una vez que ha sido firmado; así debe suceder con
su par computarizado. Es perfectamente lógico pretender
que una observación no pueda ser retirada una vez
ingresada. Por este motivo se debe garantizar que la historia

560
clínica informatizada, no pueda ser modificada a posteriori .
Disponer de un sistema de seguridad de información y
control de modificaciones de campos son aspectos
fundamentales que el sistema debe garantizar para cumplir
con la lógica médica, jurídica e informática. Los sistemas que
no cuenten con un mecanismo de seguridad para evitar
modificaciones pueden llegar a no ser reconocidos como un
instrumento legal(134) .

3. Valor probatorio
Es importante recordar, dice Zengarinni, que con relación
a los medios de prueba de los contratos comerciales y
consecuentemente de las historias clínicas informatizadas,
"el examen debe tomar en cuenta un doble y a veces
contrapuesto interés, por una parte, la necesidad de
permitir la más eficaz y la más vasta utilización de los
nuevos medios tecnológicos, y por la otra, la necesidad de
tutelar adecuadamente la confianza de los operadores
económicos y, más en general, de todos los ciudadanos en
la seguridad de los nuevos documentos"(135) .

Actualmente, si bien no hay regulación vigente específica

con relación al valor probatorio de las historias clínicas,
llegado el momento podremos hacerlos ingresar al proceso,
utilizando la legislación que regula la prueba documental. No
se puede negar que soporte electrónico alguno, que
represente contratos electrónicos con sus correspondientes
firmas digitales, quede fuera de la definición que de
documento da Chiovenda. En la medida en que el
documento electrónico pueda ser fijado en soporte que

561
asegure su conservación no puede discutirse que para
nuestro ordenamiento constituye un documento (medio
probatorio). Como se puede apreciar, la tendencia moderna
e internacional se inclina por la libertad de formas y de
medios de prueba(136) .
En nuestro país en particular, el legislador estableció la
libertad en materia de medios probatorios (arg. art. 378 del
Código Procesal) y dejó librada a la apreciación judicial, a la
luz de la sana crítica, la admisibilidad y eficacia de los medios
probatorios utilizados (art. 386 del Código Procesal).
Sin embargo, aun cuando indebidamente pudiera
cuestionarse la validez de la historia clínica informatizada
como prueba documental, lo cierto es que la información en
ella contenida no perderá fuerza probatoria, toda vez que
bien puede ser incorporada a través de cualquier otro medio
probatorio, como por ejemplo la prueba de informes.
En caso de conflicto, que previsiblemente en nuestro ámbito
vendrá referido a cuestiones de responsabilidad médico-
sanitaria deberemos hacer jugar y valer las historias clínicas
informatizadas. El valor probatorio en último extremo afecta
a la veracidad de la información contenida en la historia
clínica y a la autoría de los informes que obran en la misma.
Es, por tanto, el propio desarrollo tecnológico el que deberá
proporcionar los medios para evitar, o al menos limitar al
máximo, las posibilidades de alteración del contenido de la
historia clínica informatizada o la alteración de la identidad
de su autor o autores; si bien admitiendo de antemano que
tales garantías nunca pueden ser plenas, del mismo modo
que tampoco lo son respecto de los documentos escritos,
que también pueden ser modificados fraudulentamente en su
contenido o en su firma.

562
La admisión, cada vez más frecuente, por parte de los
órganos judiciales de medios de prueba que tienen encaje en
los tradicionalmente reconocidos por las leyes, como es el
caso de los medios de reproducción de imagen y de sonido
(catalogables como medios de prueba documental o de otro
tipo), debe llevar también progresivamente a una solución
favorable a la admisión de la historia clínica informatizada en
sustitución del documento escrito.
No obstante la situación actual, caracterizada por el silencio
de la ley sobre este punto y la persistencia de ciertos recelos
por parte de los órganos judiciales para admitir medios de
prueba distintos de los expresamente admitidos por las
leyes, obliga a adoptar la necesaria cautela en este ámbito,
sobre todo teniendo en cuenta que los conflictos que sobre
esta cuestión puedan plantearse serán, en la mayoría de los
casos, de notable entidad por estar involucrados aspectos de
responsabilidad de los profesionales y centros sanitarios.
Cautela que además resulta más necesaria en relación con
actuaciones de especial trascendencia legal, como son
singularmente la expresión del consentimiento informado por
parte del paciente o la emisión de aquellos informes que
vayan a facilitarse a éste(137) .
Desde luego, toda la información concentrada en la historia
clínica digital gozará de la protección que la Ley de
Protección de Datos Personales le confiere. En ese sentido,
cabe recordar que la ley y su norma reglamentaria disponen
que los establecimientos sanitarios públicos o privados y los
profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden
recolectar y tratar los datos personales de relativos a la salud
física o mental de los pacientes que acuden a los mismos o
que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos,
respetando los principios del secreto profesional(138) .

563
No podemos desconocer tampoco la dificultad que presenta
habitualmente el descifrado de los asientos contenidos en el
instrumento aquí analizado. De no ser por los peritos
designados, que a la vez de médicos hacen las veces de
calígrafos, muchas veces se tornaría imposible conocer qué
fue lo asentado en las historias clínicas. Así, el ingreso de
datos mediante computadora salvará ese escollo, a la vez
que permitirá integrar esos datos con imágenes. Si a ello le
sumamos que toda la información pueda incorporarse en un
único registro personal de cada paciente, las ventajas
resultan incontrastables.
Por todo eso, y dadas las ventajas que presenta su
almacenamiento en bases que deben necesariamente
cumplir con los altos estándares de seguridad impuestos por
la autoridad de aplicación, la digitalización y unificación de la
historia clínica puede reportar un gran beneficio a la hora de
su presentación como prueba en juicio.

VII. EL PAGO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

En referencia a la prueba de los contratos enumerados en

los Códigos Civil y Comercial, Guastavino nos recordaba que
"...habiéndose decidido en repetidas ocasiones que el pago
puede probarse por cualquier medio no siendo aplicables las
restricciones del art. 1193 del primero de los ordenamientos
citados (Adla, XXVIII-B, 1799), preferentemente cuando no
se acostumbra a exigir recibo. Tampoco rigen tales
restricciones para probar hechos jurídicos en general. Con
relación a los contratos el tercer párrafo del art. 209 del Cód.
de Comercio establece que se considera —equipara o

564
asimila— como principio de prueba por escrito cualquier
documento público o privado que emana del adversario y
análogo significado confiere al principio de prueba por escrito
el segundo párrafo del art. 1192 del Cód. Civil, siempre que
tal documento haga verosímil el hecho litigioso. Si fuere
necesario reforzar el argumento cabría advertir que los textos
argentinos en ambos códigos, a diferencia del Esboço de
Freitas (art. 1945), Goyena (art. 1223) y de lo que se infiere
del Código Civil francés (art. 1347), aluden sólo al
documento sin agregar que sea escrito(139) . Más allá de que
esto elimina una traba a la postulación amplia sustentada, es
oportuno observar que para la jurisprudencia francesa poco
importa que el documento no sea escrito ni signado por aquel
a quien se opone, siempre que se acredite que es su obra
intelectual(140) . La referencia de los textos nacionales a la
verosimilitud convoca las reglas de la sana crítica para
apreciar la prueba, según el sistema de nuestras
legislaciones procesales. La sana crítica judicial puede
acudir a las presunciones legales o judiciales para establecer
la verosimilitud, pues son medios probatorios expresamente
incluidos en la enumeración legal, e inclusive puede
apoyarse en las normas legales o reglamentarias sobre
prueba informática existentes para determinadas
actividades, según se ha visto. También vale señalar que el
art. 1190 del Cód. Civil comprende entre los elementos de
prueba a los instrumentos no firmados, referencia de
innegable interés por cuanto los comprobantes informáticos
si bien carecen de signatura o firma poseen otros
procedimientos de identificación de los autores o
responsables..."(141) .
Al respecto, comenta Highton que "una suma de dinero
puede pagarse efectuando un depósito en una cuenta
bancaria del acreedor; generalmente se dará esta forma de
pago previa autorización o acuerdo —a veces verbal— entre
565
acreedor y deudor. La operación de pago se descompone en
dos momentos: en el depósito y el de la acreditación. En
consecuencia, el deudor tendrá en su poder la boleta de
depósito correspondiente pero deberá demostrar en el
expediente la acreditación bancaria a cuyo efecto deberá
librarse oficio a la institución. Destaca que la boleta de
depósito no será instrumento emanado del acreedor, pero el
sello que demuestre el ingreso de la suma al banco, con más
el informe de la acreditación, en cuenta perteneciente al
acreedor, constituirá prueba de pago"(142) .
Es más, la jurisprudencia actual admite sin ambages "...que
el pago no sólo puede ser acreditado mediante recibo sino
que también debe considerárselo realizado cuando aparece
probado por otro medio fehaciente..."; y en particular ha
destacado que "...se impone una mayor flexibilización
probatoria cuando se utilizan medios electrónicos de pago,
propios del aporte de la era de la informática, atendiendo
además a que el usuario bancario es un consumidor
financiero, amparado en el régimen de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240..."(143) .
Es por ello que, "...poseyendo la ejecutada un recibo —
expedido por medios electrónicos— que indica el saldo, el
mismo es válido y tiene efectos cancelatorios del pago
(arts. 499, 505, 724 y concs. Cód. Civil), incumbiéndole al
acreedor que alega un hecho modificativo (que el ejecutado
no pagó) la acreditación de ese extremo fáctico (art. 375,
CPC)"(144) .

Es que si bien el documento en cuestión no se halla

suscripto por ningún representante de la entidad bancaria,
ello se debe a que se trata de recibos que responden a
nuevas modalidades de expedición por sistemas
mecánicos(145) o electrónicos. En estos casos, el sello de

566
caja y firma del empleado se ven reemplazados por un
número de operatoria que guarda el sistema y que se
registra en el documento que acredita su realización.
Por ello señalaba Guastavino, que "...tratándose de
transacciones comerciales si hubiesen actuado terceros
con funciones de prestación de servicios de procesamiento
electrónico de datos o de control de las mismas, la
información obtenida, procesada por programas de
computación de usuarios diferentes o por programas del
centro de cómputos para pluralidad de sujetos, puede
probar las operaciones y contrataciones realizadas entre
dichos sujetos, cupiendo acudir judicialmente al testimonio
de aquellos terceros, a presunciones y a peritajes o
consultas para corroborar la verosimilitud..."(146) .
Las apreciaciones esbozadas nos convencen de la
validez de estos medios de pago, aunque teniendo en
especial consideración las circunstancias de su producción
a los fines de valorar su eficacia probatoria. En ese sentido
se ha dicho que "...resulta pues necesario tener en cuenta
las particularidades de esta operatoria —insisto
incuestionablemente admitida— pues la presentación a
juicio de un comprobante electrónico —como prueba del
pago— no puede ser valorada con los mismos parámetros
que en aquellos supuestos donde el comprobante aparece
extendido por el acreedor..."(147) .
La dinámica comercial, la mayor seguridad en el tráfico
de dinero, las numerosas erogaciones que una persona
debe efectuar mensualmente a fin de afrontar el pago de
servicios, imponen arbitrar los medios necesarios para
dotar a las transacciones electrónicas de un respaldo que
brinde confianza a quienes se sirven del sistema. Los
tiempos van cambiando y las realidades se van
transformando. Aunque usualmente "corriéndolos desde
567
atrás", legisladores y jueces deben acompañar esos
cambios y darles un marco de seguridad jurídica adecuada.
Como advierte Castro(148) , se debe tener en cuenta que las
formas de vincularse de las personas, y por ende las
relaciones jurídicas que se construyen entre sí, se
modifican día a día, razón por la cual el órgano
jurisdiccional necesita una adaptación a esa nueva y
compleja realidad que pueda brindar una acabada solución
a los problemas que se susciten entre las partes.
Y por ello es que Guastavino concluía que, ya en el antiguo
derecho romano, las características de una comunidad
desarrollada imponiendo la multiplicidad de los negocios
jurídicos agravó los inconvenientes del sistema formalista
estricto y alteró el formalismo primitivo. Se sintió entonces la
necesidad de asegurar la validez de las operaciones
jurídicas, de propiciar la elasticidad de las contrataciones y,
en una palabra, de adecuar las exigencias jurídicas a las
necesidades prácticas de la vida económica y social.
Puede afirmarse que este último factor es el que
contemporáneamente influye de modo principal en muchas
naciones para legislar sobre la eficacia de las operaciones
electrónicas, siguiendo un sendero evolutivo que, necesario
es reiterar, también ha sido transitado en algunas materias
expresamente por la legislación de nuestro país(149) .

VIII. EL RÉGIMEN DE VISITAS A TRAVÉS DE

VIDEOLLAMADAS

568
Específicamente, en el derecho de familia y en el modo de
actuación de tal disciplina, los procesos de familia, en los
cuales se busca una solución diferenciada de los conflictos y
en los que se tutelan intereses que muchas veces exceden
los de las partes involucradas en el caso, el desafío de los
operadores jurídicos consiste en conciliar las nuevas
tecnologías con los derechos y garantías constitucionales
que pudieran verse vulnerados(150) .
Lo Giudice(151) nos acerca algunos antecedentes que se
presentaron en Venezuela, en los cuales la tecnología formó
parte de la solución propuesta. El Tribunal Primero de
Protección del Niño y del Adolescente(152) homologó la
fijación de un régimen de visitas llegando a un acuerdo de
visitas internacionales provisorias utilizando Internet como
herramienta. Es decir, para documentar, hizo uso de una
videoconferencia entre un padre (residiendo en el sur de
Venezuela) y su hijo (residiendo con su madre en el norte de
los Estados Unidos). Para llegar al acuerdo, la comunicación
se realizó mediante el conocido programa Messenger ,
donde en una videoconferencia hubo comunicación oral
(por chat ) y visual, tanto al leer lo que se escribía en pantalla
como usando una cámara web , abarcando la interacción de
todos los presentes, partes involucradas, abogados y juez,
proyectándose la sesión mediante video beam o proyector
(es decir que el acto se puede seguir mediante su
proyección, fuera del monitor de la computadora).
Se estipuló que el padre se comunicara con su hijo mediante
Internet, los días sábados a una hora y por un lapso de
tiempo determinado, agregando un día adicional con sólo la
notificación entre los padres mediante correo electrónico.
Asimismo, quedó fijada la realización de otro encuentro por
videoconferencia con el juez que entiende en la causa(153) .

569
En todos estos casos, se hizo necesaria la presencia de dos
testigos para dar fe de la identidad de la persona que se está
proyectando en la videoconferencia como la presentación y
la constancia en autos de los documentos de identidad de las
partes involucradas, enviados mediante fax, quedando
registrado el teléfono desde donde se remite la copia de los
documentos. Asimismo, consta en las actuaciones un acta
por la cual se citó a las partes intervinientes, con día y hora
del acto a realizar como también, una vez concluida, se
anexa en forma impresa la videoconferencia. Toda esta
evidencia debe ser documentada y reservada para futuras
revisiones.
De esta manera, se dio cumplimiento mediante una ficción
jurídica a lo dispuesto por la ley venezolana, estableciendo
el derecho de visitas y su contenido(154) .
En forma más reciente, en nuestro país se dictó un
pronunciamiento en un caso que presentaba características
muy parecidas a las de los casos mencionados
precedentemente. Se trataba de un padre domiciliado en
España y un hijo que desde la ciudad de Rosario (Provincia
de Santa Fe) reclamaba mantener contacto con su
progenitor. El tribunal interviniente condenó al padre a la
compra de una computadora con tecnología suficiente para
mantener contacto vía web , fijando los días y horarios en
que debería cumplirse provisionalmente el régimen de
visitas(155) .
A primera vista, las soluciones se presentan adecuadas para
resolver la conflictiva planteada por la distancia. Se dispone
la utilización de tecnología que hoy en día se encuentra al
alcance de un número relativamente importante de la
población o que, de no poder adquirirlo, puede utilizarse a
precios accesibles en los denominados cybers. Por otra

570
parte, no se necesita ser un gran conocedor de las ciencias
informáticas para su utilización dentro de las funciones
básicas que las medidas dispuestas requieren.
Sin embargo, es posible que en ese marco de situación, ni la
sentencia ni la tecnología terminen por poner fin a los litigios.
Es que no resulta aventurado asumir que si debió plantearse
por vía judicial que se arbitren los medios para establecer un
contacto que no se daba voluntariamente, tampoco suena
alocado prever que su posterior cumplimiento será
insuficiente, defectuoso, arbitrariamente cumplido por el
obligado o, incluso, inexistente.
Se abrirá entonces una nueva etapa en la vida judicial. La de
la prueba del incumplimiento de la obligación de contacto por
las vías virtuales designadas. ¿Cómo probar que en los días
y horas establecidos el progenitor no tomó contacto a través
de la web ? ¿Cómo demostrará el obligado que intentó pero
que el incumplimiento se debió a problemas de conexión?
Demostrado un tiempo de conexión menor al fijado, ¿cómo
comprobar que ello se debió, tal vez, al cansancio del menor
o a su falta de ganas de comunicarse ese día, y no a una
reticencia del obligado?
No son éstas meras cuestiones domésticas baladíes. Es
habitual encontrarnos con expedientes sobre nuestros
escritorios en los que se denuncia el cumplimiento irregular
o el incumplimiento del régimen de visitas. Tras de ello,
tampoco son pocas las veces que encontramos planteos por
los daños y perjuicios derivados de la afección moral por el
incumplimiento o modificación arbitraria del régimen o,
incluso, algunos pedidos de pérdida de patria potestad
sustentados en la falta de acatamiento del régimen
establecido.

571
Cuando la familia dirime sus problemas en los estrados
judiciales y, no obstante el empeño de los tribunales
especializados y de los letrados intervinientes —a veces
especializados en asuntos de familia pero, muchas otras,
lamentablemente, no—, la escalada de conflicto suele ser
muy difícil de contener.
La necesidad de probar los extremos invocados se torna
entonces imperiosa a fin de determinar si el régimen
establecido se está cumpliendo con regularidad o, de lo
contrario, arbitrar los medios necesarios para intentar que así
sea.
A diferencia de lo que podría pensarse, es muy probable que
en estos casos la prueba resulte más sencilla que si se
tratara de un régimen de visitas ordinario. Es que los
ordenadores cuentan con la posibilidad de guardar registro
de lo actuado: hora de inicio y finalización de sesiones, texto
de las conversaciones escritas, dirección de la persona
contactada, posibilidad de obtener una fotografía de la
persona con la cual se está conversando en
videoconferencia, etc. Todo ello puede ser presentado al juez
como constancia objetiva del cumplimiento o incumplimiento
de la obligación de visita y, aun en caso de que fuera
falseada, será mucho más fácil determinar su adulteración
por medio de la pericia informática que, por ejemplo, detectar
si un testigo presentado a tal fin ha mentido o no. Por eso
nos parecen exageradas las medidas adoptadas en los
precedentes dictados en Venezuela, aunque reconocemos
que, tal vez, para la primera oportunidad en que el contacto
se establezca, puede ser una forma de dejar sentado que el
contacto por ese medio es posible y, así, disuadir al requerido
de efectuar futuros planteos exculpatorios inconducentes.

572
Es cierto que también puede existir un problema si es que
alguien intentara sustituir a la persona obligada al contacto,
en los casos en que trata de conversaciones por mensajería
instantánea, sin cámara web . No obstante, hoy en día,
parece difícil que pueda admitirse que a fin de dar
cumplimiento con la obligación de contacto a la distancia
pueda alegarse la imposibilidad de contar o adquirir una
cámara web (si es que el ordenador no tuviera ya una
incorporada). En ese sentido, podrá alegarse tal vez la
imposibilidad ocasional de contar con una buena conexión
que permita el contacto con imagen incluida, pero ello será
admisible excepcionalmente y deberá ser acreditado
mediante la prueba informativa correspondiente a la
prestadora del servicio.
Por eso compartimos las palabras del profesor Arazi cuando
afirma que "...deviene posible admitir el impacto de las
tecnologías en el derecho y aceptar por ejemplo una
videoconferencia como suficiente prueba documentada. Vale
recordar que en nuestro Código Procesal los medios de
prueba son ilimitados..."(156) .
Las videoconferencias ya no son un recurso tecnológico
exclusivo de grandes empresas, sino que son una realidad
cotidiana en muchos países. Son un recurso sumamente útil,
dinámico y económico para establecer contactos
comerciales, sociales y familiares. En los supuestos de
regímenes de visita se presentan como una suerte de puente
para sortear las distancias y asegurar la frecuencia de un
contacto efectivo que, aunque no supla al personal (nada lo
hace), es lo mejor que puede obtenerse en el estado actual
de las ciencias.
Es por ello que los operadores jurídicos deben incorporar
esta posibilidad como una oportunidad cierta de brindar

573
alternativas a la dinámica familiar actual. Claro que no puede
desconocerse que estas nuevas herramientas incorporan
también nuevos desafíos. En particular en torno a su
incorporación a través de elementos de prueba en los
procesos.
Tal como sucede en otros supuestos en que la ciencia entra
a los tribunales, la asistencia de los expertos será esencial
para auxiliar al magistrado a valorar la validez de los
elementos aportados.

IX. LA CUESTIÓN EN TORNO AL DERECHO A LA IMAGEN

En materia de protección de la imagen, los avances

tecnológicos de las últimas décadas han generado un sinfín
de precedentes y trabajos al respecto. Es que si bien la
utilización de los medios de difusión al servicio del
desprestigio no es una cuestión novedosa, nunca antes
habían alcanzado la masificación con que hoy cuentan. Ni
siquiera la televisión había logrado el alcance universal de
accesos que logró la Internet. Pero todo lo bueno que este
sistema ofrece, trae aparejado también numerosos
problemas. Nos ocuparemos, en esta oportunidad, de aquel
que se refiere al uso indebido de la imagen de las personas
por este medio(157) .
En ese orden de cosas, la sala II de la Cámara Civil y
Comercial Federal(158) ha resuelto que, "...como regla, para
poder juzgar si un sitio de Internet lesiona derechos
personalísimos del peticionario, es menester examinar su
contenido (conf. doctrina de esta sala en las causas 'Macedo,

574
María Isabel', nro. 4235/06, del 18/12/2009 y 'Battan, Viviana
del Carmen', nro. 8865/09, del 30/6/2010, entre otras). Y en
ese contexto, es evidente que la carga de la prueba recae
sobre quien pretende una restricción por vía cautelar,
máxime teniendo en cuenta la protección constitucional que
ostenta la actividad llevada a cabo por Google Inc. y por
quienes resultan responsables del sitio en cuestión (conf.
art. 1º de la ley 26.032; esta sala, in re 'Servini de Cubría',
causa nro. 7183/08, del 3/6/2009; 'Bernstein, Luis Marcelo',
causa nro. 4718/09, del 8/6/2010; 'Nara, Wanda Solange',
causa nro. 8952/2009, del 30/11/2010, y las citas efectuadas
en ambos precedentes)..."(159) .

Uno de los ejes centrales de debate en los procesos que

involucran a las personajes y personalidades que intentan
que las búsquedas en lawebno muestren sus imágenes o
den información a su respecto o que no las vinculen con
sitios pornográficos, gira en torno a la posibilidad con que
cuentan los servidores y motores de búsqueda para evitar
esa difusión o vinculación. Nos referimos no solamente a la
posibilidad técnica de lograrlo, sino también a la legitimidad
de impedir la difusión de inf ormación(160) .
Es evidente que, como señala Vibes, los derechos,
garantías, obligaciones y responsabilidades en la red no
pueden ser medidos con diferente vara que los derechos,
garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la
red(161) . Por ello, es indudable que la imagen de las
personas debe ser preservada de usos indebidos,
indecorosos o abusivos que puedan perpetrarse y, en el
caso de la www (world wide web ), intentar establecer
pautas para que esa difusión nociva no se expanda
vertiginosa e ilimitadamente.
En ese orden de cosas, no puede caber duda alguna de
que los responsables del daño que provoca el material
575
íntimo expuesto en la red, la mención de información falsa
o inexacta o el uso indebido de la imagen, son aquellos que
los "suben" al ciberespacio. Pero también se intenta
diariamente obtener pronunciamientos en contra de
quienes se sindica como responsables de su difusión y, por
ende, generadores de una potenciación del daño inferido.
Sin embargo, y a pesar de que el tema ha dejado de ser
novedoso hace un tiempo ya, la delimitación de la prueba
informática en este tipo de procesos se encuentra en plena
etapa de proposición y refutación. En ese sentido, si bien
aún son minoritarias la doctrina y jurisprudencia que
sostienen que se ha logrado demostrar que los buscadores
cuentan con las herramientas para evitar la propagación
del daño y que deben hacerlo, la postura mayoritaria sigue
eximiendo a los grandes buscadores usualmente
demandados.

X. APORTES PARA LA PRODUCCIÓN Y VALORACIÓN DE LA

PRUEBA INFORMÁTICA

1. La necesaria intervención de expertos

Es importante tener en consideración que la obtención de
evidencia digital es un proceso muchas veces complejo,
que debe ser efectuado adoptando los debidos recaudos
que permitan garantizar que no se altere su contenido y
que, a su vez, minimice la posibilidad de futuros embates
en torno al procedimiento utilizado para su adquisición y
conservación.

576
 Por otra parte, una vez obtenidos esos datos, su
significación, la descripción del medio utilizado y su
importancia para la dilucidación del caso concreto, sólo
podrá ser informada al juez por un especialista en la
materia: el perito.
Antes de adentrarnos en el análisis de esos puntos, nos
parece adecuado indicar que es importante que los
expertos deben tener muy presente que, sin perder rigor
científico, sus informes no están destinados a un congreso
de informática o una publicación especializada en esa
materia. Es por ello que sus dictámenes deben ser
redactados de modo que los legos en la ciencia informática
puedan comprender con razonable facilidad los
procedimientos explicados y las conclusiones obtenidas.
A tal fin, recursos como explicar en forma resumida a
continuación de la descripción técnica, una reseña en un
lenguaje coloquial o adjuntar un glosario en el que se
definan o expliquen los términos técnicos utilizados, puede
ser de suma utilidad para el juez y para las partes.
Como vimos en puntos anteriores, en materia de prueba
informática, la intervención de expertos es de gran
importancia antes y después de iniciado el proceso.

1.1. Al momento de obtener los datos

En materia de evidencia digital, es muy común que se intente

la preconstitución de prueba mediante la copia de los
archivos de una base de datos (cualquiera que sea el soporte
elegido) o de las imágenes que puedan observarse en un
monitor (v.gr., contenido de páginas web ). Este tipo de actos

577
previos suelen realizarse en presencia de un escribano que
deja constancia en un acta del lugar, fecha y hora en que se
realiza, y que certifica el lugar de dónde la información
volcada en ese soporte ha sido obtenida.
Sin embargo, si se quisiera asegurar la validez de esa fuente
de información que luego se ofrecerá como prueba, ello no
serásuficiente. En ese sentido, Molina Quiroga nos comenta
que "...es frecuente que se recurra a un escribano para
constatar datos, pantallas, u otros objetos encontrados en un
equipo informático, con la idea de que posteriormente esa
evidencia sirva como prueba, o lo que hemos denominado
etapa de adquisición de la evidencia...".
Los expertos aconsejan, como complemento del informe de
un perito en informática forense, que el acta notarial, que
puede incluir un acta técnica o informe del experto presente
en el acto de constatación, contenga los siguientes datos:
datos filiatorios del investigador, identificación de los medios
magnéticos examinados, identificación de la plataforma
empleada para la obtención de la evidencia
(hardware y software ), explicación sucinta del
procedimiento técnico realizado, nombre del archivo de
destino, algoritmo de autenticación y resultado (hash ). Si se
tratara de un disco rígido extraído de una computadora, es
necesario que quede constancia de los valores "RTC" y la
comparación con el tiempo real(162) ... En supuestos como
éste, la intervención de un experto, como señalamos
previamente, es fundamental para otorgar calidad probatoria
a la evidencia que se recolecte(163) .
Desde luego, lo informado por ese experto deberá ser luego,
en caso de controversia, ratificado por un perito oficial.

578
1.2. En el proceso
Es sabido y ha sido reiterado hasta el cansancio, que el
juez cuenta con la posibilidad de ser auxiliado por expertos
en materias ajenas al saber legal a fin de decidir las causas
sometidas a su conocimiento. También lo es que los
informes o dictámenes que presenten esos especialistas
no son vinculantes para los magistrados, aunque sean
generalmente receptados cuando no sean refutados por
otros de igual o superior jerarquía en la materia(164) . No
obstante, poco a poco y a fuerza de leer una y otra vez los
informes sobre cuestiones que se presentan con
habitualidad en los estrados, los operadores jurídicos
pareciera que, en algunos casos, creen haber adquirido ya
conocimientos suficientes para controvertir aspectos
técnicos de las pericias que con cotidiana frecuencia se
incorporan a los expedientes.
Ello no sucede, aún, con los informes de los expertos en
cuestiones informáticas, materia relativamente ajena al
conocimiento de abogados y jueces(165) . Todavía estos
menesteres se encuentran reservados al conocimiento
específico de técnicos informáticos, analistas de sistemas
o programadores.
Es por ello que los informes que arriman los expertos
resultan determinantes para la solución al caso en la mayor
parte de los conflictos originados en aspectos de esta
naturaleza(166) . Desde luego los restantes medios de
prueba servirán para intentar reforzar o desvirtuar las
conclusiones del experto; pero, aunque útiles para
acreditar extremos vinculados con las circunstancias que
rodean al caso, en lo que resulte materia exclusiva del
ámbito del saber del especialista, será muy difícil que el

579
juez encuentre elementos de convicción de igual jerarquía
que la opinión fundada del perito.

Sin embargo, es importante recordar que, tal como expresa

Denti, "...el juez, como exponente e intérprete de la
comunidad, ejerce el mismo control que ésta. Si bien no
puede exigírsele que posea una ciencia superior a la del
perito, en cambio debe controlar el grado de aceptabilidad en
el plano del conocimiento común de los nuevos métodos
científicos, o bien la racionalidad del procedimiento seguido
por el perito. De lo contrario, la regla de la no vinculatoriedad
del dictamen pericial de hecho se invierte si el juez acepta
indeliberada y acríticamente sus conclusiones. La decisión
depende, entonces, más de los criterios técnicos que maneja
el experto que del propio convencimiento del juez. Semejante
desnaturalización del proceso conduce, según lo denuncia el
ilustre profesor italiano, a la ilusión de proyectar el
advenimiento de la fase 'científica' de la prueba, como la
época del rigor que sucedería a la del sentimiento, o
derechamente al peligro de transformar el proceso en una
suerte de laboratorio, dominado por la técnica y neutro
respecto de los valores que están en juego en la controversia
y en los cuales se reflejan las valoraciones de la sociedad
entera. Se terminaría por instaurar una especie de
autoritarismo procesal moderno de tipo tecnocrático, quizá
peor que el que caracterizaba la época de las pruebas
irracionales y de las pruebas legales..."(167) .

El caso de la informática no es un caso aislado. Los

jueces suelen aceptar sin mayores recaudos los informes
que provienen de expertos en las denominadas ciencias
duras (v.gr., Física, Química, Astronomía, Geología,
Biología), y poner en tela de juicio los emitidos por
especialistas en las denominadas ciencias humanas o
580
sociales (por ej., Sociología, la Psicología, la Psiquiatría, la
Economía, la Historia). Tal vez ello suceda porque las
segundas contienen un lenguaje más accesible o porque
versan sobre aspectos más habituales de la vida común.
Sin embargo, como afirma, Hegedus, "...ello no debería
ser así. Por un lado porque las denominadas ciencias
exactas son falibles, y por el otro, porque las denominadas
ciencias sociales han adquirido un avance tal que se han
despegado de la cultura media. Por tanto, el juez no puede
limitarse a recibir pasivamente lo que se denomine prueba
científica. Debe realizar una valoración adecuada,
independientemente del tipo de ciencia de la que
provenga..."(168) .
También es importante destacar que los magistrados
cuentan con facultades para intentar dilucidar la realidad de
los hechos más allá de aquellos elementos que las partes
y sus auxiliares les presenten. En efecto, y sin entrar en
esta oportunidad a analizar la vieja discusión proceso
inquisitivo-proceso dispositivo, lo cierto es que la mayor
parte de los ordenamientos procesales del mundo, entre
los que se encuentra el argentino, otorgan a sus jueces —
en mayor o menor medida— la posibilidad de disponer la
producción de prueba.
Algunos admiten estas facultades con cautelas y
resguardos(169), otros como una incontrastable realidad(170)y
otros, incluso, alientan su utilización como un modo más
eficaz de alcanzar una sentencia más justa en el marco de
un proceso más eficiente(171). Todos, desde luego, en el
marco de un proceso que respete garantías
constitucionales y sus correlativas procesales.

581
2. Pautas de valoración
Con lo hasta aquí expuesto, vemos que va surgiendo una
materia específica en donde los especialistas en el tema
tratan de dar los lineamientos a seguir. De este modo y
como ejemplo a citar el Departamento de Justicia de
Estados Unidos se expidió en un documento llamado
"Forensic Examination on Digital Evidence: A Guide for Law
Enforcement"(172) . En él, se da una guía sobre
procedimientos y técnicas de manejo de la evidencia
digital, donde lo importante es que las acciones que
recopila la misma, no deben jamás afectar su integridad y
los intervinientes deben ser especialistas en el tema.
Trata especialmente:
* La investigación en escenarios donde se han cometido
delitos telemáticos.
* Examen forense de evidencias digitales.
* Investigaciones en Internet y en otras redes.
* Usos de la tecnología en investigación.
* Presentación de evidencias en entornos judiciales.
* Desarrollo de unidades de análisis forense de
evidencias digitales.
También es de suma importancia el control de validez en
todo el proceso de producción de esa prueba científica. Es
claro que el juez no se sentará a la mesa a discutir de igual
a igual con el experto sobre aquellas cuestiones técnicas
específicas a la ciencia de que se trate.
Sin embargo, como afirma Berizonce, la correcta
evaluación de la prueba científica presupone el poder de
discernir sobre la "ciencia verdadera", y aplicarla
excluyendo aquella que no lo sea. El juez, que no tiene
conocimientos científicos equivalentes a los que maneja el
582
experto, y a menudo ni siquiera superiores al saber común,
dispone de todos modos de diversas posibilidades y
herramientas para controlar la racionalidad de los métodos
y procedimientos utilizados por el perito. Con esa finalidad,
debe cotejar el grado de consenso general que existe en la
comunidad científica en relación con los conocimientos
aplicados en la experticia; atender la verificabilidad de tales
conocimientos; el margen de error que los condiciona; la
revisión o revisiones científicas de esos conocimientos y
sus resultados. El juez ha de verificar, asimismo, la
pertinencia de la aplicación de los conocimientos que
sustentan la pericia en el caso concreto, por la necesaria
relación directa que ha de existir entre ellos como condición
de su aplicabilidad. El análisis y confrontación por el juez
de todos y cada uno de tales presupuestos implica no sólo
el control de la racionalidad de los procedimientos
periciales sino también la elaboración de su propia
hipótesis científica, diversa si fuere el caso de la construida
por el experto, a condición de su fundamentación racional
y en correspondencia con los valores prevalecientes en el
seno de la sociedad(173) .

En cuanto a los documentos electrónicos en particular se

refiere, se ha dicho que "...no existen mayores diferencias
con lo que acontece a los demás instrumentos privados
(asentados en soporte papel), los que quedan sujetos a la
apreciación judicial conforme a las reglas de la sana crítica.
El documento electrónico debe quedar comprendido dentro
del concepto genérico o amplio de prueba documental y
teniendo en cuenta su particular naturaleza, es probable que
en muchos casos resultará necesario complementarlo
mediante la producción de otras pruebas para demostrar el

583
hecho alegado y de ese modo coadyuvar a la formación de
la convicción del juez..."(174) .

3. El rol de las partes

En el marco de procesos en los cuales se debe analizar
la prueba contenida en soportes digitales o informáticos, la
colaboración de las partes resulta de suma importancia.
Ello, no solamente una vez iniciado el juicio. También las
cargas y conductas de las partes respecto del tratamiento,
custodia y supresión de los registros que tengan obligación
legal o moral de conservar pueden influir en el resultado de
la litis(175) .
Pero también en el marco del juicio las partes, a través de
sus representantes legales y/o auxiliares, deberán conocer
aspectos específicos vinculados con la prueba tecnológica
o informática a desarrollarse, si es que pretenden acertar
en el qué pedir, cómo hacerlo y qué controlar en materia
probatoria.
Lamentablemente, ello no es muy común de ver siquiera
en aspectos menos novedosos que se vienen
desarrollando hace muchos años ya. Por ejemplo, es de
tinte cotidiano encontrarnos con impugnaciones a informes
periciales médicos, de ingeniería, de arquitectura u otras
disciplinas, que pretenden sustentarse en las meras
afirmaciones de los letrados que, disconformes con sus
conclusiones, ensayan un ataque a los fundamentos y
conclusiones del experto sin más argumentos que su
opinión en contrario. Ello es —sin duda alguna— poco serio
y manifiestamente insuficiente para que el magistrado se
aparte de las conclusiones del experto.

584
 En ese orden de cosas, y atendiendo a la mayor
complejidad que puedan presentar los novedosos y
dinámicos problemas en materia de prueba informática,
sería necesario adecuar nuestras prácticas
procedimentales a las demandas de los conflictos más
modernos. Por otra parte, es del caso señalar también, que
la producción de prueba de esta naturaleza suele
representar un alto costo que no siempre las partes pueden
afrontar con facilidad.
La dinámica del proceso y su avance hacia un formato
distinto con sustento digital, impone también un cambio de
mentalidad profundo. No se trata de pensar en la
transformación del papel al soporte magnético, sino de
repensar toda una estructura del proceso. En ese sentido,
Elizalde nos comenta que "...en Estados Unidos de
Norteamérica, la Suprema Corte de Justicia enmendó
las Federal Rules of Civil Procedure , modificación con
vigencia desde el 1 de diciembre de 2006. Lo hizo después
de un complejo y rico proceso de discusión, en el que
participaron los sectores más diversos que uno podría
imaginar. El objetivo era dotar al sistema judicial del país
de las herramientas necesarias para producir y evaluar a la
prueba digital, salvaguardando los derechos de los
particulares de un modo en que la justicia no se viese
agobiada por nuevas responsabilidades. El resultado final
fue un proceso en el que las partes en litigio colaboran
activamente, durante consultas previas obligatorias, en el
diseño de la prueba que van a producir..."(176). Desde luego,
no proponemos "copiar y pegar" la reglamentación
estadounidense, sino pensar y debatir una regulación
acorde con nuestra realidad y necesidad. Descontamos
que, si queremos que ello dé resultado s positivos y no
quede en meras intenciones, la activa participación y

585
compromiso de todos los operadores involucrados será
necesaria(177) .
Una buena oportunidad para determinar aspectos
probatorios como los que acabamos de mencionar está en
el desarrollo de la audiencia preliminar . Allí podrá el juez
establecer el objeto de prueba , el medio para producirla ,
el profesional más idóneo para intervenir y la
colaboración(178) que deberán prestar las partes en su
producción, junto con los apercibimientos que de lo
contrario pudieran corresponder y/o recordándoles las
presunciones que pueden derivar de sus conductas
obstruccionistas.

XI. CONCLUSIONES
Como señala Alterini(179) , "...ante circunstancias como las
de estos tiempos, cualquier observador advierte que se
plantea una alternativa en los términos binarios que
señalaba Josserand: o el Derecho se adecua a la nueva
realidad, o ésta prescinde del Derecho, porque 'una regla
sólo está viva si está en marcha, como toda sociedad y todo
hombre'(180) ; aunque la ley, 'por lo general, controla los
temerarios saltos hacia el futuro con la mano fuerte del
pasado y combate la tecnología de hoy con instrumentos
del ayer'(181) . Va de suyo que, cuando los hechos
prescinden del Derecho, la juridicidad es puesta en crisis y
la sociedad también deja de lado a los operadores
jurídicos..."(182) .
Una vez más, no se trata de vedar de antemano la
posibilidad de contar con dispositivos probatorios que

586
permitan al juez contar con mayores elementos para decidir
el caso de acuerdo a los hechos verdaderamente
acontecidos. Por otra parte, tal como se desprende del
conocido precedente de la Suprema Corte de Justicia de
los Estos Unidos en el caso "Daubert"(183) , los tribunales
cuentan con la potestad de evaluar la configuración de un
estándar mínimo de admisibilidad de la prueba científica
presentada. A veces con sólidos elementos que respaldan
su admisión. Otras, como una suerte de navegantes en la
bruma y sin más guías que sus conocimientos, pues, como
señalara Alterini, "...los jueces tienen que habérselas con
las derivaciones jurídicas de las nuevas tecnologías,
muchas veces sin una norma que las regule, y muchas
otras veces contando sólo con una regla que todavía no ha
sido suficientemente analizada y procesada, porque 'el
Derecho trata de adaptarse a marchas forzadas a ciertos
cambios, mientras que otros, demasiado rápidos e
innovadores, parecen escapar por completo a la capacidad
de adaptación'"(184)(185) .

No hay que tenerle miedo a los cambios. Hay que

estudiarlos, evaluarlos y acompañarlos a la par para no
quedar detrás.
La informática es —sin duda— una cuestión compleja y por
demás dinámica para el hombre de derecho, usualmente
acostumbrado a las esporádicas y lentas modificaciones de
su ámbito de análisis. Los avances de los últimos tiempos en
materia científica (informática en particular), ponen a prueba
al hombre de leyes.
Hoy el desafío es ser parte de esa realidad o, de lo contrario,
quedar relegado a ser un mero revisionista histórico.

587
 CAPÍTULO 13

PRUEBA CIENTÍFICA

Por Damián Ventura

SUMARIO: I. Introducción.— II. Evolución de los criterios de
verdad.— III. Prueba científica.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las características propias del Estado de Derecho es

que el monopolio de la fuerza pública es resorte exclusivo de
éste. Ha quedado atrás la posibilidad de hacer justicia por
mano propia y todo conflicto debe ser dirimido por uno de los
poderes del Estado en un país que se encuentra organizado
como una república.
Ese poder es el judicial, por lo que será responsabilidad de
los jueces la solución de los mencionados litigios.
Por supuesto que esta tarea no puede ser efectuada de
cualquier manera, sino que la misma se debe llevar a cabo a
través de un proceso, y éste no es otra cosa que el conjunto
de pasos que se deben ir transitando a fin de que el juez dicte
un pronunciamiento válido.

588
 El mismo ha sido definido por la doctrina como "...el
conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí de
acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la
creación de una norma individual destinada a regir un
determinado aspecto de la conducta del sujeto o sujetos,
ajenos al órgano, que han requerido la intervención de éste
en un caso concreto, así como la conducta del sujeto o
sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha
requerido esa intervención..."(1) . Se ha dicho también que
"...definida la jurisdicción como la función jurídica estatal de
crear normas jurídicas individuales podemos, en relación a
la misma, definir el proceso como el conjunto de actos
mediante los cuales se manifiesta o ejercita la jurisdicción,
es decir se llega a la creación de la norma individual
(sentencia)...".(2)
Es decir que desde que el actor o peticionante solicita la
protección del órgano jurisdiccional mediante la interposición
de la demanda —que es el modo normal de ejercer la
acción— hasta que éste se pronuncia, acordando o negando
el derecho pretendido, se suscitan una serie de actos
llamados de procedimiento, y el conjunto de esos actos es lo
que modernamente se llama proceso(3) .
Ese conjunto de actos está regulado tanto constitucional
como legalmente, debiendo respetarse las garantías que la
Constitución Nacional y las leyes disponen. No sólo el debido
proceso y la defensa en juicio, sino también otras que hacen
a la organización misma del Poder Judicial, tales como el
respeto por el denominado juez natural, la delimitación de la
competencia del órgano, y también cuestiones previas como
puede ser la adecuada designación de los magistrados que
entenderán en definitiva en los conflictos.

589
Es importante también la asignación de deberes y facultades
otorgadas por las leyes a los jueces, que tendrá una especial
consecuencia en el tema particular que hoy nos convoca
sobre la prueba, máxime si se considera que el proceso no
es sólo una herramienta que pone el orden jurídico en manos
de los particulares, sino que el mismo también es de vital
importancia para la sociedad toda, a fin de que los conflictos
sean efectivamente resueltos. Por esa razón, los modernos
ordenamientos procesales otorgan a los jueces, quienes se
erigen en directores del proceso, instrumentos adecuados
para la averiguación de la verdad, concepto también de vital
importancia para un adecuado tratamiento de la prueba
científica.
Sosteníamos que el proceso será el marco idóneo para que
los particulares diriman sus conflictos, y como todo derecho
nace o se deriva de un hecho, se deberá crear la convicción
en el juez que entienda en el mismo de la existencia de éste.
Es decir que como todo derecho deriva necesariamente de
un hecho, deberá acreditarse la existencia de éste para que
el juez pueda reconocer aquél en la sentencia que dicte.
Sabido es que los jueces conocen el derecho, y de ahí que
resulte innecesaria la prueba del mismo —salvo cuestiones
puntuales como la regulada por el art. 13 del Código Civil en
consonancia con lo dispuesto en el último párrafo del art. 377
del Código Procesal—, mas es de vital importancia que las
partes en un proceso civil prueben los hechos alegados.
Estando contestes las partes sobre el acontecer de un hecho,
el juez debe aceptarlo, claro está siempre que el mismo no
sea inverosímil o contrario al curso natural y ordinario de las
cosas; pero por el contrario, cuando los litigantes arriman
versiones distintas de lo acontecido, el Magistrado no puede
dar preeminencia a una por sobre la otra, debido al estado
de ignorancia en el que se encuentra. Por ello, debe buscar

590
la verdad de lo acontecido, toda vez que en su acepción
lógica, probar no es otra cosa que demostrar la verdad de
una proposición.

II. EVOLUCIÓN DE LOS CRITERIOS DE VERDAD

Cierto es que los criterios de verdad han variado a lo largo

de los años. En particular, en el segmento del mundo que
nos toca estudiar, atrás han quedado las ordalías, o la
consulta al oráculo para desentrañar la verdad de una
afirmación, comunes en la Grecia arcaica y por qué no
también en la Edad Media. En forma semejante ha perdido
relevancia el mito como forma de acceder al conocimiento(4) .
Hoy se recurren a diversos medios de prueba que son
pasibles de comprobación empírica, o por lo menos eso
pretenden.
Desde el testimonio de terceros extraños al proceso —cuyo
nacimiento en la historia puede verse en la tragedia Edipo
Rey de acuerdo a la aguda observación formulada por Michel
Foucault al penetrar en el análisis de la relación entre poder
y saber(5) —, pasando por instrumentos, informes y prueba
de peritos, forman hoy el conjunto de medios para acreditar
la verdad de una afirmación que sirva de base para el
reconocimiento de un determinado derecho.
Permítasenos abrir un pequeño paréntesis sobre la segunda
conferencia dictada por Foucault y recopilada en el libro
antes citado, que hace referencia a la conocida tragedia de
Sófocles, cuyo análisis es también muy interesante para
desentrañar la problemática de la llamada prueba compleja

591
y cómo se llega a la verdad, no con un único medio de
prueba, sino con la consecución de las mitades al estilo del
"símbolo" griego. De tal forma, mediante la posesión por
diversos sujetos de cada uno de los fragmentos del saber, se
llega a reconstruir el todo, y como consecuencia de ello a la
averiguación de la verdad recurriendo a diversos medios de
prueba.
Volviendo a Grecia, el testimonio del pastor en la tragedia
mencionada da origen a una nueva búsqueda de la verdad
en la democracia ateniense, es la posibilidad de construir la
verdad a partir del testimonio, y éste puede ser dado incluso
por quien no tiene poder político. A partir de este momento la
sociedad griega, y por qué no afirmar también que la
civilización occidental en su conjunto, comienza la búsqueda
de la verdad a partir de formas racionales de la prueba y la
demostración, las condiciones, reglas y formas que han de
observarse para obtener la misma(6) .
Es en la segunda mitad de la Edad Media, cuando aparece
un cambio de las prácticas en orden a la prueba, ya que
hasta ese momento no era un operador de verdad, no
buscaba ésta, sino que por medio de ella se pretendía
ritualizar la guerra, o trasponerla simbólicamente, no para
buscar la verdad sino para darle al ganador la razón(7) .
Entra en escena la inquisitio , que procura la búsqueda de la
verdad indagando a las personas notables acerca de la
ocurrencia o no de determinados delitos o faltas, figura que
con anterioridad estaba reservada sólo para la flagrancia. Es
decir que mediante la indagación, se permite prorrogar la
actualidad, que la misma trascienda su tiempo y ponerla a
disposición de quien en definitiva dirima la cuestión como si
lo estuviese presenciando (siglo XII) y ello se debe también
a que la contienda no es ya sólo entre particulares, sino que

592
a partir de la falta también se daña la figura del monarca, y
es un enviado suyo a quien se le encarga la búsqueda de la
verdad, en la figura del procurador. Aquí ya no es suficiente
la prueba al estilo de las ordalías, no alcanza con otorgar a
alguien la razón, sino que deberá irse en búsqueda de la
verdad.
Esta forma de búsqueda trasciende la esfera de lo jurídico y
se extiende también al conocimiento, sobre todo al
universitario. Baste como ejemplo que a finales de la Edad
Media ya no fue suficiente el método conocido
como disputatio , consistente en el enfrentamiento de dos
adversarios, donde primaban las armas verbales y retóricas,
basadas esencialmente en el principio de autoridad —quien
tuviese mayores adeptos de peso era quien salía victorioso—
, sino que se comenzó a buscar la verdad a través del
conocimiento por medio de lo que se vio, del entendimiento
de los textos, del auxilio de los autores, pero no ya como
autoridad sino dando testimonio y asimismo comprobando lo
dicho con la naturaleza (siglo XVII).

Sin perjuicio de la particular mirada referida, podemos

señalar como punto de partida del conocimiento científico
filosófico el siglo VI a. de C. con la escuela de los jónicos,
entre quienes podemos mencionar a Tales de Mileto —
como figura central—, a Anaximandro, Anaxágoras,
Demócrito, Hipócrates, y es a partir de ese momento que
existe un quiebre con el pensamiento mítico dogmático del
cual hicimos referencia en la nota 4, a la cual remitimos.
Debemos mencionar, entre los filósofos presocráticos, a
Parménides, para quien ser y pensar era una única y
misma cosa, de donde extrajo la conclusión de que "el ser
es y el no ser no es", dando así nacimiento a la teoría de
los dos mundos: el sensible y el inteligible. Por otro lado, la
mayéutica socrática constituyó el método con el que
593
Sócrates comienza a aplicar la razón a nociones de tipo
moral, mientras que Platón, discípulo de Sócrates, introdujo
una modificación en el método socrático, dando nacimiento
a la dialéctica.
Asimismo, podemos agregar que en la tradición filosófica
y en la historia de la ciencia primaba la idea según la cual
se debía asociar el conocimiento a alguna clase de
"prueba" o "verificación", por ello debe prestarse particular
atención a las concepciones acerca de los métodos de
verificación.
No pretendemos efectuar una exposición ni explicación
de la historia de la ciencia en este trabajo, pero sin embargo
podemos agrupar los principales punto de vista acerca de
cómo se verifican las proposiciones científicas en cuatro
tendencias de fuerte raigambre histórica, a saber: a) el
intuicionismo platónico; b) el intuicionismo kantiano; c) el
método demostrativo aristotélico, y d) el inductivismo.
Todos ellos han sido superados; al intuicionismo platónico se
le ha objetado por lo menos que la contemplación directa de
las ideas puede hallarse tan perturbada como ocurre con la
experiencia sensorial directa, por lo que no podría
pretenderse hacer descansar el conocimiento en la
intuición(8) . Similares objeciones merece la teoría kantiana,
ya que podrían existir perturbaciones en el aparato
esquematizador y categorial de un ser humano, por lo que no
podríamos discernir acerca de lo acertado de un determinado
conocimiento. Por su parte, el Estagirita sostiene que el
proceso de conocimiento debe dividirse en dos etapas, la
primera consiste en una serie de pasos a través de los cuales
se va despertando nuestra aptitud de conocimiento y se
sugieren posibles verdades generales o leyes acerca de lo
real, mientras que en una segunda la cuestión se centra
sobre los procedimientos mediante los cuales sería posible
594
verificar las potenciales verdades o leyes científicas
sugeridas en la primera etapa(9) . Reduciendo al máximo su
método puede afirmarse que los axiomas se verifican por su
evidencia (previa búsqueda de los mismos mediante la
inducción, lo que asemeja la teoría aristotélica al método
hipotético deductivo) y todos los demás enunciados, por
deducción a partir de aquéllos. Por ello es pasible de la
misma crítica anterior, dado que al admitir una facultad
humana que puede, en virtud de las relaciones entre las
ideas y significados involucrados en ciertos enunciados,
autojustificar a éstos, no podemos estar seguros de que
dicha facultad no se encuentre alterada. Por último el
inductivismo sostendría algo así como que en toda ocasión
en que se disponga de una generalización de la cual se tiene
un número suficientemente grande de casos verificados, y
ningún caso refutado, puede darse a la conclusión general el
carácter de proposición verificada. Esto, por su parte ha sido
debidamente refutado por Popper, por medio de lo que llamó
"el trilema de Fries". Asimismo, ya David Hume demostró que
la inducción no constituía un razonamiento lógicamente
válido, ya que afirmaba más en la conclusión (todos los casos
posibles) que lo establecido en las premisas (muchos casos
observados)(10) .
Modernamente, la averiguación de la verdad mediante la
aplicación del método científico consistiría "...entonces, en
enfrentar problemas, proponer hipótesis, aplicar la lógica
para averiguar qué implican, confrontar sus consecuencias
con la realidad observable y, de acuerdo con el resultado,
abandonar la hipótesis por refutación o conservarla por
corroboración. Esta concepción, por supuesto, conserva
ecos de antiguas metodologías. La componente racionalista,
que se advierte tanto en el platonismo como en el
aristotelismo, se manifiesta aquí por el hecho de que inventar
una hipótesis implica un ejercicio de nuestra mente, de
595
nuestra razón y de nuestra imaginación. Pero, por otra parte,
el método reserva un importante papel a la experiencia. Los
datos empíricos ya no desempeñan el papel verificador que
tenían en el método inductivo del antiguo empirismo, pero
son indispensables en dos etapas del método hipotético
deductivo. En el contexto de descubrimiento, cumplen la
función de llevarnos hacia los problemas, pues, ¿qué otra
cosa sino las observaciones son las que muestran que hay
algo intrigante o incomprensible que merece la formulación
de una hipótesis? Por otra parte, y en un sentido aún más
importante, son el elemento de control a través de las
contrastaciones, y permiten poner en evidencia, de esta
manera, las excelencias o defectos de nuestras hipótesis.
Resulta por tanto que el método hipotético deductivo es una
especia de combinación humilde, no pretensiosa y no
justificacionista de la orientación racionalista aristotélica y del
empirismo asociado al método inductivo tradicional.
Debemos agregar que, además de imaginación para producir
hipótesis, el método incluye el mecanismo lógico, que debe
computarse del lado de nuestras actitudes racionales y no
del de la observación empírica. Esto es lo que convierte al
método hipotético deductivo en un procedimiento que tiene
más analogías con el pensamiento aristotélico de lo que, en
principio, se pudiera creer..."(11) .
Vemos entonces cómo tanto en el ámbito de la ciencia como
en el derecho el concepto de verdad ha ido mutando, o tal
vez mejor sea decir evolucionando, y esta búsqueda tendrá
un correlato directo a la hora de llevar luz a los jueces a fin
de resolver los conflictos.

596
 III. PRUEBA CIENTÍFICA

Dentro de la diversidad de medios que tienen las partes para

lograr la convicción en el juez de los hechos alegados a fin
de lograr un reconocimiento de sus derechos, se encuentra
la prueba científica, y la misma en el marco del proceso
deberá ser rendida mediante la pericial a la que ya se hizo
referencia en esta obra, o también en algunos casos
mediante la evacuación de informes o consultas por parte de
entidades especializadas.
Para acreditar la existencia de un hecho, o tener mayores
elementos a la hora de valorar y apreciar las circunstancias
o consecuencias de un acontecimiento, muchas veces es
necesario recurrir a un saber especial, técnico que escapa al
conocimiento ordinario que tienen los magistrados. Por tal
motivo, se recurre a la ayuda del perito, quien es un
colaborador del juez, permitiéndole observar a través de un
lente una realidad que su visión normal no le permite ver(12) .
De la variedad de los hechos se deriva la variedad de los
derechos, y esta frase que se lee habitualmente al estudiar
los hechos y actos jurídicos puede ser ampliada, agregando
de allí la variedad de disciplinas que estudian los mismos.
Nótese que la prueba pericial es útil tanto para medir un
predio por parte de un agrimensor como para la obtención de
datos respecto de la composición del fluido sanguíneo, o el
estudio de muestras de ADN. Es decir que aun la prueba
pericial puede ser también diferenciada de acuerdo a la
complejidad técnica o científica del propio saber involucrado.
Entonces podemos definir al perito como un técnico que
auxilia al juez en la constatación de los hechos y en la

597
determinación de sus causas y efectos por requerirse
conocimientos especiales en la materia particular(13) .
Parece ser que la nota distintiva de la llamada prueba
científica radica en la especialización de los conocimientos
estudiados por una determinada rama del saber, y como
consecuencia directa de ello se obtiene un alto grado de
certeza o precisión sobre el particular.
Se ha dicho que es "...aquella prueba que otorga un grado
de certeza, sea por la perfección o idoneidad de los medios
que se utilizan para llevar a cabo algunas investigaciones, o
bien por los métodos utilizados...", y que "...con la llamada
prueba científica se está pretendiendo identificar a aquella
que podríamos denominar 'de última generación', merced a
los avances producidos en la ciencia, que ha venido a
coadyuvar con la tarea judicial..."(14) .
En ocasión del XVIII Congreso Nacional de Derecho
Procesal Civil, la Comisión 2 de Derecho Procesal Civil, la ha
definido como "...aquella en la que para su producción se
necesitan conocimientos ajenos al Derecho y cuyo resultado
otorga una certeza mayor que el resto de las pruebas, y que
es adquirida mediante la prueba pericial o por la producción
de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones
técnicamente especializadas..."(15) .
Por ello, y al ser muchas veces novedosas las ramas de la
ciencia que nos permitirían la obtención de conocimientos
necesarios para la solución de disputas, debemos poder
realizar un juicio sobre el valor de verdad que brindan esas
"nuevas disciplinas".
Cierto es que esto es materia propia de la epistemología, la
que podemos definir como aquella disciplina que se dedica
al "estudio de las condiciones de producción y de validación
598
del conocimiento científico"(16) , pero también es cierto que la
jurisprudencia —tanto nacional como extranjera— se ha
preguntado sobre este tópico, extrayendo conclusiones que
sin pretender cerrar la discusión, permite a los jueces tener
ciertos criterios o estándares tanto para la obtención como
para la valoración de la llamada prueba científica, sobre todo
frente a la disciplina novedosa.
Se ha sostenido que la Suprema Corte de los Estados Unidos
de Norteamérica, en el caso "Daubert", ha sentado doctrina
al respecto, habiendo entendido que para ser aceptado el
dictamen de un perito deben reunirse un conjunto de
condiciones, a saber: 1) que respecto del conocimiento de
que se trata, exista un consenso general por parte de la
comunidad científica; es decir, se excluye su utilización
cuando medien dudas fundadas acerca de su validez
epistemológica; 2) que de alguna manera sea empíricamente
verificable; 3) que, en su caso, se conozca el margen de error
que lo condiciona; 4) que haya sido revisado por parte de un
comité o consejo, de probada jerarquía científica; 5) que se
haya publicado en revistas especializadas que aplican el
sistema de control preventivo por parte de científicos
especializados en la rama del saber de que se trate a fin de
que certifiquen su valor científico (referato); y 6) además,
claro está, se requiere la condición de pertenencia, que
presupone la existencia de una relación directa con el
caso(17)(18) .
Sin embargo, no debemos olvidar —tal como lo sostuvimos
anteriormente— que estas condiciones no deben ser
tomadas como un sistema rígido para apreciar la
admisibilidad de un testimonio científico —o en nuestro
medio la prueba científica rendida a través de la pericial o la
informativa— sino como una guía útil a tal fin. Nótese que la
propia Corte norteamericana en el mentado pronunciamiento

599
sostuvo tal circunstancia(19) . Recordemos que estas
apropiadas observaciones —tal como el mismo Tribunal
define a las condiciones antes descriptas para la
admisibilidad del testimonio— son fruto de la evolución del
anterior estándar nacido a partir del precedente "Frye",
donde dominaba la idea de la aceptación general para
determinar la admisibilidad de un novedoso criterio científico
para rendir en juicio(20) . Tal estándar también fue superado,
no tanto por su contenido, sino por la continuidad de la
autoridad de la regla, en virtud de la adopción de las Federal
Rules of Evidence , según las cuales la evidencia debe ser
relevante para ser admisible y el testimonio de los expertos
debe ser brindado como una opinión o de otra manera, pero
de ningún modo se sigue sosteniendo el principio de la
aceptación general.
Ahora bien, el propio Tribunal se encargará de decir que el
testimonio científico no sólo deberá ser relevante sino
también confiable(21) , agregando que el conocimiento es más
que una creencia subjetiva o una mera especulación, esto
nos recuerda una vieja cuestión sostenida ya por Platón
respecto de la diferencia que existe entre dóxa y episteme ,
entre opinión y conocimiento(22) .
Entienden también los miembros de la Suprema Corte de
Estados Unidos de América que no pueden pretenderse
certezas en las ciencias, pero en orden a calificar como
científico a un determinado saber, éste debe ser derivación
del método científico, y parece ser esta cuestión la que
distingue a tal tipo de conocimiento, afirmando que todavía
aquél se basa en generar hipótesis y pruebas para luego ver
si pueden ser falsadas(23) .
Nuestros Tribunales también recurren frecuentemente al
auxilio de la ciencia, inclusive en temas que a

600
priori parecerían sencillos tales como definir lo que es una
persona física(24) o para saber desde qué momento comienza
o principia la persona por nacer(25) , pero que sin embargo
presentan en algunos casos dificultades extremas, siendo
relevante y necesaria la opinión de la ciencia. También es
necesaria su ayuda al pretender conocer la filiación de una
persona, la identidad de la misma o la individualización de
quien pudo haber cometido un crimen, mediante los análisis
de ADN u otro método científico que aporte datos
significativos a tales fines, ya que la prueba científica no se
agota en la biológica, existiendo tantas ramas como
disciplinas de la ciencia existan.
Es dable destacar que no siempre es tarea sencilla el
discernimiento de la admisibilidad de la prueba en cuestión,
ya que en más de una oportunidad se presenta una colisión
de derechos entre los partícipes del proceso, muchas veces
de raigambre constitucional, y también es tarea de los jueces
establecer o delimitar en cada caso concreto el orden de
prelación de los mismos.
Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que "...bajo tales
condiciones se hace necesario encontrar un punto de
equilibrio, esto es, determinar de qué manera puede
materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los
derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de
una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie
son víctimas involuntarias de los hechos..."(26) .
Máxime que en casos como el que le tocó decidir al Cimero
Tribunal, no se ventilan cuestiones que sólo interesan o
afectan a las partes litigantes, sino que existe un interés de
la sociedad toda en la averiguación de la verdad, siendo
estos medios de prueba idóneos para alcanzarla(27) .

601
En ese sentido sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el fallo ya citado que "...no se observa que la
medida en cuestión ocasione la afectación de derechos
fundamentales, tales como la vida, la salud, la integridad
corporal o la intimidad, ya que las muestras han sido tomadas
sin invadir el cuerpo del recurrente, es más, sin siquiera
contar con su participación activa, y su utilización tiene por
fin la tutela del interés público que reclama la determinación
de la verdad en el juicio, a través del procedimiento penal,
que no es sino el medio para alcanzar los valores más altos:
la verdad y la justicia (Fallos: 318:2518, consid. 11)...".(28)
Debe agregarse que con posterioridad al fallo referido, se ha
sancionado y promulgado la ley 26.549, que incorporó el
art. 218 bis al Código Penal, estableciendo las pautas a
seguir para la obtención del ácido desoxirribonucleico (ADN),
prescribiendo soluciones diferentes en caso de que el
material deba obtenerse del imputado o de la propia
víctima(29) .

En lo que respecta a la oportunidad y reglas a seguir,

tanto para el ofrecimiento como para la producción de la
prueba, no difieren del resto de los medios que el
ordenamiento procesal proporciona, debiendo ajustarse a
la normativa propia de la pericial o la informativa según sea
el caso.
Ahora bien, con relación a la apreciación de esta prueba
se abre el interrogante si la misma implica que se vuelva al
sistema de la prueba legal o tasada.
La respuesta negativa se impone, ya que no es la ley la que
encorseta al juez al momento de apreciarla, tal como ocurría
con este sistema de apreciación, debiendo aclararse que en
cierta medida sigue existiendo la prueba tasada, pudiéndose

602
mencionar a guisa de ejemplo el alcance de la confesión
judicial, o la fuerza probatoria de los instrumentos públicos.
En la prueba científica, por el contrario, es la propia fuerza
probatoria del medio en sí lo que genera la convicción en el
magistrado de la ocurrencia del hecho, o las circunstancias
que rodearon al mismo, o las consecuencias de éste, en
virtud de la persona o personas que dictaminan, su especial
conocimiento en alguna rama del saber científico, el cuidado
en el método utilizado para acceder a la verdad —o sin ser
tan presuntuosos, que tales conclusiones aún no han sido
falsadas— y el control que tanto la comunidad científica
como el juez a la hora de decidir han podido realizar.
Recuérdese que el sistema de apreciación de la prueba
denominado legal o tasada, pregona que la eficacia de los
distintos medios se encuentra fijada por reglas vinculantes
para el juez, quien debe atenerse a ellas sin perjuicio de su
convicción personal, y ello no ocurre con la prueba científica.
No existe regla jurídica alguna que establezca tal obligación,
debiendo estarse a lo normado por los arts. 386 y 477 del
Código Procesal.

Es claro que el sistema adoptado por este cuerpo legal

es el denominado de la "sana crítica", lo que se advierte al
confrontar lo prescripto por los arts. 386, 163, inc. 5º, 458 y
476 del Código de rito, y el mismo se hace extensivo al
momento de valorar las pruebas de las que este capítulo
se refiere.
A modo de colofón, de lo dicho surge que la prueba
científica es aquélla rendida en el marco de un proceso
judicial a través de la pericial, o en su caso mediante la
contestación de informes por parte de entidades
técnicamente idóneas en la ciencia de que aquélla se trate,
siendo la nota distintiva de la misma la especialidad de tal
603
disciplina y las contundentes conclusiones que tal medio de
prueba podría brindar, sin olvidar que no pueden
pretenderse certezas en las ciencias, pero en orden a
calificar como científico a un determinado saber, éste debe
ser derivación del método científico, consistiendo todavía
este tipo de conocimiento en generar hipótesis y pruebas
para luego ver si pueden ser falsadas. Asimismo, debe
existir un consenso general por parte de la comunidad
científica —tanto formal como el denominado preventivo—
, el saber debe ser empíricamente verificable, los márgenes
de error deben ser conocidos, y además se requiere la
condición de pertenencia, que presupone la existencia de
una relación directa con el caso.

604
 CAPÍTULO 14

CONCLUSIÓN DE LA ETAPA PROBATORIA

Por Miriam Andrea Palmas

SUMARIO . I. Clausura del período probatorio. 1. Etapas en el
proceso. 2. Plazos dentro del período probatorio. Efectos de la
clausura.— II. Alegatos: concepto y agregación. 1. Obligatoriedad
de la mención de los alegatos en la sentencia definitiva.

I. CLAUSURA DEL PERÍODO PROBATORIO

1. Etapas en el proceso

Si analizamos la terminología "clausura del período

probatorio", debemos referirnos a una etapa, un ciclo que
como tal debe tener un comienzo para contar con una
culminación o "clausura", siendo ésta la primera oportunidad
en la cual el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
se refiere a "período" dentro de un proceso judicial (ver
art. 363, CPCCN).

605
Resulta usual hallar en Tratados y manuales que, a los fines
doctrinarios y para el correcto estudio de cada uno de los
institutos que comprenden el derecho procesal, se
distribuyan cada uno de los tipos de procesos en etapas,
dentro de los cuales se analiza la parte introductoria,
probatoria y decisoria; formato que no se encuentra previsto
dentro de nuestra normativa jurídica. Siguiendo en este
orden de ideas, es la primera oportunidad en la cual se
reconoce, dentro del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación el uso o implementación de etapas; pero se
contradice, a su vez, al colocar la clausura de un período sin
referirse previamente a la apertura del mismo ciclo.
Si observamos con detenimiento el art. 360 del Código
Procesal, en su inciso tercero el mismo advierte oídas las
partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a
la decisión de juicio sobre los cuales versará la prueba ", pero
no se refiere a ninguna etapa (período), ni tampoco se hace
alusión a la "apertura" o inicio de la misma; ello, en
contradicción con el art. 363 del mismo ordenamiento que
dispone textualmente Clausura del período de prueba .
Sin embargo, en el art. 361 (t.o. ley 24.573, art. 36 ), es la
primera oportunidad que se incluye si alguna de las partes se
opusiere a laapertura a pruebaen la audiencia prevista en el
art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea
procedente luego de escuchar a la contraparte , y nos remite
al art. 360, donde se asume tácitamente y por el sentido del
texto que se produce la denominada "apertura a prueba".
También menciona textualmente el término "apertura" el
art. 362 del Código de rito.
Por otra parte, es un claro dilema, la ubicación del tema
"clausura de la etapa probatoria" dentro del articulado del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, toda vez que

606
se contradice con el orden consecuente y sistemático que
posee dicho ordenamiento, analizando a tal fin lo siguiente:
se encuentra redactado inmediatamente después del
art. 360 que prevé el inicio de la etapa, pero antes de cada
uno de los medios de prueba en particular e infinitamente
alejado del art. 482 que dispone autos para alegar. Visto de
esta forma se podría apreciar que se ha incurrido en un error,
siendo que debería haberse ubicado dicho artículo
estratégicamente después de cada sección que especifica
medios en particular y previo a alegatos. La realidad es que
la doctrina nada menciona al respecto, dejando librado a la
libre interpretación la idea original del legislador, al momento
de su redacción.
De esta forma, se altera el orden sistemático que mantiene
el Código ritual para su implementación, debiendo pasar del
art. 363 al art. 482 sin escalas, quedando a su vez, ubicados
en secciones diferentes, pasando de la sección I a la sección
VIII.

2. Plazos dentro del período probatorio. Efectos de la

clausura

Avanzando con lo fijado por nuestro ordenamiento, se

establece en el art. 363 del CPCCN, el período de prueba
quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad
de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado
producidas, o las partes renunciaren a las pendientes . El
plazo de efectiva producción de la totalidad de los medios de
prueba lo expresa el art. 367 estableciendo el mismo en
cuarenta días, sin hacer mención si se tratan de días corridos
o hábiles para su cumplimiento. La mayoría de los

607
doctrinarios aseguran que el plazo plasmado en el Código de
Procedimientos se refiere a días hábiles, y no corridos,
contados a partir de la celebración de la Audiencia
Preliminar.
El plazo establecido para la etapa probatoria resulta común,
para la totalidad de las partes, es decir, será la misma
cantidad de días para todas las que conformen el proceso,
en forma simultánea. Sin embargo, será el Juez quien lo
fijará, ya que la norma legal establece el lapso máximo de
tiempo, quedando a cargo del titular de cada Juzgado fijar el
plazo que considere conveniente para la efectiva producción
de los medios de prueba.
Si la totalidad de los medios ofrecidos por las partes y
admitidos por el Juez son realizados antes de finalizar el
plazo establecido en el proceso, no es necesario aguardar
que transcurra el plazo previsto, siendo que el magistrado
podrá decretar la clausura del período dictando la
correspondiente resolución judicial (art. 363, CPCCN). Ahora
bien, si son las partes quienes renuncian a sus propios
medios de prueba, podrán clausurar el período antes del
tiempo establecido.
Cada parte es responsable y gobierna todos los medios de
prueba que hayan ofrecido oportunamente, pero sólo podrán
hacer efectivos durante el proceso judicial aquellos que
hayan sido admitidos por el Juez al momento de la
celebración de la Audiencia Preliminar. No obstante la orden
judicial, hasta el efectivo cumplimiento sigue quedando en
cabeza de las partes la disposición sobre cada uno de los
medios de prueba cuya producción se ordenó, ya sea para
llevarlos hacia su correcta producción, o su posterior
desistimiento. Es decir, que el magistrado admita un medio
probatorio no significa que las partes deben,

608
indefectiblemente, impulsar su producción; contrariamente,
podrán disponer libremente de producirlo o desistirlo según
su criterio. Pero, una vez incorporado al expediente judicial
no podrá ser desglosado ante el pedido de parte en razón
del principio de adquisición de la prueba .
La resolución judicial que dispone la clausura del período
probatorio ante la inexistencia de medios de prueba
pendientes de producción, permitiendo continuar con el
siguiente paso que es el cumplimiento del derecho de alegar
que asiste a las partes, como paso previo al comienzo de la
nueva etapa, la decisoria. Dicha resolución debe ser
notificada mediante cédula, a cada una de las partes.
Una vez certificada la totalidad de la producción de la prueba
ofrecida por las partes, debe agregarse de oficio al
expediente principal. Ello así para el caso de existir
cuadernos de prueba correspondientes a cada una de las
partes litigantes. Nuestro ordenamiento, en su art. 482,
dispone en forma tex tual: ...Producida la prueba, el
prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna
de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará
que se agregue al expediente... . Este párrafo en particular
ha sufrido una serie de cambios hasta la actualidad, respecto
al funcionario que debe reunir la prueba en el proceso; de
esta forma, originalmente era una función ejercida por el
Juez. Pero como dicha labor no requiere la presencia del
magistrado, hacia 1981 se promulga la ley 22.434 mediante
la cual se delega tal tarea en el Oficial Primero, a quien se le
impone el deber de ordenar y agregar la totalidad de las
pruebas. Transcurridos veinte años, en el año 2001 se
sanciona la ley 25.488 que delega tal labor del Oficial
Primero al "Prosecretario Administrativo" quien debe cumplir
tal tarea en la actualidad.

609
De esta forma, el prosecretario administrativo de oficio,
ordenará la prueba. En la práctica, son las partes quienes lo
solicitan a fin de culminar con la etapa probatoria, tal como lo
dispone el art 482 del Código Procesal, a pedido de parte y
sin sustanciación.
Para continuar con el trámite respecto a lo establecido por el
referido artículo, establece en su segundo párrafo...
Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá
los autos en secretaría para alegar.. . De esta forma,
podemos observar que el ordenamiento suprimió el
denominado "certificado" o "informe" respecto a las pruebas;
pero en la práctica se sigue utilizando. En efecto, consiste en
la confección por parte del Tribunal de un certificado emitido
por el Secretario, dando cuenta del estado de los medios de
prueba que, ofrecidos por las partes fueran admitidos por el
Juez (pruebas producidas, desistidas y declaradas
negligentes o hayan sido objeto de caducidad de prueba).
Así, el informe mencionará el estado de las mismas, si fueron
cumplidas y agregadas al expediente, o bien fueron
activadas pero resta alguna notificación, o bien se
encuentran pendientes de producción. Ello es importante y
esperado por los litigantes ya que habilita la posibilidad de
advertir las cuestiones pendientes, y, de ser posible solicitar
la negligencia o caducidad, según corresponda, de la prueba
contraria en el caso de inactividad procesal. Esto último
puede generar un incidente dentro del proceso que debe
sustanciarse y decidirse en los términos y con el alcance del
art. 384 del Código Procesal.
Finalizada esta instancia, quedará "clausurada la etapa
probatoria" mediante resolución o providencia que deberá
ser notificada a las partes personalmente o por cédula. En
este sentido, la notificación fue incorporada por la ley 22.434,

610
debido a que previamente las partes eran
notificadas ministerio legis , tal como lo establece el art. 133
CPCCN. A partir de la recepción de la cédula, las partes
pueden objetar al respecto y, una vez firme dicha
providencia, el proceso queda en condiciones de alegar.

II. ALEGATOS: CONCEPTO Y AGREGACIÓN

Reconstrucción histórica epistemológica. El alegato es una

valoración integral de la totalidad de la prueba producida
realizada por las partes, cuya finalidad es la de afianzar los
hechos por ellas afirmados. De esta forma puede afirmarse
que el mismo consiste en una crítica válida y razonada del
valor probatorio de cada una de las pruebas aportadas por
las partes en el proceso, con la finalidad de demostrar ante
el juez que entiende en la causa, la exactitud de los dichos
argumentados en los respectivos escritos de constitución del
proceso. De esta forma, debe ponerse énfasis en la
acreditación de la existencia o cualidades de personas o
cosas con el objeto de producir en el sentenciador la
convicción de tales circunstancias, de modo que el juez las
apruebe al momento de su valoración en la sentencia que
dicte.
Algunos autores han ensayado una definición. Así, Alsina
sostiene que es el escrito en que las partes examinan la
prueba rendida con relación a los hechos afirmados en la
demanda y contestación, para demostrar su exactitud e
inexactitud(1) . Otros autores lo denominan como "alegato de
bien probado", para referirse siempre a la misma
presentación.

611
Se trata de una presentación escrita realizada por las partes
y presentada ante el juez donde tramita la causa, la cual no
cuenta con ningún tipo de formalidad específica más que los
exigidos para cualquier tipo de escrito simple ante el Tribunal.
Por tal motivo, desde lo formal, no resulta compleja la
confección de un alegato.
La jurisprudencia otorga el siguiente concepto: Alegato es el
escrito en que las partes examinan la prueba rendida con
relación a los hechos afirmados en la demanda y
contestación, para demostrar su exactitud o inexactitud. Se
trata de una exposición escrita, que no tiene forma
determinada por la ley, pero que debe limitarse al análisis de
la prueba frente a los hechos afirmados, estableciendo las
conclusiones que de ella deriven. La lealtad exige que el
debate se haga en la oportunidad prevista por la ley, es decir,
en la demanda y en la contestación, y que el alegato sólo sea
un examen de la prueba para orientar al Juez, quien sacará
de ella personalmente las conclusiones que considere
pertinentes ( CC0000 DO 85669 RSD-38-8 S 26-2-2008,
Juez Dabadie (SD). "G. G. M. c. R. R. s/Divorcio, alimentos y
litis expensas").
En general, los escritos contienen el encabezado de la parte
que lo presenta y la denominación completa del proceso al
cual se alude. A partir de allí se sigue con un mínimo relato
de los hechos que se afirma, las pruebas que fueron
ofrecidas y efectivamente producidas en la causa,
culminando con la apreciación y valoración personal de las
mismas. Las partes suelen argumentar evaluando la fuerza
convictiva de cada prueba en forma particular, para concluir
la presentación con un análisis en forma integral. De esta
manera se aseguran haber integrado en su presentación
todos los elementos incorporados en la causa, encausando
mediante razonamiento válido la obtención de una sentencia

612
favorable. La realidad es que cada letrado actuante tomará,
mediante el alegato, aquello que le resulte óptimo o bien
beneficioso para su defendido, dejando de lado las pruebas
que considere "desfavorables".
Cabe destacar, que la presentación del alegato es de
carácter opcional, motivo por el cual no es obligatorio para
ninguna de las partes. Su omisión no genera ningún tipo de
perjuicio para los litigantes aunque sí para el letrado pues
verá un poco disminuida su regulación de honorarios en la
etapa procesal oportuna al sostener la norma respectiva
que Los procesos ordinarios se considerarán divididos en
tres (3) etapas... la tercera, los alegatos y cualquier actuación
posterior hasta la sentencia definitiva (art. 38, ley 21.839).
Algunos autores separan por "etapas" las partes del proceso,
tomando los alegatos como una etapa bien diferenciada de
la probatoria y la decisoria. Siguiendo este lineamiento, al
momento de la regulación de honorarios para cada uno de
los profesionales, presentar el alegato pertinente genera un
incremento más en el monto a percibir por el letrado que así
lo haga (ver párrafo anterior).
Nuestro Código de Procedimientos indica en su
art. 482: Producida la prueba, el prosecretario administrativo,
sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin
sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al
expediente.
Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá
los autos en secretaría para alegar; esta providencia se
notificará por cédula y una vez firme se entregará el
expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis
días cada uno, sin necesidad de petición escrito y bajo su
responsabilidad para que presenten, si lo creyesen
conveniente el escrito alegando sobre el mérito de la prueba.
613
Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo
representación común.
Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido
devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de
alegar sin que se requiera intimación.
El plazo para presentar el alegato es común.
Como se puede apreciar, en el 2º párrafo del art. 482 del
CPCCN, se establece que las partes serán notificadas
mediante cédula, que el expediente se encuentra a su
disposición para ser retirado de la Mesa de Entradas del
Juzgado en el cual tramita. Ello a los fines que, cada una de
las partes, cuente con la totalidad de lo actuado en su poder
a fin de realizar una apreciación lo más prudente y
beneficiosa posible.
De esta forma, cada letrado podrá retirar el expediente por
un lapso de seis días hábiles, contados a partir desde el
momento en que queda firme la providencia que coloca los
"autos para alegar". Es decir que el plazo se computa una
vez firme la notificación personal o por cédula cursada a la
última de las partes anoticiada de tal resolución judicial. El
orden de retiro se establece teniendo en cuenta el momento
en que cada una de las partes se presentó a lo largo del
proceso; en este sentido, la actora será la primera en retirar
los obrados, continuando en su retiro la parte demandada
que hubiere contestado la demanda en primera medida;
posteriormente retirará la causa la demandada que hubiera
contestado en segundo término y así, en forma sucesiva,
hasta completar los días correspondientes del último
demandado.

Cada parte queda con el compromiso de devolver el

expediente al finalizar su plazo pertinente; de no hacerlo, el
614
apercibimiento dispuesto por el Código de Procedimientos,
es la pérdida de la posibilidad de alegar; ello sin previa
intimación.
En este sentido, cabe concluir que los plazos son
perentorios , aunque en nuestro ordenamiento se
encuentre previsto que los mismos pueden ser prorrogados
por acuerdo entre las partes (art. 155, CPCCN).
En resguardo del derecho de defensa, habrá de cuidarse
que cualquier alteración en el orden o el plazo concedido a
alguna de las partes no perjudique a las demás en el
ejercicio de su facultad, pudiendo disponerse a este efecto,
y llegado el caso, la suspensión del plazo para retirar el
expediente o presentar el alegato (arg. art. 480
CPCC). (CPCB art. 480). CC0101 - LP 229764 RSI-484-2 I
3/10/2002. "Ceratto Cintis I. c. Provincia de Buenos Aires
s/Daños y perjuicios").
El último párrafo del art. 482 del CPCCN es de suma
importancia. El mismo detalla... El plazo para presentar el
alegato es común , lo cual significa que el plazo de seis
días para el retiro del expediente por cada parte no es el
mismo que el plazo con el que cuentan para la
presentación del escrito; sino que la totalidad de las partes
cuentan como fecha límite de presentación, el último día en
que debe entregar en Secretaría el expediente la última
parte que estaba en condiciones de su retiro. Por ejemplo,
si contamos con un proceso en el cual actúan la parte
actora y dos demandados, cada parte tendría seis días
para retirar el expediente del tribunal, pero todas ellas
contarían con dieciocho días para la presentación del
alegato.
El plazo común para presentar el alegato se computa desde
que ha quedado firme la resolución que deja los autos en
615
estado de alegar (doc. arts. 36 inc. 1, 238, 242, 480 del Cód.
Proc.)" (CPCB art. 36 inc. 1; CPCB art. 238; CPCB art. 242;
CPCB art. 480). CC0102 LP 222083 RSI-655-95 I,
24/8/1995, "Díaz de Araldi, Aurea c. Rathjen, Carlos
s/Simulación").

Ante la existencia de un litisconsorcio, en el cual las

partes que lo componen no cuenten con una
representación común, el plazo se contará como seis días
por cada parte actuante en la forma descripta en el
supuesto anterior.
Es importante destacar que los alegatos, una vez
presentados ante el Juzgado, deben ser reservados en
Secretaría, siendo los mismos secretos hasta el dictado de
la sentencia definitiva, motivo por el cual los alegatos no se
sustancian.
Es dable destacar, que con la reforma de la ley
25.488, en el Título III, se han derogado la totalidad de los
artículos referentes al proceso sumario. Por otra parte, en
lo que concierne a los procesos sumarísimos, el art. 498
del CPCCN, en el inc. 5º detalla en forma categórica ... No
procederá la presentación de alegatos , motivo por el cual
queda prohibida dicha presentación en este tipo de
procesos.
Tampoco existe el alegato en el proceso cautelar, ni en el
proceso ejecutivo, aun cuando en este último se apliquen
las reglas del proceso sumario para la prueba de las
excepciones (art. 549, CPCCN).

616
1. Obligatoriedad de la mención de los alegatos en la
sentencia definitiva
En la sentencia definitiva, el juez realiza una valoración
exhaustiva de las pruebas efectivamente producidas por
cada una de las partes durante el proceso con el fin de
llegar al esclarecimiento del litigio. Tal es así que, utilizando
su sana crítica aplica la normativa vigente, la cual será ley
individual para las partes de dicho pleito.
Ahora bien, mucho se ha discutido acerca de la
importancia y trascendencia del alegato al momento de la
decisión final, cuál es su incidencia, o bien si la misma
resulta de utilidad para el juzgador.
Desde el marco normativo, el alegato no resulta de
obligatoria presentación, motivo por el cual es erróneo
afirmar que resulta indispensable para el magistrado. Sin
embargo, si las partes confeccionan los mismos
respetando cronológicamente lo acontecido en el proceso,
logran presentar una secuencia temporal lógica y
razonable de modo de tamizar los actos procesales
relevantes, lo cual puede resultar de utilidad —en cuanto
a orden— para el juez.
De esta forma, entiende la jurisprudencia que El alegato no
constituye una pieza fundamental ni esencial del
procedimiento y así como de su falta de presentación ningún
perjuicio —salvo el de la natural merma de defensa — puede
derivarse, tampoco ha de inferirse agravio de la ausencia de
tratamiento en el decisorio (art. 260, CPCC) (CPCB art. 260.
CC0000 TL 10329 RSD-21-71 S 18/6/1992, "Lattuada, Juan
Carlos c. Giangiácomo, Carlos José y otros s/Resolución de
contrato - Daños y Perjuicios", "Lattuada, Juan Carlos c.
Giangiácomo, Carlos José y otros s/Resolución de contrato -
Daños y perjuicios"). Sin embargo, se pone en tela de juicio

617
la importancia de la aplicación del mismo, en la sentencia si
ha sido presentado en legal tiempo y forma. No considerar al
dictar la sentencia definitiva, el alegato presentado en
término por una de las partes, importa coartar su derecho de
defensa en juicio, violando así la garantía constitucional de
la defensa en juicio (art. 18 de laConstitución Nacional), por
lo que el fallo dictado bajos tales condiciones debe
declarárselo nulo ". (CN, art. 18). (CC0101 MP 95275 RSD-
42-96 S 7/3/1996, Juez Font (SD). "La Pianola SRL c.
Martínez, Basante s/Daños y Perjuicios").
No obstante lo esgrimido precedentemente, encontramos
jurisprudencia que indicaLa omisión de considerar el alegato
no causa la nulidad de la sentencia, porque si bien constituye
una importante pieza procesal, esencialmente destinada al
examen de la actividad probatoria, no es parte esencial, ni
fundamental del proceso, siendo su presentación una
facultad de carácter potestativo. Por otra parte, tal
circunstancia puede encontrar reparación en la Alzada por
vía del recurso de apelación tornando inviable la pretensión
del recurrente (arts. 480, 242, 273 y conc. del CPC).(CPCB
art. 480; CPCB art. 242; CPCB art. 272). ("Fugazza, María
Alejandra c. Odus S.R.L." s/Cobro Ordinario de Pesos").
De esta forma podemos apreciar posturas encontradas
dentro de la jurisprudencia; la realidad indica que es
discrecional del juzgador tener en consideración o no cada
uno de los alegatos presentados por las partes, no siendo
obligatorio para el mismo su aplicación ya que cada uno de
ellos contará con el elevado grado de subjetividad y
valoración a favor de los intereses que defiende, debiendo el
magistrado quedar inmune a esa situación para otorgar una
sentencia definitiva desde un ángulo completamente
objetivo, aplicando la normativa vigente sobre la base de las
pruebas registradas en la causa.

618
 CAPÍTULO 15

HONORARIOS. LABOR EXTRAJUDICIAL

Por Gustavo Rubén del Blanco

SUMARIO: I. Labor extrajudicial: 1. Normativa aplicable. 2.
Naturaleza de la relación jurídica del profesional con el cliente. 3.
Prueba de los trabajos extrajudiciales. 4. Carga de la prueba. 5.
Carga de la prueba objetiva y subjetiva. 6. Documentación
emanada de terceros. 7. Cobro de honorarios extrajudiciales por
incontestación de la demanda. 8. Indicios y presunciones. 9.
Orfandad probatoria y silencio. 10. Contrato de locación de obra
y/o de servicios. 11. Constitución en mora extrajudicial.— II. Base
regulatoria monto: 1. Principios, pautas para fijar el monto. 2.
Facultades de los jueces para apartarse del monto. 3. Ausencia
de impugnación de las partes de la base regulatoria. 4. Casos en
que la demanda es rechazada. Honorarios: monto, cómputo.
Rechazo total de la demanda.— III. Tareas inoficiosas: 1.
Introducción. 2. Tareas inoficiosas. 3. La obligación del abogado.
4. Inexistencia de tareas útiles. 5. Inoficiosidad. Interpretación.—
IV. Pautas para la regulación de honorarios en amparos en
materia ambiental. Causa sin contenido económico: Juicio
terminado con sentencia favorable, apartamiento de la Ley de
Aranceles, facultades del sentenciante.— V. Regulación
desproporcionada: Auto regulatorio firme.

I. LABOR EXTRAJUDICIAL

619
Si estamos abordando el tema de la labor administrativa y
extrajudicial del abogado es porque éste no percibió por
parte de su cliente lo convenido por dichas tareas, en
consecuencia y para hacer efectivo el estipendio se tendrá
que acudir a la vía judicial para la percepción de las tareas
realizadas, con la consecuente prueba que deberá
acompañar el profesional, dado que quien alega debe
probar.
Así tenemos que la labor realizada por el profesional fuera
del ámbito jurisdiccional está regulada en los arts. 57, 58 y
59 de la Ley de Aranceles Profesionales en el Título III,
"Labor Extrajudicial", "Gestiones extrajudiciales", el cual
expresa:

1. Normativa aplicable

"Art. 57. — Cuando se tratare de gestiones extrajudiciales en

general, los honorarios se fijarán de acuerdo con las pautas
del art. 6º. En ningún caso los honorarios serán inferiores al
cincuenta por ciento (50 %) de lo que correspondería si la
gestión fuere judicial.
Consultas, estudios y proyectos
Art. 58. — Los honorarios de los abogados por su labor
extrajudicial, podrán convenirse con el cliente, pudiendo
observarse las siguientes pautas(1)
a) por consulta oral, no menos de veinte pesos ($ 20)(2) ;

620
b) por consulta evacuada por escrito, no menos de cincuenta
pesos ($ 50)(3) ;
c) por estudio de títulos de dominio respecto de inmuebles,
no menos de sesenta pesos ($ 60)(4) ;
d) por proyecto de estatuto o contrato de sociedad, del uno
por ciento (1%) al tres por ciento (3%) del capital social, y no
menos de quinientos pesos ($ 500)(5) ;
e) por redacción de contratos que no fueren de sociedad, y
de otros documentos, del uno por ciento (1%) al cinco por
ciento (5%) del valor de los mismos, y no menos de cien
pesos ($ 100)(6) ;
f) por la partición de herencia o bienes comunes, por escritura
pública o instrumentos privados, se fijará sobre el caudal a
dividir, de acuerdo con la siguiente escala:
f' ) hasta doce mil quinientos pesos ($ 12.500), el cuatro por
ciento (4%)(7) ;
f¿ ) de doce mil quinientos un pesos ($ 12.501) a setenta y
cinco mil pesos ($ 75.000), el tres por ciento (3%)(8) ;
f¿ ) de setenta y cinco mil un pesos ($ 75.001) en adelante,
el dos por ciento (2%)(9) ;
g) por redacción de testamento, el uno por ciento (1%) del
valor de los bienes y no menos de trescientos pesos
($ 300)(10) .
El abogado podrá pedir la correspondiente regulación
judicial, mediante el procedimiento establecido para los
incidentes, en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.

621
Art. 59. — Cuando se tratare de gestiones administrativas
que constaren en actuaciones escritas, los honorarios se
fijarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º, primera
parte".
Queda claro y no existen dudas de que los honorarios se
fijarán de acuerdo a las pautas del art. 6º de la Ley
Arancelaria, los que no podrán ser inferiores al 50% de lo que
correspondería si la gestión fuere judicial.
El alcance de las tareas comprenden todas las gestiones
útiles que realiza el abogado en defensa de los intereses de
su mandante fuera del ámbito jurisdiccional donde la mayoría
de las veces son más arduas y complicadas que las tareas
desplegadas por el profesional del derecho en el expediente
judicial.

2. Naturaleza de la relación jurídica del profesional con

el cliente

Ya sea que la actuación profesional se desarrolle en el

ámbito judicial como extrajudicial, siempre se desenvuelve
en el plano contractual, salvo que excepcionalmente derivare
en la comisión de un delito(11) .
Tenemos así que, de acuerdo a las circunstancias
particulares de cada relación jurídica nacida entre el abogado
y el cliente, corresponde caracterizar la vinculación existente
entre los mismos.

622
En unos casos se podrá tratar de una locación de servicios,
en otros se estará frente a una locación de obra o a un
mandato(12) .
Así nos referiremos en particular a la idea de los
denominados "trabajos o tareas extrajudiciales".
Al respecto se ha dicho que al regularse los honorarios en
las causas, sólo en casos excepcionales se tendrán en
cuenta los trabajos extrajudiciales cuando el asunto sea de
tal naturaleza y complejidad que hayan requerido para su
preparación una ardua, gravosa y dificultosa tarea(13) .

En principio, los trabajos extrajudiciales del abogado

paralelos a la actuación judicial están incluidos
implícitamente entre los servicios que se retribuyen con la
regulación, habiéndose señalado que no es susceptible de
regulación en el expediente la tarea extraña al litigio que
comprende un asesoramiento cuya importancia no puede
apreciarse en autos, por lo que no queda otro camino que
probarlo por vía incidental(14) .
Si bien el art. 57 de la ley 21.839 establece que "en
ningún caso los honorarios (extrajudiciales) serán inferiores
al 50% de lo que correspondería si la gestión fuera judicial",
dicha norma alude al supuesto de que el trabajo
extrajudicial sustituya al judicial total o parcialmente(15) .
Sobre la misma norma se ha dicho que sólo
excepcionalmente se admite una regulación de honorarios
aparte por trabajos extrajudiciales vinculados a la labor
desplegada en juicio (o que sustituyó a ésta), habida
cuenta de que deben mediar circunstancias muy
especiales que acrediten su procedencia y evidencien la
justicia de una retribución adicional(16) .

623
3. Prueba de los trabajos extrajudiciales

Ahora bien, de lo expuesto se deduce que la carga de

acreditar la existencia de trabajos extrajudiciales se
encuentra en cabeza de quien los invoca, y la carga procesal
conceptuada como el imperativo del propio interés importa
una circunstancia de riesgo consistente en que quien no
prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito(17) .
Este principio se presenta en la formación lógica de la
sentencia o resolución cuando falta prueba; bien por
insuficiente, incompleta o simplemente a consecuencia de la
frustración de la actividad procesal de las partes.

4. Carga de la prueba

El art. 356, inc. 1º, del Código Procesal impone al

demandado la carga de reconocer o desconocer los
documentos que se le atribuyen.
En cuanto a la prueba documental, copias de cartas y
telegramas a él dirigidas, deberá pronunciarse sobre su
recepción.
Sólo en caso de negativa de haberlos recibido el actor tendrá
que probar tal circunstancia(18) .
La sanción para el supuesto de que no haya una respuesta
categórica acerca de los documentos, es más grave que la

624
referente a los hechos dado que el juez deberá tenerlos por
reconocidos o recibidos(19) .
Este efecto concuerda con el art. 1031 del Código Civil,
según el cual todo aquél contra quien se presente en juicio
un instrumento firmado por él, está obligado a declarar si la
firma es o no suya.
Una vez reconocida la firma del documento, se presume la
autenticidad de su contenido, si el instrumento ha sido
adulterado o se ha abusado de la firma dada en blanco, el
demandado tiene la carga de alegar y probar esos
hechos(20) .

En cuanto a los hechos, debe señalarse que el silencio

de quien es emplazado a contestar la demanda, y se
encuentra debidamente notificado de ella, también
constituye una presunción en su contra, en especial
cuando existe el deber de pronunciarse.
En efecto, tanto el silencio como las respuestas evasivas
o la negativa meramente general, pueden estimarse
admisión tácita de los hechos expuestos por el actor.
Este efecto, derivado del incumplimiento de la carga de
comparecer y pronunciarse categóricamente sobre los
hechos encuentra su correlación en el art. 919 del Código
Civil, que solamente considera el silencio como una
manifestación de voluntad, en los casos en que haya una
obligación de explicarse(21) .

5. Carga de la prueba objetiva y subjetiva

625
No puedo dejar de señalar la importancia que tiene distinguir
entre carga de la prueba subjetiva y objetiva.
En la primera, las partes necesitan conocer de antemano con
precisión de qué pruebas se valdrán para justificar sus
respectivas afirmaciones, toda vez que la incertidumbre
sobre los hechos en que fundan su pretensión defensa o
excepción, les será perjudicial.
Se trata de la "distribución de la carga de la prueba", que
tiende a resolver a quién corresponde probar, repartiendo el
peso de la prueba entre las partes.
La carga objetiva se le presenta al juez al momento de
pronunciar la sentencia o resolución, debiendo fijar quién
deberá soportar la falta de prueba, es decir las
consecuencias que se producen cuando quien debía probar
no lo ha conseguido(22) .
Si sólo se han presentado en autos leves indicios, como
manifestaciones del peticionante y/o declaraciones
testimoniales y, en todo caso, de la importancia de las tareas
de investigación y administrativas, emergente del juicio de
cobro de honorarios, se tendrán como indicios.
Sin embargo, tales indicios no permiten presumir que se haya
desarrollado una tarea extrajudicial de envergadura que
permita ser acreedor de una regulación de honorarios.
El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor
alguno, en cambio, cuando se relaciona con obras, y siempre
que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una
presunción.

626
Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene
por el establecimiento de caracteres comunes en los
hechos(23) .
Aclarado tal concepto, el juzgador no puede apartarse del
tema señalado, y en tal sentido hay que estudiar la referencia
que hace el peticionante y la actividad desarrollada en los
diversos pleitos (actividad judicial) que la carencia de
elementos agregados con la demanda y con posterioridad a
la misma hasta cumplirse con la etapa decisoria (actividad
propiamente extrajudicial).
Siendo así, el peticionante deberá acompañar prueba
fehaciente y todos los elementos que permitan deducir la
clara realización de tareas extrajudiciales en la forma
explicada, que permitan separarla lisa y llanamente de la
propia actividad jurisdiccional, para acceder a la regulación
de honorarios por tales tareas.

6. Documentación emanada de terceros

En cuanto a la documentación emanada de terceros, la

solución se encuentra normada en el art. 389 del CPCCN.
Podemos encontrarnos hoy en pleno siglo XXI con casos de
profusa comunicación por medios electrónicos, elementos
estos que, en caso de ser cuestionados, verdaderamente
necesitan ser probados por expertos informáticos con
expresa intervención del juez en la recopilación de tales
pruebas, no bastando solamente la mención de las mismas,
o el acompañamiento de éstas al expediente judicial.

627
Otros pueden ser algunos proyectos de contrato o
dictámenes, por el mismo medio de comunicación, los cuales
se ha decidido que —se conteste o no la demanda— si no se
negó su autenticidad, el documento queda reconocido y
admitida la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que
se refiere(24) .
Así, corresponde tener por cierta dicha documentación con
carácter indiciario en los términos más arriba señalados.
Posición esta última que no compartimos.

7. Cobro de honorarios extrajudiciales por

incontestación de la demanda
Aclarada la cuestión relativa al valor inherente a la prueba
documental, debo señalar que la exposición realizada
responde a la situación derivada de los efectos que se
desprenden de la rebeldía contemplada en los arts. 59, 60
y 61 del CPCCN.
Sabido es que el Código Procesal no se pronunció con
claridad en cuanto a los efectos derivados de la declaración
de rebeldía.
La declaración de rebeldía en juicio civil dispositivo debe
relevar de la prueba de los hechos afirmados en la
demanda no contestada, siempre que sean ellos
verosímiles y de acaecimiento probable(25) .
El Estado dispone la aplicación de estos principios con el
único objeto de librar, por el medio más expedito, a la
sociedad y a sí mismo de las litis pendientes(26) .
El proceso civil no persigue la averiguación de la verdad,
sino la sanción del fallo que dirima un conflicto de intereses

628
del modo más justo posible(27) . Si el demandado no
comparece a negar los hechos invocados, la jurisdicción
debe considerarlos admitidos.

Y si bien la solución propuesta es aplicable a todos los

procesos de conocimiento, en el ordinario no puede admitirse
otra, ya que el art. 359 del Código Procesal sólo prevé la
apertura a prueba "siempre que se hayan alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad
entre las partes".
Ello determina que en este tipo procesal la falta de
conformidad puede ser consecuencia del "silencio" nacido de
la defectuosa contestación de la demanda (art. 356, inc. 1º,
Código Procesal) o del estado de rebeldía del accionado(28) .

8. Indicios y presunciones
En este punto se impone la necesidad de diferenciar
los indicios de las presunciones . Indicio es todo rastro,
vestigio, huella y circunstancia y, en general, todo hecho
comprobado susceptible de llevarnos —por inferencia— al
conocimiento de otro hecho desconocido.
El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene
valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y
siempre que sean graves, precisas y concordantes,
constituyen una presunción. La presunción es la
consecuencia que se obtiene por el establecimiento de
caracteres comunes en los hechos(29) . Se trata de
la presunción judicial , es decir aquella que permite al juez
fijar los hechos del proceso.

629
 No es sino un conjunto o paquete de hechos o
circunstancias que concatenadas habilitan al juez tener por
cierto la existencia de un hecho, razonamiento que en
nuestro medio se aplica mediante la reglas de la sana
crítica (art. 386, CPCCN).
A los indicios se refiere específicamente el art. 163,
inc. 5º, del Código Procesal bajo el nombre de
"presunciones", todas estas valoradas por el juez al
sentenciar.

9. Orfandad probatoria y silencio

La orfandad probatoria por parte de la demandada acerca del

cumplimiento de su obligación frente al accionante por las
gestiones realizada en favor de aquéllas permiten afirmar sin
hesitación y despejar toda duda en el sentido de que la carga
de acreditar tal circunstancia estará a cargo de la misma en
los términos del art. 377 del Código Procesal, al sostener que
incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido, o en el caso y por la
naturaleza ordinaria del proceso, el silencio guardado les
imponía, dado que la citada norma establece en el segundo
párrafo que cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma que invocare como
fundamento de su pretensión.
En este aspecto, frente al principio de iura novit curia no cabe
duda que resulta aplicable al caso el art. 1627 del Código
Civil, al sostener que quien prestare algún servicio a otro
puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese

630
ajustado, siempre que tal servicio sea de su profesión o modo
de vivir.
En otras palabras, la falta de prueba acerca del tipo de tarea
encomendada al profesional del derecho por el actor para
gestionar tareas propias de su ministerio en cuestión
perjudica a los contratantes, correspondiéndole por tanto la
respectiva regulación de los estipendios profesionales.

10. Contrato de locación de obra y/o de servicios

En relación con los contratos de los abogados con sus

clientes respecto de cuya prueba no existen reglas
especiales, se rige por los principios sentados por los arts.
1191 y sigtes. del Código Civil.
Asimismo, debe señalarse que el contrato de locación de
obra se caracteriza por ser esencialmente oneroso, ya que
aunque no se hubiera estipulado un precio, el mismo debe
ser fijado judicialmente a pedido de los contratantes,
aplicando la regla general del art. 1627 del Código Civil(30) .
A mayor abundamiento, debe señalarse que el contrato de
locación de servicios o de obra es típicamente oneroso (arts.
1623, 1627, 1636 y concs. del Cód. Civil), pero no hay otro
obligado al pago que aquel que se ha obligado a pagar por
la obra o servicio un precio determinado en dinero a cambio
de la ejecución de la primera o de la prestación del segundo
(art. 1493, Cód. Civil).
No podemos tampoco dejar de lado el art. 3º de la ley
21.839, al establecer que la actividad profesional de los

631
abogados se presume de carácter oneroso, excepto en los
casos en que conforme excepciones legales, pudieren o
debieren actuar gratuitamente.

11. Constitución en mora extrajudicial

En relación con este último aspecto, se ha decidido que el

telegrama intimando el pago de los honorarios del abogado
por trabajos extrajudiciales no causa efectos jurídicos para
constituir en mora extrajudicial, tratándose de una deuda
ilíquida, siendo la requerida mucho mayor que la condena
definitiva.
En tales casos, a los efectos del curso de los intereses la
mora se debe considerar a partir de la notificación de la
demanda(31) .

II. BASE REGULATORIA. MONTO

1. Principios, pautas para fijar el monto

"Art. 6°. — Para fijar el monto del honorario, se tendrán en

cuenta las siguientes pautas, sin perjuicio de otras que se
adecuaren mejor a las circunstancias particulares de los
asuntos o procesos:

632
a) El monto del asunto o proceso, si fuere susceptible de
apreciación pecuniaria;
b) La naturaleza y complejidad del asunto o proceso;
c) El resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la
gestión profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción
de la pretensión reclamada en el juicio por el vencido(32) .
d) El mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad,
eficacia y extensión del trabajo;
e) La actuación profesional con respecto a la aplicación del
principio de celeridad procesal;
f) La trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere
el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para
la situación económica de las partes".

2. Facultades de los jueces para apartarse del monto

La ley nacional 24.432 facultó a los jueces a apartarse de los

montos o porcentuales mínimos establecidos en el régimen
arancelarios nacionales que rijan su actividad, cuando la
naturaleza, alcance, tiempo, calidad, resultado de la tarea
realizada o el valor de los bienes que se consideren,
indicaren razonablemente que la aplicación estricta, lisa y
llana de esos aranceles ocasionarían una evidente e
injustificada desproporción entre la importancia del trabajo
efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de
aquellas normas arancelarias habrían de corre sponder.

633
Esta facultad morigeradora que confiere la modificación
introducida por la ley 24.432 faculta al juez en el caso
concreto en forma fundada y ajustada a las particulares
circunstancias de cada caso apartarse de los porcentuales
fijados por la ley arancelaria.

3. Ausencia de impugnación de las partes de la base

regulatoria
"Art. 23. — Cuando para la determinación del monto del
proceso debiera establecerse el valor de bienes muebles o
inmuebles, el Tribunal correrá vista al profesional y al
obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres
(3) días estimen dichos valores.
Si no hubiere conformidad, el Tribunal, previo dictamen
de un perito tasador designado de oficio, determinará el
valor del bien y establecerá a cargo de quién quedará el
pago del honorario de dicho perito, de acuerdo con las
posiciones sustentadas respectivamente por las partes".
El hecho de que las partes no impugnen la base
regulatoria no impide que el tribunal se aparte de las
estrictas proporciones emergentes del régimen arancelario
si considera que el resultado es disvalioso al que se
arribaría en la regulación de honorarios en caso de
desatender el valor de justicia y equidad en el dictado de
los fallos. En este sentido, la doctrina entiende que "es
carga procesal, que pesa sobre quien intente ampararse en
estas figuras, demostrar que concurren esos serios y
graves defectos que pretenden que no se plasmen en le
decisorio o que se los subsane por vía de recurso, a menos
que sean tan notorios que el juez o tribunal por sí mismos
634
puedan practicar una regulación que sea razonable, justa y
adecuada al real trabajo profesional cumplido, pues, como
ha dicho reiteradas veces la Corte Suprema de la Nación,
los jueces no pueden desatenderse de la justicia en el
dictado de sus fallos"(33) . Hay que tener presente que, aun
cuando las partes no hubieran realizado ninguna
observación a la base regulatoria, en la determinación de
los honorarios de los profesionales intervinientes el tribunal
puede procurar obtener una regulación equilibrada y
proporcionada a los intereses en juego, tanto para la
protección constitucional del trabajo en sus diversas formas
(art. 14 bis, C.N.) como para la protección del derecho de
propiedad general (art. 17, C.N.).
La pretendida incorporación de los intereses a la base
regulatoria resulta procedente únicamente en la hipótesis
de admisión de la demanda pero no cuando se la rechaza.
Los intereses deben "adicionarse" al capital adeudado
sólo cuando existe un estado de mora, pero que no pueden
acumularse sine die al capital presunto —por definición
inexistente— cuando se rechaza la demanda. Además,
durante el período de estabilidad monetaria iniciado el 1 de
abril de 1991 con el sistema de convertibilidad de la ley
23.928 fue expresamente prohibida la aplicación de
cualquier mecanismo indexatorio o de actualización
monetaria(34) .

4. Casos en que la demanda es rechazada. Honorarios:

monto, cómputo. Rechazo total de la demanda

635
Para el caso de demanda rechazada es coincidente el criterio
de que no corresponde adicionarse intereses al monto
reclamado en la misma.
Cabe señalar que como ha sentado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en los supuestos de rechazo de
demanda los intereses no integran el monto del juicio a los
efectos de la regulación de honorarios de los
profesionales(35) .
En cuanto al monto del proceso a los fines arancelarios, debe
señalarse que la naturaleza accesoria de los intereses
respecto del capital, así como su carácter esencialmente
indemnizatorio de la privación temporaria de aquél, impiden
considerarlos integrativos del valor del pleito(36), criterio que
también resulta aplicable a los supuestos en que la demanda
resulta rechazada(37) .
En igual sentido en los supuestos de rechazo total de la
demanda tiene dicho la jurisprudencia que la base regulatoria
está determinada por el monto que se reclama en la
demanda, con reajuste y sin intereses(38) .

III. TAREAS INOFICIOSAS

1. Introducción

Si hay un instituto sensible para analizar es el tema de

honorarios en el proceso civil, dado que las dos partes,
vencedor y vencido percibirán estipendios profesionales,
636
amén de los terceros que actúen en el proceso, peritos,
consultores técnicos, interventores judiciales, etcétera.
Conforme lo norma el art. 7º: "Los honorarios de los
abogados, por su actividad durante la tramitación del asunto
o proceso en primera instancia, cuando se tratare de sumas
de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria,
serán fijados entre el once por ciento (11%) y el veinte por
ciento (20%) del monto del proceso.
"Los honorarios del abogado de la parte vencida serán
fijados entre el siete por ciento (7%) y el diecisiete por ciento
(17%) del monto del proceso"(39) .

Así, tenemos que para la base regulatoria, las dos partes,

actora y demandada, serán socios en la elaboración de
dicha base, dado que por la misma se le regularán
honorarios a los dos, pero en escalas diferentes.
Nos encontramos con una misma base regulatoria para
los contrincantes.
De dicho monto y por el resultado obtenido será el
magistrado quien valorará las tareas y ecuánimemente
distribuirá los porcentajes de acuerdo a las tareas realizas
por cada participante del proceso.
No podemos dejar de resaltar el criterio que el magistrado
adoptará en ese acto de inteligencia que efectúa en la
distribución de los estipendios profesionales en la
aplicación de la escala arancelaria.
Ese criterio personal en la aplicación de la escala varía,
aunque no en todos los casos, pues estará dada por la
apreciación del magistrado.
Es oportuno señalar que hay abogados que accedieron a
la magistratura luego de un largo ejercicio libre de la

637
profesión, en tanto que la mayoría accedieron a ella una
vez de recorrida la carrera judicial.
Así, la interpretación de la escala puede variar por
circunstancias personales e interpretación de los
magistrados intervinientes, aplicando el máximo de la
escala arancelaria o variándola de acuerdo a los
porcentajes máximos o mínimos, en la augusta tarea de dar
a cada uno lo suyo.
¿Con qué objetividad el abogado condenado en costas
impugnará la base regulatoria, ya que sobre la misma base
se le regularán los honorarios en una escala menor? Y,
¿qué criterio adoptará el juez para aplicar la escala
porcentual?
Más allá de lo que las leyes parecen decir literalmente,
corresponde al juez indagar lo que dicen jurídicamente y si
bien cabe prescindir de las palabras, tampoco resulta
adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando lo requiera
la interpretación razonable y sistemática(40) , ya que el
espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una
aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo
paralizante(41) .

Sobre el seguimiento estricto de su letra debe primar la

búsqueda del espíritu de la norma, dando pleno efecto a la
intención del legislador sin desnaturalizar su finalidad a fin
de arribar a una interpretación razonable y valiosa(42) . Para
adentrarnos en el tema definiremos las costas, como
asimismo los honorarios y abordaremos el tema de la
oficiosidad de las tareas y la inexistencia de las mismas,
trataremos brevemente dichos temas para poder darle al
lector la mayor comprensión posible.

638
2. Tareas inoficiosas
Si tenemos en cuenta el principio general en cuanto a los
emolumentos profesionales, y que la tarea del abogado se
presume onerosa, sin perjuicio del resultado obtenido en el
pleito, dado que pierda o gane en el proceso judicial
percibirá honorarios conforme lo establece la Ley
Arancelaria 21.839 y su modificatoria 24.432, la presunción
de onerosidad se tendrá en cuenta en la medida de su
oficiosidad.
Así tenemos que la jurisprudencia tiene dicho que
"Resulta improcedente la imposición de costas y regulación
de honorarios de segunda instancia si los recursos
interpuestos por ambas partes fueron declarados desiertos
en virtud de lo dispuesto por el art. 265 del Código
Procesal(43) , transformándose así en escritos inoficiosos.
La "inoficiosidad" de un escrito no depende del resultado
favorable que obtenga del órgano jurisdiccional, sino que
presenta carencia de un razonamiento aquilatado.
Así, no cabría admitir como escrito adecuado a aquel que
exponga razones muy superficiales o redacción
paupérrima, o motivos disparatados.
La decisión de tener por desierto un recurso, o
considerarlo mal concedido, no por sí solo debe deparar la
no regulación de honorarios, ya que decidir no remunerar
una actividad profesional ejercida ante el órgano
jurisdiccional, debe serlo después de una razonada
observación del escrito, señalándole su falencia.

3. La obligación del abogado

639
 La obligación del abogado y la responsabilidad que
asume frente a su cliente siempre es de medios, no
garantizando el resultado del juicio.
En este orden de ideas, el tema se encuentra
controvertido. A mi criterio es una obligación mixta, dado
que el abogado tiene que garantizar el resultado dentro del
proceso, no así el resultado de la sentencia.
Es decir que el proceso tiene lugar con el inicio de la
demanda hasta el dictado de la sentencia. En ese trayecto,
desde el inicio de la pretensión y hasta que el magistrado
pone los autos para sentencia, transcurre el proceso y es
hasta allí donde el profesional del Derecho debe poner toda
su praxis. Una vez que el juez dicta sentencia, renace su
obligación profesional hasta su íntegro cumplimiento.
Es así que éste deberá poner toda su praxis dentro del
procedimiento a fin de llegar a la sentencia y posteriores
defensas. De este modo, articulando todas las defensas
conducentes y oficiosas podrá el profesional del Derecho
ser acreedor de los estipendios profesionales dentro del
expediente judicial.
En este orden de ideas, la tarea de los profesionales para
la percepción de los honorarios tiene que ser útil y oficiosa.
En sentido contrario y a diferencia de las tareas
inexistentes, debemos distinguir
entre inoficiocidad e inexistencia de tareas útiles dentro del
expediente judicial.

4. Inexistencia de tareas útiles

Se entiende por inexistencia de tareas útiles todas
aquellas que realiza un profesional que no es tenido por
640
presentado dentro del proceso judicial y/o aquella que
invocando la calidad de gestor no fueron ratificadas en el
momento procesal oportuno.
El criterio sentado por la CSJN, in re "Ricardo Moral c.
Cooperativa de Provisión, Consumo, Vivienda y Crédito
para Propietarios de Automóviles de Alquiler y Afines
Ltda."(44) sostuvo "que resulta improcedente la regulación
de honorarios profesionales cuando la actuación cumplida
debe ser reputada inoficiosa, es decir carente de toda
utilidad para lograr el efecto perseguido con su
presentación"(45) .

En igual sentido, no fundamentar debidamente su oposición,

o no haber dado basamento jurídico suficiente a un distinto
punto de vista, no constituye una crítica concreta y razonada
de las partes del fallo que se consideran equivocadas en los
términos exigidos por el art. 265 del Código Procesal y la
doctrina(46) , toda vez que es preciso indicar en forma
específica dónde residen las omisiones y errores del
pronunciamiento cuya revocación se pretende, de manera tal
que el tribunal esté en condiciones de analizarlo, y no
limitarse a disentir con la interpretación efectuada por el
sentenciante.
Atento a la conclusión precedente, corresponde declarar
desiertos los recursos interpuestos por las partes contra el
pronunciamiento recurrido con relación a los puntos en
cuestión. Por la labor desarrollada en la alzada, no se regulan
honorarios al Dr. NN, toda vez que actúa como letrado en
causa propia y tampoco corresponde regular honorarios
profesionales por la tarea realizada, puesto que debe ser
reputada inoficiosas(47) .

641
Se ha dicho: "No corresponde pronunciarse sobre la condena
en costas, ni procede la regulación de honorarios ante la
Alzada cuando el recurso interpuesto oportunamente fue
declarado desierto o mal concedido y la contraparte no
contestó el memorial, o habiéndolo contestado no advirtió tal
circunstancia. Ello en razón de que la pieza recursiva resulta
inoficiosa y, por lo tanto, la imposición de costas se
transformaría en un "premio" para quien no ha acertado en
su planteo, obteniendo un resultado desfavorable a los
intereses de su cliente"(48) .

También: "Declarado desierto el recurso por la alzada de

acuerdo a las facultades otorgadas de controlar la
regularidad del trámite, la interposición del mismo y el
respectivo memorial constituyeron una tarea inconducente
e inoficiosa —que se traducirá también en la imposición de
costas—, no cabe regular honorarios por dicha labor a
cargo del propio cliente, ni puede devengarlos la
contestación de la expresión de agravios, pues también
resulta inidónea para cumplir con la finalidad propia".
Asimismo, reiterada jurisprudencia de la sala III establece
que cuando un profesional realiza una tarea inconducente
o inoficiosa no puede aspirar a que se le regulen
honorarios(49) . La sala II (PI 1989 — T. 1 — fs. 31/32, entre
otros) tiene dicho que "por trámite inoficiosos no se regulan
honorarios. Así, cuando un profesional realiza una tarea
completamente inconducente e inoficiosa, no puede
pretender que se le regulen honorarios"(50) .

5. Inoficiosidad. Interpretación
En el diccionario de nuestra lengua, el término inoficioso
aparece tal cual lo heredamos del Derecho Romano, como
642
un instituto del derecho sucesorio: "Dicho de un acto de
última voluntad, de una dote o de una donación: Que
lesiona los derechos de herencia forzosa".
También aparece así en la Enciclopedia Jurídica
Omeba , t. XV, p. 993, en el vocablo "inoficiosidad".
Pareciera que en nuestra inveterada costumbre de
incorporar nuevos términos al lenguaje cotidiano, y también
al técnico, los argentinos agregamos a una de las
acepciones del término oficioso que aparece en
el Diccionario de la Real Academia Española , la cuarta:
"Provechoso, eficaz para determinado fin" (del
lat. officiosus ), el prefijo in , denotando el sentido contrario
a aquello, es decir en el caso estaríamos refiriéndonos a lo
que no es provechoso o eficaz para determinado fin.
Ésa es la acepción que puede encontrarse en
el Diccionario Jurídico de Juan Ramírez Gronda: "Lo que
se practica de manera distinta o en tiempo diverso o ante
autoridad extraña a las prescripciones de la ley".
Evidentemente, la "inoficiosidad" de un escrito no
depende del resultado favorable que obtenga del órgano
jurisdiccional, sino que presenta carencia de un
razonamiento aquilatado.
Así, no cabría admitir como escrito adecuado a aquel que
exponga razones muy superficiales o redacción
paupérrima, o motivos disparatados.
Indudablemente, entender que la decisión de tener por
desierto un recurso, o considerarlo mal concedido, no por
sí solo debe deparar la no regulación de honorarios. Decidir
no remunerar una actividad profesional ejercida ante el
órgano jurisdiccional, debe serlo después de una razonada
observación del escrito, señalándole sus falencia. La
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas

643
de Zamora, sala II, en "Ciminiello, Constantino" (LLBA,
1994-202) dijo que el concepto de inoficiosidad ha sido
definido como aquella "tarea inútil, superflua,
inconducente..."(51) y el calificativo de notoria alude "al
carácter de fehaciente, manifiesto o lo que es lo mismo,
indudable"(52) .
De allí que considerara que la actuación en análisis debía
ser tenida como no idónea a los fines de lograr una
regulación de honorarios por ella (CNCiv., sala E). La
Cámara Nacional en lo Civil, sala E, en "C. de F., I. J. c. F.
M., J. C." (LA LEY, 1981-C, 551) concluyó que cuando la
defensa se realiza con manifiesta ligereza, el apoderado o
el letrado deben soportar las costas del juicio; en el caso
no era necesaria por parte del letrado la promoción de los
autos sobre disolución de sociedad conyugal con la
finalidad de acreditar que el único bien denunciado
pertenecía a ambos cónyuges, por cuanto tal circunstancia
ya había sido reconocida por el esposo demandado en el
juicio sobre alimentos que el tribunal tiene a la vista.
La misma sala, en "Galli Matienzo, Ricardo c. Matienzo,
Jorge A." asentó que el profesional que realiza una tarea
completamente inconducente e inoficiosa no puede
pretender que se le regule honorarios a cargo de su cliente.
Es argumento a fortiori de lo dispuesto en el art. 52, Cód.
Procesal, que hace cargar con las costas del juicio al
profesional que cumple su defensa con manifiesta ligereza.
Existen numerosísimos antecedentes en la línea
señalada. Así(53) , la Suprema Corte de Justicia de la Pcia.
de Buenos Aires, en "Della Vedova, Carlos Natalio y otro c.
Kolen, Ricardo Martín s/rendición de cuentas", sentó que
corresponde declarar inoficioso a los efectos regulatorios al
escrito que evidencia una manifiesta ausencia de

644
fundamentos válidos para sustentar los recursos
extraordinarios deducidos(54) .
También(55) aclaran que, en principio, el abogado siempre
tiene derecho a honorarios con independencia del éxito de
la gestión o de la consulta; la inoficiosidad no es no haber
alcanzado el efecto deseado por el cliente.
Así, por ejemplo, una sentencia contraria no significa
mecánicamente que la tarea haya sido inconducente, pues
—aceptada la división en abstracto entre las obligaciones
de medios y de resultado— nunca debe olvidarse que la
obligación del abogado y del procurador es de medios;
comprometen sus "buenos oficios", mas no garantizan el
éxito de la empresa. Entonces, para que el trabajo
profesional sea inoficioso debiera mediar error,
inexperiencia o incapacidad, no tener interés general ni
particular(56) , o no ser idóneo(57) , esto es, carente de toda
utilidad para cumplir con su finalidad propia(58) .
Tenemos que recordar que la validez constitucional de los
honorarios regulados no depende de la magnitud del
proceso, ni del interés de los litigantes obligados al pago,
pues también interesa a la justicia y razonabilidad de la
regulación, que se examinen las tareas realizadas, sea por
su jerarquía intrínseca como por su complejidad según los
casos, o la responsabilidad profesional comprometida(59) .
La doctrina sentada por la Corte Suprema(60) ha
establecido que frente a sumas de la magnitud del monto
del juicio, debe ponderarse la índole y extensión de la labor
profesional cumplida en la causa, para así acordar una
solución justa y mesurada, que concilie tales principios y
que además tenga en cuenta que la regulación no depende
exclusivamente de dicho monto o de las escalas
pertinentes, sino de todo un conjunto de pautas previstas

645
en los regímenes respectivos, que puedan ser evaluadas
por los jueces en situaciones extremas con un amplio
margen de discrecionalidad entre las que se encuentran la
naturaleza y complejidad del asunto, el mérito de la causa,
calidad, eficacia y la extensión del trabajo(61) .

IV. PAUTAS PARA LA REGULACIÓN DE HONORARIOS EN

AMPAROS EN MATERIA AMBIENTAL. CAUSA SIN CONTENIDO
ECONÓMICO

Juicio terminado con sentencia favorable,

apartamiento de la Ley de Aranceles, facultades del
sentenciante

En cuestiones de amparos ambientales, donde no existe un

monto cierto del proceso más aún, sin perjuicio de la
importancia del mismo, el juez al evaluar las tareas
realizadas por los profesionales intervinientes tendrá que
hacer una interpretación más rigurosa de la Ley de Aranceles
Profesionales.

Cuando digo más rigurosa no lo hago en sentido literal de

la ley, sino que se deben tener en cuenta otros parámetros
dentro de la ley, además de todas las pautas que dice la
Ley de Aranceles.
Tendrá que tener en cuenta y poner más énfasis en la
novedad de la cuestión debatida, como así también las
particularidades del caso, los años de labor desarrollados
y particularmente el tiempo trascurrido, la preparación
646
técnica de la demanda y los trabajos previos y específicos
del caso en cuestión; también deberá ponderar el beneficio
que se obtuvo para la sociedad.
El juez debe valorar que con este tipo de acción el
profesional está encausando el remedio al medio ambiente,
y si logra el éxito en su cometido obliga a la demandada a
adecuar su accionar a las normas que regulan
específicamente la materia.
Logros todos estos que sin su intervención y el accionar
de la justicia muchas veces se torna imposible por medio
de las autoridades administrativas que específicamente
ejercen el Poder de Policía en dicha cuestión.
Debe puntualizarse que la naturaleza de la acción
amparo ambiental carece de contenido
predominantemente patrimonial y, por lo tanto, resulta
insusceptible de apreciación pecuniaria dejando a criterio
del juez el monto a regular. No corresponde por lo tanto
acudir a la pauta arancelaria prevista en el art. 6º, inc. a),
de la ley 21.839 a los efectos de la fijación de los
honorarios pertinentes por resultar extraña a este proceso.
Es necesario señalar que a los fines de la justicia o
validez de los honorarios profesionales a determinar, y sin
perjuicio de que como mero indicio orientativo se aprecie la
trascendencia económica del asunto, ponderando las
tareas del profesional con un grado de privilegio y toda otra
pauta arancelaria que conduzca a estimar razonablemente
la labor efectivamente cumplida, conforme la magnitud de
la gestión, mérito, naturaleza, complejidad, eficacia
responsabilidad profesional comprometida, trascendencia
jurídica, interés social de la cuestión e incidencia en el
resultado obtenido (art. 6º, incs. b] a f] de la ley 21.839)(62) .

647
El juez deberá apreciar además el interés social perseguido
conjuntamente con la tarea jurídica desplegada en un área
de sumo interés para la sociedad, que es el de un ambiente
sano para la salud de todos sin distinción alguna, ya sea de
personas como de todo ser vivo que habita en el lugar. En el
mismo sentido, el criterio puede aplicarse al caso de las
acciones de amparo que no tuvieron sentencia definitiva pero
que lograron su cometido con la medida cautelar dictada y
posterior convenio con la parte demandada para el cese de
la contaminación ambiental, la que fue homologada
judicialmente.
Siguiendo estos lineamientos se podrán evaluar las tareas
realizadas por los profesionales intervinientes conforme las
pautas de los arts. 6º, incs. b) a f), 7º y 39, de la ley 21.839 y
art. 12, inc. f), de la ley 24.432.

V. REGULACIÓN DESPROPORCIONADA

Auto regulatorio firme

Dentro del proceso, podemos encontrar liquidaciones y

regulaciones de honorarios desproporcionadas que han
quedado firmes, ya sea por inactividad de la contraparte o
por la voluntad expresa del juez que aplicando los principios
procesales, la letra fría del Código, y la Ley de Aranceles,
dan por resultado una regulación desproporcionada.

648
Esta regulación desproporcionada no toda vez resulta o
deriva de un fraude procesal sino que puede nacer —como
dije antes— de una liquidación practicada por la vencedora
con la inclusión de intereses o actualizaciones
desmesuradas o que no corresponde su inclusión o por
errores numéricos. Además de las facultades ordenatorias e
instructorias (arts. 34 y 36, CPCCN)(63) , el juez para estos
casos puede o debe implementar la ley 24.283 (Ley de
Desindexación de Deudas)(64) .
Aplicar algunas veces la letra fría del Código y las normas
procesales tal como surgen del ordenamiento encuadraría en
la negación de lo jurídico, apartándose de los extremos
fácticos y legales del caso, arribando a una conclusión
jurídicamente inaceptable, causando, por tanto, un daño a
una de las partes o bien a ambas.
Si entendemos por derecho lo justo , y por justo lo debido a
otro según una cierta relación de igualdad, y siendo la
función del juez la dirección del proceso y la administración
de justicia, delegada del propósito de los constituyentes
afianzarla como surge del preámbulo de nuestra Carta
Magna, una regulación de honorarios, o una resolución
judicial que no tenga el ser y la razón de lo justo contraría el
derecho y, por tanto, la Constitución Nacional.
Las formalidades y los ritos son parte de todo proceso
judicial, más en nuestro sistema procesal codificado.
Este sistema codificado no existe por capricho del legislador:
su fin es poner un orden que asegure a las partes un debido
proceso, que respete el principio de bilateralidad y sus
garantías constitucionales, poniendo fin en una decisión
conforme a derecho. Apartarse de ello en algunos casos se
transformaría en un conjunto de solemnidades desprovistas

649
de sentido alterando varios principios procesales y
constitucionales.
La Corte Suprema de Justicia ha utilizado distintos términos
para dirigirse a esta causal como, exceso ritual
manifiesto ; notorio rigorismo formal ; excesivo rigor
formal ; injustificado rigor formal ; excesivo apego al texto de
las formas ; aplicación mecánica de las normas
adjetivas ; rigorismo procesal irrazonable ; renuncia
consciente a la verdad objetiva ; predominio exagerado de
las formalidades ; desnaturalización de las formas
procesales ; etcétera(65) . Al respecto, el Máximo Tribunal de
Justicia tiene decidido que no cabe conducir el proceso en
términos estrictamente formales con menoscabo del valor
justicia y de la garantía de la defensa en juicio; y por ello no
debe desalentarse a la verdad jurídica objetiva de los hechos
que de alguna manera aparecen como la decisiva relevancia
para la pronta decisión del litigio y que en el ejercicio de la
función judicial renunciar en forma consciente a la verdad
jurídica objetiva patente en los hechos, apegándose en
consecuencia al texto literal de las normas procesales,
derivaría en un menoscabo de la justicia, pues es deber de
los magistrados asegurar la necesaria primacía de la verdad
objetiva sin que nada excuse la indiferencia de los jueces al
respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo.
Lo expresado precedentemente y su aplicación en una
regulación de honorarios desproporcionada para dejarla sin
efecto o adecuarla de acuerdo a los parámetros legales, no
alteraría el exceso de jurisdicción, la garantía de la defensa
en juicio, ni violaría en forma grosera y evidente el derecho
de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución
Nacional, como así tampoco derechos adquiridos ni la cosa
juzgada y el principio de preclusión de los actos procesales.

650
Si bien deben reconocerse la trascendencia de las técnicas
y principios tendientes a la organización y desarrollo del
proceso, no por ello cabe legitimar que las formas procesales
sean utilizadas con prescindencia de la finalidad que las
inspira y con el olvido de la verdad jurídica objetiva(66) .

651
 CAPÍTULO 16

LA PRUEBA EN LAS TERCERÍAS

Por Juan Manuel Arretino

SUMARIO: I. La prueba en la tercería de dominio: 1. Concepto.
2. Objeto de la tercería de dominio. 3. La prueba de su objeto:
3.1. Bienes inmuebles. 3.2. Bienes muebles registrables. 3.3.
Bienes muebles no registrables.— II. La prueba en la tercería de
mejor derecho: 1. Concepto. 2. Objeto de la tercería de mejor
derecho. 3. La prueba de su objeto.

I. LA PRUEBA EN LA TERCERÍA DE DOMINIO

1. Concepto

La necesidad de dotar a las personas de herramientas

legales que las protejan de posibles turbaciones respecto a
sus derechos resulta una incuestionable necesidad en un
Estado de Derecho.

652
El respeto a la seguridad jurídica se erige como un
argumento insoslayable para considerar la figura de las
tercerías en el ordenamiento vigente.
Su origen no hay que buscarlo más allá de la posibilidad
cierta, de que dos partes debatan en el marco de un proceso
judicial, respecto del pago de una deuda o de la titularidad un
bien, del cual un tercero resulta en realidad quien cuenta con
mejor derecho frente a la cuestión, sea porque su crédito es
preferente o porque la titularidad del bien discutida radica en
él.
La doctrina ha conceptualizado el instituto de las tercerías de
diversas maneras.

Para Arazi, "son el medio por el cual una persona, distinta

de las que como la parte actora y demandada intervienen
en un determinado proceso, reclama el levantamiento de
un embargo decretado sobre un bien de su propiedad o el
pago preferencial de un crédito con el producto de la venta
del bien embargado"(1) .
Para Falcón, "es la pretensión independiente que un
tercero ejerce en un proceso entre dos partes, con el objeto
de obtener o retener el dominio de los bienes embargados,
o un mejor derecho que el embargante sobre dichos
bienes"(2) .
Por último, para el maestro Palacio, "es la pretensión que
puede interponer una persona ajena a las partes que
intervienen o figuran en su determinado proceso, a fin de
que se disponga el levantamiento de un embargo trabado
en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o de que se
le reconozca el derecho de ser pagado con preferencia al
embargante con el producido de la venta del bien que ha
sido objeto de la materia"(3) .

653
 La doctrina unánimemente distingue las tercerías en dos
clases: las de dominio y las de mejor derecho.
Las primeras, es decir, las tercerías de dominio, se
fundan precisamente en el dominio de los bienes
embargados. Para Falcón, debe asemejárselas al ejercicio
de la acción reivindicatoria por encontrarse afectados los
derechos del propietario.
Ahora bien, antes de comenzar el estudio en profundidad
del instituto, debemos tener en cuenta que cuando el
derecho del peticionario sea tan evidente que baste con
exhibir sus títulos, para que quede acreditado sin lugar a
dudas el derecho en que se afirma, resulta contrario a
elementales normas de economía procesal y hasta de
sentido común imponerle la carga de deducir una tercería.
Para estos casos se encuentra previsto el supuesto de
levantamiento de embargo sin deducción de tercería en el
art. 104, CPCCN.
Así, como ejemplo, se sostuvo que tratándose de un
automotor, es suficiente la acreditación, mediante el
correspondiente informe del Registro de la Propiedad del
Automotor, de que el rodado está registrado a nombre del
solicitante del levantamiento.
En la práctica, y en la mayoría de los casos, el embargante,
ante el traslado que se le da de la presentación del tercero,
presta su conformidad para el levantamiento del embargo.
En cuanto al procedimiento, luego de la presentación
efectuada por el tercero, como se ha dicho, se dará traslado
al embargante, quien manifestará lo que estime pertinente
respecto a la cuestión.

En estos casos, por lo general no se requiere una

amplitud de prueba. Al respecto, la jurisprudencia ha

654
entendido que resulta inadmisible el levantamiento de un
embargo solicitado por la vía incidental cuando la
documentación acompañada por el peticionante es
desconocida por el embargante(4) .
De hacerse lugar al pedido de levantamiento de embargo,
dicha resolución será recurrible por el embargante. Por el
contrario, si deniega lo solicitado, el interesado podrá
deducir directamente la tercería, debiendo cumplimentar
los requisitos exigidos por el art. 98 del Código de rito.
Ahora bien, si no puede aplicarse la figura del art. 104,
CPCCN, entonces deberemos evaluar si la acción que
debemos entablar debe encuadrarse como tercería de
dominio o de mejor derecho.
Analizaremos a continuación el objeto y la prueba
correspondiente al primer tipo de tercerías (las de dominio).

2. Objeto de la tercería de dominio

La tercería de dominio tiene por objeto la protección de un

derecho real invocado por su titular, siempre que la integridad
de ese derecho se encuentre afectada como consecuencia
de un embargo(5) .
Como ha expresado con buen tino la jurisprudencia, "la
tercería de dominio tiene como único objeto el levantamiento
del embargo que se dice lesivo del derecho de propiedad del
tercerista. En consecuencia, probados los extremos que
nuestro régimen legal exige para la transmisión del dominio,
el incidentista tendrá éxito en su pretensión: el levantamiento
del embargo"(6) .

655
 En cuanto al procedimiento, en primer lugar, cabe
subrayar que la traba de un embargo es requisito esencial
para que pueda deducirse una tercería; pues no resulta
suficiente que se lo haya ordenado, sino que sea
efectivamente trabado. No obstante, debe admitirse, que si
bien la ley habla de bienes embargados, el secuestro debe
asimilarse, a estos efectos, a la traba de embargo, pero no
así la inhibición general de bienes.
Respecto al plazo de interposición, el art. 97, tercer
párrafo, del CPCCN expresa que "si el tercerista dedujese
la demanda después de diez días desde que tuvo o debió
tener conocimiento del embargo o desde que rechazó el
levantamiento sin tercería, abonará las costas que
originare su presentación extemporánea, aunque
correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por
declararse procedente la tercería".
La primera situación deberá determinarse sobre la base
de la fecha en que se practicó la notificación de la medida,
o de la circunstancia de haber participado el tercerista en
su diligenciamiento. La segunda se configurará cuando, sin
haberse verificado ninguno de esos hechos, surja de las
constancias del expediente la existencia de actos que
demuestren, con evidencia, el conocimiento del embargo
por parte del tercerista.
Cabe aclarar que la inobservancia de los límites mínimos
precedentemente indicados no determina la extinción de la
pretensión, sino que incide, exclusivamente, en la
responsabilidad del tercerista por los gastos devengados
en el proceso principal con posterioridad al vencimiento del
plazo pertinente y al margen de las costas
correspondientes a la tercería, las que deben pagarse de
acuerdo con el resultado final al que se arribe en ésta.

656
 En cuanto a la forma de presentación, Palacio expresa
que la tercería es una verdadera demanda que debe
cumplir los requisitos establecidos en los arts. 330 y concs.
CPCCN y notificarse a la contraria mediante cédula, de
conformidad con lo prescripto por el art. 135, inc. 11, del
mismo plexo legal(7) .
Entendemos que la tercería de dominio puede fundarse
tanto sobre bienes materiales como inmateriales. A saber,
puede articularse en el caso de derechos intelectuales,
propiedad industrial y comercial, derechos mineros,
derechos sobre un sepulcro, etc. Esta postura es la
aceptada por la mayor parte de la doctrina y la
jurisprudencia(8) .
En cuanto al trámite de la tercería, como prescribe el
art. 101, CPCCN, "la demanda por tercería debe deducirse
contra las partes del proceso principal y se sustanciará por
el trámite del juicio ordinario o de los incidentes, según lo
que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del
caso".
No obstante, pese a las circunstancias de constituir la
tercería un proceso incidental, la rebeldía de las partes
funciona en ella autónomamente, es decir, con
prescindencia de que aquélla se haya o no declarado en el
proceso principal.
Cabe señalar que cualquiera de los demandados podrá
oponer al tercerista las oposiciones o defensas a que se
crea con derecho, sean ellas perentorias o meramente
dilatorias.
Asimismo, tanto el embargante como el embargado
pueden allanarse a la pretensión del tercerista, pero tal
instituto sólo genera sus efectos normales en el caso de
que ambos litisconsortes se allanen conjuntamente. Lo

657
mismo cabe mencionar en el caso de los restantes modos
anormales de terminación del proceso (transacción y
conciliación).
El ordenamiento estipula para la admisibilidad de la
tercería la debida acreditación de la verosimilitud del
derecho invocado. Este requisito constituye un supuesto
excepcional, que no se exige en ningún otro proceso, sin
perjuicio de lo dispuesto para las medidas cautelares.
La verosimilitud del derecho se trata de un requisito
extrínseco de admisibilidad de la pretensión que funciona,
como tal, independientemente de la fundabilidad de
aquélla, y cuyo cumplimiento tiende a evitar que la mera
interposición de la tercería se convierta en un factor
obstruccionista del proceso principal.
De allí que la prueba aportada por el tercerista deba limitarse
a acreditar la verosimilitud, y no la existencia plena y efectiva
de su derecho , extremo que será susceptible de
comprobarse durante el período probatorio.
Ahora bien, en el supuesto de no acreditarse prima facie la
existencia del derecho, se debe ofrecer una garantía
suficiente, bajo pena de que el juez declare de oficio la
inadmisibilidad de la tercería intentada.
El requisito de fianza suficiente se estipula para responder
por los perjuicios que pudiera producir la suspensión del
proceso principal y suple la falta de instrumentos suficientes
para satisfacer el requisito de verosimilitud.
En lo que atañe a la clase de garantía a prestar por el
tercerista, el juez debe determinarla atendiendo a las mayor
o menor verosimilitud del derecho invocado por aquél y las
circunstancias del caso concreto. El tercerista puede ofrecer
fianza personal o caución real (depósito de dinero o de otros
658
valores, constitución de hipoteca, etc.), así como también la
garantía de instituciones bancarias o de personas de
acreditada responsabilidad económica, hallándose excluida
en el caso la posibilidad de otorgar una mera caución
juratoria.
Admitida la tercería y abierta a prueba, incumbe al tercerista
la carga de acreditar fehacientemente el derecho invocado.
Desde ya, y como profundizaremos más adelante, según la
índole del derecho invocado, existirán medios más
adecuados a los efectos de causar convicción en el juzgador.
Por otro lado, en el caso de que sea necesario el aporte de
prueba documental que no estuviere en poder del tercerista,
éste deberá proceder a su individualización e indicar el
contenido, el lugar o archivo donde se encontrare y la
persona o archivo que lo conservare (art. 333, CPCCN).
En estos procesos también puede verificarse la caducidad de
instancia, debiendo computarse al efecto los plazos de seis
o tres meses de acuerdo con el tipo de proceso (sumario,
ordinario o incidente), al que se haya adecuado su
sustanciación.
Sin embargo, cabe señalar que el proceso principal no
perime en tanto se encuentre suspendido con motivo de la
interposición de una tercería.

Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración

si se fundare en título que hubiese poseído y conocido al
momento de entablar la primera.
No obstante, no se aplicará esta regla si la tercería no
hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o
constitución de la fianza, de conformidad con lo señalado

659
por el art. 98 CPCCN. Al respecto, coincidimos con Falcón,
que expresa que la reiteración de la tercería sólo es
procedente cuando aparecen hechos o documentos
nuevos (que contengan el título justificativo)(9) .
En rigor de verdad, la disposición contenida en el
ordenamiento procesal no constituye más que una
aplicación del principio general en cuya virtud la cosa
juzgada cubre tanto lo que se discutió, como lo que pudo
discutirse en el momento correspondiente (tantum
iudicatum quantum disputatum vel quantum disputare
debebat ).
A contrario sensu , en efecto, la norma admite la
reiteración de una tercería que reconozca una causa
distinta a la de otra anteriormente desestimada y recién
conocida por el tercerista, lo cual es aplicable, de acuerdo
con las reglas generales, a cualquier tipo de pretensiones.
Obviamente, resta recordar que la reiteración de
cualquier tercería sólo es admisible si se plantea con
anterioridad a los límites temporales máximos que prevé la
ley, es decir, antes de otorgarse la posesión de los bienes
o de pagarse al acreedor.

3. La prueba de su objeto
Sin apartarse del principio general en materia probatoria,
el presentante deberá probar que cuenta con un mejor
derecho al de las partes involucradas en el proceso
principal.
Sin embargo, por su diversa característica, existen
algunas cuestiones esenciales que deberemos tener en

660
cuenta a la hora de ofrecer la prueba de tercerías ante la
naturaleza diferente de los bienes en juego.

3.1. Bienes inmuebles

Tratándose de un bien inmueble, la prueba del dominio
se circunscribe al cumplimiento de los requisitos que exige
el Código Civil. Es decir, el contrato por escritura pública
(art. 1184, inc. 1 º, Cód. Civil), la formalización de la
tradición (arts. 577, 2601, 2602 y 2609, Cód. Civil) y la
inscripción del título en el registro inmobiliario pertinente, a
los fines de dar publicidad a terceros.
Ferrer explica que "la publicidad registral es un principio
muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía
la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al
poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a
oponer su situación a quien confió en las constancias del
registro, constituye un duro embate contra los bienes que
el sistema procura resguardar con carácter prioritario"(10) .
En el mismo sentido puede agregarse que "la publicidad
registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico, protege
la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios
que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una
norma constitucional de valor superior que permita otra
interpretación (como es el supuesto del valor superior que
se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala
fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de
ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un
mecanismo inútil"(11) .
Para más, expresa Bono que "En materia de inmuebles y
en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de
terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de
661
publicidad derivado de la registración de los títulos
respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad
posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las
bases de un sistema registral que ha priorizado la
protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su
faz estática y dinámica"(12) .

Por lo tanto, en principio, no bastaría que se la funde como

tal en la existencia de un boleto de compraventa. En tal
sentido, a pesar de las modificaciones ocasionadas por la ley
17.771, la jurisprudencia se inclinó por no otorgar
legitimación al titular de un boleto de compraventa, para
articular una tercería de dominio(13) .
También se declaró que era improcedente la tercería de
dominio, fundada en la sentencia que condena a escriturar el
inmueble a favor del tercerista. Sin embargo, se ha admitido
la tercería de dominio, promovida en una ejecución
hipotecaria por el adquirente de buena fe, con boleto que
estaba en posesión del inmueble y había pagado parte del
precio.

3.2. Bienes muebles registrables

En el caso de bienes muebles registrables, la titularidad
se acredita con la prueba de la inscripción en los registros
respectivos.
En el caso un bien automotor, siguiendo a Luis Moisset
de Espanés, teniendo en cuenta que en nuestro país rige
un sistema de propiedad constitutiva, la prueba idónea para
acreditar la propiedad y, en consecuencia, lograr que se

662
haga lugar a una tercería de dominio, estará dada por los
documentos que emanen del Registro de Propiedad del
Automotor, ya que quien no obtiene emplazamiento
registral, aunque se le haya hecho entrega del vehículo, no
alcanza a ser su propietario(14) .
Ha sido reemplazada la tradición por la inscripción como
modo de constitución y transmisión del dominio de los
automotores "por lo que el instrumento privado que sirve de
título es plenamente válido pero insuficiente para tramitar
el derecho real de dominio", atento al reiteradamente
reconocido carácter constitutivo de la inscripción dominial.
El mismos autor expresa que la inscripción "en el régimen
vigente tiene carácter constitutivo, es decir cumple la
función de 'modo' en lugar de la entrega material de la cosa
o tradición. En este sistema mientras no se produzca la
inscripción el automóvil no ha cambiado de dueño, 'hasta
ese momento no hay transferencia de derecho real'".
Y señala más adelante que "el legislador por medio de la
inscripción registral constitutiva quiso establecer con
certeza la titularidad del dominio". Empero, el "dueño" por
boleto de un automotor está legitimado para plantear una
tercería de mejor derecho.
Los tribunales han manifestado que "los adquirentes de
un automotor mediante boleto privado de compraventa,
que alegan preferencia con relación al embargante, deben
acudir a la tercería de mejor derecho y no a la de
dominio"(15) .
No obstante lo antedicho, en el día a día negocial, la
realidad muestra que en no pocas ocasiones se verifica
una demora en registrar la transferencia del rodado, lo que
puede ocasionar múltiples inconvenientes, ante el
acontecimiento de situaciones no previstas. Sin embargo,

663
el análisis de dichas situaciones excede el marco de este
trabajo.

3.3. Bienes muebles no registrables

Con respecto a los bienes muebles no registrables, se

presume que el poseedor de buena fe es titular del dominio,
siempre que la cosa no haya sido robada o perdida
(art. 2412, Cód. Civil)(16) .
Como opinan unánimemente la doctrina y la jurisprudencia,
se trata de una presunción iuris tantum , por ello al tercerista
le basta demostrar que al momento de la traba se encontraba
en posesión de los bienes(17) y el embargante soporta la
prueba en contrario(18) .
No obstante, en algún caso, se ha construido
pretorianamente alguna pauta, a los efectos de resolver un
conflicto al interior del seno familiar(19) .
Con relación a los semovientes, la titularidad del dominio se
rige en principio, por la misma norma. Sin embargo, y en rigor
de verdad, esta presunción se completa con las marcas
registradas a favor del tercerista, de acuerdo con las leyes
rurales locales.
Recientemente, la sala 2ª de la Excma. Cámara Nacional
Civil y Comercial Federal, en los autos "Intruder SA c. Pulino
SA", resueltos el 15/10/2009, hizo lugar a la demanda de
tercería de dominio incoada por el poseedor de buena fe de
un buque, pues además de que se trataba de un bien mueble
no registrable al que se aplicaba el art. 2412 del Código Civil,

664
aquél había realizado actos posesorios que iban desde la
laminación del casco hasta su verificación de construcción.

II. LA PRUEBA EN LA TERCERÍA DE MEJOR DERECHO

1. Concepto

La conceptualización de las tercerías de mejor derecho no

difiere del concepto general del instituto.
Así, siguiendo a Palacios, sería la pretensión que puede
interponer una persona ajena a las partes que intervienen en
un proceso, a fin de que se le reconozca el derecho de ser
pagado con preferencia al embargante con el producido de
la venta del bien que ha sido objeto de la materia.

2. Objeto de la tercería de mejor derecho

Las tercerías se fundan en el derecho que le corresponde al

tercerista de ser pagado con preferencia al embargante y, en
consecuencia, implica ni más ni menos que con el producto
de la venta del bien embargado se le abone antes que al
embargante.

665
Su procedimiento no difiere al de las tercerías de mejor
dominio, in extenso analizadas en el punto I.2 de este
capítulo, al cual en honor a la brevedad nos remitimos.

3. La prueba de su objeto
En las tercerías de mejor derecho, al tercerista le incumbe
probar, en primer lugar, la titularidad del crédito. En
segundo término, no menos importante, el privilegio o la
prioridad que invoca como fundamento de su pretensión,
en los términos del art. 218, CPCCN.
Explica Fassi que la mayor parte de los autores
nacionales y de los Códigos procesales vigentes en el país
parecen reducir las tercerías de mejor derecho a las
hipótesis en que "no se pretende la propiedad del bien
embargado, sino un derecho preferente para cobrarse de
los fondos resultantes del embargo, por la existencia de
algún privilegio"(20) .

Sin embargo, en el caso de colisión de privilegios, la misma

carga pesa sobre el embargante o el embargado en lo que
concierne a la correspondiente prelación.
Coincidimos con la jurisprudencia de nuestros tribunales(21) ,
que no obstante no proceder la tercería de dominio planteada
para obtener el levantamiento de un embargo, de contar con
la prueba suficiente y por aplicación del principio iura novit
curia , el juzgador podría resolver la misma como una
tercería de mejor derecho, ya que con ello no se suple un
error de hecho, ni se modifican los términos en que quedó
666
trabada la litis, ni se coloca a las partes en situación de
indefensión, sino que, de conformidad con las facultades
reconocidas al juez en el ordenamiento, se corrige la
calificación jurídica o nomen iuris de la pretensión.
En esta línea de ideas, cabe recordar que ya hemos
advertido que no puede admitirse una tercería de dominio,
en el caso de un inmueble, que no ha sido escriturado. Ahora
bien, la jurisprudencia ha entendido que "ante la
presentación del boleto de compraventa con entrega de
posesión y pago del precio anteriores al embargo ha de
admitirse la procedencia de la tercería como de mejor
derecho que el tercero tiene a ser pagado con preferencia al
embargante o la acción de inoponibilidad del embargo o de
oponibilidad del boleto que favorece al adquirente por boleto
de compraventa, que también ha recibido la posesión y
cumplido con el pago del precio, acción que corresponde
considerar comprendida en dicha norma"(22) .
En el mismo sentido, se ha dicho que "es procedente la
tercería de mejor derecho interpuesta por los adquirentes de
un inmueble con boleto de compraventa que cumplieron dos
años antes de la constitución de la hipoteca con todos los
requisitos del pago íntegro de lo adeudado y además
obtuvieron sentencia firme que ordena la escrituración a su
favor, pues estas circunstancias les confieren una clara
preferencia respecto del acreedor embargante en el derecho
a la cosa inmueble de acuerdo con lo establecido por el
art. 1185 bis, el cual puede ser aplicado frente a un acreedor
embargante"(23) .

Cabe agregar que "puede fundarse la tercería de mejor

derecho en un boleto de compraventa si se dan los
extremos del art. 1185 bis del Código Civil porque su titular
tiene derecho a ser 'pagado' antes que los embargantes,

667
entendiendo el 'pago' en el sentido del art. 725 del Código
Civil, es decir, el cumplimiento de la prestación que hace el
objeto de la obligación. En tal supuesto, el boleto de
compraventa a favor de cuyo titular fue otorgada la
posesión antes de anotarse el embargo en el Registro de
la Propiedad, ser oponible al acreedor embargante, si tiene
fecha cierta (art. 1034 del Código Civil). Es procedente la
tercería intentada sobre la base de un boleto de
compraventa porque el amparo que confiere el art. 1185 bis
del Código Civil resulta oponible al acreedor embargante
en cualquier tipo de proceso en tanto queden acreditados
los extremos de esa norma y el crédito del comprador sea
anterior al del embargante (art. 97, primer párrafo, in fine ,
CPCC)"(24) .
También la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires sostuvo que "resulta procedente la tercería
intentada sobre la base de un boleto de compraventa
porque el amparo que confiere el art. 1185 bis del
ordenamiento civil resulta oponible al acreedor embargante
en un proceso ejecutivo en tanto queden acreditados los
extremos de esa norma y el crédito del comprador sea
anterior al del embargante. El comprador tiene así un mejor
derecho a ser pagado con preferencia al embargante
(art. 97, primer párrafo, in fine , CPCCN) y ese pago debe
ser entendido en el concepto dado por el art. 725 del
Código Civil"(25) .
Respecto del orden de preferencia de los créditos, la
jurisprudencia nos ha marcado algunas pautas orientadoras,
a saber "el boleto de compraventa es oponible a los créditos
privilegiados o quirografarios —aun los hipotecarios— si la
fecha cierta y el desplazamiento de la posesión a favor del
adquirente son anteriores a aquéllos. Cuando la posesión es
posterior resulta oponible a los créditos privilegiados o
668
quirografarios pero no a los hipotecarios. Esto último se
justifica ante la carencia de publicidad de esos créditos, lo
que demuestra una notable diferencia con los créditos
hipotecarios exteriorizados mediante los registros. Es
explicable el triunfo del poseedor por boleto frente a los
acreedores en cuestión, porque el dueño del inmueble se
desprendió de su posesión y el comprador la adquirió
legítimamente con apoyo en un título suficiente a tales
efectos (adquisición posesoria). Pese a que el crédito
privilegiado del constructor del edificio (art. 3931 del Cód.
Civil sobre el valor del inmueble en el que sus trabajos han
sido ejecutados) se considere anterior al crédito del
comprador por boleto, el embargo trabado por aquél le
resulta inoponible si la fecha cierta del boleto y el
desplazamiento de la posesión son anteriores al embargo
mencionado. Es que aunque la posesión sea posterior al
nacimiento del crédito privilegiado éste no ha tenido
publicidad registral anterior a la publicidad posesoria del
adquirente por boleto de compraventa"(26) .
Agrega Belloti que si el ordenamiento jurídico reconoce a
ambas partes —al poseedor por boleto y al acreedor
embargante—, el acceso a la publicidad registral, por
aplicación del principio "prior in tempore potior in iure ", el
primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará
de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por
el art. 19 de la ley 17.801, que sienta el principio de prioridad
de la registración conforme a la fecha y número de orden de
los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario. Debe,
por tanto, el adquirente por boleto soportar las
consecuencias de haber omitido la inscripción del
instrumento mencionado(27) .
También se ha dicho que "es procedente la tercería de mejor
derecho interpuesta por los adquirentes de un inmueble con

669
boleto de compraventa que cumplieron dos años antes de la
constitución de la hipoteca con todos los requisitos del pago
íntegro de lo adeudado y además obtuvieron sentencia firme
que ordena la escrituración a su favor, pues estas
circunstancias les confieren una clara preferencia respecto
del acreedor embargante en el derecho a la cosa inmueble
de acuerdo a lo establecido por el art. 1185 bis del Código
Civil, el cual puede ser aplicado frente a un acreedor
embargante"(28) .

Ahora bien, en todos los casos donde el fundamento de

la pretensión radique en lo normado por el art. 1185 bis del
Código Civil, la necesidad de establecer la fecha cierta,
reviste una trascendental importancia, tal como lo ha
entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales(29) .
Para probar la fecha cierta, debe estarse a lo normado en
el art. 1035 del Código Civil, por el cual tendrá validez
frente a terceros desde: 1º La de su exhibición en juicio o
en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí
quedase archivado. 2º La de su reconocimiento ante un
escribano y dos testigos que lo firmaren. 3º La de su
transcripción en cualquier registro público. 4º La del
fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo
escribió, o del que firmó como testigo.
Y si bien se ha entendido que la fecha cierta, por constituir
un requisito indispensable, no puede ser sustituida por
otros medios de prueba para la viabilidad de la oposición
del instrumento privado a terceros, asumimos que dicho
razonamiento corre un gran riesgo de inclinarse por un
excesivo rigor formal que soslaye la verdad de los hechos.
Por ello, sostenemos que la enumeración que emerge del
art. 1035 del Código Civil no puede considerarse taxativa.

670
 Sin embargo, también coincidimos con lo postulado por
calificada doctrina(30) , en cuanto a que la apreciación de la
prueba fuera de los supuestos enumerados por el art. 1035
del Código Civil debe ser absolutamente rigurosa, no
dejando el más mínimo atisbo de duda sobre la fecha cierta
del documento.
Llambías al respecto tiene dicho que "para aceptar otros
hechos comprobatorios de la fecha cierta, no hay
necesidad de acudir a la idea de las presunciones hominis ,
que en esta materia no resulta adecuado, pues no se trata
de admitir hechos probables porque no se hayan probado
en contra de ellos —presunción iuris tantum —, sino de
atribuir fecha cierta a los documentos en base a la certeza
moral resultante de ciertos hechos debidamente
comprobados. Es claro que la mínima duda se vuelve en
contra de esa inducción"(31) .
En otro orden de cosas, respecto del plenario "Banco de
Italia y Río de la Plata SA"(32) , que autoriza al comprador
del inmueble embargado por una suma determinada, que
deposita en pago el importe a que asciende el embargo, a
obtener el levantamiento de la medida precautoria —
interpretación que incluso se ha hecho extensiva para el
caso de bienes muebles registrables, así un
automotor(33) —, se ha juzgado improcedente el
levantamiento del gravamen cuando otro acreedor del
demandado embarga los fondos remanentes de la subasta
a realizarse(34) y, por supuest o, si el comprador expresó en
la escritura respectiva que reconocía y tomaba a su cuenta
el embargo existente(35) .
Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en el plenario "Czertok", ha sentado la doctrina de que "el
adquirente de una cosa registrable embargada por monto
determinado para obtener el levantamiento de la medida
671
cautelar no puede liberarse pagando sólo el monto
inscripto, sino que responde también: por la
desvalorización monetaria si correspondiere, por los
intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y
por las demás consecuencias del juicio"(36) .
Para finalizar este capítulo, comentamos al lector que el
aborde teórico de la figura ya ha sido objeto de estudio en
otra obra de este equipo de trabajo(37) , por lo cual hemos
tratado de sintetizar algunos aportes a la cuestión práctica
del instituto, relacionados esencialmente con la prueba en
juicio.
También ha sido nuestro deseo recuperar opiniones
jurisprudenciales y posturas doctrinarias que enriquecen la
cuestión, todo con un fin último, de promover reflexión en el
estudiante/docente/profesional respecto de la posibilidad
cierta de aplicación en un caso concreto del instituto de la
tercería.

672
 3. Prueba para facilitar su ejecución

SEGUNDA PARTE

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 17

LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

Por Pablo Rodríguez Saavedra

SUMARIO: I. La prueba en la ejecución de sentencia: 1.
Concepto. 2. Objeto de la ejecución de la sentencia: 2.1. Títulos
ejecutorios. 2.2. Obligaciones de hacer, no hacer y de dar
cantidades de cosas: 2.2.1. Obligaciones de hacer. 2.2.2.
Obligaciones de no hacer. 2.2.3. Obligaciones de dar cantidades
de cosas. 2.3. Ejecución de sentencias contra el Estado. 3. La
prueba de su objeto.— II. La prueba en la ejecución de sentencias

673
 extranjeras. El exequátur: 1. Concepto. 2. Procedimiento. 3.
Prueba para facilitar su ejecución.

I. LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA

1. Concepto

Cabe recordar que el proceso de conocimiento permite poner

fin al litigio otorgando certeza al derecho reclamado. Así,
frente a la pretensión del actor que reclama una suma de
dinero dada en préstamo, y si a pesar de que el demandado
sostiene haberla abonado y no lo prueba, el juez resuelve
que esa suma se adeuda y condena al demandado a
abonarla.
Sin embargo, con ello no se agota la función jurisdiccional.
Es que el hecho de haberse reconocido el derecho de una
de las partes a determinada prestación no conlleva a la
satisfacción integral del vencedor, ya que resulta necesario
el cumplimiento de la obligación impuesta en la sentencia.
Así, si el vencido en el proceso de conocimiento no cumple,
habrá que obligarlo a cumplir. Es decir, si no se ejecuta
voluntariamente la sentencia, es necesario dotar a los
órganos jurisdiccionales de los poderes necesarios para
hacer efectiva la sentencia y ofrecer del instrumento procesal
para su realización. Ello dará lugar a la ejecución forzada(1) .
En ese proceso de ejecución se procederá a cumplir lo
resuelto en la sentencia a fin de que el vencedor se

674
encuentre satisfecho en sus pretensiones. En ella, el juez
conoce y ejecuta en forma simultánea, constituyendo así una
nueva etapa de cumplimiento del fallo judicial.
Observamos que cuando una sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada, aparece el perfil coercitivo del
Estado en el uso de la fuerza, ya que si el deudor no cumple
con la obligación derivada de la condena, el acreedor puede
iniciar la ejecución procesal forzada de su crédito,
posibilitando una nueva etapa que comienza a partir de la
adquisición de firmeza del pronunciamiento judicial(2) .
Se encuentran excluidos de este proceso aquéllos supuestos
en que una sentencia se cumple o se hace cumplir sin usar
la fuerza, en los que se hallan los casos en que el deudor
cumple en forma voluntaria con la condena o lo hace un
tercero por ella. Por ese mismo andarivel corren las
sentencias meramente declarativas, que se limitan a declarar
o negar la existencia de una situación jurídica. De todos
modos, aun cuando no se requiere un proceso ulterior de
ejecución, propio de las sentencias de condena, existe un
trámite que se agota con su inscripción o asiento en el
registro público pertinente(3) .
En esa misma situación se encuentran las sentencias de
naturaleza constitutiva, que crean, modifican o extinguen
relaciones o situaciones jurídicas vinculadas con el estado
civil o la capacidad de las personas, ejemplos, divorcio,
separación personal, nulidad de matrimonio, adopción,
filiación, insania, etcétera.
Es decir que las sentencias meramente declarativas y las
constitutivas son susceptibles de reconocimiento, pero no
son aptas de ser ejecutadas, porque se autoejecutan por su
mero pronunciamiento. Sólo las sentencias de condena
pueden ser objeto de reconocimiento y de ejecución(4) .
675
A pesar de que existe doctrina que alude a la posibilidad de
ejecutar provisoriamente una sentencia declarativa o
constitutiva, no se trata propiamente de ejecución sino de la
mera anticipación de sus efectos con una finalidad cautelar,
ya sea para asegurar la eficacia del pronunciamiento judicial
o para evitar perjuicios irreparables(5) .
Ahora bien, la ejecución procesal forzada exige que la
sentencia se encuentre firme, consentida o ejecutoriada. Sin
embargo, en algunos supuestos, se permite ejecutar
sentencia que se encuentran sujetas a un recurso de
apelación, concedido con efecto devolutivo, tal como sucede
cuando se decreta una medida precautoria (art. 198,
CPCCN), y la sentencia dictada en juicio de alimentos
(art. 647, CPCCN). También cuando se interpuso un recurso
extraordinario, cabe la ejecución de la sentencia, siempre y
cuando el ejecutante diera fianza, en el caso de que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación revoque el fallo(6) . Esa
ejecución provisional del art. 258 del Código Procesal sólo
procede en tanto el recurso extraordinario haya sido
concedido y no con anterioridad, toda vez que la Corte
Suprema no tiene el derecho de otorgar a la queja efecto
suspensivo, antes de declararlo. La modalidad provisional de
la ejecución permitirá, en caso de pronunciamiento adverso
posterior, volver las cosas al estado inicial en que se
encontraba antes de disponer la medida.
La fianza exigida al apelado es calificada por la Cámara o
tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará
cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o
confirmase la sentencia recurrida. Así, la ejecución sólo
procede respecto de sentencia de contenido patrimonial,
cuyo cumplimiento pudiese repararse mediante el pago de
una suma de dinero(7) , aunque autores como Morello

676
sostienen que en casos de excepción se pueden ejecutar
fallos que no tienen contenido patrimonial.

2. Objeto de la ejecución de la sentencia

El objeto de la ejecución de sentencia tiene íntima

vinculación con lo que ha sido objeto de la litis y emerge
directamente de la sentencia, toda vez que sólo ello será
ejecutable. No así lo que sea consecuencia indirecta de
ella(8) . Si en un proceso por consignación de alquileres,
donde el actor reclamó el reconocimiento del carácter de
inquilino, se rechaza la demanda, el propietario no puede
solicitar el desalojo, como objeto de la ejecución de la
sentencia, ya que no ha sido el objeto de la litis y a tal fin
deberá promover otro juicio.
Por eso, el ámbito del proceso de ejecución de sentencia
debe circunscribirse al cumplimiento de los actos de
ejecución, de modo tal que los efectos de la sentencia que
se pronuncie en el proceso de conocimiento deben llevarse
a cabo dentro de los límites de la cosa juzgada.
Podemos observar que el juez no puede apartarse de la
sentencia, haciendo lugar a pretensiones que no fueron
incluidas en ellas. Así, no corresponde que en un juicio de
reivindicación se le atribuya al reivindicado una mala fe que
no ha sido imputada, probada ni declarada en el proceso,
cuya sentencia se pretende ejecutar(9) . Sin embargo, a
pedido de parte, el tribunal con base en lo dispuesto en el
art. 511 del CPCCN se encuentra en condiciones de adecuar
la sentencia en concordancia con las circunstancias del caso,
siempre y cuando no altere la orientación de la decisión. Por
677
ejemplo, si en una condena a escriturar con relación a un
inmueble edificado conforme lo dispuesto en el boleto de
compraventa, en el momento de la ejecución, se determinó
que la construcción no existe, el contenido de la condena a
escriturar es el terreno(10) .
Si bien el juez posee facultades para adecuar la sentencia,
el alcance de la condena no puede ser alterado. En esos
términos, si la sentencia condenó al cumplimiento de una
obligación de hacer —objeto de la ejecución—, no puede el
demandado pretender transformar esa obligación en la
entrega de una suma de dinero, puesto que se infringiría el
principio de congruencia, toda vez que estaríamos obligando
al actor a aceptar una prestación que no requirió y que
tampoco solicitó el demandado al trabarse la litis.

2.1. Títulos ejecutorios

La sentencia de condena es el título ejecutorio por

excelencia, sin embargo se le aplican los mismos efectos a
las transacciones, multas procesales y al cobro de
honorarios regulados en concepto de costas (art. 500,
CPCCN). Esos acuerdos o transacciones que han sido
homologados judicialmente quedan equiparados a las
sentencias y son ejecutables por la misma vía que éstas,
resultando necesaria la firmeza del auto homologatorio.
También debemos tener en cuenta que cuando las partes
han concluido un acuerdo, le confieren la fuerza obligatoria
prevista en los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, y que la
homologación en este caso es necesaria sólo para
transformarla en título ejecutorio a los fines de su ejecución,
678
pero no modifica su esencia. La actividad jurisdiccional se
limita a comprobar la concurrencia de los recaudos formales
exigidos por la ley para la validez del convenio.
La ejecución del acuerdo será procedente cuando se
reclama una prestación comprometida en el convenio. De tal
modo que si se ha convenido la desocupación de un
inmueble a través del pago de una indemnización, el locador
podrá ejecutar la conciliación, abonándole y solicitando el
lanzamiento. A su vez, el locatario, desalojado ejecutará la
indemnización.
Ahora bien, los acuerdos logrados en la mediación pueden
ser ejecutados por el procedimiento de ejecución de
sentencia, mediante el acta de aquél suscripto por el
mediador que crea el título, contando las partes con la debida
asistencia profesional. Por ello, resulta irrelevante que las
partes contractualmente acuerden la vía ejecutiva, toda vez
que aquello depende de la ley y no de la voluntad de las
partes. El trámite de ejecución de sentencia dada a los
acuerdos conciliatorios producidos en la mediación
obligatoria, no obstruye el ejercicio del derecho de defensa
en juicio del ejecutado, en virtud de admitirse la recepción de
prueba, siempre y cuando sean conducentes en sustento de
su derecho(11) .

Los efectos de ejecución de un acuerdo de mediación se

asimilan a los de una sentencia condenatoria. Importa
destacar que, en la medida en que no se diriman derechos o
intereses de incapaces, no resulta necesaria la
homologación del convenio. Así, ante el incumplimiento de
un acuerdo de mediación, existe un remedio para el afectado
que se ejercita a través de un medio que es el de la ejecución
del acuerdo por la vía prevista en el procedimiento de
ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto por

679
el art. 500, inc. 4º, del CPCCN, que debería traer una rápida
solución para el afectado.
Debemos tener en cuenta que los acuerdos de mediación
pueden contener una obligación de hacer, de no hacer o de
dar cosas que no son dinerarias, lo que no obstaculiza su
ejecución, por ser un título ejecutable. Si se fija en una
obligación de hacer un modo y en un tiempo propio y el
obligado no lo cumple, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada, a no ser que fuese necesario ejercer violencia contra
su persona, circunstancia que se encuentra vedada para las
obligaciones de hacer. Ahora bien, si el deudor no puede
ejecutar el hecho, pero éste puede efectivizarse por un
tercero a su costa, el acreedor podrá ser autorizado a optar
por esta última vía o a reclamar los daños y perjuicios
irrogados por el incumplimiento.
Lo importante en el marco de una mediación es que las
partes asumieron un compromiso inserto en obligaciones
para cada una de ellas, de modo tal que hubo una afirmación
de voluntades y de capacidad para cooperar. Por ello, si los
sujetos involucrados no respetan el comportamiento asumido
en el marco de un espacio de negociación prejudicial, el
afectado debe contar con todas las herramientas necesarias
como para lograr el inmediato cumplimiento de la conducta
debida(12) .

Con ese criterio, no se estaría haciendo más que, a través

de un medio legal previsto al efecto, forzar el cumplimiento
de una conducta asumida por el deudor de acuerdo con la
intención que mostró al tiempo del nacimiento de la
obligación, que tuvo lugar en la mediación.
También son objeto de ejecución de sentencia las multas
procesales, las que pueden ser establecidas a favor de una
de las partes o en beneficio del Estado. En el primer caso se
680
encuentran las sanciones conminatorias previstas en el
art. 37 del Código Procesal o astreintes , la sanción derivada
por conducta temeraria o maliciosa del art. 45 del CPCCN, la
multa por desconocimiento de firma del art. 528 del CPCCN
y la sanción por actos o planteos que demoren
injustificadamente la ejecución, tal como lo establece el
art. 551 del CPCCN.
En segundo lugar, si bien la pena se impone al justiciable, es
en beneficio del Estado, cuya ejecución se efectúa de oficio,
encontrándose en cabeza del Ministerio Público Fiscal su
ejecución. Como ejemplo, podemos mencionar la multa por
desestimación de una recusación (art. 29, CPCCN), por
demora en la devolución de actuaciones dadas en calidad de
préstamo (art. 128, CPCCN), por pérdida imputable de un
expediente (art. 130, CPCCN).
Los honorarios regulados en concepto de costas, se
encuentran sometidos al procedimiento de ejecución
forzada, tal como lo establece el art. 50 de la ley 21.839. El
título ejecutorio surge de la sentencia, siendo aplicable lo
dispuesto por el art. 500 del CPCCN.
Una vez regulados los honorarios en la sentencias y vencido
el plazo de diez días para su pago, el letrado estará en
condiciones de proceder a su ejecución, ya sea por incidente
separado o promoviendo su ejecución en los términos del
art. 499 del código de rito. Para ello no es necesario que se
practique liquidación, toda vez que existe una suma líquida,
consistente en la suma regulada. En el caso de que el
condenado en costas no abone los honorarios, podrá el
letrado ejecutar los mismos a su cliente, en los términos del
art.49 de la ley 24.432(13) .
Para reclamar el cobro de los honorarios a su cliente no es
necesario previamente ejecutar al condenado en costas,
681
pues es suficiente que éste no los abone dentro de los treinta
días de notificado, si no se fijó un plazo menor.
En cuanto el requerimiento de la ejecución de honorarios,
deberá ser apropiado en cuanto al objeto, de donde se sigue
que no es válido cuando el acreedor exige más de lo debido.

El auto regulatorio —título ejecutorio— resuelve

únicamente sobre el monto de la suma correspondiente a
la remuneración por las tareas realizadas, pero nada
deciden sobre el derecho a esos honorarios ni sobre la
procedencia y forma de su cobro, cuestiones que deben
sustanciarse y resolverse con motivo de la ejecución de los
honorarios(14) .
En el supuesto de tratarse de peritos con honorarios
regulados en concepto de costas, dichos emolumentos
constituyen el objeto de la ejecución, persiguiendo su cobro
por el procedimiento de ejecución de sentencia, contando
con la asistencia de un letrado.
Ahora bien, cuando nos encontramos ante una sentencia
de condena de ejecución forzada y contiene una suma
líquida, es decir, expresada numéricamente o cuando su
monto se infiere de la sentencia, al tener el objeto preciso
de la sentencia, el ejecutante está en condiciones de
proceder a su ejecución, solicitando el embargo ejecutorio,
o si tiene un embargo preventivo, quedará convertido en
ejecutorio.
Si, en cambio, no se cuenta con una suma líquida en la
sentencia, deberán efectuarse los cálculos que permitan
obtenerla, conforme las pautas establecidas en la
liquidación, es decir, realizar la pertinente liquidación, que
deberá ser presentada por el vencedor o el vencido.

682
2.2. Obligaciones de hacer, no hacer y de dar
cantidades de cosas
El objeto de la ejecución de la sentencia puede consistir
en una obligación de hacer, de no hacer y de dar
cantidades de cosas. Como una subespecie de la
obligación de hacer, encontramos la condena a escriturar.
Así, en el juicio de escrituración cuando hay una parte
plural nos encontramos con una obligación indivisible, por
lo que la prestación debe ser exigida por todos los
acreedores frente a todos los deudores juntamente(15) . Ello
siempre y cuando se haya integrado la litis con ellos, toda
vez que la condena resulta inoponible frente a aquél, que
si bien es el perjudicado, no ha sido citado a juicio. En este
último supuesto, la sentencia no podrá ser ejecutada contra
esa persona que no fue llamada al proceso, y será
declarada nula por vicios del trámite que la preceden.
Ahora bien, si la condena comprende todo un inmueble y
existe un condominio, por más que uno de ellos ofrece
escriturar su parte indivisa y alegue que la imposibilidad de
escriturar se debió al otro condómino, corresponde la
ejecución de la sentencia en cuanto a la condena a
escriturar la totalidad del bien, toda vez que las
obligaciones devienen de un acto escriturar único y al ser
inescindible la relación jurídica sustancial que impone la
actuación en el proceso de todos los involucrados en el
negocio jurídico.
La obligación de escriturar contiene un plazo que se fija
en la sentencia y comprende la realización de todos los
actos y diligencias necesarias a tal fin, como por ejemplo la
realización del estudio de títulos, liberar certificados,
recabar deudas impositivas. En ese orden de ideas,
683
cuando se trata de una unidad transferidas al régimen de
la ley 13.512, se requiere la subdivisión y el otorgamiento
del reglamento de copropiedad y administración(16) .

2.2.1. Obligaciones de hacer

En el caso de las obligaciones de hacer, el objeto va a
consistir en un hecho que corresponde que ejecute el
deudor en forma voluntaria, y en caso de no querer o no
poder ejecutarlo, el acreedor podrá exigirlo forzadamente,
tal como lo dispone el art. 629 del Código Civil. Sin
embargo, debemos distinguir que si la obligación fue
contraída intuitu personae , no corresponde obtener el
cumplimiento de la sentencia en forma forzada, por ejemplo
por violencia personal, al estar prohibida por el art. 629,
parte 2ª, del Código Civil. En cambio, si es un hecho
realizable por otra persona distinta del deudor, el acreedor
puede obtener el cumplimiento de la prestación a través de
la intervención de un tercero(17) .
Entre los supuestos en que una obligación puede ser
cumplida por un tercero podemos mencionar a
determinados hechos no personalísimos, como por
ejemplo la inscripción de transferencia de un automotor o
de un boleto de compraventa, considerados como
obligaciones de hacer.
Lo que no puede hacer el deudor es optar entre cumplir
el hecho o la indemnización de daños y perjuicios, ya que
ello iría en contraposición con lo establecido en el art. 740
del Código Civil al recaer en el acreedor el pago de una
prestación distinta a la debida. Si el deudor quisiera
ejecutar el hecho, el acreedor no podrá optar por la
indemnización, salvo que exista mora, situación en la cual
684
el acreedor resolverá el contrato o si el pago es tardío,
rechazar el ofrecimiento y atenerse a la indemnización de
daños y perjuicios.
Ahora bien, en caso de que el deudor no cumpla
voluntariamente con la obligación establecida en la
sentencia, el acreedor podrá optar por su cumplimiento por
un tercero a su costa o resarcir los daños y perjuicios
derivados de la inejecución, tal como lo establece el
art. 630 del Código Civil. Para que sea posible la ejecución
en la forma señalada, algunos autores civilistas sostienen
que es necesario que el acreedor constituya en mora al
deudor con fundamento en que no correspondería la
sustitución del deudor cuando todavía no es moroso, si el
acreedor antes de la mora recibiera el pago por el obrar de
un tercero, no podrá reclamarle al deudor y éste se
encontraría facultado para exigirle al acreedor el daño
ocasionado por la sustitución del pago de la deuda
efectuada en forma extemporánea(18) .
Otros autores procesalistas refieren que no es necesario
la constitución en mora del deudor, ya que ante el
incumplimiento de la obligación con el transcurso del plazo
fijado en la sentencia, el acreedor podrá solicitar el
cumplimiento por un tercero o la resolución en daños y
perjuicios(19) . Es que el art. 513 del Código Procesal
establece que en la sentencia se fija el plazo en el cual
debe ser cumplido el objeto de la obligación y frente al
incumplimiento, sin necesidad de la constitución en mora,
la facultad de ejecutar el hecho por cuenta del deudor por
sí o por un tercero o reclamar los daños y perjuicios.
Por otro lado, existe la posibilidad de ejecutar el hecho
debido impuesto en la sentencia, mediante la aplicación
de astreintes , en particular cuando el hecho sea
especialmente material, por ejemplo cuando se condena al
685
deudor a reparar una pared medianera o una cañería que
produjo filtraciones, todo ello en concordancia con lo
dispuesto por los arts. 37 del Código Procesal y 666 bis del
Código Civil. Para su aplicación es necesario que haya
vencido el plazo para el cumplimiento de la condena, de
manera tal que exista una resistencia del deudor para que
la obligación sea cumplida.
Ahora, si el acreedor optó por cumplir con las tareas
necesarias para lograr la ejecución de la sentencia a costa
del deudor, la solicitud de requerir la fijación de sanciones
conminatorias deviene improcedente, en virtud de la opción
del acreedor a la ejecución sustitutiva(20) . La misma
solución correrá en caso de que el acreedor opte por la
reparación de daños y perjuicios.
Se ha dicho que en el caso de que exista imposibilidad
de hecho por culpa del deudor, es decir fracaso en el
cumplimiento de la obligación, se procede a la reparación
de daños y perjuicios. Es una prestación subsidiaria que
integra el contenido del contrato, por lo cual no es
necesario una voluntad expresa de las partes. Así, la
indemnización derivará del importe fijado en la sentencia si
estuviese estipulado; en el caso contrario, se procederá a
practicar la correspondiente liquidación conforme las
pautas establecidas en la sentencia o por vía sumarísima.
Si la condena establece la obligación de transferencia de
un bien y su cumplimiento resulta materia o registralmente
imposible, esa obligación de hacer conlleva la posibilidad
de convertirse en la de abonar los daños y perjuicios.
Por otro lado, el comprador se encuentra legitimado a
solicitar en la etapa de ejecución de sentencia el
cumplimiento de la obligación de escriturar bajo
apercibimiento de resolverse en el pago de daños y

686
perjuicios, procedimiento que tramitará en la ejecución de
sentencia, sin necesidad de otro proceso(21) .

2.2.2. Obligaciones de no hacer

En la condena a no hacer, el objeto consiste en que el deudor

se abstenga de efectuar algo que hubiera podido realizar de
no haberla contraído. Por ejemplo, no vender la propiedad a
una determinada persona, no subalquilarla ni cederla. Ahora,
si el hecho fuera realizado por culpa del deudor, el acreedor
podrá exigir que se destruya lo que se hubiese hecho o que
se lo autorice a hacerlo a costas de deudor. En este caso, el
acreedor podrá encarar por sí mismo la destrucción, siempre
y cuando cuente con la respectiva autorización judicial.
Como ejemplos de demolición de obra podemos mencionar
cuando el cerramiento de un balcón implica una violación de
las normas del Reglamento de Copropiedad y
Administración, en el caso de que los propietarios de los
departamentos realicen innovaciones en el edificio. Lo que
se pretende en esas situaciones es volver las cosas a su
estado anterior.
En otras situaciones, puede resultar abusiva la destrucción
de la cosa, por no guardar proporción con los intereses
lesionados, como por ejemplo la invasión de un espacio
común del edificio que no resulte vital para éste.
También puede suceder que resulte imposible la destrucción
lo hecho, en cuyo caso el acreedor podrá optar por daños y
perjuicios que le ocasionó la ejecución del hecho.

687
Por otro lado, al acreedor le puede interesar el cumplimiento
de lo debido por serle más beneficioso a que la condena sea
incumplida y sustituida por una indemnización, por ejemplo,
el caso de un vecino que es condenado a cesar en la
producción de los ruidos molestos(22) . También se encuentra
el acreedor facultado para solicitar la aplicación
de astreintes como en las obligaciones de hacer.

2.2.3. Obligaciones de dar cantidades de cosas

La sentencia puede contener la condena a entregar cosas,

tal como lo establece el art. 515 del Código Procesal,
recayendo el objeto de la ejecución en cosas muebles o
inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no
consumibles, cosas ciertas o inciertas.
Así, podemos mencionar el juicio de desalojo, que consiste
en una acción personal cuyo objeto radica en la restitución
de la tenencia de un inmueble. Al dictarse la sentencia que
haga lugar al desahucio, el objeto de la ejecución será el
libramiento del mandamiento de lanzamiento en el cual se
procederá al desalojo del bien por parte del demandado,
subinquilinos y/ocupantes, pudiendo valerse del auxilio de la
fuerza pública, e inclusive de allanar domicilio en caso de ser
necesario.
En el juicio de reivindicación, acción posesoria de recuperar
la posesión, acción policial de despojo e interdicto de
recobrar, a los fines de la ejecución de la sentencia, se
procederá de la misma manera que en el juicio de desalojo,
es decir, el juez ordenará librar mandamiento para
desapoderar al deudor de la cosa, con el auxilio de la fuerza
688
pública y demás facultades necesarias para el cumplimiento
de la medida.
La restitución de las cosas puede consistir en cosas muebles,
en cuyo caso la diligencia se cumplirá en el lugar donde se
encuentren las cosas, aun cuando pueda no coincidir con el
domicilio del deudor.
Puede suceder que el deudor reconozca la imposibilidad de
cumplir con la obligación de dar en la sentencia, situación
que se efectivizará mediante el pago del equivalente del valor
de las cosas(23) . Si la cosa ya no está en poder del deudor,
sino en un tercero, como por ejemplo en el caso de
escrituración de un inmueble que ha sido vendido a un
tercero, aquella obligación de transmisión del dominio se
transformará en la de abonar los daños y perjuicios. Esta
situación se pueda dar en el caso de que un automotor,
motivo de la litis, haya sido transferido a un tercero.
Si en el acto de la diligencia del desapoderamiento de los
bienes se verifica la falta de ellas, corresponderá establecer
la indemnización a través de la designación de un perito(24) .
Esa situación procederá en el caso de que en la sentencia se
le haya reconocido al actora adquirir la mercadería objeto del
contrato en plazo, si el demandado no se la entrega,
nombrándose un perito que establezca su valor en plaza(25) .
Sin embargo, debemos tener en cuenta que cuando se trata
de obligaciones de dar cosas inciertas, existe la posibilidad
de que el acreedor pueda reclamar el cumplimiento de
aquella obligación a un tercero, no así, en las cosas ciertas,
en el que el bien ya se encuentra individualizado y
definido(26) .

689
2.3. Ejecución de sentencias contra el Estado
Una mención aparte merece el tratamiento de la
ejecución de las sentencias contra el Estado en cuanto a
su carácter declarativa, ya que en el supuesto de tratarse
de una condena nos encontraríamos ante una relatividad
de la ejecutoria contra el Estado, en virtud del camino que
debe recorrer el Estado, atento al problema de la
emergencia y sus efectos.
Ese carácter declarativo ha sido convalidado por la Corte
Suprema de la Nación, con excepción de los casos de
expropiación, situación en la cual existe un pago de
indemnización de contenido expropiatorio, con fundamento
en el art. 17 de la Constitución Nacional, que establece su
previo pago, por lo que no se puede diferir a otro
presupuesto si el particular había ya dejado de estar en la
posesión.
Como es sabido, a partir del caso
(27)
"Pietranera" comenzaron a ponerse plazos para la
ejecución de las sentencias dictadas contra el Estado
nacional y a admitirse el embargo de cuentas públicas para
su cumplimiento, solicitándole a la Administración la fecha
en la que procedería a dar cumplimiento a la sentencia,
bajo apercibimiento de fijación judicial (28) .
La ley 23.982, sancionada en 1991, denominada de
Consolidación de Deudas del Estado, consolidó en el
Estado nacional obligaciones vencidas o de causa o título
anterior al 1 de abril de 1991. En cuanto al cumplimiento de
la obligación, el art. 22 estableció que el Poder Ejecutivo
nacional debía comunicar al Congreso de la Nación los
reconocimientos administrativos o judiciales firmes, con

690
relación a las obligaciones de causa o título posterior al 1
de abril de 1991, que carecieran de créditos
presupuestarios para su cancelación en la ley de
presupuesto del año siguiente al de su reconocimiento,
quedando el acreedor legitimado para solicitar la ejecución
judicial de su crédito a partir de la clausura del período de
sesiones ordinario del Congreso de la Nación. Así, la
cancelación de esas deudas se operaba por vía de la
entrega de bonos(29) .
Más allá de las diversas leyes de emergencia
sancionadas con posterioridad a la ley 23.982, en lo
atinente a las obligaciones de pagar sumas de dinero
determinadas en las sentencias contra el Estado, se aplica
el mecanismo estipulado en el art. 22 de la ley 23.982, que
establece la previsión presupuestaria para llevar a cabo
actos de ejecución forzada. Toda deuda del Estado
nacional que tenga por objeto una suma de dinero y que
tenga una causa anterior al 1 de enero de 2000, se
encuentra sujeta al régimen de consolidación de deudas y
teniendo en cuenta la fecha de la causa que dio origen a la
obligación, será pagada, optando el acreedor en títulos
públicos o en una suma de dinero inmediatamente a su
vencimiento. A las deudas no consolidadas se les aplica el
procedimiento del art. 22 de la ley 23.982.
Es decir que únicamente las obligaciones de dar sumas
de dinero se encuentran alcanzadas por las disposiciones
establecidas en los arts. 1º y sigtes. de la ley
23.982, quedando exceptuadas las obligaciones que no
sean dinerarios, la de hacer y no hacer y la indemnización
expropiatoria. En cuanto a los accesorios, tampoco se
encuentran alcanzados, como por ejemplo los honorarios y
los gastos afrontados por la parte.

691
 Es decir que los honorarios regulados por tareas llevadas
a cabo con posterioridad al 1 de abril de 1991 se
encuentran alcanzados por la excepción prevista por el
art. 18 de la ley 25.344, que establece que "el Poder
Ejecutivo en la reglamentación establecerá un límite de
edad a partir del cual se podrá excluir de la consolidación
que se establece por la presente, a titulares de créditos
previsionales derivados del régimen general. Asimismo, se
podrá disponer la exclusión cuando mediaren
circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de
desamparo e indigencia en los casos en que la obligación
tuviere carácter alimentario".

Ahora, si el objeto consiste en la restitución, de no hacer o

de dar bienes, el tribunal deberá requerir al Estado que
informe la fecha en que dará cumplimiento a la sentencia o a
la que fija de manera prudencial.
En algunos supuestos, nos encontramos con casos en los
cuales quedan excluidos del régimen de la ley 23.982. La
indemnización a un enfermo de sida por daños y perjuicios
—en el caso por contagio en un hospital público—
comprensiva de los rubros de naturaleza asistencia de la
víctima y sus familiares no le es aplicable el procedimiento
de diferimiento de pago dispuesto por la ley 23.982, ya que
ello importaría una frustración del resarcimiento por daños a
la integridad psicofísica y espiritual(30) .

Cuando las indemnizaciones fijadas están destinadas a

reparar daños de considerable gravedad padecidas por la
víctima de un hecho ilícito —en el caso la adquisición de
prótesis y sillas de ruedas—, no corresponde la aplicación de
la ley 23.982, por entrar en colisión con el derecho a la vida y

692
la dignidad de la persona, máxime que se trata de resarcir la
incapacidad absoluta de un ser humano(31) .
Esa misma suerte habrá de correr en el caso de una mala
praxis médica que producida en un niño recién nacido —
parálisis cerebral severa— incapacidad total, pues ese
resarcimiento tiene carácter alimentario, por lo cual no es
procedente el pago con bonos del Estado nacional(32) .

3. La prueba de su objeto

La posibilidad de cuestionar el objeto de la ejecución de la

sentencia estará en manos del deudor mediante la pertinente
prueba y con la articulación de las excepciones. A tal fin
debemos tener en cuenta que el planteo debe fundarse en
hechos posteriores a la sentencia, salvo en caso de
ejecución de honorarios, pues éstos generalmente son
pagados antes de la regulación.
La prueba en que puede basarse el deudor para fundar la
excepción que haya interpuesto se basa exclusivamente en
prueba documental. Así, el ejecutado ve limitado su medio
probatorio, a diferencia del ejecutante, que puede valerse de
cualquier medio para probar en contra de lo sostenido por el
deudor(33) .
Sin embargo, en algunos supuestos se puede recurrir a otro
medio de prueba que no sea la documental, por ejemplo, en
el caso de que se haya cuestionado el objeto de la ejecución,
deduciendo la excepción de falsedad por haber sido la
sentencia adulterada o que la firma no haya sido la del
magistrado, por la cual corresponde la designación de un
693
perito para determinar su autenticidad(34) . En este caso,
ambas partes deberán ofrecer la prueba respaldatoria de la
documental, por parte del ejecutado, y la impugnación de la
documental a cargo del ejecutante.
Ahora bien, si el ejecutado pretende probar el pago a través
de un documento privado y éste es desconocido por el
ejecutante, no procede su autenticidad en los términos de los
arts. 1026 y 1028 del Código Civil, sino que deberá probarse
en el juicio ordinario. A pesar de ello, debemos tener en
cuenta que se podrá demostrar su autenticidad cuando sea
de fácil comprobación, por ejemplo a través de un oficio a la
entidad bancaria donde se realizaron los depósitos.

II. LA PRUEBA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

EXTRANJERAS. EL EXEQUÁTUR

1. Concepto

Si bien en un principio se consideraba que la sentencia sólo

producía efectos jurídicos dentro del territorio en el cual ha
sido dictado, con posterioridad y en virtud de factores
políticos, económicos y jurídicos, se admitió la necesidad de
otorgar validez a las sentencias pronunciadas en el
extranjero. En ese sentido y con un criterio amplio, nuestro
país permite la ejecución de sentencias extranjeras, siempre
y cuando se cumpla con determinados requisitos exigidos
para autorizar a su ejecución, otorgando así el exequátur(35) .

694
Por eso, si pretendemos ejecutar una sentencia extranjera
en el territorio de otro Estado, es necesario verificar si se han
respetado las garantías mínimas establecidas por sus
propias leyes para así asegurar la defensa de los derechos.
Una vez que haya sido realizada aquella verificación, se
procederá a conceder el exequátur(36) .
El trámite preparatorio radica en el control de los siguientes
presupuestos: 1) la no afectación de los principios del orden
público del derecho argentino; 2) la existencia de una
condena en ejercicio de la acción personal; 3) que provenga
de un tribunal competente; 4) el respeto por la garantía del
debido proceso; 5) que la sentencia reúna los requisitos de
legalización y autenticidad exigible a todo tipo de instrumento
extranjero.
Ese paso previo que precede a la ejecución de la sentencia
extranjera constituye el exequátur, es decir, un paso
preliminar al proceso de ejecución, pero sin entrar a revisar
el juicio. Tal conocimiento no tiene por objeto la relación
sustancial sobre la que se ha pronunciado la sentencia
extranjera, sino la decisión o fallo extranjero, mediante un
examen de carácter procesal a fin de verificar su idoneidad
para producir efectos ejecutorios en el país(37) .
A ello debemos añadir que un magistrado argentino no se
encuentra en condiciones de revisar el fallo dictado en el
extranjero, toda vez que la validez intrínseca de ella se
presume, salvo que se verifique la existencia de un conflicto
con normas constitucionales u otras de orden público. Debe
limitarse a verificar si aquella sentencia reúne los requisitos
exigidos por el ordenamiento interno ya mencionados en el
párrafo tercero de la presente.
Desde ese orden de ideas, a través del exequátur se
consiente la aplicación de una sentencia extranjera en
695
territorio nacional. Por ello, recae sobre la propia sentencia y
la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de
los jueces nacionales sin necesidad de adentrarse en la
revisión del juicio.
Además, se lo ubica en la categoría de procesos especiales
al tener una estructura distinta de los procesos de
conocimiento —ordinario y sumarísimo—, ya que al
reconocer eficacia ejecutoria a un fallo extranjero, las
defensas o articulaciones que pretendan despojar al título de
tal eficacia deberán plantearse ante el juez que conozca en
aquel proceso. Sin embargo, corresponde reconocer
derecho al ejecutado a poder oponerse a objetar los términos
de un testimonio si considera que no se corresponda
fielmente con las constancias de autos(38) .

2. Procedimiento

A los fines de determinar el procedimiento a seguir, resulta

necesario saber si existe o no algún tratado celebrado con el
país del cual provenga la sentencia. En este supuesto
corresponde que se apliquen la reglas del respectivo país.
Caso contrario, se deberá cumplir con los requisitos previstos
en el art. 517 del Código Procesal.
Debemos tener en cuenta al momento de evaluarse el orden
público el marco normativo referido a los alcances de las
leyes extranjeras en el territorio nacional, a través de la ley
24.871, que en su art. 5º establece que "los jueces deben
abstenerse de reconocer o ejecutar sentencias,
requerimientos de pago o laudos arbitrales emitidos sobre la
base de las leyes extranjeras enunciadas en el art. 1º, que
696
dispone: "...las leyes extranjeras, que directa o
indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir el
ejercicio del comercio y la libre circulación de capitales,
bienes o personas en detrimento de algún país o grupo de
países, o de algún modo permitan el reclamo de pagos o
indemnizaciones con motivo de expropiaciones realizadas en
un tercer país, no serán aplicables ni generarán efectos
jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional".
Agrega que "serán también absolutamente inaplicables y
carentes de efectos jurídicos de las leyes extranjeras que
pretendan generar efectos extraterritoriales a través de la
imposición del bloqueo económico, la limitación de
inversiones en un determinado país o la restricción a la
circulación de personas, bienes, servicios o capitales, con el
fin de provocar el cambio de forma de gobierno de un país o
para afectar el derecho a la libre determinación".
En cuanto a los Tratados de Montevideo, Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado
por ley 3192, y el Tratado de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1940, ratificado por el dec.-ley 7771/1956,
este último , en su art. 5º regula la fuerza ejecutoria de las
sentencias y laudos en asuntos civiles y comerciales, que
establece los requisitos a saber: a) que la sentencia o fallo
haya sido expedido por el tribunal competente en la esfera
internacional; b) que tengan el carácter de ejecutoriado o
pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se
han expedido; c) que la parte contra quien se ha dictado,
haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país, en donde se ha seguido
el juicio; d) que no se opongan a las leyes de orden público
del país de su ejecución.

697
Por su parte el art. 7º dispone que la ejecución de las
sentencias y de los fallos arbitrales, así como la de las
sentencias de tribunales internacionales deberá pedirse a los
jueces o tribunales competentes, los cuales, con audiencia
del Ministerio Público, y previa comprobación de que
aquéllos se ajustan a lo dispuesto por el tratado, ordenarán
su cumplimiento por la vía que corresponda, de acuerdo con
lo que ese respecto disponga la ley de procedimiento local.
También, a través de un pedido efectuado por el Ministerio
Público, como de oficio, podrá oírse, sin otra forma de
defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva
la sentencia o el fallo arbitral de que se trata.
Por su parte, el art. 8º dispone que el juez a quien se solicite
el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más
trámite, a petición de parte y también de oficio, tomar las
medidas necesarias para asegurar la efectividad del fallo,
atento a lo dispuesto por la ley del tribunal local, sobre
secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas
preventivas.
Si pretendemos hacer valer como prueba la autoridad de
cosa juzgada de una sentencia o de un fallo, deberá ser
presentada en juicio con la siguiente documentación: a)
copia íntegra de la sentencia o del fallo arbitral; b) copia de
las piezas necesarias para acreditar que se ha dado
cumplimiento con la citación de la contraria; c) copia
auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo
tienen el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad
de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda.
Luego los jueces o tribunales se pronunciarán sobre su
mérito en la sentencia que se dicte, previa comprobación,
con audiencia del Ministerio Público, de que se haya dado
cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º(39) .

698
En la Convención de Cooperación Judicial entre la República
Argentina y Francia, suscripta en el año 1991 y aprobada por
ley 24.197, el procedimiento tendiente a obtener la ejecución
de la sentencia se regirá por el Derecho del Estado
requerido. En ella, la autoridad judicial de aquel Estado no
realizará ningún examen sobre el fondo de la sentencia. En
caso de que la sentencia resuelva sobre cuestiones de la
demanda, la ejecución podrá ser acordada parcialmente.
Ahora bien, si la parte invoca el reconocimiento o solicita la
ejecución, deberá presentar: a) una copia completa de la
sentencia con las condiciones necesarias de autenticidad; b)
el original de notificación del fallo o de cualquier otro
documento que implique que la notificación ha sido
efectuada; c) en su caso, una copia auténtica de la citación
enviada a la parte declarada en rebeldía en el procedimiento,
y de cualquier otro documento que establezca que dicha
citación fue entregada en tiempo y forma; d) cualquier
documento mediante el cual se pueda establecer que la
sentencia tiene fuerza de cosa juzgada y es ejecutoria dentro
del territorio del Estado de origen, salvo que se trata de una
sentencia relativa a una obligación alimentaria, a la tenencia
de un menor o al derecho de visita. Esos documentos deben
ser presentados con la traducción efectuada por un traductor
público o persona autorizada y con la apostilla prevista en la
Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961,
suprimiendo así la exigencia de la legalización de
documentos públicos extranjeros.
En la Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias en Materia Civil celebrado con la
República de Italia, aprobada por ley 23.720, se estableció
en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y la
ejecución de la sentencias, de las resoluciones y de las
transacciones judiciales, que la autoridad judicial de la parte

699
requerida aplicará su legislación y se limitará a verificar si las
condiciones previstas en la convención hubieren sido
cumplidas.
Las condiciones fijadas por el art. 22 de la ley 23.720 son las
siguientes: a) que la parte condenada hubiere sido
debidamente citada según la ley de la parte donde se dictara
sentencia o que hubiere comparecido en juicio y, de
conformidad con esa misma legislación, que hubiere sido
debidamente representada; b) que la sentencia hubiera
adquirido autoridad de cosa juzgada y fuera ejecutiva según
la ley de la parte donde hubiere sido dictada; c) que entre las
mismas partes y sobre el mismo objeto no se hubiera dictado
sentencia por parte de las autoridades judiciales de la parte
requerida; d) que no se hubiere iniciado un procedimiento
entre las mismas partes y sobre el mismo objeto ante
cualquier autoridad judicial de la parte requerida, con
anterioridad a la presentación de la demanda ante la
autoridad judicial que hubiera pronunciado la resolución que
solicitase el reconocimiento.
Por su parte, en la Convención sobre Procedimiento Civil, del
1 de marzo de 1954, Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado, aprobada por ley 23.502 se dispuso
que en materia civil o comercial los fallos obligando a pagar
las costas y los gastos del proceso, dictados en uno de los
Estados contratantes contra el demandante o la parte
interviniente eximida de la caución, el depósito o el pago,
cuando sea solicitado por vía diplomática, serán convertidos
en gratuitamente ejecutorios por autoridad competente de los
otros Estados contratantes. Esta disposición rige también
para las decisiones judiciales en las cuales se fije con
posterioridad el importe de las costas procesales. A su vez,
los Estados contratantes podrán estar de acuerdo para que

700
el pedido de exequátur sea hecho directamente por la parte
interesada.
Respecto de las costas y gastos, son ejecutorias, sin
necesidad de que sean oídas las partes, con excepción del
recurso que podrá deducir la parte condenada en costas, de
acuerdo con la legislación del país donde se diligencie la
ejecución.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, suscripta en Montevideo con fecha 8 de mayo
de 1979 y aprobada mediante la ley 22.921, estableció el
régimen aplicable a las sentencias judiciales y laudos
arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o
laborales en uno de los Estados Partes y dispuso que en todo
lo relativo al procedimiento, incluso la competencia de los
respectivos órganos judiciales, para asegurar la eficacia a las
sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales
extranjeros serán regulados por la ley del Estado en que se
solicita su cumplimiento (art. 6º).
En materia de convenciones multilaterales, es dable
mencionar a la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional, celebrada en Panamá en 1975,
aprobada por ley 24.322 que estable en su art. 4º que "las
sentencias o laudos arbitrales no impugnados según la ley o
reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia
judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá
exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas
por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las
leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que
establezcan al respecto los tratados internacionales".
También es necesario mencionar a la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
701
Extranjeras celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958,
suscripta por nuestra nación el 26 de agosto de 1958 y
aprobada por ley 23.619, y que ella se aplica al
reconocimiento y a la ejecución de sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el
que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas
sentencias. También se aplica a las sentencias arbitrales que
no sean consideradas como sentencias nacionales en el
Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución
(art. 1º).

Por otro lado, el Protocolo de Cooperación y Asistencia

Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, suscripto entre los países de Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, el 27 de junio de 1992 y
aprobado por ley 24.578, dispuso en su art. 19 que la
solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de
laudos arbitrales por parte de las autoridades
jurisdiccionales se tramitará por vía de exhorto y de la
autoridad central. Luego, por ley 25.394, que aprobó una
enmienda a ese Protocolo, agregó que también podía
realizarse por conducto diplomático o vía consular. Para
tramitar directamente el reconocimiento o ejecución de la
sentencia, es suficiente con que esté legalizada de acuerdo
con la legislación del Estado en que se pretenda su
eficacia.
Ahora, si hay una sentencia o un laudo arbitral entre las
mismas partes, fundada en los mismos hechos y que
tuviere el mismo objeto que el de otro proceso jurisdiccional
o arbitral en el Estado requerido, el reconocimiento y
ejecutoriedad dependerá de que la decisión no sea
incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido
(art. 22). Los procedimientos se regirán la ley del Estado
702
requerido, debiendo tener en cuenta que si una sentencia
o laudo arbitral no pudiere tener eficacia en su totalidad, es
posible su eficacia parcial mediante la solicitud de la parte
interesada.
En cuanto al juicio de exequátur o de reconocimiento,
podemos señalar que existen dos etapas: en la primera el
tribunal debe verificar el cumplimiento de los requisitos
formales y sustanciales establecidos en los tratados, si lo
hay, o en su caso el ordenamiento jurídico local, de no
existir, para luego pasar a la segunda etapa, que es la de
ejecución, cuando nos encontramos con una sentencia de
condena, salvo que el deudor cumpla, una vez conferido el
exequátur(40) .
El ordenamiento procesal en sus arts. 517 y 518 hace
referencia al título ejecutorio que emana de una sentencia
de condena, es decir que aunque no exista alusión alguna
al juicio de reconocimiento aplicable a la sentencia
extranjera declarativa o constitutiva, ante dicho silencio se
aplican las normas por analogía(41) .
En un fallo de la Cámara Nacional en lo Civil del año
1981, se sostuvo que el hecho de que la sentencia alemana
dictada en un proceso de divorcio —sentencia
constitutiva—, donde no se obtuvo pronunciamiento alguno
sobre la disolución de la sociedad conyugal, por no exigirlo
el derecho de ese país, nada obsta a que se efectuara la
partición de los bienes existentes en nuestro país (art. 10,
Cód. Civil), ello a través de una vía incidental deducida por
una acción meramente declarativa que es la del
reconocimiento de la sentencia extranjera(42) . Por ello el
juicio de exequátur queda reservado para las sentencias de
condena, mientras que en los demás casos hay que aludir
a juicio de reconocimiento.

703
 Conforme el art. 518 del CPCCN, se debe acudir ante el
juez de primera instancia que corresponda según las
normas de competencia, aplicándose el trámite de los
incidentes. Para ello, se va a tener en cuenta la estructura
del proceso, las relaciones entre las distintas instancias, los
actos procesales y los plazos, las defensas invocables, los
recursos deducibles y los principios que regulan la
actividad del juez y de las partes(43) .
Sin embargo, debemos tener en cuenta que si bien se
aplican las normas del incidente, no significa ello que se
trate de un verdadero incidente, ya que no existe conexidad
alguna con el objeto principal de otro proceso, ni hay
vinculación más o menos inmediata con la causa litigiosa,
ya que el fondo no puede ser examinado por el juez
argentino(44) . Así, cuando se trata de una sentencia
originaria del país que no tiene con el nuestro tratado sobre
la materia, por ejemplo con los Estados Unidos de
Norteamérica sobre asistencia judicial o procedimiento
civil, es aplicable el procedimiento del incidente(45) .
Al aplicarle el trámite de los incidentes, debemos tener en
cuenta la limitación en cuanto a la recepción de la prueba,
el plazo de tres meses para la caducidad de instancia, la
apelación de la decisión que deniega o concede el
exequátur, el que será en relación y con efecto suspensivo
y la base regulatoria en materia de honorarios, dejando
aclarado en este último caso que los letrados se
encuentran impedidos de cobrar dos veces el honorario
correspondiente a la ejecución de la sentencia extranjera
—procedimiento del exequátur— y luego, por los trabajos
de ejecución.
En cuanto a las defensas invocables, cabe señalar que la
actividad de la parte contra quien se dictó el

704
pronunciamiento se debe circunscribir a examinar si
concurren o no los requisitos a que se halla subordinada la
conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio.
Por ello, en el caso de que se admita la ejecución, se
podrán oponer las defensas que contemplan el art. 508 del
CPCCN, sin perjuicio de señalar que en la audiencia previa
que se acuerda la parte contra quien se pide la ejecución,
sólo tiene por objeto oír observaciones sobre su forma(46) .
Respecto del legitimado activo, cuestión que nada se dice
en la legislación interna, podemos señalar que el derecho
de solicitar la ejecución, es decir, la demanda de exequátur,
corresponde a cualquier parte interesada, entre el que se
encuentra la persona beneficiada de la resolución judicial
del Estado de origen, los causahabientes, cesionarios,
subrogados(47) . Es decir aquellos que han intervenido en el
proceso extranjero y sus derechohabientes. Se deberá
acreditar un interés legítimo para revestir el carácter de
legitimado.
También podrá ser promovida por exhorto mediante vía
diplomática por petición de la autoridad judicial, siempre y
cuando haya un tratado que lo permita, aunque puede
intervenir la parte interesada. Lo que sucede en este último
caso es que si el interesado no comparece ni logra avanzar
el proceso, el exequátur queda expuesto a la caducidad de
la instancia.
Al tratarse de un proceso de ejecución, el cumplimiento
de la mediación prevista en la ley 26.589 es optativo,
encuadrándose en lo dispuesto en el art. 6º de dicha ley,
siempre y cuando sea iniciado por el interesado, ya que en
caso de ser promovido vía exhorto queda excluido de
aquella opción.

705
 Con la demanda del exequátur debe abonarse la tasa de
justicia, tal como lo dispone el art. 2º de la ley
23.898, siempre y cuando la sentencia que se pretende
ejecutar contenga una condena. En cambio, si el objeto
carece de valor económico, corresponde aplicar el art. 6º
de aquella ley. Se admite la posibilidad de promover
beneficio de litigar sin gastos, como por ejemplo en caso
de un proceso de divorcio.
También con la presentación de la demanda debemos
acreditar todos los extremos marcados en el art. 517 del
CPCCN, inclusive la constancia en el sentido de que la
sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada, con el
testimonio debidamente traducido y legalizado por el
cónsul argentino acreditado en la jurisdicción del tribunal
extranjero. La firma del cónsul habilita al documento
extranjero y le da validez en el territorio sin necesidad de
otro trámite adicional.
Sin embargo, podemos señalar que en algunos casos,
como por ejemplo en el Tratado de Montevideo, las
sentencias y los laudos homologados se consideran
auténticos, siempre y cuando estén legalizados, de
acuerdo con la ley del país de donde provenga el
documento y autenticado por el agente diplomático que en
dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en
cuyo territorio se pide la ejecución (arts. 3º y 4º).
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional, aprobado por
la ley 24.578, dispone que los documentos emanados de
autoridades jurisdicciones y otras autoridades de uno de
los Estados partes, y los documentos que certifiquen la
fecha y la veracidad de la firma, tramitados por la autoridad
central, quedan exceptuados de toda legalización cuando

706
sean presentados en el territorio de otro Estado Parte.
Ahora, si es peticionado por parte interesado, cobran
virtualidad las normas de la Convención de La Haya o del
tratado bilateral que se tenga celebrado con el país de
origen del fallo(48) .
Si bien, en el supuesto de haberse incumplido con alguno
de los recaudos previstos en el art. 517, el tribunal se
encuentra facultado para rechazarlo in limine , merece
señalarse que en virtud de las facultades otorgadas por el
art. 36 del CPCCN, el juez puede disponer realizar las
diligencias conducentes, situación que ha sido tenida en
cuenta en un caso donde no surgía que la parte contradiga
haya sido notificada y si hubo algún recurso, su suerte
corrida(49) .
Reunidas las condiciones previstas por el art. 517 del
CPCCN y que el juez considere dar curso al trámite del
exequátur, se deberá correr traslado a la contraria
conforme el art. 180 del CPCCN por el plazo de cinco días.
La contraparte al contestar el traslado, deberá ofrecer
prueba.
Una vez contestado el traslado, si no hubo oposición, se
dictará resolución sobre la procedente de la sentencia
extranjera. En cambio, si hay oposición, se correrá un
nuevo traslado por el término de cinco días, y una vez
dictada la resolución final, la sentencia extranjera quedará
equiparada a una sentencia nacional. Será en ese
momento que conforme lo dispuesto por el art. 518
del CPCCN, se procederá en la forma establecida para las
sentencias pronunciadas por tribunales argentinos(50). Así,
observamos que podemos estar ante una condena a pagar
suma de dinero, a hacer, no hacer, escriturar o entregar
cosas, momento en el cual el ejecutado podrá oponer las

707
excepciones previstas en el art. 506 del CPCCN,
dejándose de lado la ausencia de los requisitos previstos
en el art. 517 del CPCCN, toda vez que ello debió
articularse durante la sustanciación del pedido del
exequátur(51) .
La resolución que desestime las excepciones será
apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante
diere fianza o caución suficiente y en cuanto a las
apelaciones en el transcurso de las diligencias para la
ejecución de la sentencia se concederá con efecto diferido.
El recurso que recaiga sobre la resolución se concederá en
relación de acuerdo a los principios generales.
Resulta posible la interposición del recurso
extraordinario, a pesar de que la resolución dictada haya
sido en el marco de un incidente, teniendo en cuenta para
ello la índole de la cuestión debatida —reconocimiento de
una sentencia extranjera— que no es posible renovar en
otro proceso, por lo que se le da al resolutorio el carácter
de sentencia definitiva(52) .
Respecto de los laudos arbitrales de tribunales
extranjeros, el art. 519 bis del CPCCN establece que los
laudos arbitrales podrán ser ejecutados por el
procedimiento y cumplimiento de lo establecido en los
arts. 517 y 518 del CPCCN, en la medida en que la
prórroga de la jurisdicción sea admisible, conforme el art. 1º
del CPCCN. En este caso debemos añadir que la prórroga
debe ser sobre cuestiones internacionales exclusivamente
patrimoniales y no debe invadir la competencia judicial
internacional exclusiva de los tribunales argentinos, o por
normas particulares no estar prohibidas por la ley. Además,
deben ser cuestiones susceptibles de transacción, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 737 del CPCCN.

708
 En igual sentido que la ejecución de una sentencia
extranjera, cuando el laudo se ejecuta en el territorio de
nuestro país, corresponde determinar si existe o no tratado.
En caso afirmativo, deben aplicarse las reglas que de ella
surjan y, en caso contrario, atenerse a los requisitos
previstos en el art. 517 del CPCCN.
Para que se pueda establecer cuándo un laudo es
extranjero, se necesita acudir a la Convención sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de Nueva Cork, que comprende, por un lado,
el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el
que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas
sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre
personas naturales o jurídicas; y por otro lado, a las
sentencias arbitrales que no sean consideradas como
sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecución (art. 1º, inc. 1º).
Quedan comprendidas en el término de sentencia arbitral
las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para
casos determinados, como aquellas dictadas por los
órganos arbitrales permanentes a los que las partes se
hayan sometido (art. 1º, inc. 2º).
Para la ejecución de una sentencia arbitral en nuestro
país se deben reunir los siguientes requisitos: 1) que el
órgano arbitral extranjero sea competente según las
normas argentinas de jurisdicción internacional; 2) que se
haya respetado la garantía del debido proceso en el curso
del procedimiento cumplido en el otro país; c) que el
pronunciamiento se ajuste a las reglas del orden público
argentino; d) autenticación y en su caso traducción. Ello
además de que en el caso de prórroga no se haya afectado
la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales
709
argentinos y que el laudo no pueda ser materia de
transacción.
Debemos tener en cuenta la admisión de la prórroga de
la competencia arbitral, tal como lo establece el art. 1º del
Código Procesal, pero ello siempre que, por hallarse la
controversia vinculada a diversos sistemas jurídicos
nacionales, resulte posible caracterizarla como un asunto
de índole internacional, siempre que no haya una regla
atributiva de jurisdicción exclusiva a favor de jueces de la
República o una prohibición legal(53) .

3. Prueba para facilitar su ejecución

Al iniciar la demanda de exequátur, el accionante debe

acompañar testimonio legalizado de la sentencia extranjera,
en su caso, debidamente traducido. Asimismo, deberá
agregar testimonio de las actuaciones que acrediten que la
sentencia ha sido ejecutoriada y que se cumplieron con los
demás requisitos, si no surgen de la sentencia. Debe haber
una constancia que acredite que la sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada. En el caso de que el fallo haya
sido pronunciado en lengua extranjera, será necesaria la
traducción por un traductor público matriculado. Todo ello
debe ser observado por el juez antes de dar el traslado
dispuesto por el art. 180 del CPCCN.
Ahora bien, hemos sostenido que sólo se requiere el
exequátur cuando se trate de una sentencia de condena, es
decir, el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o de
no hacer, quedando excluidas las sentencias determinativas
710
y las declarativas, aunque pueden ser objeto de
reconocimiento por los jueces argentinos, siempre y cuando
se cumplan con los requisitos del art. 517 del CPCCN. Sin
embargo, existen supuestos de sentencias constitutivas en
los cuales se reconoció y fue concedido el exequátur, sujeto
a determinada prueba producida.
Como ejemplo de una sentencia constitutiva, podemos
mencionar el caso de la pretensión de inscribir en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas de una
sentencia de divorcio emanada de un tribunal inglés. Los
peticionantes contrajeron matrimonio en la República
Argentina, pero eran de nacionalidad extranjera y el domicilio
de los cónyuges al momento de solicitar el divorcio ante el
magistrado inglés se encontraba en el país. De la prueba
documental aportada surgía que el divorcio había sido
decretado y que la sentencia era definitiva, habiendo sido
disuelto el matrimonio, por lo que los documentos expedidos
por un tribunal de justicia que hacen fe del pronunciamiento
dictado en su jurisdicción se consideró aceptado. También
se sostuvo que el documento fue expedido por el alto tribunal
de justicia, Principal Registro de la División de Familia, y si
bien no era un testimonio, se trataba de un certificado que
permitía establecer la existencia de actos jurisdiccionales(54) .
Con esa prueba aportada, se encontraban acreditados los
requisitos exigidos por el art. 517 del CPCCN, sumado a la
autenticidad, la legalidad del proceso y el orden público
internacional.
Pero también debemos señalar que si no aportamos la
documentación pertinente, nos encontraríamos con un
incumplimiento de los recaudos previstos por el art. 517 del
CPCCN. En ese sentido, se decidió en un trámite para el
reconocimiento de una sentencia extranjera, la de divorcio y

711
disolución de la sociedad conyugal que no se había
adjuntado la partida de matrimonio actualizada de las partes,
manifestando el peticionante que intentó de manera
infructuosa hacerse de la documentación, toda vez que el
matrimonio se celebró en Libia y no existan registros sobre
el mismo. Tampoco se había aportado certificado probatorio
negativo que acredite aquella circunstancia, por lo que
resultaba necesario para validar un divorcio vincular y
consecuente disolución conyugal el documento que diera
origen a la acción de divorcio y el acuerdo sobre los bienes,
situación que derivó en la declaración de inexistencia de los
requisitos necesarios para acceder a la pretensión del pedido
de reconocimiento de la sentencia extranjera(55) .
A la misma solución se habrá de arribar si se pretende
inscribir en el Registro una sentencia dictada por un tribunal
de otro país, que autoriza a la modificación del nombre del
peticionante. Si no surge que se haya solicitado para un
propósito fraudulento y no afecta derecho de terceros ni
compromete el orden público local, no se encuentra objeción
para la inscripción de la partida de nacimiento extranjera ni
para la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Para ello debemos tener en cuenta que la
Ley del Nombre admite excepciones al principio de
inmutabilidad previsto en el art. 15 de esa ley(56) .

Es que las partidas de nacimiento expedidas por las

autoridades del país de origen peticionante hacen plena fe
mientras no sean redargüidas de falsedad. Deben ser
suficientes para acreditar los nombres y apellidos que
cuenten en ellas(57) . No se aceptarán aquellas que se
encuentren deterioradas ni contengan una evidente
sobrerraspado(58) .

712
Debemos tener en cuenta que las partidas extranjeras deben
ser rectificadas por las autoridades del lugar de expedición,
y que la circunstancia de que esas partidas hayan sido
inscriptas en el Registro Civil constituye únicamente un
trámite de protocolización de esos documentos con el fin de
facilitar a los interesados el otorgamiento de copias, pero le
da validez al acto a que refiere la partida inscripta(59) .
Si queremos hacer valer la sentencia extranjera en nuestro
proceso sólo como elemento probatorio, basta con acreditar
la autenticidad del testimonio presentado, ya que la prueba
documental se valora de conformidad con las reglas de la
sana crítica, por lo que no resulta necesario dar cumplimiento
con los requisitos del art. 517 del CPCCN(60) .
En cuanto al requisito de legalización, como es sabido, la
Convención de la Haya del día 5 de octubre de 1961, del cual
no forman parte los Estados firmantes del Tratado de
Montevideo, excepto la Argentina —en cuanto a
la Apostille — lo suprimió. Se aplica a los documentos
públicos de un Estado contratante que deban ser
presentados en otro Estado contratante, pero no era
aplicable a los documentos extendidos por funcionarios
diplomáticos o consulares ni a los documentos
administrativos relaciones con una operación comercial o
aduanera, como así tampoco a los documentos privados
otorgados en el extranjero.
En su lugar, es sustituida la autenticidad de la firma por un
sello llamado "apostilla", quedando exento de toda otra
certificación, estableciendo sus formalidades en el art. 3º y la
autoridad de aplicación en el art. 7º, dejando a salvo que si
entre dos o más Estados hay un tratado que simplifique el
sistema, se regirá por este sistema (art. 8º).

713
En el marco de una sucesión se determinó que la única
formalidad exigida por la Convención por la cual se suprimía
la legalización de los documentos públicos extranjeros es
la apostille . En el caso, la Cámara Civil aceptó como
auténtico un certificado de estado civil emitido en Italia que
llevaba una apostille , presentado en una sucesión, sin exigir
otra formalidades(61) .
En otro fallo sobre un pedido de quiebra iniciado en
Argentina, se decidió en cuanto a un poder otorgado en
Francia, presentado por el letrado apoderado de una
sociedad francesa, que si el poder había sido otorgado en
instrumento privado y cuya firma esté certificada por
escribano público, llevando la apostille , posee eficacia
internacional(62) .

Existen convenciones que simplifican los trámites de

legalización, como el Acuerdo sobre Simplificación de
Legalizaciones en Documentos Públicos Argentinos y
Brasileños suscripto el día 16/10/2003, que tiene por objetivo
la eliminación definitiva de los requisitos de legalización
vigente en ambos países, cuya aplicación rige para los
documentos públicos expedidos en el territorio de uno de los
países y que deben ser presentado en otro de los países.
Aquí la única formalidad exigida en la legalización de los
documentos es un sello que deberá ser colocado
gratuitamente por la autoridad competente del país donde se
originó el documento, certificándose la autenticidad de la
firma, la calidad en que ha actuado el firmante del documento
y en su caso la identidad del sello que se encuentra en el
documento. Se consideran documentos públicos los
siguientes: 1) los documentos administrativos emitidos por
un funcionario público en ejercicio de sus funciones; 2) las
escrituras públicas y los actos notariales, y 3) las

714
certificaciones oficiales de firma o de fecha en que figuren en
documentos privados(63) .
Con la República Federativa de Brasil existe el Acuerdo
sobre Cooperación Judicial en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa celebrado con nuestro país,
convertida en ley 24.018, vigente desde el 28/7/1992, en el
cual se dispuso que los instrumentos públicos emanados de
los funcionarios públicos de uno de los dos Estados tendrán
en el otro Estado la misma fuerza probatoria que los
instrumentos emanados de los funcionarios públicos de
dicho Estado (art. 21), por lo que la autoridad deberá verificar
únicamente si reúne los requisitos exigidos para el
reconocimiento de su validez en el Estado requerido (art. 22).
Por otro lado, con la República de Italia nos encontramos con
la Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias en Materia Civil —ley 23.720—, con
vigencia desde el día 6/10/1989, en el cual se consideró
exento de toda forma de legalización para ser utilizado ante
la autoridad de la otra pare, los instrumentos, copias y
traducciones redactados o autenticados por la autoridad
competente de cada una de las partes y provistos de la firma
y sello oficial (art. 7º).
Una problemática que puede dar lugar a la denegación del
exequátur es la irregularidad en cuanto a la notificación a la
demandada, ya que ella debe ser debidamente citada para
así encontrarse garantizado el derecho de defensa en juicio,
tal como lo prevé el art. 517 del CPCCN, por lo que la citación
debe ser efectuada en forma regular y tener el tiempo
suficiente para defenderse. A tal fin, se debe adoptar un
criterio amplio, de modo tal que podemos acreditar la
notificación no sólo por cédula, sino también por vías postal
o carta documento con acuse de recibo firmado. Es decir,

715
siempre que se acredite que el demandado tuvo
conocimiento personal, debemos aceptar todo tipo de
notificación. En dicha notificación debe especificarse el
objeto de la demanda, ya que de lo contrario se lesionaría el
derecho de defensa. La causa de la irregularidad radica
generalmente en el domicilio, porque el idioma se subsana
con la traducción.
También es viable la notificación que se realice por vía de
exhorto diplomático en el domicilio social inscripto, aun
cuando su representante no se hallare en ese lugar. En un
caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia, que tramitó
en rebeldía, rechazó la nulidad de la notificación,
argumentando que la concesión del exequátur se había
notificado en marzo de 1998 y la nulidad se articuló habiendo
transcurrido más de un año, por lo que resultaba
extemporánea(64) .
Se sostuvo que uno de los requisitos para la ejecución de las
sentencias extranjeras era que la sentencia haya pasado en
autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se pronunció.
Es decir que la sentencia no debe estar sujeta a posterior
recurso en el Estado en que se ha pronunciado. Ahora, para
facilitar su ejecución, conforme lo dispone el art. 518 del
CPCCN, deben acompañarse las actuaciones que acrediten
que ha quedado ejecutoriada, por ello debe presentarse la
persona a pedir el exequátur. A tal fin la prueba va a consistir
en la adjunción del certificado emanado del tribunal que dictó
la sentencia.
Sin embargo, en el caso de tratarse de una sentencia sobre
alimentos o de custodia de menores, aun cuando no tiene el
efecto de la cosa juzgada material, toda vez que puede ser
revisada, son consideradas como que cumplen el requisito
de cosa juzgada a los efectos del exequátur.

716
En supuestos de ejecución de sentencias arbitrarias se ha
decidido que era necesario la previa homologación judicial
de aquellas sentencias a los fines de su ejecutoriedad, por lo
que al no haberse cumplido con aquella previa
homologación, la sentencia no gozaba de cosa juzgada,
situación dada en una sentencia arbitral alemana(65) .
El art. 517 dispone en su inc. 5º "que la sentencia no sea
incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por un tribunal argentino". Se trata de la
hipótesis por la que las sentencias en conflicto se hayan
dictado como consecuencia de pretensiones idénticas en sus
elementos subjetivo y objetivo, o que, por razones de
conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina
resulte de imposible cumplimiento a raíz de la eficacia de
cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera(66) . A tal
fin es necesario que se dé la identidad de parte, aunque el
rol como parte demandante o demandado es indiferente.
Además debe haber incompatibilidad, es decir, cuando dos
pronunciamientos comparten consecuencias jurídicas que se
excluyen mutuamente. En definitiva, la sentencia debe ser
anterior o simultánea y debe haber sido dictada por un
tribunal argentino.
Por ejemplo, puede darse que un matrimonio celebrado en la
República y ante el abandono de su esposo, la cónyuge inicia
el trámite de divorcio en el país, lugar del último domicilio
conyugal, invocando la causal del art. 205, inc. 5º, del Código
Civil. A su vez, el esposo traslada su domicilio a Estados
Unidos y de acuerdo a la ley vigente en ese país, promueve
el juicio de divorcio por una causal admisible conforme a la
ley del país. El juez estadounidense se declara competente
y dicta una resolución favorable al actor.

717
Así nos encontramos con dos sentencias contradictorias, ya
que cada una de ellas señala como culpable del divorcio a
cónyuges distintos y en virtud de la misma causa. Si con
posterioridad el esposo pretende el reconocimiento de la
sentencia extranjera ante el juez argentino, se lo denegará,
toda vez que la cónyuge al ser citada opondrá la cosa
juzgada dictada por aquél(67) .
Ahora, en el supuesto de tratarse de una sentencia anterior
o simultánea de terceros Estados, no habría inconveniente
en aplicar la misma regla, sujeto ello a la presentación como
prueba de la sentencia de ese tercer Estado.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que tal como lo
establece el art. 517 del CPCCN, la sentencia no debe
afectar principios de orden público del derecho argentino. Por
ello, toda sentencia que afecte el debido proceso atenta
contra el orden público y tampoco podrá ser reconocida una
sentencia arbitraria, que no debe ser confundido con la
revisión de fondo. Puede darse el caso en que la parte
vencida sobre la que se viene a solicitar el exequátur alegue
que no le fueron aceptados elementos esenciales de prueba,
de modo tal que se encontró en una situación de indefensión.
Sería un caso de arbitrariedad. Sin embargo, cabe señalar
que aun cuando exista una limitación en orden a las pruebas
o si fueron ilícitas, el orden público respeta las garantías en
el proceso, pero no la regulación del proceso celebrado en el
extranjero, es decir que al modo de valorar la prueba se
aplica la lex fori , o sea al Estado de origen y al Estado
receptor el objeto y ejecución de las pruebas, o sea, la lex
causae .

718
 CAPÍTULO 18

PROCESO EJECUTIVO

Por Ricardo Guiñazú, Daniel Blas Turano, Pablo

Rodríguez Saavedra y Claudia Bagnasco
SUMARIO: A. JUICIOEJECUTIVO : I. Concepto.— II. Requisitos de
admisibilidad.— III. Títulos que traen aparejada ejecución: 1. Del
instrumento público . 2. De los instrumentos privados. 3. De los
títulos ejecutivos en particular: 3.1. La prueba de la letra de
cambio. 3.2. La prueba del pagaré. 3.3. La prueba del
cheque. 3.4. La prueba de la factura de crédito. 3.5. Saldo
deudor de cuenta corriente bancaria . 3.6. De la ejecución de
expensas.— IV. Preparación de la vía ejecutiva: 1. De la
ejecución de alquileres. 2. De la ejecución por tarjeta de
crédito.— B. LA DEMANDA EJECUTIVA : I. Contenido.— II. Trámites
irrenunciables.— III. Intimación de pago y citación para oponer
excepciones.— IV. Excepciones: 1. Concepto. 2. Enumeración y
prueba de las excepciones: 2.1. Incompetencia. 2.2. Falta de
personería. 2.3. Litispendencia. 2.4. Falsedad de título. 2.5.
Inhabilidad de título. 2.6. Prescripción. 2.7. Excepción de pago.
2.8. Compensación. 2.9. Quita. 2.10. Espera. 2.11. Remisión.
2.12. Novación. 2.13. Transacción y conciliación. 2.14.
Compromiso. 2.15. Cosa juzgada.

A. JUICIO EJECUTIVO

719
 Por Ricardo Guiñazú

I. CONCEPTO
El juicio ejecutivo es un proceso de trámite breve en el que
se ejecutan los títulos autorizados por la ley; sin un amplio
debate sobre los hechos como ocurre en el proceso
ordinario, con defensas limitadas en su número y en el que la
producción de la pruebas está ceñida a casos de
excepción(1).

Partiendo del concepto citado precedentemente y naturaleza

propia del proceso ejecutivo, podemos esbozar los
siguientes lineamientos generales.
En el juicio ejecutivo se encuentra vedada toda discusión
acerca de la causa origen de la obligación que se encuentra
plasmada en el título objeto del proceso.

El juez se limita a verificar que el título reúna los requisitos

extrínsecos de admisibilidad y fundabilidad que facultan su
ejecución, y a examinar la procedencia de las excepciones
admitidas por la ley. En este orden de ideas, la apertura a
prueba resulta en principio ajena al juicio ejecutivo;
procediendo excepcional y restrictivamente respecto de
una cuestión determinada y propia del proceso ejecutivo.
En el juicio ejecutivo el juez no sólo puede examinar el
título al disponer las medidas para perfeccionar el
documento que por sí solo no trae aparejada ejecución,
sino también antes del libramiento del mandamiento y, de
oficio, al dictar la sentencia que debe mandar seguir

720
adelante la ejecución o rechazar las pretensiones del
ejecutante(2).
Toda cuestión que requiera un debate más amplio puede
ser planteada en los términos del art. 553 del Código de
Procedimientos; es decir, mediante un juicio de
conocimiento pleno en el cual podrán debatirse aquellas
cuestiones extrañas al juicio ejecutivo y que no hayan sido
tratadas en dicho proceso. Si fuese el actor quien
requiriese un debate más extenso, éste tiene la posibilidad
de optar directamente por un juicio de conocimiento;
aunque puede mediar oposición del demandado, en cuyo
caso el juez decidirá el trámite que imprimirá para resolver
el litigio(3) .
Para nuestro derecho el título ejecutivo puede ser un
documento, puede nacer de un acto, pero considerado en
toda su extensión, genéricamente, es la constatación
fehaciente de una obligación exigible. Esa constatación —
que puede exteriorizarse por diversos medios— no
constituye un derecho autónomo, sino un presupuesto de
una vía procesal específica(4) .
De lo expuesto podemos afirmar que el título ejecutivo puede
consistir en un instrumento público o en un instrumento
privado; que puede por sí mismo traer aparejada su
ejecución; puede requerir que sea preparada la vía ejecutiva,
o requiera la integración de su título para su procedencia.
Al menos como regla general, el actor tiene la carga de
demostrar la existencia del título ejecutivo, así como su
exigibilidad, mientras que el demandado tiene la carga de
probar la procedencia de las excepciones por él opuestas al
progreso de la acción.

721
Así las cosas, en las líneas siguientes trataremos aquellas
cuestiones que en materia de prueba se suscitan en el
limitado marco que hace al procedimiento ejecutivo.

II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

El art. 520 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

dispone en su primer párrafo que: Se procederá
ejecutivamente siempre que en virtud de un título que traiga
aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible
de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente
liquidables. Exactamente igual es el primer párrafo del
art. 518 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires.
Conforme norman los códigos de procedimientos citados en
el párrafo precedente, se advierte que constituyen requisitos
del proceso ejecutivo:
a) La existencia de una deuda.

b) Que dicha deuda se encuentre plasmada en un

instrumento.
c) Que dicha deuda se exigible

d) Que dicha deuda exigible, sea líquida o fácilmente

liquidable.
En nuestro derecho, el título ejecutivo puede ser un
documento, puede nacer de un acto, pero considerado en
su toda su extensión, genéricamente, es la constatación
fehaciente de una obligación líquida y exigible, debiendo
722
bastarse a sí mismo. En este último sentido, no puede
admitirse como título ejecutivo —tanto para la ejecución
directa como para la preparación de la vía ejecutiva— a un
documento —y menos aún una pluralidad de
documentos— a través de los cuales exista
indeterminación de saldos(5).
En consecuencia, el actor debe presentar ante el órgano
jurisdiccional un título ejecutivo; es decir, un instrumento
autosuficiente, en el que consten los datos necesarios para
la admisión del proceso ejecutivo. Es decir, que en dicho
instrumento debe constar la fecha de su emisión, el monto
de la deuda, la fecha en que dicha suma resulta exigible
trayendo aparejada su ejecución en caso de
incumplimiento, nombre del obligado, nombre del acreedor
y lugar para el cumplimiento de la obligación.
La integración del título debe ser realizada con
anterioridad a la citación del demandado para oponer
excepciones, ya que su incumplimiento legitimaría la
excepción de inhabilidad de título. En este sentido, también
se ha resuelto que "no rige la doctrina de la consolidación
del derecho durante la secuela del pleito"(6) porque sería
injusto que el adversario pudiera suplir
extemporáneamente los defectos que le hubieran objetado
con razón, y no obstante ello triunfar con costas, por la
índole del proceso(7) .
Nuestro ordenamiento procesal no admite la peculiar
teoría del título configurado in itinere litis , es decir, del título
"completado" o "perfeccionado" durante la sustanciación
del proceso ejecutivo. Si el acreedor omite preparar la vía
ejecutiva cuando el reconocimiento previo de la firma es
imprescindible, le bastará al ejecutado con oponer
inhabilidad de título para obtener el rechazo de la

723
demanda, aunque no desconozca la signatura del
instrumento(8) .

III. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN

El art. 523 del CPCCN realiza una enumeración no taxativa

de títulos que traen aparejada ejecución.
"Art. 523. Títulos ejecutivos. — Los títulos que traen
aparejada ejecución son los siguientes:
1. El instrumento público presentado en forma.
2. El instrumento privado suscripto por el obligado,
reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada
por escribano con intervención del obligado y registrada la
certificación en el protocolo.
3. La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el
juez competente para conocer en la ejecución.
4. La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del
procedimiento establecido en el art. 525.
5. La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria
de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia
de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando
tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las
disposiciones del Código de Comercio o ley especial.
6. El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles.
7. Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y
no estén sujetos a un procedimiento especial".
724
El art. 521 del CPCCPBA prácticamente reproduce el
art. 523 del CPCCN.

1. Del instrumento público

El art. 979 del Código Civil realiza una enumeración no

taxativa de instrumentos públicos. Fundamentalmente se
trata de instrumentos pasados ante un oficial público a quien
la ley le otorga la facultad de dar fe de conocimiento de actos
ocurridos en su presencia. El contenido de dichos
instrumentos se lo presume verdadero mientras no sea
argüido de falsedad por acción civil o querella criminal(9) .

El testimonio de escritura pública del que resulta una

obligación líquida y exigible, es título ejecutivo per se , sin
que sean necesarios trámites previos. Es necesario que se
encuentre sellado y firmado por el escribano, en tanto la
firma de las partes se encuentra agregada al protocolo. Es
título ejecutivo el testimonio de una liquidación judicial
aprobada por un tribunal de provincia, debidamente
autenticada. La sentencia que, haciendo lugar a la acción
civil, por ejemplo, declara la destrucción de un pagaré,
estableciendo su monto y las fechas de libramiento y de
vencimiento, es instrumento público que lleva aparejada
ejecución(10) .
En este mismo sentido también se ha resuelto que la
constancia de un documento extraprotocolar de actuación
notarial anotado en el libro respectivo y que presenta la
firma certificada del otorgante, confiere a aquél el carácter
de instrumento público en los términos del art. 979, inc. 2º,

725
del Código Civil; por lo que resulta innecesaria la
preparación de la vía ejecutiva. Sin embargo, debe tenerse
presente que dicho instrumento debe reunir los requisitos
propios que permiten la acción ejecutiva, ya que de lo
contrario será rechazada la demanda. En el caso, se
rechazó la demanda por no surgir del instrumento su
exigibilidad(11) .
En consecuencia, encontrándose plasmado el crédito en
un instrumento público, basta la presentación de su
testimonio por parte del actor, para la procedencia
extrínseca de la demanda ejecutiva. Sin embargo, puede
suceder que el propio instrumento remita adicionalmente a
otro, en cuyo caso también debe acompañarse éste. Así,
un reconocimiento de deuda protocolizado, en el que se ha
acordado su pago en cuotas, instrumentando cada
obligación parcial con un pagaré, se encuentra integrado
ejecutivamente adjuntando el pagaré impago al mutuo.
Distinto sería el caso de una obligación de trato sucesivo
en la que se otorga recibo por cada pago, ya que basta la
presentación del mutuo del que surge la obligación como
título ejecutivo, quedando la presentación de potenciales
recibos como carga del demandado.

2. De los instrumentos privados

El inc. 2º del art. 523 del CPCCN y en similar sentido el inc.

2º del art. 521 CPCCPBA, otorgan carácter de título ejecutivo
al instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido
judicialmente, o cuya firma se encuentre certificada por
escribano público y registrada la misma en el libro notarial
correspondiente.
726
En este orden de ideas debemos destacar la importancia de
que la firma inserta en el instrumento privado por el deudor,
y eventualmente por sus avalistas, se encuentre certificada
ante oficial público; si es que el instrumento no ha podido ser
protocolizado. En caso contrario, se debe recurrir al
procedimiento previsto para la preparación de la vía
ejecutiva.
Si el documento contiene una obligación de pago de una
suma de dinero en forma líquida o fácilmente liquidable y es
privado, es necesario el reconocimiento previo de su firma y,
por ende, de su contenido para iniciar su ejecución. Pero si
la firma obrante en el documento no es desconocida, no es
necesario preparar la vía ejecutiva, pues lo que con ella se
pretendía obtener —reconocimiento de la firma— se ha
producido de hecho por su falta de desconocimiento (del voto
del doctor Blengini).
Si el instrumento expresa la obligación de pagar una suma
líquida y es privado, es un título ejecutivo incompleto, de allí
la necesidad de la preparación de la vía ejecutiva a los fines
de completarlo. Tal circunstancia se logra si iniciada la
ejecución del título la firma no es desconocida por la persona
a la que se le atribuye. Rechazar una ejecución, en estas
condiciones, es incurrir en un exceso ritual manifiesto(12) .

El reconocimiento de la firma debe realizarse mediante el

procedimiento previsto por los arts. 526, CPCCN, y 524,
CPCCPBA. Conforme lo dispuesto por el art. 1028
del Código Civil, el reconocimiento de la firma es suficiente
para que el cuerpo del instrumento quede también
reconocido.
En este sentido cabe recordar que el instrumento privado
que es reconocido judicialmente por la parte a quien se
opone, o declarado reconocido judicialmente, tiene entre
727
las partes que lo suscribieron y sus sucesores el mismo
valor que el instrumento público(13) ; así como que todo
aquel contra quien se presente en juicio un instrumento
privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma
es o no suya(14) .
Claro está que el instrumento privado debe reunir los
requisitos propios que hacen a la procedencia del proceso
ejecutivo, es decir, debe contener la identidad de las
partes, e indicar el importe líquido y momento a partir del
cual el mismo resulta exigible y a partir de cuándo trae
aparejada su ejecución frente al incumplimiento del
obligado.
En cuanto su forma, si bien el art. 1020 del Código Civil
establece la plena libertad de formas; debemos aclarar que
para su presentación como título ejecutivo, debe haber sido
confeccionado por escrito; en idioma nacional o adjuntando
su traducción(15) ; firmados por las partes(16) , y en tantos
ejemplares como partes haya con un interés distinto(17) .

3. De los títulos ejecutivos en particular

El art. 523 del CPCCN, al igual que el art. 521 del
CPCCPBA, ambos en su inc. 5º, disponen que la letra de
cambio , la factura de crédito , la cobranza bancaria de
factura de crédito , vale o pagaré , el cheque y
la constancia de saldo deudor de cuenta corriente
bancaria tienen fuerza ejecutiva, es decir que traen
aparejada directamente la ejecución; de acuerdo a las
disposiciones del Código de Comercio y leyes especiales.

728
3.1. La prueba de la letra de cambio

El art. 60 del dec.-ley 5965/1963 constituye a la letra de

cambio protestada en título ejecutivo.
"Art. 60.— La letra de cambio debidamente protestada es
título ejecutivo para accionar por el importe de capital y
accesorios, conforme a lo dispuesto en los artículos 52, 53,
y 55".

El protesto de la letra de cambio, debe acreditarse con el

testimonio del acta respectiva.
El art. 50 de la citada norma posibilita al librador, al
endosante y al avalista a dispensar al portador de la letra
cambiaria de realizar formalmente el protesto; y en las
condiciones en dicho artículo indicado constituye título
ejecutivo hábil sin la necesidad del protesto.
En consecuencia, si no se ha dispensado el protesto en
la letra cambiaria, el actor deberá acompañar al escrito de
demanda, el título y acta de donde surja haber cumplido el
protesto.
En cambio, en el supuesto del art. 50 del decreto-ley
5965/1963, bastará con adjuntar a la demanda, la letra
cambiaria, toda vez que la carga de no haber sido
presentada al cobro pesa ahora sobre el demandado por
haber dispensado el protesto. Se parte de la
presunción iuris tantum consistente en que el portador de
la letra la presentará al cobro a su vencimiento,
produciéndose así una suerte de inversión de la carga
probatoria.
Conforme dispone el art. 44 del decreto-ley 5965/1963,
en concordancia con el art. 520, último párrafo, del Código
729
Procesal de la Nación, si la letra fuese en moneda
extranjera, para su ejecución se deberá convertir la misma
a moneda nacional; según cotización de banco oficial al día
de la iniciación de la acción o la que las partes hubieran
convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiera
corresponder al día del pago. En la práctica forense suelen
aceptarse cotizaciones de entidades reconocidas, aunque
no sea de banco oficial; así como también, aunque no esté
pactado, resulta procedente la cotización del día anterior al
inicio de las actuaciones, toda vez que el horario de cierre
de la jornada financiera es posterior al horario de atención
de la oficina de sorteo de causas. En este supuesto,
también deberá agregarse como prueba constancia escrita
de la cotización, ya sea en recorte de periódico, impresión
de una página web, o cualquier otro medio idóneo de
trasladar la información respecto de la cotización bancaria
al expediente.
En resumen, si la letra fuera sin protesto y en moneda
nacional, se deberá adjuntar como prueba el instrumento y
manifestar que presentado al cobro el mismo no fue
abonado. Si el título consistiese en una letra con protesto,
deberá acompañarse acta del mismo, y si aparte fuese en
moneda extranjera, constancia de la cotización respectiva.
Finalmente, y considerando la prescripción de acciones
dispuesta por el art. 96 del decreto-ley 5965/1963 y lo
dispuesto por el art. 3986, segundo párrafo, del Código Civil,
suele resultar necesario adicionar como prueba la constancia
de constitución en mora del deudor por medio fehaciente. En
este orden de ideas, cabe agregar que en el supuesto de la
acción de regreso, el endosante que reclama contra otros
endosantes y contra el librador, deberá acompañar
comprobante con fecha de pago, o la cédula mediante la cual
le fue notificada la demanda, ya que es a partir de dicho acto
730
que se computa el plazo de seis meses para la prescripción
de esta acción(18) .

3.2. La prueba del pagaré

El pagaré constituye un instrumento privado al que la ley le

otorga el carácter de título ejecutivo; facilita el comercio y
resulta útil para instrumentar las facilidades otorgadas por un
vendedor, incluso ocasional, o para garantizar un préstamo
personal.
El pagaré importa un reconocimiento de deuda y una
promesa de pago de la misma. El pagaré es un título
autónomo, literal y abstracto(19) ; y quien lo emite, se hace
responsable de haberlo firmado, y en especial, de su
pago(20) .
Debe tenerse presente que al momento de su presentación
al cobro, el pagaré debe encontrarse con los requisitos
dispuestos por el art. 101 del decreto-ley 5965/1963
completos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 102
del mismo decreto-ley.

"Art. 101. — El vale o pagaré debe contener:

1º La cláusula "a la orden" o la denominación del título
inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma
empleado para su redacción;
2º La promesa pura y simple de pagar una suma
determinada;
3º El plazo de pago;

731
 4º La indicación del lugar del pago;
5º El nombre de aquel al cual o a cuya orden debe
efectuarse el pago;
6º Indicación del lugar y de la fecha en que el vale o el
pagaré han sido firmados;
7º La firma del que ha creado el título (suscriptor).
Art. 102. — El título al cual le falte alguno de los requisitos
indicados en el artículo precedente no es válido como
pagaré, salvo en los casos determinados a continuación:
El vale o pagaré en el cual no se ha indicado el plazo para
el pago se considera pagable a la vista.
A falta de indicación especial, el lugar de creación del
título se considera lugar de pago y, también, domicilio del
suscriptor".
Concordantemente, se ha resuelto que el hecho de que
no esté determinado en el documento el plazo para el pago,
no lo invalida, ya que la ley (art. 102, dec.-ley 5965/1963)
lo considera pagadero a la vista(21) .
El incumplimiento de lo precedentemente dispuesto
puede derivar en el rechazo de la demanda, aun de oficio.
El instrumento no debe encontrarse enmendado ni
alterado, y si lo estuviese, debe necesariamente ser
salvado claramente y en debida forma.
El pagaré que contiene una enmienda no salvada —en el
caso, relativa a la moneda en que debe efectivizarse la
deuda— es inhábil para promover ejecución (art. 211, Cód.
de Comercio)(22) .
Sin embargo, se ha admitido que el pagaré carente de
algún requisito normado en el citado art. 101 pueda servir
como título ejecutivo preparando el procedimiento, en tanto

732
el actor invocara al instrumento como una promesa de dar
una determinada suma de dinero(23) .
La interpretación del pagaré debe hacerse con elementos
estrictamente objetivos, resultantes del mismo documento
cambiario(24) .
El art. 103 del dec.-ley 5965/1963 dispone que son
aplicables al vale o pagaré, en cuanto no sean
incompatibles con la naturaleza de este título, las
disposiciones de la letra de cambio relativas: al endoso; al
vencimiento; al pago; a los recursos por falta de pago y al
protesto; al pago por intervención; a las copias, a las
alteraciones indicadas en el art. 88; a la prescripción, días
feriados; al cómputo de los términos y a la prohibición de
acordar plazos de gracia. Son igualmente aplicables al vale
o pagaré las disposiciones establecidas para la letra de
cambio pagable en el domicilio de un tercero o en otro lugar
distinto del domicilio del girado; las relativas a la cláusula
de intereses; a las diferencias en la indicación de la suma
a pagarse, y demás cuestiones no regladas
específicamente para el pagaré.
Respecto de la competencia en razón de la materia, la
doctrina y jurisprudencia es pacífica en cuanto corresponde
a entender al fuero comercial; ello conforme aplicación del
art. 8º, inc. 4º, del Código de Comercio, y arts. 101 —inc.
2º—, 60 y 103 del dec.-ley 5965/1963.
La discusión se suscita en la actualidad en orden a
declaraciones de incompetencia, en muchos casos de
oficio, dentro del fuero comercial nacional.
Antes, la competencia territorial para la ejecución de un
pagaré se determinaba de acuerdo al lugar del
cumplimiento del contrato, y en su defecto, por el domicilio
del demandado; en la actualidad y en orden a lo dispuesto
733
por la ley 24.240 de Defensa de Consumidor, muchos
magistrados se declaran incompetentes en razón del
territorio, haciendo primar de oficio el domicilio del
demandado en vez del domicilio indicado para el pago,
incluso sin previo traslado para conocer su voluntad.

3.3. La prueba del cheque

En principio, el cheque es una orden de pago, pura y
simple que libra el titular de una cuenta corriente bancaria,
por sí o por intermedio de autorizado o apoderado, para
que la entidad financiera en la que posee dicha cuenta,
abone a un tercero el importe que consta en el instrumento
contra su simple presentación al cobro.

El régimen jurídico del cheque se encuentra normado por

la ley 24.452; modificado principalmente por las leyes
24.760, 25.300, 25.345 y 25.413.
Conforme dispone el art. 1º de la citada ley 24.452, los
cheques son de dos clases: cheques comunes y cheques de
pago diferido.
El cheque común debe contener: 1. la denominación
"cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su
redacción; 2. un número de orden impreso en el cuerpo del
cheque; 3. la indicación del lugar y de la fecha de creación;
4. el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de
pago; 5. la orden pura y simple de pagar una suma
determinada de dinero, expresada en letras y números,
especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad
escrita en letras difiriese de la expresada en números, se
estará por la primera; 6. la firma del librador. Aclara el art. 2º
734
que si el título presentado al cobro careciere de alguna de las
enunciaciones especificadas precedentemente no valdrá
como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de
creación, en cuyo caso se presumirá como tal el del domicilio
del librador.
Dispone el art. 23 que el cheque común es siempre pagadero
a la vista.
El art. 54 de la Ley de Cheque, modificado por la ley
24.760, dispone que el cheque de pago diferido es una orden
de pago, librada a fecha determinada posterior a la de su
libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el
librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos
suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o
autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago
diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes.
El cheque de pago diferido deberá contener las siguientes
enunciaciones esenciales en formulario similar, aunque
distinguible, del cheque común: 1. la denominación "cheque
de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento; 2. el número de orden impreso en el cuerpo del
cheque; 3. la indicación del lugar y fecha de su creación; 4.
la fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días; 5.
el nombre del girado y el domicilio de pago; 6. la persona en
cuyo favor se libra, o al portador; 7. la suma determinada de
dinero, expresada en números y en letras, que se ordena
pagar por el inc. 4º del presente artículo; 8. el nombre del
librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de
identidad, según lo reglamente el Banco Central de la
República Argentina; 9. la firma del librador. El Banco Central
autorizará el uso de sistemas electrónicos de reproducción
de firmas o sus sustitutos para el libramiento de cheques, en
la medida que su implementación asegure confiabilidad de la

735
operatoria de emisión y autenticación en su conjunto, de
acuerdo con la reglamentación que el mismo determine.
El término de presentación de un cheque común librado en
la República Argentina es de treinta días corridos contados
desde la fecha de su creación. Si dicho cheque hubiese sido
librado en el extranjero para ser abonado en la República
Argentina, el plazo para su presentación es de sesenta días
corridos contados desde la fecha de su creación. Si el
término para su presentación venciera en un día inhábil
bancario, el cheque podrá ser presentado el primer día hábil
bancario siguiente al de su vencimiento.
Si la presentación al cobro del cheque dentro de los plazos
fuese impedida por un obstáculo insalvable, los plazos
quedarán prorrogados. En dicho caso, el tenedor y los
endosantes deben dar el aviso que prescribe el art. 39. No
se consideran casos de fuerza mayor los hechos puramente
personales del portador o de la persona a quien se le hubiera
encomendado la presentación del cheque(25) . Cesada la
fuerza mayor el portador, debe presentar el cheque a su
cobro sin retardo. Si las causas impeditivas persisten
transcurridos más de treinta días de la fecha de los plazos
fijados para la presentación de cheque, puede ejercerse la
acción de regreso sin necesidad de presentación ante el
girado.
Dispone el art. 61 de la ley 24.452 que las acciones judiciales
del portador contra el librador, endosantes y avalistas se
prescriben al año contado desde la expiración del plazo para
la presentación. En el caso de cheques de pago diferido, el
plazo se contará desde la fecha del rechazo por el girado,
sea la de su registración o la de su pago.
Las acciones judiciales de los diversos obligados al pago de
un cheque, entre sí, se prescriben al año contado desde el
736
día en que el obligado hubiese reembolsado el importe del
cheque o desde el día en que hubiese sido notificado de la
demanda judicial por el cobro del cheque.
Recordemos que el art. 3986 del Código Civil dispone en su
segundo párrafo que la prescripción de la acción se
suspende por única vez, por la constitución en mora del
deudor, por el plazo de un año o el menor término que
pudiera corresponder a la prescripción de la acción. Dicha
intimación debe ser fehaciente. Asimismo, el propio art. 61
de la Ley de Cheque aclara que la interrupción de la
prescripción sólo tiene efecto contra aquel respecto de quien
se realizó el acto interruptivo.
El cheque tiene que ser presentado dentro del término
dispuesto por la norma, ya que su falta de presentación
perjudica la acción cambiaria.
Si el girado no paga el cheque, éste debe hacer constar en
el mismo el motivo del rechazo; fecha y hora de presentación;
domicilio que el librador tiene registrado en el banco girado.
Igual constancia debe anotarse cuando el cheque es
devuelto por una cámara compensadora. Esta constancia
produce los efectos del protesto, quedando con ella expedita
la acción ejecutiva(26) . Así, la omisión de agregar el
formulario interno en el que constarían las causas del
rechazo del cheque, obsta a que quede expedita la acción
ejecutiva que el portador puede iniciar contra el librador y los
endosantes(27) . Si el banco girado se negare a poner la
constancia del rechazo o utilizare una fórmula no autorizada
podrá ser demandado por los perjuicios que ocasionare(28) .

Todas las personas que firman el cheque quedan

solidariamente obligadas hacia el portador. En caso de
rechazo del cheque, el portador debe dar aviso al librador

737
y al endosante de tal circunstancia, dentro de los dos días
hábiles siguientes a la notificación del rechazo del cheque.
Igual procedimiento impone el art. 39 de la ley 24.452 a
cada endosante respecto del librador o su anterior
endosante. Aclara el artículo citado que la falta de aviso no
produce la caducidad de las acciones emergentes del
cheque pero quien no lo haga será responsable de los
perjuicios causados por su negligencia, sin que la
reparación pueda exceder el importe del cheque.
El portador se encuentra legitimado para accionar contra
el librador y endosantes, individual o colectivamente, sin
estar sujeto a observar el orden en que se obligaron. El
mismo derecho pertenece a quien haya pagado el cheque.
La acción intentada contra uno de los obligados no impide
accionar contra los otros, aun los posteriores a aquel que
haya sido perseguido en primer término. Podrá también
ejercitar las acciones referidas en los arts. 61 y 62 del dec.-
ley 5965/1963.
En consecuencia, junto con la demandada ejecutiva, se debe
adjuntar el cheque como base de la ejecución.
En el cheque debe constar la presentación y causal de no
pago. Si la constancia se hubiese emitido en forma separada,
ésta debe adjuntarse como prueba documental
conjuntamente con el documento impago.
Asimismo, de haberse dado cumplimiento con la notificación
normada por el art. 39 de la ley 24.452, debe adjuntarse
prueba de haber dado aviso del rechazo del cheque al
librador y endosante anterior; aunque convengamos que su
importancia radica más como defensa en un proceso de
daños que en el ejecutivo, donde en la práctica no influye el
cumplimiento de dicha notificación.

738
Si se hubiese suspendido el curso de la prescripción en los
términos del art. 3986 del Código Civil, deberá adjuntarse
original del instrumento utilizado para la intimación
fehaciente.
En el caso del endosante que abonare el documento impago
frente a la demanda, y que ejecutase el instrumento contra el
librador y endosantes anteriores, deberá adjuntar el
mandamiento de intimación de pago y citación de remate con
el que se le notificó la demanda, o constancia de la intimación
fehaciente de cobro, así como constancia de donde surja la
fecha de pago al portador.

3.4. La prueba de la factura de crédito

Regulada por la ley 24.760, modificada por la ley 24.989, la

factura de crédito es un título de crédito cambiario y
endosable, de emisión y aceptación legal obligatoria y típica
para las contrataciones a plazo mencionado en la ley(29)
"Art. 1º. — En todo contrato en que alguna de las partes está
obligada en virtud de aquél, a emitir factura o, en su caso,
documento equivalente, y que reúna todas las características
que a continuación se indican, deberá emitirse, junto con la
factura o documento equivalente, según corresponda, un
título valor denominado "factura de crédito", cuando:...".
Los presupuestos son que se trate de un contrato de
compraventa o locación de cosas muebles o de servicios o
de obra. Ambas partes contratantes deben tener su domicilio
en el territorio nacional, y ninguna de ellas debe ser un ente
estatal nacional, provincial, municipal o de la Ciudad
739
Autónoma de Buenos Aires, salvo que hubiere adoptado una
forma societaria.

Se requiere que el comprador, locatario o prestatario,

adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los
servicios o la obra para integrarlos, directa o
indirectamente, en proceso de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros, sea de manera
genérica o específica; y que el pago sea fijado en un plazo
superior a los treinta días contados a partir de la emisión
de la factura.
Conforme dispone el art. 2º, la factura de crédito deberá
reunir los siguientes requisitos:
a) La denominación "factura de crédito" impresa, inserta
en el texto del título.
b) Lugar y fecha de emisión.
c) Numeración consecutiva y progresiva(30) .
d) Fecha de vencimiento de la obligación de pago
expresada como día fijo.
e) Lugar de pago. Si éste no se hubiese indicado, la
factura de crédito deberá abonarse en el domicilio del
comprador o locatario.
f) Identificación de las partes y determinación de sus
respectivos domicilios.
g) El importe a pagar expresado en números, letras y tipo
de moneda; de no especificarse el tipo de moneda se
presume que corresponde la del lugar de emisión.
En caso de pago en cuotas deberán emitirse tantos
ejemplares de facturas de crédito como cuotas, dejando
constancia en cada uno de ellos el número del total de
cuotas y el de la cuota correspondiente al ejemplar. Cada

740
ejemplar circulará como título de valor independiente, por
lo que deberá instrumentarse en original firmado; en tanto,
la aceptación deberá producirse en cada uno
específicamente.
h) Identificación del número de la factura o documento
equivalente que dio origen a la emisión de la factura de
crédito.
i) En caso de haber anticipo, deberá dejarse constancia
del mismo, descontarlo del importe total y establecer el
saldo neto, el cual deberá estar expresado en letras y
números y será el importe de la factura de crédito.
j) La firma del vendedor o locador.
k) La firma del comprador o locatario.
l) En el texto de la factura de crédito deberá expresarse
que la firma de la misma, por el comprador o locatario,
tendrá el efecto irrevocable de aceptación de su exactitud
y el reconocimiento de la obligación de pago.
El vendedor, locador o prestador, ante la recepción de la
factura de crédito aceptada, emitirá y entregará
concomitantemente un recibo de factura de crédito. En las
operaciones a distancia el recibo de factura de crédito
deberá entregarse dentro de los CINCO (5) días siguientes
al de recepción de la factura de crédito aceptada(31) .
La factura de crédito puede ser sustituida por el título
valor denominado "Cobranza Bancaria de Factura de
Crédito", que estará sujeta a las reglamentaciones que
dicte el Poder Ejecutivo y el BCRA y deberá reunir como
mínimo los siguientes requisitos: La denominación
"Cobranza Bancaria de Factura de Crédito"; lugar y fecha
de emisión; nombre del vendedor o locador y del
comprador o locatario; sus domicilios y Clave Única de
Identificación Tributaria; importe a pagar y número de la
741
factura de crédito; fecha de vencimiento; Nombre de la
entidad financiera en la cual se encuentra abierta la cuenta
corriente bancaria en la cual será acreditado el pago y el
número de dicha cuenta.
El vendedor o locador deberá llevar un Libro de Registro
de las Facturas de Crédito emitidas en cada caso o de sus
documentos sustitutivos, conforme lo establezca la
reglamentación.
Dispone el art. 3º que "La omisión de cualquiera de los
requisitos previstos en el artículo 2º produce la inhabilidad
de la factura de crédito a todos los efectos del régimen
previsto en esta ley".
El vendedor o locador puede transmitir la factura de
crédito por vía de endoso sólo después de aceptada; pero
el endoso debe ser completo, no admitiéndose la simple
firma, ni el endoso al portador para la transmisión del título.
Además, el aceptante o un endosante posterior pueden
prohibir el endoso, en cuyo caso el título sólo es transferible
en la forma y con los efectos de una cesión de créditos,
salvo que se endose en favor de una entidad financiera o
para su negociación en un mercado de valores.
Art. 8º. — En las condiciones establecidas en esta ley la
factura de crédito se considera emitida con la cláusula 'sin
protesto por falta de pago', o 'retorno sin gastos', siéndoles
aplicables en lo que resulte pertinente, las disposiciones
incluidas en los artículos 50 y 57 del decreto-ley 5965/1963
ratificado por la ley 16.478".

En consecuencia, si la factura de crédito es emitida sin

protesto, el actor deberá acreditar su legitimidad procesal
mediante la adjunción del título de crédito. En caso de
haberse efectuado una cesión de derechos del título,

742
también deberá acompañarse la misma a fin de integrar
correctamente el título. En este sentido se ha resuelto que
"las únicas defensas a ser analizadas en un juicio ejecutivo
son las que incumben a las formalidades extrínsecas del
título, las cuales son las del art. 2º de la Ley de Factura de
Crédito, asimismo se resolvió que en la ejecución de la
factura de crédito es inadmisible la excepción fundada en
que falta remito y constancia de entrega; ni en la falta de
plazo de pago si contiene la fecha de libramiento y la de
vencimiento"(32) .
El protesto por falta de aceptación o de devolución de la
factura de crédito podrá acreditarse, a elección del vendedor
o locador por acta notarial, notificación postal cursada por
banco; notificación fehaciente; o acreditando la tenencia del
remito o constancia de entrega de bienes, obras o servicios,
con indicación de haberse acompañado factura de crédito y
no haberla recibido aceptada o rechazada.

"Art. 11. — ...A falta de pago el portador, aun cuando

fuese el vendedor o locador, tiene contra el comprador o
locatario que aceptó la factura de crédito una acción
cambiaria directa resultante de este título por todo cuanto
puede exigírsele en virtud de los arts. 52 y 53, del dec.-ley
5965/1963 ratificado por la ley 16.478. La acción cambiaria
que concede la factura de crédito es de regreso contra todo
otro obligado".
En este supuesto en el que el deudor ha aceptado la
factura de crédito, el acreedor sólo necesita adjuntar como
prueba la factura de crédito y la constancia de su
aceptación.
"Art. 14. — En las condiciones establecidas en los
artículos precedentes, la factura de crédito, o documento

743
equivalente, es título ejecutivo para accionar por el importe
del capital y accesorios, conforme lo dispuesto por los
artículos 52 y 53 del decreto-ley 5965/1963 ratificado por la
ley 16.478".
También será título ejecutivo la factura de crédito o
documento equivalente entregada por el vendedor o
locador, junto con el recibo de factura, o el que
correspondiere, a un b anco —en propiedad, garantía o
gestión—, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Aviso cursado por el banco al comprador o locatario
sobre la obligación que se le imputa;
b) Aceptación expresa del comprador o locatario, aunque
no se incorpore en el título, o la inexistencia de rechazo al
aviso, formalizado por las causales previstas en el art. 4º
dentro de los plazos previstos en el 6º o de los cinco días
de recibido el aviso, y a través de uno de los medios
señalados en el art. 10;
c) Remisión por el banco al comprador o locatario
aceptante expresa o tácitamente del recibo de factura de
crédito o el que correspondiere;
d) No atención de la obligación por el comprador o
locatario a su vencimiento y certificación bancaria de los
extremos indicados que acompañe la documentación
referida".

3.5. Saldo deudor de cuenta corriente bancaria

744
La cuenta corriente bancaria se encuentra reglamentada en
el Código de Comercio a partir del art. 791, reglamentada por
comunicación 3244 BCRA(33) y modificaciones(34) .

"Art. 791. — La cuenta corriente bancaria es de dos

maneras: a descubierto, cuando el Banco hace adelantos
de dinero; o con provisión de fondos, cuando el cliente los
tien e depositados en él".
El procedimiento para que quede determinado el importe de
la deuda líquida y exigible; se encuentra normado por el
art. 793 del Código de Comercio, el que también le otorga
carácter ejecutivo.

"Art. 793. — Por lo menos 8 (ocho) días después de

terminar cada trimestre o período convenido de liquidación,
los Bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas
corrientes pidiéndoles su conformidad escrita, y ésta o las
observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas
dentro de 5 (cinco) días.
Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por
reconocidas las cuentas en la forma presentada, y sus
saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la
fecha de la cuenta.
Las constancias de los saldos deudores en cuenta
corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del
gerente y contador del banco serán consideradas títulos
que traen aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro
los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las
leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la
acción(35) .
Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que
correspondan a movimientos generados directa o
indirectamente por el libramiento de cheques. Se
745
autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones
jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista
convención expresa formalizada en los casos y con los
recaudos que previamente autorice el Banco Central de la
República Argentina"(36) .
En atención a lo dispuesto por el último párrafo del citado
art. 793, procede aclarar que conforme art. 2º de la ley
24.452 y circulares OPASI II, arts. 1.1.1.3 y 1.1.1.4, se
establece que no podrá generar saldo deudor de cuenta
corriente los importes correspondientes a operaciones
instrumentadas mediante títulos que no posean por sí
mismos fuerza ejecutiva directa; lo que importa, entre otras
consecuencias, la imposibilidad de incluir el saldo deudor de
tarjeta de crédito en el saldo deudor de cuenta corriente para
su ejecución directa, ya que la ley 25.065 prevé para dicho
supuesto la preparación previa de la vía ejecutiva.
La constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria,
emitida por las personas que cumplan la funciones de
contador y la de gerente; dando cuenta del importe
correspondiente al saldo deudor, resulta título ejecutivo
autosuficiente, ya que sólo se discuten en proceso ejecutivo
las cuestiones extrínsecas respecto del título y no su causa.
En este orden de ideas no cabe exigir al actor que acredite
el cargo de los firmantes del certificado: "No procede
examinar en la ejecución la organización interna del banco
ejecutante, ni determinar si la jefa administrativa cumple
funciones de contador en esta estructura"(37) . Asimismo
tampoco resulta procedente exigir para la ejecución de los
saldos deudores que éstos hayan sido aprobados por el
deudor, lo que supondría la prueba de que el banco remitió
oportunamente los extractos de cuenta y que fueron
recibidos por el destinatario, ya que implicaría desnaturalizar

746
el carácter ejecutivo del documento y privarlo prácticamente
de su eficacia(38) ; asimismo, no procede la excepción de
inhabilidad de título que no se funda en defectos extrínsecos
del mismo; la causa podrá ser dilucidada en un juicio
ordinario posterior(39) .
En consecuencia, basta adjuntar como prueba el certificado
de saldo deudor bancario, emitido en las condiciones
referidas precedentemente; sin que resulte necesario
adjuntar otra prueba adicional.

3.6. De la ejecución de expensas

Conforme norma el art. 524 del CPCCN, el crédito por

expensas comunes constituye título ejecutivo; no requiriendo
la preparación de la vía ejecutiva para su procedencia(40).
Sin embargo, el segundo párrafo de la norma citada indica
que "Con el escrito de promoción de la ejecución deberán
acompañarse certificados de deuda que reúnan los
requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste
no los hubiere previsto deberá agregarse constancia de la
deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los
propietarios para abonarla, expedida por el administrador o
quien haga sus veces". En similar sentido dispone el
segundo párrafo del art. 522 del Código de Procedimientos
de la Provincia de Buenos Aires: "En el escrito en que se
promueva la ejecución deberán acompañarse certificados de
deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento
de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto, deberá
agregarse copia protocolizada de las actas de las reuniones
de consorcio, celebradas de conformidad con el reglamento,
747
en las que se ordenaron o aprobaron las expensas.
Asimismo, se acompañará constancia de la deuda líquida y
exigible y del plazo concedido a los copropietarios para
abonarla, expedido por el administrador o quien haga sus
veces".
En ambos ordenamientos procesales se advierte la
necesidad de adjuntar determinada prueba documental
conjuntamente con el escrito de demanda, para la
procedencia de la acción ejecutiva.
La prueba exigible para la procedencia del juicio ejecutivo
depende de las disposiciones fijadas en el reglamento de
copropiedad, al cual todo propietario adhiere en el acto
mismo en que adquiere el dominio de la unidad funcional
cuya deuda en concepto de expensas resulta objeto del
proceso.
En este orden de ideas, podemos encontrarnos frente a un
reglamento que exija la mora de un cierto número de
períodos como requisito esencial para la iniciación de un
proceso; o que disponga la necesidad de intimación previa
fehaciente, haciendo saber que de no mediar pago en
determinado tiempo se procederá a la acción judicial; o del
que surja que sólo el consejo de administración o la
asamblea se encuentra autorizada a ordenar la ejecución
judicial de expensas. También es posible que el reglamento
guarde silencio absoluto en cuanto al procedimiento de
ejecución de expensas, en cuyo caso rigen los requisitos
establecidos por el Código Procesal.
"Aunque el Reglamento de Copropiedad exija una previa
notificación extrajudicial por telegrama colacionado antes de
iniciar la ejecución de expensas, la omisión de dicha
exigencia no inhabilita al proceso intentado, si frente a la
intimación de pago quedó perfectamente clarificada la
748
situación, máxime si se observa que el ejecutado no cumplió
con la carga de negar la deuda en forma, obstáculo
insuperable para la procedencia de la excepción de
inhabilidad de título"(41) .

En orden a lo expuesto, se deberá acompañar

conjuntamente con la demanda, el reglamento de
copropiedad, ya que el mismo resulta necesario para
conocer el resto de la prueba que se requiere adjuntar. La
discusión radica en si se requiere el testimonio original del
reglamento, una copia certificada, o alcanza una copia
simple del mismo, suscripta por administrador y letrado.
Acompañar el testimonio original del reglamento de
copropiedad junto con una copia para su certificación por
el actuario y posterior devolución al presentante constituye
una solución bastante económica y segura; aunque tiene la
desventaja de ser requerido para otro trámite urgente,
mientras el testimonio se encuentre todavía en el juzgado
para su certificación, y la seguridad es en realidad relativa,
pues nada impide que existan modificaciones no
acompañadas o anotadas en un testimonio expedido con
fecha posterior. Considerando la cantidad de fojas que
suelen conformar el reglamento de copropiedad, el costo
que demanda la certificación por escribano público puede
ascender a un costo desproporcionado con relación al
monto del proceso, encareciendo innecesariamente el
mismo. Más coherente parece adjuntar copia simple del
reglamento de copropiedad suscripta por el administrador
del consorcio y el letrado patrocinante del mismo, ya que si
se admite la copia simple de un poder general judicial
suscripta por el abogado, resultaría contradictorio no
admitir en similares condiciones el reglamento de
copropiedad; por otra parte, el demandado aceptó los
términos del reglamento, debería contar con una copia del
749
mismo, se encuentra facultado para obtenerla, y puede
adjuntarla en caso que difiera su texto del presentado por
el consorcio actor.
No se debe confundir al reglamento de copropiedad con el
título ejecutivo, ya que éste es sólo una fuente de creación
del mismo.
Asimismo, debe acompañarse una constancia o certificado
de deuda líquida, la que debe reunir los requisitos exigidos
por el reglamento de copropiedad. La misma debe contener
un detalle de la deuda, intereses si los hubiera, y plazo que
tenía el demandado para cancelar la deuda. Recordemos
que la existencia de deuda líquida y exigible hace a la
procedencia misma del proceso ejecutivo, en orden a su
propia naturaleza. Dicho certificado debe encontrarse
suscripto por el administrador del consorcio.
"A los fines de la ejecución del crédito por expensas comunes
es título hábil el certificado de deuda debidamente
autenticado por la persona legalmente capacidad para
hacerlo, máxime si se acompaña el testimonio del acta de
asamblea refrendada por el demandado en la que autoriza la
promoción de la demanda en los casos de mora en el
cumplimiento de pago de las expensas"(42) .

IV. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA

No toda deuda líquida o fácilmente liquidable posee por sí

misma fuerza ejecutiva; sin embargo, en la mayoría de los
supuestos se puede proceder ejecutivamente luego de haber
dado cumplimiento con la preparación de la vía ejecutiva. Es
750
decir que el objeto de la preparación de la vía ejecutiva
consiste en integrar el título, completándolo de manera tal
que sirva de suficiente base para promover su ejecución
mediante el proceso ejecutivo.

"Algunos de los títulos enumerados por el art. 523 del

Código Procesal como los instrumentos públicos y los
papeles de comercio, traen aparejada ejecución, pues son
títulos completos. Los restantes, en cambio, requieren ser
completados o perfeccionados, e incluso formados,
mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos a la
apertura del juicio ejecutivo"(43) .
El art. 525 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
dispone que podrá prepararse la acción ejecutiva, pidiendo
previamente:
1) Que sean reconocidos los documentos que por sí solos no
traigan aparejada ejecución.
Deben tratarse de instrumentos que una vez reconocidos
resulten aptos para ser ejecutados, ya que carece de sentido
citar al demandado para reconocer un instrumento que aun
reconocido no resulte apto para su ejecución mediante el
proceso ejecutivo.
El documento sujeto a reconocimiento debe expresar una
suma líquida y exigible.
Recordemos que conforme norma el art. 527 del Código de
Procedimientos, reconocida la firma del instrumento quedará
preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su
contenido.
Si se desconociere la firma, desconocimiento que debe ser
realizado personalmente y no por escrito, bajo pena de

751
tenerlo igualmente por reconocido(44) , el art. 528 del Código
Procesal prevé la intervención de un perito calígrafo
designado de oficio, quien como auxiliar del órgano
jurisdiccional determinará la autenticidad de la firma.
En el supuesto de que el instrumento privado hubiera sido
firmado a ruego o suscripto con autorización, quedará
preparada la vía ejecutiva si el obligado reconoce que
autorizó la suscripción o reconoce la deuda.
Si la autorización resultare de un instrumento público,
bastará citar al autorizado para que reconozca la firma(45) .
2) Que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el
demandado manifieste previamente si es locatario o
arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo.
Resulta necesaria la exhibición del último recibo a fin de
determinar el importe de la deuda líquida que se reclama.
a) Que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse
el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare
o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o
tuviese medios para hacerlo.
En este supuesto el juez dará traslado al deudor a fin de que
éste sea oído. A continuación resolverá fijando plazo para
cumplimiento de la obligación.
La prueba se encontrará constituida por el instrumento del
que surja la obligación.
b) Que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición,
si la deuda fuese condicional.
La obligación se encuentra plasmada en un documento y
ésta es líquida o fácilmente liquidable; sin embargo, su
752
exigibilidad, se encuentra sujeta al cumplimiento de una
condición.
La prueba a adjuntar será el documento mismo; con más
aquella que dé cuenta del cumplimiento de la condición.
A fin de acreditar el cumplimiento de la obligación, se puede
recurrir a cualquier medio probatorio, siempre y cuando el
mismo resulte eficaz y no exceda el limitado marco probatorio
propio de la preparación de la vía ejecutiva.

1. De la ejecución de alquileres

Conforme anticipamos, el art. 525 del Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación, al igual que el art. 523 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
determina el procedimiento previo que debe agotar quien
pretenda promover acción ejecutiva por cobro de alquileres.
Así se debe citar al demandado para manifieste previamente
si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el
último recibo de pago, lo cual resulta fundamental en dos
aspectos esenciales:
a) Queda determinada la legitimación pasiva.
b) A partir de la exhibición del último recibo de pago, se
puede determinar los cánones locativos adeudados y
practicar liquidación. Recordemos que la liquidez de la
obligación resulta necesariamente fundamental para la
procedencia de la acción ejecutiva.

753
El inquilino será citado por cédula en la forma prescripta por
los arts. 339 y 340 del Código Procesal, haciéndole saber al
requerido, que de no comparecer personalmente se lo tendrá
por reconocidos de los documentos, firmas y hechos que se
le atribuyen.
Si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su
condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma
indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito
será reclamado por juicio de conocimiento. El Código
continúa refiriendo al juicio sumario, pese a su derogación
por la ley 25.488; por lo cual, conforme dispone el art. 319
del ordenamiento procesal, correspondería en principio el
juicio ordinario; aunque el juez podría ordenar el trámite
sumarísimo en uso de la facultad atribuida al magistrado en
el último párrafo del citado art. 319, ya que resulta un proceso
más acorde con la celeridad propia del juicio ejecutivo.
Con el fin de evitar la negativa del demandado, como al decir
de Couture "con conocimiento de su propia sinrazón", es
decir, con mero fin dilatorio y violatorio de la buena fe
procesal, la norma dispone que si durante la sustanciación
del proceso se probare el carácter de inquilino, en la
sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte
equivalente al treinta por ciento del monto de la deuda.
Respecto de la prueba debemos distinguir la pertinente a la
preparación de la vía ejecutiva de la que corresponde al
proceso ejecutivo.
En la preparación de la vía ejecutiva, el locador debe adjuntar
el contrato de locación; y ofrecer en subsidio prueba pericial
caligráfica.
Preparada la vía ejecutiva, la prueba se encuentra
constituida por el contrato de locación ya reconocido, con
754
más aquella documentación de la que surja el importe de
deuda líquida correspondiente a las obligaciones asumidas
adicionalmente en el contrato locación, como ser deuda de
impuestos, servicios, expensas, entre otros.
"Si bien el proceso ejecutivo ampara la repetición de
impuestos y servicios pagados por el ejecutante cuando
estaban a cargo del inquilino, corresponde rechazar la suma
reclamada en concepto de servicios, tasas y expensas,
puesto que el reclamante no acreditó haberlas abonado con
la documentación respectiva, razón por la cual mal puede
pretender su repetición"(46) .
En ambos supuestos debe acompañarse la correspondiente
para acreditar personería y legitimación activa.
Conforme norma el art. 1581 del Código Civil, la acción por
cobro de alquileres, como por cualquier otra deuda derivada
de la locación, compete igualmente a sus herederos,
sucesores o representantes, contra el subarrendatario, sus
herederos, sucesores o representantes.

2. De la ejecución por tarjeta de crédito

A fin de que las entidades financieras puedan recuperar

rápidamente los créditos derivados de saldos impagos
originados por compras realizadas con tarjetas de crédito,
la ley 25.065(47) previó la posibilidad de ejecutar los mismos
previa preparación de la vía ejecutiva.

755
Conforme norma en su art. 1º, se entiende por sistema de
tarjeta de crédito al conjunto complejo y sistematizado de
contratos individuales cuya finalidad es:
a) Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o
locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y
anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
instituciones adheridos.
b) Diferir para el titular responsable el pago o las
devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna
de las modalidades establecidas en el contrato.
c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los
consumos del usuario en los términos pactados.
El art. 42 de la ley 25.065 específicamente prohíbe la
ejecución directa de los saldos impagos de tarjetas de
crédito. Dispone que "Los saldos de Tarjetas de Créditos
existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo,
no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo. Regirá para
su cobro la preparación de la vía ejecutiva prescrita en los
arts. 38 y 39 de la presente ley".
El emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra el titular, de
conformidad con lo prescripto por las leyes procesales
vigentes en el lugar en que se acciona, pidiendo el
reconocimiento judicial de:
a) El contrato de emisión de Tarjeta de Crédito instrumentado
en legal forma.
b) El resumen de cuenta que reúna la totalidad de los
requisitos legales.
Por su parte el emisor deberá acompañar:

756
a) Declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia
fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del
adicional por extravío o sustracción de la respectiva Tarjeta
de Crédito
b) Declaración jurada sobre la inexistencia de
cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte
del titular, de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 y
28 de esta ley.
En consecuencia, la entidad financiera, deberá preparar la
vía ejecutiva adjuntando como prueba el contrato de emisión
de tarjeta de crédito, en el que por supuesto debe constar la
firma del titular; junto con el resumen de cuenta impago.
Asimismo, deberá acompañar declaración jurada sobre
inexistencia de denuncia por extravío o robo, anterior a la
mora, y sobre la inexistencia de impugnación realizada al
resumen adjunto en los términos de los arts. 27 y 28 de la
Ley de Tarjetas de Crédito.
También el proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra
el emisor pidiendo el reconocimiento judicial de:
a) El contrato con el emisor para operar en el sistema.
b) Las constancias de la presentación de las operaciones que
dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo
no estar firmadas si las mismas se han formalizado por
medios indubitables.
En la actualidad, la confección de cupones manual ha caído
prácticamente en desuso; utilizándose un sistema telefónico
y automático, que si bien emite un comprobante, no requiere
ya su presentación al emisor para proceder a su cobro.

757
c) Copia de la liquidación presentada al emisor con
constancia de recepción, si la misma se efectuó.

B. LA DEMANDA EJECUTIVA

Por Daniel Blas Turano

I. CONTENIDO

Constituye la pieza mediante la cual el ejecutante ejercita su

derecho de acción, es decir, el de peticionar la tutela del
órgano jurisdiccional del Estado y concreta su pretensión
procesal de ejecución, o sea, el acto por el que se pide la
realización de una determinada conducta material o física(48) .
La demanda ejecutiva debe formularse estructuralmente en
iguales términos que la demanda en el proceso de
conocimiento o cualquier otra pretensión procesal. Ahora
bien, debe hacerse notar que no resulta necesario que la
demanda ejecutiva contenga en forma detallada todos los
antecedentes de la relación jurídica que da origen al pleito,
puesto que la mención del título base de la acción exime al
actor del relato de los hechos en los que funda su acción.
Asimismo, vale señalar en lo relativo a materia de prueba,
que la demanda ejecutiva puede diferenciarse con la de un
proceso de conocimiento, teniendo en cuenta que en esta
758
última el demandante debe ofrecer toda la prueba que
entienda necesaria a efectos de acreditar ante el magistrado
competente los hechos por él alegados, por el contrario, en
la demanda ejecutiva —al ser limitada la etapa probatoria—
la prueba a ofrecerse queda circunscrita a la aportación del
título ejecutivo.
En tal inteligencia, y como nota particular, ha de señalarse
que un requisito indispensable o esencial de la demanda
ejecutiva es el título que traiga aparejada ejecución "...por
obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o
fácilmente liquidables" (art. 520, CPCCN).
El mencionado título ejecutivo debe ser acompañado por el
ejecutante al momento de promover la acción, importando la
falta del mismo un impedimento para la viabilidad del proceso
que se intente, motivo por el cual el juez que intervenga en
la causa no deberá dar curso a la ejecución hasta que el
instrumento (cheque, pagaré, mutuo hipotecario, contrato de
locación, etc.) sea acompañado al proceso en debida forma,
no bastando con agregar una fotocopia simple, salvo, claro
está, que se trate de una ejecución de alquileres que se
encuentre tramitando simultáneamente con un proceso de
desalojo en el que se encuentre agregado la pieza original.
En tal circunstancia, el actuario deberá certificar la
autenticidad de la fotocopia teniendo a la vista la pieza
original agregada en el proceso en el que se persigue el
desahucio del bien inmueble.
Cumplido tal recaudo, será al juez a quien incumbirá efectuar
un examen cuidadoso del título base de la acción, a efectos
de corroborar si el mismo cumple con los recaudos
contemplados en los arts. 523 y 524 del CPCCN.
El juez debe denegar la ejecución si comprueba que el título
base de la ejecución no se encuentra contemplado dentro de
759
aquellos que el Código o bien otras leyes consideran como
ejecutivos, o bien por carecer alguna de las partes de
legitimación.
Ahora bien, el examen del título realizado por el juez da
origen para admitir o rechazar la apertura del proceso
ejecutivo, mas no impide que posteriormente se efectúe una
nueva ponderación, ya sea por el mismo juzgador o por el
tribunal de alzada(49) .
Si se trata de un título ejecutivo completo, o bien cumplidas
las diligencias previas tendientes a la integración del mismo,
el magistrado competente dispondrá la orden de intimación
de pago, embargo y citación de remate.
No debe confundirse ese examen del título en sí mismo con
la posibilidad de verificar la presencia de defectos resultantes
de la demanda ejecutiva, por ejemplo la falta de constitución
de domicilio procesal o de denuncia de domicilio real u otra
omisión subsanable(50) . De darse esta situación el juez debe
limitarse a señalar la falla dando oportunidad al ejecutante
para que la subsane, antes de ordenar el mandamiento(51) .
Para ello le acordará un plazo bajo apercibimiento, en caso
contrario de denegar la ejecución (art. 34, inc. 5º, b])(52) .

II. TRÁMITES IRRENUNCIABLES

El art. 543 del CPCCN establece que resultan trámites

irrenunciables: 1) la intimación de pago; 2) la citación para
oponer excepciones; y 3) la sentencia.

760
La intimación de pago es un acto procesal irrenunciable que,
tutela del derecho de defensa en juicio, debido proceso e
igualdad, debe ser realizado en el domicilio real(53) .
Como obvia consecuencia de la irrenunciabilidad de la
intimación de pago, también es irrenunciable la citación para
oponer excepciones y lo mismo ocurre tratándose de la
sentencia(54) .
Enseña Palacio que la irrenunciabilidad a la citación para
oponer excepciones implica que el deudor no puede ser
privado de deducir todas aquellas que la ley prevé como
admisibles en el juicio ejecutivo(55) .
Como acertadamente lo ha señalado el Dr. Colombo, la
nulidad de la renuncia de los trámites esenciales que atañen
a la defensa en juicio a que se refiere el art. 543 del CPCCN
tiene por finalidad evitar que el acreedor, prevalido de su
situación de tal, imponga al deudor, en el momento de
contratar, una suerte de anticipada condena sin el debido
proceso(56) .

III. INTIMACIÓN DE PAGO Y CITACIÓN PARA OPONER

EXCEPCIONES

La intimación en el juicio ejecutivo consiste en la exigencia

dirigida a una persona para que cumpla un mandato o una
orden impartida por el juez a través del oficial de justicia,
consistente en el pago de la suma de dinero dispuesta en el
mandamiento, con el apercibimiento para el caso de no
satisfacer el requerimiento, de hacerse efectiva la condena
en la sentencia(57) .
761
El acto procesal de la intimación de pago se materializa por
medio del mencionado mandamiento que debe ser suscripto
por el secretario del tribunal, juntamente con el juez si la
manda debiera practicarse en extraña jurisdicción.
Podemos definir al mandamiento como aquel documento
mediante el cual se plasma la orden impartida por el juez al
oficial de justicia, para que este último exhorte al ejecutado,
a fin de dar cumplimiento con la cancelación de la suma que
le es reclamada.
La intimación de pago importa interpelación en los términos
del art. 509 del Código Civil (arts. 531, 542, CPCCN)(58) .

El mandamiento deberá contemplar: a) la

individualización del intimado al pago; b) la dirección donde
debe cumplirse la manda; c) la suma reclamada por el
ejecutante; d) el monto fijado provisoria y
discrecionalmente por el juez para responder a intereses y
costas de la ejecución. Nada impide que en el mismo
mandamiento se consignen los bienes sobre los cuales el
oficial de justicia interviniente deba trabar embargo.
Asimismo deberán adjuntarse copias del escrito de
demanda y de la documental acompañada (título
ejecutivo).
Librada la manda judicial, el oficial de justicia a cargo de
la diligencia deberá proceder a intimar de pago al deudor
por el monto consignado en el instrumento que deberá
comprender el capital reclamado por el ejecutante, como
así también los intereses y costas, fijados de manera
provisoria por el juez.
Subsidiariamente y frente al incumplimiento del ejecutado
en el pago de la suma que se le reclama, el oficial de
justicia, en caso de encontrase así ordenado, deberá
762
proceder a trabar embargo sobre bienes de manera
suficiente como para cubrir la suma impaga.
Resulta válido aclarar que de conformidad con lo normado
por el art. 531, inc. 2º, del CPCCN, podrá efectivizarse el
embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", de
ello puede colegirse que el requerimiento de pago que
importa un trámite previo a la traba de la medida precautoria,
puede hacerse válidamente a personas indicadas en el
art. 141 del CPCCN al regular el procedimiento aplicable a
las notificaciones por cédula.
De manera conjunta con la intimación al pago, si el ejecutado
no cancela el monto que se le reclama, se lo debe emplazar
para que oponga las excepciones que a su entender
correspondan y que constituya domicilio dentro del radio del
juzgado.
La citación para defensa es el acto mediante el cual se
acuerda al deudor la posibilidad de oponerse a la actuación
de la pretensión ejecutiva, valiéndose para ello del
planteamiento de alguna de las excepciones previstas en la
ley(59) .
Puede decirse que, dentro del proceso ejecutivo, la citación
para oponer excepciones es la etapa mediante la cual se
habilita al ejecutado para que pueda comparecer a juicio y
plantear alguna de la batería de excepciones previstas en el
ordenamiento adjetivo.
En el proceso ejecutivo, el demandado no es parte sino a
partir de la citación de remate, que es cuando se produce su
entrada procesal a la ejecución en cuanto importa citarlo para
defensa, pues ése es el acto en virtud del cual se concede al
deudor el derecho de oponerse a la actuación de la
pretensión ejecutiva. Con anterioridad, aun cuando se lo
763
haya citado a efectos de preparar la vía ejecutiva, carece de
tal derecho de oposición. En otras palabras, sólo la
intimación de pago realizada mediante mandamiento
equivale a la notificación de la demanda, abriéndose así el
período contencioso, puesto que el procedimiento
preparatorio de la vía ejecutiva en ningún caso puede ser
equivalente a dicha notificación, ya que aquélla no implica
citación alguna en cuanto al fondo de la cuestión, sino tan
sólo complementa los recaudos relativos a la ejecutividad del
título(60) .
Impetradas las defensas por el accionado, el tribunal deberá
disponer el traslado de las mismas por el plazo de cinco días
al ejecutante. Contestado el traslado o vencido el plazo
conferido para ello, el juez podrá disponer la apertura a
prueba de la incidencia, según las particularidades del caso
en concreto, o bien, como sucede en la mayoría de los casos
en la práctica, dictar sentencia.
No abunda señalar que se ha dicho que las deficiencias en
la intimación de pago y citación de remate no anulan la
ejecución si no privaron al demandado de oponer
excepciones(61) .
Por último y como nota particular, cuadra indicar que dentro
del proceso de ejecución prendaria, la intimación de pago no
resulta ser una diligencia esencial, puesto que de acuerdo
con el art. 29 de la ley de prenda, la citación de remate se
corre al deudor con el apercibimiento de que si no opone
excepción legítima dentro de tres días perentorios se llevará
adelante la ejecución.

IV. EXCEPCIONES
764
 Por Pablo Rodríguez Saavedra y Claudia Bagnasco

1. Concepto

En un sentido estricto o propio, el vocablo excepción sólo

comprende la contraposición al hecho constitutivo afirmado
por el actor de hechos impeditivos o extintivos tales que por
sí mismos no excluyen la acción, pero que dan al demandado
el poder jurídico de la acción(62) . A través de la excepción, el
ejecutado cuenta con el único medio para oponerse al
progreso de la ejecución.
Se llama excepciones, y no defensas porque al crearse el
título ejecutivo, el deudor ha aceptado por propia
determinación o por imposición de la ley, no oponer defensa
alguna en caso de ser ejecutado en razón de la deuda que el
título instrumenta. Para eso se ha formado el título para que
sea ejecutivo. El juicio ejecutivo es un proceso de trámite
breve en el que se ejecutan los títulos autorizados por la ley.
Se ha renunciado, al formalizarse la convención a todo lo que
en un juicio de conocimiento pueda considerarse una
defensa y solamente se reserva la posibilidad de controlar
que la ejecución se lleve por el procedimiento normal y
correcto.
Las excepciones oponibles en el juicio ejecutivo se
encuentran contenidas en el art. 544 del CPCCN, por lo que
no corresponde admitir otra defensa. Sin embargo, debemos
destacar que esta limitación no juega cuando entran en

765
discusión principios constitucionales o disposiciones de
derecho privado de orden público(63) ,
En el juicio ejecutivo no se puede discutir la causa de la
obligación el abuso de la firma en blanco o del derecho. No
pueden invocarse circunstancias extracartulares para
ampliar o disminuir el tenor literal del título, siendo sólo
admisible introducir defensas relativas a los requisitos
extrínsecos del documento (art. 544 del CPCCN), ya que de
lo contrario se desnaturalizaría dicho proceso. Sin embargo,
ello no deja indefenso al ejecutado, que puede hacer valer
en el proceso ordinario posterior las defensas que no puede
oponer en el ejecutivo (art. 553, CPCCN), con lo que deviene
improcedente el argumento basado en la afectación del
derecho de defensa en juicio(64) .
También, debemos tener en cuenta que la falta de
legitimación del actor o del demandado por no haber
identidad entre ellos y el acreedor o deudor,
respectivamente, puede alegarse como inhabilidad del título
puesto que falta la determinación de los sujetos activo y
pasivo y, por otro lado, que la excepción de defecto legal, en
principio, al no estar enumerada es inadmisible (por no estar
mencionada en el artículo), pero cabe admitirla si la demanda
adolece de imprecisión o ambigüedad y la deficiencia es
susceptible de afectar el derecho de defensa del
ejecutado(65) .
Ahora bien, todo título ejecutivo para que traiga aparejada
ejecución debe cumplir con los recaudos de admisibilidad y
fundabilidad de cualquier pretensión judicial, es decir: a)
identificación de los sujetos pasivo y activo; b) que sea una
obligación de dar sumas de dinero; c) líquida o fácilmente
liquidable, y d) exigibilidad de la deuda, es decir, de plazo

766
vencido, requisitos necesarios a los fines de evitar el planteo
de excepciones por parte del ejecutado.

2. Enumeración y prueba de las excepciones

La enumeración de las excepciones en el juicio ejecutivo es

taxativa, debido al trámite rápido y abreviado que caracteriza
a aquel proceso, protegiendo la celeridad del tráfico
comercial y el fortalecimiento de la seguridad jurídica
acaecida en las transacciones instrumentadas en los
respectivos títulos. Así, quedan limitadas las excepciones
que puede oponer el deudor, las que deberán circunscribirse
a las formas extrínsecos del título, no afectando de ningún
modo el derecho de defensa del ejecutado, quedando
postergado el examen de la relación sustancial para el
proceso de conocimiento posterior.
Así, observamos que resultan inadmisibles en el juicio
ejecutivo las excepciones de arraigo, defecto legal, abuso del
derecho o de la firma en blanco, los vicios del
consentimiento, derecho de retención, estado de necesidad,
etc., aun cuando existen algunos precedentes
jurisprudenciales que han concluido en su admisión.
Si pretendemos oponer el abuso del derecho en un juicio
ejecutivo en el cual la fiadora lo alegaba con fundamento en
que la locadora no solicitó la devolución del inmueble
transcurrido dos meses de cánones locativos sin pagar, la
misma resultará improcedente, toda vez que ello exigiría
analizar lo concerniente al contrato respecto de obligaciones
asumidas por las partes, examen que no corresponde
efectuar en el trámite del juicio ejecutivo(66) .
767
A la misma conclusión se arriba en el caso de que el
ejecutado argumento en su presentación ofrezca prueba
tendiente a demostrar el abuso de la firma en blanco en un
pagaré que ha sido completado con posterioridad por el
ejecutante, por ser improponible en el juicio ejecutivo, cuyo
ámbito de conocimiento debe ceñirse a las formas
extrínsecas de los documentos(67) .
Sin embargo, debemos tener en cuenta que se han aceptado
excepciones como la de incumplimiento contractual fundado
en la falsedad de documentos que ha sido probado en sede
penal y se utilizó dolosamente en el proceso, ello atento a
que el pronunciamiento penal hace cosa juzgada en el civil,
tal como lo sostiene el art. 1102 del Cód. Civil(68) . También
se consideró admisible la excepción de defecto legal, si la
demanda adolece de imprecisión o ambigüedad en la
individualización del nombre de las partes o en la
designación de la cosa demandada y si tal deficiencia afecta
el derecho de defensa del ejecutado(69) .
En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, la doctrina
está dividida en cuanto a su admisión. En una posición
intermedia se decidió que cuando se impugna una norma
legal por ser violatoria de la Constitución Nacional que surja
del contenido mismo de la norma atacada, sólo en este caso
es admisible como excepción en el juicio ejecutivo,
situaciones tales como las normas de emergencia
económica, ya que afectan la naturaleza de la obligación
objeto del reclamo(70) .
En algunos casos se hizo lugar a la excepción de pluspetición
deducida por el ejecutado. Por ejemplo, cuando la suma que
surge del saldo deudor emitido por la accionante supera lo
fijado como techo garantizado en la hipoteca abierta, máxime
si del saldo no puede determinarse cuál es el monto

768
adeudado en concepto de capital, en concepto de intereses
y el período al cual se corresponden, extremos que se le
exigen a la acreedora. En esta hipótesis, a la acreedora, le
incumbe acompañar los documentos sobre los que funda su
crédito y por haber confeccionado el saldo deudor en base a
las constancias que surgen de su contabilidad(71) .
También cabe la posibilidad de admitir la pluspetición, si el
documento prestado por el ejecutado —recibo emanado del
acreedor—, en el que consta la suma recibida, con más el
saldo insoluto, constituía la deuda que le requirió el acreedor,
como así también cuando el actor reconoció la autenticidad
del recibo presentado por el ejecutado y no probó que el
saldo declarado no se refiere al total de la deuda sino sólo a
parte de la deuda vencida.
El art. 544 del Código Procesal establece las excepciones
que pueden oponerse en el ejecutivo por parte del ejecutado,
que se enumeran a continuación.

2.1. Incompetencia

La constitución regular del proceso requiere, como requisito

ineludible, la competencia del órgano judicial, y cuando ésta
falta el demandado puede plantear la respectiva excepción
de incompetencia para que abandone la causa(72) . Por ello,
toda demanda debe presentarse ante juez competente, esta
excepción persigue la declaración de la inhibitoria del juez
que entiende en la causa en razón de no resultar el asunto
de su competencia.

769
En cuanto a esta primera excepción diremos que si hablamos
de incompetencia por razón de materia, es de orden público,
entonces debe declararla el juez de oficio, por ejemplo el
caso de entablarse un juicio ejecutivo por cobro de expensas
en un juzgado comercial, el juez de ese fuero se declarará
incompetente, como también lo hará el juez civil si el actor
pretende ejecutar un pagaré o un cheque. En cambio, la
competencia territorial puede ser prorrogada por las partes
—en forma expresa o tácitamente—, y sólo puede ser
declarada la incompetencia a pedido de partes oponiéndola
en el plazo para oponer excepciones. Si no es opuesta en
esta oportunidad, no podrá deducirla en adelante y la
intervención del juez quedará definitivamente fijada.
Así, en la prórroga expresa, ello se desprende del
instrumento suscripto por las partes, base de la ejecución, en
el que los litigantes renunciaron a cualquier fuero que no sea
donde entablaron el juicio ejecutivo. Dicho instrumento debe
ser presentado por el ejecutante en el momento del inicio de
la demanda.
Conforme lo dispuesto en el art. 551, la excepción de
incompetencia se resuelve en la sentencia, pero por
evidentes razones de economía procesal nada obsta a que
el juez trate en primer término la excepción de incompetencia
y si la encuentra procedente lo declare así y remita el
expediente al juez considerado competente, resultando
innecesaria analizar las restantes excepciones.
Según las reglas de competencia, la reclamación por vía
ejecutiva debe formularse ante el juez en que deba cumplirse
la obligación, y en su defecto a elección del actor en el
domicilio del demandado o en el lugar del contrato, siempre
que el demandado se encuentre en él (art. 5º) y cuando sean
varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles

770
o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos a elección
del actor.
Es decir que, en primer lugar, habrá de estarse al juez del
lugar del cumplimiento de la obligación, lo que se funda en la
necesidad de facilitar a las partes la defensa de sus
derechos. En su defecto, el actor puede elegir entre el
domicilio del demandado o del lugar del contrato, quedando
la opción a que aquel que tenga allí su domicilio en el
momento de la notificación de la demanda, aunque sea
accidentalmente(73)
Es nulo todo lo actuado ante el juez incompetente y la
declaración debe hacerse en cualquier estado del juicio que
el juez lo advierta. En los casos en que corresponde la
acumulación por conexidad, procede la excepción de
incompetencia, porque constituyen excepciones a las reglas
de competencia independientemente de los otros medios por
los cuales puede obtenerse la acumulación.
Si se hubiere trabado embargo ante un tribunal
incompetente, conforme al art. 546 del CPCCN, la medida
cautelar se mantendrá con carácter preventivo durante
quince días desde que la resolución quedó firme, si dentro
de ese plazo no se reinicia la ejecución se producirá la
caducidad automática de la medida cautelar(74) .

2.2. Falta de personería

A través de esta excepción no se ataca el título ejecutivo,

sino la personería de quien lo presenta a juicio. Ya sea por
carecer de capacidad civil para estar en juicio, o por carecer
771
de representación suficiente quien lo hace en nombre de
otro. Por ello, la personería invocada en el juicio debe
formularse en término y con el ofrecimiento de prueba. Lo
importante en el tratamiento de la excepción es la aptitud
para ser parte procesal y no la legitimación, cuestión que
hace a la inhabilidad de título.
Así, para que esta excepción sea acogida, es preciso que la
misma ataque la aptitud procesal de la contraria, es decir, si
la persona presentada resulta tener facultades suficientes
por sí o por un tercero para estar en juicio.
Cuando se declara procedente la excepción, debe fijarse un
plazo para que se subsane la deficiencia comprobada, si no
se lo tendrá por desistido del proceso con costas, todo ello
por aplicación analógica del art. 354, inc. 4º, del CPCCN,
aunque es frecuente que el ejecutante lo subsane al
contestar el traslado de la excepción, adjuntado el
documento que omitió acompañar en la demanda.
Carecen de capacidad para estar en juicio las personas por
nacer, los menores de edad (art. 128, Cód. Civil), los
dementes declarados en juicio, los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito los inhabilitados
judicialmente (art. 152 bis, Cód. Civil, los concursados y el
condenado a pena privativa de libertad por más de tres
años). Todos ellos deben ser representados en juicio por un
curador. Distinta es la situación de los inhabilitados (art. 152
bis, Cód. Civil), toda vez que pueden actuar por sí o por
apoderado en el proceso, aunque se requiere la intervención
del curador cuando se necesite la realización de actos de la
administración que han sido limitados en la sentencia. Por su
parte, el concursado es capaz y puede entablar la demanda
ejecutiva, no así el fallido, quien atento a perder la capacidad
procesal, debe actuar por medio del síndico.

772
En cuanto a la falta o insuficiente del poder, cabe aclarar que
por cuestiones de economía procesal, por ejemplo, la falta
de legalización del testimonio de la escritura de poder o el
hecho que se haya acompañado una copia simple no
autorizan la excepción, sino que, por el contrario se fijará un
plazo de subsanación de estos defectos legales.
Finalmente, debe mencionarse que la personería debe ser
acreditada tanto por el actor como por el demandado,
aunque en el caso de que el ejecutado no justifique la
personería, el ataque de la providencia que lo tuvo por
presentado y por parte será a través del recurso de
revocatoria con apelación en subsidio.
Debemos tener en cuenta que el poder que se presente para
la representación debe ser suficiente, es decir, si se presenta
un poder general y para el acto se requiere un poder especial
judicial, la excepción procederá (art. 1881, Cód. Civil).

2.3. Litispendencia

La excepción tiene lugar cuando ya existe otro proceso en

trámite entre las mismas partes y por el mismo objeto y tiene
por primordial objetivo evitar la sustanciación y resolución de
dos litigios iguales con el peligro de dictarse sentencias
contradictorias sobre un mismo derecho. Evita asimismo la
pérdida de tiempo, gastos y actividad jurisdiccional. No es de
orden público y la resolución que se dicte admitiéndola o
rechazándola no es definitiva a los efectos de los recursos
extraordinarios.

773
Se habla de la regla de las tres identidades de ambos juicios
en cuanto a las partes, la causa y el objeto, es decir, un juicio
en trámite entre las mismas partes y por el mismo crédito,
aunque debemos tener en cuenta que, en principio, no es
admisible la litispendencia por conexidad.
Debe estar debidamente documentada, o sea, acompañarse
el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente y
debe ser otro juicio ejecutivo promovido simultánea o
sucesivamente, pero coexistentes. No se cumplirá esta
última condición si no se ha notificado la demanda por el
principio establecido de que el actor antes de notificarla
puede desistirlo o modificarlo sin ninguna limitación. Si la
causa tramita ante el mismo juzgado se procederá a la
acumulación de acciones.
La jurisprudencia admitió procedente la excepción cuando se
invocó un juicio por consignación siempre que se cumplan
determinados requisitos, a saber: que la consignación haya
sido oportuna, es decir, anterior a la mora, que sea exacto el
importe debido, que se haya acreditado la negativa a recibir
el pago por parte del acreedor que la demanda haya sido
notificada antes de la promoción del ejecutivo(75) .
No es viable la litispendencia cuando el primer juicio ejecutivo
se ha extinguido o por caducidad de instancia o por
desistimiento de la acción.
Declarada la procedencia de la excepción, se declara el
archivo de las actuaciones iniciadas con posterioridad.

2.4. Falsedad de título

774
Consiste en la adulteración del documento ya sea en su
contexto como en la firma y se diferencia de la excepción de
inhabilidad de título porque en este último caso falta uno de
los elementos esenciales del título ejecutivo. Es decir en la
excepción de falsedad del título existe una "falta de verdad"
o "autenticidad" en todo o en parte del documento,
distinguiendo el documento como objeto material (aspecto
extrínseco), de las afirmaciones o manifestaciones que
contiene (aspecto intrínseco).
En el ámbito del proceso, la falsedad queda limitada a las
formas extrínsecas del título (falsedad material), quedando
vedada la posibilidad para el ejecutado de discutir sobre la
sinceridad del contenido, la que deberá plantearse en el
juicio ordinario posterior por la vía del art. 553 del Código
Procesal(76) .
Si bien la excepción de falsedad no puede fundarse en la
causa de la obligación, cuando se trata de un documento
declarado inexistente en sede penal, donde además se
procesó al escribano certificante por estafa procesal y
falsificación de documento público, la excepción resulta
procedente, no pudiendo el ejecutante invocar la teoría de
apariencia que protege a los terceros de buena fe, ya que se
invoca como fuente de derechos un hecho ilícito(77) .
El deudor, al oponer la excepción de falsedad de título,
negando la autenticidad de la firma o invocando una
adulteración material del documento, debe probar los hechos
que funda la excepción (art. 549, Cód. Procesal), ya que
existe una presunción favorable al ejecutante emanada del
título ejecutivo(78) . Es el ejecutado, que al sostener la
falsedad de la firma que se le imputara, el que debe ofrecer
las medidas de prueba conducentes a demostrar su aserto.

775
La prueba pericial caligráfica es la que asume las
características de prueba esencial para la resolución de la
causa, de modo tal que si el ejecutado no la ofreció para el
cotejo de firmas propuesto, la excepción de falsedad
resultará improcedente, ello en virtud de ser el ejecutado,
quien tiene que ofrecer la prueba idónea en que fundó su
defensa.
En consecuencia, el medio probatorio por excelencia es la
pericial caligráfica, y en ese sentido la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Mendoza decidió que la prueba
pericial caligráfica es ineludible, cuando se plantea la
falsedad de la firma de un instrumento, conteniendo el
Código Procesal de esa provincia, en su art. 183, inc. III, que
el cotejo de letras y dictamen de calígrafos son medios de
prueba que deberán ser siempre decretados en estos
casos(79) . En algunos casos se ha decidido que la caducidad
de la prueba pericial caligráfica no es obstáculo para que los
jueces, haciendo uso de las facultades que el Código prevé,
la produzcan en busca de la verdad jurídica objetiva(80) .
La procedencia de la excepción dependerá del resultado de
la prueba producida, por lo que el ejecutado no sólo deberá
limitarse a ofrecerla, sino que también deberá actuar con
diligencia, es decir activando la prueba. Así, podrá ofrecer
documentos indubitados y en el caso de que el perito
calígrafo solicite el libramiento de oficios a la Policía Federal
y al Registro Nacional de las Personas, para contar con
elementos probatorios a los fines de la presentación del
informe pericial, deberá activar el cumplimiento de esas
medidas, como así también notificar al experto su
designación, depositar el anticipo para gastos y notificar la
audiencia del cuerpo de escritura, en el caso de que lo
solicite el perito. Por ello, si se declara la negligencia en la

776
prueba pericial caligráfica, la excepción opuesta quedará sin
sustento.

Puede darse el caso de que el recurrente del fallo que

desestimó la excepción de falsedad pretenda invocar en la
Alzada la producción de la prueba pericial caligráfica
respecto de la excepción de falsedad, prueba por la cual
demostró desinterés en la instancia de origen. Por ello, el
planteo debe ser desestimado, por cuanto se pretende
reabrir un debate probatorio que se encuentra cerrado(81) .
Probada la falsedad, se hace lugar a la excepción con
costas al actor y en caso de haberse cometido un delito
penal se remitirán las actuaciones a este fuero.
Debe alegarse categóricamente la falsedad y ésta
también puede consistir en adulteraciones referidas a
enmiendas, raspados, cambios de fecha, etcétera.
En el caso de letra de cambio y pagarés, el firmante debe
demostrar la existencia de la modificación del texto del
documento para valerse de la presunción legal prevista en
el art. 103 del dec.-ley 5965/1963, donde dice que si no
resultase del título o no se demostrase que la firma fue
puesta después de la alteración, se presume que se ha
puesta antes.
No es procedente la redargución de falsedad de la
escritura pública en el juicio ejecutivo y cabe agregar que
conforme al inc. 4º del art. 544 del CPCCN, el
reconocimiento expreso de la firma no impide la
admisibilidad de la excepción de falsedad fundada de la
adulteración del título.

2.5. Inhabilidad de título

777
Se ha dicho que los elementos del título ejecutivo son: la
constancia de los sujetos activo y pasivo de la obligación de
dar una suma de dinero, y la de ser esta última líquida o
fácilmente liquidable y exigible. Si uno de estos elementos
constitutivos faltare, el documento resulta inhábil y procede
esta excepción en estudio, sin perjuicio de tener en cuenta
que el deudor deberá negar la deuda que se le reclama.
El art. 544, inc. 4º, agrega que "se limitará a las formas
extrínsecas del título sin que pueda discutirse la legitimidad
de la causa, a la liquidez y exigibilidad de la deuda y a la
titularidad de los sujetos involucrados en la relación procesal
y sustancial, quedando excluida la causa de la obligación".
Debe presentarse en un mismo escrito, ofrecer la prueba, en
término y esta excepción no requiere ningún recaudo en
especial, solamente que se fundamente en señalar la falta de
alguno de los elementos del título.
En la práctica resulta la excepción favorita de quienes
quieren demorar el proceso pero no es admisible que se diga
que un título ejecutivo es inhábil porque está prescripto o
porque está pago o remitido o compensado.
No es siempre eficiente para fundar la acción que no figure
el nombre del acreedor, en el pagaré es frecuente dejar ese
espacio en blanco y el tenedor del documento puede
completarlo con su nombre sin que se configure abuso de
firma en blanco, si esta circunstancia no perjudica su fuerza
ejecutiva no prosperará la excepción. La deficiencia que
autoriza la excepción consiste en que se presente al juicio
otra persona que no sea el titular del crédito. Y que no se
haya sustituido legítimamente al acreedor por medio de una
cesión de crédito, endoso o de otra forma eficaz de
778
transferencia. Tampoco será razonable fundamento la
diferencia insignificante, por ejemplo de una letra, en el
apellido o el nombre del acreedor.
La persona que es ejecutada debe estar debidamente
determinada, a veces no resulta esto tan claro y para
determinar la individualización del sujeto pasivo se requieren
otras constancias y complementarse con otros instrumentos
y, en su caso, abrir el juicio a prueba. Se ha declarado
procedente la excepción si el contrato social exige la firma de
dos socios para comprometer a la sociedad y el instrumento
presentado está firmado solamente por uno de los socios.
Cabe agregar que si del título surge la ilicitud de la causa de
la obligación, el juez no debe dar curso a las actuaciones,
aunque para probar la ilicitud no procede la apertura a
prueba, pues sería discutir la causa de la obligación, lo que
está expresamente prohibido. Por ejemplo, será admisible la
excepción si la deuda proviene de juegos prohibidos o se
hubiere pactado un interés usurario, pero debe estar
expresado en el mismo documento.

La cantidad de dinero debe ser líquida o fácilmente

liquidable. La liquidez debe resultar del título mismo, no
debiendo recibirse a prueba al efecto. La objeción de
iliquidez debe referirse al monto reclamado y no a sus
intereses que serán liquidados en su oportunidad.
Asimismo la obligación, no debe estar pendiente de plazo
o condición suspensiva. No debe confundirse esto último
con la que podría motivar la excepción de espera, o sea si
la obligación está pendiente de un plazo pactado en su
origen la obligación aún no es exigible y, por lo tanto,
procede la excepción de inhabilidad de título, pero si el
plazo es posterior, ya sea una moratoria legal o tolerancia

779
del acreedor se trata de una espera y, por lo tanto, debe
invocarse esa excepción.

2.6. Prescripción

El art. 3949 del Cód. Civil define a la prescripción liberatoria

como la excepción destinada a repeler una acción, por el
hecho de que la entablada ha dejado de intentarla durante
un período determinado de tiempo de ejercer el derecho al
cual ella se refiere.
La regla general, salvo disposición especial, toda acción
personal prescribe a los 10 años (art. 4023 del Cód. Civil).
Prescribe a los 5 años la obligación de pagar atrasos en las
pensiones alimenticias y el importe de los arriendos.
La primera presentación en el juicio ejecutivo es cualquier
articulación posterior a la demanda ejecutiva y la última
oportunidad, la de oposición de excepciones(82) . Sin
embargo, la prescripción debe ser opuesta dentro del término
de cinco días junto con las demás excepciones.
La prescripción no debe declararse de oficio, es un derecho
del deudor que puede ejercer o no, según su voluntad.
Comienza a correr desde que el acreedor está en
condiciones de poder cobrar su crédito.
Debemos distinguir entre las causales de suspensión y de
interrupción de la prescripción, ya que en el primer caso el
lapso transcurrido no se encuentra afectado, sólo queda
inutilizado el tiempo que duró la suspensión, situación que no
se da en la interrupción, en la cual comienza a correr un
nuevo plazo, sin tener en cuenta el tiempo ya corrido.
780
En el caso de la suspensión de la prescripción, cuando ella
se produce sólo puede ser invocada por los coacreedores
interesados y opuesta a los codeudores interesados,
principio establecido por el art. 3981 del Código Civil, que
incluso rige cuando se trata de obligaciones solidarias, cuyos
efectos no pueden extenderse a los otros deudores o
acreedores solidarios(83) .
Entre las causales de suspensión de la prescripción
podemos mencionar la deducción de la querella criminal por
parte de la víctima y contra los responsables del hecho, pero
con la particularidad de que como es de orden público debe
ser aplicada de oficio por el juez, por lo que se posterga el
dictado de la sentencia hasta tanto exista pronunciamiento
en sede penal.
También es causa de suspensión de la prescripción la
mediación estatuida por la ley y la interpelación auténtica al
deudor, prueba que deberá acreditar el ejecutante en el
momento de promover la demanda ejecutiva, ya sea en el
primer caso mediante el acta respectiva y en el supuesto de
interpelación a través de carta documento, diligencia
practicada por el escribano o por telegrama colacionado.

Respecto de la interrupción de la prescripción, es

necesario señalar que por aplicación de las reglas sobre
el onus probandi , quien invoca los actos que tienen por
eficacia interrumpir la prescripción, tiene a su cargo
probarlos. Resulta de actos judiciales contra el deudor
encarados por la persona contra la que está corriendo la
prescripción, o de un acto de reconocimiento emanado del
deudor respecto del derecho de la persona contra la que
habían comenzado a prescribir(84) .
Los efectos de la interrupción siguen el mismo camino
que la suspensión, es decir, sólo se producen entre las
781
personas relacionadas con la causa interruptiva, aprovecha
únicamente a la persona que la ha causado y a sus
sucesores y no puede ser invocada sino contra al apersona
respecto de quien se ha operado o sus sucesores.
Interrumpen el plazo de prescripción, las diligencias
preparatorias, el inicio de medidas precautorias, con la
salvedad de que no subsiste durante todo el plazo de
anotaciones. También el compromiso arbitral previsto en el
art. 3988 del Cód. Civil y el reconocimiento estatuido en el
art. 3989 del Código Civil, con la particularidad de que este
último puede acreditarse mediante instrumentos públicos o
privados, confesión o testigos. Al ser un reconocimiento,
debe emanar del deudor, aunque puede ser efectuado a
través de un mandatario o representante legal. Como
ejemplos, podemos mencionar el pago de intereses, pagos
parciales a cuenta, la propuesta sobre una forma de pago,
la aceptación expresa de la cesión de crédito por parte del
deudor cedido.
En principio, no procede la apertura a prueba en lo atinente
a la excepción de prescripción. Sin embargo, en caso de que
el ejecutado manifieste que el curso de aquélla quedó
interrumpido por un reconocimiento de deuda o por un pago
a cuenta efectuado por el deudor, si el ejecutado niega el
documento privado acompañado por el ejecutado, deberá
procederse a la apertura a prueba(85) .
La consecuencia más importante cuando se interpone la
excepción de prescripción es que deberá desestimarse la
demanda y ordenarse el archivo del expediente. En cuanto a
las costas, son a cargo del actor en su carácter de vencida,
pero pueden declararse por su orden si el actor se allanó a
la excepción. Una vez declarada la prescripción, ésta hace
cosa juzgada y no puede iniciarse juicio ordinario posterior.

782
2.7. Excepción de pago

El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el

objeto de la obligación (art. 725) y es un acto jurídico
bilateral, voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato la
extinción de un derecho.
Constituye requisito de admisibilidad de la excepción, que los
instrumentos en que se funde emanen del acreedor y que se
refiera a la obligación en ejecución. Dicho recibo debe tener
una clara y concreta imputación a la deuda, sin que sea
necesario realizar otras investigaciones(86) .
Se admiten todos los medios de prueba, por ser un acto
jurídico extintivo, aunque debemos tener en cuenta que el
recibo es sin lugar a dudas la prueba por excelencia. Es que
el recibo de pago es prueba completa de haberse recibido la
prestación que en él consta, ya que constituye una
manifestación de voluntad que, salvo que se alegue y
demuestre la existencia de un vicio, hace plena prueba de la
intención del acreedor y deja constancia de la cancelación de
la obligación existente entre las partes(87) .
Ahora bien, para que el recibo sea considerado válido,
deberá emanar del acreedor, indicar cuál es la deuda
saldada, de modo tal que no surja duda de que se refiere a
la deuda reclamada, es decir que la imputación del crédito
debe encontrarse expresado en modo claro, preciso y
categórico(88) . Por eso, si en una ejecución de alquileres el
ejecutado pretende excepcionarse con recibos de pago en
los cuales no surge imputación alguna al crédito que se
ejecuta, la defensa será rechazada, máxime si en anteriores
783
oportunidades se hizo constar en los recibos de pago de
alquileres dicha imputación(89) .
Es menester señalar que los recibos de pago sean
acompañados en sus originales, pues las simples fotocopias
no resultan hábiles para fundar la excepción de pago, ya que
tienen el valor de una simple copia sin eficacia jurídica.
Por otro lado, no es necesario que la prueba documentada
se acompañe con el escrito que se opone la excepción si se
indica dónde se encuentra la prueba documentada y solicitar
las medidas necesarias para traer al juicio las constancias
respectivas, es decir, deberá indicarse con precisión la causa
en donde estaba agregada la respectiva documentación para
acreditar el pago invocado. Así, el pago puede acreditarse
por otros medios que no sea la prueba documental.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 377 del Código
Procesal, la carga de la prueba para fundar una excepción
reposa sobre el ejecutado y si el ejecutante desconoce la
documentación, el ejecutado deberá demostrar su
autenticidad. Por eso, en su escrito de oposición de
excepciones debe ofrecer la prueba pertinente, como por
ejemplo, la pericial caligráfica o la informativa para solicitar la
remisión del expediente donde se encuentran agregados los
recibos de pago.
Si bien el pago debe acreditarse mediante recibo extendido
por el acreedor, existen supuestos en los cuales se admite
las boletas de depósito bancario, tickets o pagos electrónicos
para fundar la excepción de pago.
En el caso de las boletas de depósito, el sello que demuestre
el ingreso de la suma en el banco y el informe en la
acreditación de la cuenta del acreedor, constituye prueba de
pago(90) . Ahora, si el acreedor niega la autenticidad de los
784
sellos que aparecen en las boletas, deberá producirse la
prueba informativa, con el oficio dirigido a la entidad
bancaria, aun cuando la limitación probatoria resulte
limitativa en este tipo de proceso y el carácter restrictivo de
la apertura a prueba.
Si, en cambio, el ejecutado pretende acreditar el pago
solicitando la intimación a un tercero, en cuyo poder se
encuentra la documentación, la apertura a prueba deviene
improcedente, atento a la naturaleza sumaria del juicio
ejecutivo(91) .
También existen comprobantes que si bien no contienen la
firma del acreedor, pueden servir como medios de prueba
para acreditar el pago, como los tickets expedidos por
medios electrónicos, por ejemplo, los cajeros automáticos o
realizados vía Internet. Es decir, existe un reconocimiento del
valor probatorio de los recibos extendidos electrónicamente,
siempre y cuando contengan el membrete del banco
acreedor, indicación del saldo adeudado, pues ello es
cancelatorio del pago, a pesar de no contar con la firma del
acreedor(92) . Es que existen casos que en el momento de
contraerse la obligación, se pactó que el pago se efectuaría
mediante depósito en una cuenta que el ejecutante tenga
abierta en el banco, como puede ser en materia de cobro de
expensas que el consorcio indique el banco donde se
depositan las expensas o, en su caso, en la ejecución de una
hipoteca el ejecutado abone las cuotas en la entidad
bancaria donde el ejecutante posea su cuenta, todo ello
sujeto a que las sumas se encuentren acreditadas en la
cuenta del hacedor, notificado de la imputación efectuadas y
que, en su caso, las haya recibido sin reservas(93) .

Por otro lado, se ha intentado otorgar valor cancelatorio a

los recibos de haberes del ejecutado, donde consta el

785
descuento realizado para el pago de la deuda. Si bien en
principio resultan in idóneos dichos descuentos que
constan en los recibos del sueldo del deudor para acreditar
un pago, por carecer de imputación a la obligación, en
algunos casos se admitió la excepción de pago cuando
existe notoria similitud entre las sumas adeudadas y las
descontadas en los haberes del ejecutado(94) . Dicha
solución se aplica cuando se descuentan las cuotas de un
crédito del débito automático de caja de horro o cuenta
corriente, adjuntando el ejecutado a tal fin esos
instrumentos.
Respecto del cheque como medio para acreditar el pago,
es necesario que haya sido percibido por el tenedor, ya que
la mera entrega del cheque no importa el cumplimiento de
la obligación. El pago dependerá de la presentación del
cheque ante la institución bancaria y de la existencia de la
provisión de fondos suficientes. Por ello, el recibo del
cheque por el acreedor no sustituye ni equivale al recibo
del dinero(95) . Lo que debe probar el ejecutado es que el
Banco haya pagado el cheque.
Si el ejecutado pretende fundar su excepción de pago en
la existencia de una juicio de consignación, deberá ser
aceptada por el acreedor o declarada válida por sentencia
firme (arts. 758, 759, Cód. Civil), no siendo suficiente que
la consignación esté tramitando.
Tal como se sostuvo, el pago debe emanar del acreedor
o de su legítimo representante. Sin embargo, puede
suceder que el pago lo realice a un tercero, es decir, la
existencia de un mandato tácito en el título en el cual se
pacta el pago, por ejemplo en una escribanía, lugar donde
se autorizó la constitución de la hipoteca y donde se
efectúan los pagos, percibidos por el notario o el personal
a su cargo.
786
 El Código de Procedimiento admite el pago parcial y es
esencial al momento de calcular las costas, puesto que
sólo se cargarán al ejecutado según el pago admitido en la
sentencia. El juicio prosigue por la porción reclamada y no
pagada.

2.8. Compensación

La compensación es un de las formas de extinción de las

obligaciones de las enumeradas en el art. 724 del Cód. Civil
y resulta cuando dos personas por derecho propio reúnen la
calidad de acreedor y deudor, recíprocamente,
extinguiéndose con fuerza de pago las dos deudas hasta
donde alcance la menor, desde el momento en que ambas
comenzaron a coexistir.
Tiene los mismos efectos que el pago hasta la concurrencia
del crédito menor. El crédito debe ser líquido y exigible al
igual que el título ejecutivo, es decir, de plazo vencido, y si
fuere condicional, la condición debe estar cumplida.
Las deudas deben ser en dinero o cosas fungibles o en cosas
inciertas no fungibles con tal que la elección pertenezca a los
deudores. El crédito debe constar en un título ejecutivo,
completo (no podrá prepararse la vía ejecutiva). Una vez
declarada procedente la excepción de compensación, hay
que distinguir si el crédito del ejecutado es mayor, igual o
menor que el que se ejecuta. Si es mayor o igual se
rechazará la ejecución, si es menor se mandará llevar
adelante por el monto que resulte de deducir de la cantidad
reclamada en la demanda la suma correspondiente al crédito
del ejecutado.

787
Ahora, como en el juicio ejecutivo no se admite la
reconvención, si el crédito del demandado fuese mayor que
el del ejecutante, el primero deberá reclamar la diferencia en
otro juicio.
Hay que tener en cuenta que el ejecutado debe hacer valer
un crédito contra el ejecutante, que pueda ejecutarse, no
resultando suficiente que el ejecutado sea titular de un
crédito contra el actor, de una suma de dinero, líquida,
exigible y expedita, sino que ese crédito, debe constar en un
título ejecutivo y no supeditado a comprobaciones, ya que de
lo contrario se desnaturalizaría el trámite del juicio
ejecutivo(96) .

Como debe tratarse de un documento que traiga

aparejado ejecución, en los casos que el inquilino pretenda
fundar la compensación a través de la suma dada en
garantía, la misma no es viable, toda vez que no es
exigible, hasta que se haya satisfecho la totalidad de la
deuda, tampoco podrá compensar la deuda con mejoras
que realizó en el inmueble alquilado, pues éste no es un
crédito líquido y documentado que traiga aparejada
ejecución.
Corresponde que se acompañe la documentación en que se
funda la excepción con el escrito de interposición o, en su
caso, podrá indicarse el lugar donde se encuentre aquélla
requiriendo las medidas necesarias para su incorporación al
expediente, tal como lo establece el art. 333 del Código
Procesal. En el caso de que el ejecutante niega la
autenticidad del documento opuesto y de su firma, el
accionado tiene a su cargo acreditar esas circunstancias
impeditivas o extintivas de la obligación reclamada.

788
Si el ejecutado adjunta un pagaré o un cheque, por resultar
ambos títulos ejecutivos, resultará procedente la excepción
de compensación planteada. Igual solución se arribará en el
caso de que el ejecutado acompañe documentos que
acrediten que se ejecutaron los trabajos por cuenta del
locador, aplicando para esa finalidad los alquileres
retenidos(97) .

2.9. Quita
La quita es la renuncia o remisión de parte de la deuda
mediante un acuerdo con el acreedor celebrado con
anterioridad a la intimación judicial de pago, aunque con
posterioridad al acto de constitución del crédito. Debemos
tener en cuenta que como la quita implica una renuncia
parcial a un crédito su interpretación es de carácter
restrictiva, por lo que no puede fundarse en la causa de la
obligación, ya que excede el marco del juicio ejecutivo.
Esta excepción siempre deberá presentarse
documentada y el documento debe bastarse a sí mismo.
Se adjunta con el escrito de interposición de la excepción
con la posibilidad que establece el art. 333 del Código
Procesal, en cuanto a que podrá indicar el lugar donde se
encuentre, ofreciendo la prueba pertinente a los fines de su
incorporación al proceso. El documento deberá emanar del
acreedor ejecutante con fecha posterior al nacimiento del
crédito que se ejecuta.
Si la actora reconoce la verdad de los hechos invocados
por el excepcionante, tal reconocimiento suplirá la falta de
documentación. Si el actor niega la existencia de la
documentación invocada la excepción, debe ser

789
desestimada, y si fuera negada la autenticidad de la que
hubiere sido presentada, quedará a cargo del
excepcionante la prueba respectiva.
Una vez declarada la quita como procedente la ejecución
proseguirá por el resto pero le serán impuestas las costas
al actor en la parte proporcional en que fue desestimada la
acción, de conformidad con lo dicho con respecto al pago
parcial.

2.10. Espera
Esta excepción sólo puede fundarse en un plazo
concedido al deudor con posterioridad a la creación del
título. Ese plazo concedido al deudor puede ser por
disposición de la ley o por concesión del acreedor o una
prórroga del plazo originario, concedida con posterioridad
a la convención que originó el título ejecutivo.
Al no ser exigible la obligación, en razón de la prórroga o
ampliación del plazo pactado, la excepción será la de
inhabilidad del título porque a éste le falta uno de los
requisitos indispensables para tener fuerza ejecutiva, cual
es el de exigibilidad(98) .
El ejecutado al formular la excepción deberá presentar el
documento de fecha posterior a la obligación que se
ejecuta, del cual debe surgir en forma inequívoca la
voluntad de conceder el plazo, toda vez que al ser una
renuncia del acreedor a percibir parte del crédito, debe ser
expresa y manifiesta(99) . Esos documentos deben consistir
en instrumentos públicos o privados, de modo tal que las
declaraciones testimoniales volcadas en documentos no
son admisibles, como así tampoco el ofrecimiento de

790
facilidades para hacer efectiva la obligación ni el simple
pedido del deudor para que se le conceda una prórroga de
pago, ni la existencia de pagos realizados después del
vencimiento de la obligación. En cambio, un acuerdo de
facilidades del crédito instrumentado en un certificado de
saldo deudor en cuenta corriente bancaria, implica una
espera, aun cuando se haya estipulado que el plazo
otorgado no importaba espera.

2.11. Remisión
Habrá remisión de deuda cuando el acreedor entregue
voluntariamente al deudor el documento original en que
constare la deuda si el deudor no alegare que la ha pagado
(art. 877, Cód. Civil). Puede ser expresa cuando el
acreedor manifiesta su voluntad de renuncia o tácita
cuando entrega voluntariamente al deudor el documento
original en el que consta la deuda. Sin embargo, debemos
tener en cuenta que en el juicio ejecutivo la remisión tácita
resulta improcedente, por cuanto se halla supeditado a que
el ejecutado acompañe con el escrito de interposición de la
excepción el documento, del cual resulte en forma
inequívoca que el acreedor ha remitido la deuda(100) .
No está sujeta a ninguna forma exterior, salvo que la ley
exija alguna forma especial. Puede hacerse bajo forma
verbal o escrita, en instrumento público o privado. Si consta
en un documento público no se exige una forma especial
para hacer la remisión, de modo tal que no es necesaria la
escritura pública.
La renuncia no se presume y su interpretación es de
carácter restrictivo. La entrega voluntaria al deudor del
documento original en que constare la deuda causa la
791
presunción de la remisión de la deuda. La remisión hecha
al deudor principal libera a los fiadores, pero la que se ha
hecho al fiador no aprovecha al deudor.

2.12. Novación
Conforme lo establece el art. 801 del Código Civil, la
novación consiste en la transformación de una obligación
en otra. Debe estar acreditada mediante prueba
instrumental y el documento debe referirse exclusivamente
a la obligación cuya extinción se invoca como producida
por la novación excepcionante y debe surgir la expresa
voluntad del acreedor de novarlas. No significa novación el
otorgamiento de un nuevo plazo, la aceptación de pagos
parciales, o el convenio sobre intereses, pues son
cuestiones accesorias que no afectan el objeto principal. La
novación no se presume, pues la voluntad de las partes
debe manifestarse claramente.
Es necesario que el ejecutado acompañe al momento de
la interposición de la excepción, el documento del cual
surja demostrara inequívocamente su existencia y se baste
a sí mismo. Además, debe contener una imputación
concreta a los títulos que son base de la ejecución e
identificar las obligaciones comprendidas(101) .

2.13. Transacción y conciliación

La transacción es un acto jurídico bilateral por el cual las

partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, Cód. Civil).
792
Para que resulte procedente debe fundarse con la
documentación pertinente que la acredite, es de aplicación
restrictiva y tiene la fuerza de cosa juzgada, por lo que
requiere el requisito de las tres identidades, es decir iguales
partes, objeto y causa. Así, debemos tener presente que si
pretendemos acreditar la transacción con un recibo, ello no
resultará procedente, toda vez que el recibo no constituye un
acto jurídico, además de no hacer referencia al juicio para lo
cual se extiende.
Ahora, si nos encontramos con una transacción entre el
locador y locataria que cancela toda la deuda, la ejecución
iniciada contra el fiador no prosperará, pues como del
convenio surge, nada más tendrá que reclamarse con motivo
del contrato de locación firmado entre el locador y el
locatario, ya que extinguida la obligación principal, lo mismo
sucede con la obligación del fiador.
En cuanto a la conciliación, corresponde destacar que debe
fundarse en un documento que acredite que las partes hayan
arribado a un acuerdo y de la resolución del tribunal que la
hubiese homologado o, en su caso, indicar juzgado y
secretario donde tramitó el proceso concluido por
conciliación. Por ello, las meras tratativas conciliatorias no
avalan la defensa, pues deben estar plasmadas en un
acuerdo.

2.14. Compromiso
Es aquella mediante la cual se alega la circunstancia de
haber sometido a árbitros o amigables componedores la
decisión sobre el crédito que es objeto de la ejecución.

793
Sólo es compromiso el convenio en cuya virtud las partes
especifican las cuestiones a decidir mediante el arbitraje,
designan a los árbitros o amigables componedores y
determinan los requisitos del procedimiento y del laudo(102) .
Debe acreditarse mediante documento acompañado al
excepcionar y será formalizado mediante escritura pública,
instrumento privado o acta extendida por el juez. También
puede indicar el ejecutado el juzgado donde tramita el
proceso en el cual se formalizó el compromiso solicitando la
remisión del expediente.

2.15. Cosa juzgada

Para que la misma proceda el juez debe corroborar las tres

identidades a fin de que un nuevo juzgamiento entre las
mismas partes, por la misma causa y objeto, pueda importar
sentencias contradictorias.
Debe acreditarse con el mismo escrito en que opone la
excepción el testimonio de la sentencia respectiva o, en su
caso, puede suplirse con la oportuna denuncia de la carátula
y de los datos del tribunal donde tramitó la causa pidiendo la
remisión del expediente. Es invocable por los coacreedores,
pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte del
juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada
contra el coacreedor que fue parte en el juicio.
La declaración de procedencia de la excepción de la cosa
juzgada implica el rechazo de la ejecución y el archivo del

794
expediente, cargando el actor con las costas del juicio. A
diferencia de la litispendencia, en este caso la causa está
finiquitada e irrevisable y trata de evitar dos
pronunciamientos sobre una misma cuestión.
Tiene su fundamento en garantías constitucionales (art. 17,
C.N.) y puede ser declarada de oficio por el Tribunal
(art. 347, in fine ). Resultará procedente la defensa de cosa
juzgada si se pretende revisar en el juicio ordinario posterior
las cuestiones de hecho discutidas y resueltas en el anterior
proceso.

795