Encubrimiento, Receptación y Lavado de Activos. 2021. Verde, Alejandra

ALEJANDRA VERDE
ENCUBRIMIENTO,
RECEPTACIÓN Y
LAVADO DE ACTIVOS
Hacia una teoría unitaria de las
conductas posdelictuales
Montevideo - Buer 1
ENCUBRIMIENTO,
RECEPTACIÓN Y
LAVADO DE ACTIVOS
ALEJANDRA VERDE
Profesora de Derecho Penal - Universidad de San Andrés
Profesora de Derecho Procesal Penal - Universidad Torcuato Di Tella
Argentina
ENCUBRIMIENTO,
RECEPTACIÓN Y
LAVADO DE ACTIVOS
Hacia una teoría unitaria de las
conductas posdelictuales
IB de
Montevideo - Buenos PAires
2022
Sulio César Faira - Editor

A mi abuela Cristina,
por tanto amor
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ..cococconnenocaranscroncnconenrononarar
ona nar rcanannnnnrannns
Capitulo I
EL DELITO PREVIO EN LAS
CONDUCTAS POSDELICTUALES
ii AAA
009 an
2. El delito anterior y el posterior: distinciones........
PS a A A En
RH
2.2. La delimitación del “delito anterior” .............
2.3. El conocimiento y el error sobre el delito
TEBEIOE AA ERRANTE RARAS
+ Conclusión
Capitulo II
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL.
BASES PARA UNA DELIMITACIÓN ADECUADA
ENTRE ENCUBRIMIENTO, LAVADO DE
ACTIVOS Y RECEPTACIÓN
1, Introducción ..coconcccncccnncnenonnnenaranonononorncananinnnanicans
1,1, Cuestiones preliminares mcr
2. La delimitación entre favorecimiento personal y
favorecimientoreal iii
2.1. En Argentina ...cocconcccconcnnnnananonrorrnannacaraneronas
A A
2.3. Toma de postura y propuesta personal ........
Xx ALEJANDRA VERDE
3. El favorecimiento personal...ooococcccconcnonnncnoncancnnós 70
3.1. Denominación y descripción como clase de
CONCA rc RRA AENA AE 7O
3.2. El bien jurídico afectado: ¿qué daño causa el
TAYOreciMmiento Personal? vc 72
3.3. Favorecimiento personal: hacia una
interpretación plausible (de lege lata y
TESEGE JSP AAA AAA 84
4. El favorecimiento real ..........ooroooccocnororororrcnnnnonnno 88
4.1. Denominación y descripción como clase de
COMIOUICÍA cocccccocncoonnnoncnnnno
rencor onnrrrnanrornrnnrannnnanano 88
4.2. El bien jurídico afectado: ¿qué daño causa el
favoreciótiento lia 89
4.3. Favorecimiento real: hacia una interpretación
plausible (de lege lata y de lege ferenda)............ 101
5. La receptación en Argentina: una forma de
TO VOTE CIO O AAA 102
S.L PRESENTACION ar 102
5.2. Criticas a la idea dominante. Toma de
POSTULA cooooccconcnccnnnononononcnnnnono
nan rnnnn cnc naar can rrannas 103
6. Los delitos de favorecimiento personal y real
frente al de lavado de activos cimcioncinniciccs coc 108
e Concllsiones cana 113
Capitulo III
RECEPTACIÓN, NO ENCUBRIMIENTO.
UN DELITO CONTRA EL MERCADO FORMAL
Mision o a A 115
2. Análisis crítico de las teorías que intentan
justificar la criminalización de la receptación ....... 122
2.1. La teoría de la perpetuación....ocoococroccnnnnonnnss 123
2.2. La teoría de la vigencia del derecho y otras
SIMIÍares .ocoococconocnonncnanccnnonncrnnonanconenrnnnnnncanconenos 136
2.3. La receptación como un delito contra la
administración de JUSTICIA csoconsrrira cian 137
DA COACCIÓN 140
ÍnpicE XI
3. La relación entre daño e incorrección moral........ 140

4. El daño de la receptación...cococconcconnnononenoccnnnecnnnos 142
5. El ilícito material o la incorrección moral de la
FECEPEACIO ii AA AAA 150
6. Consecuencias dogmáticas de la tesis asumida
respecto del daño y de la incorrección moral de la
TECEPLAacCiÓN ccocccococoonanononanonrnnnnrr
nano rnnnn cre rnnrrnnnncnnnnss 156
6.1. El objeto del delito de receptación................. 156
6.2. Limitación del circulo de autores y
PAC PES A A 159
6.3. Fin de lUcCTO ..ooccconcccncnccnoncnnncncnanconnarancanocrnnnro 162
6.4. Legitimidad de la criminalización de la venta
de cosas provenientes de un delito previo.
Rechazo del argumento del delito posterior
COPE O coccncnncnncnnconcnarononnnnconnnnronnncrnennranceninnnnns 164
TAE OCIOSO AAN RAS 166
Capitulo IV
¿Es EL AUTOLAVADO DE DINERO UN
DELITO POSTERIOR COPENADO?
Lo ITTOUECION aa TORES ARANA 171

2. Una aproximación a los nuevos tipos penales de
lavado de dinero en Argentina ....coccoccccnocnncncnnonnnnss 172
2.1. AMtecedentes ..occoccoccococcnconcnonconenconencnnananennnnos 172
2.2. Caracteristicas centrales versmissrrsarse 176
2.3. El problema: ¿punibilidad independiente del
attolWador asa 180
3. El delito posterior copenado: nociones básicas .... 181
4, Algunas precisiones sobre los presupuestos del
delito PoOsterFOT COPERmAdO esse rr 186
4.1. Presupuestos CONnSensuadoS ...ococcccnanonconconrons 187
4.2. Presupuestos discutidos ....o.ococcccccnccnonarocnnnns 189
5. El bien juridico afectado por el delito precedente
y porel lavado de TEO scores 192
3.1. Aclaración preliMinar unan 192
5.2. El bien jurídico afectado por el delito
pa A ON
XII ALEJANDRA VERDE
5.3. El bien jurídico afectado por el lavado de

AMETO cocccnnncncnnenonncnncnanenancncononcn
rc nan noncnaronanninnnnos 194
6. ¿Es el autolavado un delito posterior copenado
por el delito precedente? miii iaa 201
La ECACIUSIOO 206
Capitulo V
La “RECEPTACIÓN INTERMEDIA” COMO FORMA DE
LAVADO DE DINERO: ¿UN TIPO PENAL REDUNDANTE?
Ll Introducción 209
2. El delito de receptación en Argentina ....oommmmmsrrorso 212
3. El delito de receptación intermedia ....ooococcnncnccom... 215
3.1, Nociones Das iia 215
3.2. Las posibles relaciones lógicas existentes
entre el apartado c, inc. 1*, del art. 277 y el
inc. 3”, del art. 303, ambos del CP argentino..... 216
A COCA a AAA AAA 224
Capitulo VI
SUBSUNCIÓN ALTERNATIVA EN LA CONDENA
(Wa HLFESTSTELLUNG): EXAMEN DE SU
LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL
E ATEO AU CCOO 225
2. Subsunción alternativa en la condena (SAC)
propia y otros casos similares.....ococoonocconccnnnanoronnss 229
JEDAR POP rra A A AA AAA 237
3 Caracteristicas ii 237
3,2. Requisitos para su aplicación ..ococcoorionorens. 239
3.3. Diferentes posturas doctrinariasS .....oommmmmm... 240
. La SAC en la jurisprudencia alemana .....oommmomm.... 244
+
. Criterios limitadores de la SAC propia...ccoicccccco... 249

an
5.1. Equiparabilidad ético-juridica y psicológica ... 250

5.2. Identidad del núcleo del ilícito.........ooononm...... 253
6. Seguridad jurídica vs. justicia en el caso
COCO AAA A AAA A A
ÍnpicE XII
7. ¿Vulnera la SAC propia el principio de legalidad

del derecho penal material? La opinión dominante
y aquella crítica de la Sala 2* del BGH (y de un
sectoride Ja doc rra 259
8, Toma de PostIt A 263
8.1. Primera aproximación CrÍtiCA ....0mmoroorcnmnconnoso 263
8.2. Segunda aproximación Crítica .....cocoocoonororos. 27d
DOCS ria AAA 273
Capítulo VII
DELITO PREVIO Y CULPABILIDAD. REPERCUSIONES
DE LA TEORÍA DEL ILÍCITO GLOBAL EN LOS DELITOS
DE CONEXIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES CONTRA
LA CRÍTICA A LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO
. INtrodUCCIÓN .ococnacncnnnncnnnacanonnarnanannrnnnarnnn rana naninnns 275
uba
. El problema ....occococnccccnncncoconccnconnnonencconaniconaninoneso 278

. ¿Es viable de lege lata la tesis del ilícito global? .. 280
3.1. En la parte general 280
3.2 En la parte especial iii id 283
4. ¿Es viable de lege ferenda la tesis del ilicito
global? Objeciones desde la parte especial ............ 287
4 LL TOtrOUOCÍÓN cui 287
4.2. ¿Culpabilidad en el hecho previo? Más
inconsistencias axiolÓgicas ...ocooconcccccccnccnccncccnon 288
5. Posibles réplicas de Pawlik ......ooocccnccccnnncoronancnrnss 290
5.1. Descripción y legitimación de las
prohibiciones penalés nvidia 290
5.2. Daño e ilicitud material versus libertad de
personas en derecho.....o.oconcncncnonnancnccnnaracanonanons
O CONCISO rs
TS
INTRODUCCIÓN
El contenido de esta obra no fue pensado, originariamente,

como un texto unitario propio de una monografía, sino que
está compuesto por una serie de artículos individuales es-
critos y publicados entre 2015 y 2020. Pero, como enseguida
explicaré, sí puede advertirse que todos los artículos remiten
a una misma unidad temática, vinculada a las denominadas
“conductas posdelictuales”, y ello me motivó a reunirlos en
un libro. Por supuesto que he introducido las modificaciones
necesarias para que este texto respete la coherencia que un
libro de estas características requiere. También he incorpo-
rado algunas referencias bibliográficas o jurisprudenciales
posteriores a la publicación de los artículos originales, inelu-
dibles para que el libro quede debidamente actualizado.
Los trabajos aquí reunidos comparten, en efecto, una se-
rie de caracteristicas nodulares que permiten y, en algún
sentido, hasta sugieren su agrupación. Siempre me interesó
el estudio de las conductas posdelictuales (a una de estas,
la receptación, dediqué mi tesis doctoral), en particular lo
referido a la justificación de su criminalización como delitos
autónomos. Así pues, los ensayos que incluí en este libro
o bien analizan conductas posdelictuales en sí mismas, O
bien problemas de otra indole que impactan en su estructu-
ra o comprensión.
El orden que elegi para ubicar cada uno de los ensayos
que conforman este libro no coincide con su cronología de
aparición en distintas publicaciones. Esto se debe a varias
razones, pero quizá la más importante consiste justamente
en que no fue mi intención, por lo menos desde el comienzo,
escribir un libro de esta naturaleza, sino que los artículos
2 ALEJANDRA VERDE
fueron surgieron a medida que profundizaba el estudio de

alguno de esos temas puntuales. Mi plan de investigación,
para la tesis doctoral, se centró en el delito de receptación.
Y dada la vinculación estrecha de ese tipo penal con otras
conductas posdelictuales, fue casi inevitable, en ese marco,
estudiar y escribir también acerca de algunos problemas
especificos de los delitos de encubrimiento y lavado de acti-
vos. Pero como esos resultados no podían ser incluidos en el
trabajo de tesis, acabaron en los diversos artículos que hoy
componen esta obra.
En concreto, los primeros ensayos que se publicaron fue-
ron los que se dedican al análisis de algunas cuestiones del
delito de lavado de activos, a saber: la punibilidad del auto-
lavado (Capítulo IV) y la receptación intermedia (Capítulo V).
Unos pocos años antes la ley argentina que prohibe este de-
lito sufrió una reforma bastante importante, por lo que, para
aquel entonces, el estudio de esos temas era tan novedoso
como necesario.
Algo similar ocurrió en la misma época sobre el ensayo
en el que analicé la “subsunción alternativa en la condena”
(SAC). Se trata de una forma de condenar que se utiliza solo
en Alemania, cuando el tribunal, al momento de dictar sen-
tencia, no alcanza la debida certeza para saber, por ejemplo,
si las cosas que ilícitamente posee una persona las hurtó o
las adquirió de otro (sabiendo su procedencia delictiva), pero
sí hay seguridad de que alguno de esos dos delitos se come-
tió, y, ante ello, subsume alternativamente el hecho en dos
conductas típicas y condena por la pena prevista para el tipo
penal más leve. Pues bien, poco tiempo antes de que publi-
cara el ensayo dedicado a este instituto, una de las salas
del máximo tribunal penal alemán (BGH), de acuerdo con el
procedimiento característico que rige allí para apartarse de
un precedente, decidió consultar a las otras salas si estaban
de acuerdo en cambiar la jurisprudencia estable desde hacia
por lo menos 60 años sobre esta cuestión, y a tal fin objetó
la constitucionalidad de esta forma de condenar, Era enton-
ces una excelente oportunidad para escribir sobre este tema,
que en forma tangencial afecta a la receptación, porque en la
INTRODUCCIÓN 3
mayoría de los casos este es uno de los tipos penales involu-

crados (Capitulo VI).
Cronológicamente, luego de ese ensayo escribi la tesis doc-
toral en su versión final, dedicada, como dije, exclusivamen-
te a la justificación de la criminalización de la receptación,
entendida como clase de conducta y, a partir de ello y de la
crítica a las teorías desarrolladas al respecto en Alemania,
España y Argentina, a trabajar varias consecuencias dogmá-
ticas que se seguían de adoptarse la postura desarrollada
en mi trabajo. Aquel fue publicado como libro en 2019 por
la editorial Marcial Pons, bajo el título La receptación como
delito contra el mercado formal. En el Capitulo 111 de este libro
expongo un resumen de esa investigación.
Tiempo después retomé partes de mi trabajo inicial de doc-
torado, que, por las razones que ya expuse, dejé fuera de la
versión final, pero a las que había dedicado bastante tiempo.
Me refiero a las conductas de favorecimiento real y personal
que conforman el delito de encubrimiento. Aproveché enton-
ces esa oportunidad para continuar analizando los límites
entre esas conductas y las de receptación y lavado de activos.
Por eso el Capitulo Il está dedicado al estudio del delito de
encubrimiento en sus dos variantes más importantes.
Después de haber estudiado los delitos de encubrimien-
to, receptación y lavado de activos, advertí que, en todos, se
daban ciertas particularidades que se repetían y que algo
similar podía afirmarse respecto de ciertos problemas que
se planteaban por su estructura compleja, es decir, por el
hecho de que esas conductas estaban conectadas con otra
ilicitud. Con base en esa observación y en sus numerosas
coincidencias, me interesó diseñar un esquema teórico que
permitiera captar las caracteristicas compartidas que tras-
cienden a esos (y otros) tipos penales y que permite agrupar-
los de acuerdo con un criterio unitario, propio, precisamente,
de las “conductas posdelictuales”. De esto trata el Capítulo 1
de este libro.
Para finalizar este libro inclui un articulo dedicado a un
análisis de la parte general del derecho penal, cuyas con-
clusiones repercuten directamente en la configuración de
4 ALEJANDRA VERDE
las conductas posdelictuales. Puntualmente, me interesó

mostrar que la teoría del ilícito global que proponen Pawlik
y otros, a diferencia de lo que estos pregonan, no puede ser
aplicada de lege lata (en Alemania) y que, incluso de lege
ferenda, ocasionaria lagunas axiológicas en el ámbito de las
conductas posdelictuales. El Capítulo VII, entonces, está de-
dicado a analizar que la teoría propuesta por dichos autores
no es inocua para la parte especial del derecho penal.
Quienes hayan llegado hasta aqui no deberían sorpren-
derse con la aclaración que realizaré a continuación. No debe
esperarse encontrar en este libro los resultados propios de un
manual de parte especial, ni los de los comentarios a un có-
digo penal. Por el contrario, la idea principal que recorre toda
la obra es poder esclarecer algunas cuestiones conceptuales
especificas, relativas a estos delitos. Desgraciadamente, cada
vez que estos son reformados en el Código Penal argentino,
aumenta la confusión entre sus límites. Desde este espacio
me propongo contribuir, modestamente, a aportar algo de
claridad que pueda servir de base para reformas legislativas
de mejor factura en el futuro.
CAPÍTULO 1
EL DELITO PREVIO EN LAS
CONDUCTAS POSDELICTUALES”
1. InTRODUCCIÓN
La complejidad y la falta de claridad en la delimitación

entre el delito previo y el posterior! en las conductas posdelic-
tuales que se criminalizan también como delitos autónomos,
es lo que ha llevado a que, durante siglos, se las tratara, en
particular al favorecimiento real y personal y a la recepta-
ción, como una forma (posterior) de participación en el hecho
anterior.
El cambio en la doctrina se produjo a finales del siglo XVI
y, principalmente, en la primera mitad del siglo XVIII, a cau-
sa del desarrollo y la influencia del derecho natural, la inves-
tigación sistemática de las cuestiones jurídicas y, particular-
mente, de la obra de Pufendorf y su teoría de la imputación ?.
* El contenido de este capitulo fue publicado, con algunas diferen-

cias menores, en: Verne, “El delito previo en las conductas posdelic-
tuales. Precisiones sobre el lavado de activos, el encubrimiento y la
receptación”, en la Revista en Ciencias Penales y Criminológicas de la
Universidad del Salvador, septiembre de 2019. En internet: https://
ar.ijeditores.com.
l Las denominaciones “delito anterior”, “delito previo”, “hecho an-
terior”, “hecho precedente” y “hecho previo” serán utilizadas en este
texto de manera indistinta y como equivalentes. Lo mismo es aplicable
a “delito posterior” y “hecho posterior”.
2 Al respecto, véase WoLrr, Begúnstigung, Strafvereitelung und Heh-
lerei, Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, Peter
Lang, Frankfurt, 2002, p. 28; SAÁNcHez-OsTIZ GUTIÉRREZ, ¿Encubridores
6 ALEJANDRA VERDE
Dicho autor formuló, por primera vez, un criterio general

para la teoría de la participación: la causalidad”.
Asi, a partir del desarrollo de las teorías causales, la doc-
trina alemana concluyó que no era lógicamente posible par-
ticipar en un delito ya consumado*. Sin embargo, hasta el
siglo XIX y, por tanto, cuando ya era conocida y aceptada esa
imposibilidad lógica, la postura dominante de ese país conti-
nuó considerando que las conductas de favorecimiento y re-
ceptación eran formas de participación posterior en el delito
anterior*. En España, eso mismo se sostuvo hasta finales del
o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-

ejecutivas, Thomson-Civitas, 2004, pp. 08 y ss.; PLUmER, Das Verhdált-
nis zwischen Strafvereitelung und Beihilfe zur Vortat, Bonn, 1979, p.
21; WeiserT, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begúnstigung, Duncker ds
Humblot, Berlin, 1999, p. 110; Neumanx, Reform der Anschlufdelikte,
MV Wissenschaft, Múnster, 2007, p. 7; Grerener, Begúnstigung und
Hehlerei. Historisch-dogmatischer Darstellung, Ackermann, Múnchen,
1879, p. 40; Porre, Die Akzessorietát der Teilnahme. Eine kritische
Analyse der dogmatischen Grundlagen, Peter Lang, Frankfurt y otras,
2011, pp. 86 y s.
3 Sobre la teoria de la imputación de Pufendorf, véase WoLrr, Be-
gúnstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, p. 28; PorreE, Die Akzessorietát
der Teilnahme, p. 87; SáncHez-Ostiz GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cómpli-
ces”, pp. 68 y ss., etc. En este sentido, Sánchez-Ostiz Gutiérrez afirma
que Pufendorf elabora una distinción y una clasificación de las causas,
a saber: causa principalis y causa minus principalis, conforme a la cual
algunas conductas de favorecimiento posterior, no causales respecto
del delito previo, dejan de ser parte del favorecimiento posterior propia-
mente dicho y, por ello, considera que no hay que responsabilizar a sus
autores de la conducta a la cual “adhieren”. Sin embargo, y a pesar de
que Pufendorf partió de criterios causales para determinar la respon-
sabilidad del agente en un hecho, no logró excluir con mayor claridad
la imputación de conductas posdelictuales como parte del delito an-
terior al que no aportaron ninguna condición causal (véase SANCHEZ-
Osriz GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 68 y ss.).
* Sobre esta evolución, véase, entre muchos, GRETENER, Begúnstti-
gung und Hehlerei. Historisch-dogmatischer Darstellung, 72 y ss.; Ver-
DE, La receptación como delito contra el mercado formal, Marcial Pons,
Madrid y otras, 2019, pp. 74 y ss., 81 y ss.
5 Autores reconocidos continuadores de esas ideas fueron Von Buri,
Beling y Bauer, pero no fueron los únicos. Véase, entonces, Buri, Zur
EL DELITO PREVIO EN LAS CONDUCTAS POSDELICTUALES 7
siglo XX*, y en Argentina, hasta la sanción del Código Penal

de 1921”, que todavía se encuentra vigente.
Una vez que la doctrina entendió que una acción posterior
a un delito consumado, sin que hubiera mediado promesa
anterior a su ejecución, no podía ejercer ninguna influencia
causal sobre un hecho del pasado, y que ese era un requisito
necesario para la participación criminal, el encubrimiento y
la receptación comenzaron a ser entendidos como conductas
ilícitas autónomas respecto del delito previo*.
Tanto el favorecimiento real y el personal como la recepta-
ción son conductas posdelictuales (tipicas), pero no son las
únicas. También lo son, entre otras, el lavado de activos, el uso
de documento falso, la puesta en circulación de moneda falsa,
etc. Las conductas posdelictuales se caracterizan por que re-
quieren necesariamente de un delito anterior para su configu-
Lehre der Teilnahme an dem Verbrechen und von der Begúnstigung,

Giefien, Ferber, 1860, pp. 85 y ss.; BeLiNG, Die Lehre vom Verbrechen, Tú-
bingen, 1906 (1964), pp. 408 y ss., 472 y ss.; Bauer, Abhandlungen aus
dem Strafrecht und dem Strafprozesse, Góttingen, 1840, pp. 464 y ss.
6 Las conductas de encubrimiento fueron tratadas dentro de la parte
general de las codificaciones penales españolas, como una forma de parti-
cipación posterior en el delito previo de otro. Asi ocurrió en el primer códi-
go de 1822, y ello se repitió en los de 1848, 1850, 1870, 1932, 1944 y 1950.
En el caso del último, ello solo es válido respecto de las conductas de
favorecimiento, mientras que la receptación fue tipificada como un delito
autónomo entre los delitos que protegen el patrimonio. Véase, por todos,
VipDaLes RobrícuEz, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en
el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 22 y s.
7 En el año 1886 se sancionó el primer Código Penal para la Nación. El
encubrimiento estaba regulado allí en el art. 42 de la parte general, como
una forma posterior de participación en un delito ajeno, es decir, dentro de
la participación criminal. Véase Zarraron/ArNeDO, Digesto de codificación
penal argentina, t. 2, A-Z Editora, Buenos Aires, 1996, pp. 186 y s.
$ Este proceso fue lento y controvertido, pero lentamente fue con-
tando con más autores que apoyaban estas ideas. Véase, por todos, en
Alemania, GRETENER, Begúnstigung und Hehlerei. Historisch-dogmatis-
cher Darstellung, 72 y ss.; en España, Conpbe-Pumpipo FERREIRO, Encu-
brimiento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955, p. 30, y, sobre lo que
ocurrió en Argentina, ZarFARONI/ARNEDO, Digesto de codificación penal
argentina, t. 3, p. 26.
8 ALEJANDRA VERDE
ración. Por eso, en Alemania se las denomina “delitos de cone-

xión” (Anschlussdelikte) y en España “delitos de referencia”?.
Hablar, en este contexto, de “delito posterior” implica la
existencia de un delito previo, con el cual existe alguna clase
de relación, que por cierto no puede ser cualquiera. Por ejem-
plo, no puede ser una promesa de ayuda posterior realizada
antes de la comisión del denominado “hecho previo”. Esa “co-
nexión” entre ambos hechos, precisamente, ha sido objeto de
mucha controversia en la doctrina, todavía vigente. Por eso el
principal objetivo de este capítulo es brindar claridad en tor-
no a qué debe entenderse por delito anterior en las conductas
posdelictuales, qué grado de conocimiento se necesita tener
sobre aquel para que se configure el delito posterior, y qué con-
secuencias acarrea o debería acarrear el error sobre la exis-
tencia, la antijuridicidad y otras cuestiones del delito anterior.
En este sentido, en este primer capítulo se mostrará que
algunas de las relaciones entre el delito anterior y el posterior,
exigidas por las leyes que prohíben las conductas posdelictua-
les, son un resabio del tratamiento de estos comportamientos
como una forma de participación en el delito previo y que, por
tanto, deberían ser abandonadas, si lo que se pretende es su
tratamiento como hechos autónomos respecto del anterior
**.
2. EL DELITO ANTERIOR Y EL POSTERIOR: DISTINCIONES
En el marco de las conductas posdelictuales, la doctrina

alemana dominante utiliza la palabra *Vortat” para denomi-
nar el delito anterior necesario para que el posterior exista. Si
7 Aunque solo se utiliza esta terminología para denominar el encubri-

miento, la receptación y, en alguna medida, el lavado de activos, ello solo
es, a mi juicio, una consecuencia de la carencia de un estudio integral
y general de estas cuestiones entendidas como una categoría, lo cual,
entre otras cosas, no permite una solución armónica ni acabada de los
problemas que todos esos tipos penales comparten por esta razón.
10 El análisis tanto descriptivo como crítico que se realizará en este
trabajo va a girar en torno a la legislación y las posturas doctrinarias
alemanas, españolas y argentinas, principalmente por dos razones:
por el gran avance del desarrollo de estos temas en los dos primeros
paises y por su influencia en la doctrina y legislación argentinas.
bien la traducción literal de ese término es “hecho anterior”

o “hecho previo”, la palabra alemana “Tat”, en sentido jurí-
dico, significa “delito”*. Entonces, la traducción correcta de
ese término es “delito anterior”. Sin embargo, como se verá
luego, la palabra “delito” no debe entenderse en sentido es-
tricto o técnico, como un hecho típico, antijurídico y culpable,
sino que debe ser interpretada en sentido amplio. Sobre estas
cuestiones volveré enseguida.
En inglés, por su parte, se utiliza la expresión “predicate
offence” para significar esto mismo. Se trata, entonces, del
hecho previo del cual surgen los beneficios que conforman
el objeto del delito posterior, en el caso de la receptación y el
favorecimiento real, o los bienes a los que se les da apariencia
de legalidad en el lavado de activos, o el ilicito en el que inter-
vino la persona que se encubre, etc.
En España, el legislador utilizó la palabra “delito” para
referirse al hecho previo tanto en el favorecimiento (real y
personal: art. 451 CP español) como en la receptación (art.
298 CP español). En el enunciado normativo que tipifica el
blanqueo de capitales!? se utiliza tanto “delito” como “acti-
vidad delictiva” (art. 301 CP español). No está determinado
en la legislación española qué debe entenderse por ello, pero
se aclara qué no queda comprendido en ese concepto en los
tipos de encubrimiento. Así, el art. 453 CP español reza: “Las
disposiciones de este capitulo se aplicarán aun cuando el au-
tor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personal-
mente exento de pena”.
En Argentina, las conductas de encubrimiento y receptación
se encuentran erróneamente tipificadas en un mismo enun-
ciado normativo dentro de los delitos que afectan la adminis-
1 Algo similar ocurre con la traducción de “mitbestrafte Nachtat”,

traducido por la doctrina española, equivocadamente a mi juicio, como
“acto o hecho copenado”. Sobre este tema volveré más adelante y será
analizado en particular. Véase, al respecto, nota al pie n* 130 del capi-
tulo III y, además, el capitulo IV.
12 Las denominaciones “blanqueo de capitales”, “lavado de dinero”
y “lavado de activos” serán utilizadas indistintamente en todo el texto
como equivalentes.
10 ALEJANDRA VERDE
tración de justicia **. Además, el legislador, tal como ocurre en

España, optó por utilizar la palabra “delito” para referirse al
hecho precedente, pero sin que exista alguna norma que, de
aleún modo, aclare qué debe o qué no debe entenderse por ello.
En este trabajo se utilizará indistintamente cualquiera de
las siguientes expresiones para denominar lo que en Alema-
nia se denomina “Vortat”, a saber: hecho previo, anterior o
precedente y delito previo, anterior o precedente. Cabe acla-
rar que deben ser entendidas en sentido amplio, ya que con
estas no se hace ninguna referencia a los elementos de la es-
tructura del delito que deben haberse dado para que el ilícito
posterior se configure. Esto se analizará más adelante.
Respecto del delito posterior también hay que efectuar al-
gunas aclaraciones y precisar qué se quiere decir con ello.
Se trata, en efecto, de conductas posdelictuales ilícitas que
guardan una relación con otra anterior que también es ilícita.
Por sus características conceptuales, las conductas posdelic-
tuales no tienen una estructura simple, aislada de todo otro
contexto delictivo (como por ejemplo un hurto, un homicidio,
etc., que en sus modalidades básicas pueden ser cometidos
sin conexión alguna con otro delito), sino que, en la medida
en que consisten en adquirir cosas provenientes de un delito;
en ayudar a otro a asegurar los beneficios que obtuvo ilíci-
tamente; en dar apariencia de legalidad a cosas o dinero de
origen delictivo; en ayudar al autor o al participe de un delito
a eludir el accionar de la justicia y, asi, evitar la pena; en
poner en circulación moneda falsa o utilizar un documento
falso, etc.**, la conducta típica está siempre conectada a una
situación ilícita previa.
13 Esta cuestión será objeto de análisis en el capitulo siguiente.

1 Algunos autores alemanes consideran que la expresión “delitos de
conexión” no se circunscribe a los comportamientos de favorecimiento
y receptación, sino que incluye también otros, como por ejemplo la
puesta en circulación de moneda falsa; el uso de un documento falso;
la difusión, posesión o propiedad de documentos con contenido de por-
nografía infantil, etc. Véase, por todos, HórnLE, “Anschlussdelikte als
abstrakte Gefáhrdungsdelikte —Wem sind Gefahren durch verbotene
Maárkte zuzurechnen?”, Festschrift fúr Friedrich-Christian Schroeder,
Muller, Heidelberg, 2006, p. 477.
Las denominaciones “delitos de conexión” (Anschluf delikte)

y “delitos de referencia”, utilizadas en Alemania y en España
respectivamente, se refieren por lo general a los delitos de
favorecimiento y receptación, pero la categoría es más abar-
cativa. Más allá de las particularidades de cada caso concre-
to, se denomina conducta posdelictual a aquella que exige
un delito anterior como requisito necesario (pero no suficien-
te) para su existencia. En Argentina, este tema no fue para
nada estudiado por la doctrina, la que se limita a denominar,
equivocadamente, “delitos de encubrimiento” a los de favore-
cimiento y receptación *.
Se utilizarán aquí indistintamente las expresiones “delito
posterior”, “hecho posterior” y “conducta posdelictual” para
hacer referencia al concepto explicado. Este primer capitulo
no estará dedicado a las conductas posdelictuales en parti-
cular (estas serán objeto de examen especifico en los próxi-
mos capitulos), sino al análisis de ciertas cuestiones relacio-
nadas con el delito anterior en tanto requisito típico de las
conductas posdelictuales en general.
2.1. El delito anterior

Los delitos de favorecimiento (o encubrimiento), recepta-
ción, lavado de dinero y otros de conexión, guardan alguna
relación conceptual con un delito anterior. Cuál es esa rela-
15 Voy a intentar, en la medida de lo posible, evitar utilizar el tér-

mino “encubrimiento” como una denominación general que incluye los
comportamientos de favorecimiento personal, favorecimiento real y re-
ceptación, pero en algunas ocasiones lo haré y entre comillas (adrede),
principalmente, por la falta de claridad con la que, antiguamente, se
abordaban estas cuestiones. Sin embargo, no estoy de acuerdo con esa
denominación y, tal como conclui en otro trabajo de mi autoría dedica-
do al estudio de la receptación (Verbe, La receptación como delito contra
el mercado formal, capitulo 1 de la primera parte), las conductas de fa-
vorecimiento son las que conforman el encubrimiento, mientras que la
receptación no lo hace y se trata, en cambio, de una clase de conducta
completamente diferente. La única particularidad similar que tienen
es que los tres son comportamientos posdelictuales, pero, como ya dije,
no son los únicos. En sentido similar, véase Conbe-PumeribO FERREIRO,
Encubrimiento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955, p. 81.
12 ALEJANDRA VERDE
ción y en qué grado se conectan ha causado muchos proble-

mas a la doctrina y la jurisprudencia e, incluso, a la legisla-
ción de numerosos paises.
De hecho, la razón por la cual el encubrimiento y la re-
ceptación fueron entendidos antiguamente como una forma
de participación en el delito anterior de otro tiene sus raíces
en la falta de precisión y de sistematicidad que gobiernan
el estudio de esas conductas. El delito anterior no es más
(ni menos) que un elemento necesario (pero no suficiente) de
las conductas posdelictuales, pero el legislador, como se verá
más adelante, ha creado otras dependencias entre ambos
comportamientos que son ajenas a su naturaleza.
2.1.1. El delito previo en Alemania, España y Argentina

En Alemania, desde la sanción del primer Código Penal
en 1871 (RStGB) hasta su modificación integral en 1974, se
prescribian las conductas de favorecimiento real y personal
de manera conjunta en el 8 257 de ese código penal '*. Allí, el
legislador habia utilizado la expresión “delito o crimen” para
referirse al hecho previo. La interpretación de esos términos
era, sin embargo, muy compleja y generó muchas confusiones
y diferentes posturas en la doctrina de ese país”. Algunos
autores entendían que debía tratarse solo de una conducta ti-
pica, otros exigían una conducta típica y antijurídica y otros
consideraban que debía requerirse también la culpabilidad
del autor del delito anterior ?*.
Por su parte, en el 8 259 RStGB, el legislador se refirió al
delito anterior con la expresión “acción punible”'*”. Si se hi-
ciera una interpretación técnica de su significado, se debería
16 Sin perjuicio de lo que se analizará sobre este tipo penal en los

próximos capitulos, véase VerDeE, La receptación como delito contra. el
mercado formal, pp. 47 y ss.
17 Sobre estos inconvenientes, véase, entre muchos, Lenz, Die Vortat
der Hehlerei, Góttingen, 1994, pp. 19 y ss.
18 A] respecto, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, pp. 19 y s.; Bunerr,
Die Hehlerei, Kiel, 1964, p. 72.
19 Ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, p. 13.
afirmar que el legislador alemán del RStGB no solo exigía

que el hecho previo hubiera sido típico, antijuridico y culpa-
ble, sino también punible. Ello, sin embargo, no parece ser la
interpretación correcta ni es la que, de hecho, efectuaron la
doctrina y la jurisprudencia dominantes, que entendían que
debía ser un hecho típico, antijurídico y culpable?%, pero no
necesariamente punible.
Para fundamentar la relación existente entre el delito an-
terior y el posterior de encubrimiento o receptación, los auto-
res de esa época se valieron de las teorías desarrolladas en el
ambito de la participación criminal que explicaban el vincu-
lo entre las conductas de autores y participes de un mismo
delito”, Al respecto, Bubert afirma que la expresión “acción
punible” fue determinante para que la doctrina concluyera
que entre el delito anterior y el posterior existia la misma cla-
se de relación de accesoriedad ?? que la que se daba entre el
comportamiento de autores y partícipes ””,
22 En la jurisprudencia alemana véase RG, sentencia del 17/1/1902,

Rep. 4610/01, t. 35, p. 74 (citado en adelante: RGSt 35, p. 74); RG, sen-
tencia del 20/6/1918, I 272/18, t. 52, pp. 197 y s. (citado en adelante:
RGSt 52, pp. 197 y ss.). Beling, por su parte, a principios del siglo XX
escribió su libro Die Lehre vom Verbrechen, en el que expuso su teoría
sobre la autoría y la participación criminal, que incluía lo que denomi-
nó “participación posterior” (Nachtáterschaft) y abarcaba los compor-
tamientos de favorecimiento real y receptación, no asi los de favoreci-
miento personal, a los que consideraba un delito autónomo al anterior.
Además, en ese texto, Beling desarrolla una gran argumentación a
favor de la accesoriedad de la participación (respecto de la autoría). So-
bre todo ello, véase BeLina, Die Lehre vom Verbrechen, Túbingen, 1906
(reeditado en 1964), pp. 408 y ss., 472 y ss,
2 Véase Lenz, Die Vortat der Hehlerei, p. 19; Buserr, Die Hehlerei, p. 72.
22 En este sentido, véase BockELMANN, Strafrechtliche Untersuchun-
gen, Otto Schwartz 8 Co., Góttingen y otra, 1957, pp. 192 y ss.; “Uber
das Verháltnis der Begúnstigung zur Vortat”, en Neue Juristische Wo-
chenschrift (NJW), Beck, Múnchen y otra, 1951, p. 621; Burzrr, Die
Hehlerel, p. 72. Véase una explicación histórica sobre ello en Lenz, Die
Vortat der Hehlerei, pp. 19 y ss.
23 Asi, Buserr, Die Hehlerei, p. 72. En el mismo sentido, Lenz, Die
Vortat der Hehleret, p. 19,
14 ALEJANDRA VERDE
El 29 de mayo de 1943, el Reglamento para la armoniza-

ción del Derecho Penal (Strafrechtsangleichungsverordnung)
y la normativa para su implementación (DurchfúhrungsVO)
establecieron legalmente en Alemania el principio de la acce-
soriedad limitada en la participación criminal ”. En función
de este, no se hacia depender a la participación criminal de
la punibilidad ni de la culpabilidad de los autores. También
se excluyó de esa dependencia a cualquier otra circunstancia
del hecho principal o de sus autores que no tuviera estricta
relación con la tipicidad o la antijuridicidad”.
Esa reforma legislativa suscitó la discusión sobre si el prin-
cipio de accesoriedad limitada, utilizado en el ámbito de la
participación criminal, podía explicar y delimitar la relación
existente entre el delito anterior y el posterior en los delitos
de conexión ?*. Los autores de entonces discutieron el impacto
que podía tener la aplicación de la relación de accesoriedad
limitada entre el delito anterior y el posterior en función de
cómo se distribuian las características particulares del delito
dentro de las categorías de la antijuridicidad y de la culpabi-
lidad ?”, pero no cuestionaron la propia idea de accesoriedad
aplicada a esa clase de delitos.
La opinión alemana dominante de la época entendió, en
efecto, que sí era posible trasladar la teoría de la accesorie-
dad limitada de la participación criminal a ese ámbito”? y, en
consecuencia, afirmó que las expresiones “delito o crimen” y
“acción punible”, utilizadas en los delitos de conexión, debían
ser entendidas como un hecho típico y antijurídico ”. Según
24 Véase BockeLMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 185; Roxin,

Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trad. por Cuello Contre-
ras y otro, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 404; Busrerr, Die Hehleret,
pp. 72 y s.; Lenz, Die Vortat der Hehlerei, p. 21.
25 Véase, al respecto, BockeLmann, NJW 1951, p. 620.
26 Ver BockeLMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 185; NJW
1951, p. 621.
27 Así lo plantea BockEeLMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 196.
28 Véase BockELMANN, NJW 1951, p. 621.
22 Por todos, ver BOckELMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, pp.
193, 197.
esta postura, entonces, la configuración de los delitos de co-

nexión no dependía de la culpabilidad ni de la punibilidad del
autor del delito anterior*”,
Esa forma de entender la conexión entre el delito anterior
y la conducta posdelictual fue objeto de numerosas críticas
no muchos años después de la mencionada modificación le-
gal en el ámbito de la participación criminal”, Finalmente, e
incluso antes de la reforma del StGB de 1974, la mayoría de
los autores alemanes ya habian abandonado la idea de que
existía una relación de accesoriedad entre el delito previo y la
conducta posterior de encubrimiento *?,
Es importante destacar que la solución asumida por la
postura que aplicaba en este ámbito la teoría de la accesorie-
dad limitada era correcta, mas la mentada relación de acce-
soriedad entre el delito anterior y el posterior no existia. De
hecho, hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en
que, en los casos de favorecimiento real, receptación y lava-
do de dinero, por “delito anterior” debe entenderse un hecho
típico y antijuridico y que la culpabilidad del autor del delito
anterior no debe ser tenida en cuenta”.
Desde que fue reformado el StGB en 1974, el legislador
alemán zanjó de lege lata el problema sobre qué debe en-
30 Dentro de los representantes de este enfoque se encuentran,

entre muchos otros, BockELMANN, Strafrechtliche Untersuchungen,
pp. 193, 197; NacLer, Strafgesetzbuch nach dem neuesten Stand der
Gesetzgebung: Leipziger Kommentar (LK), t. 2: 88 153 bis 370, Ein-
fúhrungsgesetz, Gruyter, Berlin, 1951, 8 257, pp. 401 y s. Citado en
adelante: LK-NacLer; Gueeros, “Zum Tatbestand der Hehlerei aus der
Sicht des Kriminologen”, Goltdammer's Archiv fúr Strafrecht (GA),
Decker, Hamburg, 1958, p. 132. En la jurisprudencia, véase, entre
muchos, BGH, sentencia del 27/2/51, g. Schr. 4 StR 123/51, t. 1, pp.
47 y ss., Citado en adelante: BGHSt t. 1, pp. 47 y ss.; BGH, senten-
cia del 26/2/53, g. B. 5 StR 735/52, t. 4, p. 78, citado en adelante:
BGHSt t. 4.
31 A] respecto, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerel, pp. 23 y ss.
32 Entre muchos, véase, Kamer, Hehlerei und Vortatteilnahme, Tú-
bingen, 1971, pp. 135 y ss.
33 Véase nota 45.
16 ALEJANDRA VERDE
tenderse por delito anterior en el marco de los delitos de co-

nexión**. Concretamente, se cambiaron los términos “delito
o crimen” (8 257 StGB) y “acción punible” (8 259 StGB) por
“hecho antijuridico”**, con lo que se excluyó la posibilidad
legal de tener en cuenta la culpabilidad del autor del delito
anterior y la punibilidad para la configuración del posterior.
Por su parte, en el 8 11, n*? 5, StGB se encuentra definida la
expresión “hecho antijuríidico” como la conducta que realiza
un tipo penal de una ley penal*?. Conforme a ello, quedan
fuera del concepto de delito previo las faltas, las sanciones
administrativas y cualquier otra conducta que no esté pro-
hibida en el Código Penal o en las leyes penales especiales *”.
Las acciones típicas contenidas en el delito de favoreci-
miento personal en Alemania consisten en obstaculizar la
imposición de una pena o medida de seguridad y en obstacu-
lizar su ejecución, cuando ya hayan sido impuestas. A dife-
rencia de lo que ocurre con el favorecimiento real, la postura
mayoritaria de ese país afirma que, para que al autor o partí-
cipe del delito anterior se le pueda imponer una pena, es ne-
cesario que el delito previo sea un hecho tipico, antijuridico
34 Sobre el impacto que tiene o podría tener en estas cuestiones la

teoría del ilícito global, como por ejemplo la que sostiene Pawlik, véase
el Capitulo VII de este libro.
35 Sobre qué se entiende, en Alemania, por hecho previo en el fa-
vorecimiento real, véase, entre muchos, ALTENHAM, “8 257”, NK-StGB,
4% ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, m. 9, p. 388 (citado en adelante:
NK-ALTENHAIN, “8 257”); FiscHer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed.,
Beck, Múnchen, 2014, m. 2, p. 1812 (citado: FiscHer-StGB 2014); STrEE/
Hecker, 8 257, Sechónke/Schróder StGB-Kommentar, 29* ed., Beck, Mún-
chen, 2014, nm. 3, p. 2422 (citado: S/S — Hecker, “8 257”); Run, Straf-
gesetzbuch. Leipziger Kommentar, 11* ed., Gruyter, Berlin, 2005, 8 257,
nm. 3, p. 233 (citado: LK*!*-Run); Lenz, Die Vortat der Hehlerei, pp. 13 y s.
36 Véase, por muchos, S/S — Srree/Hecker, “8 257”, nm. 3, p. 2422;
NK-ALTENHAIN, “8 257”, nm. 9, p. 388; -aunque en relación con el delito
de receptación— Lenz, Die Vortat der Hehlerei, pp. 13 y s.
37 Entre otros, ver LK'"-Run, “8 257”, nm. 3, p. 233; NK-ALTENHAMN, “8
257”, nm. 9, p. 388; Fischer, 8 257, nm. 2, p. 1812; S/S— Srrer/Hecker,
“8 257”, nm. 3, p. 2422; Lenz, Die Vortat der Hehlerei, pp. 13 y s., etc.
y culpable?**, Es decir, el autor del hecho precedente, a quien

se le debe imponer la pena que el favorecedor obstaculiza,
tiene que haber actuado incluso con culpabilidad **. Cuando
la obstaculización recae sobre medidas de seguridad, deben
haberse cumplimentado todos los requisitos legales que la ley
prevé para su aplicación *”. De más está decir que si la pena
ya fue impuesta, el condenado debió haber actuado tipica,
antijuridica y culpablemente.
La interpretación alemana de “hecho previo” en el delito de
receptación es similar a la que realizan en torno al favoreci-
miento real, Se considera que debe tratarse de un hecho tipico
y antijurídico, pero, a diferencia de lo que ocurre con el favore-
cimiento real, la postura alemana mayoritaria considera que
el delito anterior tiene que haber afectado el patrimonio ajeno.
Esto último surge, además, de la letra del 8 259 del StGB vi-
gente, el cual, por un lado, prescribe que objeto de la recep-
tación solo pueden ser “cosas” y, por el otro, que esas cosas
tienen que haber sido robadas u obtenidas mediante un hecho
típico cometido por otro, dirigido contra el patrimonio ajeno.
En este sentido, como consecuencia del delito anterior tie-
ne que haberse originado una situación posesoria antijuri-
dica sobre una cosa, a favor del autor de ese hecho*!, y para
ello es necesario poder disponer (en este caso ilegitimamente)
de aquella*. Ahora bien, según la opinión alemana mayo-
38 Véase ALTENHAIN, “8 258”, NK-StGB, 4* ed., Nomos, Baden-Baden,

2013, nm. 11, p. 407, citado en adelante: NK- ALTENHAIN, “8 258”,
39 En este sentido, véase, entre otros, LK''-Rufi, nm. 3, p. 249 y s,;
NK-ALrennarn, “8 258”, nm. 11, p. 407; WaLrer, Tonio, “S 258” StGB,
StGB-Leipziger Kommentar, 12* ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010,
nm. 20, p. 531, citado en adelante: LK-Warter, “8 258”.
4 Sobre la exigencia o no de la culpabilidad del autor del hecho pre-
vio en el delito de obstaculización de una medida de seguridad penal,
véase LK-Warrer, “8 258”, p. 531, nm. 20; LK"-Ruf, nm. 3, p. 249 y s.;
NK-ALTENHAIN, “8 258”, nm. 7, pp. 407 y s.
4% En este sentido, ver Lenz, Die Vortat der Hehlerei, p. 13.
+ A] respecto, ver WaLTeR, “8 259”, StGB-Leipziger Kommentar, 12%
ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010, p. 617, nm. 24, citado en adelante:
LK- WaLrer, “8 259”,
18 ALEJANDRA VERDE
ritaria, la exigencia de que, para que exista receptación, el

hecho previo tiene que haber sido un delito contra el patri-
monio, no debe entenderse en sentido estricto, sino que, como
consecuencia del delito previo, tiene que haberse provocado
un daño al patrimonio o se lo tiene que haber afectado de
algún modo**. Así, según la postura dominante en Alema-
nia, delitos previos idóneos para configurar una receptación
son, por ejemplo, los siguientes: robo, apropiación indebida,
estafa, chantaje, engaño, caza furtiva, falsedad documental,
coacción, sustracción prendaria, perjurio y receptación, en-
tre otros **.
Entonces, a partir de la reforma del StGB de 1974, que
incluyó una reestructuración de los tipos penales que pro-
híben el favorecimiento real, el favorecimiento personal y la
receptación, ya no se discute en Alemania acerca de qué debe
entenderse por delito anterior*. De hecho, se suele justificar
la interpretación adoptada en la decisión del legislador de ha-
berlo denominado “hecho antijuridico”. Sin embargo, no debe
olvidarse que toda solución dada por el legislador es contin-
43 Asi, entre muchos, WaLTer, “8 259”, Leipziger Kommentar, 12* ed.,

De Gruyter, Berlin y otra, 2010, nm. 2, p. 607; Arzr/Webrr, Strafrecht.
Besonderer Teil. Lehrbuch, Gieseking, Bielefeld, 2003, 8 28, nm. 1, p.
664; FiscHer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed., Beck, Múnchen,
2014, 58259, nm. 3, p. 1833; Orto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen
Delikte, 7* ed., De Gruyter, Berlin, 2005, 8 8, nm. 1, p. 301. En el Capi-
tulo III de este libro se tratará este tema en particular.
% Véase LK- WaLrer, “8 259”, p. 615, nm. 17.
15 En Alemania, entonces, por delito previo (hecho antijurídico) se
entiende una conducta típica y antijuridica. Sin embargo, esto es váli-
do alli solo respecto del favorecimiento real y de la receptación (respec-
tivamente véase, por todos, ALTENHAIN, “5 257”, NK-StGB, 3* ed., Nomos,
Baden-Baden, 2010, nm. 10, p. 1516 —en adelante: NK-ALTENHAIN (2010),
“8 257”, ALTENHAIMN, “8 259”, NK-StGB, 3* ed., Nomos, Baden-Baden,
2010, nm. 9, p. 1568 —en adelante: NK-Arennamn [2010], 8 259”). Res-
pecto del favorecimiento personal, en cambio, la doctrina alemana do-
minante considera que solo puede ser realizado si el autor del delito
previo actuó con culpabilidad (véase, por todos, ÁLTENMHAIN, “8 258”, NK-
StGB, 3* ed., Nomos, Baden-Baden, 2010, nm. 11, p. 1534 -—en adelan-
te: NK- ALTENHAIN [2010], “8 258”),
gente y, por lo tanto, la respuesta correcta debe buscarse por

fuera de la ley, incluso cuando coincidan.
Ahora bien, como ya se dijo, en las legislaciones argentinas
y españolas vigentes el hecho previo es denominado “delito”
(y, en una oportunidad, “actividad delictiva”). No obstante,
no debe ser interpretado en sentido técnico, esto es, como un
hecho típico, antijurídico y culpable **. La doctrina, en efecto,
no lo hace. En España, por ejemplo, la culpabilidad del delito
anterior fue expresamente dejada de lado por el legislador en
el encubrimiento real y personal. La receptación y el blan-
queo de capitales no prevén una disposición que asi lo esta-
blezca, pero la doctrina es bastante uniforme en interpretarlo
de la misma manera”,
En Argentina, la ley no arroja ninguna luz al respecto y la
doctrina no se ha interesado por este tema o, por lo menos,
no lo suficiente. Por lo tanto, este problema cobra especial
interés allí. Más adelante se volverá sobre esta cuestión.
2.1.2. Naturaleza juridica del delito anterior

Las opiniones sobre la naturaleza jurídica del delito anterior
podrian dividirse en dos: por un lado, una opinión minoritaria,
representada por la literatura alemana más antigua, entiende
que se trata de una condición objetiva de punibilidad**, y, por
% Poco analiza esto la doctrina argentina, pero brevemente puede

encontrarse esta solución en SoLerR, Derecho penal argentino, t. V, 4%
ed., TEA, Buenos Aires, 1992, p. 328; Creus/BuomraDRE, Derecho penal.
Parte especial, t. 2, 7* ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 373, 380. En
contra, pero por interpretar la palabra “delito” en sentido técnico, véa-
se Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 111, 2% ed., Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires/Santa Fe, 2012, p. 522. En la literatura española véase,
por todos, Diaz y Garcia CONLLEDO, “Receptación”, en Luzón Peña, Diego-
Manuel (dir.), Enciclopedia penal básica, Comares, Granada, 2002, pp.
044 y s. (sobre el encubrimiento), pp. 1073 y ss. (sobre la receptación).
% Idem.
18 Entre aquellos que sostienen esta tesis, ver, entre otros,
BOCKELMANN, NJW 1951, pp. 623 y s.; KonLrauscH/ Lance, Strafgesetzbuch
mit Erláuterungen und Nebengesetzen, 42* ed., Gruyter, Berlin, 1959,
8 257 VII, p. 562.
20 ALEJANDRA VERDE
el otro, la doctrina alemana actualmente dominante sostiene

que el “hecho antijurídico” en los delitos de conexión es un ele-
mento objetivo del tipo*”. En Argentina y en España este aná-
lisis no captó el interés de los juristas y, por tanto, no prolifera
la literatura dedicada al estudio de estas cuestiones de manera
específica. La referencia alemana es, entonces, inevitable.
2.1.2.1. El hecho previo como una condición objetiva de

punibilidad
La postura que considera que el hecho previo en los de-
litos de conexión es una condición objetiva de punibilidad
ya no es sostenida prácticamente por ningún autor alemán.
Sin embargo, a mediados del siglo pasado contaba con re-
presentantes de peso y, por eso, será brevemente explicada a
continuación.
Asi, por ejemplo, Lange afirmaba que solo era punible el
autor del favorecimiento personal o real cuando el delito an-
terior efectivamente había ocurrido*”. En el mismo sentido,
Bockelmann, al analizar el favorecimiento personal, entendía
que no podía faltar la culpabilidad ni la punibilidad del autor
del delito anterior, pero no porque el delito anterior fuera un
elemento del tipo penal del S 257 StGB (anterior a la reforma
de 1974), que regulaba conjuntamente las conductas de favo-
recimiento real y personal en ese enunciado normativo, sino
porque, desde su punto de vista, se trata de una condición
objetiva de su punibilidad **.
9 Ver, entre muchos, CRaMER/PascaL, Múnchener Kommentar StGB,

8 257: Begúnstigung, t. 4, 2* ed., 2012, nm. 7, p. 1597, citado en ade-
lante: MK-Cramer/PascaL, “8 257% S/S — STREE/HeckKER, “8 257”, nm.
2, p. 2422; LK''-Run, “8 257”, nm. 7, p. 234; GerrerT, “Begúnstigung
(8 257 StGB)”, en Juristische Ausbildung (Jura), t. 1, Gruyter, Berlin y
New York, 1980, pp. 271 y 273; Mirsch, Strafrecht. Besonderer Teil, t.
2: Vermógensdelikte, 3*? ed., Springer, Heidelberg, 2015, 8 9, nm. 19,
p. 565.
50 Véase KonLrauscH/Lanae, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen und
Nebengesetzen, 8 257 VII, p. 562.
5 Véase BockELMANN, NJW 1951, p. 624.
Según la postura dominante, un error sobre una condición

objetiva de punibilidad es irrelevante. Entonces, si se acepta
la tesis de que el delito anterior en los de conexión es una
condición objetiva de punibilidad, habría que estar dispuesto
a admitir que un error sobre el delito previo es irrelevante y,
por tanto, que las conductas posdelictuales se configurarian
de todos modos cuando alguien efectivamente ayudara a otro
a asegurar algún beneficio, aunque desconozca su origen ilí-
cito. Esto es inaceptable, porque el conocimiento o, por lo me-
nos, la representación como posible (unida a la indiferencia
al respecto) del origen delictivo de la cosa que se asegura, re-
cepta, utiliza o pone en circulación, es un requisito necesario
para la configuración del delito de conexión.
2.1.2.2. El delito anterior como un elemento del tipo

Según la doctrina alemana dominante, el delito anterior
es, como se dijo, un elemento del tipo. Se trata, en efecto,
de una circunstancia de hecho que debe haberse dado en el
mundo con anterioridad a la conducta posterior típica. Es
decir: el hecho previo tiene que haber sido efectivamente co-
metido””?, aunque no se exige su consumación en todos los
casos (por ejemplo en el favorecimiento personal alcanza con
la tentativa acabada), ni mucho menos que se encuentre ago-
tado (beendet) **. Por lo tanto, la existencia de un hecho an-
tijurídico anteriormente cometido por otro y el conocimiento
de esta circunstancia (o su representación como posible en
conjunto con su indiferencia al respecto) por el autor del de-
lito posterior, son condiciones necesarias ya para la tipicidad
de este último, y no (solamente) de su punibilidad.
El “hecho antijuridico”, tal como es denominado en Alema-
nia el delito anterior tras la reforma del StGB de 1974, es con-
siderado un elemento de los tipos penales de favorecimiento
52 Véase, entre otros, NK-Artenmalm, “8 257”, nm. 12, p. 389; LK-

Water, “8 257”, nm. 16, p. 489; LK"-Rup, “8 257”, nm. 5, p. 233, nm.
7, p. 235.
53 Entre muchos otros, véase NK-ALTENHAIN, “8 257”, nm. 12, p. 389;
LK*!-Ruf, “8 257”, nm. 4, p. 233.
22 ALEJANDRA VERDE
real y receptación y, por ello, tiene las mismas caracteristi-

cas que cualquier otro elemento del tipo?*?*. Si alguien cree
erróneamente que existió un delito anterior y, por ejemplo,
que con su ayuda posterior asegura a sus autores o partici-
pes los beneficios provenientes de aquel, o que compra algo
proveniente de ese delito, o que ayuda a su autor a eludir
el accionar de la justicia, solo habrá realizado una tentativa
inidónea de favorecimiento real, receptación o favorecimien-
to personal** (respectivamente), porque, como ese delito no
existió, su conducta será impune?**,
En la literatura alemana contemporánea se afirma, sin
mayores consideraciones, que la expresión “hecho antijurídi-
co”, contenida en los tipos penales que prescriben los delitos
de conexión, es “un elemento del tipo, y no una condición
objetiva de punibilidad”*”. Pero no se lo clasifica especifica-
mente como elemento objetivo o normativo del tipo *.
2.1.2,2.1. El delito anterior como un elemento objetivo del tipo

Si los elementos objetivos del tipo son los susceptibles de
percepción sensorial, no sería correcto clasificar al “delito” (an-
terior) o “hecho antijurídico” contenido en los tipos penales que
54 Ver, entre muchos, MK-Cramer/PascaL, “8 257”, nm. 7, p. 1597; S/S

— STREE/HrckeR, “5 257”, nm. 2, p. 2422; LK'-Rufa, *8 257”, nm. 7, p. 234,
GerPERrT, Jura 1980, pp. 271 y 273; MrrscH, Strafrecht, 8 9, nm. 19, p. 565.
55 En España, hasta la reforma del CP español de 2015, existía un
tipo penal al que se lo denominaba receptación de faltas, tipificado en
el art. 299 de ese cuerpo legal, inmediatamente después de la recep-
tación propiamente dicha. Sin perjuicio de su denominación, ese tipo
penal incluía comportamientos de receptación y favorecimiento real.
Su particularidad giraba en torno a que por “hecho previo” no debía
entenderse un delito sino una infracción (una falta). Este tipo penal fue
derogado en 2015. Por ello, y porque excede los fines de este trabajo, no
van a realizarse aqui consideraciones acerca de la incorrección de una
norma que criminaliza esta clase de conductas.
56 Al respecto, ver, por todos, LK-WaLrer, *8 257”, nm. 16, p. 489;
LK3-Rouf, “8 257”, nm. 7, p. 235.
57 MrrscH, Strafrecht, 8 9, nm. 19, p. 565.
58 A mi juicio, esto se debe a la dificultad que ha tenido la doctrina
al trabajar los errores que recaen en el delito anterior.
prescriben conductas posdelictuales como un elemento obje-

tivo del tipo. La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
de un hecho no pueden percibirse por medio de los sentidos,
ni pueden verificarse cognitivamente, sino que son cualidades
juridicas que, para comprenderlas, es necesario efectuar una
actividad intelectual. En otras palabras, un hecho no es de
por sí antijuridico, sino que, para que lo sea, es preciso que se
lo haya regulado como tal en las leyes penales. Se trata, por
tanto, de un elemento normativo del tipo *.
2.1.2,2.2. El delito anterior como un elemento normativo

del tipo
Descartado ya que “delito previo”, en los delitos de cone-
xión, pueda ser considerado un elemento objetivo del tipo,
corresponde ahora analizar si puede tratarse de un elemento
normativo del tipo. Estos, como ya se dijo, son los que adquie-
ren su significado en función del ordenamiento jurídico de
otros sistemas normativos. Así, por ejemplo, las calidades,
de “cónyuge”, “documento público” y “obsceno”, entre otras,
se adquieren de ciertos requisitos legales o valorativos que de-
ben buscarse fuera de la ley penal que los contiene. Excepcio-
nalmente, algunos elementos normativos de los tipos penales
son descriptos por la propia ley penal, como sucede con “fun-
cionario público” y, en Alemania, con “hecho antijuríidico”*”.
Entonces, como esa actividad valorativa, necesaria para
dotar de significado a los elementos normativos del tipo penal,
tiene lugar cuando se interpreta la expresión “delito anterior”
en los de conexión, cabe concluir que se trata de un elemento
normativo del tipo penal de conexión del que se trate.
5% Sobre la distinción entre elemento objetivo y normativo del tipo

y todas las cuestiones que giran en torno a esta clasificación, véase,
por todos, WesseLs/BEeuLkE/SATzGER, Derecho penal. Parte general, 46* ed.
(trad. de Raúl Pariona Arana), Instituto Pacifico, Breña, 2018, pp. 78 y s.
$0 Ibidem.
6! La expresión “hecho antijurídico”, utilizada en la legislación ale-
mana en los delitos de conexión, se encuentra definida en el 8 11, n* 5,
StGB, como la conducta que realiza alguno de los tipos penales esta-
blecidos en las leyes penales.
24 ALEJANDRA VERDE
2.2. La delimitación del “delito anterior”

2.2.1. Los elementos de la teoría general del delito en el hecho
precedente
El delito anterior, como se afirmó en el punto anterior,
es un elemento normativo del tipo. Ahora bien, es necesario
analizar qué categorías de la teoría del delito deben necesa-
riamente cumplirse en ese hecho previo para que el posterior
sea típico*. Se busca analizar qué debe entenderse por he-
cho precedente en estos casos, más allá de cómo el legislador
haya decidido denominarlo y cómo decida eventualmente ha-
cerlo en el futuro: acción típica y antijuridica o acción típica,
antijurídica y culpable.
Está claro que sin tipicidad no hay comportamiento jurí-
dico-penalmente prohibido y que, si falta la antijuridicidad,
la realización de la conducta que prima facie se quiere evitar
será conforme a derecho y que, por lo tanto, no habrá nada
que reprochar a su autor.
El análisis sobre la culpabilidad, en cambio, gira en tor-
no a si se puede reprochar al autor su conducta contraria a
derecho?*?. Entonces, por ejemplo, que al autor de un delito
no se lo condene porque era menor de edad o porque no com-
prendió la criminalidad de lo que hizo, no elimina la ilicitud
de su comportamiento. Tan es así que, en un caso como este,
se puede castigar al coautor mayor de edad (y responsable) e
incluso a los participes y no, en cambio, al autor que carece
de culpabilidad. En efecto, dado que la falta de culpabilidad
del autor de un delito no afecta su ilicitud, es posible interve-
nir culpablemente en ese hecho y también tenerlo como “deli-
to previo” a la hora de analizar la tipicidad del delito posterior
típico. La relación entre ambos hechos se circunscribe a la
ilicitud de esos comportamientos.
62 Este análisis será efectuado desde la postura tradicional de la

teoría del delito que concibe al delito como hecho tipico, antijuridico y
culpable. En el Capitulo VII se analizará el problema que se presenta
en este aspecto si se parte de una teoría diferente, como, por ejemplo,
la teoría del ilícito global defendida, entre otros, por Michael Pawlik.
63 Véase WessELs/BEULKE/SarzGER, Derecho Penal. Parte General, p. 271.
En general, e incluso cuando la ley no lo aclara (o, en el

caso de Alemania, aclaraba), la doctrina y la jurisprudencia
alemanas **, españolas ** y argentinas *? entienden que el delito
anterior debe consistir en un hecho tipico y antijuridico, aunque
no sea culpable el autor. Esta es, a mi juicio, la solución correcta.
En las conductas posdelictuales, la ilicitud del comporta-
miento posterior se basa en que su autor conoce o se repre-
senta el hecho previo y en que, por eso, actúa en un marco
de ilegalidad. Por ejemplo, en el delito de receptación, que la
cosa que se adquiere provenga de un hecho antijuridico (y
que el receptador conozca o se represente ese origen ilícito)
es lo que hace ilícita la adquisición*”. El reproche que el Es-
tado pueda hacerles a los intervinientes del delito anterior no
juega ningún rol en la ilicitud del comportamiento posterior
(ni del anterior), porque esas cosas no pierden su calidad de
“provenientes de un delito” (y por tanto de ilícitas) si los auto-
res o participes del delito anterior no pueden ser castigados.
Lo mismo cabe concluir sobre el favorecimiento real, en
tanto que su ilicitud consiste en ayudar a los intervinientes
de un hecho anterior a asegurar los beneficios que obtuvieron
por medio de aquel. Si, por ejemplo, los autores de ese hecho
fuesen menores de edad o no pudiesen comprender la crimi-
nalidad de lo que hicieron, ello no obsta a que su comporta-
miento haya sido contrario a derecho y que, por lo tanto, no
les corresponden esos beneficios que obtuvieron. Entonces, si
los autores o participes del delito anterior no tienen derecho
de propiedad ni de posesión sobre lo que obtuvieron ilícita-
mente, incluso cuando no se les pueda reprochar ese hecho,
ayudarlos a resguardar beneficios ilícitos debe ser ilegal.
64 Véase, entre otros, LK-WaLrer, “8 257”, nm. 17, p. 490, LK''-Ruf, 8

257”, nm. 3, p. 233; S/S-STREE/HEckKEr, “8 257”, nm. 3, p. 2422; FISCHER,
¿8 257”, nm. 3, p. 1812; NK-ALnrenmam, $8 257”, nm. 10, p. 388; BGHSt
t. 1, p. 48.
65 Asi, por todos, Diaz y Garcia ConLLeDO, “Receptación”, p. 644.
es Véase, entre muchos, Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte espe-
cial, t. 2, 6? ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 340.
67 Un estudio pormenorizado de este tema puede leerse en VerDe, La
receptación como delito contra el mercado formal, pp. 211 y ss.
26 ALEJANDRA VERDE
Todo lo dicho hasta aquí aplica a cualquier conducta pos-

delictual que involucre alguna cosa ilícita, como por ejemplo
el uso de un documento falso, o la puesta en circulación mo-
neda falsa. En esos supuestos, la falta de culpabilidad del
autor del documento apócrifo o de la moneda falsa no afecta
la ilicitud de la conducta posdelictual que los involucra.
A esta misma conclusión debe arribarse con relación al
favorecimiento personal. En España, el legislador aclara que
la culpabilidad de los autores o participes del hecho previo no
queda abarcada en ese caso, incluso cuando utiliza la pala-
bra “delito” para referirse al hecho precedente *. En Argenti-
na, como ya se dijo, esta cuestión no ha sido determinada por
el legislador ni estudiada por la doctrina, pero existe acuerdo
en que la culpabilidad del delito anterior no debe ser conside-
rada a los fines de la tipicidad del posterior*?,
En Alemania, el enunciado normativo que prohibe el fa-
vorecimiento personal incluye dos tipos penales claramente
delimitados. El primero consiste en la obstaculización de la
persecución penal encaminada a la imposición de una pena
o de una medida de seguridad, y el segundo a la ejecución de
la pena o medida ya impuesta. Está claro que si ya se impu-
so una pena es porque el condenado como autor o participe
del delito anterior actuó con culpabilidad. Por lo tanto, es
correcto que, en este caso específico, por delito anterior se en-
tienda un hecho típico, antijurídico y culpable. Por su parte,
cuando la obstaculización recae sobre medidas de seguridad
penales, deben haberse cumplimentado todos los requisitos
legales que la ley prevé para que esta sea aplicable”,
Ahora bien, a la misma conclusión arriba la postura amplia-
mente mayoritaria en Alemania respecto de quien obstaculiza
la imposición de una pena o de una medida de seguridad. En
68 Véase Diaz y García CONLLEDO, “Receptación”, pp. 644 y s.

6% Véase, por todos, Creus, Derecho Penal. Parte especial, t. 2, 6*
ed., p. 340.
79 Respecto de la culpabilidad del autor del hecho previo en el delito
de obstaculización de la imposición de una pena o medida penal, véase
LK-Watrer, “8 258”, nm. 20, p. 531; LK”'-Ruf), nm. 3, p. 249 y s.; NK-
ALTENHAIN, nm. 7, pp. 407 y s.
efecto, se considera allí que la culpabilidad del autor del deli-

to previo es un requisito indispensable para que se configure
cualquier forma de favorecimiento personal posterior ””.
Se afirma que si al autor del delito previo no se le puede
imponer una pena, el favorecedor posterior no tiene “pena”
para obstruir ”?. Sin embargo, considero que no debería in-
terpretarse este término en sentido técnico, ya que incluso
cuando no le corresponda una pena al autor de un ilícito
no culpable, sí responderá civilmente por su comportamiento
contrario a derecho y esa ilicitud permite que los participes
responsables en ese hecho sean condenados. A mi juicio, las
razones que se brindan para apoyar estas conclusiones no
son convincentes y no encuentro ninguna razón de peso para
tener que permitir un comportamiento posdelictual de esta
clase cuando al autor del delito anterior no puede serle repro-
chada su conducta ilícita, pero el posterior conoce o presume
la ilicitud del comportamiento que aquel realizó.
Además, del hecho de que el Estado sea el único titular
del ius puniendi y, por tanto, de que los ciudadanos no ten-
gan la obligación de perseguir y castigar a los delincuentes,
no se sigue que exista (ni que deba existir) una autorización
para dificultar la actividad de los órganos que administran
justicia encaminada a determinar la existencia de un delito y
sus intervinientes. En otras palabras, no tener la obligación
de llevar a cabo una actividad que el Estado asumió mono-
pólicamente, no implica tener derecho a obstaculizarla. Por
ello, la culpabilidad del autor del delito anterior no debería
ser tenida en cuenta a la hora de analizarse la configuración
del favorecimiento personal posterior.
2.2.2. Delimitación entre hecho posterior y participación en

el anterior
La sola idea de delito previo trae consigo alguna referen-
cia o indicación acerca de su temporalidad. En efecto, la eje-
71 En este sentido, véase, entre otros, LK''-Ruf, nm. 3, p. 249 y s.; NK-
ALTENHAIN, *5 258”, nm. 10 y s., p. 407; LK-WaLrer, “8 258”, nm. 20, p. 531.
72 Sobre esta postura alemana, véase, por todos, NK-ALTENHAIN, “8
258”, nm. 10, p. 407.
28 ALEJANDRA VERDE
cución del hecho precedente tiene que, por lo menos, haber

comenzado antes que la del posterior, porque de lo contrario
ya no podrá hablarse de conducta posdelictual tipica, sino de
complicidad en el delito previo. Ahora bien, no por ello deberá
concluirse que es necesario en todos los casos que el deli-
to anterior se encuentre consumado para que pueda ser un
hecho precedente en un delito de conexión. Que asi sea va a
depender de la clase de delito posterior y de algunas interpre-
taciones sobre el momento en el que se considera consumado
el delito anterior que afecta la posesión ”?.
La relación o conexión que existe entre el delito anterior
y el de conexión posterior presenta muchas complejidades ”?.
Actualmente, se sostiene en forma mayoritaria en la doctrina
alemana que el momento en el cual la ayuda surte efecto o
se materializa determina si ese comportamiento configura el
delito de conexión posterior o si consiste en una participación
en el anterior ”?. Se distinguen tres momentos en los cuales
73 Por ejemplo, el favorecimiento personal se configura siempre que

exista un hecho previo (típico y antijurídico) y, si la tentativa de ese tipo
penal está prescripta en la ley como punible, basta con una tentativa
acabada del hecho precedente para configurar el favorecimiento perso-
nal posterior. Es facticamente posible, por ejemplo, ayudar a que una
persona que cometió el delito de tentativa de robo no sea condenada.
Ahora bien, cuando el comportamiento posdelictual exige que por me-
dio del anterior se haya obtenido una cosa ajena de manera ilegítima,
tal como ocurre con el favorecimiento real, la receptación y el lavado de
dinero, la configuración del delito posterior va a depender de la postura
que se asuma sobre el momento en el que se consuman los delitos de
apropiación y lo que haya ocurrido en los hechos. Por ejemplo, solo se
puede adquirir algo que otro sustrajo, si efectivamente esa despose-
sión/apropiación anterior existió, incluso cuando algunos autores con-
sideren que el delito se consuma recién cuando el autor puede gozar o
disponer de esas cosas.
74 Al respecto, véase WoLrr, Begúnstigung, Strafvereitelung und Heh-
lerei. Geschichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, p. 65.
75 Así, LK"-Ruf, “8 257”, nm. 5, p. 233; S/S — Srree/Hecker, “8 257”,
nm. 7, p. 2422; Gurrerr, Begúnstigung (8 257 StGB), Juristische Ausbil-
dung (Jura), Gruyter, Berlin, 1980, p. 273. SEELMANN, “Grundfálle zu den
Straftaten gegen das Vermógen als Ganzes”, Juristische Schulung (Jus),
Beck, Múnchen y otra, 1983, pp. 33 y s.
la conducta posdelictual puede configurarse y se analizan

las consecuencias en cada uno de esos casos: previo a la
consumación del delito anterior”*; luego de su agotamiento
(Beendigung) ”*, y entre la consumación y el agotamiento del
hecho precedente (cuando el delito lo admite) 78.
En primer lugar, si la ayuda prestada se materializa an-
tes de que se consume el delito anterior, ese comportamiento
será considerado, según la opinión mayoritaria, complicidad
en aquel y, asi, se eliminará toda posibilidad de que se lo
trate como un delito posterior distinto al precedente”?. Sin
embargo, en el caso del favorecimiento personal, por ejemplo,
no existe ningún impedimento para considerar a una tenta-
tiva acabada (punible) como delito previo, ya que ese com-
portamiento acarrea una consecuencia juridico penal que se
buscará obstaculizar por medio de la conducta posterior*.
Si la conducta posdelictual involucra una cosa que proviene
del delito anterior, será menos probable tener por hecho pre-
cedente a un delito tentado, pero dependerá del caso concreto
y de la postura que se sostenga sobre el momento de consu-
mación de los delitos de posesión.
En cuanto a la promesa anterior de prestar una ayuda
posterior, la opinión dominante afirma que es un caso de
76 Con relación a cuándo se considera consumado un delito, la opi-

nión alemana dominante sostiene que ello tiene lugar cuando se rea-
lizaron todos los elementos de un tipo penal. Véase, por todos, WoLsr,
Begúnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwick-
lung und Abgrenzung zur Beihilfe, nota 290, p. 69.
77 Sobre la conclusión material o el agotamiento de un delito, ver,
entre muchos, WoLrr, Begúnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Ge-
schichtliche Entwicklung und Abgrenzung zur Bethilfe, nota 306, p. 71.
78 En la literatura española, véase, por todos, Díaz y García CONLLE-
Do, “Receptación”, pp. 641 y s.
72 Entre otros, véase LK'- Ruf, “8 257”, nm. 5, p. 233; WoLrr, Be-
gúnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche Entwicklung
und Abgrenzung zur Beihilfe, p. 69; STRATENWERTH, Lehrbuch fúr Straf-
recht, Allgemeiner Teil, t. l: Die Straftat, 4* ed., Kóln, 2000, p. 188;
SPENDEL, Beihilfe und Kausalitát, en Festschrift
fúr Dreher, Berlin y New
York, 1977, p. 177 y s.
50 Véase, por todos, Diaz y García CONLLEDO, “Receptación”, p. 643.
30 ALEJANDRA VERDE
complicidad psíquica en el delito previo y excluye la posibili-

dad de considerarla una conducta posdelictual*',
En segundo lugar, si el apoyo tiene lugar con posterioridad
a la conclusión o agotamiento del hecho previo, ese compor-
tamiento deberá ser entendido como una conducta posdelic-
tual típica, porque de hecho no es posible participar en un
delito que ya ocurrió*”. Dicho de otra manera, en ese caso la
ayuda prestada no puede contribuir causalmente a un hecho
que ya ocurrió en el mundo. La opinión mayoritaria conside-
ra, pues, que los delitos de conexión presuponen que el delito
anterior se haya agotado, de manera tal que la posibilidad de
ser cómplice haya quedado descartada*”,
Finalmente, se encuentra muy discutido en la doctrina el
caso en el que la ayuda se desarrolla en el período de tiempo
intermedio entre la consumación y el agotamiento del delito
anterior, cuando el tipo penal admite esta característica?*. La
jurisprudencia alemana lo resuelve valiéndose de una teoría
subjetiva basada en la intención que tuvo el autor de la con-
ducta posterior**. Sin embargo, esta postura es criticada por
la doctrina alemana, que la considera violatoria del principio
nullum crimen sine lege porque no se basa en la lesión o pues-
8l Véase, entre muchos, Diaz y García CONLLEDO, “Receptación”,

pp. 643 y s. En la jurisprudencia alemana, véase RG, sentencia del
1/2/1916, V 369/15, t. 49, p. 385.
82 Sobre la delimitación entre aseguramiento de los beneficios del
delito y complicidad, ver LK*!- Rufi, “8 257”, nm. 5, p. 233.
85 Al respecto, véase VoaLer, “Die Begúnstigungshandlung. Zum Be-
griff “Hilfe leisten' im 8 257 StGB”, Festschrift fúr Eduard Dreher, Gru-
yter, Berlin y otra, 1977, p. 417; GezrDS, “Begúnstigung und Hehlerei”,
Goltdammer's Archiv fir Strafrecht (GA), Decker, Heidelberg, 1988, p. 261.
84 En relación con la delimitación entre aseguramiento de los bene-
ficios del delito y complicidad, ver, entre muchos otros, LK-WaLrer, “8
257”, nm. 22, p. 492; LK"- Ruf, “8 257”, nm. 5, p. 233.
85 Ver LK"-Ruf, “8 257”, nm. 5, pp. 233 y s.; VoaLER, “Die Begúns-
tiguneshandlung. Zum Begriff “Hilfe leisten' im 8 257 StGB”, p. 416;
PLomer, Das Verháltnis zwischen Strafvereitelung und Beihilfe zur Vor-
tat, p. 84; RG, sentencia del 20/11/1923, 4 StR 498/23, t. 58, p. 14
(citado en adelante: RGSt 58); BGH, sentencia del 23/04/1953, g.K. 4
StR 743/52, t. 4, p. 133 (citado en adelante: BGHSt t. 4).
ta en peligro de un bien juridico para afirmar la existencia

de un delito sino exclusivamente en la intención del autor**.
2.2.3. La clase de delito anterior, el aspecto temporal y otras

caracteristicas
La clase de delito anterior va a depender de la ilicitud de la
conducta posdelictual de que se trate y también del bien juri-
dico que se busca proteger por medio de su criminalización.
Entonces, si el comportamiento delictivo posterior involucra
alguna cosa, objeto o dinero proveniente de un ilícito, el delito
anterior solo podrá ser el que permita esa posibilidad.
Una vez realizada esa primera selección, puede ser necesa-
rio algún otro ajuste. Por ejemplo, el favorecedor real asegura
al autor o participe de un hecho precedente los beneficios
provenientes de su delito. Por lo tanto, solo se puede cometer
favorecimiento real si el delito anterior generó beneficios ile-
gitimos para sus intervinientes, y ello ocurre no solo con los
delitos de apropiación, sino que puede ocurrir también, por
ejemplo, con las exacciones ilegales, el cohecho, la adminis-
tración fraudulenta, etc.*”.
En Alemania, en el caso de la receptación se exige que las
cosas que se receptan provengan de un delito contra el patri-
monio o que, por lo menos, lo afecte*?. En Argentina, como
se verá en capitulos posteriores, se utiliza incorrectamente la
denominación “receptación” para tipificar formas de favoreci-
$6 Esta crítica es sostenida principalmente por Roxin. Sobre esta

cuestión, véase también LK*"!-Ruf, “5 257”, nm. 4, p. 234.
87 Asi, Fiscuer, 8 257, nm. 2, p. 1812; S/S-Srree/Hecker, “8 257”,
nm. 4, p. 2422; LK"-Ruf, “8 257”, nm. 4, p. 237; Gerrerr, “Zum Begriff
der Hilfeleistung”, en Juristische Ausbildung (JURA), Gruyter, Berlin,
2007, p. 592; SEELMANN, “Grundfálle zu den Straftaten gegen das Ver-
mógen als Ganzes”, pp. 33 y s. En contra, de lege ferenda, GEERDS,
Begúnstigung und Hehlerei, p. 267.
88 Sobre ello, véase, entre muchos, WaLTeEr, “8 259” StGB, StGB-Lei-
pziger Kommentar, 12* ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2010, nm. 12, p.
612 (citado en adelante: LK-Warrer, “8 259”); Alnrennarm, “8 259”, NK-
StGB, 4* ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, nm. 8, p. 444 (en adelante:
NK-ALTENHAIN, “8 259”),
32 ALEJANDRA VERDE
miento real y personal**. En España eso ocurre solo en parte,

dado que junto con la receptación, entendida como la adqui-
sición con fines de lucro de cosas provenientes de un delito,
se criminalizan algunas conductas de favorecimiento real?”,
La clase de conducta del delito anterior en la puesta en
circulación de moneda falsa solo puede ser, obviamente, la
falsificación de moneda, y en el uso del documento falso la
falsificación del documento. En el caso del favorecimiento
personal, en cambio, el delito previo puede ser cualquiera.
Más allá de lo que ocurre puntualmente en cada conducta
posdelictual, en todos los casos, y como ya se dijo, es nece-
sario que se trate de un hecho típico y antijurídico para que
pueda afirmarse que hubo un delito anterior”.
Según la opinión dominante, el hecho previo tiene que ser
típico y estar amenazado con pena tanto al momento de la
comisión del delito de conexión posterior como cuando se dic-
ta la sentencia. En el caso de que, desde la consumación del
delito posterior hasta la sentencia de ese hecho, se hubiera
modificado la legislación penal y el delito anterior hubiera
dejado de ser un hecho tipico (y, por ejemplo, hubiera pasado
a ser una contravención o un hecho permitido), esa conducta
posterior, de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Código
Penal argentino, carecerá de un elemento del tipo penal: el
delito anterior??. De acuerdo a todo lo anteriormente afirma-
do, entonces, lo anterior significará que la conducta posde-
lictual carecerá de un elemento objetivo de ese tipo penal (el
hecho previo) y será, por tanto, atipica.
89 Véase VerDE, La receptación como delito contra el mercado formal,

pp. 135 y ss.
2 Un estudio pormenorizado sobre el delito de receptación puede
encontrarse en VerDe, La receptación como delito contra el mercado for-
mal, cit.
9 En este sentido, véase NK-ALTENHAIMN, “8 257”, nm. 10, p. 388; LK-
WaLrer, “8 257”, nm. 17, p. 490; LK!"-Ruf, “8 257”, nm. 3, p. 233; entre
muchos otros.
92 Véase, al respecto, LK-WarLrer, “8 257”, nm. 21 y ss., p. 490 y s. Se
trata de no vulnerar los principios de irretroactividad de la ley penal
y legalidad.
En este contexto pueden darse diferentes supuestos. Por

ejemplo, puede ocurrir que la norma que prescribía el delito
anterior al momento de su comisión sea derogada con posterio-
ridad. A partir de ello, puede suceder que no se reemplace esa
norma derogada por ninguna otra y que, de no haberse tratado
de una norma superflua, esa conducta pase a estar permitida,
o que se la reemplace por una que castigue el mismo compor-
tamiento con una pena mayor o con una menor. En relación
con esta última posibilidad, en el primer supuesto, para el caso
concreto va a regir la norma anterior derogada (por ser más be-
nignaj) y, en el segundo, la más actual por las mismas razones.
La nueva norma podría contemplar mayor o menor can-
tidad de supuestos o formas de comisión de la figura típica,
pero dejar intacto el ilícito, y podría ocurrir que, en conse-
cuencia, la conducta realizada deje de ser típica o que se la
tipifique más gravemente. Sin embargo, si ocurriese lo úl-
timo, en función del principio de irretroactividad de la ley
penal, esto no afectaría al caso concreto, pero en el primer
supuesto, de acuerdo con el principio de retroactividad de la
ley penal más benigna, se aplicará la posterior. Como puede
notarse, estas cuestiones se resuelven con la aplicación de los
principios penales y procesal-penales, sin que sea necesario
recurrir a soluciones ad hoc.
Respecto de los elementos subjetivos del delito previo, este
puede ser tanto doloso como imprudente, y también puede
tratarse indistintamente a estos efectos de un delito común
o uno especial”. En los casos de encubrimiento, no necesa-
riamente tiene que favorecerse al autor del hecho previo, sino
que también se puede favorecer a un partícipe
”*.
No debe olvidarse que, como el delito conexión es un hecho
totalmente diferente al anterior”*, debe ser investigado en for-
A] respecto, ver, entre otros, NK-ALTENHAIN “8 257”, nm. 8, p. 388;

LK-WaLrer, “8 257”, nm. 20, pp. 491 y s.; LK'"'-Ruf, “5 257”, nm. 4, p.
233; Fischer, 8 257, nm. 3, p. 1812, etc.
% Véase, entre muchos, LK!-Rufa, “8 257”, nm. 4, p. 233; LK-WaLrTER,
“8 257”, nm. 18, p. 491. En la literatura española, por todos, Diaz y
García CoNLLEDO, “Receptación”, p. 643.
% LK-Warter, “8 257”, nm. 24, p. 493. El paréntesis es agregado.
34 ALEJANDRA VERDE
ma independiente a este ”*”. Por lo tanto, no es necesario que

ni la investigación ni el juicio de ambos ocurran en el marco
de la misma causa judicial.
Por esta razón, el proceso penal destinado a investigar y
juzgar el delito posterior no tiene por objeto probar la exis-
tencia juridico-penal del ilicito anterior como si éste formara
parte también del objeto de ese juicio. En dicho proceso no
se emitirá condena respecto del delito anterior, sino, y única-
mente, respecto del posterior. No es necesario, por tanto, pro-
bar alli la existencia del hecho previo con todos sus detalles.
Hasta es posible que exista un sobreseimiento o una absolu-
ción por falta de prueba respecto del delito anterior, y que, sin
embargo, se pueda condenar por el delito posterior. Esto sería
paradigmáticamente factible en los casos de favorecimiento
personal: si el favorecimiento es parcialmente exitoso, podrá
emitirse una condena sobre ese hecho posterior, aunque ello
no sea posible respecto del delito previo. Y esto es asi precisa-
mente por el éxito parcial del favorecedor detectado como tal,
que habrá logrado eliminar ciertas pruebas del delito previo
(y por eso no sería posible una condena respecto de éste),
pero no habrá logrado evitar que descubran que encubrió a
ese delito, al que perfectamente se puede dar por existente si
las circunstancias lo permiten (y por eso sí es posible obtener
una condena respecto del delito posterior). Asi funciona de
hecho la práctica cotidiana relativa a esta clase de delitos.
Esta es, a mi juicio, la razón en la que, implícitamente,
se apoya la tesis tan difundida (y correcta en lo esencial) de
que, cuando se trata de delitos de conexión, en el juicio por el
delito posterior (sea por lavado de activos o por cualquiera de
las formas de encubrimiento) no es necesario probar en todos
sus detalles la existencia del delito precedente. Para decirlo
ahora con un ejemplo de lavado de activos, si éste es parcial-
mente exitoso, habrá conseguido desvincular al activo lavado
del delito precedente, y por tanto, en el juicio por lavado, no
se contará con todos los pormenores de ese ilícito anterior.
Pero a la vez, si se descubre que ese activo fue “lavado”, será
36 Ver, entre otros, LK-WaLrer, “8 257”, nm. 16, p. 490; LK?*!- Ruf, “8
257”, nm. 7, p. 234.
porque se cuenta con indicios suficientes para que sea posi-

ble concluir, con seguridad, que proviene de un ilícito ante-
rior, aun cuando no se conozcan todos los detalles de aquel.
Como se ve, esto no implica flexibilizar el estándar de prue-
ba requerido para condenar por lavado de activos en relación
con la exigencia típica de que los bienes provengan de un ilícito
precedente. Porque, aunque no se conozcan todas sus particu-
laridades (porque no hubo un pronunciamiento judicial previo
O por la razón que sea), no obstante nada impide, en el juicio
por lavado, poder inferir con seguridad (o con “certeza”) que
el activo involucrado proviene de un delito anterior. Para ello
bastará con que pueda decirse —por las características de los
bienes investigados en la causa por lavado, por la vinculación
de éstos con el autor, etc.- que es seguro que provienen de un
ilícito penal, aunque éste sólo pueda ser individualizado en
sus rasgos esenciales y no en todos sus detalles.
Asi, por ejemplo, si se sabe que el acusado por lavado de acti-
vos es un narcotraficante, y a la vez no se detecta ninguna acti-
vidad lícita de la cual podrían provenir dichos bienes, entonces
podrá inferirse con seguridad (que es lo que se requiere para
tener por acreditado con certeza un elemento del tipo penal) que
esos bienes provienen de un delito precedente, y que ese delito es
el de narcotráfico, aun cuando no se conozca con exactitud cuál
fue la operación concreta con estupefacientes que le permitió ad-
quirirlos. En una frase: no es necesario probar el delito anterior,
sino la ilicitud o el origen ilícito del objeto del delito posterior.
2.3. El conocimiento y el error sobre el delito anterior

La postura alemana dominante entiende que el autor del
delito posterior tiene que conocer o, por lo menos, haberse
representado con indiferencia el anterior, es decir, exige dolo
respecto de ese elemento del delito de conexión, pero conside-
ra que alcanza con dolo eventual”, Entonces, por ejemplo, el
9 Véase, entre muchos, LK*-Ruf, “8 257”, nm. 17, pp. 239 y s.; NK-
ALTENHAIMN, “8 257”, nm. 29, p. 396; S/S-STreE/Hecker, “8 257”, nm. 20,
pp. 2426 y s.; FiscHer, 8 257, nm. 10, pp. 1813 y s.; LK-Wazrer, 48 257”,
nm. 66, p. 508; RG, sentencia del 2/10/1919, Rep. 435/19, t. 53, p.
342, citado en adelante: RGSt 53; RG, sentencia del 19/11/1920, g. R.
2 1176/20, t. 55, p. 126, citado en adelante: RGSt 55.
36 ALEJANDRA VERDE
encubridor tiene que saber, o tener como probable, etc., que

los beneficios que asegura provienen de un hecho antijuridi-
co cometido por otro. En la receptación ocurre lo mismo res-
pecto del conocimiento del origen delictivo de las cosas que se
adquieren. También debe conocer el favorecedor que la pena
que obstaculiza es una consecuencia jurídica derivada de un
hecho delictivo realizado por quien ayuda?**,
Ahora bien, según la opinión mayoritaria en Alemania, no
es necesario que el autor de la conducta posdelictual conozca
concretamente el delito anterior, es decir, el autor del encubri-
miento puede no saber la clase exacta de hecho previo de la
que provienen los beneficios que asegura o qué delito concreto
originó la pena ””. Conforme a este enfoque, para que se confi-
gure el delito de encubrimiento o receptación, respectivamente,
basta con que su autor sepa o tenga por probable que los bene-
ficios que asegura o que la cosa que adquiere fueron obtenidos
mediante la comisión ajena de un hecho típico y antijurídico *9,
Para esta postura no es necesario, tampoco, que el autor
del favorecimiento real conozca exactamente las caracteris-
ticas del delito previo del que provienen las cosas que ase-
gura, sino que tiene que saber o tener como probable que
aquel existió '”. No se exige, pues, que el favorecedor o que
el receptador conozca el tipo penal que cometió el autor del
hecho previo, esto es, no precisa haber subsumido jurídico-
penalmente en forma correcta (ni de modo técnico) la conduc-
ta delictiva de quien favorece o entrega la cosa, ya que esta es
tarea exclusiva del juez.
Se exige que el autor del delito de conexión conozca que,
simplemente, aquel a quien asegura los beneficios del delito
28 En este sentido, ver, por muchos, NK-ALTENHAIN, “8 257”, nm. 29,

p. 396; BGH, sentencia del 30/4/53, g. L. 3 StR 364/52, t. 4, p. 225,
citado en adelante: BGHSt t. 4, pp. 223 y ss.
22 Así, LK-WaLrer, “8 257”, nm. 16, p. 490; LK"-Rup, “8 257”, nm. 7,
pp. 234 y s., Fiscuer, 8 257, nm. 10, p. 1813 y s.; S/S — StreE/Hecxer, “8
257”, nm. 20, p. 2426 y s.; RGSt 53, p. 342; RGSt t. 55, p. 126.
100 Ibídem. Véase también LK''-Ruf, “8 257”, nm. 17, pp. 239 y s.
10l Véase LK-WaLrer, “8 257”, nm. 66, p. 508; NK-ALTENHAIN, “8 257”,
nm. 29, p. 396; LK-Ruf, “8 257”, nm. 17, p. 240.
previo, o a favor de quien obstaculiza una pena o medida de

seguridad, o que aquel de quien recibe una cosa, haya reali-
zado previamente una conducta antijurídica que, respectiva-
mente, haya originado los beneficios que asegura, la pena o
medida de seguridad que obstaculiza o la ilegitimidad de la
cosa que recibe. En relación con ese conocimiento se requie-
re, pues, el equivalente al de un lego y no el de un jurista”,
tal como ocurre con el nivel de conocimiento que se exige
respecto de los elementos normativos del tipo en general (va-
loración paralela en la esfera del lego) *%.
2.3.1. El conocimiento y el error que recaen sobre la antijuri-

dicidad del delito previo
El “delito previo” en las conductas posdelictuales, como se dijo,
es un elemento normativo del tipo. Ya se vio que, en ese contexto,
“delito previo” significa, en rigor, ilícito penal previo. Un error que
recae sobre estos elementos excluye el dolo y, como consecuencia,
se considera que esa conducta es atípica. Ahora bien, dado que,
en este caso, el elemento normativo en cuestión consiste en la
existencia de un ilícito penal previo, tiene lugar aquí una situa-
ción peculiar, que es la siguiente: obrará sin dolo (del respectivo
delito posterior) todo aquel que no sepa que hubo ilícito penal
previo. Y ello ocurrirá no solo cuando el autor de la conducta
posdelictual no sepa que tuvo lugar en el mundo una conducta
previa juridicamente relevante, sino también cuando el autor de
la conducta posterior sepa esto, pero erróneamente crea que ese
hecho previo es una conducta juridicamente permitida.
Dicho rápidamente, un error del autor de la conducta posde-
lictual sobre la antijuridicidad del delito previo no es un error de
prohibición respecto del delito posterior, sino un error de tipo, y
102 Con relación al conocimiento que debe tener el autor del ase-
guramiento de los beneficios del delito sobre el hecho previo, ver LK-
WaLrer, “8 257”, nm. 67, p. 508; LK'-Rufa, “S 257”, nm. 17, pp. 239.
103 Véase Roxin, Derecho penal. Parte general, t. 1, Fundamentos.
Estructura de la Teoría del Delito, trad. de la 2* ed. en alemán de Luzón
Peña et al., 7* reimpr., Madrid, Civitas, 2015, 8 12, nm. 85 y ss., pp. 460
y s. (1? ed. en español, 1997).
38 ALEJANDRA VERDE
por tanto elimina el dolo de la conducta posdelictual. Ello es asi

porque en tal caso el autor de esta última conducta, por creer
que el hecho previo está permitido, no sabrá que constituye un
“delito” en el sentido que tiene este término en la tipicidad pos-
delictual correspondiente, conforme a la cual, cabe repetir, debe
entenderse dicha expresión como “ilicitud penal”
Para que se comprenda mejor lo que se acaba de señalar,
tómese el siguiente ejemplo: A sabe que el dinero que esconde
a pedido de B, este lo obtuvo por haber vendido cigarrillos de
marihuana que fabricó a partir de cinco plantas de cannabis
que tenia en un invernadero dentro de su propiedad. Sin em-
bargo, A creía que estaba permitido plantar cannabis en esa
cantidad y vender su producción. Ignoraba, en definitiva, que
lo único que permitia la ley vigente en su pais era el cultivo de
esa cantidad de plantas de cannabis pero únicamente para el
consumo personal de lo cosechado, y no para su venta. En este
supuesto, como se ve, el error de A no recae sobre lo que ocu-
rrió en el mundo, porque él sabia perfectamente que B había
cultivado plantas de cannabis y vendido su producción; pero
equivocadamente creyó que eso estaba permitido. Entonces,
si bien se trata de un error sobre la antijuridicidad del delito
previo, es un error de tipo respecto de la conducta posdelic-
tual, porque en tal caso el autor de esta última no sabe que el
dinero que resguarda proviene de un ilícito penal previo y, en
consecuencia, actúa sin dolo, y no solo sin culpabilidad.
2.3.2. El error sobre la culpabilidad del autor del hecho previo

Todavía resta preguntarse qué ocurre si el autor de la con-
ducta posdelictual yerra sobre la culpabilidad del autor del delito
previo o sobre una condición objetiva de punibilidad relaciona-
da con el hecho anterior o sobre un obstáculo procesal para su
persecución penal. Al respecto, la postura alemana dominante
(que excluye de esta conclusión al favorecimiento personal) sos-
tiene que ese error es irrelevante a los fines de la configuración
del delito posterior*%, A esta misma conclusión se arribará
10 Véase LK-Wanrer, 8 257”, nm. 66, p. 508; NK-Aurennam, “8 257”,

nm. 30, p. 396.
aquí, porque el desconocimiento de la culpabilidad del autor

del delito previo no impacta en absoluto sobre la ilicitud de ese
hecho. Pero se entiende que dicha irrelevancia debe extenderse
también al favorecimiento personal, por lo que ya se dijo.
En definitiva, de acuerdo con lo que se analizó hasta aquí,
sobre qué categorías de la teoría del delito quedan incluidas
dentro del concepto de delito previo en las conductas posde-
lictuales, debe necesariamente concluirse que un error que
recae sobre alguna cuestión que excede el ilicito penal del he-
cho previo es irrelevante para la configuración del posterior.
Para decirlo en otros términos, la falta de culpabilidad del de-
lito anterior no impacta en el posterior y tampoco lo hará un
error sobre esta circunstancia *%, Lo mismo cabe afirmar so-
bre las condiciones objetivas de punibilidad y los obstáculos
de persecución penal referidos al delito anterior. Es decir, si
no se trata de elementos necesarios para que se pueda tener
por dado el elemento “delito previo” en la tipicidad objetiva, el
error sobre tales elementos será irrelevante.
2.3.3. El error sobre la clase y la gravedad del delito anterior

2.3.3.1. La opinión de la doctrina
Para la jurisprudencia y doctrina alemanas dominantes,
el error que recae sobre la clase o la gravedad del delito previo
es irrelevante, porque consideran que, como se trata de un
error que recae sobre la punibilidad del autor del compor-
tamiento posdelictual, no influye en la configuración de ese
hecho posterior *%,
En este sentido se afirma, por ejemplo, que si el que comete
un favorecimiento real cree erróneamente que los beneficios que
asegura provienen de un hurto, cuando en realidad se habian
105 Como se analizará en un capítulo posterior, si se adopta una

postura global del ilícito, el error que recayera sobre la culpabilidad del
autor del delito anterior no sería irrelevante y, por tanto, estariamos
ante un hecho atípico. Esa atipicidad, sin embargo, no estaria justifi-
cada en términos de justicia y, de aceptarse una propuesta semejante,
deberían solucionarse tales lagunas axiológicas.
106 Véase, entre muchos, LK"-Ruf), “8 257”, nm. 19, p. 240.
40 ALEJANDRA VERDE
originado en una receptación, ese error no es atendible '””. Para

esta postura, entonces, lo que importa a los fines de la confi-
guración de la conducta posdelictual es que los beneficios se
originen efectivamente en un hecho antijurídico idóneo para
realizarla '%, Es decir, “si el autor, a pesar de su conocimiento
incompleto, de todos modos, presta ayuda, el dolo existió” *%,
Algunos autores alemanes confunden la cuestión acerca
de silos errores sobre la clase de delito anterior tienen alguna
relevancia directa en el delito posterior con otra diferente, que
gira en torno a si la ayuda prestada, en el caso del delito de
encubrimiento, es idónea para realizar los tipos penales ''”.
Ahora bien, alos fines de analizar la idoneidad de la conduc-
ta típica de encubrimiento, solo importa si ese comportamien-
to ex ante y de manera objetiva es o no idóneo para asegurar
a otro los beneficios ilegitimamente obtenidos (favorecimiento
real) o para entorpecer el accionar de la justicia (favorecimien-
to personal). Ello no tiene nada que ver con un error del autor
de la conducta posdelictual sobre la clase y la gravedad de
delito previo. En relación con esto último, Ruf, quien confunde
ambas cuestiones, afirma que ese error no es relevante, salvo
que afecte la idoneidad de la ayuda prestada para producir el
pretendido resultado. A esa misma conclusión arribaria, no
obstante, la postura alemana mayoritaria *'?,
En suma, la doctrina alemana ampliamente dominante con-
sidera, sin realizar distinciones, que un error sobre la gravedad
y clase del delito anterior no es relevante en el análisis de la
posterior ''”. Como se verá a continuación, esta cuestión no
es tan sencilla como parece y necesita algunas aclaraciones.
107 Asi, LK'"-Rufi, “8 257”, nm. 19, p. 240; RG, sentencia del 26/9/24,
g. B. L 582/24, t. 58, p. 290.
108 Así, NK-ALTENHAIN, “8 257”, nm. 30, p. 396; LK"-Ruf, “8 257”, nm.
17, p. 240, etc.
109 LK"-Ruf, “8 257”, nm. 17, p. 240.
119 Un autor que comete este error es Ruf. Al respecto, véase LK''-
Ruf, “$ 257”, nm. 17, p. 240; BGHSt t. 4, p. 225.
1 Véase nota al pie n” 108 de este capitulo.
112 En Argentina poco se analizan estas cuestiones. Sin embargo,
Cevasco, por ejemplo, aunque sin dar mayores fundamentos ni expli-
2.3.3.2. El impacto de la clase o gravedad del delito anterior

en la tipificación del posterior
En el derecho positivo existen limitaciones o agravantes que,
respectivamente, reducen o aumentan la escala penal de algu-
nos delitos de conexión en función de que la pena prevista para
el delito anterior sea más leve o más grave ***, En otras palabras,
el legislador ha creado conexiones entre la gravedad del delito an-
terior y la del posterior. Si se sostiene la postura de la irrelevancia
del error que recae sobre la clase y gravedad del delito anterior,
debería aceptarse que corresponde agravar la pena del autor del
comportamiento posdelictual por meras razones objetivas.
A mi juicio, sin embargo, respecto de esa conexión entre la gra-
vedad del delito anterior y la del posterior, el legislador ha creado
una dependencia totalmente arbitraria, que excede la naturaleza
de las conductas posdelictuales y que las agrava o atenúa sin
tener en cuenta la lesión al bien jurídico del que se trata.
Si bien los delitos de conexión precisan de la existencia del
delito anterior para su configuración, así como de todos los de-
más elementos del tipo, lo cierto es que el ilícito y la gravedad
del hecho previo no deberían ejercer ninguna influencia en la
lesión del bien jurídico propia del posterior. Piénsese en el si-
caciones, pareciera tener una postura contraria. Véase Crevasco, Luis

Jorge, Encubrimiento y lavado de dinero, ed. FD, Buenos Aires, 2002,
p. 42. Lo mismo puede advertirse en algunos autores españoles: véase,
por todos, Díaz y García CONLLEDO, “Receptación”, pp. 646 y s.
113 Por un lado, en Argentina el legislador prevé una pena reducida
para el autor de encubrimiento, cuando el delito anterior está conminado
en abstracto con una pena menor a la prevista para aquel. De hecho, limi-
ta el máximo de la pena del encubrimiento al máximo de la pena del delito
previo (art. 279, inc. 1, del CP argentino). Lo mismo ocurre en España (art.
452 CP español) y en Alemania (88 257, párrafo 2, sobre favorecimiento
real y 258, párrafo 3, sobre favorecimiento personal, ambos del StGB).
Por otro lado, en Argentina también existe esta clase de conexiones para
agravar la pena del encubrimiento. En efecto, el art. 277, inc. 3, del CP
argentino dispone un aumento significativo de la pena del encubrimien-
to cuando: “a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,
siendo tal aquel cuya pena minima fuera superior a tres años de prisión”,
Esto no ocurre ni en España ni en Alemania con relación a los delitos de
encubrimiento. Sin embargo, en España se agrava el delito de blanqueo
de capitales por la gravedad del hecho previo (art. 301 CP español).
42 ALEJANDRA VERDE
guiente ejemplo: Á asegura a B una cadena de plata, cuyo valor

aproximado es de 200 euros, que obtuvo por la comisión de un
homicidio en ocasión de robo. El delito anterior es muy grave,
pero el interés estatal de decomisar los beneficios provenientes
de ese hecho gira, únicamente, en torno al valor de esa cadena.
Piénsese este otro ejemplo: A hurta un millón de euros que
iban a ser donados a un hospital de niños que se dedica al tra-
tamiento del cáncer. Este caso adquiere conocimiento público y
en la sociedad crece un interés particular y justificado de que se
castigue al autor de ese delito. Sin embargo, B esconde a A en un
galpón alejado de la ciudad y le brinda todo lo necesario para que
no sea descubierto por los órganos estatales que se encargan de
la persecución penal. Castigar a A seria mucho más importante
para la sociedad y el Estado que castigar a B por el hurto.
Con todo lo anterior quiero mostrar que no es correcto de-
terminar la gravedad de la pena de los delitos de conexión en
función de la pena prevista para delito anterior. Dicha pena
debe determinarse, en efecto, en función de la afectación al
bien jurídico que se protege a través de la prohibición de la
conducta delictual posterior. Que el bien jurídico protegido
por el delito posterior sea lesionado en mayor medida por la
gravedad del anterior, es una cuestión contingente que, en
todo caso, podrá ser tenida en cuenta en la determinación de
la pena correspondiente al delito posterior.
Por las razones expuestas, debe concluirse que las cláusulas
que limitan o agravan la punibilidad de las conductas posde-
lictuales en relación con la gravedad de la pena prevista para
el delito anterior no deberían existir. Dicha dependencia es un
resabio del antiguo tratamiento de las conductas de encubri-
miento como una forma de participación criminal, que lamen-
tablemente no fue erradicada (del todo) de la legislación actual.
Como ya se dijo, en Alemania, España y Argentina el legisla-
dor limita la pena prevista para algunas conductas posdelictua-
les a la prevista para el precedente. Asi, por ejemplo, en Alemania
la pena del favorecimiento real y personal no puede superar a la
del delito anterior. En España y en Argentina, por su parte, ocu-
rre lo mismo con los delitos de encubrimiento y receptación ''*,
14 Sobre todas esas conexiones véase nota al pie n* 113 de este

capitulo.
Además, tanto el legislador argentino como el español, no

asi el alemán, agravaron el delito posterior con base en la gra-
vedad del anterior. En efecto, en Argentina se agrava el encu-
brimiento y la receptación cuando el delito precedente consiste
en “un delito especialmente grave” (art. 277, inc. 3, supuesto a,
CP argentino), al que define inmediatamente como aquel cuya
pena minima fuera superior a tres años de prisión. En Espa-
ña, el delito de lavado de activos prevé una agravante para el
caso de que los bienes tengan su origen en algunos delitos
relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, y en otros tipos penales que afectan
la administración de justicia (art. 301, CP español).
Ante la existencia de tales conexiones, y dejando de lado el
análisis de lege ferenda, debe analizarse qué consecuencias
implica en el comportamiento posdelictual un error sobre la
clase o gravedad del delito anterior.
2.3.3.3. Algunas distinciones necesarias en caso de error

Tal como se dijo en el apartado anterior, tanto el legislador
argentino como el español dispusieron una pena agravada
para el delito posterior fundada en la gravedad del anterior.
En Argentina, incluso, se definió legalmente al delito previo
como “especialmente grave” si su pena minima es superior a
tres años de prisión.
Ahora bien, sin perjuicio de que, a mi juicio, esta clase de
conexiones entre el delito anterior y el posterior no deberían
haber sido tomadas en consideración por el legislador porque
ello no está justificado, a continuación realizaré un análisis
de lege lata de aquellas, con la finalidad de esclarecer las
consecuencias de un error que recae sobre la clase o gra-
vedad del delito anterior en el comportamiento posdelictual.
Para ello, considero que es necesario distinguir entre dos si-
tuaciones, a las que me referiré en lo que sigue.
Es claro que no interesa que el autor sepa, como lo sabría
un jurista, si el delito previo es encuadrable, por ejemplo, como
robo calificado por escalamiento o por efracción, o si ese delito
tiene una pena mínima superior a tres años. Para que le sea
aplicable el tipo posdelictual calificado por la especial grave-
dad del delito previo basta con que se represente como posible,
y que acepte, que el delito previo es de cierta gravedad. Siigno-
44 ALEJANDRA VERDE
ra cuál fue exactamente ese delito o la cuantía de su pena, es

irrelevante, pues se trataría de un mero error de subsunción,
tal como lo sostiene la doctrina dominante.
Sin embargo, puede suceder que el autor de la conducta
posdelictual yerre no respecto de la figura penal aplicable
al delito previo, sino, genuinamente, sobre su gravedad, en
función de su simple representación como lego. Es lo que su-
cederia si el autor de la conducta posdelictual creyese que el
delito previo no ha sido grave, cuando en realidad si lo fue.
Es posible, en efecto, que un favorecedor potencial, por
ejemplo, esté dispuesto a ayudar a un ladrón a escapar de la
justicia, pero no a un asesino. Por lo tanto, si cree que está
ayudando a un simple ladrón, cuando en realidad se trata de
un asesino que mató para lograr la impunidad de su robo, no
podrá aplicársele la agravante en cuestión. Porque en tal caso
ya no pesa sobre él un mero error de subsunción, sino un error
sobre el elemento típico “gravedad” que, como tal, excluye el
dolo respecto de la agravante fundada en esa circunstancia.
En un caso asi, por tanto, correspondera aplicar al favorecedor
únicamente la figura simple de favorecimiento personal.
3. CONCLUSIÓN
Previo a identificar, delimitar y definir las conductas pos-

delictuales típicas, se trabajaron aquí cuestiones comunes a
todas estas. El objetivo central de este capitulo consistió, en
efecto, en estudiar los comportamientos posdelictuales con-
siderados como una clase de delitos que tienen numerosos
aspectos en común y, asi, el análisis giró en torno exclusiva-
mente a esas caracteristicas similares.
Este abordaje, diferente al usual, por un lado permite ex-
plicar mejor y más simplemente las caracteristicas que defi-
nen a todas las conductas posdelictuales; y, por otro lado, tal
como ocurre con toda sistematización, posibilita una solu-
ción y un tratamiento uniformes para los mismos problemas,
con lo que se evitan contradicciones.
Se concluyó, entonces, que las conductas posdelictuales
son comportamientos típicos que guardan una relación con
uno anterior que también es ilícito y que, para los delitos
de conexión, constituye un elemento normativo del tipo pe-
nal, usualmente descripto como “delito previo”. También se
vio que esta última expresión no debe ser entendida en sen-

tido técnico. Para que se realice la tipicidad objetiva de la
conducta posdelictual, es suficiente con que se trate de un
ilícito penal, esto es, de una acción tipica y antijuridica. La
culpabilidad y la punibilidad del comportamiento anterior, en
cambio, no juegan ningún papel relevante para la posterior.
Se analizaron, además, cuestiones relacionadas con la
temporalidad o secuencia de ambos comportamientos típicos
y se afirmó que el comienzo de ejecución del hecho previo
tiene que haber precedido al posterior, porque de lo contrario
ya no podrá hablarse de conducta posdelictual tipica, sino de
complicidad en el delito previo. Que el delito anterior tenga
que estar consumado o agotado para que el posterior se con-
figure dependerá de la clase de delito posterior y de la postura
que se asuma respecto del momento en el que ocurre la con-
sumación de los delitos de apropiación.
También se analizó qué clase de delito previo exige el pos-
terior, para que este último se configure, y se arribó a la con-
clusión de que ello dependerá de la ilicitud de la conducta
posdelictual y del bien jurídico que se busca proteger por me-
dio de su criminalización.
Se afirmó que el autor del delito posterior tiene que cono-
cer o, por lo menos, haberse representado con indiferencia el
delito previo, es decir, que se exige dolo, al menos eventual,
respecto de ese elemento del delito de conexión. Se concluyó,
asimismo, que no es necesario que el autor de la conducta
posdelictual conozca concretamente el delito anterior, es de-
cir, no se exige que sepa la clase exacta de hecho previo del
que provienen los beneficios que asegura o las cosas que ad-
quiere o qué delito concreto originó la pena que obstaculiza,
dado que la tarea de subsumir jurídico-penalmente en forma
correcta la conducta delictiva de quien favorece o de quien
adquiere o esconde la cosa es exclusiva del juez.
Se hizo hincapié también en que, dado que el “delito pre-
vio” en las conductas posdelictuales es un elemento normati-
vo del tipo, un error sobre dicho elemento excluye el dolo del
delito posterior, que por lo tanto deviene atípico. Al respecto
se analizó la situación peculiar que surge del hecho de que
ese elemento del tipo consista en un ilícito penal, y se con-
cluyó que quien lleva a cabo la conducta posdelictual obra
46 ALEJANDRA VERDE
sin dolo no solo cuando no sabe que en el mundo ocurrió

una conducta previa juridicamente relevante, sino también
cuando sabe esto, pero erróneamente cree que se trata de
una conducta juridicamente permitida. En otras palabras,
un error sobre la antijuridicidad del delito previo constituye
un error de tipo respecto de la conducta posdelictual.
Respecto del error que recae sobre la culpabilidad del de-
lito previo, en cambio, se afirmó que es irrelevante para el
delito posterior. En efecto, si la falta de culpabilidad del delito
anterior no impacta en el posterior, tampoco lo hará un error
sobre esta circunstancia.
Finalmente, se concluyó, en contra de la postura alemana
dominante, que hay ciertos casos en los cuales un error que
recae sobre la gravedad del delito anterior es relevante o que
debería serlo a los efectos de la aplicabilidad de tipos posde-
lictuales que agravan la pena de estos en razón, precisamen-
te, de la especial gravedad del delito previo.
Sin perjuicio de ello, se aclaró que esas conexiones entre el
delito previo y el posterior deberian ser erradicadas, porque solo
se encuentran justificadas si se mantiene la postura antigua e
incorrecta de considerar al encubrimiento y la receptación como
formas de participar de algún modo en el delito anterior.
En los próximos capitulos se analizarán algunos delitos
de conexión en particular, aunque sin pretensiones de ex-
haustividad. En cada caso se abordarán problemas puntua-
les de cada uno de los delitos elegidos. Para ello, comenzaré
con el encubrimiento en sus dos modalidades: favorecimiento
personal y real; luego, continuaré por la receptación y con-
cluiré con el lavado de activos.
Ahora bien, en el capítulo que sigue a continuación, el aná-
lisis girará en torno al bien jurídico que afectan los comporta-
mientos prohibidos por los tipos penales de favorecimiento real
y personal. En ese contexto, serán examinadas y criticadas las
posturas más importantes que se desarrollaron al respecto en
Argentina, España y Alemania. Finalmente, expondré la que
considero correcta en cada caso. El análisis se referirá tam-
bién, entonces, a cómo debe y puede ser interpretada la letra
de la ley argentina respecto del delito de encubrimiento.
CapituLo Il
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL.
BASES PARA UNA DELIMITACIÓN ADECUADA
ENTRE ENCUBRIMIENTO, LAVADO DE
ACTIVOS Y RECEPTACIÓN *
1. INTRODUCCIÓN
En el capitulo anterior se analizaron las características

que definen a las conductas posdelictuales entendidas como
tales, es decir, ciertas peculiaridades que las hace diferentes,
en cuanto a su estructura, de otros delitos. Una vez iden-
tificadas, se llevó a cabo un estudio general de los elemen-
tos que las componen, y se analizaron problemas que suelen
plantearse en todas las conductas tipicas que conforman este
grupo. Pero en el capitulo precedente no fueron estudiados
comportamientos delictivos en forma particularizada, sino
como componentes de esa clase.
Sin perjuicio de que no sean las únicas, el encubrimiento
(favorecimiento real y personal), la receptación y el lavado
de activos son las conductas posdelictuales que analizaré en
este libro, y solo me concentraré en algunos aspectos espe-
cíficos de cada una. En otras palabras, en los capítulos que
siguen el lector no va a encontrarse con un manual de parte
especial, ni con un comentario exhaustivo de esos tipos pe-
nales. Serán analizados, en cambio, solo determinados pro-
blemas puntuales.
“ El contenido de este capítulo fue publicado en Verbz, “Formas de

encubrimiento: personal y real. Bases para una delimitación adecuada
entre encubrimiento, lavado de activos y receptación”, InDret, 1,2020,
pp. 254-299,
48 ALEJANDRA VERDE
Particularmente este capitulo girará en torno a los deli-

tos de encubrimiento. Estos están conformados, únicamente,
por el favorecimiento personal y el favorecimiento real. La
receptación, por su parte y como se mostrará en el capítulo
siguiente, no debería ser considerada un delito de encubri-
miento, y por lo tanto no formará parte del análisis que se
realizará en este lugar.
A continuación, entonces, se conceptualizaran y delimita-
rán las diferentes clases de favorecimiento. Se expondrán las
opiniones dominantes sobre este tema, para luego ser criti-
cadas y, finalmente, se desarrollará una postura superadora.
Si bien en numerosas oportunidades el análisis será de lege
lata, el estudio principal será de lege ferenda, ya que preten-
do brindar una respuesta acerca de qué debe entenderse por
estas conductas, más allá de la legislación vigente.
1.1. Cuestiones preliminares

¿Cómo determinar el criterio correcto en función del cual
corresponde precisar el concepto de una determinada clase
de conducta y, a partir de ello, delimitarla de otras, todas
usualmente criminalizadas? Se trata, ciertamente, de un
planteamiento general, que por tanto ha de encontrar res-
puesta en un criterio también general. Pero si resolver ade-
cuadamente ese interrogante tiene interés para un jurista
=y un interés práctico—!, es porque pretende contrastar esa
solución general, que estimará correcta, con decisiones legis-
lativas o propuestas interpretativas especificas ya existentes,
que por algún motivo son relevantes para su ámbito de ac-
tuación y que intuye incorrectas.
A mi juicio, un punto de partida fructifero para hallar esa
respuesta general es el que viene proporcionado por dos de
l Acerca de la diferencia central entre el interés principal del jurista

(resolver problemas concretos) y el interés principal del filósofo (ofrecer
respuestas a problemas más generales), véase, por todos, SzLemE, “¿De-
ben los filósofos morales aprender de los juristas?”, Doxa, vol. 37, 2014,
pp. 263 y ss.; “interés práctico” ha de ser entendido, entonces, en ese
sentido: interés en resolver problemas concretos.
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... 49
los criterios más utilizados en los análisis que se ocupan de

problemas de criminalización legítima en un Estado de de-
recho liberal, a saber: el daño (o bien jurídico afectado) y la
ilicitud material (o incorrección moral) de la clase de conduc-
ta? de la que se trate. Ambos criterios, como es sabido, son
útiles no solo para ese examen de legitimidad, sino también
para delinear con precisión el significado y la extensión de
los comportamientos —en abstracto— que se analizan *. De alli
que, con frecuencia, se hable tanto de una función crítica
como de una función descriptiva o interpretativa del concepto
de bien jurídico?.
Ambas funciones, de hecho, están intimamente relaciona-
das. Porque los contornos conceptuales de lo que se pretende
criminalizar surgirán de tener en claro lo que es legítimo que
se criminalice. De tal modo, la función descriptiva tanto del
daño (o del bien jurídico afectado) como de la ilicitud material
o incorrección moral de una clase de conducta (o del denomi-
nado “concepto material de delito”) tiene efectos y puede ser
aprovechada no solo en sede judicial, al momento de interpre-
tarse la ley, sino también en sede legislativa, al momento de
sancionarse un tipo penal?”.
2 Hablo de “clase de conducta” y no de “conducta”, porque me refiero

a tipos generales o en abstracto de conducta que son tenidos en cuenta
por el legislador al momento de decidir su posible criminalización, esto
es: su inclusión en una codificación penal. No me refiero, por tanto, a
conductas concretas ocurridas en el mundo, de las que se ocupa un
juez, por ejemplo, al fallar en un caso penal. El destinatario de las re-
flexiones que siguen, entonces, es el legislador, no el juez.
3 Sin perjuicio de que en el próximo capítulo voy a volver sobre estas
ideas con más detalle, véase, con más referencias, Verne, La recepta-
ción como un delito contra el mercado formal, pp. 141 y ss., 175 y ss.
“Véase al respecto, por todos, Wessezs/BzuLkxe/Sarzoer, Derecho pe-
nal. Parte general, 46* ed., trad. Pariona Arana, 2018, pp. 5 y Sl.
5 Los paréntesis empleados dan cuenta de cierta equivalencia con-
ceptual que puede ser admitida entre las expresiones “daño” y “bien
juridico afectado”, por un lado, e “incorrección moral”, “ilicitud mate-
rial” o “concepto material de delito”, por el otro. Desde luego que esa
equivalencia entre términos provenientes del ámbito anglosajón y con-
tinental-europeo no es total, pero los matices que diferencian a unas
50 ALEJANDRA VERDE
Ahora bien, si no se está ante un análisis puramente filo-

sófico (y este no lo es), sino ante una contribución propia de
un jurista, quedó dicho ya que, por las finalidades prácticas
que los caracterizan, lo habitual es que el interés que los
justifica esté ligado a la necesidad de contrastar las conclu-
siones que se obtienen desde un determinado nivel de genera-
lidad conceptual con ciertas legislaciones y prácticas concre-
tas, que es precisamente lo que pretende este capitulo. Esas
legislaciones y prácticas han de ser seleccionadas, por tanto,
en función del interés del jurista que se ocupa del asunto*?.
En esta ocasión, y en general esto se verá a lo largo de todo
este libro, tomaré en cuenta los códigos penales de Argentina,
España y Alemania por una razón muy simple: en Argenti-
na me desempeño académicamente, mientras que España y
Alemania son dos de los paises en los que más abreva la le-
gislación y la doctrina de mi ámbito nacional tanto al legislar
como al interpretar su derecho penal. No se trata, sin embar-
go, de un trabajo de derecho comparado. La legislación y las
opiniones doctrinarias de estos paises me son útiles, antes
bien, como puntos de referencia para delinear lo que, a mi jui-
cio, cabe tener, en términos generales, como una conceptuali-
zación plausible de las dos formas de encubrimiento que aquí
abordaré (el favorecimiento real y el personal”). Esa tarea será
llevada a cabo en función de los criterios rectores que mencio-
né antes: daño e ilicitud material de estas clases de conducta.
Asi, a los efectos de identificar los órdenes juridicos que
aquí serán considerados, cabe señalar que en España y en
expresiones de las otras no son relevantes para los fines de este libro.
Sobre todo esto véase, con más detalle, Verbe, La receptación como un
delito contra el mercado formal, pp. 141 y ss., 175 y ss.
S Esto es parte de lo que se conoce como “contexto de descubrimien-
to”, por lo que no necesita justificación, sino, a lo sumo, explicitación.
Sobre la diferencia clásica entre contexto de descubrimiento y contexto
de justificación, que proviene de Hans Reichenbach, véase ALCHOURRON/
BuLycix, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y socia-
les, 1993, p. 136.
7 En España estos tipos penales son denominados “encubrimiento
real” y “encubrimiento personal”, respectivamente.
FAvORECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... 51
Argentina las conductas de favorecimiento real y de favore-

cimiento personal, esto es, las de encubrimiento, se encuen-
tran tipificadas en un único artículo, concretamente en el
451 del Código Penal (en adelante CP) español y en el 277 del
CP argentino, y en ambos casos dentro de los delitos contra la
administración de justicia. Esto contrasta con lo que ocurre
en Alemania tras la última reforma integral del StGB (1974),
que se ocupa de estos tipos penales en parágrafos diferen-
tes*. La postura dominante en Argentina, además, considera
que en el apartado c, inc. 1? de ese art. 277 se tipifica el delito
de receptación, y que todas las conductas alli enunciadas son
formas de cometerlo”. En España, por el contrario —y al igual
8 Los delitos de encubrimiento fueron tipificados en el StGB alemán

dentro de los delitos contra el patrimonio junto al de receptación. Sin
embargo, esto se debe pura y exclusivamente a razones históricas. Bre-
vemente, la receptación fue la primera de esas conductas posdelictua-
les en dejar de ser tenida como una forma de participación posterior en
el hecho previo, y fue por tanto la primera que dejó de estar incluida en
la parte general de ese cuerpo legal para ser legislada de manera au-
tónoma en la parte especial, como un delito particular. El fin de lucro,
característico de la receptación, y la teoría de la perpetuación, desarro-
llada para explicar ese comportamiento y para justificar su criminali-
zación, permitieron describir a la receptación como una conducta que
afectaba el patrimonio (véase, por todos, VerDE, La receptación como un
delito contra el mercado formal, pp. 05 y ss.). Cuando llegó el turno de
tipificar los delitos de favorecimiento en la parte especial de ese Código
Penal, dado que siempre se los estudió y legisló junto con la recepta-
ción (e incluso durante muchos años se los confundió con aquella y
viceversa), se optó por repetir el modelo y hacerlo de esta manera. Sin
embargo, no por esto se afirma en la doctrina que el encubrimiento es
un delito contra el patrimonio (véase, entre muchos, Binbina, Lehrbuch
des Gemeinen Deutschen Strafrecht. Besonderer Teil, t. l, pp. 642 y ss.;
CH. NEUMANN, Reform der Anschlufdelikte, pp. 69 y ss.). Por el contrario,
esa técnica legislativa es muy criticada por la doctrina alemana (véase
Biwbina, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrecht. Besonderer Teil,
t. Ll, pp. 642 y ss.; Neumann, Reform der Anschlufdelikte, pp. 69 y ss.;
Scaróber, Die Rechtsnatur der Begúnstigung und Hehlerei, MDR, Ham-
burg, 1952, p. 68).
2 Véase, entre muchos, Creus/ BuomPADRE, Derecho penal. Parte es-
pecial, t. 2, 7” ed., 2007, pp. 379 y ss.; BUOMPADRE, Derecho penal. Parte
52 ALEJANDRA VERDE
que en Alemania-, la receptación está regulada en el art. 298

del CP como un delito contra el patrimonio.
Estas particularidades se mantienen estables en Argenti-
na desde la sanción del Código de 1921, aún vigente. Aunque
hubo algunos cambios en la letra de la ley y en su regulación,
ninguno fue lo suficientemente duradero ni significativo. Lla-
ma la atención que el contenido de esa disposición legal haya
sufrido numerosas reformas, sobre todo en los últimos años,
y que, sin embargo, por un lado, el legislador haya pasado por
alto muchos de los problemas que se analizarán aquí, y que,
por el otro, casi no hayan sido publicados artículos de doctri-
na referidos en forma especifica a esas reformas legislativas.
De lo prescripto en el art. 277 CP argentino y en el art.
451 CP español no es posible saber cuáles de todas las accio-
nes que la norma prohibe conforman la conducta típica del
delito de favorecimiento real ni cuáles la del favorecimiento
personal '”. Esta tarea ha quedado en manos de la doctrina
y la jurisprudencia, las que, lamentablemente, solo han con-
tribuido a profundizar ese problema. Tal indeterminación en
la norma, como es de suponerse, afecta el principio de legali-
dad, particularmente a su corolario de ley determinada.
En este capitulo, luego de exponer y criticar el punto de
vista del que se vale la opinión dominante argentina y espa-
ñola para delimitar las diferentes formas de favorecimiento
(comparando muchas veces esas soluciones con las obtenidas
en la doctrina y en la praxis de Alemania), voy a presentar el
criterio de delimitación entre favorecimiento real y personal
que, a mi juicio, aparece como el más plausible. Hasta ahora,
el análisis de estos tipos penales en la doctrina de ambos
paises, pero principalmente en la de Argentina, es, por un
lado, un tanto superficial y, por el otro, tendencialmente ca-
suístico. Trataré por lo tanto, aquí, de superar por lo menos
alguno de esos déficits.
especial, t. 3, 2003, pp. 464 y ss.; Donna, Derecho penal. Parte especial,
t. II, 2* ed., 2012, pp. 544 y ss.; MiuLán, El delito de encubrimiento,
1970, pp. 33 y ss., 39, 153 y s.
10 Hubo una época no muy prolongada en la que el legislador fue
parte de la confusión causada por la doctrina argentina. Véase SoLER,
Derecho penal argentino, t. V, 4* ed., 10* reimp., 1992, pp. 323 y ss.
Otro objetivo que busco alcanzar aquí es interpretar o es-

tablecer el alcance de los tipos penales que prohiben ambas
formas de favorecimiento en Argentina y en España, de modo
tal que el resultado que se obtenga de esa tarea de inter-
pretación sea consistente con el principio de legalidad (otra
vez: en especial, con su corolario de ley determinada). Luego,
analizaré cómo deberían ser regulados esos tipos penales en
la ley, precisamente en aras de cumplir con el mandato de ley
taxativa o determinada, y de modo tal, a su vez, que no que-
den afuera de esa norma ciertos supuestos de encubrimiento
cuya criminalización sería plausible e incluso esperable. Todo
esto derivará, inevitablemente, en un análisis tanto de lege
lata como de lege ferenda respecto de la legislación vigente en
los países que han sido aquí seleccionados como relevantes.
Por su parte, en cuanto al delito de receptación, será obje-
to especifico de análisis en el capítulo siguiente. Allí expon-
dré un resumen de las ideas más importante que desarrollé
en mi tesis doctoral, recogidas en una monografía ''. Sin em-
bargo, vale la pena recordar ahora que, en Argentina, lo que
la doctrina denomina *receptación” constituye, en verdad, y
por las razones que mencionaré brevemente más adelante,
otra forma de cometer favorecimiento
'”. De allí que, en lo que
sigue, me ocuparé únicamente de dejar sentadas algunas ba-
ses para delimitar correctamente a la receptación tanto del
favorecimiento real como del personal.
2. LA DELIMITACIÓN ENTRE FAVORECIMIENTO PERSONAL Y FAVORECIMIENTO

REAL
2.1. En Argentina
Como fue adelantado, los delitos de favorecimiento real y
de favorecimiento personal se encuentran tipificados de ma-
11 Se trata de mi trabajo de tesis doctoral. Véase VerDE, “La recepta-

ción como un delito contra el mercado formal”, cit.
12 Con mayor detalle véase VerDe, “La receptación como un delito
contra el mercado formal”, pp. 127 y ss.; “La 'receptación intermedia”
como forma de lavado de dinero: ¿un tipo penal redundante?”, Derecho
Penaly Procesal Penal, n* 8, 2016, pp. 1501 y ss.
54 ALEJANDRA VERDE
nera conjunta y un tanto desordenada en un mismo enun-

ciado normativo: el art. 277 del CP argentino. Por lo tanto, el
texto legal de este país no es de gran ayuda para delimitarlos.
En ese único enunciado normativo se prohiben diversas cla-
ses de conductas en sucesivos apartados sin seguirse, por lo
menos prima facie, ningún orden sistemático. El criterio que
delimita y diferencia las dos formas de encubrimiento o de
favorecimiento no puede buscarse, entonces, en el texto legal.
Esa pauta delimitadora debería permitir determinar cuá-
les de todas las acciones tipicas descriptas en el primer inciso
del art. 277 del CP argentino conforman cada modalidad de
encubrimiento. La doctrina argentina, en forma unánime *?,
distingue entre ambos favorecimientos por medio de un cri-
terio que, a mi juicio, es incorrecto, porque, como se verá en-
seguida, gira en torno a una cuestión superficial y para nada
relevante a la hora de conceptualizarlas.
Para delimitar entre el favorecimiento real y el favoreci-
miento personal dicha pauta toma en cuenta, únicamente, si
la clase de conducta en cuestión involucra cosas o personas.
Dicho de otro modo, los autores argentinos consideran que,
si la actividad de encubrimiento impacta en algún objeto o
instrumento proveniente del delito anterior o utilizado para
cometerlo, será favorecimiento real; mientras que si ese favo-
recimiento recae (únicamente) en la persona del autor o en
el participe del delito previo, será favorecimiento personal
**.
Como puede notarse, esa concepción no tiene en cuenta
ni el ilícito material de cada uno de estos delitos, ni el daño
que causan o el bien jurídico que afectan (a saber: la admi-
nistración de justicia). Sin embargo, se verá enseguida que
tanto el favorecimiento real como el personal pueden involu-
3 Véase, entre otros, BuompaDre, Derecho penal. Parte especial, t. 3,

2003, pp. 457 y 461; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed.,
2012, pp. 528 y ss. y 535; Creus/Buomraore, Derecho Penal. Parte Espe-
cial, t. 3, 7* ed., 2007, pp. 372 y ss.; NúNeEz, Manual de derecho penal.
Parte especial, 2* ed. actualizada, 1999, p. 472,
14 Véase, entre muchos, Buomranre, Derecho penal. Parte especial, t.
3, p. +61; Doxna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., 2012, p. 535.
crar cosas, por lo que el solo hecho de que esa conducta las
involucre no puede ser determinante para sostener que ese
favorecimiento es real. Además, si bien es personal el favo-
recimiento que recae sobre el autor o el participe del delito
anterior, ese delito no se explica únicamente en función de
dicho rasgo.
De acuerdo con lo expuesto hasta aqui, entonces, para la
doctrina argentina el favorecimiento personal está regulado
en los tipos penales prescriptos en los apartados a y d del inc.
1* del art. 277 del CP argentino**, que voy a recordar: “Será
reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera
participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta. d) No denun-
ciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor
O participe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado
a promover la persecución penal de un delito de esa indole”.
Mientras que al favorecimiento real, en Argentina, se lo en-
tiende tipificado en los apartados b y e del mismo inc. 1? del
art. 277 del CP argentino*?, que transcribiré a continuación:
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que,
tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiera participado: (...) b) Ocultare, alterare o hiciere desa-
parecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayu-
dare al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos
desaparecer. (...) e) Asegurare o ayudare al autor o participe
a asegurar el producto o provecho del delito”.
En efecto, Creus y Buompadre, por ejemplo, expresamente
consideran que el favorecimiento personal solo está prescrip-
15 Asi, BuomrabrE, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pp. 457 y ss,;

Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., 2012, pp. 528 y ss.,
pp. 564 y ss.; Creus/BuomrabreE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, '7*
ed., 2007, pp. 372 y ss.
16 Véase, entre otros, BuomPADRE, Derecho penal. Parte especial, t. 3,
pp. 460 y ss., pp. 476 y s.; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2*
ed., pp. 534 y ss., pp. 568 y s.; Creus /Buowrabre, Derecho Penal. Parte
Especial, t. 3, 7? ed., pp. 376 y ss.
56 ALEJANDRA VERDE
to en el apartado a del inc. 1* del art. 277 del CP argentino, y

que el favorecimiento real se compone de las acciones típicas
reguladas en los apartados b y e de ese mismo enunciado
normativo. Sin embargo, no brindan ningún criterio, por lo
menos expresamente, para delimitar entre ambas formas de
favorecimiento. Lo que sí explicitan es qué apartado, según
ellos, conforma cada delito de encubrimiento. Tampoco brin-
dan ejemplos que ayuden a aclarar esta situación '”. Buom-
padre, por su parte, en su monografía sobre encubrimiento
mantiene la misma postura !*,
Este es el criterio seguido también por Núñez, quien sos-
tiene que en el favorecimiento personal la ayuda se presta
directamente a la persona que ha delinquido, mientras que
en el favorecimiento real se procura la desaparición, el ocul-
tamiento o la alteración de cosas vinculadas al delito'?. Lo
mismo cabe afirmar respecto de Donna, quien solo incluye
dentro del delito de favorecimiento personal el referido apar-
tado a, y reserva los apartados b y e para describir las con-
ductas de favorecimiento real?".
En función de dicha pauta, habría que afirmar que los au-
tores argentinos sostendrian, por ejemplo, que ayudar a que
el autor o algún partícipe de un delito se fugue del país para
evitar ser aprehendido, o ayudarlo a escapar de la persecu-
ción policial, o a evitar que las autoridades judiciales den con
su paradero, constituyen supuestos de favorecimiento per-
sonal. Mientras que, por ejemplo, esconder el arma de un
homicida para que no sea descubierto, esconder y quemar las
cámaras de seguridad de la vivienda en la que otra persona
cometió un robo, destruir el documento falsificado por otro
17 Véase Crrus/BuomraDre, Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, 7*

ed., pp. 372 y ss.
16 Véase BuomPADRE, “Encubrimiento”, en Baigún y otro (dirs.), Códi-
go Penal y normas complementarias, t. 11, 2011, pp. 152 y ss.
19 Véase Núñez, Manual de derecho penal. Parte especial, 2* ed. ac-
tualizada, 1999, p. 472.
20 Sobre la postura de este autor, véase Donna, Derecho penal. Parte
especial, t. 3, 2* ed., pp. 527 y ss., pp. 534y ss.
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... DÍ
después de que aquel lo usara, etc., serían supuestos de favo-

recimiento real. Del mismo modo, según ese criterio, habría
que interpretar, como ocurre en la práctica, que es un caso
de favorecimiento real, por ejemplo, permitir, con posteriori-
dad al delito, que una persona ajena a ese hecho resguarde el
botín en su propiedad, con el único objetivo de que las auto-
ridades judiciales o de prevención no descubran a los autores
O participes de ese delito.
Para la doctrina argentina, entonces, el favorecimiento
personal consiste únicamente en la ayuda que se dirige o
recae en forma directa sobre la persona (fisica) de aleún au-
tor o interviniente de un delito precedente, con el objetivo de
que aquel pueda evadir la investigación o la condena en su
contra”. Mientras que, por el contrario, se afirma que hay
favorecimiento real cuando la ayuda involucra a alguna cosa
proveniente de un delito o utilizada para cometerlo ??, sin te-
nerse en cuenta si esa conducta tiene la finalidad de ayudar
a que los autores o participes del delito previo evadan la in-
vestigación o eludan el accionar judicial o si, en cambio, es
realizada para ayudarlos a asegurar el botín.
El origen de esta postura puede encontrarse en los auto-
res españoles clásicos y, por qué no, en el legislador español
anterior a 1995, que tipificó ambos comportamientos en la
parte general del Código Penal como formas de participación
posterior en el delito previo ajeno. De hecho, y no exento esto
de críticas, como se verá más adelante, tal criterio delimita-
dor entre el favorecimiento real y el personal continúa vigente
y conforma todavía hoy la postura dominante en España. Gili
Pascual, luego de criticar esta forma de conceptualizar el en-
cubrimiento, la describe de la siguiente manera: “la mencio-
nada separación doctrinal obedece únicamente a las carac-
terísticas del objeto material sobre el que recae la conducta:
si esta se realiza sobre el producto, precio, cuerpo, efectos o
instrumentos del delito (cosas, en definitiva), el favorecimien-
21 Así, por todos, BuomPaDRE, Derecho penal. Parte especial, t. 3, p. 457.

22 Asi, entre muchos, Buomrabre, Derecho penal. Parte especial, t. 3,
p. 461; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., pp. 535 y s.
58 ALEJANDRA VERDE
to será, como su propio nombre lo indica, real; si, por el con-

trario, lo hace sobre los presuntos responsables, se tratará,
obviamente, de favorecimiento personal”*.
Por mi parte, considero que el criterio utilizado por la doc-
trina argentina (y por la española, como será expuesto ense-
guida con más detenimiento) no es correcto, y que todos los
ejemplos de favorecimiento real dados hasta aquí son casos
de favorecimiento personal, porque en dichos supuestos la
conducta del encubridor está dirigida a entorpecer la acti-
vidad policial o judicial encaminada a investigar delitos y a
castigar a sus intervinientes, sin que sea o deba ser un dato
definitivamente relevante que ello involucre algún objeto o
instrumento proveniente del delito anterior o a la persona
física de su autor o participe”. Más adelante especificaré el
criterio que según mi opinión es el adecuado a tal efecto. A
continuación, expondré con algún detalle cómo es la situa-
ción en España.
2.2, En España
Como dije más arriba, en la legislación española los delitos
de encubrimiento, esto es, el favorecimiento real y el favore-
cimiento personal, han sido legislados en un único artícu-
lo dentro de los delitos contra la administración de justicia.
Cabe recordar que en España a estas conductas se las deno-
mina, respectivamente, “encubrimiento real” y “encubrimien-
to personal”.
El legislador español, sin embargo, no distinguió entre es-
tas formas de encubrimiento, o por lo menos no lo hizo de
manera expresa. Esta tarea, entonces, ha quedado en ma-
23 Gini Pascua, El encubrimiento en el Código penal de 1995, 1999,

p. 33.
2 Este es el criterio seguido por el StGB alemán y por los autores
alemanes, aunque no lo explicitan. Véase, entre muchos, ÁLTENHAIN,
NK, 4* ed., 2013, 8 257, nm. 20 y ss., pp. 410 y sS.; ALTENHAIN, NK, 4% ed.,
2013, 5 258, nm. 19, p. 410. Muy similar es la critica de Gili Pascual a
sus colegas españoles, véase GiL1 PascuaL, El encubrimiento en el Código
penal de 1995, p. 33.
nos de la doctrina y de la jurisprudencia, tal como ocurre

en Argentina”. La doctrina mayoritaria en España sigue al
respecto, incluso en la actualidad, la postura clásica de ese
país y, por tanto, considera que el inc. 1” del art. 451 del Có-
digo Penal español tipifica el delito de favorecimiento real, al
que denomina “favorecimiento real complementario”. En esa
linea, entiende que ese tipo penal es un claro e injustificado
resabio del anterior art. 17 que regulaba este comportamien-
to como una forma de participar en el delito anterior”, y
sostiene asimismo que el inc. 2* tipifica el favorecimiento real
propiamente dicho, mientras que el favorecimiento personal
se encuentra regulado en el inc. 39”.
Una postura muy minoritaria, crítica de la anterior, conside-
ra que en el art. 451, inc. 1%, del CP español se encuentra tipifi-
cado el delito de favorecimiento real y que el favorecimiento per-
sonal está regulado en los incs. 2” y 3? del mismo precepto ?”*.
Al solo efecto de contrastar las normas españolas con las
argentinas y las posiciones doctrinarias desarrolladas en
consecuencia, vale la pena transcribir dicho artículo. Ambos
tipos penales comparten el mismo epigrafe, que reza: “Será
25 Este problema ha sido advertido por algunos autores españoles.

Véase, por todos, GiLi Pascual, El encubrimiento en el Código penal de
1995, pp. 31 y ss.
2 Véase, por todos, Sáncnez-Ostiz Gutiérrez, El encubrimiento como
delito, p. 64.
27 Asi, Díaz y García ConLLeDO, “Encubrimiento o favorecimiento”, en
Luzón Peña (dir.), Enciclopedia penal básica, 2002, pp. 649 y ss.; Ruiz
Ronríicuez, El delito de encubrimiento, 2001, pp. 89 y ss., 95 y ss., 102 y
SS.; SERRANO GÓMEZ/SERRANO MalíLLo, Derecho penal. Parte especial, 16*
ed., 2011, pp. 882 y ss. Véase, asimismo, SáncHez-Ostiz Gutiérrez, El
encubrimiento como delito, 1998, pp. 65 y ss., 70 y ss., 78 y ss.; Muñoz
Cone, Derecho penal. Parte especial, 18* ed., 2010, p. 977.
28 Véase, por todos, GiLi PascuaL, El encubrimiento en el Código penal
de 1995, pp. 33, 141. Muñoz Conde, aunque sin dar mayores funda-
mentos, critica la postura dominante que considera que el inc. 2” del
art. 451 del CP español tipifica el delito de favorecimiento real, y pare-
ciera que para este autor, tal como se afirmará aqui, ese inc. tipifica
una forma de favorecimiento. Véase Muñoz ConDE, Derecho penal. Parte
especial, 18* ed., 2010, p. 977.
60 ALEJANDRA VERDE
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el

que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber
intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere
con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos si-
guientes...”. Luego, como mencioné, en cada uno de los tres
incisos que contiene este enunciado se detallan diferentes
formas de encubrir, a saber: “1) Auxiliando a los autores o
cómplices para que se beneficien del provecho, producto o
precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 2) Ocultando,
alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instru-
mentos de un delito, para impedir su descubrimiento. 3) Ayu-
dando a los presuntos responsables de un delito a eludir la
investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse
a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes...”.
En los arts. 452, 453 y 454 del CP español se regulan dis-
posiciones comunes a ambas formas de encubrimiento. Lo
que demuestra, una vez más, la falta de intención del legisla-
dor de regular estos tipos penales de manera separada.
Es muy interesante destacar que en España, a diferencia de
lo que ocurre en Argentina, existe una gran discusión acerca
de la necesidad (o no) de distinguir entre el favorecimiento real
y el personal como delitos autónomos, y así como hay posturas
unitarias que consideran que el ilícito de ambas conductas
es el mismo y que se trata de distintas formas de realizar un
mismo delito?” (esto es, el encubrimiento), otros autores consi-
deran que son dos delitos diferentes y autónomos *,
En cuanto al bien jurídico afectado, la doctrina española
dominante considera que los tipos penales prescriptos en el
art. 451 del Código Penal español vulneran la administración
de justicia, pero que, como se trata de un bien juridico muy
22 Por ejemplo, en España, SAncHez-OstIZ Gutiérrez, El encubrimien-

to como delito, pp. 55 y ss., 69 y ss. Luzón Cuesta, en su manual de De-
recho penal, no realiza ninguna distinción entre el favorecimiento real
y el personal y, al analizar el art. 451 del CP español, se conforma con
referirse al encubrimiento sin más. Véase Luzón Cuesta, Compendio de
Derecho Penal. Parte especial, 15* ed., 2008, pp. 324 y s.
%0 Véase, por todos, Gi PascuaL, El encubrimiento en el Código penal
de 19985, pp. 36 y s.
FAvoRECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... 61
genérico, el daño debe concretarse en función de la afecta-

ción que causa cada uno de los delitos”.
En España se observan las mismas particularidades de-
talladas anteriormente respecto de cómo se conceptualizan
y diferencian en Argentina las dos formas de favorecimiento.
Ello muestra, ante todo y como ya dije, la gran influencia
española en la doctrina y legislación argentinas. Los autores
españoles afirman que el favorecimiento real se caracteriza
porque “el impedimento que se establece lo es respecto de
los objetos de un delito, no de los autores o intervinientes”””,
y aclaran que quedan comprendidos dentro del concepto de
“objetos de un delito” tanto los que provienen de aquel como
los que se utilizaron para cometerlo**. También sostienen
que ese delito consiste en sustraer de la administración de
justicia esos objetos para impedir el descubrimiento del deli-
to**, En cambio, consideran que estamos frente a un caso de
favorecimiento personal cuando “los sujetos que reciben la
ayuda son los presuntos responsables de un delito”?**.
Ya he afirmado que, a mi juicio, este criterio, utilizado
tanto por la doctrina española como por la argentina, no es
correcto. Expondré por lo tanto, a continuación, el que con-
sidero adecuado.
2.3. Toma de postura y propuesta personal

2.3.1. Introducción
Lo que a mi juicio importa y, por tanto, debe ser tenido en
cuenta para delimitar estos comportamientos típicos es su
31 En este sentido, véase Gui PascuaL, El encubrimiento en el Código

penal de 1995, pp. 147 y ss.; Diaz y Garcia Conuueno, “Encubrimiento o
favorecimiento”, pp. 649 y ss.
32 Sincuez-Ostiz Gutiérrez, El encubrimiento como delito, p- 75:
33 Véase, entre muchos, SáNcHez-Ostiz GutiÉrrEz, El encubrimiento
como delito, p. 76; Díaz y GARCÍA CONLLEDO, “Encubrimiento o favoreci-
miento”, p. 651.
3% Véase, por todos, Diaz y Garcia ContueDo, “Encubrimiento o favo-
recimiento”, 2002, p. 651.
35 Ibídem. Similar, Sáncuez-Ostiz Gutiérrez, El encubrimiento como
delito, p. 80.
62 ALEJANDRA VERDE
ilicitud material (o incorrección moral) y el daño que causan

al bien jurídico que vulneran **. Con esto último no me refiero
en general a la administración de justicia, sino a la actividad
concreta de esa administración que se busca proteger me-
diante cada una de estas prohibiciones. Es imperativo, pues,
entender correctamente en qué consiste, conceptualmente,
cada forma de favorecimiento, para luego poder delimitarlos.
2.3.2. ¿En qué consisten y en qué se diferencian el

favorecimiento personal y el favorecimiento real?
2.3.2.1. Los problemas de la legislación vigente
El primer interrogante que debe ser respondido aquí es por
qué es necesario (o sies necesario) distinguir entre formas de
favorecimiento, o si no sería mejor, antes bien, hablar de en-
cubrimiento y tipificarlo en un único enunciado que conten-
ga varias maneras de cometerlo. En otras palabras, podrían
considerarse correctas las legislaciones argentina y española
actuales tal como están redactadas, y modificarse, en todo
caso, el modo en que se interpretan esas normas.
Esta posibilidad, sin embargo, deberia descartarse por
varias razones. En primer lugar, por mandato del principio
de legalidad. En virtud de su corolario lex certa (mandato
de determinación), es necesario que el legislador tipifique las
conductas prohibidas de la forma más específica y concreta
posible; en consecuencia, si es posible realizar una distinción
clara entre varias conductas que afectan a un mismo bien
jurídico y que no se implican entre sí, debe optarse siempre
por su regulación más específica. Esto es muy característico,
de hecho, en los delitos contra el patrimonio, aunque este no
es el único ejemplo.
En segundo lugar, porque el favorecimiento personal y el
favorecimiento real no son conductas equiparables, aunque
36 Gili Pascual, en sentido similar, plantea que clasificar los delitos

como favorecimiento real y personal de acuerdo con su objeto material
resulta dogmáticamente inútil y afirma que ello no recoge el contenido
sustancial delictivo que los distingue. Véase Gizi PascuaL, El encubrt-
miento en el Código penal de 1995, p. 33.
tengan un denominador común (a saber: que consisten en

una ayuda brindada a los intervinientes de un delito previo).
De hecho, pueden cometerse independientemente una de la
otra. Por ejemplo, es posible ayudar a fugarse a quien come-
tió un homicidio a sueldo y no colaborar con el escondite del
pago que recibió el sicario por cometer ese delito, y también
es posible resguardar en un galpón alejado de la ciudad el bo-
tin robado por otro, para que cuando aquel egrese de prisión
pueda aprovecharlo, pero no ayudarlo a evitar la condena o
su ejecución.
En tercer lugar, si bien aquí se concluirá que tanto el fa-
vorecimiento personal como el favorecimiento real vulneran
la administración de justicia, cada clase de encubrimiento
afecta especificamente tareas y funciones distintas de dicha
administración, es decir, lesiona aspectos diferentes de ese
interés global que las agrupa.
Finalmente, entiendo que hay otra buena razón para man-
tener la mentada separación entre las formas de favoreci-
miento, cuyo mérito no se opaca por el hecho de que se trate
de una razón contingente. El legislador —y no solo el argen-
tino o el español, dado que esta práctica tiene sus raices si-
glos atrás y en legislaciones extranjeras *— está dispuesto a
perdonar el castigo de las personas que componen el circulo
más íntimo de los autores y participes de un delito para el
caso de que lo ayuden a evitar la pena, en aras de proteger
“la familia”. No voy a analizar aquí por qué no son típicas las
conductas de “autofavorecimiento personal” ni si es correcta
37 La sanción de las conductas encubridoras por parte de los romanos

del Imperio se establecia en función del delito anterior y de la conducta
realizada por lo que ellos denominaron “el auxiliador”. Sin embargo,
existian atenuantes o penas diferentes para casos especiales, como por
ejemplo en virtud de una relación de parentesco entre el autor del hecho
anterior y el favorecedor; o de que estas conductas hayan sido realizadas
por mujeres. Al respecto, véase Sáncniez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubridores
o cómplices?, pp. 52 y s.; WuiserT, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Be-
gúnstigung, pp. 102 y s. Sobre los efectos atenuantes a causa de una
relación de parentesco entre el encubridor y el autor del delito previo,
véase, por todos, WiLBeERT, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begúnstigung,
p. 15; GRETENER, Begúnstigung und Hehlerei, p. 13.
64 ALEJANDRA VERDE
esa decisión legislativa *9. Pero así como no se le exige a quien

cometió un delito que se entregue a la justicia, tampoco se
les demanda esto a sus familiares más directos, ni a su gru-
po íntimo ni a las personas que le deben especial gratitud.
El legislador ha puesto al valor de la familia por sobre el de
la justicia en más de una oportunidad y este es un ejemplo
de esta situación. Sin embargo, esto solo rige respecto de las
conductas que tienden a evitar u obstaculizar la pena, pero
no incluyen la ayuda que se dirige al aseguramiento del bo-
tin, porque el fin de lucro supera ya el mal que el legislador
está dispuesto a tolerar para salvaguardar a la familia?””.
Cabe concluir, entonces, que hay buenas razones para
considerar que el favorecimiento personal y el favorecimiento
real son clases de conducta diferentes y que, por tanto, deben
ser tipificadas de manera separada, y que, además, ello es
más útil y permite una sistematización más adecuada.
Como se ve, esta conclusión ha sido obtenida, hasta aho-
ra, tomándose como punto de partida el daño especifico que
causa cada clase de conducta. Más adelante esta conceptua-
lización ganará en precisión, cuando estas diferencias que
parten del daño que se produce (o del bien jurídico que se
afecta) sean abordadas con más detalle, y se les agreguen
las que tienen su base en la distinta ilicitud material de cada
uno de estos delitos. Pero es conveniente brindar ya mismo,
38 Más adelante se abordará un tema similar, el del autolavado de

activos. Sin perjuicio de ello, un estudio más profundo de ese tema y
de la autorreceptación puede encontrarse, respectivamente, en Verne,
“¿Es el autolavado de dinero un delito posterior co-penado?”, En Letra
Derecho Penal, n* 2, año 1, 2016, pp. 55-85; La receptación como un
delito contra el mercado formal, pp. y 245 y ss.
3% El legislador español prevé una excepción en la exención de pena
prevista en el art. 454 del CP, establecida para los familiares o perso-
nas afectivamente muy cercanas del encubridor, cuando la conducta
de encubrimiento fuese la de asegurar el provecho del delito anterior,
esto es, cuando se tratase de un hecho de favorecimiento real. Lo mis-
mo ocurre en Alemania, donde esa exención de la pena está regulada
solo en el 8 258, que tipifica el favorecimiento personal, pero no la in-
cluye el 8 257, que tipifica el favorecimiento real.
en función de lo apuntado hasta aquí, una noción siquiera

preliminar de aquellos, de modo tal que el lector tenga claro
desde el principio hacia dónde apunta, a grandes rasgos, mi
concepción. Y como esta toma muy en cuenta la naturaleza
de las cosas que pueden ser objeto de estos delitos, comenza-
ré por exponer esas distinciones.
2.3.2.2. La clasificación de las cosas: “producta sceleris”,

“scelere quaesita”, “instrumenta sceleris” y “fructos sceleris”
»”
En las conductas posdelictuales, especialmente en los de-

litos de favorecimiento, receptación y lavado de activos, que
involucran cosas provenientes de un delito anterior, utiliza-
das para cometerlo o las ganancias derivadas de esas co-
sas, resulta pertinente aclarar el significado de una serie de
términos técnicos, usualmente expresados en latín, y muy
utilizados por la doctrina para referirse a esta problemática.
Se trata de las expresiones “producta sceleris”, “scelere quae-
»
sita”, “instrumenta sceleris” y *fructos sceleris”.

Producta sceleris son los objetos creados, fabricados o pro-
ducidos por un delito. Antes de ello, esos objetos no exis-
tían. El delito es, por lo tanto, el origen de su existencia?”.
Ejemplos de producta sceleris son el documento o la moneda
falsificados, la droga producida, etc. Para hacerlo más gráfi-
co, la conducta posdelictual de uso de documento falso o de
moneda falsa involucra necesariamente esta clase de cosas:
el documento o la moneda que fueron creados por el delito
anterior. Lo mismo cabe afirmar respecto del tráfico de estu-
pefacientes ilícitos o prohibidos.
A diferencia de los anteriores, los scelere quaesita ya exis-
ten en el mundo antes de la comisión del delito a través del
cual son obtenidos. En el contexto de la receptación, por
ejemplo, estos son los objetos conseguidos mediante la comi-
* Véase, entre muchos, ALtenHaln, NK, 4* ed., 2013, 8 261, nm. 62,
p. 510; Arzr, “Geldwásche und rechtsstaatlicher Verfal!l”, JZ, 1993, p.
914; FanL, “Anmerkung. BHG 1” StR 4/09, 18,02,2009”, IZ, 2009, pp.
747 y s.; Jan, SSW-StGB, 2* ed., 2014, 8 261, nm. 29, pp. 1628 y s.;
CorpoBa, Delito de lavado de dinero, 2015, p. 159.
66 ALEJANDRA VERDE
sión del delito anterior, que luego se venden y adquieren en el

mercado informal. En el caso del favorecimiento real ocurre
lo mismo: se trata de las cosas ilegítimamente obtenidas por
medio del delito previo que el favorecedor asegura al autor o
partícipe de ese hecho. Asi, si se trata de un hurto o de un
robo, scelere quaesita serán los objetos hurtados o robados *.
Por su parte, los instrumenta sceleris no son originados
por el delito previo, ni se los consigue a través de su comi-
sión, sino que son las cosas utilizadas para cometer un de-
lito. En el caso del cohecho, por ejemplo, el dinero empleado
para cometerlo será instrumenta sceleris*?, También lo serán
tanto el arma de la que se vale el homicida para matar a
alguien como las pinzas, ganzúas, sogas, bolsos, linternas,
capuchas, máscaras y todo otro objeto utilizado por el ladrón
en la ejecución de un robo.
Como los instrumenta sceleris, en la gran mayoría de los
casos, no son beneficios obtenidos por medio de la comisión
de un delito anterior, no pueden ser objeto del delito de fa-
vorecimiento real. Una excepción estaría dada por la dádiva
en el cohecho, por ejemplo, porque si bien es instrumento
del delito, también beneficia a quien la recibe. Estas cosas,
en cambio, si pueden ser objeto del favorecimiento personal,
porque una forma de ayudar a quien las utilizó para que no
sea descubierto o relacionado con ese hecho es esconderlas
o destruirlas. Con ello se obstaculiza a la administración de
justicia, el bien afectado por este delito.
Finalmente, los fructos sceleris no provienen inmediata-
mente del delito anterior, sino que lo hacen de manera media-
HU Véase ALTENHAIN, NK, 4% ed., 2013, 8 261, nm. 61, pp. 509 y s.; ARzT,
“Geldwásche und rechtsstaatlicher Verfall”, JZ, 1993, p. 914; Fan, “An-
merkung. BHG 1” StR 4/09, 18.02.2009”, JZ, 2009, p. 747; Jamn, SSW-
StGB, 2* ed., 2014, S 261, nm. 29, pp. 1628 y s.; Córboba, Delito de
lavado de dinero, 2015, pp. 158 y s.
% Véase ALTENHAIN, NK, 4% ed., 2013, 8 261, nm. 63, p. 510; Fanz,
“Anmerkung. BHG 1* StR 4/09, 18.02.2009”, JZ, 2009, p. 748; Jann,
SSW-StGB, 2* ed., 2014, 5 261, nm. 29, pp. 1628 y s.; Cóorboba, Delito de
lavado de dinero, 2015, p. 159.
ta. Son las ganancias derivadas de un delito *, Estas cosas

no pueden ser objeto idóneo ni del favorecimiento ni de la
receptación, porque los comportamientos que consisten en
cambiar una cosa por otra afectan otros bienes jurídicos (o el
mismo, pero de otra manera), y esa ilicitud mayor es captada
por otras normas que se encargan de prohibir esta clase de
conductas, como por ejemplo el lavado de activos.
2.3.2.3. Una primera aproximación a conceptos más

plausibles
El favorecimiento personal consiste en la ayuda prestada
al autor o participe de un delito para obstaculizar la posible
imposición de una pena o medida de seguridad, o la ejecu-
ción de las que ya fueron impuestas. Es decir, se trata de la
actividad dirigida a evitar el correcto funcionamiento de los
órganos de la administración de justicia que se dedican a
investigar delitos y a castigar a sus intervinientes, como asi
también a que se cumplan las decisiones judiciales tomadas
al respecto. En esto mi posición es bastante coincidente con
la postura argentina prácticamente unánime, aunque esta
no defina al favorecimiento personal más allá de lo que, lite-
ralmente, establecen las normas penales que lo prohíben **.
Sin embargo, en lo que no coincido con esa concepción
mayoritaria ni con la española, que es muy similar, es en
lo que se dice respecto de la forma de ejecutar esta clase
de conductas, en el sentido de que esa ayuda debería recaer
directa, inmediata y exclusivamente en la persona física del
autor o participe, a quien se favorece. Si bien es cierto que
el objetivo final del comportamiento debe ser ese, este puede
materializarse de muchas maneras. Asi, por ejemplo, el que
43 Véase, por todos, QuinTERO OLivarEs, “De la receptación y otras

conductas afines”, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios a la parte
especial del Derecho penal, 8* ed., 2009, p. 935.
% Asi, entre otros, D'Azessio (dir.), Código penal de la Nación, t. Il, 2*
ed., 2011, p. 1385; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., p.
528; Creus/BuomraDRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, 7* ed., pp.
372 y s.
68 ALEJANDRA VERDE
destruye de cualquier modo rastros de la comisión del delito

anterior cometido por otro no asegura a su autor los benef-
cios obtenidos, sino su impunidad. Mucho menos lo hace el
que esconde el arma homicida, porque esta no es parte del
botín, sino instrumenta sceleris. Es claro, pues, que puede
haber favorecimiento personal aunque el hecho involucre o
recaiga sobre cosas.
Por su parte, de acuerdo con mi punto de vista, el favo-
recimiento real, a diferencia de lo que proponen la doctri-
na argentina y la española, consiste en asegurar o ayudar
a asegurar a otro los beneficios obtenidos por medio de la
comisión de un delito anterior, es decir, los scelere quaesi-
ta. Cabe aclarar que estos no son los únicos objetos idóneos
del favorecimiento real, ya que en algunos casos también lo
son los instrumenta sceleris, como por ejemplo en el cohecho,
y los producta sceleris, en el supuesto de cosas ilicitamente
fabricadas o producidas que van a ser comercializadas o tra-
ficadas y que, por lo tanto, generan beneficios en los autores
y participes del delito anterior. Que los beneficios que se ob-
tengan sean ilícitos no cambia su calidad.
El autor de favorecimiento real facilita o posibilita que el
delito previo sea una actividad lucrativa, evita el aislamiento
del autor o participe de esos hechos y, asi, le da sentido a su
delincuencia. Y con ello evita u obstruye la actividad de los
órganos de la administración de justicia dedicados a decomi-
sar las cosas ilícitamente obtenidas. Esta es, por lo tanto, la
actividad concreta de la administración de justicia que lesio-
na y que se busca proteger por medio de dicha prohibición.
2,3.2,4, El criterio delimitador

Una vez definidas las conductas de favorecimiento per-
sonal y las de favorecimiento real, por lo menos desde esta
aproximación inicial, es posible establecer un criterio ade-
cuado y sistemático para diferenciarlas. Lo que sigue ya no
debería sorprender al lector, porque se trata justamente de
clasificar cada forma de encubrimiento en las clases de con-
ductas detalladas.
En efecto, el criterio adecuado para distinguir y delimitar
los delitos de favorecimiento personal y favorecimiento real no
debe estar fundado en la cuestión de si la conducta de favo-

recer involucra objetos o instrumentos provenientes del delito
anterior (entonces, favorecimiento real), o a las personas de
sus autores o participes (entonces, favorecimiento personal),
tal como hacen la doctrina y la jurisprudencia argentinas y
españolas, sino en qué es lo que se busca proteger mediante
la respectiva prohibición y, por tanto, en cómo se afecta la
administración de justicia, o qué aspecto de esta es el que
resulta afectado.
Asi, la ayuda prestada por el favorecedor puede estar di-
rigida, por un lado, a que el favorecido no sea incriminado o
condenado por ese hecho, o a frustrar o dificultar la ejecu-
ción de una pena o medida de seguridad impuesta (favoreci-
miento personal); o, por el otro (con total prescindencia de si
los autores y/o participes del delito previo son investigados y
condenados por ese hecho), a conservar y proteger el prove-
cho del delito, es decir, las cosas ilícitamente adquiridas por
medio del delito previo (favorecimiento real).
El favorecimiento real, según mi criterio, consiste enton-
ces, únicamente, en la ayuda prestada a los intervinientes
de un hecho anterior dirigida a la conservación o al asegura-
miento del provecho del delito, es decir, de las cosas obtenidas
por medio de la comisión de un delito previo, para que sus
autores o participes puedan luego aprovecharlas o disfrutar-
las*. A través de este comportamiento no se ayuda, pues,
a que los intervinientes del delito anterior puedan eludir la
investigación y/o el castigo penal. El favorecimiento real es
un comportamiento que, en tanto tiene por finalidad última
asegurar el botín, dificulta u obstaculiza el decomiso de las
cosas ilícitamente obtenidas y, con ello, la neutralización de
los efectos del delito **.
Por lo tanto, esconder cosas ilicitamente obtenidas por me-
dio de un delito ajeno, sin haber mediado promesa anterior,
es una conducta respecto de la que, para que pueda ser cali-
45 En el mismo sentido, véase, entre muchos, Wanrer, LK, 12* ed., 2010,
8 257, nm. 25, p. 493; ÁALTENHAIN, VK, 4* ed., 2013, 8 257, nm. 2, p. 385.
15 Así, ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 257, nm. 6, p. 387.
70 ALEJANDRA VERDE
ficada juridico-penalmente de modo correcto, debe atenderse

—además del tipo objetivo y del dolo— a la intención ulterior del
autor de ese hecho en relación con su naturaleza*”. Este es,
en el fondo, el criterio del que se valió el legislador alemán
al reformar el StGB en 1974, a partir del cual los delitos de
favorecimiento personal y favorecimiento real se encuentran
legislados en dos parágrafos diferentes y se denominan, res-
pectivamente, “aseguramiento de los beneficios del delito” y
“obstaculización de la pena”**.
Por supuesto que puede ocurrir también que, por medio de
un mismo comportamiento, el favorecedor ayude al autor o al
participe de un delito previo a evadir la acción de la justicia
que tiene por objeto la investigación de delitos y el castigo de
sus intervinientes y, a la vez, asegure o ayude a asegurar el bo-
tin proveniente de ese hecho. En ese caso, la cuestión deberá
ser resuelta por medio de las reglas del concurso de delitos *?.
A continuación, con el objetivo de profundizar la determi-
nación y delimitación de ambas formas de encubrimiento en
paises como Argentina y España, se efectuará un análisis
tanto de lege lata como de lege ferenda, por medio del cual
se buscará determinar cuál es el bien jurídico que afectan
estos comportamientos, cómo deben interpretarse los delitos
de favorecimiento a partir de la letra de la legislación vigente
y cómo deberían estar reguladas esas clases de conductas
para satisfacer al máximo el principio de legalidad.
3. EL FAVORECIMIENTO PERSONAL
3.1. Denominación y descripción como clase de conducta

El delito conocido en Argentina como favorecimiento perso-
nal, y en España como encubrimiento personal, en Alemania
% En Alemania, el delito de favorecimiento personal u obstaculiza-

ción de la pena (Strafvereitelung), a diferencia de lo que ocurre respecto
al de favorecimiento real, es considerado un delito de resultado. Asi,
por todos, ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 258, nm. 19, p. 410.
18 En los apartados 3 y 4 de este capítulo se analizan estas cuestio-
nes con más detalle.
% Asi, por todos, ALTENHAIN, 4* ed., NK, 2013, 8 257, nm. 43, p. 401.
es denominado “obstaculización de la pena” (Strafuereitelung),

y se refiere tanto a la obstaculización de la investigación penal
(Verfolgungsvereitelung), dirigida a la constatación de la exis-
tencia de un delito y a la individualización de sus intervinien-
tes e imposición de una pena o medida de seguridad, como,
una vez impuestas, a su ejecución (Vollstreckungsvereitelung).
Si bien la denominación “obstaculización de la pena” es
más especifica y, por tanto, más adecuada, “favorecimiento
personal” no es incorrecta. Hasta la última reforma del StGB,
en Alemania se utilizaba la terminología todavía vigente, en-
tre muchos otros países, en Argentina y en España*”. Pero
cabe reconocer que la sistematización alemana más actual
ha delimitado mejor estas clases de comportamiento.
Es mejor, en efecto, que las conductas que captura este
tipo penal sean delimitadas en función de ese posible impedi-
mento o esa posible frustración de la actividad de los órganos
judiciales tendiente a satisfacer los fines del derecho penal,
porque así se logra mayor precisión. En cambio, la idea de
“favorecimiento personal” requiere un esfuerzo interpretativo
mayor si se quiere evitar que el subconjunto de hechos pun-
tuales que abarca exceda el ilícito propio que se busca crimi-
nalizar por medio del tipo penal en cuestión. Por lo tanto, se-
ría preferible y esperable que, en próximas modificaciones del
Código Penal argentino y del español, además de corregirse la
letra del tipo penal y separárselo de otros comportamientos
que nada tienen que ver con esta clase de conducta, el legis-
lador optara por denominarlo “obstaculización de la pena” y
lo estructurara de conformidad con lo expuesto hasta aquí”.
Las formas con las que se puede dificultar o frustrar el ac-
cionar de la justicia, encaminado a satisfacer los fines propios
del derecho penal (esto es, castigar a los culpables y prevenir
la comisión de futuros delitos) son de lo más variadas. Por
ello, los textos legales que prohíben esta clase de conductas
50 Véase, entre muchos, WaLrer, LK, 12* ed., 2010, 8 257, pp. 483 y ss.
5 Ninguna de estas modificaciones forman parte de los últimos pro-
yectos de reforma de CP argentino. Con esto me refiero a los proyectos
de 2011, 2014 y 2018.
72 ALEJANDRA VERDE
suelen caracterizarse por su vaguedad, necesaria en cierta

medida para abarcar la innumerable cantidad de hechos con-
cretos por medio de los cuales se puede obstruir o impedir
la satisfacción de esos fines. Sin perjuicio de ello, basta aqui
con retener que esa obstaculización no necesariamente tie-
ne que consistir en el impedimento definitivo de la sanción
penal o de su ejecución **, sino que es suficiente con que tal
comportamiento haga más dificil la búsqueda de los autores
O participes o de la determinación del hecho; o que demore la
aprehensión o el descubrimiento de los intervinientes, o de las
pruebas; o que torne más trabajosa la comprobación de algu-
nos de los extremos de la imputación, etc. Se trata, en defini-
tiva, de cualquier ayuda prestada para obstaculizar la posible
pena o medida de seguridad a imponerse o ya impuesta.
3.2. El bien jurídico afectado: ¿qué daño causa el favorecimiento

personal?
3.2.1. Un delito que afecta a la administración de justicia
Conforme a la opinión dominante tanto en Argentina como
en Alemania y España, el bien jurídico que se busca proteger
mediante la prohibición del favorecimiento personal es la ad-
ministración de justicia, especificamente la tarea de los órga-
nos del Estado encargados de castigar a los autores y partici-
pes de un delito (o de imponerles una medida de seguridad) **.
En efecto, el favorecedor, por medio de su acción u omisión,
busca proteger al autor o al participe de un delito anterior de
la actuación de los órganos de la administración de justicia o
de prevención orientada a la investigación de ese hecho y de
su participación en aquel, para frustrar o, al menos, demo-
rar o dificultar la realización de la pretensión penal estatal
dirigida a la imposición de una sanción o de una medida de
52 Véase Ruf, LK, 11* ed., 1994, 8 257 y ss., nm. 10, p. 253; ALTEN-
HAIN, 4% ed., NK, 2013, 8 257, nm. 48, p. 423.
53 En este sentido, Ruf, LK, 11* ed., 1994, 8 258, nm. 1, p. 249, Ver
también sobre la postura dominante, entre otros, ALrenHaln, NK, 4% ed.,
2013, 8 258, nm. 3, p. 405; Water, LK, 12* ed., 2010, 8 258, nm. 4, p.
526.
seguridad **. También existe favorecimiento personal cuando

la ayuda se dirige al condenado (con condena firme, o no) o a
quien ya se le impuso una medida de seguridad, para impo-
sibilitar, demorar o dificultar su ejecución.
Esta prohibición no protege, en cambio, los intereses de
restitución ni de indemnización de la víctima del delito ante-
rior*”, No se trata, pues, de la tutela a esas pretensiones del
afectado por el hecho previo, cuya protección viene asegura-
da ya en el tipo penal que prohibe el comportamiento que lo
dañó, aun cuando esa norma no haya logrado cumplir con su
fin de prevenirlo.
Pese a que existe cierto acuerdo en que el delito de favoreci-
miento personal afecta a la administración de justicia, se dis-
cute cuál es exactamente el objeto de protección de la norma
que lo prohibe. Una parte de la doctrina alemana (minoritaria)
critica la concepción resumida en los dos párrafos anteriores.
Afirma, por un lado, que incluso si se considerase que la impo-
sición de la pretensión estatal de sancionar a quienes cometen
delitos (Strafanspruch) es tarea de la administración de jus-
ticia*?, ello no implica que el favorecimiento personal lesione
esa pretensión, porque la administración de justicia no sería
su titular, sino la encargada de realizarla”. Y, por otro lado,
sostiene que, de aceptarse esta postura, deberían considerarse
casos de favorecimiento personal las conductas que obstruyan
o intenten obstruir la actividad de los órganos de la adminis-
tración de justicia dirigidas a castigar a un inocente o que no
van a culminar en la imposición de una pena o medida de
seguridad *. Sobre esto último, se considera que sería injusto
castigar a una persona por obstaculizar una pena que el Esta-
do no debería o que no podría imponer *”.
5 Véase, por todos, Ruf, LK, 11* ed., 1994, 8 258, nm. 1, p. 249.
55 Asi ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 258, nm. 3, p. 405.
56 Asi lo explica Wanrer, LK, 12* ed., 2010, 8 258, nm. 4, p. 526.
57 Véase ALTENBAIN, WVK, 4* ed., 2013, 8 258, nm. 3, p. 405 y s.; Das
Anschlubdelikt, 2002, pp. 161 y ss., 164 y ss., 257 y ss.
58 Asi ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 258, nm. 4, p. 406.
5% Véase, por todos, ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 258, nm. 3, p. 405.
74 ALEJANDRA VERDE
A partir de esas críticas, Altenhain afirma que con el favo-

recimiento personal se afecta, en rigor, la pretensión punitiva
estatal concreta (konkreter staatlichen Strafanspruch), tradi-
cionalmente denominada ius puniendi, y que, por tanto, el fa-
vorecimiento personal es un delito que lesiona el tus puniendi
estatal, no la administración de justicia *.
Esta idea, sin embargo, es pasible de criticas. Si bien es
cierto que por medio del favorecimiento personal se obsta-
culiza o afecta la realización de dicha pretensión punitiva,
no es cierto que se pueda lesionar el ius puniendi estatal.
Por el contrario, este se mantendrá incólume y vigente in-
cluso cuando no pueda materializarse en un caso concreto,
es decir, el Estado no perderá su poder de castigar. En este
sentido, coincido con la postura mayoritaria en Alemania?*' (y
también en Argentina) * que sostiene que lo que se afecta con
el favorecimiento personal es la actividad desarrollada por
los órganos del Estado tendiente a esa materialización o al
ejercicio de esa facultad-poder que está en manos del Estado.
Esto es, además, lo que permite explicar por qué hay lesión
del bien jurídico incluso si el favorecido es inocente: lo que se
pretende impedir es que se dificulte o imposibilite la actividad
de la persecución penal, con independencia de su justificación
última en términos de justicia material; de hecho, esa acti-
vidad persecutoria está justificada a partir de determinados
grados de sospecha respecto de la culpabilidad del imputado.
En consecuencia, esa actividad estatal, en tanto esté fundada
en esos estándares de prueba y acate las normas constitucio-
nales y procesales vigentes, será legítima aun cuando sea in-
justa y, por tanto, no podrá ser tenida ni como un mal ni como
una actividad ilegitima respecto de la que puedan oponerse
derechos motivados en la necesidad o en la defensa.
Por otra parte, el daño o la puesta en peligro de bienes
jurídicos, a los fines de la criminalización de un comporta-
60 Véase ALTENHAIN, NK, 4% ed., 2013, 8 258, nm. 4, p. 406;

Anschlusdelikt, 2002, pp. 266 y ss.
6l Véase, por todos, Ruf, LK, 11* ed., 1994, 8 258, nm. 1, p. 249.
6 Véase, por todos, D'ALessio (dir.), Código penal de la Nación, t. Il,
2* ed., p. 1385.
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... LO
miento, debe ser analizado desde una perspectiva general y

ex ante, no particular (esto es: fundada en el caso concreto) y
ex post; y esto, en el caso del favorecimiento personal, signi-
fica que lo que debe ser tenido en cuenta es el interés que se
afecta durante el transcurso de la investigación penal o del
procedimiento penal seguido en contra de una persona, es
decir, cuando aún no hay conclusiones definitivas acerca de
su culpabilidad o inocencia.
Si bien los individuos no tienen, en principio, la obligación
de colaborar activamente en los procedimientos encaminados
a castigar a los culpables, de ello no se sigue que puedan en-
torpecerlos cuando, desde un lugar externo al proceso penal,
creen o saben que el imputado es inocente. Tanto la inocencia
como la culpabilidad son estados de cosas que, en definitiva,
deben ser declarados formalmente tras un procedimiento pe-
nal juridicamente reglado que asi lo resuelva.
El Estado, y no los individuos, es el único titular de ese
poder punitivo. Por ello, no se exige a los ciudadanos que se
encarguen de la investigación, persecución o ejecución penal,
ni siquiera se los obliga a que colaboren con esas tareas, sal-
vo en situaciones excepcionales. En efecto, un testigo de un
delito no tiene la obligación de presentarse espontáneamente
a declarar y no será castigado por no hacerlo (sin perjuicio de
que, si fuera citado por las autoridades judiciales a tal efecto,
deberá concurrir, y de que, si no lo hace, podrá obligárselo a
que concurra, incluso por medio del uso de la fuerza pública,
y, si miente, realizará el tipo penal de falso testimonio o el de
favorecimiento personal, según el caso concreto).
Por lo tanto, cabe concluir que el daño del favorecimiento
personal consiste en impedir que el Estado, por medio de
los órganos creados para castigar a los delincuentes, pueda
realizar el fin del derecho penal y, por tanto, en obstaculizar
el ejercicio o la materialización del ius puniendi estatal. En
otras palabras, ese bien jurídico protegido es la adminis-
tración de justicia y es, en consecuencia, colectivo ** y gene-
63 Se argumenta a favor de ello, por ejemplo, que el consentimiento

de la victima del delito previo no elimina el delito ni lo justifica. Véase
WaLrer, LK, 12* ed., 2010, 5 258, nm. 8, p. 527.
76 ALEJANDRA VERDE
ral**. Por eso, el hecho previo tiene que ser un delito penal
para el sistema jurídico del que se trate, porque solo en ese
caso existe una pretensión sancionatoria del Estado involu-
crado y un objeto de lesión idóneo *”.
A continuación me ocuparé especificamente de una teoría
alemana que intenta describir y explicar el bien jurídico prote-
gido por la prohibición del favorecimiento personal**. La teoría
en cuestión, aunque muy minoritaria en Alemania *”, despier-
ta interés porque ha tenido considerable recepción en España.
3.2.2. La teoria de la vigencia del derecho

3.2.2.1. Presentación
En Alemania, y también en España, existe una postura
minoritaria bastante difundida que considera que las nor-
mas que prohiben el encubrimiento, esto es: el favorecimien-
to personal y el real, y también la receptación %, no prote-
gen un bien jurídico en particular, sino que por medio de
estas se protegen todos los bienes jurídicos (ya) protegidos
por los otros tipos penales *?. Conforme a este punto de vis-
61 En este sentido, ver WaLter, LK, 12* ed., 2010, $ 258, nm. 4, p. 526.
65 Véase WaLTER, LK, 12* ed., 2010, $ 258, nm. 16, p. 529; ALTENHAIN,
NK, 4 ed., 2013, 8 258, nm. 6, p. 406.
66 Es importante aclarar que los autores se han valido de esta teo-
ría, en cualquiera de sus formas, para describir la ilicitud no solo del
favorecimiento personal sino también del favorecimiento real y, en al-
gunos casos, de la receptación.
67 En Alemania han sido desarrolladas muchas otras teorías mino-
ritarias que, sin embargo, por cuestiones de espacio y por su falta de
impacto tanto en su pais de origen como en otros, no serán abordadas
aqui. El interesado puede encontrar un buen resumen de esas teorias
en WaLrer, LK, 12* ed., 2010, 8 258, pp. 525 y ss.
68 En este lugar será obviado el análisis de esta postura respecto de
la receptación, pero debe destacarse que todo lo dicho en este apartado
se aplica al tipo penal mencionado, el que, como dije, será analizado
en el capítulo siguiente.
6 Véase Water, LK, 12* ed., 2010, 8 258, nm. 5, p. 526, Mime, Die
Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begúnstigung und Hehlerei,
en FS-Honig, 1970, pp. 91 y ss., 105; Scnrorber, F.-C., Die Straftaten
FAVORECIMIENTO REAL Y PERSONAL. BASES PARA... Ed
ta, conocido como “teoría de la vigencia del derecho” (Rechts-

geltungstheorie), creada en Alemania por Miehe en 1970” y
luego continuada por F.-C. Schroeder, el derecho penal y su
efectiva vigencia constituyen el bien jurídico tutelado por los
tipos de encubrimiento ”*. Todo lo que se analizará en este
apartado es aplicable no solo al favorecimiento personal sino
también al real y, en alguna medida, a la receptación ”?.
En función de esta idea se afirma que el objetivo del tipo
penal que prohibe el favorecimiento “es incrementar la fuerza
preventiva de las sanciones jurídico-penales: el efecto de pre-
vención general de la amenaza de sanción penal y el efecto de
prevención especial de las sanciones penales””*. De acuerdo
con el núcleo central de esta concepción, los comportamientos
de encubrimiento disminuyen la fuerza intimidatoria del Esta-
do. Por consiguiente, para Miehe, lo ilícito (Unrecht, wrong) de
los delitos de favorecimiento y receptación, o lo que los torna
merecedores de pena (strafwiúrdig), consiste en que despiertan
en otras personas —potenciales delincuentes— la idea de que
pueden ser evitadas las consecuencias juridicas que surgen de
la comisión de delitos en general e incluso obtenerse beneficios
por ello, con lo que se las motiva a delinquir ”*.
gegen das Strafrecht, 1985, pp. 14 y s. En España esta es la tesis que,

en esencia, defiende Sánchez-Ostiz Gutiérrez. Véase SáncHez-OsTIZ Gu-
TIÉRREZ, ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de
las adhesiones pos-ejecutivas, 2004, pp. 265 y ss., 270 y ss., 273 y ss.,
277 y s., 280 y s., 304 y s. Criticamente respecto de esta postura, entre
los autores españoles, véase, por todos, GiLi PascuaL, El encubrimiento
en el Código penal de 1995, pp. 124 y ss.
70 Véase Miene, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Be-
gúnstigung und Hehlerei, pp. 91 y ss.
71 Una crítica detallada a esta concepción puede encontrarse en
Verbe, La receptación como delito contra el mercado formal, 2019, capi-
tulo Il, apartado 3, primera parte, pp. 108 y ss., 113 y ss.
72 Sobre ello, véase VERDE, La receptación como delito contra el mer-
cado formal, capitulo II, apartado 3, primera parte, pp. 108 y ss.
73 WaLrer, LK, 12* ed., 2010, 8258, nm. 5, p. 526.
M4 Una descripción de esta teoria puede encontrarse, por ejem-
plo, en: ArrenHaln, NK, 4% ed., 2013, 8 257, nm. 5, pp. 386 y s.; Das
78 ALEJANDRA VERDE
El encubrimiento, entendido de esta manera, motiva la

comisión de futuros delitos contra el patrimonio”? y es, por
tanto, una obstaculización para la realización de los fines del
derecho penal. Los partidarios de esta idea entienden, enton-
ces, que el objetivo de las normas que prohiben los denomi-
nados delitos de conexión consiste en fortalecer el efecto de
prevención general característico de toda amenaza penal”*,
Asi, mediante la prohibición de las distintas formas de favo-
recimiento (y de receptación) se protegería la vigencia del de-
recho en general, y no la de una norma en particular””. Con
ello se quiere evitar que el autor, tras la comisión de un delito,
obtenga un beneficio o alguna ayuda de otra persona”?
Conforme a esto, al castigarse la ayuda prestada a un
delincuente tras la comisión de su hecho, se busca aislar-
lo para que no sepa qué hacer con las cosas sustraidas, ni
cómo deshacerse de las pruebas que lo incriminan, ni dónde
podría esconderse, etc.”” Y -se sostiene— esto repercutiría en
el delincuente potencial para disuadirlo de la idea de cometer
un delito. Con más claridad aún: al castigarse la solidaridad
con los autores o participes de un delito se disminuiría la
posibilidad de que obtuviesen ayuda tras el hecho, y eso los
Anschlufidelikt, pp. 237 y ss.; Walter, LK, 12* ed., 2010, 8 257, nm. 7,
p. 486.
75 Sobre ello, LenckneR, “Straf- und Strafprozefrecht”, JZ, 1973, p. 797.
70 Asi, Miente, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begiúins-
tigung und Hehlerei, p. 105, SANcHez-OsTIZ GUTIERREZ, ¿Encubridores o
cómplices?, pp. 264 y ss., 270 y ss., 273, 277 y s., etc. Sobre ello, véase,
por todos, ALTENHAIN, Das Anschlufdelikt, p. 237.
77 Así, Miene, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begúns-
tigung und Hehlereií, p. 105; MaurAacH/ScHroEDER/MaIlwaLD, Strafrecht.
Besondere Teil, t. Il: Straftaten gegen Gemeinschaftsiwerte, 7* ed.,
1991, nm. 5, p. 396, etc.
78 Asi, Miente, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begíins-
tigung und Hehlerei, pp. 104 y s.; SEEL, Begúnstigung und Strafvuereite-
lung durch Vortáter und Vortatteinehmer, 1999, p. 22.
79 Así, entre otros, Six, Begúnstigung und Strafvereitelung durch
Vortáter und Vortatteineh mer, p. 22; Sáncuez-Ostiz GUTIÉRREZ, ¿Encubri-
dores o cómplices?, pp. 268 y ss.
desmotivaria (a ellos y a futuros delincuentes) a actuar de

manera contraria a derecho?*",
Para la teoría de la vigencia del derecho, entonces, me-
diante la prohibición y punición de las conductas de favoreci-
miento (y receptación) no se protege inmediatamente ningún
bien jurídico en particular, sino solo de manera mediata se
resguardan todos los bienes jurídicos ya tutelados por el de-
recho penal**.
Por su parte, F.-C. Schroeder afirma que mediante es-
tos tipos de encubrimiento se busca, por un lado, impedir
la planificación y comisión de futuros delitos, así como su
aprobación posterior, y, por el otro, asegurar el castigo y la
ejecución de la pena de los que ya hayan sido cometidos *”.
Esas finalidades son, por antonomasia, los fines del derecho
penal y, por lo tanto, entiende este autor que dichos delitos
se dirigen contra la tarea del derecho penal por excelencia
$.
Con base en ello, F.-C. Schroeder sostiene que “son delitos
contra el derecho penal. Sus prohibiciones, por tanto, sirven
para fortalecer y asegurar el efecto de los otros tipos penales
existentes”**. Según este autor, entonces, mediante la prohi-
bición penal del encubrimiento se quiere evitar que se come-
tan nuevos delitos $ y, mediante su castigo, se busca proteger
$0 Así Mienz, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begúns-

tigung und Hehlerei, p. 105; SANcHez-OsTIZ GUTIERREZ, ¿Encubridores o
cómplices?, pp. 268 y s.
81 Así, Mune, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begtúns-
tigung und Hehlerei, pp. 105 y 113. Lenckner, con base en argumentos
muy similares a los de Miehe, y rechazando la teoría de la perpetua-
ción, entiende que la receptación afecta al patrimonio en general, es
decir, el de futuras victimas de delitos contra el patrimonio. Asi, Lenc-
KNER, “Straf- und Strafprozeprecht”, JZ, 1973, p. 797.
82 Así, Scurorner, F.-C., Die Straftaten gegen das Strafrecht, p. 11. Si-
milar: Sáncnez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 263 y ss.
83 Asi, Scnrorber, F.-C., Die Straftaten gegen das Strafrecht, p. 11.
84 Tbidem. En el mismo sentido: Sincnez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubri-
dores o cómplices”, pp. 280 y s.
85 Véase, entre muchos, Scurozner, F.-C., Die Straftaten gegen das
Strafrecht, p. 11; Hóornie, “Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhr-
80 ALEJANDRA VERDE
los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal a través de

cualquier otro tipo penal**,
Valiéndose de esta teoría, Walter, un autor más contem-
poráneo que los anteriormente mencionados, sostiene que el
bien jurídico afectado por esa clase de conducta es la validez
de las normas primarias o de comportamiento (Primárnor-
men o Verhaltensnormen), que fueron lesionadas mediante la
comisión del delito previo por un tercero, distinto al favore-
cedor*”. De allí que este autor entienda que “el tipo penal
del favorecimiento personal asegura las medidas que surgen
como reacción ante la lesión de esas normas (primarias o de
comportamiento) y se realza con ello su significado”?*8,
En España, esta línea de pensamiento es seguida, prin-
cipalmente, por Sánchez-Ostiz Gutiérrez, quien utiliza la
expresión “normas de resguardo” para referirse al favoreci-
miento real (encubrimiento real), al favorecimiento personal
(encubrimiento personal) y a la receptación. Así, de un modo
muy similar a como lo hicieron Miehe, F.-C. Schroeder y los
demás autores alemanes que de algún modo representan
esta corriente, Sánchez-Ostiz Gutiérrez considera, en primer
lugar, que la función de las “normas de resguardo” consiste
en “asegurar lo contenido en las normas primaria y secun-
daria”, y agrega que “no se trata (...) de un mero esfuerzo
de intensificación de los efectos preventivos contenidos en la
norma penal, sino de un elemento estructural propio de cual-
quier norma” *?,
Sánchez-Ostiz Gutiérrez entiende, en efecto, que las con-
ductas de favorecimiento real y de favorecimiento personal
dungsdelikte — Wem sind Gefahren durch verbotene Márkte zuzu-

rechnen?”, en Hoyer/Múller/Pawlik/Wolter (eds.), FS-(F.-C.jSchroeder,
2006, p. 484.
86 Asi, ScurozDER, F.-C., Die Straftaten gegen das Strafrecht, p. 11;
SANCHEZ-OsTIZ GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cómplices?, p. 278.
87 En este sentido, WaLter, LK, 12* ed., 2010, 8 258, nm. 10, p. 528.
88 Water, LK, 12* ed., 2010, 8258, nm. 10, p. 528. El paréntesis me
pertenece.
$89 Sincuez-Ostiz Gutiérrez, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 273 y s.

son formas genéricas de proteger todos los bienes juridicos ya

tutelados y en forma directa por cada tipo penal en particu-
lar, cuando hayan sido vulnerados ””. Respecto del delito de
receptación, aclara expresamente que lo anterior tiene algu-
nos matices que surgen del patrimonio como bien jurídico?”,
A mi juicio, sin embargo, esta postura debe ser rechazada
en cualquiera de sus versiones, por las razones que expondré
a continuación ”?.
3.2.2.2. Crítica
La teoría de la vigencia del derecho se hace acreedora de
varias objeciones, que a mi modo de ver deben ser dirigidas,
principalmente, en tres direcciones, las que, conjuntamente,
refutan la idea de que las distintas formas de encubrimiento
(y la receptación) deben ser castigadas porque impiden que se
realicen los efectos preventivos generales del derecho penal.
En primer lugar, debe señalarse que no puede ser correcta
una teoría que afirme que la finalidad de un tipo penal es
la protección del derecho penal. El derecho penal, entendido
como un sistema de normas, no puede tener por finalidad
protegerse a sí mismo, como lo plantea esta teoría al afirmar
que el objetivo de la criminalización de las conductas de en-
cubrimiento es fortalecer el fin de prevención general propio
del derecho penal. Esto es así porque el derecho penal no es
un bien al que proteger, sino, en todo caso, una herramienta
para proteger bienes””.
90 Asi, Sáncuez-Ostiz GUTIERREZ, “A propósito de la relación entre el

encubrimiento y la complicidad en el hecho previo”, en Lascano (dir.),
FS-Roxin, 2001, p. 418; Sáncnez-Ostiz GUTIERREZ, ¿Encubridores o cóm-
plices?, pp. 277 y s.
91 Así, SANCHEZ-OsTIZ GUTIERREZ, “A propósito de la relación entre el
encubrimiento y la complicidad en el hecho previo”, p. 418 y nota 45.
2 Un análisis más detallado sobre estas críticas puede leerle en
Verne, La receptación como delito contra el mercado formal, capitulo Il,
apartado 3, primera parte, pp. 113 y ss.
23 En el mismo sentido véase Gir: PascuaL, El encubrimiento en el
Código penal de 1995, p. 135.
82 ALEJANDRA VERDE
En estricto sentido, hasta es razonable ver en el derecho pe-

nal —tal como es usual decirlo respecto de la pena- un mal (por-
que impone dolor o privaciones de derechos), que en todo caso
estará justificado si logra demostrarse que, previniendo otros
males, protege bienes, y en esa medida hace un bien. Pero no es
un bien, y mucho menos uno que, circularmente, deba prote-
gerse a sí mismo a través de las normas que lo conforman.
En segundo lugar, corresponde enfatizar que esta teoría
puede conducir a una legislación penal violatoria del princi-
pio de legalidad penal??. La redacción estándar de los tipos
penales muestra que están invariablemente orientados a pro-
hibir conductas específicas y delimitadas con precisión, que
es lo que exige dicho principio. Si se sostiene, entonces, que el
fin de protección de los delitos de encubrimiento es asegurar
la vigencia del derecho penal en su conjunto, entonces habría
que tipificar esos delitos con una redacción que sea consis-
tente con una finalidad tan general (algo asi como “el que,
por favorecer, pusiese en peligro al derecho penal”), pero es
precisamente ese nivel de generalidad el que, por ser contra-
rio al mandato de determinación, no puede ser admitido en la
descripción de ningún elemento de un tipo penal. Por todas
esas razones es que los tipos penales de encubrimiento no
han sido tipificados así. En términos de lege lata, entonces,
sería contrario a esas buenas razones que a los tipos pena-
les vigentes se los interpretase de este modo, inconsistente
incluso con la letra de la ley; y en términos de lege ferenda,
en virtud de esas mismas razones una reforma de los tipos
de encubrimiento tendente a hacer explícita esa finalidad tan
general no sería conforme con la Constitución.
Finalmente, en tercer lugar cabe advertir que esta teoría, en
la medida en que pretende legitimar la prohibición de los de-
litos de encubrimiento motivándose exclusivamente en la idea
de que con aquella se previenen daños, no logra mostrar cuál
es su ilícito material especifico, y en consecuencia es incom-
pleta como fundamentación político-criminalmente liberal”.
% Similar: Janson, Begúnstigung und Hehlerei vor dem Hintergrund

des Rúckerwerbes von Diebesbeute, 1992, p. 132.
5 Ibídem; Guti PascuaL, El encubrimiento en el Código penal de 1995,
p. 135.
Para que se entienda mejor esta idea conviene tener en

cuenta que hay muchas conductas que motivan a las perso-
nas a cometer delitos, pero que, sin embargo, no sería sensa-
to prohibir, precisamente porque su prohibición se funda solo
en razones preventivas. Por ejemplo: que las personas lleven
joyas valiosas en forma visible mientras caminan por el cen-
tro de la ciudad puede de hecho motivar a otras a cometer
delitos contra la propiedad. Sin embargo, prohibir el uso de
joyas en la vía pública y, más aún, castigar a quienes las luz-
can, constituiría una injerencia estatal totalmente ilegítima.
¿Y por qué? Simplemente porque no es posible afirmar que
sea materialmente ilícito lucir joyas ?*.
Otro ejemplo: que las personas vistan minifaldas muy cor-
tas o ropa muy ajustada podría ser esgrimido como una moti-
vación o incitación a que sean abusadas sexualmente. ¿Pero
podria afirmarse por ello que habría que prohibir ese tipo de
vestimenta? ¿Es acaso inmoral lucir una minifalda? Clara-
mente no, al menos en nuestras sociedades. Y es sabido que,
en un Estado de derecho liberal, no es legítimo criminalizar
clases de conducta que no puedan ser tenidas como moral-
mente incorrectas (o materialmente ilícitas) ”.
Esos comportamientos, sin embargo, sí pueden afectar el
cumplimiento del fin preventivo general propio del derecho
2% Por lo menos en esas circunstancias. Desde un punto de vista es-

pecificamente moral, podría en todo caso discutirse, por ejemplo, si es
correcto exhibir joyas en un contexto en el que quienes pueden verlas
son todas personas de escasos recursos económicos, pero esa es otra
discusión que no interesa aqui.
27 Acerca de cuál es la clase de daño que legitima la intervención pe-
nal en un Estado de derecho liberal (por ejemplo: ¿es socialmente daño-
sa una conducta si solo lesiona o afecta los sentimientos o las creencias
de los integrantes de una comunidad religiosa?), la bibliografía (desde
Mill hasta hoy) es inabarcable, y el tema es tan profuso en detalles que,
de abordarlo, excedería los límites de esta investigación. Para un pano-
rama general véase, entre otros, MiLL, On liberty, 1859, capitulos 1 y ss.,
parágrafo 9, en internet: http://www.gutenberg.org; Feieero, Harm to
Others, 1984, pp. 34 y ss.; Rirsteim, Beyond the Harm Principle, (34), n*
3, año 2006, pp. 215-245; Husak, Overeriminalization, 2008, pp. 55 y ss.;
Durr, Repairing Harms and Answering
for Wrongs, n? 14-06 (2013), pp.
212-230; Moore, Placing Blame, 1997, pp. 190 y ss., etc.
84 ALEJANDRA VERDE
penal, en la medida en que, de alguna manera, pueden llegar

a estimular la comisión de delitos. ¿Pero sería legítimo, por
ello, prohibir tales conductas? Evidentemente, no. Los ejem-
plos muestran con claridad por qué, en un derecho penal
liberal, no funcionan, como fundamento de sus prohibicio-
nes, argumentaciones fundadas solo en razones preventivas.
El Estado, en efecto, no puede restringir la libertad de las
personas únicamente porque considera que la conducta que
prohibe motiva la comisión de delitos.
En este sentido, Hórnle advierte que “el autor del delito
de conexión % no puede ser responsable de manera inmedia-
ta por futuros delitos cometidos por otros operadores en el
mercado. Todavía queda por justificar por qué le son imputa-
bles a él ese tipo de riesgos. Particularmente complicado ello
resulta ante peligros basados en grandes mercados ilegales
utilizados por una oferta y demanda numerosa” ”,
En consecuencia, esta idea central de la teoría de la vigencia
del derecho, conforme a la cual lo que se protege con los tipos
penales de encubrimiento es el propio derecho penal o su fin
de prevención general, no es, a mi juicio, nada más (ni menos)
que una estrategia para evitar responder en qué consiste la
ilicitud material de esas conductas (o su incorrección moral), y
en todo caso un modo sumamente cuestionable de reconstruir
cuál es el bien jurídico que lesionan o ponen en peligro.
3.3. Favorecimiento personal: hacia una interpretación plausible

(de lege lata y de lege ferenda)
Como ya se dijo, tanto en Argentina como en España la
opinión dominante considera que el delito de favorecimiento
personal involucra únicamente a la ayuda que recae direc-
ta e inmediatamente sobre la persona fisica del autor o del
participe del delito previo, para que pueda eludir las investi-
% Cabe recordar que en Alemania se usa la expresión “delitos de cone-

xión” (Anschlussdelikte) para denominar las conductas posdelictuales y
en España, para lo mismo, se impuso la expresión “delitos de referencia”.
9 Hornue, Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhrdungsdelikte -Wem
sind Gefahren durch verbotene Márkte zuzurechnen?, 2006, p. 480.
gaciones penales o sustraerse del accionar de la justicia. En

Argentina se afirma que ese delito está regulado en los tipos
penales prescriptos en los apartados a y d, inc. 1%, del art.
277 del CP argentino '””, En España, por su parte, se conside-
ra que el favorecimiento personal se encuentra tipificado en
el inc. 3* del art. 451 del CP español '”.
Ahora bien, de acuerdo con el criterio que aquí propongo,
en Argentina el favorecimiento personal no estaría conforma-
do únicamente por lo prescripto en el apartado a del artículo
citado, sino también por lo previsto en el apartado b, es de-
cir, el inmediatamente posterior al que se considera favoreci-
miento personal por antonomasia. Si bien dicho apartado b
involucra “cosas” (rastros, pruebas o instrumentos del delito),
las acciones típicas (ocultare, alterare o hiciere desaparecer)
indican claramente que la ayuda está dirigida, al igual que
en el aparatado anterior, a obstaculizar la imposición o ejecu-
ción al autor de una pena o medida de seguridad.
Entonces, dado que ni el criterio ni la clasificación que uti-
lizan la doctrina y la jurisprudencia argentinas a estos efec-
tos son acertados y que tampoco surgen de la letra de la ley,
no existe ningún impedimento para, de lege lata, interpretar
dicho texto vigente como aquí se propone, lo que, además de
correcto, es más ordenado '”. El criterio propuesto, en primer
100 Así, BuomraDRE, Derecho penal. Parte especial, t. 3, pp. 457 y ss.;
Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2? ed., pp. 528 y ss., pp. 564
y ss.; CREUS/ BUOMPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, 7* ed., pp.
372 y ss.
101 Véase, entre muchos, Diaz y Garcia Comneno, Encubrimiento o
favorecimiento, pp. 649 y ss.; Ruiz Robrícuez, El delito de encubrimiento,
2001, pp. 89 y ss., 95 y ss., 102 y ss.; SERRANO GOMEZ/SERRANO MaiLLO,
Derecho penal. Parte especial, 16* ed., 2011, pp. 882 y ss. Véase, asi-
mismo, SÁNCHEz-OsTIZ GUTIÉRREZ, El encubrimiento como delito, 1998,
pp. 65 y ss., 70 y ss., 78 y ss.; Muñoz ConDz, Derecho penal. Parte espe-
cial, 18* ed., 2010, p. 977.
102 A esto podría objetarse que, si bien consiste en una clasificación
más ordenada, como se verá luego, “transforma” el inc. b en superfluo,
y que a las normas se las debe interpretar de forma tal de que tengan
sentido tal como han sido redactadas. Sin embargo, en este caso no es
posible mantener la interpretación propuesta por la doctrina y la juris-
prudencia argentinas, por las razones aquí expuestas.
86 ALEJANDRA VERDE
lugar, es el resultado de una adecuada sistematización de

estos comportamientos, y, en segundo lugar, se trata de una
clasificación que no considera desprovista de orden a la siste-
matización seguida por el legislador, como lo hace la postura
dominante. Sostengo, en definitiva, que en Argentina el favo-
recimiento personal está regulado en los apartados sucesivos
a y b'% del inc. 1? del art. 277 del CP argentino.
En el apartado d de dicho articulo se regula la omisión
de denuncia, que, por ser un delito especial propio y por sus
particularidades, sería conveniente regularlo en un enuncia-
do normativo diferente al de favorecimiento personal (y, por
supuesto, también diferente al de favorecimiento real y al de
receptación), aunque inmediatamente a continuación. De to-
das formas, si la omisión de denuncia tuviera que ser enten-
dida como una forma de encubrimiento, es claro que deberia
ser considerada un supuesto de favorecimiento personal.
Ahora bien, de lege ferenda, en lo que respecta a la re-
gulación argentina del favorecimiento personal, incluso si se
aceptara todo lo aqui propuesto habria que efectuar algunas
consideraciones. Por un lado, el apartado b parecería ser una
norma superflua, porque no habría mayores inconvenientes
en afirmar que “ocultare, alterare o hiciere desaparecer ras-
tros, pruebas o instrumentos del delito” es o puede ser una
manera de “ayudar a que alguien pueda eludir la investiga-
ción penal o a sustraerse de la acción de la justicia”. Es cierto
que, a los fines del principio de legalidad, el apartado b juega
una función importante, ya que describe una forma concreta
y especifica de hacer lo anteriormente detallado; de todas for-
mas, si se derogase ese enunciado normativo entiendo que se-
ría posible subsumir esos comportamientos en el apartado a.
Dicho apartado a, sin embargo, es bastante vago, y esa
vaguedad no lograría ser salvada si se mantuviese el apar-
tado b tal como hoy está redactado, porque este simplemen-
te ejemplifica algunas circunstancias que encuadrarian en
el apartado a. Con esto no estoy afirmando que este último
103 De acuerdo con lo que se afirmará sobre la receptación, algunos

supuestos del apartado c también pueden serlo.
sea una norma inconstitucional, sino que sería conveniente

regular los delitos de favorecimiento personal y real (y de re-
ceptación) de forma más clara. Para lograrlo, lo primero que
debería hacer el legislador argentino es tipificar cada uno de
los delitos mencionados, hoy previstos en un único artículo,
en forma autónoma y en diferentes enunciados normativos.
En segundo lugar, en vez de detallar formas especificas de
obstaculizar la imposición de la pena o medida de seguridad,
seria conveniente que se preocupase por diferenciar, como
ocurre en Alemania, entre los dos momentos procesales en
que eso puede ocurrir, esto es, antes de que se haya impuesto
la pena (o medida de seguridad) o después, cuando esta debe
ejecutarse, porque eso ofrece mucha más claridad en térmi-
nos de conducta tipica.
Una critica similar cabe efectuar respecto de la legisla-
ción española sobre esta misma cuestión. En primer lugar,
debería interpretarse que el favorecimiento personal está ti-
pificado no solo en el inc. 3, art. 451, del CP español, sino
también en el inc. 2” de ese enunciado normativo, y reservar
solo el primero para el favorecimiento real. Al igual que como
ya se dijo respecto a lo que ocurre en Argentina, esta forma
de interpretar la ley vigente no atenta contra el principio de
legalidad, porque las distinciones y delimitaciones que aqui
se critican no surgen de la letra de la ley, sino que son una
creación doctrinaria.
Un modelo interesante y valioso a tal fin, para ambos paií-
ses, es desde mi punto de vista el 8 258 StGB alemán, en el
que se regula el favorecimiento personal con bastante preci-
sión. Por ello, a continuación, se transcribirán las conductas
típicas allí reguladas: “(1) El que con intención o con conoci-
miento obstaculizare, en todo o en parte, que otro sea cas-
tigado o que se le imponga una medida de seguridad (8 11
párrafo 1, n* 8) conforme a la ley penal por un hecho antijuri-
dico, será castigado con pena de prisión de hasta cinco años
o pena de multa. (2) Del mismo modo será castigado el que
con intención o conocimiento obstaculizare, en todo o en par-
te, la ejecución de una pena o medida impuesta contra otro”.
A modo de sintesis sobre lo expuesto en este apartado,
puede decirse que el análisis del favorecimiento personal
88 ALEJANDRA VERDE
tuvo dos objetivos bien diferenciados: por un lado, interpre-

tar correctamente las legislaciones argentina y española vi-
gentes y, por el otro, proponer una superadora. En relación
con lo primero, mis mayores críticas se concentraron en la
interpretación efectuada por la postura dominante argenti-
na y española del enunciado que tipifica el favorecimiento
personal y, luego, tras haber propuesto una interpretación
que a mi juicio es la correcta, critiqué la falta de claridad del
legislador. Una vez concluido ese análisis, sugerí que se tome
como modelo la ley alemana para una futura reforma del CP.
4, EL FAVORECIMIENTO REAL
4.1. Denominación y descripción como clase de conducta

El delito conocido en Argentina como favorecimiento real,
y en España como encubrimiento real, en Alemania se deno-
mina “aseguramiento de los beneficios del delito” (Begíinsti-
gung), y está regulado en el 8 257 StGB, de manera autónoma
al favorecimiento personal y a la receptación. Respecto de su
denominación cabe aclarar que, si bien la expresión “asegu-
ramiento de los beneficios del delito” (que es, según mi opi-
nión, la traducción más adecuada de “Begiúnstigung”) es más
especifica, “favorecimiento real” no es incorrecta.
Hasta la última reforma del StGB (en 1974), el término *Be-
gúnstigung” era utilizado en Alemania para identificar al favo-
recimiento en general, y se regulaba al favorecimiento perso-
nal y al real conjuntamente en un único enunciado normativo,
como se lo hace todavía hoy en Argentina y en España '”, La
denominación alemana más actual y su regulación legal más
especifica ha logrado que esta clase de comportamiento haya
quedado mejor delimitada y, por ello, seria deseable que el le-
gislador argentino y el español hicieran lo propio en una futu-
ra reforma de los códigos penales de sus países '”,
19% Véase WaLrer, LK, 12* ed., 2010, 8 257, pp. 483 y ss.
105 Ninguna de estas modificaciones, sin embargo, forman parte de
los últimos proyectos de reforma de CP argentino. Con esto me refiero
a los proyectos de 2011, 2014 y 2018.
El favorecimiento real consiste únicamente en la ayuda

prestada al autor o participe de un delito para asegurarle
o ayudarlo a asegurar los beneficios (ilegitimos) que obtuvo
a través de ese hecho y, por lo tanto, para impedir o tornar
dificultoso su decomiso por el Estado. Con ello, ciertamente,
se dificulta una de las tareas de la administración de justi-
cia, pero, a diferencia de lo que ocurre con el favorecimiento
personal, no consiste en la actividad encaminada a castigar
a los que cometieron el delito previo, sino en la que tiene por
fin impedir el disfrute de cosas obtenidas ilícitamente.
4,2. El bien jurídico afectado: ¿qué daño causa el favorecimiento

real?
Acerca de la discusión relativa al bien jurídico que protege
la prohibición del favorecimiento real, existe menos consenso
que respecto de la que se ocupa del bien afectado por el favo-
recimiento personal. De hecho, se encuentra muy discutido
en la doctrina alemana qué se protege o se quiere proteger
mediante esta prohibición, y muchos autores propugnan teo-
rías mixtas sobre su bien jurídico '%. La opinión mayoritaria
en la doctrina alemana sostiene, en efecto, que este tipo pe-
nal protege tanto la administración de justicia como la pre-
tensión individual de restitución que posee el damnificado
por el delito anterior *%”.
106 En este sentido, véase WaLrer, LK, 12* ed., 2010, $ 257, nm. 5, p.
485 y s.; Ru, LK, 11* ed., 1994, 8 257, nm. 2, p. 232; SeeL, Begúnstigung
und Strafvereitelung durch Vortáter und Vortatteilnehmer, 1999, p. 18.
107 Respecto de la doctrina dominante, sobre el bien jurídico prote-
gido por el tipo penal de favorecimiento real, véase, entre otros, ScHró-
DER, “Begúnstigung und Hehlerei”, FS-Rosenfeld, 1949, pp. 161 y ss.;
ÁLTENEHAIN, MK, 4* ed., 2013, 8 257, nm. 4, p. 386; Das Anschlufdelikt,
2002, p. 232; WerserT, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begúnstigung,
1999, p. 255; SrkrL, Begtinstigung und Strafvereitelung durch Vortáter
und Vortatteilnehmer, 1999, p. 18; HornLe, Ansechlussdelikte als abs-
trakte Gefáhrdungsdelikte. Wem sind Gefahren durch verbotene Márkte
zuzurechnen?, p. 483; MauracH/ScHroeDER/MarwaLb, Strafrecht. Beson-
dere Teil, t. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftsiwerte, 7* ed., 1991, nm.
5, p. 404.
90 ALEJANDRA VERDE
La jurisprudencia alemana, por su parte, solo admite que

se protege la administración de justicia '”*, concretamente, la
actividad tendiente al logro de la restitución de los beneficios
que le fueron sustraidos al damnificado por el delito anterior.
Las diferencias entre estas posturas giran en torno a quién
se considera que es titular de la pretensión de restitución
que, según la opinión mayoritaria en ese país, se protege.
Por razones de espacio no voy a reproducir aqui todas las
teorias desarrolladas en Alemania sobre esta cuestión, sino
que me limitaré a comentar las características centrales de
las que más han trascendido.
La tesis más aceptada considera que el favorecimiento real
afecta, de forma única o junto a otro bien jurídico, a la admi-
nistración de justicia *%”. Cómo se produce esa afectación es,
sin embargo, lo que genera los mayores desacuerdos. La pos-
tura mayoritaria considera que este delito impide o dificulta
al damnificado del delito anterior la restitución material de
los beneficios obtenidos por el delincuente como consecuen-
cia de la comisión de ese delito!'”. En otras palabras, por
medio de la prohibición de esta conducta se quiere disuadir la
obstaculización de la actividad de la administración de justi-
108 Al respecto véase ALTeNHAIN, NK, 4* ed., 2013, 8 257, nm. 3, p.

385; Wairer, LK, 12* ed., 2010, 8 257, nm. 5, p. 485. En la jurispru-
dencia alemana, por todos, véase BGHSt 36, pp. 280 y s.; BGHSt 24,
p. 167.
109 En este sentido véase, entre muchos, ALTENHAIN, NK, 4* ed., 2013,
8 257, nm. 3, p. 385; Das Anschlufpidelikt, 2002, p. 232; Waurer, LK, 12*
ed., 2010, 8 257, nm. 5, p. 485; Scnróoer, Begúnstigung und Hehlerei,
1949, p. 162; KonLrauscH/Lance, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen und
Nebengesetzen, 42* ed., 8 257 1, 1959, p. 559. En la jurisprudencia ale-
mana, véase NStZ 1994 (BGH sentencia del 16/11/93, 3 StR 458/93), p.
138; BGHStt. 36, 280 y s.; BGHSt t. 24 (BGHSt sentencia del 16/6/71,
G.A. 2 StR 191/71), p. 167; NStZ 1987, p. 22; NIW 1979, p. 2321; NJW
2005, p. 1734.
110 Esta postura se encuentra explicada también en MirmzE, Die
p. 91; Weiserr, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begúnstigung, 1999, p.
256, etc. Véase al respecto Senróner, Begiúnstigung und Hehlerei, pp.
161 y ss.
cia especificamente encargada de la restitución de los benefi-

cios provenientes de un delito ''!.
La gran mayoria de los autores que apoyan estas ideas
entienden que con la prohibición del favorecimiento real se
protegen también derechos patrimoniales, es decir, derechos
individuales de esa naturaleza afectados a través de la co-
misión del delito previo*'”?. Conforme a esta postura, como
consecuencia de la comisión de un delito y de la obtención de
beneficios ilegítimos, nace un interés estatal de privárselos a
sus autores o participes para poder restituirselos al damni-
ficado y, al mismo tiempo, un interés privado del damnifica-
do en recuperarlos ''”. Según esto, entonces, “la actividad del
favorecedor se dirige a impedir la privación de los beneficios
provenientes del hecho previo; se dirige, por lo tanto, contra
la imposición de la obligación compensatoria que surgió a tra-
vés del delito anterior entre el damnificado y el autor, que exi-
ge el restablecimiento de la situación conforme a derecho”*'”,
En efecto, el Tribunal Supremo Federal alemán (en ade-
lante BGH) describe la naturaleza de este delito como “el im-
pedimento de la tarea que le incumbe a la administración de
justicia estatal de, en favor de la victima, eliminar o como
mínimo atenuar los efectos de los hechos punibles a través
del restablecimiento del estado conforme a derecho que fuera
perturbado por (la comisión) del delito anterior”*'*. Este tri-
bunal, con mayor detalle, ha determinado que esa obstacu-
lización a la administración de justicia “se consigue cuando
el autor impide la recuperación de la situación conforme a
derecho, la que normalmente podría ser restablecida por me-
dio de una intervención del damnificado o de los órganos del
Estado en contra del autor del delito previo” !**.
Mi Véase Rup, LK, 11* ed., 1994, $ 257, nm. 2, p. 232.

112 Véase Scuróner, Begúnstigung und Hehlerei, p. 187.
1313 ídem, p. 185.
114 Ídem, p. 162.
15 BGHSt t. 36, p. 280.
16 NSEZ 1994, p. 188.
92 ALEJANDRA VERDE
Schróder*'” y Hálschner''? consideran que la naturaleza

del favorecimiento real consiste en la obstaculización del in-
terés público que existe en la restitución
'*”; es decir, no la
entienden como la lesión al derecho individual del afectado
por el delito, sino como la afectación a la actividad estatal
que se encarga de esa restitución '?”. En conclusión, si bien
para ellos lo que se protege es el derecho o la pretensión de
restitución de los beneficios que surgen de la comisión de un
delito, no se trata de la protección de un derecho puramente
individual, sino del resguardo de la exigencia estatal de res-
titución y de los intereses individuales lesionados mediante
el hecho previo?””,
A esta última concepción se le efectúan varias críticas. En
su mayoría se basan en la idea de que, “una vez que esos be-
neficios ilegítimos fueron obtenidos por la lesión de intereses
patrimoniales ajenos, la imposición de la restitución queda
en manos del damnificado” *”?, y en que la administración de
justicia, por tanto, no es titular de la pretensión de restitu-
117 Véase Scuróner, Begúnstigung und Hehlerei, pp. 161 y ss.

118 Sobre las ideas de Hálschner, véase, por todos, Mire, Die
p. 92; GRETENER, Begúnstigung und Hehlerei, Historisch-dogmatischer
Darstellung, 1879, p. 88.
119 Véase SCHRODER, Begúnstigung und Hehlerei, p. 186; Pupre, NK,
4* ed., 2013, 8 16, nm. 28, pp. 703 y s.
120 En efecto, la teoría de la obstaculización de la restitución [Resti-
tutionsvereitelungstheorie) propone que el núcleo central de la condue-
ta típica de favorecimiento real (y de receptación) se dirige a frustrar,
impedir o evitar que, a los autores o participes de un delito, por medio
del Estado, se les quiten las ganancias que se originaron en aquel.
Ahora bien, para Schróder no se trata principalmente de la protección
de los intereses patrimoniales del damnificado por el delito anterior,
sino de la exigencia pública de decomisar los beneficios obtenidos a
través del delito anterior. Sobre esta postura véase ScHróDER, Begúnsti-
gung und Hehlerei, pp. 186 y ss.
121 Sobre esta postura, véase Mienmu, Die Schutzfunktion der Straf-
drohungen gegen Begúnstigung und Hehlerei, p. 102.
122 Mismg, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begúnsti-
gung und Hehlerei, pp. 102 y s.
ción de los provechos de un delito, sino el organismo que se

encarga de materializarla, pero siempre y cuando el damni-
ficado lo solicite *?*. En otras palabras, a esta teoría se le ob-
jeta que dicha supuesta pretensión de restitución estatal no
existe !, Mientras que la restitución tiene que ser solicitada
por el damnificado, el favorecimiento real se configura inde-
pendientemente de que haya tenido lugar ese pedido de resti-
tución. Cabría agregar, entonces, que no puede ser objeto de
protección una actividad estatal puramente contingente, en
tanto depende de una solicitud del damnificado.
Esto ha llevado a que algunos (pocos) autores alemanes
afirmen que el favorecimiento real es un delito que afecta el
proceso civil de indemnización del damnificado, que se origina
a causa de los perjuicios que le fueron ocasionados mediante
la comisión del delito anterior *?*; es decir, que el favorecimien-
to real busca imposibilitar la compensación jurídico-civil
2,
A esta tesis, sin embargo, se le critica que, si bien la tarea
del proceso civil es la custodia del ordenamiento jurídico-ci-
123 Véase Aurenmam, NK, 4% ed., 2013, 8 257, nm. 3, p. 386; Das
Anschlupdelikt, 2002, p. 233; AmeELUNG, “Vorteilssicherung und Ange-
hórigenprivileg. Eine Studie zum Verháltnis zwischen den beiden Be-
gúnstigungstatbestánden”, IR, 1978, p. 230; Mieme, Die Schutzfunktion
der Strafdrohungen gegen Begúnstigung und Hehlerei, p. 102.
124 En este sentido, niegan la existencia de una pretensión estatal
de restitución de los beneficios del delito y, en consecuencia, critican
las posturas que afirman que el bien jurídico del favorecimiento real es
la administración de justicia en su actividad de ejercer esa pretensión
estatal (inexistente), entre otros, MauracH/ScHrorebEer/MarwaLo, Strafre-
cht. Besondere Teil, t. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 7* ed.,
1991, p. 404; MienE, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Be-
gúnstigung und Hehlereií, p. 102; Janson, Begúnstigung und Hehlerei
vor dem Hintergrund des Rúekerwerbes von Diebesbeute, 1992, pp. 79
y S.; ÁMELUNO, “Vorteilssicherung und Angehórigenprivileg. Eine Studie
zum Verháltnis zwischen den beiden Begúnstigungstatbestánden”, JR,
1978, p. 230 y s.
125 Sobre esta postura, véase Janson, Begúnstigung und Hehlerei vor
dem Hintergrund des Rúckerwerbes von Diebesbeute, 1992, p. 28; ÁLL-
veLoD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8* ed., 1922, p. 470.
126 Liszr, Lehrbuch des Deutsches Strafrechts, 23* ed., 1921, p. 631.
94 ALEJANDRA VERDE
vil y que, constitucionalmente, la tarea del derecho procesal

consiste en asegurar la libertad juridico-constitucionalmente
garantizada, ello no permite concluir que, mediante el favore-
cimiento real, se perjudique ese proceso civil, sino antes bien,
los derechos individuales que aquel protege *””.
Por su parte, un grupo de autores alemanes acuerdan con
que el favorecimiento real afecta los derechos de restitución de
la víctima del delito anterior, pero no consideran que se trate de
una lesión a la administración de justicia, sino a los derechos
individuales de los afectados *?*. Esta postura se hace acreedo-
ra de las mismas críticas que las expuestas más arriba '”.
También hay quienes sostienen que el favorecimiento real
afecta al bien jurídico lesionado por el delito previo **%. Algu-
nos entienden que ello ocurre de manera conjunta o acumu-
lativa con la lesión a la administración de justicia!”!, Esta
127 Sobre ello, véase Alrennalm, Das Anschlufdelikt, p. 233.

128 En este sentido, entre los juristas que entienden que el bien ju-
rídico protegido por el favorecimiento real es el interés particular de la
victima del hecho anterior de que se recomponga la situación jurídico-
penal perdida a causa de ese delito previo, véase, entre muchos, HorN-
LE, “Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhrdungsdelikte —- Wem sind
Gefahren durch verbotene Márkte zuzurechnen?”, 2006, pp. 482, 494;
SAMSON, Strafrecht II, 5* ed., 1985, p. 236; WrrteE, Gibt es eine Steuer-
hinterziehung nach einer vollendeten Steuerhinterziehung? Zugleich ein
Beitrag zur Begúnstigung, 2004, p. 59. Véase, también, AmeLuna, “Vor-
teilssicherung und Angehórigenprivileg. Eine Studie zum Verháltnis
zwischen den beiden Begúnstigungstatbestánden”, JR, 1978, p. 231.
129 Estas criticas pueden encontrarse en Alrennaln, NK, 4% ed., 2013,
8 257, nm. 4, p. 386.
130 Considera que el bien jurídico lesionado por medio del delito
anterior es el mismo que se lesiona (en forma exclusiva) a través de la
comisión del aseguramiento de los beneficios del delito, entre muchos,
GEERDS, “Begúnstigung und Hehlerei. Zur kriminologischen Problema-
tik der 88 257, 259, 260 StGB und zu daraus zu ziehen strafrechtlichen
Konsequenzen”, GA, 1988, pp. 262 y ss.
131 Sostienen que esta conducta típica es pluriofensiva y que lesiona
la administración de justicia y el bien jurídico protegido por el delito
anterior, Ersenx, Strafrecht-Besonderer Teil IE Eigentumsdelikte, Vermó-
gensdelikte und Urkundendelikte, 2009, p. 354; Rencier, Strafrecht. Be-
sonderer Teil l: Vermógensdelikte, 15* ed., 2013, p. 374; GosseL/DÓLLING,
idea, sin embargo, ha sido criticada sobre todo porque se afir-

ma que el bien jurídico afectado por el delito anterior no se le-
siona necesariamente con el favorecimiento real posterior '*?,
Entiendo que esa crítica es acertada. Retómese el ejemplo
del asesinato a sueldo: un sicario comete un homicidio y un
tercero, que no participó en ese delito contra la vida, días
más tarde le resguarda en su caja fuerte el pago que obtuvo
por matar a esa persona. No veo, pues, cómo el favorecedor,
al ejecutar su conducta, haya podido lesionar la vida de una
persona que para aquel entonces ya estaba muerta. Lo que
aqui se lesiona es un bien juridico que no necesariamente
tiene que ser el mismo que fue afectado por el delito anterior.
Por eso, estas ideas también deben ser descartadas.
Para Binding'*, Bockelmann!'**, Welzel!%* y muchos
otros ***, el favorecimiento real es un delito contra el patrimo-
Strafrecht. Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persónlichkeits- und Ge-

meinschatfswerte, 2* ed., 2004, 8 68, nm. 1, pp. 633 y s.; WesseLs/ HiL-
LENKAMP, Strafrecht. Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermógenswerte,
36* ed., 2013, p. 435, nm. 804; Mrrscn, Strafrecht. Besonderer Teil 2, t. 1:
Vermógensdelikte, 2* ed., 2003, 8 9, nm. 1 y 3, p. 554 y s., etc.
132 Así, Arrennaln, NK, 4% ed., 2013, 8 257, nm. 4, p. 386; Weiserr, Der
Hilfeleistungsbegriff
bei der Begúnstigung, 1999, p. 265 y s., etc.
133 Binpina, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, t. 1, 2*
ed., 1902, pp. 382 y s.; t. Il, 2* ed., 1905, pp. 642 y s., 645, y 665 y s.
134 En efecto, Bockelmann, tras hacer un repaso de la situación en la
doctrina en relación con el tratamiento del favorecimiento real, concluye
que se trata de un delito contra el patrimonio, cuya naturaleza consiste
precisamente en el mantenimiento de la situación patrimonial ilegiti-
mamente creada a través del delito anterior. Así, BockeLmawn, “Uber das
Verháltnis der Begúnstigung zur Vortat”, NJW, 1951, p. 620 y ss., p. 621.
135 Welzel sostiene que el objetivo del autor de favorecimiento real
es mantener la situación patrimonial antijuridica creada mediante
el delito anterior, a favor del autor de ese hecho previo. Ello coincide
con lo que, según la postura dominante alemana que perdura hasta
nuestros días, representa el ilícito o la naturaleza jurídica del delito de
receptación, lo cual, a mi entender, no es correcto en ninguno de los
dos casos. Véase WrLzeL, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische
Darstellung, 9* ed., 1965, p. 350.
136 Véase, entre otros, Orto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen
Delikte, '7* ed., 2005, 8 57, nm. 1, p. 298; Gezxbs, “Begúnstigung und
96 ALEJANDRA VERDE
nio, porque mediante su comisión se perpetúa la situación

patrimonial antijurídica originada mediante la comisión del
delito anterior ajeno, y ello provoca una lesión al bien jurídico
protegido (ya lesionado) por el delito anterior *”. Esta teoria,
denominada “teoría de la perpetuación”, es en Alemania pos-
tura dominante con relación al bien jurídico protegido por el
delito de receptación
'**, pero no ha logrado imponerse toda-
vía en el ámbito del favorecimiento real.
Esta concepción también debe ser descartada. Porque el
delito anterior en el favorecimiento real no necesariamente
tiene que lesionar el patrimonio, y porque los beneficios que
surgen de su comisión tampoco tienen que ser necesariamen-
te patrimoniales **”. Entonces, ¿cómo va a poder perpetuarse
una lesión al patrimonio que nunca ocurrió? Esta postura,
en definitiva no es más que un resabio de las antiguas teorías
que entendían al encubrimiento como una forma de partici-
pación en el delito anterior, y que frente a argumentos como
este muestran toda su debilidad.
Algunos autores sostienen que el favorecimiento real aten-
ta contra el interés general de restablecimiento de la situa-
ción conforme a derecho'*. Se entiende que, mediante la
Hehlerei. Zur kriminologischen Problematik der 88 257, 259, 260 StGB

und zu daraus zu ziehen strafrechtlichen Konsequenzen”, GA, 1988,
pp. 263, 267 y s.; NacLerR, LK, 7* ed., 8 257, 195,1 5MI 1, p. 401.
137 En este sentido, véase Binbina, Lehrbuch des Gemeinen Deuts-
chen Strafrechts, t. IM, 1905, p. 065; WeizeL, Das deutsche Strafrecht,
1965, p. 350; BockeLmann, “Úber das Verháltnis der Begúnstigung zur
Vortat”, NJW, 1951, p. 621.
138 Esta teoría será analizada en el capitulo siguiente, dedicado al
delito de receptación. Un estudio detallado al respecto puede encon-
trarse en Verbe, La receptación como delito contra el mercado formal,
pp. 74 y ss. Alli rechazo esta teoría en tanto explicación de la ilicitud
material y del daño del delito de receptación.
132 Sobre ello, véase, entre otros, ALrenHaln, NK, 4% ed., 2013, 8 257,
nm. 3, p. 386.
M0 Véase Ruf, LK, 11? ed., 1994, 8 257, nm. 2, p. 232; Kon.rauscnf
Lanoe, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen und Nebengesetzen, 8 257 l,
1959, p. 559. En la jurisprudencia alemana, véase BGHSt t. 2, pp. 362
prohibición penal de esta conducta, se quiere proteger a la

administración de justicia, en su función de encargada de la
restitución, no —o no solamente— de los beneficios obtenidos
por medio de un delito a su damnificado, sino de la situación
conforme a derecho que fue lesionada a causa de la comisión
de ese delito !*!. Es fácilmente perceptible la presencia de las
ideas hegelianas en esta corriente '??,
El BGH sostiene, en esta linea, que la naturaleza del fa-
vorecimiento real consiste en impedir la correcta adminis-
tración de justicia. “Ello, en el caso del favorecimiento real,
ocurre en virtud de que el autor impide el restablecimiento
del estado conforme a derecho que existía con anterioridad
al delito previo”*'*, Y la opinión mayoritaria contemporánea
a la sanción del RStGB veía en el ilícito del favorecimiento
real el impedimento de la extinción completa de la lesión al
derecho producida por medio de un delito, es decir, se lo en-
tendía como un delito que atentaba contra la compensación
juridico-penal y jurídico-civil ***.
Estas ideas fueron muy criticadas y ya prácticamente no
cuentan con representantes !*. La diferencia entre esta for-
ma de entender la administración de justicia como bien jurí-
dico protegido por la prohibición del favorecimiento real y la
manera en que lo hace la jurisprudencia y doctrina alema-
nas actualmente dominantes reside, básicamente, en que las
últimas consideran que el delito en sí mismo es reparable y
que esa reparación debe ser protegida para que se restablez-
y ss. (sentencia del 15/5/52, g. F. 4 StR 953/51); BHGSt t. 24, pp. 166
y s. (sentencia del 16/6/71, g. A. 2 StR 191/71).
141 En este sentido, SeeLmann, Grundfálle
zu den Eigentums- und Ver-
mógensdelikten, p. 109; KonLrauscH/Lance, Strafgesetzbuch mit Erláu-
terungen und Nebengesetzen, 8 257 l, p. 559.
142 Véase, por todos, Arrenmam, Das Anschlugdelikt, p. 234.
143 BGHSt t. 2, p. 363; BGHSt t. 24, p. 167, entre muchos otros.
144 Dentro de los juristas que conformaban la postura dominante de
aquel entonces se encuentran, entre otros, Hálschner, Merkel, Geyer,
etc. Sobre esto, véase GRETENER, Begiúinstigung und Hehlerei, 1879, p. 88.
MS Criticas a esta postura pueden encontrarse en GRETENER,
Begúnstigung und Hehlerei, pp. 88 y ss.
98 ALEJANDRA VERDE
ca el orden jurídico lesionado; mientras que el otro enfoque

sostiene que lo que se protege mediante esa prohibición es la
pretensión de reparación de una situación juridica-individual
lesionada por un delito previo. Una postura similar a la an-
terior, que ya fue analizada más arriba, es la de la vigencia
del derecho, que tampoco puede ser admitida, por las razones
detalladas alli ***.
Finalmente, la postura a la que adhiero considera que me-
diante la prohibición del favorecimiento real se busca prote-
ger la potestad estatal de decomisar los beneficios o las ga-
nancias provenientes de un delito. Las premisas de las que
parte esta posición son las siguientes: 1) la administración
de justicia no es titular de la pretensión de restitución de los
beneficios obtenidos ilícitamente de la comisión de un deli-
to; 2) esa titularidad recae únicamente en el perjudicado por
el delito anterior '*, y 3) el favorecimiento real se configura
independientemente de que se haya solicitado dicha restitu-
ción. Entonces, si bien es cierto que el damnificado del delito
anterior tiene derecho (y como único titular) a recuperar lo
que le fue quitado por medio de un delito y ser indemnizado
por ello, estas pretensiones no son las que se protegen por
medio de la punición del favorecimiento real. Lo que se tutela
es, como se dijo, la pretensión estatal de decomisar los bene-
ficios obtenidos ilícitamente a través de la comisión un delito.
Dicha pretensión pública no es disponible para el damnifi-
cado por el hecho anterior, como sí lo es, en cambio, la acción
de indemnización o la solicitud de la restitución de aquello que
le pertenece. El Estado, en efecto, debe decomisar los bienes,
incluso de oficio. El favorecimiento real, entonces, obstaculiza
o impide el correcto funcionamiento de esa actividad que la
administración de justicia tiene que llevar a cabo con indepen-
dencia de la voluntad del ofendido por el delito, dirigida a la
quita definitiva de todo beneficio que tenga un origen delictivo.
El objetivo perseguido por el legislador a través de la pu-
nición de esta clase de conducta consiste, entonces, no tanto
146 Ver apartado 3.2.2. de este capitulo.

147 Asi, Alrennaln, NK, 4% ed., 2013, 8 257, nm. 6, p. 387.
en garantizar a la victima una restitución o indemnización,

sino, antes bien, en impedir que el autor o participe del delito
previo disfrute de los beneficios que obtuvo por cometerlo o
por participar en su ejecución **$,
Hay razones tanto deontológicas como consecuencialistas
para avalar ese deber estatal. Desde el primer punto de vista,
es injusto que el delincuente se enriquezca ilícitamente, y esa
injusticia no puede ser neutralizada ni por la pena privativa de
la libertad, ni por la de multa, ni por la indemnización al dam-
nificado!**”. Y desde el segundo punto de vista, es claro que el
decomiso de los bienes tiene efectos disuasivos generales dife-
rentes y en todo caso complementarios a los de otras penas,
a punto tal que, muchas veces, al menos en cierta clase de
autores, la posible neutralización del “negocio” que genera el
delito pesa más incluso que la posible pérdida de la libertad '*2,
A mi juicio, esta descripción del bien jurídico afectado por el
favorecimiento real es la más acertada porque, como se anun-
ció, permite no solo reconstruir de modo consistente cuándo y
por qué es legitima su criminalización, sino también concep-
148 Ibidem.
149 Cabe aclarar que el disfrute de beneficios provenientes de un
delito, cuando son obtenidos por los autores y/o participes de ese he-
cho, no configura una ilicitud en si misma distinta a la anterior que los
originó, puesto que a ese disfrute se lo considera un hecho posterior
copenado mediante el castigo del delito previo (mitbestrafte Nachtatf).
Sobre estas cuestiones véase VERDE, La receptación como delito contra
el mercado formal, pp. 256 y ss.
150 Esta es la idea que está en la base de los estándares internacio-
nales referidos a la persecución de esta clase de criminalidad, Véanse,
por ejemplo, las denominadas “cuestiones fundamentales” desarrolla-
das por el GAFI para la evaluación de la efectividad en la prevención y
la persecución penal del lavado de activos: en el asi llamado “resultado
inmediato 8” (a saber: “los activos y los medios [sic] del delito son deco-
misados”) expresamente se señala que el decomiso de los bienes “pro-
voca que el delito no sea rentable y reduce tanto los crimenes determi-
nantes [sic: se refiere a los delitos precedentes] como el lavado de acti-
vos” (GAFI/GAFILAT, Estándares internacionales sobre la lucha contra
el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento
de la proliferación de armas de destrucción masiva. Las recomendacio-
nes del GAFI, UIF Bolivia /OCDE/GAFI/GAFILAT, 2016, p. 250).
100 ALEJANDRA VERDE
tualizarlo con claridad, y de esa forma delimitarlo convincen-

temente del favorecimiento personal y de la receptación.
La doctrina alemana, sin embargo, critica esta tesis por-
que considera que el decomiso de los beneficios del delito es
una medida de seguridad y que su obstaculización se en-
cuentra regulada en el tipo penal de favorecimiento personal.
Afirman, por tanto, que el delito de favorecimiento real, asi
concebido, sería redundante **!. Esta crítica, sin embargo, no
es de recibo ni en el derecho argentino ni en el español, por-
que en estas legislaciones el decomiso no es una medida de
seguridad, sino una pena.
Conforme a todo esto, ambas formas de favorecimiento
consisten, ciertamente, en una ayuda prestada a quien in-
tervino en un delito previo; pero mientras que en el favore-
cimiento personal esa ayuda se dirige a que los autores y
participes de un delito no sean castigados o no se les pueda
ejecutar el castigo ya impuesto, el favorecimiento real, de ma-
nera completamente independiente a lo que ocurra respecto
de la investigación de los hechos y del castigo de sus inter-
vinientes, consiste en la ayuda dirigida a que estos puedan
disfrutar los beneficios obtenidos por su actividad delictiva.
Cabe aclarar, además, que la tesis que aquí se considera
correcta se condice, en lo esencial, con la opinión dominante
tanto en Argentina como en España. En estos paises, en efec-
to, la doctrina es bastante homogénea en considerar que el
bien jurídico protegido por la prohibición del favorecimiento
real es la administración de justicia, y sostiene que ese tipo
penal consiste en “quitar las cosas obtenidas por el delito
que se encubre, de las posibilidades que aquellas autoridades
151 En este sentido, sobre la asimilación entre ambos tipos pena-

les, esto es, entre el favorecimiento personal y el favorecimiento real,
como consecuencia de entender al primero como un delito que afecta
la administración de justicia en su tarea de llevar a cabo el decomiso
del provecho del delito y al segundo también como un delito contra la
administración de justicia, como encargado de la persecución penal
y de la ejecución de las penas o medidas de seguridad ya impuestas,
véase ÁMELUNG, “Vorteilssicherung und Angehórigenprivileg. Eine Stu-
die zum Verháltnis zwischen den beiden Begúnstigungstatbestánden”,
JR, p. 230.
puede tener para localizarlas y recuperarlas (sic)”**?, Como

se ve, para la postura mayoritaria en estos paises el favo-
recimiento real consiste en obstaculizar o dificultar que las
autoridades que se encargan de la investigación, persecución
y castigo de los delitos y sus intervinientes puedan dar con
las cosas ilícitamente obtenidas por el delito anterior y recu-
perarlas, que es básicamente lo mismo que se sostiene aqui.
4.3. Favorecimiento real: hacia una interpretación plausible

(de lege lata y de lege ferenda)
En Argentina, la doctrina y la jurisprudencia consideran
que el delito de favorecimiento real incluye no solo la ayuda
dirigida al aseguramiento de los beneficios obtenidos por me-
dio de un delito (apartado b del art. 277 del CP), sino también
ocultar, alterar y hacer desaparecer rastros, pruebas o ins-
trumentos del delito, o ayudar a hacerlo (apartado e).
Ahora bien, de acuerdo con la concepción a la que adhiero,
de lege lata habría que decir que el favorecimiento real no está
tipificado en ese apartado b del art. 277 del CP argentino, por-
que el tipo penal alli regulado es, tal como se explicó más arri-
ba, una forma de favorecimiento personal. En efecto, por más
que esa norma involucre “cosas” (rastros, pruebas o instru-
mentos del delito), lo cierto es que ocultar, alterar o hacer des-
aparecer son formas de obstaculizar la imposición o ejecución
de una pena o medida de seguridad, y no medios a través de
los cuales ayudar al autor a asegurar los beneficios del delito.
Lo mismo cabe afirmar respecto de España. Alli, en efecto,
la postura mayoritaria considera que este delito está regulado
tanto en el inc. 1? como en el 2* del art. 451 del CP español.
Sin embargo, el inc. 2” tipifica los comportamientos de ocul-
tar, alterar e inutilizar objetos del delito, lo que, de acuerdo
con el criterio aquí propuesto, no conforma un supuesto de
favorecimiento real sino de favorecimiento personal.
152 Creus, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, 6” ed., 1997, p. 345.

Esta idea se repite textualmente en Creus/BuomPAaDRE, Derecho Penal.
Parte Especial, t. 2, 7* ed., 2007, p. 379. En sustancia esta es también
la concepción dominante en España (véase, por ejemplo, Diaz y GARCÍA
ConLLeDO, Encubrimiento o favorecimiento, p. 651).
102 ALEJANDRA VERDE
Como ya se dijo, el criterio y la clasificación que utiliza la

opinión dominante argentina y española a estos efectos no ni
surge de la letra de la ley. No existe, por tanto, ningún im-
pedimento para interpretar dichos textos correctamente y de
manera más sistemática, como aquí se propone. De acuerdo
con mi posición, entonces, corresponde concluir que el favo-
recimiento real está regulado (únicamente) en el aparatado e
del inc. 1* del art. 277 del CP argentino **, y en el inc. 1* del
art. 451 del CP español.
Por supuesto que, no obstante lo dicho en el párrafo ante-
rior —y tal como fue señalado al analizarse el favorecimiento
personal-, de lege ferenda habría que decir que los delitos
regulados de manera conjunta en el art. 277 del CP argen-
tino y en el art. 451 del CP español deberían ser legislados
de manera separada, independiente y en forma más clara.
Asi, respecto de esto último sería conveniente reemplazar los
términos “provecho”, “producto” o “precio” por “beneficios”,
como dice el 8 257 StGB, que prohibe el favorecimiento real
en Alemania, porque ese término es más amplio que los dos
anteriores y genera menos dudas respecto de lo que queda
incluido en dicho concepto.
A modo de sintesis, el análisis del favorecimiento real rea-
lizado aquí tuvo dos objetivos bien diferenciados: por un lado,
interpretar correctamente la legislación vigente y, por el otro,
proponer una interpretación superadora. En relación con lo
primero, mis mayores críticas se concentraron y dirigieron a
la interpretación efectuada por la opinión dominante argenti-
na y española al enunciado que tipifica el favorecimiento real
y, luego, propuse una interpretación que, a mi juicio, sería la
correcta. Una vez concluido ese análisis, sostuve cómo debería
regularse este delito en aras de alcanzarse esa mayor claridad.
5. LA RECEPTACIÓN EN ÁRGENTINA: UNA FORMA DE FAVORECIMIENTO
5.1. Presentación
Sin perjuicio de que el capítulo siguiente va a estar de-
dicado exclusivamente al estudio de la receptación, por las
153 De acuerdo con lo que se afirmará sobre la receptación, algunos

supuestos del apartado c también pueden serlo.
razones que serán expuestas a continuación no puedo dejar

de realizar algunas consideraciones en este lugar. Concre-
tamente explicaré por qué, a mi juicio, lo que en Argentina
la doctrina y la jurisprudencia entienden por receptación no
es más que otra modalidad de favorecimiento y, por tanto,
de encubrimiento.
Para la postura argentina mayoritaria, el delito tipificado
en el apartado c, inc. 1? del art. 277 del CP argentino, al que
denomina “receptación”, consiste en adquirir, recibir u ocul-
tar dinero, cosas o bienes provenientes de un delito, sin fines
de lucro, poniendo en peligro, por lo menos abstracto, el co-
rrecto funcionamiento de la administración de la justicia, en
su función especifica de localizar y recuperar las cosas que
fueron objeto de un delito previo.
Como se ve, el tipo penal básico de lo que en Argentina se
denomina “receptación” no exige que dichas conductas ha-
yan sido realizadas con fin de lucro. La presencia de fin de
lucro, en todo caso, agrava los tipos penales prescriptos en
el art. 277 del CP argentino, esto es: el favorecimiento real, el
favorecimiento personal, la omisión de denuncia e, incluso, lo
que se comprende allí por receptación '*?.
5.2. Críticas a la idea dominante. Toma de postura

Ahora bien, aquello que, en Argentina, la doctrina entien-
de por “receptación” constituye, a mi juicio, una forma de
favorecimiento. Por eso, cabe reiterarlo aqui, sostengo que el
art. 277, 1? párrafo, inc. c, del CP argentino establece un
tipo penal de encubrimiento, pero no lo que conceptualmente
cabe entender por receptación **,
154 Recuérdese que el inc. 3” del art. 277 CP reza: “3. La escala pe-
nal será aumentada al doble de su minimo y máximo, cuando: (...) b) El
autor actuare con ánimo de lucro”.
155 Un análisis detallado sobre estas cuestiones puede encontrarse
en VERDE, La receptación como delito contra el mercado formal, apartado
6.3., capitulo II, primera parte, pp. 43 y ss. 127 y ss.
104 ALEJANDRA VERDE
Autores argentinos más antiguos, como por ejemplo

Núñez"? y Soler**”, consideraban que la receptación, por lo
menos conforme a la legislación argentina, era una forma de
cometer favorecimiento real. Soler, por ejemplo, decía que “la
receptación es propiamente encubrimiento (...) [en tanto] las
acciones que lo constituyen (adquirir, recibir, ocultar o in-
tervenir en esas operaciones) son maneras de favorecimiento
real”!%, Este autor refuerza dicha idea cuando, al explicar la
receptación, sostiene que “la acción debe tender al entorpeci-
miento de la acción de la autoridad y es por ello que no resulta
suficiente la conciencia de que se realiza una operación lucra-
tiva y la duda de que tal vez la cosa provenga de un delito” **?.
156 Véase Nunez, Manual de derecho penal. Parte especial, 2* ed., p.

458. Este autor explica el delito de receptación conforme al texto legal
posterior a la última dictadura militar argentina, el cual rezaba: “Art.
277. El que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su
ejecución, alguno de los siguientes hechos: (...) 3) Guardar, esconder,
vender o recibir en prenda o en cambio los efectos sustraidos”. Si bien
la ley no exige expresamente fin de lucro y Núñez no se manifiesta en
ningún sentido al respecto, podría pensarse que el verbo tipico “ven-
der” es una conducta que incluye este requisito.
157 Cabe aclarar que Soler muere en el año 1980, es decir, durante
la dictadura militar. Por ello, al interpretar el delito de receptación lo
hace con base en un tipo diseñado por él. En efecto, en la ley de facto
21.338 de 1976, que modificó el CP argentino, los comportamientos de
encubrimiento y receptación estaban regulados en diferentes articu-
los. La base de esa reforma fue el denominado “Proyecto de Soler de
1960”: véase ZAFFARONIJ/ARNEDO, Digesto de codificación penal argentina,
t. 7, 1996, p. 252. Mediante la ley 23.077, dictada en 1984 tras el res-
tablecimiento de la democracia en Argentina, se dejó sin efecto la ley
21.338, que habia modificado el CP argentino en el año 1976, y volvió
a estar vigente el texto del CP de 1921 (véase, por todos, ZAFFARONI/
ARNEDO, Digesto de codificación penal argentina, t. 7, pp. 377 y ss.). En
consecuencia, las conductas de encubrimiento y receptación volvieron
a estar reguladas en un único artículo del CP (el 277), como delitos
contra la Administración Pública.
158 Soner, Derecho penal argentino, t. V, 4* ed., 10? reimp., 1992, p. 348.
159 [dem, p. 349. Aun asi, Soler reconocía que la receptación afecta-
ba —de algún modo- también al patrimonio (ibid.).
Á mi entender, sin embargo, más allá de estos casos aisla-

dos —en los que, no obstante, la fundamentación de esta idea
no resulta del todo clara—, en Argentina y en la mayoría de
los países de Latinoamérica la doctrina no maneja criterios
adecuados ni precisos para diferenciar entre los delitos de re-
ceptación y de favorecimiento real, y entre este último y el de
favorecimiento personal. Quizá por ello no se ha logrado, hasta
ahora, interpretar y regular legislativamente en forma adecua-
da ninguno de esos delitos, en particular el de receptación **,
La tipificación en la parte especial como delitos autóno-
mos y, por tanto, diferentes del delito anterior, de los compor-
tamientos de favorecimiento real, favorecimiento personal y
receptación fue históricamente muy compleja en la mayoría
de los países y, además, en sus comienzos, fue resistida por
la doctrina, que durante mucho tiempo los trató como cate-
gorías de la parte general, concretamente como formas de
participación en el delito previo?**,
La falta de criterios claros para delimitar y definir correc-
tamente cada uno de esos delitos tiene, entonces, razones his-
tóricas que se remontan a varios siglos anteriores, evolución
que no ha sido objeto de un estudio detallado en Argentina.
160 Este problema se vio agravado con la incorporación del delito

de lavado de activos, dado que este, en la mayoría de los casos, suele
incluir formas de favorecimiento real y de receptación. Solo por mos-
trar un ejemplo diferente a lo que ocurre en Argentina, en el art. 1 de
la ley 9613 de Brasil, ocultar la localización de bienes provenientes
de un delito configura el tipo penal de lavado de activos, el cual prevé
una pena de tres a diez años de prisión y no requiere que el autor rea-
lice esa conducta para dar apariencia de legalidad a dichos bienes. La
conducta descrita es una forma de favorecimiento castigada con una
pena exageradamente alta. Lo mismo ocurre tanto en España como en
Alemania, tal como se explicará más adelante.
16l Sobre estas cuestiones véase, entre muchos otros, WoLrr, Be-
gúnstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, 2001, pp. 37 y ss.; GHan, Die
Begúnstigung. Eine strafrechtliche Studie, 1910, pp. 11 y ss.; GRETEMER,
Begúnstigung und Hehlerei in historisch-dogmatischer Darstellung, pp.
45 y ss.; Neumann, Reform der Anschlufdelikte, pp. 51 y ss.; Verbe, La
receptación como delito contra el mercado formal, capitulo 1, primera
parte, pp. 43 y ss., 74 y ss.
106 ALEJANDRA VERDE
Por otra parte, el examen de los delitos de encubrimiento y el

de receptación ha perdido el interés de los autores, que desde
hace algunos años se dedican principal o exclusivamente a
estudiar el delito de lavado de activos **?, sin advertir que ello
los conduce a interpretar de manera incorrecta también a ese
delito. En Alemania, por su parte, solo en la última reforma
del StGB de 1974 se logró una delimitación correcta entre las
conductas en cuestión.
Para la postura argentina dominante, “recibir”, en el con-
texto del art. 277 del CP argentino, significa básicamente “to-
mar” cosas, bienes o dinero que fueron objeto de un delito
anterior, en el cual quien recibe no ha tenido ninguna clase
de participación, de otra persona que los entrega, envía o
da?**%, para evitar o dificultar que la autoridad los encuentre
y recupere!**, Por su parte, los autores argentinos consideran
que la conducta de “adquirir” sin fin de lucro (como lo exige
el apartado c, inc. 1” del art. 277 del CP argentino) puede ser
realizada, no obstante, a título oneroso
?!**,
Sin perjuicio de que en el próximo capitulo se analizará
de manera detallada la necesidad de que el tipo penal que
prohiba la receptación incluya al fin de lucro dentro de los
requisitos constitutivos de su forma básica, corresponde aho-
162 Algunos ejemplos de monografías que se han desarrollado en los

últimos años sobre el delito de lavado de dinero en Argentina son los
siguientes: BermeJo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un
análisis jurídico-económico, 2015; Córboba, Delito de lavado de dinero,
2015; Bianco, “Luces y sombras en la nueva ley de lavado de activos”,
Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.683, Encubrimiento y lavado de
activos de origen ilicito, julio 2011, n* 6; D'ALeora, Lavado de dinero, 2*
ed., 2011. Para mayores referencia, véase nota al pie n* 11 en el próxi-
mo capitulo.
163 Asi, entre otros, MiuLAn, El delito de encubrimiento, 1970, p. 158;
CreUs/BUoMPADRE, Derecho Penal, Parte Especial, t. 3, 7* ed., p. 379;
Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., p. 549.
164 Sobre esta cuestión, véase Creus/Buomrabre, Derecho Penal. Par-
te Especial, t. 3, 7* ed., p. 379; Donna, Derecho penal. Parte especial, t.
3, 2* ed., p. 553.
165 Asi Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., p. 549;
Creus/BuUomPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 3, 7* ed., p. 379, etc.
ra adelantar algunas apreciaciones. Respecto de la idea de

los autores argentinos arriba mencionada, hay que aclarar
que una adquisición a titulo oneroso, pero sin fin de lucro,
solo podría ocurrir si quien adquiere una cosa de origen ile-
gal, sabiéndolo, paga el precio de mercado o incluso uno más
caro. Esa, sin embargo, es una hipótesis extravagante, o en
el mejor de los casos muy excepcional, y por tanto no puede
configurar el supuesto paradigmático de la receptación '**,
que es el que corresponde definir en todo tipo penal básico.
Uno de los motivos principales por los cuales las personas
cometen delitos patrimoniales gira en torno a la obtención de
algún beneficio económico, o de satisfacer alguna necesidad
propia o ajena de cualquier clase. Las razones que llevan a
las personas a adquirir cosas en el mercado ilegal o mercado
negro suele ser el valor más bajo que, como consecuencia de
su origen ilícito, deben abonar allí. Entonces, si bien es cierto
que adquirir una cosa a cambio de un precio no implica per
se o en todos los casos un fin de lucro por parte del adqui-
rente, no obstante es muy importante recalcar que la gran
mayoría de los casos que son considerados de receptación
están acompañados y se caracterizan por ese fin de lucro. De
allí que, como ya dije, dejar fuera de la tipicidad básica pre-
cisamente los casos más usuales no parece adecuado desde
un punto de vista político criminal.
Según la legislación argentina, entonces, el tipo penal ba-
sico de receptación no permite capturar sus casos paradig-
maáticos, como por ejemplo la compra de algún objeto robado
en el mercado negro a un precio más bajo que el fijado por el
mercado legal. Esa conducta, en Argentina, es ya receptación
agravada, lo cual no resulta convincente.
Fuera de ello, más preocupante aún es que, si se acepta-
se como correcta esa interpretación dominante en Argentina
166 El ejemplo paradigmático de receptación consiste en comprar co-

sas robadas. Los que se dirigen al mercado negro para adquirir cosas
provenientes de un delito, lo hacen normalmente motivados por el fin
de lucro, es decir, porque quieren pagar por lo que adquieren un valor
más bajo que el del mercado legal.
108 ALEJANDRA VERDE
(que considera que este delito afecta a la administración de

justicia y no al patrimonio o al mercado formal) '*”, entonces
los casos estándares de receptación no podrían siquiera ser
subsumidos en el tipo penal de receptación agravada por fin
de lucro, porque ello, per se, no implica una afectación a la
actuación de la justicia. Una consecuente aplicación de la ley
de acuerdo con esta interpretación mayoritaria conduciría,
pues, a que solo podria haber receptación agravada por fin de
lucro si quien adquiere en el mercado negro una cosa robada
a un precio más económico ayuda al autor o partícipe del
delito anterior a que no sea descubierto por la investigación
o quita esas cosas de la posibilidad de que la autoridad las
descubra y recupere. Y esa es otra consecuencia inaceptable.
El análisis del delito de receptación, como ya dije, será
retomado en el próximo capitulo, donde se tratarán estas
cuestiones con mayor profundidad. Sin embargo, creo haber
expuesto aquí las ideas esenciales que corroboran lo que afir-
mé desde un comienzo, a saber: que el tipo penal al que la
doctrina y la jurisprudencia argentinas denominan recepta-
ción no es más que una modalidad de favorecimiento (o de
encubrimiento).
6. Los DELITOS DE FAVORECIMIENTO PERSONAL Y REAL FRENTE AL DE

LAVADO DE ACTIVOS
No es objeto de este capítulo llevar a cabo un análisis porme-

norizado del delito de lavado de activos '*?. No obstante, atento
a la vinculación que aquel delito tiene o ha tenido, en diferen-
tes legislaciones, con los de encubrimiento y receptación **,
167 Véase, por todos, Creus, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, 6?

ed., p. 345; Creus/BuomPADRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, 7*
ed., p. 379.
168 Al solo efecto de abreviar utilizaré la denominación argentina de
“lavado de activos” para nombrar lo que en España se llama “blanqueo
de capitales” y en Alemania “lavado de dinero”, El delito de lavado de
activos será objeto de análisis en capitulos posteriores.
16% Ello, por ejemplo, ocurría antes en Argentina cuando el lavado
de activos estaba legislado en el viejo art. 278 del CP como una hipó-
entiendo que es importante aclarar que la concepción aquí

defendida, respecto tanto del favorecimiento personal como
del real, no representa un obstáculo para lograr una delimi-
tación correcta entre estos delitos y el lavado de activos, sino
todo lo contrario,
Ello no es en absoluto un problema cuando el lavado de
activos, como ahora en Argentina, está regulado sin incluir
en su tipicidad las acciones típicas propias de los delitos de
encubrimiento, y cuando el núcleo de la tipicidad objetiva vie-
ne dado por la posibilidad de que, con las conductas señala-
das por la ley, se pongan en circulación en el mercado formal
bienes provenientes de un delito previo, con la consecuencia
posible de que adquieran apariencia de licitud '””. Eso tiene
la virtud de poner el foco en lo que genuinamente diferencia
al lavado de activos de otras clases de conductas posdelic-
tuales que también pueden ser ilícitas, como, precisamente,
las de encubrimiento y receptación, a saber: que bienes pro-
venientes de un delito puedan adquirir apariencia de licitud
por su reintroducción al mercado formal. En eso consiste el
núcleo conceptual del lavado de activos ''*, mientras que no
es necesario que ocurra para que haya favorecimiento real o
tesis más de encubrimiento, aunque con notas suficientes de especi-

ficidad que tornaban sencilla su delimitación con las variantes más
tradicionales del favorecimiento real y personal; y ocurre ahora tanto
en España como en Alemania, atento a la actual redacción de art. 301
del CP español y del 8 261 del StGB alemán, como enseguida se verá.
170 Esto es, en efecto, lo que ha logrado el actual art. 303.1 del
CP argentino, al establecer que comete lavado de activos quien “con-
virtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de
cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado bienes prove-
nientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen
de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos tres-
cientos mil, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre si”.
WI Véase al respecto, entre muchos, CórnoBa, Delito de lavado de
dinero, 2015, pp. 44 y ss., 48 y ss.; BLanco, Técnicas de investigación
del lavado de activos: persecución del lavado de activos desde el Poder
Judicial y el Ministerio Público Fiscal, 2013, pp. 9 y ss.
110 ALEJANDRA VERDE
personal ni es un presupuesto del delito de receptación, sino

todo lo contrario.
¿Pero qué sucede con legislaciones como la española o la
alemana, que en la tipificación del lavado de activos inclu-
yen elementos arquetípicos de las figuras de encubrimiento
y receptación? En España, por ejemplo, el art. 301 del CP, al
describir el tipo básico de lavado de activos, incluye la acción
tipica “adquirir”, emparentando asi a este delito con la recep-
tación; y contiene, asimismo, la finalidad de “ocultar o encu-
brir su origen ilícito” y la de “ayudar a la persona que haya
participado en la infracción o infracciones a eludir las conse-
cuencias legales de sus actos”. La vinculación de esta última
finalidad con el delito de favorecimiento personal (conforme a
lo explicado hasta aquí) es obvia. Algo similar ocurre con el
$ 261 StGB, que contiene la acción típica de “ocultar” los bie-
nes provenientes de un delito y la de frustrar la investigación
del origen de esos bienes, o su decomiso, o su confiscación e
incautación, en cuyo caso son obvias las similitudes con el
favorecimiento real. Frente a ello, bien podría pensarse que
los criterios propuestos más arriba pueden ser útiles para
diferenciar al favorecimiento real del personal, pero que no
lo son para distinguir a cualquiera de estos con el lavado de
activos. A mi juicio, sin embargo, esa sería una conclusión un
tanto apresurada.
Ante todo hay que reconocer que el legislador, en Alemania
y en España, e incluso tras varias reformas, ha dejado como
saldo una conceptualización legal muy confusa del lavado de
activos, precisamente —y entre otras cosas— por esas inade-
cuadas conexiones con los elementos tipicos de las distintas
formas de encubrimiento y de la receptación, y que eso sin
dudas dificulta la tarea de diferenciar dichos tipos penales
entre si. Al menos en relación con el lavado de activos, enton-
ces, la regulación argentina es técnicamente preferible. Se-
rían deseables, pues, nuevas modificaciones en esas legisla-
ciones europeas, que tomen en cuenta lo aqui señalado. Ese
desenlace, sin embargo, no es en absoluto esperable, sobre
todo por la fuerte presión en contrario de organismos como el
GAFTI, con su comprensión excesivamente amplia del lavado
de activos *”?, Resulta pertinente, por lo tanto, proponer para

España y Alemania, siquiera sintéticamente *”?, una interpre-
tación de lege lata que procure armonizar la aplicación de
los tipos de favorecimiento real y personal también con el de
lavado de activos.
Creo, en ese sentido, que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo español (en adelante TS), en particular la senta-
da a partir de la sentencia STS 265/2015 del 29 de abril de
2015 "*, va, tendencialmente, por el camino correcto, al me-
172 Dicha presión es ejercida, sobre todo, en los procesos de evalua-

ción mutua que coordina el GAFI entre sus países miembros. Por solo
citar un ejemplo relacionado con esa máxima amplitud que se pretende
imponer para la tipificación del lavado de activos véase GAFI/GAFI-
LAT, Medidas antilavado y contra la financiación del terrorismo. México:
informe de evaluación mutua, 2018, p. 139 (disponible asimismo en
http://www.fatf-gafi.org).
173 Es decir, al solo efecto de dotar de completitud a este libro; un
estudio pormenorizado del tipo penal de lavado de activos, en la legis-
lación que sea, requeriría un trabajo especifico que no va a ser reali-
zado aqui. Para Alemania véase, entre muchos, ArzrT, “Geldwáscherei
- tine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begúns-
tigung”, NStZ, 1990, pp. 1 y ss.; “Geldwásche und rechtsstaatlicher
Verfall”, JZ, 1993; VoceL, “Geldwásche - ein europaweit harmonisierter
Straftatbestand?”, ZStW vol. 109, n* 2, 1997, pp. 335-350; TIEDEMANN,
Wirtschaftsstrafrecht. Besonderer Teil, 3* ed., 2011, pp. 183. Para Es-
paña, por su parte, véase, entre otros, DeL Carpio DeLGaADO, “Sobre la
necesaria interpretación y aplicación restrictiva del delito de blanqueo
de capitales”, InDret (4), 2016; Are Souto, “Blanqueo, innovaciones
tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal”, RECPC, 2012,
n” 14-14, p. 14:1- 14:45. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es;
BLanco Corbero, El delito de blanqueo de capitales, 4* ed., 2015. Perso-
nalmente me he ocupado de diferentes aspectos del lavado de activos
en otras publicaciones. Véase por ejemplo VerDe, “¿Es el autolavado de
dinero un delito posterior co-penado?”, Letra Derecho Penal, n* 2, año
1, 2016, pp. 55-85; “La Teceptación intermedia como forma de lavado
de dinero: ¿un tipo penal redundante?”, Derecho Penal y Procesal Pe-
nal, n* 8, 2016, pp. 1501 y ss.
174 Este criterio se repite y perfecciona en sentencias posteriores,
como por ejemplo: STS 408/2015 del 8 de julio de 2015, STS 165/2016
del 2 de marzo de 2016 y STS 331/2017 del 10 de mayo de 2017.
112 ALEJANDRA VERDE
nos en tanto procura una interpretación del tipo de lavado

de activos suficientemente restrictiva como para que siquie-
ra sea posible distinguirlo de los delitos de encubrimiento y
de receptación, que es precisamente lo que interesa aquí. Si
bien no puede negarse que dicha jurisprudencia apenas tiene
base legal, lo cierto es que si el énfasis interpretativo se colo-
ca no tanto en las acciones mencionadas en la ley (“ocultar o
encubrir”) sino en su objeto (“su origen ilícito”), el resultado
puede ser auspicioso.
Asi, “lava activos” quien lleva a cabo cualquiera de las ac-
ciones indicadas en la ley que tenga por finalidad dar aparien-
cia de licitud al origen delictivo de esos bienes '”*. En cambio,
el que adquiera, oculte, encubra o ayude sin esa finalidad es-
pecifica comete favorecimiento (personal o real, según el caso
y en función de los criterios sentados aquí) o receptación
'”*.
De modo similar debería ser interpretado el 8 261 StGB*”.
175 Mejor sería todavía que solo se exija que dichas acciones deban
tener como resultado posible esa disimulación del origen ilícito de los
bienes, pero el texto español, desafortunadamente, trata dicha exigen-
cia no como un elemento del tipo objetivo, sino como un elemento sub-
jetivo del tipo distinto del dolo.
17161 TS, al referirse a las diferencias que, según su criterio, existen
entre el lavado de activos y la receptación, lo dice, muy resumidamen-
te, de este modo: “ambos se refieren a una intervención posdelictiva,
pero la actividad que se sanciona tiene una finalidad distinta” (senten-
cia STS 265/2015 del 29 de abril de 2015). También sostiene, en este
sentido, que “la caracteristica principal del blanqueo no reside en el
mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera
en darles 'salida', para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino
que se sanciona en consideración al “retorno”, en cuanto eslabón ne-
cesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el
circuito económico” (sentencia STS 265/2015 del 29 de abril de 2015 y
ejemplo: STS 408/2015 del 8 de julio de 2015, STS 165/2016 del 2 de
marzo de 2016). Las cursivas no me pertenecen.
177 Sobre el delito de lavado de activos en Alemania y sus diferencias
con el encubrimiento y la receptación, véase, entre otros, Arzr, “Geld-
wáscherei — eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und
Begúnstigung”, NS£Z, 1990, pp. 1 y ss.; WesseLs/HiLLENKAMb, Strafrecht.
Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermógenswerte, 34* ed., 2011, pp.
434 y s., 439 y s.
Por su parte, el disfrute del autor o participe del delito pre-

vio de los beneficios obtenidos por la comisión de ese hecho
ilicito, en tanto no involucre una conducta de enmascara-
miento del origen de dichas cosas, no es (ni debe ser) típica.
Una situación diferente es la ayuda prestada por un tercero
ajeno al delito previo para que su autor o partícipe disfrute
del provecho que obtuvo por cometerlo. En este último caso,
se tratará del delito de lavado de dinero, si la maniobra inclu-
ye la finalidad de borrar o disimular el origen delictivo de los
bienes, o de favorecimiento real, si no lo hace.
7. CONCLUSIONES
En este capítulo se brindó una descripción sobre cuál es el

daño y la ilicitud material de los comportamientos de favore-
cimiento personal y favorecimiento real que, a mi juicio, es la
correcta, porque permite, por un lado, definirlos con mayor
precisión y, por el otro, diferenciar mejor una de otra forma
de encubrimiento.
En este sentido, se propuso un criterio diferente al soste-
nido por la opinión mayoritaria en Argentina y en España, el
que permite, de lege lata, interpretar el alcance de las normas
que regulan estas clases de conducta en ambos países de
manera ordenada y correcta, y, de lege ferenda, torna posible
una mejor comprensión de favorecimiento personal y favore-
cimiento real, en función de la cual puede ser pensada una
reformulación de esos tipos penales que tienda a alcanzar
una mayor precisión en su descripción, naturaleza y alcance.
Para ello, se expusieron las posturas alemanas más im-
portantes desarrolladas sobre la ilicitud material de cada
una de estas formas de favorecimiento y sobre el bien jurídico
que protege su criminalización. También esas concepciones
fueron sometidas a crítica y se tomó posición al respecto. En
ese marco, se concluyó acerca de la necesidad de reformar los
arts. 277 del CP argentino y 451 del CP español, que regulan
los delitos de encubrimiento conjuntamente, y se expuso una
propuesta sobre cómo deberían ser reguladas esas clases de
conductas e, incluso, sobre cómo deberian ser denominados
los tipos penales en cuestión.
114 ALEJANDRA VERDE
Sin perjuicio de que el análisis del delito de receptación

fue dejado para el próximo capítulo, se remarcó que aquel
no forma parte de los delitos de encubrimiento y que, por lo
tanto, no debería estar legislado junto a aquellos, tal como de
hecho ocurre en Argentina.
Finalmente, se efectuaron algunas críticas al tipo penal
de lavado de activos relativas a su solapamiento con com-
portamientos de favorecimiento real, personal y receptación.
Otras cuestiones que involucran a este delito van a ser anali-
zadas en capitulos posteriores.
A continuación abordaré, entonces, el delito de recepta-
ción. Comenzaré por efectuar un estudio crítico a algunas de
las teorías más importantes que se desarrollaron hasta ahora
en Alemania, España y Argentina para explicar y justificar la
criminalización de esta clase de conducta. La conclusión será
que ninguna es capaz de describir adecuadamente ni cuál
es el daño que causa esa conducta ni su incorrección moral.
Luego, expondré una propuesta superadora. Finalmente, y a
partir de todo ello, analizaré algunos aspectos neurálgicos
del delito de receptación.
CapPíTULO II
RECEPTACIÓN, NO ENCUBRIMIENTO.
UN DELITO CONTRA EL MERCADO FORMAL”
1. InrropuccIióN
El interés que despertó el estudio del encubrimiento y la

receptación ha sido en gran medida indirecto, además de os-
cilante. En una primera y prolongada etapa ?, el análisis de
estas conductas, poco delimitadas entre si y sin definiciones
precisas”, tenía más que ver con el lugar sistemático, inco-
* El contenido de este capitulo fue publicado en la revista jurídica

En Letra. Derecho Penal: Veroe, “Receptación, no encubrimiento. Un
delito contra el mercado formal”, En Letra. Derecho Penal, año VI, n
10, pp. 54-107. Asimismo, este capitulo es un resumen de mi tesis doc-
toral. Véase VerDe, La receptación como delito contra el mercado formal,
Marcial Pons, Madrid y otras, 2019,
1 Una evolución histórica de estos tipos penales puede encontrarse
en WoLrr, Begiúnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Geschichtliche
Entwicklung und Abgrenzung zur Beihilfe, Peter Lang, Frankfurt, 2002,
p. 28; SáNcHez-OsTIZ GUTIERREZ, ¿Encubridores o cómplices? Contribución
a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas, Thomson-Civitas,
2004, pp. 68 y ss.; PLomer, Das Verháltnis zwischen Strafvereitelung und
Beihilfe zur Vortat, Bonn, 1979, p. 21; WelsertT, Der Hilfeleistungsbegriff
bei der Begúnstigung, Duncker 8 Humblot, Berlin, 1999, p. 110; Neu-
MANN, Reform der Anschlufidelikte, MV Wissenschaft, Múnster, 2007, p.
7; GRETENER, Begúnstigung und Hehlerei. Historisch-dogmatischer Dar-
stellung, Ackermann, Múnchen, 1879, p. 40; Porrz, Die Akzessorietát
der Teilnahme. Eine kritische Analyse der dogmatischen Grundlagen,
Peter Lang, Frankfurt a. M. y otras, 2011, pp. 86 y s.
2 Lo que hoy entendemos por receptación y encubrimiento no fue
siempre asi; podría decirse que es el resultado de siglos de intentos
116 ALEJANDRA VERDE
rrecto por cierto, en el que se las ubicaba, que con su estudio

propiamente dicho?.
En efecto, esos comportamientos fueron concebidos desde
el derecho romano hasta, por lo menos, mediados del siglo
XIX —con algunas pocas excepciones— como una forma de
participación criminal, independiente de la complicidad y de
la instigación; concretamente, como una participación pos-
terior o subsequens en el delito anterior cometido por otro,
también conocida como participación en sentido amplio ?*.
por hacerlo correctamente. Solo por mostrar un ejemplo, durante el

Imperio Romano existia el crimen receptorum o receptatorum, el que
abarcaba lo que hoy conocemos como favorecimiento real y personal
y la receptación propiamente dicha. Véase WiLeerT, Begúnstigung und
Hehlerei. Die Zwecke der Strafdrohungen und ihr Einfluss auf die Ausle-
gung ausgewúáhlter Tatbestandsmerkmale, Dr. Kovaé, Hamburg, 2007,
p. 15; GHan, Die Begiúnstigung. Eine strafrechtliche Studie, Heidelberg,
1910, p. 2; Weiserr, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begiúnstigung, p.
102; Bruens, Die Begúnstigung, Túbingen, 1929, p. 10, nota 1; GRETE-
NER, Begúnstigung und Hehlerei, p. 6; MezcErR, “Zur Entwicklung der
sog. Ersatzhehlerei”, ZStW, t. 59, 1940, p. 553.
3 Los prácticos italianos, por ejemplo, junto con el concepto general
de complicidad subsiguiente, ubicaron al delito de los receptatores, que
abarcaba aquellas conductas de encubrimiento relacionadas con los
autores de los delitos de hurto y robo, o de la receptación de cosas hur-
tadas o robadas, y lo denominaron auxilum post maleficium. Ello fue
visto por los juristas que estudiaron estas fuentes como una muestra
de la influencia del derecho romano en los prácticos italianos. No debe
olvidarse que estas ideas tuvieron vigencia durante más de tres siglos
y que se expandieron incluso al derecho alemán. Asi, entre muchos
otros, Gretener, Begúnstigung und Hehlerei, p. 28; Neumann, Reform
der Anschlufdelikte, p. 6, etc.
* Comportamientos prohibidos similares a los que hoy entendemos
por receptación y encubrimiento pueden encontrarse ya en el derecho
romano (véase nota 2 de este capitulo). Sin embargo, en aquel entonces
tanto la legislación como el estudio del derecho eran casuísticos. Ello
continuó de esa manera hasta que los prácticos italianos se encarga-
ron de hacerlo sistemáticamente (véase nota 3). La caracterización del
favorecimiento y de la receptación en la época de los prácticos italia-
nos recibió numerosas y divergentes denominaciones, pero todos, de
manera idéntica, los trataban como una forma de participación pos-
terior. Estas ideas, con algunas diferencias, perduraron por siglos y
RECEPTACIÓN, NO ENCUBRIMIENTO... 117
La regulación como delitos autónomos en la parte especial

del Código Penal de los comportamientos de receptación, fa-
vorecimiento real y favorecimiento personal es, por lo tanto,
bastante reciente*. El desarrollo de la teoría de la imputa-
ción, que tuvo un puntapié inicial a fines del siglo XVII con
las ideas de Pufendorf*, pero que se desarrolló marcadamen-
se expandieron a otras legislaciones, como la alemana. En efecto, se

las denominó “participación posterior al delito” (Teilnahme nach der
Tat), complicidad posterior al delito (Beihilfe nach der Tatf), participa-
ción subsiguiente (nachfolgende Teilnahme), complicidad subsiguiente
(nachfolgende Beihilfe), participación subsecuente (subsequente Teil-
nahme), etc. Véase, entre muchos otros, GRETENER, Begúnstigung und
Hehlerel, p. 23; WineerT, Begúnstigung und Hehlerei. Die Zwecke der
Strafdrohungen und ihr Einfluss auf die Auslegung ausgewúhlter Tat-
bestandsmerkmale, p. 16.
5 Sin perjuicio de algunos intentos anteriores, aislados y confusos,
la receptación fue regulada por primera vez como un delito autónomo
en la parte especial del Código Penal prusiano de 1851. Sobre ello, véa-
se WoLrr, Begúnstigung, Strafuereitelung, Hehlerei, pp. 44 y ss.; Neu-
MANN, Reform der Ansechlufdelikte, p. 40; Arrennaln, Das Anschlupdelikt,
Mohr Siebeck, Túbingen, 2002, pp. 86 y s.; GRETENER, Begúinstigung
und Hehlerei, pp. 53 y s. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo
respecto de las conductas de favorecimiento, por lo menos, no con pre-
cisión, porque continuaron reguladas en la parte general de ese cuerpo
legal. A pesar de ello y a diferencia de lo que ocurrió con todas las otras
legislaciones particulares de la época, aun cuando el favorecimiento
estaba regulado en la parte general, ni su marco penal ni la gradua-
ción de la pena dependían del delito previo realizado por otro. Véase
ALTENHAIN, Anschlufdelikt, p. 76. Si bien el proceso en España fue bas-
tante similar, ocurrió un siglo más tarde: la receptación fue tipificada
en 1950 como delito autónomo en la parte especial del Código Penal de
ese pais y el encubrimiento recién tuvo esa suerte en 1995. Sobre la
evolución legislativa y doctrinal de la receptación y el encubrimiento en
España véase, entre muchos, Conbe-Pumpripo Ferreiro, Encubrimiento y
receptación, Bosch, Barcelona, 1955, pp. 25 y ss.; Pacneco, El Código
penal concordado y comentado, t. 1, Madrid, 1948, pp. 286 y ss.; DeL
RosaL, “Reciente modificación del encubrimiento en la legislación penal
española”, en Estratto de Studi in memoria di Arturo Rocco, Mvlta Pavcis
AG, Milano, 1952, pp. 277 y ss.; SáncHez-OsTIZ GUTIÉRREZ, ¿Encubrido-
res o cómplices?, pp. 51 y ss., 115 y ss., 157 y ss.
$ Sobre la teoría de la imputación de Pufendorf, véase WoLrr, Be-
gúnstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, p. 28; Porre, Die Akzessorietát
118 ALEJANDRA VERDE
te a partir de principios del siglo XIX”, impactó en el análisis

de la teoría de la autoría y participación, lugar donde se ubi-
caba al encubrimiento y a la receptación, y logró desplazarlos
hacia la parte especial del derecho penal*.
La segunda fase, más actual, comienza con la tipificación
de la receptación y del encubrimiento en la parte especial
como delitos autónomos y culmina con la aparición y regu-
lación del lavado de activos como un delito (que por lo menos
pretender ser) diferente a los mencionados”. Durante este pe-
der Teilnahme, p. 87; SáncHez-OsTIZ GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cóm-

plices?, pp. 68 y ss., etc. En este sentido, Sánchez-Ostiz afirma que
Pufendorf elabora una distinción y clasificación de las causas, a saber:
causa principalis y causa minus principalis. Conforme a aquella, algu-
nas conductas de favorecimiento posterior, no causales respecto del
delito previo, dejan de ser parte de las conductas propiamente dichas
de favorecimiento posterior y, por ello, no pretende responsabilizar a
sus autores de la conducta a la cual adhieren. Véase Sánenez-OsrIz
Gurmirrez, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 68 y ss.
La teoría causal de la imputación de Pufendorf influyó en otros au-
tores alemanes posteriores a él, como, por ejemplo, Krefi, Eisenhart y
Búhmer, quienes retomaron estas ideas en el siglo XVII, más precisa-
mente entre las décadas de 1750 y 1770. Véase Piomer, Das Verháltnis
zwischen Strafvereitelung und Beihilfe zur Vortat, p. 21. Aunque su in-
fluencia marcada y sin retorno ocurrió desde principios del siglo XIX.
$ Pufendorf, por primera vez, formuló un criterio general para la
teoría de la participación: la causalidad, y partió del principio que reza:
“a cada persona solo se puede atribuir su propia conducta. Solo en
casos excepcionales se puede atribuir a alguien las conductas realiza-
das por otro, cuando el primero haya participado en esas conductas y
haya cocausado o contribuido a causar ese resultado con su acción u
omisión” (WoLrr, Begiinstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, p. 29. Simi-
lar: Porre, Die Akzessorietát der Teilnahme, p. 87). Sin embargo, dicho
autor no excluyó claramente de la participación criminal a todos los
comportamientos de encubrimiento, incluso cuando esas conductas
no implicaban una contribución causal en la producción del delito an-
terior, ya que entendió que el receptum tras el hurto era una forma de
participación en ese delito. En esos supuestos se consideraba la con-
ducta posterior como una adhesión subsiguiente en el delito anterior.
Véase SANcHEz-OsTIZ GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 69 y s.
% Podría decirse que esta etapa comienza con la tipificación de la
receptación como delito autónomo en la parte especial del Código Penal
riodo, que duró aproximadamente un siglo y medio, se desa-

rrollaron todas las teorías que hoy se conocen para explicar
y legitimar la criminalización de esos comportamientos. Sin
embargo, este vasto lapso no logró ser suficiente para elimi-
nar todos los resabios de tantos siglos en los que la recepta-
ción y el encubrimiento fueron entendidos como formas de
participar en el delito ajeno previo.
Finalmente, el tercer periodo inició con el movimiento tipi-
ficador del delito de lavado de activos de la década de 1990 y
está lejos de haber concluido. A medida que transcurren los
años y se reforma y reformula ese tipo penal en las diferentes
legislaciones, se lo hace cada vez más abarcativo, al punto tal
de superponerse con comportamientos de receptación y encu-
brimiento*”. Esto hace cada vez más difícil la caracterización
y delimitación de cada uno de estos tipos penales, es decir, al
problema que ya padecían los delitos de receptación y encubri-
miento se adicionan los propios del lavado de activos y los que
este último, por defectos legislativos (aunque no solamente),
causa en los primeros. La complejidad de esta situación se
agudiza por la marcada atención exclusiva de los juristas en
para los Estados prusianos de 1851 y que concluye en 1995, cuando

España incorpora el delito de lavado de dinero en su Código Penal.
10 Por ejemplo, en el art. 1 de la ley 9613 de Brasil, ocultar la loca-
lización de bienes provenientes de un delito configura el tipo penal de
lavado de activos, el cual prevé una pena de tres a diez años de prisión
y no requiere que el autor realice esa conducta para dar apariencia de
legalidad a dichos bienes. La conducta descrita es una forma de favo-
recimiento castigada con una pena exageradamente alta. En España,
por su parte, el art. 301 del CP, al describir el tipo básico de lavado de
activos, no solo incluye la acción tipica “adquirir” (emparentando así a
este delito con la receptación) sino que además contiene la finalidad de
“ocultar o encubrir su origen ilícito” y la de “ayudar a la persona que
haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuen-
cias legales de sus actos”, que caracteriza al favorecimiento personal.
En Alemania la situación es bastante similar, dado que el 8 261 StGB,
que tipifica el lavado de activos, contiene la acción tipica de “ocultar”
los bienes provenientes de un delito y la de frustrar la investigación del
origen de esos bienes, o su decomiso, o su confiscación e incautación,
en cuyo caso son obvias las similitudes con el favorecimiento real.
120 ALEJANDRA VERDE
el análisis del delito de lavado de activos '', incluso cuando en

numerosas oportunidades la necesidad de diferenciarlo con la
receptación y el encubrimiento es imperiosa ?”.
1 Esto se advierte por la proliferación de monografías y artículos

sobre lavado de activos y la correlativa escasez de las que se dedican al
análisis de los delitos de encubrimiento y receptación. Por solo mostrar
algunos pocos ejemplos, véase, en Argentina, BermeJo, Prevención y
castigo del blanqueo de capitales. Un análisis jurídico-económico, Mar-
cial Pons, Madrid, 2015; Córboba, Delito de lavado de dinero, Ham-
murabi, Buenos Aires, 2015; BLanco, Luces y sombras en la nueva ley
de lavado de activos, en: Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.683,
Encubrimiento y lavado de activos de origen ilícito, julio 2011, n* 6;
D'ALsoraA (h), Lavado de dinero, 2* ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011. En
Alemania, Arzr, “Geldwáscherei — eine neue Masche zwischen Hehle-
rei, Strafvereitelung und Begúnstigung”, NStZ, Beck, Múnchen y otra,
1990, pp. 1 y ss.; “Geldwásche und rechtsstaatlicher Verfall”, JZ, Mohr,
Túbingen, 1993, pp. 913-917; VosEL, “Geldwásche - ein europaweit har-
monisierter Straftatbestand?”, ZStW, (109-2), 1997, pp. 335 y ss.; Burr,
Geldwkésche. Eine Untersuchung zu8 261 StGB, ed. Schmitt, Siegburg,
1995, pp. 5 y ss.; Krimer, Die Bekámpfung von Geldwásche und Terro-
rismusfinanzierung, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp. 7 y ss.; RascHKE,
Geldwásche und rechtswidrige Vortat, Nomos, Baden-Baden, 2014, pp.
18 y ss. En España, por su parte, véase, entre otros, DeL Carpio DeLGA-
Do, “Sobre la necesaria interpretación y aplicación restrictiva del delito
de blanqueo de capitales”, InDret, (4), 2016; Abe. Souto, “Blanqueo,
innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal”,
RECPC, 2012, (14-14), pp. 1 y ss., disponible en internet: http://crimi-
net.ugr.es; BLanco CorDero, El delito de blanqueo de capitales, 4* ed.,
Aranzadi, Pamplona, 2015.
12 Por ejemplo, el Tribunal Supremo español (en adelante TS) ha
tenido que resolver esta clase de problemas. A partir de la sentencia
STS 265/2015 del 29 de abril de 2015 el TS ha procurado efectuar una
interpretación del tipo de lavado de activos suficientemente restricti-
va como para que siquiera sea posible distinguirlo de los delitos de
encubrimiento y de receptación. Este criterio se repite y perfecciona
en sentencias posteriores, como por ejemplo: STS 408/2015 del 8 de
julio de 2015, STS 165/2016 del 2 de marzo de 2016 y STS 331/2017
del 10 de mayo de 2017, Al respecto, véase, entre muchos, DeL Carpro
DeLcabo, “Sobre la necesaria interpretación y aplicación restrictiva del
delito de blanqueo de capitales”, InDret, (4), 2016; Veroe, “Formas de
encubrimiento: personal y real. Bases para una delimitación adecuada
entre encubrimiento, lavado de activos y receptación”, InDret, (1), 2020,
pp. 254-299 (293).
El problema se plantea cuando se cree, a mi juicio equivo-

cadamente, que logró delimitarse y definirse correctamente
la receptación y el encubrimiento y que, por tanto, consiguió
justificarse su criminalización. Uno de los objetivos centrales
de este capitulo es, pues, mostrar que esto no es asi y que,
con el apogeo del lavado de activos, esta situación solo ha em-
peorado. No voy a dedicarme aquí al estudio del lavado de di-
nero, pero considero que analizar correctamente el delito de
receptación significa ya un aporte relevante en ese sentido.
Tanto la receptación como el favorecimiento real, el favore-
cimiento personal y el lavado de activos se caracterizan por
ser conductas posdelictuales!'* y, como ya se vio en el primer
capitulo de este libro, son denominadas “delitos de conexión”
(en Alemania) ?**, “delitos de referencia” (en España)** o “deli-
tos de encubrimiento” (en Argentina) *”. Ahora bien, por más
que todos esos comportamientos compartan ciertas carac-
terísticas que permiten clasificarlos como conductas posde-
lictuales o posejecutivas'”, no son idénticas entre si. Podría
afirmarse que las clases de favorecimiento tienen similitudes,
3 Véase al respecto la nota al pie n” 14 del capítulo 1, así como las

referencias bibliográficas citadas alli.
lM Véase, por todos, ALTENHAIN, Das Anschlufdelikt.
lS Véase, por todos, Muñoz Conbr, Derecho penal. Parte especial, 18*
ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 915. Sánchez-Ostiz Gutiérrez,
por su parte, las denomina normas de resguardo. Sobre esta denomi-
nación, véase ¿Encubridores o cómplices?, pp. 260 y ss.
16 Si bien no hay en la literatura de este país estudios especificos
que lo digan expresamente, de la lectura de los manuales de parte es-
pecial y de los textos disponibles sobre este tema puede concluirse que
los juristas argentinos, en general, utilizan esta denominación para
hacer referencia de manera global a las formas de favorecimiento y a la
receptación, que, por cierto, consideran —a la última— una manera más
de cometer el delito de encubrimiento. Véase Crreus/BuomraDRE, Derecho
penal, Parte especial, t. 2, pp. 371 y ss., 379; BuomPaDRE, Derecho penal,
Parte especial, t. 3, p. 464; Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 3,
2* ed., pp. 507 y ss.
17 Esta es la denominación elegida por Sánchez-Ostiz Gutiérrez.
Asi, ¿Encubridores o cómplices”, pp. 233 y ss.
122 ALEJANDRA VERDE
dado que son formas diferentes de lesionar un mismo bien

juridico '*; pero ello no puede sostenerse respecto de aquellas
y la receptación, ya que lo único que comparten es el hecho
de ser conductas posdelictuales. Por lo menos, eso es lo que
pretendo demostrar en las páginas que siguen.
Ahora me dedicaré, entonces, al análisis del delito de recep-
tación, el que consiste, básicamente, en adquirir cosas prove-
nientes de un delito. Sin perjuicio de que a lo largo del capi-
tulo voy a precisar dicho concepto, mi intención es poder dife-
renciarlo desde el comienzo del encubrimiento y explicitar mi
punto de partida respecto de lo que debe entenderse por aquel.
En primer lugar, (1) analizaré criticamente las teorías que
se desarrollaron hasta ahora en Alemania, España y Argen-
tina para explicar y justificar la criminalización de la recep-
tación (2). Luego, y una vez expuestas algunas ideas respecto
del tipo de relación que se da o que debe darse entre el daño
y la incorrección moral para que la criminalización de una
clase de conducta sea legitima (3), me concentraré en el de-
sarrollo del daño (4) y de la incorrección moral de la recep-
tación (5). A partir de las conclusiones arribadas hasta allí y
en función de la teoría propuesta, analizaré algunas de sus
consecuencias dogmáticas y efectuaré algunas críticas a la
legislación vigente en Argentina (6).
2. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS TEORÍAS QUE INTENTAN JUSTIFICAR LA

CRIMINALIZACIÓN DE LA RECEPTACIÓN
La creencia generalizada de que la receptación es un com-

portamiento ilícito y dañino y que, por tanto, debe ser prohi-
bido y castigado, se encuentra profundamente arraigada des-
de hace siglos, y no solo en los autores, legisladores y jueces,
sino también en la sociedad en general *”. Sin embargo, esa
16 Lo que también podria predicarse del lavado de activos, pero con

muchos matices.
12 Los comportamientos de receptación y encubrimiento, sin per-
juicio de que durante muchos siglos hayan sido entendidos de manera
diferente a como se los comprende ahora y de que su delimitación no
haya sido precisa, fueron considerados incorrectos y dignos de castigo
intuición exige una justificación racional que la avale, y ello

es precisamente lo que, a mijuicio, no han logrado (por lo me-
nos cabalmente) ninguna de las teorías que se desarrollaron
hasta ahora al respecto en Alemania, España y Argentina”.
2.1. La teoría de la perpetuación

La opinión dominante en Alemania considera que la recep-
tación es un delito contra el patrimonio, o que lo afecta por lo
menos principalmente”, Para efectuar ese análisis, los auto-
penal desde el derecho romano hasta nuestros días. Una evolución

histórica sobre el tratamiento de la receptación (y del encubrimiento)
puede leerse, entre otros, en GReTeNER, Begúnstigung und Hehlerei, pp.
5 y ss.; WoLre, Begúnstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, pp. 17 y ss.
Durante el desarrollo del derecho germano medieval tardío surgieron
varios dichos populares que, en alguna medida, siguen vigentes, a sa-
ber: “el encubridor es como el ladrón” (der Hehler ist wie der Stehler); “el
encubridor es casi como el ladrón” (Der Hehler ist so gut als der Steh-
ler); “el que encubre es tan ladrón como el que roba” (Der do verhilft, der
ist ein Dieb als wol, als einer der do stilt). Al respecto, véase WoLrr, Be-
gúnstigung, Strafvereitelung, Hehlerei, p. 19; Ghan, Die Begúinstigung.
Eine strafrechtliche Studie, p. 4; WzisertT, Der Hilfeleistungsbegriff bei
der Begúnstigung, p. 105; GrerexeR, Begúnstigung und Hehlerei, p. 17.
20 Sobre las teorias alemanas, véase, por todos, ALTENHAIN, Das
Anschlubdelikt, pp. 131 y ss.; sobre las españolas, entre muchos, véase
SAncnez-OstIiz GUTIÉRREZ, ¿Encubridores o cómplices?, pp. 51 y ss., 157
y ss.; Vinales Ronrícuez, Los delitos de receptación y legitimación de
capitales en el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
pp. 21 y ss.; DeL Rosal, Reciente modificación del encubrimiento en la
legislación penal española, pp. 278 y ss., y sobre las argentinas, por
todos, Doxna, Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., pp. 544 y ss.
21 Así Walter, 8 259 StGB, StGB-Leipziger Kommentar, 12* ed., De
Gruyter, Berlin y otra, 2010 (Citado: LK-Watrer, “8 259”), nm. 2, p. 607;
ArzT/Wrberr, Strafrecht. Besonderer Teil, Lehrbuch, Gieseking, Bielefeld,
2003,828,nm. 1, p. 064; Fischer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed.,
Beck, Múnchen, 2014, 8 259, nm. 3, p. 1833 (en adelante: Fiscuer-StGB
-2014); Orro, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7* ed., De
Gruyter, Berlin, 2005, 8 8, nm. 1, p. 301; Gerrerrt, “Zum Verháltnis von
Táterschaft/Teilnahme an der Vortat und sich anschliepender Hehlerei
(8 259 StGB)”, Jura, De Gruyter, Berlin y otra, 1994, p. 100; GeErDs,
“Zum Tatbestand der Hehlerei aus der Sicht des Kriminologen”, GA,
Decker, Hamburg, 1958, p. 131; Srrarenwerta, Schweizerisches Straf
124 ALEJANDRA VERDE
res alemanes dejaron de lado el derecho positivo y formularon

la denominada “teoría de la perpetuación””, utilizada desde
mediados y finales del siglo XIX hasta nuestros días, para des-
cribir y explicar el ilícito y el daño que causa, principalmente,
la receptación ”. Así, en función de este enfoque, el ilícito de
la receptación consistiría en el mantenimiento de la situación
patrimonial (posesoria) antijuridica creada por el autor del de-
lito anterior, y el daño que causa en una afectación efectiva al
patrimonio individual de la victima del hecho previo ”.
recht. Besonderer Teil, 2* ed., Stámpfli 8, Cie, AG, Bern, 1973, 8 15, p.
262; Arzr, “Die Hehlerei als Vermógensdelikt”, NStZ, Beck, Múnchen
y otra, 1981, pp. 10 y ss.; BockeLmann, “Uber das Verháltnis der Be-
gúnstigung zur Vortat”, NW, Beck, Múnchen y otra, 1951, p. 621, nota
11; RupoLpPat, Grundprobleme der Hehlerei, Juristische Arbeitsblátter,
Gieseking, Bielefeld, 1981, p. 1; KubiichH, “Neuere Probleme bei der Heh-
lerei (8 259 StGB)”, JA, Luchterhand, Múnchen, 2002, p. 672; SEELMANN,
“Grundfálle zur Hehlerei (8 259 StGB)”, Jus, Beck, Múnchen y otra,
1988, pp. 39 y s.; Von HrintscHeL-Hel¡NEGG, comentario al fallo del BGH,
2 StR 329/08, del 27/8/08, JA, Luchterhand, Múnchen, 2008, p. 900;
ZOLLER/Fronn, “Zehn Grundprobleme des Hehlereitatbestandes (8 259
StGB)”, Jura, De Gruyter, Berlin y otra, 1999, pp. 378 y s.
2 Véase, entre muchos, GerrerT, Zum Verháltnis von Táterschaft/Teil-
nahme an der Vortat und sich anschliefender Hehlerei (8259 StGB), p.
100; WiLeerT, Begúnstigung und Hehlerei, p. 39; Buserr, Die Hehlerei, Kiel,
1964, p. 46; Kúrer, “Die Merkmale “absetzt' und “absetzen hilft' in neuem
Hehlereitatbestand — OLG Kóln, NJW 1975, 987”, JuS, Beck, Múnchen y
otra, 1975, p. 635. En la jurisprudencia alemana, véase, por todos, BGHSt
33, sentencia del BGH n” 2 StR 470/84, dictada con fecha 10/10/84, p. 52.
23 Estas ideas nacen con los autores alemanes de mediados y fi-
nales del siglo XIX que presionaron desde la teoría para que la recep-
tación y el encubrimiento dejaran de ser entendidos como formas de
participación en el delito previo ajeno. Sin restarle el valor de haber
logrado esa delimitación, un siglo y medio después puede notarse que,
si bien el resultado fue el correcto, esto es, se logró la delimitación y
diferenciación entre el hecho anterior y el posterior y su tratamiento
como delitos autónomos, sus argumentos son incorrectos y, por eso,
debe ser rechazada. Una critica profunda a todas las versiones de la
teoría de la perpetuación puede leerse en VerDE, La receptación como
delito contra el mercado formal, Marcial Pons, Madrid y otras, 2019, pp.
83 y ss., 86 y ss., 93 y ss., 97 y ss.
2 Respecto de lo que, según la teoría de la perpetuación, constituye
el ilícito de la receptación, véase BockeLmann, Uber das Verháltnis der
No existe, sin embargo, una única versión de esta teoría,

sino que, a lo largo de más de ciento cincuenta años, se de-
sarrollaron múltiples variantes que, a mi juicio, pueden di-
vidirse en tres grandes grupos, según cómo se entienda ese
daño patrimonial”*. Los autores más antiguos solian afirmar
que tal mantenimiento de la situación antijurídica generada
por el delito previo provocaba una nueva lesión en el patri-
monio de la víctima de ese hecho anterior ”*; otros sostienen,
en cambio, que ese mantenimiento, considerado en si mismo,
es lo que afecta a la víctima del hecho previo ?”; y, finalmente,
la postura con mayor difusión entre los autores más moder-
nos es la que entiende que el mantenimiento de la situación
patrimonial antijurídica, que nace en un delito previo contra
el patrimonio y continúa con la receptación, afecta al patri-
monio de la victima de ese hecho anterior como consecuencia
del traspaso del poder de disposición de la cosa a manos de
otra persona, porque ello entorpece o afecta la pretensión de
aquella víctima de recuperarla ?.
Begúnstigung zur Vortat, p. 621, nota al pie n* 11; Orro, Grundikcurs

Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 8 8, nm. 1, p. 301, etc.
25 La clasificación me pertenece.
26 Así GRETENER, Begúngstigung und Hehlerei, p. 178; Binbina, Lehr-
buch des Gemeinen Deutschen Strafrecht. Besonderer Teil, t. 1, Engel-
mann, Leipzig, 1902, pp. 385 y s.; Lehrbuch des Gemeinen Deutschen
Strafrecht. Besonderer Teil, t. Il, Engelmann, Leipzig, 1905, pp. 664 y
ss.; Die Normen und ihre Úbertretung, t. IM: Schuld und Vorsatz, Engel-
mann, Leipzig, 1877, pp. 570 y ss. En contra: HórnLe, Anschlussdelikte
als abstrakte Gefáhrdungsdelikte -Wem sind Gefahren durch verbotene
Márkte zuzurechnen?, p. 482.
27 Entre otros: Srrer, “Die Ersatzhehlerei als Auslegungsproblem”,
JuS, Beck, Múnchen y otra, 1961, p. 52; GaLLas, Der Betrug als Ver-
mógensdelikt, Festschrift fúr Eberhard Schmidt, Góttingen, 1961,
p. 427, nota 73; Frank, Das Strafgesetzbuch fúr das Deutsche Reich,
2* ed., Hirschfeld, 1901, p. 329, En contra: Lenckner, “Straf- und
Strafprozefrecht”, IZ, Mohr, Túbingen, 1973, pp. 796 y s.; ALTENHAIN,
Das Anschlupdelikt, p. 197; Busrerert, Die Hehleret, pp. 53 y ss.
28 Véase, por todos, RenGliER, Strafrecht. Besonderer Teil I: Vermo-
gensdelikte, 13* ed., Beck, Múnchen, 2011, 8 22, nm. 1, pp. 359 y s.;
RupoLPH1, Grundprobleme der Hehlerei, pp. 1 y 5; Arzr, Die Hehlerei als
126 ALEJANDRA VERDE
En esta última postura se agrupan los autores que entien-

den que la receptación crea y mantiene los mercados negros
y que estos, por un lado, dificultan o entorpecen la recupe-
ración o restitución de las cosas provenientes del delito ante-
rior y, por el otro, que generan motivos para que otras perso-
nas cometan futuros delitos contra la propiedad. En efecto,
la postura alemana dominante entiende que la receptación,
además del patrimonio (de la victima del delito anterior), vul-
nera los intereses de seguridad internos. Se afirma, pues,
que es un delito pluriofensivo ??.
2.1.1. Críticas generales

La similitud entre los argumentos expuestos por la teoria
de la perpetuación (en cualquiera de sus versiones) y muchas
explicaciones más antiguas que consideraban a la recepta-
ción como una forma de participación en el delito anterior es
evidente”, Esas teorías antiguas, en efecto, entendían que la
receptación era una forma de participación en el hecho prece-
dente en sentido amplio, porque prolongaba la situación anti-
jurídica contra el patrimonio de la víctima del delito anterior”.
Vermógensdelikt, NStZ, 1981, pp. 10 y ss.; STrREE/Hecker, 8 259, en

SCHONKE/ScHRODER-STGB, 29* ed., Beck, Múnchen, 2014, nm. 1, p. 2451
(en adelante: S/S — STREE/HzEcxER, “8 259”).
22 Entre los autores alemanes que afirman una naturaleza doble de
la receptación, como un delito contra el patrimonio y contra los intere-
ses de seguridad o de prevención generales, véase, entre otros, HórnLE,
Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhrdungsdelikte, pp. 487 y ss.; Ru-
DOLPHI, Grundprobleme der Hehlerei, p. 4; LK-WaLrer, 48 259”, nm. 3, p.
606. En la jurisprudencia alemana véase BGHSt 7, sentencia del BGH
en pleno n*? GSSt 1/54, dictada con fecha 20/12/54, p. 142. Sobre la
receptación entendida únicamente como una conducta que afecta la
prevención general o los intereses de seguridad generales, véase, por
todos, MiemE, “Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begúns-
tigung und Hehlerei”, Festschrift fúr Richard M. Honig, Otto Schwartz
8 CO., Góttingen, 1970, p. 105.
30 Un estudio más completo de estas semejanzas puede encontrarse
en VerDE, La receptación como delito contra el mercado formal, pp. 75 y ss.
3l Véase, por todos, WiBerRT, Begiinstigung und Hehlerei, p. 39; GrE-
TENER, Begúnstigung und Hehlerei, p. 79.
Los argumentos para castigar al receptador giraban en torno

a que, con su conducta, permitía intencionalmente que ese
estado antijurídico continuase vigente *?.
La teoría de la perpetuación recogió esas mismas ideas,
pero las utilizó para afirmar lo contrario, esto es, que la re-
ceptación y el encubrimiento no eran formas posteriores de
participar en el delito previo ya ocurrido **. Ello es muy llama-
tivo, sobre todo porque sus defensores parecen no haberlo ad-
vertido, incluso los que todavia hoy impulsan esta teoría para
explicar y justificar la criminalización de esta clase de conduc-
tas. La idea misma de “perpetuación” sugiere la existencia de
una continuidad entre el delito previo y el posterior, cuando es
precisamente la negación de esa continuidad lo que determinó
la necesidad de su tratamiento como un ilícito autónomo, que
es la base jurídico-positiva a partir de la cual trabajan los ac-
tuales partidarios de la teoría de la perpetuación.
Como ya dije, todas las versiones de la teoría de la perpe-
tuación parten de una base común respecto de la cual no hay
desacuerdos, que es justamente lo que la define, a saber: el
ilícito de la receptación consiste en una afectación del patri-
monio, porque mantiene la situación patrimonial antijurídica
provocada mediante el delito anterior ajeno, que afectó pre-
3 Este es justamente el argumento central en el que autores ale-

manes como Von Buri, Bauer y Beling se basaron para afirmar que la
receptación era una forma de participar en el delito anterior de otro.
En efecto, aunque con algunas diferencias entre si, ellos afirmaban
que el delito permanecía en el mundo hasta que se restablecia la si-
tuación jurídica lesionada por el hecho previo y que, hasta que esto
último no ocurriera, se podía participar en ese delito anterior. Asi,
Buri, Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und von der Be-
gúngstigung, Giepen, 1860, pp. 85 y ss.; Bauer, Abhandlungen aus dem
Strafrecht und dem Strafprozesse, Góttingen, 1840, VI, 8 12, pp. 469
y s.; BeLiNG, Die Lehre vom Verbrechen, nueva impresión de la edición
de 1906, Aalen, Túbingen, 1964, pp. 472 y ss. Sobre estas posturas,
véase, entre muchos, GRETENER, Begúnstigung und Hehlerei, p. 79; para
más referencias bibliográficas, Verne, La receptación como delito contra
el mercado formal, pp. 75 y ss.
33 Un ejemplo paradigmático de esto puede encontrarse, entre mu-
chos, en Grerener, Begúnstigung und Hehlerei, p. 178.
128 ALEJANDRA VERDE
cisamente al patrimonio**. En tanto que ese presupuesto es

falso, las principales críticas recaen sobre aquel y descartan
ya la necesidad de analizar sus variantes. Sin perjuicio de
ello, el análisis no se detendrá en este lugar y, una vez aclara-
do lo anterior, criticaré otros presupuestos y otras premisas
que configuran la opinión dominante sobre este tema.
En efecto, a todas las versiones de la teoria de la perpetua-
ción hay que objetarles que el mantenimiento de la situación
antijuridica originada por medio de un delito previo que afec-
ta el patrimonio es, en todo caso, atribuible únicamente a los
autores y participes del delito anterior. Las penas previstas
para los delitos contra el patrimonio incluyen, pues, una san-
ción por esta circunstancia y solo se podría volver a dañar el
patrimonio de la victima del delito anterior, en relación con
esa cosa, si ese damnificado la recuperase. Pero, aun en ese
supuesto, tal hecho posterior consistiría en un nuevo delito
contra la propiedad, independiente del anterior.
En efecto, con el desapoderamiento consumado de la cosa,
la victima de ese delito (anterior) pierde la posesión de esa
cosa por completo, y pierde por tanto todo poder de disposi-
ción sobre aquella **. Lo único que conservará es la propiedad
sobre una cosa que ya no posee y los correspondientes dere-
chos de restitución y de indemnización que se deriven de ello.
Otra caracteristica bastante común en los delitos contra
el patrimonio (o que lo afectan) consiste en que contienen
o absorben ilicitudes que implican justamente el manteni-
miento de la situación antijuridica creada por ese delito de
desapoderamiento o apoderamiento. Por lo tanto, cuando se
castiga a los autores o participes de estos delitos, su pena, en
muchos casos, incluye el castigo de las conductas que deri-
van del consumo, destrucción o daño de la cosa ilicitamente
34 Así lo exponen todos los autores que adscriben de algún modo a

esta teoría, aunque difieren respecto de cómo se lesiona y a quién per-
tenece el patrimonio lesionado. Para mayores referencias, véanse las
notas 26-28 de este capitulo.
35 Así BesskL, Hehlerei durch deliktische Sachverschaffung, P.UN.,
Sinzheim, 1995, p. 53.
obtenida: delito posterior copenado*””, Entonces, por ejemplo,

si el autor de un delito contra el patrimonio, además de apo-
derarse ilegitimamente de una cosa ajena, posteriormente la
destruye o daña, no recibirá una pena por el apoderamien-
to ilegitimo y otra por la destrucción o daño de la cosa en
cuestión *”. Esto significa que al autor del delito anterior se lo
castiga o persigue penalmente en relación con el daño total
que su conducta causa al patrimonio de la victima respecto
de esa cosa.
Otra cuestión que llama la atención es que la teoría de la
perpetuación defina al ilícito de la receptación mediante ese
mantenimiento de la situación antijurídica anterior, cuando
esa circunstancia, aun si se aceptase que puede ocurrir, pue-
de darse en cualquier delito contra el patrimonio cuyo objeto
haya sido obtenido previamente mediante otro delito contra
el patrimonio. Me refiero, por ejemplo, a los casos del ladrón
que le roba a un ladrón, o cuando se estafa a un ladrón para
obtener la cosa que robó, etc.
De allí que, incluso si se aceptase la premisa central de esta
postura, lo que aquí se rechaza, esta no sería definitoria de
los casos de receptación sino de cualquier delito contra el pa-
trimonio que ocurra con posterioridad a otro también contra
el patrimonio y en relación con la misma cosa. Sin embargo,
solo en el supuesto de la receptación se tiene en cuenta esta
circunstancia, mientras que ello es completamente ignorado
cuando se trata de delitos contra el patrimonio ocurridos con
36 Esta categoria será abordada en el próximo capitulo. Véase, ade-

más, VerDE, “¿Es el autolavado de dinero un delito posterior co-pena-
do?”, En Letra Derecho Penal, Buenos Aires, año I, n” 2, 2016, pp. 64
y ss.
37 Se considera, en efecto, que el castigo que le corresponde al au-
tor (de ambos hechos) respecto del delito posterior está compensado
o retribuido por medio de la pena prevista para el delito anterior, que
de algún modo lo contiene. Asi: BGHSt 38, sentencia del BGH n. 5
StR 517/92, dictada el 17/10/1992, p. 369; Orto, “Mitbestrafte Nachtat,
straflose Nachtat und nicht strafbares Verhalten”, en Juristische Aus-
bildung (Jura), De Gruyter, Berlin y otra, 1994, p. 276; Hoórer, Inken,
Die Mitbestrafte Vor- und Nachtat, Kiel, Univ. Diss, 1997, pp. 31 ss.
130 ALEJANDRA VERDE
posterioridad a otro hecho también contra el patrimonio. En

los últimos casos, pues, se castiga al delito posterior con total
independencia del castigo del anterior, y nadie diría que el
hecho posterior “perpetúa” al ilícito previo **.
En otras palabras: si el autor de un delito anterior es, lue-
go, víctima de un hurto o robo, en razón del cual pierde la
posesión ilegítima sobre la cosa adquirida por medio de ese
delito previo, ¿por qué se considera que ese hecho daña el
patrimonio del poseedor ilegítimo de la cosa y no se tiene en
cuenta a la victima del delito anterior, ni a su patrimonio, ni
a alguna clase de “perpetuación” de ese perjuicio, para deter-
minar el daño que ese comportamiento provoca? *”. Entiendo,
pues, que quienes adhieran a esta postura deberían ofrecer
una explicación razonable de todo esto.
Otra objeción que debe hacerse a todas las versiones de
la teoría de la perpetuación gira en torno al pretendido man-
tenimiento de una situación patrimonial antijurídica (con-
sistente en la posesión ilegítima de la cosa) causada por el
delito anterior. No es cierto que exista tal continuidad y ello
es fácilmente demostrable. De hecho, tanto el comienzo como
% La postura mayoritaria no cree que quien hurta una cosa a quien

la posee de manera ilícita dañe al propietario legítimo de la cosa, sino
que acepta que daña al poseedor ilegitimo. Sobre esta cuestión véa-
se Wesseis/HinLenxame, Strafrecht. Besonderer Teil 2: Straftaten gegen
Vermógenswerte, 33* ed., Múller, Heidelberg y otras, 2010, 8 2 11, nm.
62, p. 37; Creus/BuomMPADRE, Derecho penal. Parte especial, t. 1, 7* ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 421 y s. Sin embargo, hay autores ale-
manes (y también el propio BGH) que sostienen que el castigo de esa
segunda apropiación ilicita de una cosa ajena no se fundamenta, por
lo menos esencialmente, en la protección de los intereses del ladrón;
consideran, por tanto, que ese segundo delito intensifica el estado con-
trario al orden jurídico y que, por ello, debe ser criminalizado. Asi,
entre otros, Rota, Eigentumsschutz nach der Realisierung von Zueig-
nungsrecht, Duncker € Humblot, Berlin, 1986, pp. 29 y 75; OELLERS,
“Der Hehler ist schlimmer als der Stehler”, Goltdammer's Archiv fúr
Strafrecht (GA), Decker, Hamburg, 1967, p. 17.
39 Una critica similar, véase también en: Miene, Die Schutzfunktion
der Strafdrohungen gegen Begúnstigung und Hehlerei, p. 110.
la duración y la extinción de la posesión se encuentran es-

trictamente regulados por el derecho civil *,
La posesión antijuridica de cosas provenientes de un delito
perdura hasta que se extingue y las razones de esto último
pueden ser múltiples. Es importante destacar que la exis-
tencia y la extinción de la posesión se rigen por las mismas
reglas, sea lícita o ilícita. Brevemente, la posesión es una re-
lación de poder con caracteristicas especificas que tiene lu-
gar entre una persona y una cosa*!, y culmina cuando el
poseedor no puede o no quiere ejercer de hecho el poder sobre
la cosa y ello le impide comportarse como titular de un dere-
cho real.
En resumen: la situación patrimonial antijurídica que
surge como consecuencia del delito anterior, esto es, la po-
sesión ilícita de una cosa, afecta el patrimonio de la victima
de ese hecho; esa posesión ilícita comienza con la realización
de ese delito (anterior) y termina cuando el poseedor ilícito
transmite la cosa a otra persona. De acuerdo con las normas
que regulan la posesión, entonces, el traspaso de la posesión
de una cosa significa el fin de una relación de posesión y el
comienzo de otra.
10 En el Código Civil y Comercial argentino sancionado en 2015

(en adelante CCC) se regula la posesión en el art. 1909 y se la define
como el poder de hecho de una persona sobre una cosa, la cual debe
comportarse como si fuese titular de un derecho real sobre aquella, sin
importar si en efecto lo es. Para la existencia de la posesión se exige bá-
sicamente corpus y animus domini (véase, IriarTE, “Posesión y tenencia.
Capítulo 1: Disposiciones generales”, en: Código civil y comercial de la
Nación, t. 111: articulos 1815 a 2671, dir. Calvo Costa, La Ley, 2015, p.
84). El art. 1931 del CCCN establece que se extingue la posesión cuan-
do: “a) se extingue la cosa, b) cuando se priva al sujeto de la cosa, c)
cuando el sujeto se encuentra en la imposibilidad fisica perdurable de
ejercer la posesión o la tenencia, d) cuando desaparece la probabilidad
razonable de hallar la cosa perdida, y e) cuando el sujeto hace abando-
no expreso y voluntario de la cosa” (pp. 100 y s.).
M Véase nota anterior respecto del derecho argentino. En Alemania
la situación está regulada y definida de manera bastante similar a la
argentina. Para mayor referencias al respecto, véase, por todos, Verne,
La receptación como delito contra el mercado formal, p. 95.
132 ALEJANDRA VERDE
De acuerdo con todo lo anterior, en tanto el delito de re-

ceptación consiste precisamente en la transmisión de la po-
sesión de una cosa ilícitamente obtenida, la posesión ilícita
originada en el delito anterior culmina con el delito posterior
de receptación. En consecuencia, es claro que la receptación
no puede ser comprendida como un hecho que mantenga la
situación patrimonial antijuridica que surge del delito ante-
rior*. Y ello, obviamente, implica negar tanto que la recep-
tación cause un nuevo daño a la victima del delito previo
(primera versión de la teoria de la perpetuación) como que
acentúe, consolide o incremente el daño producido por el de-
lito previo (segunda versión de esta teoría).
Lo único que puede mantenerse en el tiempo tras un delito
que afecta el patrimonio, aun cuando la posesión ilegítima
respecto de la cosa se modifique, es el daño en el patrimonio
de la víctima del delito previo. Pero el único responsable por
ese daño es el autor del delito anterior. La conducta posterior
de un tercero (el receptador) no genera ya ninguna afectación
en el patrimonio de la víctima del delito anterior (ni tampoco
la acentúa). Por lo menos, ninguna que se le pueda atribuir
penalmente.
A continuación, dedicaré algunas líneas a mostrar proble-
mas adicionales de algunas de las versiones de esta teoría.
2.1.2. Críticas especificas

Sin perjuicio de que cualquier variante de la teoría de la
perpetuación es equivocada, porque, como se demostró más
arriba, su punto de partida es incorrecto, en tanto algunos
autores han intentado mostrar la fortaleza de dicha concep-
ción apelando a premisas diferentes a las más habituales,
quisiera exponer que tampoco estas últimas son correctas.
Es más, a mi juicio, incluso si el postulado central de la teoria
de la perpetuación tuviera asidero, estas versiones no brinda-
rían la justificación necesaria para que podamos afirmar que
Y Similar: LenNCcKNER, “Straf- und Strafprozefirecht”, JZ, 1973, pp.

796 y s.
el Estado está legitimado a criminalizar la clase de conducta

que aquí se analiza.
En efecto, algunos autores, si bien parten del presupuesto
común a todas las versiones de esta teoría (es decir, que la re-
ceptación perpetúa o mantiene la situación antijuridica que
surge de un delito previo), consideran que ello (ese manteni-
miento) afecta la pretensión de recuperar la cosa que ostenta
la victima del delito anterior como consecuencia de aquel*”.
Dentro de la misma línea, hay autores que consideran que
dicho mantenimiento de la situación antijurídica anterior, ge-
nerado por la receptación, dificulta o impide el decomiso de
los beneficios de un delito, y que, por lo tanto, la receptación
es un delito que frustra la restitución o el derecho de restitu-
ción de la víctima del delito anterior??*.
También hay quienes consideran que la receptación lesiona
intereses de seguridad internos o públicos; o que afecta el in
del derecho penal, en el sentido de que impide a este cumplir
con su objetivo de prevenir que las personas cometan futuros
delitos patrimoniales *. Una opinión similar a las anteriores
parte de la idea de que la receptación contribuye a sostener la
existencia de los mercados ilícitos (“mercados negros”), y que
estos son la razón por la cual las victimas de delitos contra el
patrimonio no consiguen recuperar sus cosas **,
23 Véase, entre otros, Arzr, “Die Hehlerei als Vermógensdelikt”,

NStZ, 1981, pp. 10 y ss.; S/S- Srrrz/Hecker, “8 259”, nm. 1, p. 2451.
% Asi ScórODer, Begúnstigung und Hehlerei, Festschrift fíir Rosen-
feld, Gruyter 8 CO, Berlin, 1949, pp. 183 y ss. Similar, ALTENHAIN, Das
Anschlufdelikt, pp. 271 y ss. Este último considera que la receptación,
como todo delito de conexión, frustra la actividad del Estado dirigida
a imponer las consecuencias que nacen de la comisión de un delito y
que, en el caso de la receptación, se trata del decomiso (Verfall). Alten-
hain termina reduciendo el delito de receptación prácticamente a una
forma de favorecimiento real,
% Véase, por todos, HórnLz, Anschlussdelikte als abstrakte Gefúhr-
dungsdelikte —Wem sind Gefahren durch verbotene Márkte zuzurech-
nen?, p. 482.
1 Respecto de la relación entre mercado negro y receptación se de-
sarrollaron, además, otras tesis vinculadas con la postura que sostie-
134 ALEJANDRA VERDE
La opinión alemana dominante considera o bien que la re-

ceptación es un delito contra el patrimonio (pero que el con-
tenido de su ilícito es dual), o bien que se trata de un delito
pluriofensivo, que afecta tanto al patrimonio como a la segu-
ridad general o a la administración de justicia*”. Se considera
que a causa del tráfico posterior de esa cosa, que pasa a estar
a disposición de una persona diferente del autor o participe
del delito previo, por un lado se dificulta la posibilidad de la
victima del delito anterior de recuperar la cosa y, por otro
lado, se lesionan intereses de seguridad generales, dado que
este comportamiento motiva a que otras personas cometan
futuros delitos patrimoniales *.
ne que el bien juridico que se protege mediante la criminalización de la

receptación es la vigencia del derecho, o la prevención de la comisión
de futuros delitos contra la propiedad. Esta teoría ya fue analizada
en detalle en capitulos anteriores, principalmente cuando se estudia-
ron los delitos de favorecimiento real y personal, porque considera que
tantos esos tipos penales como la receptación afectan conjuntamente
la vigencia del derecho [véase capitulo II, apartado 3.2.2.). Lo que se
afirma desde ese lugar es, básicamente, que los receptadores son una
especie de “proxenetas de los delitos contra la propiedad”: es decir, se
los considera responsables de la existencia y del mantenimiento de los
mercados negros, y se dice que ello afecta intereses de seguridad y de
prevención generales. Entre los autores que afirman una naturaleza
doble de la receptación, esto es, que la que conciben como un delito
contra el patrimonio y contra los intereses de seguridad o de preven-
ción generales, véase, entre otros, HornLe, Anschlussdelikte als abs-
trakte Gefáhrdungsdelikte —- Wem sind Gefahren durch verbotene Márk-
te zuzurechnen?, pp. 487 y ss.; RupoLrH1, Grundprobleme der Hehleret,
p. +; Mauracn/ScHRoEDER/MarwaLD, Strafrecht. Besonderer Teil, t. 1, 8*
ed. 8391, nm. 4 y s., pp. 408 y s. En la jurisprudencia alemana véase
BGHSt 7, p. 142. Sobre la receptación entendida únicamente como una
conducta que afecta la prevención general o los intereses de seguridad
generales véase Miene, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen
Begúnstigung und Hehlerei, p. 105; en contra, Rot, Eigentumsschutz
nach der Realisierung von Zueignungsrecht, p. 105.
W Principalmente, véase ScHróDErR, Begúnstigung und Hehlerei, pp.
161 y ss.
48 Esta tesis del doble contenido del ilícito de la receptación es de-
fendida por muchos autores alemanes. Véase, entre muchos, STREE,
Por cuestiones de espacio voy a analizar aquí únicamen-

te el más importante de los interrogantes que genera, a mi
juicio, esta concepción *: el comportamiento del receptador
¿realmente (fácticamente) dificulta o frustra la posibilidad de
que la victima del delito anterior recupere la cosa que ya no
posee como consecuencia de ese hecho? Entiendo que no.
A diferencia de lo que, sin ninguna fundamentación, sos-
tienen los partidarios de las ideas que aqui critico *, la recep-
tación incluso ayuda, en muchos casos, a seguir el rastro de
las cosas robadas y de las personas inmersas en esas activi-
dades ilícitas, y por lo tanto a poder encontrarlas y recupe-
rarlas. En efecto, la transmisión de la posesión o el traspaso
“Begúnstigung, Strafvereitelung und Hehlerei. Betrachtungen zu der

Neuregelung”, JuS, Beck, Múnchen y otra, 1976, pp. 142 y s.; Ren-
GIER, Rudolf, Strafrecht. Besonderer Teil, t. l: Vermógensdelikte, 17* ed.,
Beck, 2015, Múnchen, 8 22, nm. 1, pp. 359 y s.; RuboLra1, Grundproble-
me der Hehlereí, pp. 1, 4 y s. Esta postura fue expresamente defendida
por el BGH en 1954, en: BGHSt 7, pp. 141 y s.
49 Sobre estas críticas, con mayor profundidad, véase VerDe, La re-
ceptación como delito contra el mercado formal, pp. 97 y ss., 101 y ss.,
104 y s.
50 Por ejemplo, Díaz y Garcia Conlledo afirma que un sector doctri-
nal, en el que se incluye, plantea “que mediante el castigo de la recep-
tación se protege también (de forma más o menos indirecta) la Admi-
nistración de Justicia, porque, al fin y al cabo, la receptación supone
una forma de encubrimiento” (Díaz y GARcía CONLLEDO, “Receptación”, en
Enciclopedia penal básica, Luzón Peña, Diego-Manuel (dir.), Comares,
Granada, 2002, p. 1066). De hecho, el autor expresamente afirma que
“no cabe duda de que la receptación dificulta el descubrimiento y per-
secución de los delitos y faltas contra el patrimonio o el orden socioeco-
nómico de que proceden los bienes” (ibid). Sostiene, en ese sentido, que
se tipificó a la receptación separada del encubrimiento por la cantidad
de los delitos de receptación que se cometen y porque ello, a su juicio,
favorece la comisión de delitos patrimoniales. Entonces, la receptación
para Díaz y García Conlledo, incide de alguna manera en el patrimonio
afectado por el delito previo “al hacer más dificil la recuperación del
objeto” (ibid). Véase también, en idéntico sentido, P£rez DEL VaLLE, “El
delito de receptación: los elementos objetivos de la infracción”, en Cua-
dernos de Derecho Judicial (CDJ), Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1994, pp. 67 y ss.
136 ALEJANDRA VERDE
de la cosa a otras manos es justamente lo que permite que

en muchos casos se la pueda encontrar*!. En suma: “cuan-
to más a menudo se exhiba en público el receptador, tanto
mayor es la probabilidad de que se descubra el origen de las
cosas”*?, Más sencillo es todavía ese hallazgo si esas cosas se
encuentran en un “mercado negro” virtual o territorialmente
localizable o conocido. Además, el tráfico de cosas ilicitamen-
te obtenidas permite, por lo menos en muchos casos, la ob-
tención de pruebas para encontrarlas *.
Por supuesto que con todo lo anterior no pretendo afirmar
que la receptación es una conducta moralmente correcta, o
beneficiosa para la sociedad. Tampoco sostengo que haya que
tolerar ese comportamiento para poder combatir o prevenir
delitos contra el patrimonio. Solo quiero poner de manifiesto
las debilidades que presenta el argumento que pretende jus-
tificar que la receptación debe estar penalmente prohibida
porque aleja o pone en peligro la posibilidad de la victima del
delito anterior de recuperar la cosa que ya no tiene por ese
ilícito previo.
En el apartado que sigue analizaré una postura minorita-
ria tanto en Alemania como en España, pero que cuenta con
cierto prestigio.
2.2. La teoría de la vigencia del derecho y otras similares

La teoria de la vigencia del derecho fue descripta y critica-
da en el Capítulo II de este libro**, cuando se analizaron los
delitos de favorecimiento real y personal, porque los autores
que impulsaron y siguieron esta postura en sus diferentes
versiones la emplearon tanto para explicar los tres delitos
51 En el mismo sentido, Buserr, Die Hehlerei, p. 54.

52 Hornue, Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhrdungsdelikte -Wem
sind Gefahren durch verbotene Márkte zuzurechnen?, p. 486. En el mis-
mo sentido: Orro, Die Struktur des strafrechtlichen Vermógensschitzes,
pp. 90 y ss.; Arzr, “Die Hehlerei als Vermógensdelikt”, NStZ, 1981, p. 11.
53 Asi, Bueerr, Die Hehlerei, p. 54.
5 Véase apartado 3.2.2. del Capítulo II de este libro.
mencionados como para justificar su criminalización **. Por

tanto, corresponde remitir a ese lugar.
No obstante, es conveniente recordar brevemente que los
partidarios de estas ideas consideraban que tanto los com-
portamientos de encubrimiento como el de receptación dis-
minuyen la fuerza intimidatoria del Estado y que, por eso,
afectan la vigencia del derecho, dado que despiertan en otras
personas la idea de que se pueden evitar las sanciones jurí-
dicas por la comisión de delitos, e incluso obtener beneficios
por ello, con lo cual se los motivaría a delinquir **.
Para la teoría de la vigencia del derecho, entonces, me-
diante la prohibición y punición de la receptación —y de las
conductas de favorecimiento- no se protege inmediatamente
ningún bien jurídico en particular, sino que solo de manera
mediata se protegen todos los bienes jurídicos ya tutelados
por el derecho penal*” (véanse en el capítulo anterior las ob-
jeciones efectuadas al respecto).
2.3. La receptación como un delito contra la administración de

Justicia
Tampoco considero correctas otras posturas, como la sos-
tenida por la doctrina mayoritaria y jurisprudencia argenti-
nas, y también bastante desarrollada en España, que afir-
35 Véase, entre muchos, Mieme, Die Schutzfunktion der Strafdrohun-

gen gegen Begúnstigung und Hehleret, p. 105; SANcHEz-OsTIZ GUTIÉRREZ,
¿Encubridores o cómplices”, pp. 264 y ss., 270 y ss., 273, 277 y s., etc.
Sobre ello, véase, por todos, ALTENHAIN, Das Anschlufbdelikt, p. 237.
56 Una descripción de esta teoría se encuentra, además, en: ÁLTEN-
HAIN, “8 257”, en NK-StGB, 4* ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, nm. 5,
pp. 386 y s. (en adelante: NK-ALrenngaln, “5 257”); Das Anschlupdelikt,
pp. 237 y ss.; LK-Warter, 8 257”, nm. 7, p. 486.
57 Asi Mizue, Die Schutzfunktion der Strafdrohungen gegen Begtins-
tigung und Hehlereí, pp. 105 y 113. Lenckner, con base en argumentos
muy similares a los de Miehe y rechazando la teoría de la perpetua-
ción, entiende que la receptación afecta al patrimonio en general, es
decir, el de futuras victimas de delitos contra el patrimonio. Así: Lene-
K«NER, Straf* und Strafprozefirecht, p. 797.
138 ALEJANDRA VERDE
man que la receptación es un delito contra la administración

de justicia *,
Asi, por ejemplo, Díaz y García Conlledo, en España, ase-
gura que “no cabe duda de que la receptación dificulta el des-
cubrimiento y persecución de los delitos y las faltas contra
el patrimonio o el orden socioeconómico del que proceden los
bienes y, además, las conductas típicas objetivas de la recepta-
ción y del encubrimiento, en sus modalidades de favorecimien-
to real complementario del art. 451.1” CP y del favorecimiento
real del 451.2* CP, coinciden en buena medida (...). Por tanto,
creo que la Administración de Justicia se ve afectada por la es-
pecifica forma de encubrimiento que supone la receptación”*”.
En la misma linea, como ya se dijo en los capítulos ante-
riores, la opinión dominante y bastante homogénea en Ar-
gentina considera que la administración de justicia es el bien
jurídico protegido por el tipo penal prescripto en el apartado
c del inc. 1? del art. 277 del CP, y que la conducta del recepta-
dor consiste en “quitar las cosas obtenidas por el delito que se
encubre, de las posibilidades que aquellas autoridades puede
tener para localizarlas y recuperarlas (sic)”*%. Se refiere a las
autoridades que se encargan de la investigación, persecución
y castigo de los delitos y de sus intervinientes.
En general, quienes comparten este punto de vista entien-
den que la receptación obstaculiza o impide la debida actua-
ción de las autoridades que se encargan de investigar delitos,
y de perseguir y castigar a sus culpables. Esa actividad, pro-
pia de la administración de justicia, es ciertamente lo que se
58 Para mayores referencias véase Verne, La receptación como delito

contra el mercado formal, pp. 123 y ss., especialmente 125 y ss. y 127 y ss.
59 Díaz y Garcia ConLLeDO, Receptación, p. 1066. Hay que aclarar que,
si bien el autor se refería a una regulación de los delitos de receptación
y favorecimiento que ya no se encuentra vigente, la norma actual no ha
cambiado esencialmente respecto de estas cuestiones. Todavia se en-
cuentra legislada una forma de favorecimiento o encubrimiento real en
el precepto que prohibe (por lo menos principalmente) la receptación.
60 Creus, Derecho penal. Parte especial, t. 2, 6* ed., Astrea, Buenos
Aires, 1998, p. 345. Esta idea se repite textualmente en CreUs/BUOMPA-
DRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. 2, 7* ed., p. 379.
protege con la prohibición del encubrimiento *!. Pero no es

acertado, a mi juicio, sostener que también la receptación
tiene por fin proteger ese bien juridico. Porque ello implica va-
ciar de contenido el concepto de “receptación” y transformar-
lo en una modalidad más de favorecimiento real o personal,
es decir, de encubrimiento.
La receptación, en la medida en que sea conceptualizada co-
rrectamente y no sea confundida, como en Argentina, con una
modalidad más de encubrimiento ?, no afecta a la administra-
ción de justicia. Las personas que adquieren cosas en los mer-
cados informales lo hacen, generalmente, movidos por el ánimo
de lucro (que, como es sabido, en Argentina no forma parte
del tipo básico de lo que allí se entiende por receptación) **; es
decir, porque, en razón de ese origen ilícito, van a pagar me-
nos dinero por aquellas que si las adquiriesen en el mercado
formal. No ocurre, como suelen afirmar los defensores de la
postura que aqui se critica, que lo hacen para proteger a los
intervinientes en el delito anterior. Puede ocurrir algo así, pero
seria algo más bien extraordinario. Lo cierto es que la gran
mayoría de las personas que adquieren bienes en mercados
paralelos no tienen ningún interés ni en proteger ni en impedir
que autores o participes de esos delitos sean descubiertos.
Por lo demás, como ya se dijo, la existencia de mercados
negros y, por tanto, de las conductas de receptación, lejos
de impedir o dificultar la tarea estatal encaminada a la in-
vestigación del hecho previo, la posibilita. Sin receptadores,
el autor del delito (anterior) contra el patrimonio no entraría
en contacto con nadie a quien pudiera vender el objeto en
61 Véase, con más referencias, Verbe, “Formas de encubrimiento:

personal y real. Bases para una delimitación adecuada entre encubri-
miento, lavado de activos y receptación”, InDret, (1), 2020, pp. 277 y
SS., 287 y ss.
62 Asi, en efecto, la doctrina dominante. Véase nota al pie n* 60 de
este capitulo.
63 Y por eso precisamente sostengo en mi tesis doctoral que lo legis-
lado en Argentina no es un tipo de receptación, sino de favorecimiento
real o personal, según el caso. Véase Verne, La receptación como delito
contra el mercado formal, pp. 135 y ss.
140 ALEJANDRA VERDE
cuestión**, y esa falta de intercambio de datos impactaria

directamente en la cantidad y calidad de prueba disponible
para lograr ubicar la cosa. En efecto, si no se involucrasen
personas que compren o adquieran cosas obtenidas ilícita-
mente, o que consiguen clientes, ni personas que trasladen
dichas cosas, etc., disminuiría la posibilidad de que terceros
puedan atestiguar contra el autor del delito previo o que pue-
dan confirmar el lugar en donde se encuentra la cosa que se
quiere recuperar*?. Corresponde, entonces, rechazar que la
receptación afecte la administración de justicia.
Sin perjuicio de que se han desarrollado muchas otras
teorías sobre el bien juridico que afecta la receptación, por
razones de espacio y porque se trata de posturas muy mino-
ritarias, voy a concluir este análisis aqui**?.
2,4. Conclusión
Las consideraciones anteriores me llevan a concluir que
ninguna de las teorías desarrolladas hasta hoy es capaz de
describir adecuadamente cuál es el daño (o peligro de daño)
que genera la receptación ni, tampoco, qué es lo material-
mente ilícito, o lo inmoral o incorrecto (wrong) de esta. De
hecho, en la mayoría de esas teorías se advierten resabios
de posturas antiguas que consideraban a la receptación una
forma de participación en el delito previo.
En el apartado que sigue expondré cuáles son, a mi juicio,
las razones que justifican la criminalización de esta clase de
conducta.
3. LA RELACIÓN ENTRE DAÑO E INCORRECCIÓN MORAL
Antes de comenzar a analizar el delito de receptación, qui-

siera realizar una pequeña aclaración acerca de la postura
6 Véase HornLe, Anschlussdelikte als abstrakte Gefáhrdungsdelikte

—Wem sind Gefahren durch verbotene Márkte zuzurechnen?, p. 486.
65 Ibidem; Orto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermógensschitzes,
pp. 90 y ss.; Arzr, “Die Hehlerei als Vermógensdelikt”, NStZ, 1981, p. 11.
66 Un análisis crítico a otras posturas puede verse en Verne, La re-
ceptación como delito contra el mercado formal, pp. 117 y ss., 120 y ss.
que tomaré con relación a qué condiciones son necesarias

para que pueda afirmarse que la criminalización de un com-
portamiento, entendido como clase de conducta, está justifi-
cada. Cabe aclarar, sin embargo, que el objeto de este capi-
tulo no gira en torno a esta cuestión más bien filosófica y de
parte general del derecho penal, sino, antes bien, a dar las
razones que, a mi juicio, hacen que la criminalización de la
receptación sea, en principio, legítima.
Para ello, simplemente voy a adherir a la concepción que
afirma que entre el daño y la incorrección moral de un tipo de
comportamiento existe una relación contingente *”. Es decir,
si bien es habitual que consideremos inmoral a lo que daña,
de ello no se sigue que todo daño es inmoral, del mismo
modo en que hay inmoralidades que no causan daño *”. Esto
67 Asi PareDes Castañón, “La prohibición de conductas dañosas para

bienes jurídicos y los principios de justicia”, en Dogmática del Derecho
penal, t. 1, Homenaje a Bernd Schúnemann, Gaceta, Lima, 2014, p. 54;
Prez BARBERÁ, “El ilícito material del delito tributario”, en Robiglio, Ca-
rolina (dir.), Institutos de Derecho penal tributario, Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 2017, pp. 81 y ss. En contra: PeraLta, “La explotación: una discusión
filosófica sobre su ilicitud”, en Dogmática del Derecho penal, t. IM, p. 510.
68 La postura clásica, dominante en estas cuestiones, afirma que
toda conducta que causa daño es inmoral. Ello llevaria necesariamen-
te a tener que entender que entre daño e incorrección moral hay una
relación conceptual y, por tanto, necesaria. Sin embargo, ello no es co-
rrecto. Piénsese, por ejemplo, en matar en legitima defensa o practicar
boxeo de conformidad con las reglas de ese deporte (así Green, Mentir,
hacer trampas y apropiarse de lo ajeno, trad. Agustina Sanllehi, José y
otros, Marcial Pons, Madrid y otras, 2013, p. 75).
6 Green propone el siguiente ejemplo: mentir sobre un hecho no
relevante al momento de declarar como testigo en un juicio (GREEN,
Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno, p. 76). Gardner, por su
parte, partiendo de la idea de que la inmoralidad de un comportamien-
to no está dada por el daño que causa, trata de mostrar que lo que él
llama “caso puro de violación” es un comportamiento inmoral que no
provoca daño a la víctima. Gardner, además, sostiene que esa conduc-
ta inmoral (que no causa daño) debe ser prohibida y castigada penal-
mente. Sobre ello, véase GARDNER/SHuTE, “La ilicitud de la violación”,
trad. de José M. Peralta, en Gardner, Ofensas y defensas, Marcial
Pons, Madrid, 2012, pp. 25 y ss., 53. Otro ejemplo de una inmoralidad
no dañina es no saludar al vecino que conocemos desde hace años, etc.
142 ALEJANDRA VERDE
es lo mismo que sostener que la existencia de “daño” no pue-

de depender de una valoración normativa. De lo último de-
pende que haya incorrección moral, no daño.
De lo contrario, ambos requisitos se solaparían y abarca-
rían casos de daños que no son moralmente incorrectos ””,
como, por ejemplo, el supuesto del boxeador que resulta en
efecto lesionado en el rostro tras una pelea que se adecuó a
las reglas del deporte practicado. En un caso como ese, afir-
mar que el rostro del boxeador no resultó dañado solo podría
lograrse a partir de una reformulación de “daño” que incluya
alguna clase de valoración sobre la situación concreta en la
que aquel se produjo. Un ejemplo tan simple como este per-
mite advertir que el daño es un hecho y que su incorrección
moral es la valoración de la conducta que lo causó, incluso
cuando ambos puedan coincidir en ciertos casos. De allí que
es posible concluir que los daños pueden ser lícitos e ilícitos,
según que el daño sea moralmente reprochable o no.
Una vez aclaradas estas cuestiones, quiero destacar que el
análisis que sigue será estrictamente de lege ferenda. En pri-
mer lugar, voy a ocuparme de especificar cuál es el daño que
causan los comportamientos de receptación, para luego des-
entrañar su ilicitud material o incorrección moral. En fun-
ción de lo expuesto en los párrafos anteriores, ambos análisis
son a mi juicio necesarios (aunque no suficientes) para deter-
minar si es legítima la criminalización de una conducta, es
decir: si está justificado que el legislador de un Estado de de-
recho liberal decida prohibirla a través de una norma penal.
4, EL DAÑO DE LA RECEPTACIÓN
Antes de comenzar con el desarrollo de este punto, qui-

siera exponer una definición más precisa de “receptación”,
entendida como clase de conducta. La receptación, según el
punto de vista que considero correcto, consiste en adquirir,
comprar o recibir, con fines de lucro, alguna cosa proveniente
7% Como afirma Gardner, “centrarse en los daños tiende a ocultar la

incorrección de los actos mismos” (Garoser/Suure, Ofensas y defensas,
p. 27).
de un delito (hecho antijuridico), con conocimiento —o por lo

menos sospecha- de su origen ilícito.
El hecho de que ese comportamiento consista en aprove-
charse de las consecuencias de un delito ajeno y anterior gene-
ra considerables dificultades al momento de determinar si, más
allá de esa conexión con un ilícito previo, la receptación causa
un daño propio e independiente al del delito anterior. Y eso es
precisamente lo que debería suceder para que pueda afirmarse
que es conceptualmente correcto prohibir penalmente la re-
ceptación como delito autónomo. La cuestión es sumamente
discutida y especialmente problemática a causa, sobre todo, de
la estructura compleja del delito que aquí se analiza ”?.
Aunque haya descartado todas las posturas que sostie-
nen que la receptación afecta el patrimonio individual, mi
primera intuición fue que esa conducta en efecto si lo daña-
ba, aunque no el de las victimas del delito anterior como se
afirma en Alemania”? y también en algún sentido en Espa-
ña”?, sino el de los comerciantes legales de la clase de cosa
7 Cabe recordar que la receptación es una conducta posdelictual y

que, como tal, se caracteriza entre muchas otras cosas por mantener
una relación con un delito anterior ajeno. Esa conexión con un hecho
precedente causó numerosos problemas a la hora de interpretar y ex-
plicar el comportamiento de receptación posterior y fue lo que llevó a
que se lo entendiera como una forma de participar en el delito previo.
Sin embargo, no debe olvidarse que el delito anterior no es más (nime-
nos) que un elemento del tipo objetivo de la receptación. En el Capitulo
IT fueron analizadas las caracteristicas de las conductas posdelictuales
y los problemas que en general padecen. Me remito allí, entonces, para
evitar reiteraciones innecesarias.
72 La doctrina alemana dominante adhiere a la teoría de la perpe-
tuación y con base en esta afirma que la receptación afecta el patrimo-
nio de la victima del delito previo. Sobre estas cuestiones, véase más
arriba; y para más referencias, véase VerDE, La receptación como delito
73 Véase, entre muchos, Bustos Ramirez, Manual de derecho penal.
Parte especial, 2* ed., Ariel Derecho, Barcelona, 1991, p. 211; Palma He-
RRERA, “Articulo 298”, en Cobo del Rosal, Comentarios al Código penal,
t. IX: Delitos contra el patrimonio y delitos contra el orden socioeconómi-
co, Edersa, Madrid, 1999, p. 624. Considera que, además, se lesiona de
algún modo la Administración Pública, entre muchos, Vives Antón, Ca-
144 ALEJANDRA VERDE
que fue objeto de este delito. En ese sentido, argumenté que

quien elige comprar cosas de origen delictivo deja de hacerlo
en el mercado legal y que, en consecuencia, los vendedores
legales pierden una venta y su consecuente ganancia, y que
ello impactaria negativamente en el patrimonio individual de
por lo menos un comerciante legal. Que ese comerciante no
sea individualizable —podría agregarse— no obstaría a que lo
dañado sea un patrimonio individual.
Adverti, sin embargo, que esa explicación tampoco es co-
rrecta. En efecto, la compraventa de una cosa de origen de-
lictivo no implica necesariamente la pérdida efectiva de una
venta en el mercado legal. No puede saberse con seguridad si
quien compró en el mercado ilegal, de no haberlo hecho alli,
en condiciones más ventajosas para él, ceteris paribus hubie-
se adquirido eso mismo en el mercado legal ”*.
Ni siquiera puede afirmarse que la receptación crea el pe-
ligro abstracto de lesionar el patrimonio individual de esos
comerciantes, porque para hacerlo, debe existir la posibilidad
de que aquello ocurra, sin que importe si ese peligro de hecho
se presenta o no (esto último ya sería peligro concreto). Y lo
cierto es que resulta sencillo pensar en casos en los que es
seguro que una receptación no generará ni siquiera la posi-
bilidad de una pérdida patrimonial, como justamente ocurre
cuando es seguro que el receptador no habría comprado esa
cosa en el mercado formal (por falta de dinero o acceso, etc.).
Una vez descartada la posibilidad de que la receptación
cause un daño al patrimonio individual, sea al de las víc-
timas del delito anterior, sea al de los comerciantes que se
dedican a la compraventa de las cosas que fueron objeto del
delito anterior y de la transacción comercial posterior, podría
pitulo XXVII: “Delitos contra la propiedad. Cuestiones generales. Robo

y hurto. Problemas comunes”, en Orts Berenguer (dir.), Compendio de
Derecho penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 416;
Vives AnTón/GonzáLez Cussac, “Delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico (1): Introducción general”, en AA.VV., Derecho penal.
Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 625.
YA Sobre esta idea, véase, con mayor detalle, VerDE, La receptación
como delito contra el mercado formal, pp. 153 y ss.
pensarse que no causa daño alguno o que la afectación es a

un bien jurídico colectivo.
La receptación, a mi juicio, sí produce un daño. De modo
general, puede decirse que genera un peligro abstracto de
dañar al mercado legal o formal de la clase de cosas que han
sido objeto de este delito, en la medida en que vulnera las
legítimas expectativas de los compradores y comerciantes le-
gales (considerados colectivamente como el conjunto confor-
mado por todos ellos, y no en forma individual) de que esas
operaciones de compra y venta se efectúen únicamente en ese
mercado formal, pues solo aquel puede generar un derecho
de propiedad no viciado respecto de los compradores, y ga-
nancias lícitas respecto de los vendedores ”?.
Téngase presente, entonces, que no me refiero aquí al
mercado en general, entendido como el sistema económico-
financiero de un pais, o al orden socio-económico de un Es-
tado, sino al mercado de una determinada clase de cosas
(por ejemplo, el mercado de teléfonos celulares, computado-
ras, automóviles, etc.) ”*.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, sí puede afirmarse
que cada compraventa en el mercado ilegal vulnera la expec-
tativa legítima que tiene todo adquirente y comerciante legal
de que las compraventas de esa clase de cosas se lleven a
cabo en el mercado formal. Aquello que denominamos “mer-
cado” consiste en un conjunto de normas (por lo general juri-
dicas), regularidades empíricas ”” (como las denominadas le-
75 En esto consiste mi teoría sobre el daño que produce la recepta-

ción entendida como clase de conducta. Esta idea fue desarrollada en
detalle en mi tesis doctoral. Véase Verbe, La receptación como delito
76 Esta aclaración es relevante no solo por sus implicancias teóricas
sino también prácticas: por ejemplo, en Argentina, un delito que afec-
ta al mercado económico-financiero sería federal y uno que lesiona el
mercado de la clase de cosas de que se trate sería ordinario.
77 Debe distinguirse entre la regularidad empírica (por ejemplo lo
que sucede con la oferta cuando aumenta o disminuye la demanda),
que es un hecho bruto, y la “ley” empirica (como por ejemplo la de la
oferta y la demanda), que es un constructo cultural formulado por el
hombre, como también lo son las reglas jurídicas.
146 ALEJANDRA VERDE
yes de oferta y de demanda) y por un cúmulo de expectativas

coherentes o consistentes con esas reglas y regularidades.
Por su parte, en la medida en que el mercado sea conside-
rado valioso, es razonable que, además, se instituyan reglas
externas para —entre otras finalidades- protegerlo, como por
ejemplo las jurídico-penales. El mercado es sin dudas valioso
porque nació de la mano de la propiedad privada y como una
forma de materializarla”?. Como tal, permite a los ciudada-
nos desarrollar su personalidad y, por tanto, satisfacer sus
necesidades más elementales, las secundarias e incluso las
suntuarias ”?. Puede afirmarse que así como el desarrollo de
la sociedad condujo al incremento y a la expansión del mer-
cado, en la actualidad el mercado es de suma importancia
para el progreso de la sociedad. Así, es perfectamente factible
ver en el mercado también un interés, es decir: un recurso
valioso que, en tanto tal, puede ser dañado o afectado, y que
por eso merece protección ?*”,
Ahora bien, tener todas esas nociones en claro es de suma
importancia para que, cuando se afirma que la receptación
78 La importancia de la propiedad privada y, por tanto, del merca-

do, ya fue destacada por autores prominentes del siglo XVII, como por
ejemplo John Locke, para quien las personas tienen el derecho y el
deber de su propia conservación. Por ello, para él, cada persona tiene
derecho a poseer las cosas necesarias para cumplir con ese fin. De alli
que este autor considere que el derecho a la propiedad privada es un
derecho natural. Sobre la postura de Locke relativa a la propiedad y a
los derechos naturales de la humanidad, véase, entre muchos, Tovama
Mivacusuku, “El derecho de propiedad en John Locke”, Revista Pensa-
miento Constitucional, año V, n* 5, 1997, pp. 287-302,
79 Asi, HrceL, Elements of the Philosophy of Right, texto original:
Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), 8 41http://www.inp.
uw.edu.pl/mdsie/Political Thought/Hegel%20Phil4200f1420Right.
pdf. Véase también Duxbury, “Do Market Degrade?”, Modern Law Re-
view, vol. 59, 1996, n* 3, pp. 332 y 8.
50 Acerca del papel que cumplen en este contexto los conceptos “re-
curso” e “interés”, véase Hirsch, “El concepto de bien jurídico y el prin-
cipio de daño”, trad. Rafael Alcácer Girao, en La teoría del bien jurídico,
Roland Hefendehl (ed.), Marcial Pons, Madrid y otra, 2007, pp. 37 y ss.
vulnera expectativas individuales, no se genere el malenten-

dido de que, con ello, se busca sostener que ese delito produ-
ce un daño efectivo, de naturaleza patrimonial, en cada uno
de los comerciantes o compradores legales. Ya concluí que la
receptación, entendida como clase de conducta, no lesiona en
todos los casos el patrimonio individual de esos comercian-
tes. Lo que se sostiene aquí es que, al dañar esas expectati-
vas, personales y por tanto individuales, la receptación gene-
ra un peligro de daño respecto de los mercados afectados*:.
En efecto, como esas expectativas contribuyen a confor-
mar un mercado, lo más probable es que una vulneración
aislada de esas expectativas no pueda lesionar en forma efec-
tiva —ni siquiera conmover en lo más minimo- al mercado
en tanto hecho (y bien) colectivo. También es cierto que, aun
cuando una receptación aislada provocara una lesión efec-
tiva del mercado, no podriamos saberlo, y de todas formas
pasaria desapercibida (salvo, por cierto, que se trate de un
caso craso).
Podría pensarse todavia que, si bien un hecho aislado de
receptación no lesiona en forma efectiva el mercado, sí lo hace
la acumulación de una cierta cantidad de hechos de esta cla-
se. Me refiero a la categoría desarrollada en Alemania de los
“delitos acumulativos” (Kumulationstatbestánde)*?, pensada
8l En este contexto es que debe entenderse que la receptación única-

mente afecta las expectativas del mercado formal. Las expectativas de
venta (y compra) de los mercados informales o ilegales (que obviamente
también existen y los constituyen), lejos de ser afectadas (negativamen-
te] por un comportamiento como la receptación, son fomentadas y sos-
tenidas por esta clase de conducta. De alli que este delito provoque daño
(en las condiciones ya explicadas) únicamente en los mercados formales
y de ningún modo en los ilegales, a los que contribuyen a conformar.
82 Los delitos acumulativos son definidos como aquellos que “no
representan un peligro concreto, mucho menos lesión o daño del bien
juridico (y que) no se corresponden con conductas de peligro abstracto”
(Jiménez Caparcas, “La protección del medioambiente a través de los de-
litos acumulativos en el derecho penal colombiano”, en Revista Derecho
Penaly Criminología, vol. XXXVII, n* 104, enero-junio de 2017, p. 223.
148 ALEJANDRA VERDE
principalmente en el marco de los delitos que afectan el medio

ambiente**, Esa postura parte de la idea de que “es posible
sancionar penalmente una conducta individual aun cuando
esta no sea por si misma lesiva del bien jurídico (ni lo ponga
en peligro relevante), si se cuenta con la posibilidad cierta de
que dicha conducta —per se no lesiva— se realice también por
otros sujetos y el conjunto de comportamientos sí vaya a aca-
bar lesionando el correspondiente bien jurídico”**.
Algo muy importante para destacar de esta categoría es
que busca criminalizar conductas que, consideradas indivi-
dualmente, no causan un daño ni ponen en peligro concreto
ni abstracto a ningún bien jurídico**. Pero este, como intento
demostrar aqui, no es el caso. Frente a ello, lo más adecuado
será, entonces, describir el daño de la receptación en todo
caso como una puesta en peligro a un mercado en tanto bien
O interés colectivo, y no como una lesión efectiva **.,
83 Sobre los delitos acumulativos o estructuras tipicas por acumula-

ción, véase HerenDEHL, Kollektive Rechtgúter im Strafrecht, Heymanns,
Kóln y otras, 2002, pp. 183 y ss., 306 y ss.; “El bien jurídico como eje
material de la norma penal”, en Hefendehl (dir.), La teoría del bien jurt-
dico, trad. Maria Martin Lorenzo, Marcial Pons, Madrid y otra, 2007,
pp. 194 y ss.; SiLva SáncHez, La expansión del Derecho penal, 2* ed.,
BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 143 y ss.; Jiménez CaBARCAS,
“La protección del medioambiente a través de los delitos acumulativos
en el derecho penal colombiano”, pp. 203-242. Véase también Truccone
Borcosno, “Delitos acumulativos ambientales: una aproximación des-
de el republicanismo”, Revista de Derecho Ambiental de la Universidad
de Palermo, año Il, n* 2, noviembre de 2013, pp. 59-98.
84 Siuva Sáncnez, La expansión del Derecho penal, p. 143.
85 Véase, por todos, Truecone Borcocno, “Delitos acumulativos am-
bientales: una aproximación desde el republicanismo”, pp. 78 y s.; SILVA
Sánchez, La expansión del Derecho penal, p. 145.
86 Sobre las puestas en peligro, véase, entre muchos, Durr, “La
criminalización de las puestas en peligro”, trad. Gustavo Beade, en
Anuario de Derecho penal y ciencias sociales (ADPCP), vol. LXIII,
2010, r” 1, pp. 277-306. Traducción del original “Criminalizing En-
dangerment” publicado en Defining Crimes: Essays on the Special
Part ofthe Criminal Law, Duff/Green (eds.), Oxford University Press,
Oxford, 2005.
Sin embargo, la receptación tampoco pone en peligro con-

creto*” al mercado formal. En efecto, no puede afirmarse que,
ante un hecho aislado de esta clase, el resultado de lesión, es
decir, el daño efectivo a un mercado concreto, no se produce
por casualidad o por la extraordinaria destreza del autor o de la
víctima para evitar esa lesión. En los delitos de peligro concreto
ese peligro es independiente de la conducta que lo crea, y por
eso la doctrina afirma que son también delitos de resultado **.
Para que la prohibición penal de una conducta sea legiti-
ma debe demostrarse que causa un daño incluso en su ver-
sión más acotada. En lo que aqui interesa, esto significa que
debe explicarse cuál es el daño que produce un caso (aislado)
de receptación, e incluso de una cosa de poco valor, pero su-
ficiente como para traspasar el umbral del daño que justifica
la criminalización, pues eso está incluido ya en esta prohibi-
ción penal.
Todo ello me lleva a concluir que la receptación es un deli-
to de peligro abstracto. Habrá esta clase de peligro, en efecto,
cuando (realmente) la conducta puede generar un determi-
nado daño*?. Cuando dicha posibilidad no pueda ser predi-
cada, no habrá ni siquiera peligro abstracto. La lesión de esa
expectativa individual puede, por lo tanto, dañar al mercado
del que se trate en tanto interés colectivo. Y si esa posibilidad,
como en este caso, existe, entonces estamos ante un supues-
to de peligro abstracto””.
87 O lo que Duff denomina delito de puesta en peligro explicito. Asi,

Durr, “La criminalización de las puestas en peligro”, pp. 299 y ss,
88 Asi, por ejemplo, el peligro que se exige en el delito de conducción
peligrosa de vehiculos es concreto. Quien se ve forzado a realizar una
maniobra riesgosa y repentina para no atropellar a otro vehiculo, lo
hace precisamente porque percibe un peligro evidente y próximo, que
también será advertido por el otro conductor, sea quien fuere el pru-
dente y el imprudente.
82 Sobre esta clase de peligro, véase, por todos, JescHeck /We1GEnD,
Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. Miguel Olmedo Cardene-
te (a la 5* ed. en alemán), Comares, Granada, p. 283.
% Para mayores precisiones y referencias, véase VERDE, La recepta-
ción como delito contra el mercado formal, pp. 170 y ss.
150 ALEJANDRA VERDE
Es cierto que por medio de la receptación también se afec-

tan otros derechos de los participantes del mercado formal.
Porque cuando los ciudadanos eligen adquirir productos en
el mercado negro, para eludir las cargas que conlleva el he-
cho de hacerlo en el mercado formal, no solo perjudican a este
último, sino que también generan una situación de injusticia
(unfairness) respecto de quienes participan en el mercado for-
mal”. Sin embargo, este no es el efecto más dañino ni el más
directo que produce la receptación en el mercado formal. Por
lo tanto, entiendo que no corresponde considerar que ese es
el bien jurídico central que afecta esta clase conducta, sino
que, en todo caso, se trata de un daño lateral o secundario.
5. EL ILÍCITO MATERIAL O LA INCORRECCIÓN MORAL DE LA RECEPTACIÓN
La intuición central de la que parto aqui es que la recep-

tación, además de causar daño, es una conducta inmoral y
que el Estado, por lo tanto, tiene buenas razones para crimi-
nalizarla. Para ser inmoral tiene que regir en la sociedad un
principio moral que resulte vulnerado por las conductas que,
desde el derecho penal, identificamos como de receptación”?.
2 El concepto mismo de “ciudadano” o “cociudadano” implica el

goce de beneficios derivados del actuar comunitario (principalmente
la idea de poder gozar de un espacio de libertad individual). Pero tam-
bién ello implica tener que cumplir con ciertas obligaciones o cargas
(el respeto de lo que significa el espacio de libertad de los otros) que
contribuyen a que la comunidad exista, funcione y continúe haciéndo-
lo. Esta idea puede leerse ya en Durr, La criminalización de las puestas
en peligro, p. 303. En Alemania, una postura similar fue desarrollada
años después, y con especial profundidad, por Pawlik. Véase PawLik,
Das Unrecht des Búrgers, Mohr Siebeck, Túbingen, 2012, pp. 99 y ss.
22 Desde una concepción deontológica respecto de la moral, como a
la que adhiero, acuerdo con Green cuando afirma que “lo que hace que
una conducta sea ilicita es la violación intrinseca de un deber o una
regla moral autónoma, más allá de las consecuencias de la conducta
en si” (Green, Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno, p. 74). Si-
guiéndose el método del equilibrio reflexivo de Rawls, deberá entonces,
ante todo, identificarse ese principio moral. Véase RawLs, Teoría de la
justicia, 2* ed., trad. González, María Dolores, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 2012, pp. 32 y s.
Por sus caracteristicas conceptuales, la receptación no

tiene una estructura simple, aislada de todo otro contexto
delictivo (como por ejemplo si la tiene un hurto), sino que,
en la medida en que consiste en adquirir cosas provenientes
de un delito, está siempre conectada a una situación ilícita
previa. Este rasgo sugiere que, en este peculiar caso, la in-
corrección moral de esa conducta no esté relacionada tanto
(o únicamente) con el daño que provoca, sino, antes bien y
especialmente, con esa conexión que, en tanto conducta, la
vincula a un delito previo.
En cuanto a la conexión con una ilicitud anterior, no debe
perderse de vista, en primer lugar, que la receptación consis-
te en la adquisición de cosas directamente provenientes de
un delito penal en el sentido, como ya dije, de que fueron el
objeto del delito anterior y que son, también, el objeto de la
receptación posterior; en segundo lugar, que ese delito ante-
rior únicamente puede ser patrimonial; y en tercer lugar, que
el patrimonio es un bien jurídico cuya afectación es capaz de
generar sufrimiento individual, es decir, algún tipo de afec-
ción en un agente humano, más allá de que también pueda
ser adjudicado a entes colectivos a partir de una construc-
ción jurídica %.
Es precisamente esa vinculación con una ilicitud anterior
capaz de producir sufrimiento lo que, a mi juicio, puede ayu-
dar a explicar por qué es posible predicar de la receptación
un plus de inmoralidad que no está presente en otras con-
ductas que también implican la obtención de ventajas econó-
micas que ofrecen los mercados informales. La gravedad de
la incorrección moral de la receptación viene dada, entonces,
por el hecho de que la cosa recibida o adquirida proviene de
un delito que causa sufrimiento y que el autor lo sabe o, al
menos, lo asume.
El principio moral vigente, es decir, que rige en la sociedad,
violado por la conducta de receptación, al que voy a llamar
9 Estas características serán objeto de explicación en lo que sigue.

Sin perjuicio de ello, sobre estas cuestiones, véase VERDE, La recepta-
ción como delito contra el mercado formal, pp. 182 y ss., 184 y ss.
152 ALEJANDRA VERDE
“principio R”, reza que “es inmoral aprovecharse, aunque sea in-
directamente, del sufrimiento que en otro ha producido un delito
penal, para obtener una ventaja económica”, que es, a su vez,
una versión ajustada del que no individualiza cuál es la causa
de ese sufrimiento. Ambos son una derivación de otro prin-
cipio más básico, en razón del cual “es inmoral aprovecharse
del sufrimiento de otro”**. Que ese aprovechamiento pueda ser
indirecto, y que en realidad funcione como medio para obtener
otro fin, como lo seria la ventaja económica, son precisiones
que nacen del contexto propio de los delitos de receptación
**.
Las formulaciones más básicas del principio R capturan,
además de la receptación, hechos más leves y más graves”.
Por eso es conveniente ajustarlo para identificar cuál es, exac-
tamente, el principio moral vulnerado por la clase de conduc-
ta que interesa aqui. Sin el ajuste que especifica que el origen
del sufrimiento es haber sido víctima de un delito anterior y
no, en cambio, la consecuencia de una desgracia estructural
o circunstancial, quedarían abarcados, por ejemplo, la ad-
quisición de cosas por las que no se pagaron impuestos (sin
que ello configure el delito de evasión tributaria), la trata de
personas con fines de explotación sexual o laboral, la usura,
e incluso otros hechos que no son siquiera considerados de-
litos, como comprarle una casa muy barata o más barata a
un enfermo para que pueda costear su tratamiento médico.
De esto, cabe insistir, no se sigue que la receptación no esté
% Tdem, pp. 184 y ss., 188y ss., 193 y ss., 203 y ss.
95 A la formulación más básica del principio R la denominé “prin-
cipio S'”y reza: es inmoral aprovecharse del sufrimiento de otro; a un
primer ajuste del último lo llamé “principio $” y reza: “es inmoral apro-
vecharse, aunque sea indirectamente, del sufrimiento de otro, para
obtener una ventaja económica”. Sin embargo, ninguno de esos princi-
pios logra captar completamente los casos de receptación, de alli que
sea necesario efectuar otro ajuste, que es precisamente el que contiene
el principio R. Sobre todas estas cuestiones véase Verne, La receptación
como delito contra el mercado formal, pp. 188 y ss.
26 Un desarrollo más profundo de estas cuestiones puede leerse en
Verbe, La receptación como delito contra el mercado formal, pp. 184 y
ss., 193 y ss., 198 y ss.
abarcada por las formulaciones más básicas del principio R;

pero como estas son demasiado generales no logran mostrar
en qué consiste, exactamente, la incorrección moral de esta
clase de conducta.
Este análisis de moral positiva -puramente constatativo-
debe complementarse con otro, de moral crítica, por medio del
cual sea posible afirmar la corrección moral del principio mo-
ral en cuestión”. Superado este análisis satisfactoriamente, y
solo en ese caso, va a ser posible predicar la ilicitud material
de una clase de conducta. Dicho de otro modo, a mi juicio
solo puede considerarse inmoral aquella conducta que viola
un principio moral vigente universalmente válido o moralmen-
te correcto en términos deontológicos. Como no soy escéptica
moral en términos metaéticos, dado que creo que se puede dis-
cutir racionalmente sobre cuestiones morales, considero que
para concluir acerca de la corrección moral de un principio
moral hay que someterlo a un test procedimental que permita
concluir a favor (o en contra) de su universalización %.
Ese test (que puede realizarse, por ejemplo, en función de
la idea de la posición originaria de Rawls*? o del discurso
práctico en el sentido de Habermas '", o tal vez con las ma-
% Véase, por todos, Nino, Ética y derechos humanos, 2* ed., pp. 92 y s.

9 Sobre el principio de universalidad propio de una concepción
deontológica de la moral, véase, entre otros, BirupBacHer, Analytische
Einfúhrung in der Ethik, 3* ed., De Gruyter, Berlin y otra, 2013, pp. 409
y ss.; HABERMAS, “Ética del discurso. Notas para un programa sobre su
fundamentación”, en Conciencia moral y acción comunicativa, trad. Co-
tarelo Garcia, Ramón, Trotta, Madrid, 2008, pp. 74 y ss., 77 y s., 103.
2% La “posición originaria” es un recurso de representación, es de-
cir, una forma de imaginar cómo razonan los miembros de la sociedad
(individualmente considerados) sobre principios de justicia bajo ciertas
restricciones (como por ejemplo: desconocer qué rol ocupan en la socie-
dad, etc.) y, por ello, imparcialmente. Véase RawLs, Teoría de la justicia,
2* ed., pp. 29 ys.
190 El “discurso práctico”, propuesto por Habermas, es por su parte
un procedimiento que no está destinado para la producción de nor-
mas justificadas, sino que su objetivo es la comprobación de la vali-
dez de normas postuladas de modo hipotético. Véase Hanrermas, Vor-
studien und Ergánzungen zur Theorie des kommunikativen Handels,
154 ALEJANDRA VERDE
tizaciones que, respecto de ambos autores, propone Nino),

tiene que permitir concluir, vía equilibrio reflexivo, que cual-
quier persona, bajo determinadas circunstancias -como por
ejemplo: desconocer el rol que le toca ocupar en la sociedad,
la inexistencia de relaciones de poder o dominación entre los
hablantes, etc.-, considerará individual!” o colectivamen-
te*% que cierto principio (en este caso: el principio R) es justo
o moralmente correcto.
Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1984, pp. 174 y ss.; Conciencia moral

y acción comunicativa, trad. Cotarelo Garcia, Ramón, Trotta, Madrid,
2008, pp. 103, 124 y ss.
101 Nino, en efecto, asume una postura intermedia entre la de Rawls
y la de Habermas, a la que denomina “constructivismo epistemológico”
y define como “una concepción según la cual la práctica social es un
medio apto para tal conocimiento”. Al respecto, véase, Nino, “Construc-
tivismo epistemológico: Entre Rawls y Habermas”, Cuadernos de Filo-
sofia del Derecho (Doxa), n” 5, 1988, p. 87.
102 Para Rawls los presupuestos formales de imparcialidad pertene-
cen al razonamiento moral nomológico. Véase, por todos, Nino, “Cons-
tructivismo epistemológico: Entre Rawls y Habermas”, p. 98.
103 La ética del discurso posibilita la discusión sobre asuntos nor-
mativos con el fin de darles a los conflictos una solución dialogada.
Resulta muy ilustrativo un pasaje de Nino respecto a las principales
diferencias entre las posturas de Habermas y Rawls: “Habermas coin-
cide con Rawls en que hay presupuestos formales, como el de la im-
parcialidad, que son decisivos para la validez de principios morales.
Pero, mientras que para Rawls son presupuestos formales del razona-
miento moral nomológico, para Habermas son reglas de una práctica
social de discurso intersubjetivo. Además, en tanto que para Rawls
la validez de los principios morales está dada por la satisfacción de la
exigencia de imparcialidad, entre otras, independientemente de que
alguien determine que está satisfecha, hay razones para pensar que
para Habermas esa validez requiere que se haya constituido un con-
senso de hecho empleando la regla de la imparcialidad. Finalmente,
mientras que para Rawls parece que uno puede llegar por vía de re-
flexión individual a la conclusión de que un principio moral es váli-
do, aunque la discusión puede cumplir un rol auxiliar, es claro que
para Habermas esto es imposible y que solo la discusión colectiva, la
“búsqueda cooperativa de la verdad” es una vía de acceso confiable
al conocimiento moral” (Nino, “Constructivismo epistemológico: Entre
Rawls y Habermas”, p. 98).
A mi juicio, el principio R supera dicho test, sea por medio

del procedimiento de la posición originaria y del velo de igno-
rancia, sea por medio de la ética del discurso, sea a través de la
propuesta intermedia de Nino. De esta manera puede concluir-
se que el principio Res deontológicamente consistente, porque,
por sus características, cabe afirmar que se trata de un princi-
pio moral universalmente aceptable y, por tanto, justo.
La receptación, en efecto, viola ese principio moral, y por
eso alcanza un nivel de gravedad suficiente como para que
esté justificada su criminalización. La gravedad de su inmo-
ralidad logra explicarse particularmente por el hecho de que
se trata de una conducta que no puede ser descrita sino a
partir de su conexión con un delito patrimonial anterior. Es
esta característica de la receptación que la vincula con una
ilicitud previa lo que explica que, en relación con esta espe-
cial clase de conducta, su incorrección moral no pueda ser
inferida únicamente a partir del daño que ocasiona '”,
104 Esto reafirma que, dentro de la teoría de la justificación de la cri-

minalización, daño e incorrección moral son requisitos genuinamente
independientes. Pero a ello cabria agregar que, a mi juicio, no habría
tampoco razones convincentes para afirmar que existen vínculos con-
ceptuales fuertes entre la teoria de la justificación de la criminaliza-
ción y la teoria de la justificación del castigo, que es lo que sugieren,
por ejemplo, Von Hirsch y Simester, en el primer capítulo de su libro
(SimesTER/ Hirsch, Crimes, Harms and Wrongs. On the Principles of Cri-
minalisation, Oxford y otras, 2011); y también Michael Moore, cuan-
do vincula al moralismo legal —-como argumento central para la jus-
tificación de la criminalización— con la retribución —-como argumento
central para la justificación del castigo— (véase Moore, Placing Blame,
Oxford University Press, Oxford, 1997, pp. 661 y ss.). A mi modo de ver,
por lo menos en principio resulta más plausible la intuición de que sos-
tener argumentos deontológicos para predicar la incorrección moral de
una clase de conducta en el marco teórico de la justificación de la cri-
minalización no compromete con una teoría retributiva en materia de
justificación del castigo, ni que adherir al principio del daño en teoría
de la justificación de la criminalización compromete con la asunción de
una posición consecuencialista en justificación del castigo. Porque las
razones por las que deba optarse por una u otra clase de justificación
pueden ser bien diferentes en uno y otro ámbito. Pero esta cuestión
amerita la redacción de un trabajo monográfico especifico y, por lo
tanto, no puede ser abordada en detalle aqui.
156 ALEJANDRA VERDE
6. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DE LA TESIS ASUMIDA RESPECTO DEL

DAÑO Y DE LA INCORRECCIÓN MORAL DE LA RECEPTACIÓN
Si lo expuesto hasta aquí es lo que cabe considerar dañoso

y moralmente incorrecto cuando se trata de conductas consis-
tentes en la adquisición de bienes provenientes de un delito,
entonces la tipificación penal de la receptación, para ser legíti-
ma, deberia respetar ciertos requisitos objetivos y subjetivos; y
debería, asimismo, criminalizarse no solo la receptación, sino
también la venta de cosas provenientes de un delito anterior,
incluso cuando este hecho haya sido llevado a cabo por el au-
tor de la conducta (ilicita) previa. Son las consecuencias lógi-
cas a las que conduce el punto de vista que asumí respecto del
daño y de la incorrección moral (o ilicitud material) de aquella
clase de conducta. Las resumiré a continuación *%*,
6.1. El objeto del delito de receptación

Me interesa particularmente determinar qué puede ser
objeto del delito de receptación en función de este enfoque.
Al respecto, entiendo que solo pueden serlo “cosas”, es decir,
objetos materiales
'””. Ahora bien, conforme al bien jurídico
que, según mi postura, afecta la receptación, solo pueden ser
objeto de este delito cosas susceptibles de comercialización
y, a su vez, debe existir efectivamente un mercado formal de
aquellas, cuyas expectativas puedan ser puestas en peligro
si esas Operaciones comerciales ocurren en un mercado pa-
ralelo e ilegal.
Por otra parte, de acuerdo con lo que, a mi juicio, constitu-
ye la incorrección moral de la receptación, únicamente pue-
den ser objeto de receptación cosas (susceptibles de comer-
105 Aquí me referiré a la legislación argentina pero el análisis puede

aplicarse a la legislación de cualquier otro pais.
106 En Alemania se concluye lo mismo, pero con base en un mero
argumento de lege lata: “porque asi lo establece la letra de la ley”. Véa-
se, entre muchos otros, ÁLTENHAIN, “5 259”, en NA-StGB, 4% ed., Nomos,
Baden-Baden, 2013, nm. 8, p. 444 (en adelante: NK-Arremnmam, “8 259”);
LK-Wazrrer, “8 259”, nm. 12, p. 612; Mirsch, Strafrecht, Besonderer Teil, t.
2: Vermógensdelikte, 2* ed., Springer, Berlin y otras, 2003, pp. 615 y ss.
cialización en un mercado formal ya existente) que queden

abarcadas por el concepto de “scelere quaesita”, es decir: las
que ya existian antes de la comisión del delito previo, cuya
posesión perdió la víctima en virtud de ese hecho que afectó
su patrimonio*””.
Ello es así porque solo las cosas que satisfagan la defini-
ción de scelere quaesita pueden ser obtenidas por medio de
un delito que afecte el patrimonio ajeno y que cause, en la
victima de ese delito, el sufrimiento del cual se aprovecha
tanto el receptador como el vendedor de esa cosa. Es decir, se
impone un origen determinado e inmediato, que exige identi-
dad del objeto del delito previo y del posterior de receptación
o venta ?*%,
El dinero, entonces, cuando es utilizado como un medio de
pago no puede ser objeto de receptación *”, porque, como ya
107 Las categorías scelere quaesita, producta sceleris, instrumenta

sceleris y fruectos sceleris ya fueron descriptas y analizadas en el Ca-
pitulo II de este libro. Con más referencias, véase, por todos, VerDE, La
receptación como delito contra el mercado formal, pp. 216 y ss. Véase
también, entre muchos, ALTENHAIN, “8 261”, en NK-StGB, 4* ed., Nomos,
Baden-Baden, 2013, nm. 62, pp. 509 y ss. (en adelante: NK-ALTENHAIN,
“8 261”); Arzr, “Geldwásche und rechtsstaatlicher Verfall”, IZ, 1993, p.
914; Fan, “Anmerkung. BHG 1* StR 4/09, 18.02.2009”, JZ, 2009, pp.
747 y s.; Jann, “8 261 StGB Geldwásche”, en S:GB Kommentar, Satzger,
Helmut y otros (dirs.), 2* ed., Carls Heymanns, Kóln, 2014, nm. 29,
pp. 1628 y s. (en adelante: SSW-StGB/Jann, 48 261”); Córboba, Delito
de lavado de dinero, pp. 159 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Capítulo XIV:
“De la receptación y otras conductas afines”, en Comentario a la parte
especial del derecho penal, Quintero Olivares (dir.), 8* ed., Aranzadi,
Pamplona, 2009, p. 935.
108 En Alemania, para satisfacer los presupuestos de la teoría de la
perpetuación a la que adhiere la opinión dominante también se exige
identidad e inmediatez entre la cosa recibida y la obtenida por medio
del delito anterior. Véase VerDE, La receptación como delito contra el
109 El dinero, en efecto, puede tener dos funciones diferentes, a sa-
ber: una como medio de pago y otra como objeto del mercado finan-
ciero. Conforme al primer supuesto, el dinero es utilizado del modo
en el cual normalmente se lo hace, esto es, para adquirir otras cosas,
productos o servicios, los cuales pueden ser lícitos o ilícitos, sin que
158 ALEJANDRA VERDE
dije, para ello es necesario que exista un mercado formal de

la clase de esas cosas cuyas expectativas puedan ser puestas
en peligro por su comercialización en un mercado paralelo e
ilegal!*'*. Por lo tanto, el dinero solo podrá ser objeto de recep-
tación cuando opere como objeto del mercado financiero '””,
Desde este punto de vista, considero correcta la postura
doctrinaria y jurisprudencial casi unánime y la decisión le-
gislativa de países como Argentina, Alemania y España de no
punir la denominada “receptación del subrogante”''?, es de-
cir, de no admitir que los bienes sustitutos puedan ser objeto
de este delito. Ahora bien, la doctrina dominante, por lo menos
en Alemania, fundamenta la corrección de esta solución legal
por medio de la teoría de la perpetuación, la cual ha sido re-
chazada aqui como explicación del daño de la receptación y, a
partir de ello, como justificación válida de su criminalización.
La razón por la cual esa afirmación es correcta radica, en
cambio, en que la incorrección moral del delito que analizo
consiste, como dije, en el aprovechamiento aunque sea indi-
recto del sufrimiento de otro. Pero si la cosa que se entrega o
adquiere no proviene directamente de un delito previo contra
el patrimonio ajeno, sino que se trata de su subrogante, ese
aprovechamiento del sufrimiento ajeno se torna ya demasia-
do indirecto como para alcanzar el grado suficiente de inmo-
ralidad que justifique su prohibición juridico-penal
'**. Por lo
ello repercuta sobre la cuestión que ahora se analiza. Por el contrario,

en relación con el segundo supuesto, esto es, cuando el dinero es utili-
zado como objeto del mercado financiero, si puede ser objeto del delito
de receptación, porque dicha conducta genera (o, por lo menos, puede
generar) una ganancia (en este caso ilícita) que podría haber tenido
lugar en el mercado financiero formal. Sobre esto, véase VerDeE, La re-
ceptación como delito contra el mercado formal, pp. 238 y ss.
110 Al respecto, véase VerDE, La receptación como delito contra el mer-
cado formal, pp. 236 y ss.
141 Con más detalle, Ídem, p. 240.
112 Véase, por muchos, Díaz y García CoNLLeDO, Receptación, pp.
1068 y s.
113 Asi Verne, La receptación como delito contra el mercado formal,
pp. 242 y ss.
tanto, insisto, deben darse las caracteristicas de identidad e

inmediatez de la cosa que se recepta, en relación con la que
fue objeto el delito anterior.
6.2. Limitación del círculo de autores y partícipes

Otra consecuencia de los puntos de partida aquí asumidos
se relaciona con lo que podría identificarse como la cláusula
de exclusión de la tipicidad respecto del autor, de los coauto-
res y (en algunos paises) de los participes del delito anterior.
Básicamente, me interesan las razones que justifican dicha
cláusula y, por supuesto, su corrección. Me refiero al elemento
del tipo penal que exige que la cosa a receptar debe haber sido
ilicitamente obtenida por otro (Alemania)***, o que el autor de
receptación no haya intervenido como autor ni cómplice en el
delito anterior (España) ***, o que el receptador no haya partici-
pado en el delito previo ejecutado por otro (Argentina) ***.
Aqui creo que hay que distinguir entre dos situaciones:
por un lado, la atipicidad del hecho que tiene lugar cuando
un coautor o un partícipe del delito anterior adquiere, luego,
de otro (cojautor la parte del botín conjuntamente robado que
le correspondía según el reparto acordado (esto es conocido
como “autorreceptación”); y por otro lado, la posibilidad de
que autores o partícipes del delito anterior sean, a su vez,
14 El legislador alemán, en el 8 259 StGB, amenaza con pena al que

compre o de algún modo obtenga, para si o para un tercero, venda o
ayude a vender, para enriquecerse a si mismo o a un tercero, “una cosa
que otro haya conseguido mediante la comisión de un hurto o un hecho
antijuridico contra el patrimonio ajeno”.
115 En el art. 298 CP español, por su parte, se amenaza con pena
al “que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no
haya intervenido ni como autor ni como cómplice...” realice alguna de
las conductas típicas alli mencionadas.
116 En Argentina, el legislador definió tanto al delito de receptación
como a los de favorecimiento con el siguiente encabezado en común:
“el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no
hubiera participado...” (véase art. 277 CP).
160 ALEJANDRA VERDE
participes del delito de receptación posterior cometido por un

tercero que adquiere las cosas provenientes de ese delito ''”.
En general se argumenta de lege lata sobre estas cuestio-
nes, es decir, se suele afirmar que el coautor que adquiere
de otro coautor una parte del botin conjuntamente sustraido
no comete el delito de receptación porque así lo dice la ley*'*,
Lo cierto, sin embargo, es que si esa cláusula de atipicidad
no estuviese expresamente legislada, la receptación de un
coautor del delito anterior de todas formas no sería típica en
virtud de las reglas de la autoría, ya que un coautor es consi-
derado autor del hecho completo y se trataría, por lo tanto, de
un supuesto de autorreceptación !'”. Dicho de otra manera,
a cada uno de los coautores del delito anterior se le atribuye
el total de ese ilícito*?%, Por tanto, a quien la ley atribuye la
117 De lege lata la situación es, pues, bastante sencilla. Tanto en

Alemania como en España y en Argentina el legislador dejó expresa-
mente fuera del alcance de las normas que prohiben la receptación
(por lo menos) a los autores del delito previo. La mera letra de la ley, sin
embargo, no es razón válida para justificar la corrección, en términos
de lege ferenda, de dicha solución. Sobre este análisis, véase VerDeE, La
receptación como delito contra el mercado formal, pp. 246 y ss.
118 Sobre el derecho penal alemán, véase, por todos, Rencier, Straf
recht. Besonderer Teil I: Vermogensdelikte, 2015, 8 22, nm. 42, p. 423,
Sobre el argentino, véase, por todos, Creus, Derecho penal. Parte espe-
cial, t. 2, 6* ed., p. 340. Sobre el español, véase, por todos, QUINTERO
OLIVARES, De la receptación y otras conductas afines, 8* ed., p. 935,
119 Sobre la coautoría, véase, en Alemania, Roxin, Autoría y dominio
del hecho en Derecho penal, trad. Cuello Contreras, Joaquín y otro,
Marcial Pons, Madrid, pp. 303 y ss.; Jaxoms, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2* ed., De Gruyter, Berlin, 1993, nm. 40 y ss., pp. 660 y ss.; KUHL,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3% ed., Vahlen, Múnchen, 2000, nm. 98
y ss., pp. 765 y ss. En España, véase, Mir Puia, Derecho penal. Parte
general, 4* ed., ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pp. 384 y ss.; BacicALuro,
E., Principios de Derecho Penal. Parte general, 5* ed., Akal, Madrid,
1998, etc. En Argentina véase, entre otros, Di La Rúa/Tarorrri, Derecho
penal. Parte general, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pp. 299
y ss.; RicHi, Derecho penal. Parte general, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2007, pp. 382 y ss.
120 Véase Scnnemer, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbst-
begúnstigungsprinzips, Dunkler 8: Humblot, Berlin, 1991, p. 183.
realización completa de un hecho, no se lo puede tener como

el que adquiere de otro!”!,
En general, se ha considerado que ese elemento del tipo,
que excluye a algunas personas del grupo de autores, se
justifica por las reglas del delito posterior copenado*””. En
otras palabras, se entiende que, si la receptación posterior de
uno de los coautores fuera tipica, de todos modos ese ilícito
formaría parte del delito anterior y, por ello, sería un delito
posterior copenado con aquel*”*. Esta postura debe ser, sin
embargo, rechazada, porque algunos de los requisitos de di-
cho instituto no se configuran en los casos de autorrecepta-
ción '”*; por ejemplo: no se trata de dos delitos que afecten el
mismo bien juridico, ni a la misma persona, etc.
121 El legislador alemán, en este caso, recogió lo que se sostiene en la

doctrina. Por eso dicha igualación no es puramente formal, ni el mero
resultado de lo que establece la legislación, sino que se fundamenta en
la teoría de la autoría desarrollada por la doctrina de manera sistemá-
tica desde hace por lo menos dos siglos (véase citas de la nota anterior).
122 Asi, entre muchos, HeinTscHEL-HEINEGG, “vor 88 52 y ss.”, en Mún-
chener Kommentar-StGB, Beck, Múnchen, 2005, nm. 58, p. 35 (en ade-
lante: MK-vow HeinTscHEL-HEINEGG, “vor 88 52 y ss.”); FreunD, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 2* ed., Springer, Berlin y otra, 2009, 8 11, nm. 37, p.
445; Horer, Mitbestrafte Vor- und Nachtat, p. 1.
123 A] delito posterior copenado se lo suele definir como “una con-
ducta independiente, antijurídica y culpable, que realiza el tipo de una
norma penal, por medio de la cual el autor del delito anterior asegura,
aprovecha o utiliza el resultado de ese delito previo o la posición con-
seguida por medio de él” (Rissinc-van Saan, “vor 8 52”, en SIGB-Leipziger
Kommentar, 12* ed., De Gruyter, Berliny otra, 2006, nm. 151, p. 1334
(en adelante: LK-RutH RissinG-vAN Saan, “vor 8 52”). En el mismo senti-
do: BGHSt 38, p. 309; Fiscner-StGB (2014), “vor 8 52”, nm. 65, p. 470;
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1 Besondere Erscheinungsformen
der Straftat, Beck, Múnchen, 2003, 8 33 V, nm. 219 y ss., pp. 861 y ss.;
WesseLs/ BEULKE/SATzZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43* ed., Muller,
Heidelberg y otras, 2013, 8 17 IV, nm. 795, p. 334; Jescuneck /WricGeno,
Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5% ed., 86913 a, p. 736;
GerrerT, Grundztige der Konkurrenzlehre (88 52 bis 55 StGB), Juristi-
sche Ausbildung (Jura), De Gruyter, Berlin y otras, 1982, p. 428.
124 Sobre el delito posterior copenado y una crítica a esta postura,
véase VERDE, La receptación como delito contra el mercado formal, pp.
256 y ss.
162 ALEJANDRA VERDE
No obstante, me gustaría aclarar que de que la autorre-

ceptación entre coautores no pueda ser caracterizada como
un delito posterior copenado no se sigue que aquella deba ser
típica. Entiendo, en efecto, que es acertada la decisión legisla-
tiva de considerarla atipica, pero sostengo que la justificación
de esa decisión descansa en las reglas generales de la autoria
y de la coautoriía.
Fuera de ello, hay que decir que no son superfluas las
cláusulas que expresamente consagran la atipicidad de la
autorreceptación (como, por ejemplo, la que exige que no se
haya participado en el delito anterior), ya que, a diferencia de
lo que sostiene la doctrina dominante, entiendo que a través
de aquellas el legislador no buscó regular las situaciones de
autorreceptación, sino, por el contrario, no criminalizar (de
ningún modo) la venta de objetos provenientes de un delito,
cuando es realizada por el autor (coautor e, incluso, partíci-
pe) del hecho previo. Eso es precisamente lo que ocurriría de
no existir esa atipicidad expresa en el tipo penal de recepta-
ción: autores, coautores y participes podrian ser castigados
como participes del delito de receptación, si esa entrega o
venta hubiese sido realizada también por ellos.
Esto último constituye, como enseguida mostraré con más
detalle, una decisión legislativa injustificada, pues, en defini-
tiva, la venta o entrega lucrativa de tales cosas no es más que
la contracara sinalagmática de la conducta (penalmente tipi-
ca) de comprarlas o adquirirlas, y en consecuencia ese com-
portamiento también debería ser criminalizado. Pero de que
sea criticable en estos términos de lege ferenda no se sigue
que de lege lata se trate de una regla superflua, precisamente
por lo que acabo de explicar.
6.3. Fin de lucro

El fin de lucro tiene que ser un elemento constitutivo del
tipo básico de la receptación entendida como clase de con-
ducta, tal como lo prevén las legislaciones de Alemania, Es-
paña y muchas otras, y no como en Argentina, que configura
una agravante. Esta última solución es ya conceptualmente
cuestionable, más allá de su inconsistencia con los puntos
de partida aquí asumidos. Porque no parece que el caso pa-

radigmático de receptación no incluya al fin de lucro. Claro
que es posible pensar en una adquisición sin fin de lucro,
pero a título oneroso, de un bien proveniente de un delito
patrimonial
!'”. Sin embargo, una situación así solo tendrá
lugar cuando quien adquiere una cosa, en este caso de origen
ilegal, paga el precio de mercado o incluso uno más caro por
lo que adquiere. Ello, sin embargo, es muy excepcional.
En general, y como ya se dijo en los capitulos anteriores,
las personas no cometen delitos patrimoniales si no van a
obtener algún beneficio económico. Quienes concurren al
mercado negro, por ejemplo, lo hacen porque las cosas que
alli se venden, como consecuencia de su origen ilícito, cues-
tan menos, o porque no se les exige algún requisito que les
impide o dificulta adquirirlas por vía legal. A mi juicio, sería
una consecuencia inaceptable que esos casos no configuren
el tipo básico del delito en cuestión, y que se los conside-
re formas agravadas de una tipicidad básica que capturaría
únicamente casos muy excepcionales y no paradigmáticos de
esa ilicitud *?*,
Fuera de lo anterior, debe tenerse presente que, sin fin de
lucro, la conducta de receptar una cosa proveniente de un
delito constituiría nada más que una variante comisiva de al-
guna de las formas de favorecimiento o encubrimiento (real o
personal) previstas por la ley penal también como conductas
típicas *??. En consecuencia, una legislación penal que prevé
125 Los autores argentinos consideran que la conducta de “adquirir”

sin fin de lucro [como lo exige el apartado c del inc. 1* del art. 277 CP)
puede ser realizada a titulo oneroso. Así Donna, Derecho penal. Parte
especial, t. 3, 2* ed., p. 549; Creus/Buomrabre, Derecho Penal. Parte
Especial, t. 2, 7* ed., p. 379, etc.
126 Esta es una de las conclusiones críticas a las que arribo en mi
investigación respecto de la legislación vigente en Argentina sobre re-
ceptación. Para más detalles, véase Verbe, La receptación como delito
127 En este sentido se concluyó en el Capitulo II (dedicado al análisis
de las conductas de favorecimiento) respecto del tipo penal previsto en
el apartado c, inc. 1*, art. 277 del CP argentino.
164 ALEJANDRA VERDE
esas formas de favorecimiento como típicas, si además quiere

punir lo que se conoce como receptación, debe incluir el fin
de lucro como requisito para su tipo básico.
Lo cierto, para resumir, es que del principio R, que exige
como finalidad la obtención de una ventaja económica y que
haya aprovechamiento del sufrimiento de otro, se sigue que
la receptación, para ser moralmente incorrecta, debe incluir
en su forma básica el fin de lucro, y debe excluir delitos que
no causan esa clase de sufrimiento (como muchos no patri-
moniales) entre los ilícitos previos posibles. Nada de esto ocu-
rre en Argentina, razón por la cual su legislación resulta muy
cuestionable en este aspecto.
6.4. Legitimidad de la criminalización de la venta de cosas

provenientes de un delito previo. Rechazo del argumento del
delito posterior copenado
Es sabido que tanto en Alemania como en España y en Ar-
gentina solo ha sido criminalizada la receptación de cosas pro-
venientes de un delito, pero no su venta. La venta de esa clase
de cosas, sin embargo, también vulnera al principio moral R, ex-
plicitado más arriba, y causa el mismo daño que la receptación.
Sería legítimo, por tanto, incluir la venta de esas cosas como un
delito específico, a ser legislado junto con el de receptación *?*,
En efecto, dado que no puede existir ninguna compra sin
su respectiva venta, debe concluirse que las dos partes de esa
transacción sinalagmática son igualmente necesarias para
vulnerar el principio moral R, antes descripto. También quien
vende cosas provenientes de un delito se aprovecha indirec-
tamente del sufrimiento de la víctima de aquel hecho en aras
de obtener una ventaja económica. La pregunta acerca de por
qué este comportamiento ha quedado al margen del reproche
penal —no solo en Argentina- me ha llamado mucho la aten-
ción. Considero que se trata de otro resabio de las teorias
más antiguas, que veían en la conducta posterior de recep-
128 En detalle, véase Veroe, La receptación como delito contra el mer-

cado formal, pp. 204 y s., 309 y ss.
tación alguna continuación o perpetuación de la anterior??”.

Modernamente, esa forma de ver las cosas ha encontrado
una explicación más sofisticada en la idea de delito posterior
copenado **”. Conforme a esta, no corresponde punir una con-
ducta cuya ilicitud y cuyo daño quedarian abarcados por la
ilicitud y el daño de un delito previo. Así, por ejemplo, al la-
drón que bebió el vino espumante que hurtó no se lo castigará
por hurto y por daño, sino únicamente por hurto'*!. Se dice,
entonces, y para continuar con ese ejemplo, que la venta de la
cosa hurtada viene copenada por la pena del delito previo '92.
Sin embargo, ni el ilícito material de la venta o entrega con
fin de lucro de cosas de origen ilícito, ni el daño que causa
129 (dem, pp. 204 y s., 309 y ss.

130 Esta categoría será analizada con mayor detalle en el Capítulo
IV, al que me remito. Sin embargo, quisiera efectuar una aclaración res-
pecto de la traducción que, para mi, merece. “Mitbestrafte Nachtat” fue
traducido por la doctrina española como acto copenado, hecho copena-
do, hecho posterior copenado y, en algunas oportunidades, como hecho
posterior impune o simplemente hecho impune. Ninguna es, a mi enten-
der, la denominación en castellano que comprende el significado cabal
de esta categoría. El término alemán “Tat” significa hecho o acto, pero
también delito. Y eso último es precisamente a lo que se hace referencia
por medio de aquella. No se trata, pues, de una conducta posterior que
resulta copenada con el castigo previsto para el delito anterior, sino de
la comisión o realización de un delito (es decir: de una conducta tipica,
antijuridica y culpable), que tiene lugar luego de haber realizado un de-
lito anterior, cuyo ilícito ya estaría contenido, mediante una valoración
global, en el delito anterior, al igual que su castigo. Por eso, entiendo
que la traducción correcta es “delito posterior copenado”. Apreciaciones
similares recaen sobre la traducción del término alemán *Vortat”. Sobre
esto último, véase nota al pie n” 11 del capitulo I de este libro.
131 Así, entre muchos otros, LK-Rura RissiNG-VAN SAan, “vor 8 52”,
nm. 156, p. 1336; FiscHer-StGB (2014), “vor 8 52”, nm. 65, p. 470. En
sentido contrario, véase Roxiw, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 11, 8 33 V,
nm. 224, p. 862.
132 Véase, entre muchos, Mrrsch, Strafrecht. Besonderer Teil, t. 2:
Vermógensdelikte, 3* ed., Springer, Heidelberg, 2015, pp. 779; BGHSt
22, sentencia del BGH n* 1 StR 25/68, dictada con fecha 16/7/68, p.
207; Gereerr, “Zur Verháltnis von Táterschaft/Teilnahme an der Vortat
und sich anschliepender Hehlerei (8 259 StGB)”, Jura, 1994, p. 104.
166 ALEJANDRA VERDE
esa conducta cuando es realizada por el autor o alguno de

los coautores del delito anterior quedan abarcados ni por el
ilícito ni por el daño del hecho previo, porque este afecta a
otro bien jurídico**, a otra víctima, etc. La venta, entonces,
no es un delito posterior copenado por el hecho previo, y en
consecuencia es perfectamente posible y legítimo tipificarla
como un delito independiente tanto de la ilicitud previa como
de la receptación '**,
En efecto, venden cosas provenientes de un delito anterior
vulneran el mismo principio moral que quienes las compran
o adquieren, y ambos conjuntamente afectan al mercado for-
mal y de la misma manera. Cabe concluir, entonces, que hay
buenas razones para criminalizar también la venta o entrega
con fin de lucro de cosas provenientes de un delito, incluso
cuando tal comportamiento es realizado por el autor, algún
coautor o participe de ese delito anterior.
7. CONCLUSIÓN
En este capitulo me ocupé, fundamentalmente, de brindar

una explicación —diferente a las usuales en la doctrina conti-
nental europea y argentina—- tanto del daño que causa, o del
bien jurídico que afecta, como de la ilicitud material o inco-
rrección moral de la receptación. Y ello, desde luego, no por
133 Esto es claro si se acepta la postura aquí planteada sobre la ilici-

tud y el daño de la receptación. Pero lo mismo cabria concluir si se ad-
hiere a la opinión actual dominante tanto en Argentina, que considera
a la receptación un delito contra la administración de justicia, como en
España y en Alemania, que la consideran, por lo menos en parte, un
delito que afecta el patrimonio individual y los intereses de seguridad
internos o la administración de justicia o el derecho penal o la vigencia
de las normas, etc. Recuérdese que uno de los requisitos del delito pos-
terior copenado consiste en la coincidencia del bien jurídico lesionado
por ambos hechos tipicos. Sobre estas cuestiones, véase la nota 130
de este capitulo y, por todos, Verbe, La receptación como delito contra
el mercado formal, pp. 256 y ss.; PaLma HerrERa, Los actos copenados,
Dykinson, Madrid, 2004, pp. 15 y ss.
IS Véase Veroe, La receptación como delito contra el mercado formal,
pp. 309 y ss.
un mero afán de originalidad, sino porque resultó necesario

en virtud de las críticas que merecen las teorias desarrolla-
das hasta ahora con esa finalidad.
En este sentido, descarté que la receptación sea un delito
que afecta el patrimonio individual de la victima del delito
anterior y, por tanto, la llamada teoría de la perpetuación en
todas sus variantes. Lo mismo hice respecto de otras teorías
como la de la vigencia del derecho y la que sostiene que es
un delito que afecta la administración de justicia (como es el
caso de Argentina), entre muchas otras.
Luego, di razones de por qué, a mi juicio, para conside-
rar legítima una prohibición penal es necesario demostrar no
solo que la conducta prohibida causa alguna clase de daño
o que afecta un bien jurídico (que es con lo que suele confor-
marse la doctrina de base continental europea), sino también
que es materialmente ilícita, en el sentido de que se trata de
una conducta moralmente incorrecta desde una considera-
ción intrínseca o deontológica de esa inmoralidad. Con otras
palabras, dije que no basta con decir que esa conducta es
mala porque daña, sino que es necesario demostrar por qué
es mala en sí misma, con independencia de las consecuen-
cias (dañinas) que provoque.
Tras explorar varias posibilidades, me incliné por soste-
ner que la receptación pone en peligro abstracto al mercado
formal de la clase de cosas que han sido objeto de este delito,
porque vulnera las legítimas expectativas de los ciudadanos
apegados a las normas y de los comerciantes legales de que
las operaciones de compra y venta de esa clase de cosas se
efectúen únicamente en el mercado formal. Aclaré asimismo
que, como surge con claridad de esa formulación, no me re-
fiero aquí al mercado en general, como sistema económico-
financiero de un pais, sino al mercado formal de una deter-
minada clase de cosas o productos.
A continuación, identifiqué como vigente en nuestra socie-
dad, esto es, como parte de su moral positiva, a un principio
moral que reza lo siguiente: es inmoral aprovecharse, aunque
sea indirectamente, del sufrimiento de otro, para obtener una
ventaja económica. Y eso es, a mi juicio, lo que exactamente
hace quien comete el delito de receptación. Es verdad que esa
168 ALEJANDRA VERDE
persona persigue, en primera linea, una ventaja económica.

Pero al obtener dicha ventaja adquiriendo una cosa que pro-
viene de un delito patrimonial, aunque sea en forma indirec-
ta se aprovecha del sufrimiento de la víctima de ese delito
anterior, dado que es una clase de delito que efectivamente
produce sufrimiento. Es por esto, entonces, que la recepta-
ción es una conducta intrinsecamente inmoral: porque viola
esa norma vigente en nuestra moral positiva.
A partir de los presupuestos que consideré correctos sobre
el daño y la incorrección moral de la receptación, efectué al-
gunas críticas a la legislación argentina y analicé otras con-
secuencias. Sobre qué puede ser objeto del delito de recep-
tación, la conclusión más relevante entiendo que es aquella
que limita ese objeto a cosas que sean scelere quaesita, esto
es, cosas que ya existian como tales antes de la comisión del
delito patrimonial previo y que la victima tenía en su poder.
Afirmé que es acertada la postura dominante de no punir
la receptación del subrogante, pero con base en otras razo-
nes. La idea es muy simple: dado que la ilicitud de la recepta-
ción consiste en el aprovechamiento aunque sea indirecto del
sufrimiento de otro, si el bien del que se trata es subrogante
(esto es, si no proviene directamente del delito anterior), ese
aprovechamiento del sufrimiento ajeno se torna ya demasia-
do indirecto como para alcanzar el grado suficiente de inmo-
ralidad que justifique su prohibición jurídico-penal.
Por su parte, consideré correcta la decisión legislativa de
la atipicidad de la autorreceptación, pero por la aplicación
de las reglas generales de la autoría y de la coautoría. Sin
embargo, destaqué que el efecto no superfluo que consiguen
las cláusulas que expresamente consagran la atipicidad de
la autorreceptación (como, por ejemplo, la que exige que no
se haya participado en el delito anterior) consiste en dejar en
claro que la venta de objetos provenientes de un delito, por
parte del autor de ese delito, es atípica.
Con base en lo que a mi juicio es el daño y la incorrección
moral de la receptación, concluí que es injustificada la atipi-
cidad de la venta o entrega lucrativa de cosas provenientes
de un delito. Pues, en definitiva, esta no es más que la con-
tracara sinalagmática de la conducta (penalmente típica) de

comprarlas o adquirirlas.
Finalmente, afirmé que sin fin de lucro, la conducta de re-
ceptar no puede ser considerada prima facie inmoral. Todo el
análisis de la incorrección moral de la receptación toma como
base una definición de esa clase de conducta que incluye en-
tre sus elementos básicos al fin de lucro. Por lo tanto, este
debe ser un requisito del tipo básico de receptación, tal como
de hecho lo prevén las legislaciones de Alemania y de Espa-
ña, y no una mera agravante, como sucede en Argentina.
Los próximos dos capitulos van a girar en torno al delito
de lavado de activos. En el que sigue a continuación se abor-
darán algunos aspectos nucleares de esta clase de conducta,
pero el foco va a estar puesto en una cuestión puntual de
las tantas que podrian analizarse, a saber: el autolavado de
dinero. Y, concretamente, si es correcto afirmar que el auto-
lavado de dinero es un acto posterior copenado por la sanción
del hecho previo. En el capítulo siguiente examinaré el tipo
penal de receptación intermedia, previsto dentro de la ley de
lavado de activos, con la finalidad de contrastar si se trata, O
no, de un tipo penal superfluo.
CAPÍTULO IV
¿ES EL AUTOLAVADO DE DINERO UN

DELITO POSTERIOR COPENADO?”*
1. InrropDUuccIiÓN
Este capítulo está dedicado al estudio de uno de los tantos

aspectos novedosos introducidos con la ley 26.683, de junio
de 2011 en Argentina, por medio de la cual se modificó tanto
el texto como la ubicación en el Código Penal de los enun-
ciados normativos que prohiben, allí, el lavado de dinero.
Me refiero, concretamente, a la cuestión de la tipicidad y la
punibilidad del denominado “autolavado”, que antes de dicha
reforma era claramente atípico.
Puntualmente me interesa cuestionar y estudiar si el auto-
lavado, tal como hoy es concebido en la legislación y en la litera-
“ El contenido de este capítulo fue publicado en En Letra. Derecho

Penal. Véase Verne, ¿Es el autolavado de dinero un delito posterior co-
penado?”, En Letra. Derecho Penal, Buenos Aires, año l, n” 2, 2016, pp.
55-85.
l Ello trajo como consecuencia la necesidad de una nueva inter-
pretación de este delito en Argentina, ajustada a su nueva regulación
legal. Estas reformas han despertado, además, el interés de varios ju-
ristas de ese pais, que se dedicaron a su estudio. Véase, entre otros,
CórboBa, Delito de lavado de dinero, Hammurabi, Buenos Aires, 2015;
BermeEJo, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Un análisis
jurídico-económico, Marcial Pons, Madrid, 2015; Bianco, “Luces y som-
bras en la nueva ley de lavado de activos”, en Antecedentes Parlamen-
tarios. Ley 26.683, Encubrimiento y lavado de activos de origen ilícito,
julio 2011, n” 6; D'ALsora (h), Lavado de dinero, 2* ed., Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2011.
172 ALEJANDRA VERDE
tura argentina, puede ser interpretado como un delito posterior

copenado. Si ello fuese factible, habrá que concluir, obviamen-
te, que es incorrecta su punición. Pero si se llegase a la conclu-
sión contraria, de ello no se seguiría, sin más, que es correcto
o incorrecto punir el autolavado. Porque si lo que se pretendiese
fuese justificar su punición, decir que el autolavado no es un
delito posterior copenado no sería razón suficiente. Y asimismo
porque, no obstante concluirse que el autolavado no es un de-
lito posterior copenado, bien podria insistirse con la tesis de la
corrección de la impunidad, solo que por una razón diferente a
la que brinda el argumento del delito posterior copenado.
Para llevar a cabo el análisis propuesto, en primer lugar,
explicaré brevemente en qué consiste la conducta de lavado de
dinero conforme a la legislación argentina actual y a la litera-
tura alli dominante, y cuáles fueron los principales cambios
que trajo aparejada dicha reforma. En segundo lugar, expli-
caré en qué consiste el instituto del delito posterior copenado
y cuáles son los presupuestos que deberían darse para poder
aplicarlo al comportamiento del autolavado de dinero. En este
contexto voy a analizar y criticar los argumentos de los que se
vale la doctrina —no solo argentina sino también alemana (por
su indiscutible influencia en el derecho penal argentino)- para
concluir que el autolavado es un delito posterior copenado y
que, por ello, no debe castigarse al autor del delito anterior
que, luego, realiza el tipo penal de lavado de dinero.
2. Una APROXIMACIÓN A LOS NUEVOS TIPOS PENALES DE LAVADO DE

DINERO EN ARGENTINA
2,1, Antecedentes
El delito de lavado de dinero fue introducido en el CP ar-
gentino por medio de la ley 25.246, sancionada el 13 de abril
de 2000 y promulgada el 5 de mayo del mismo año. En esa
oportunidad se tipificó al lavado de dinero inmediatamen-
te después del delito de encubrimiento”, es decir, en el art.
2 Recuérdese que en Argentina los delitos de favorecimiento perso-

nal, favorecimiento real y receptación se encuentran tipificados en un
¿ES EL AUTOLAVADO DE DINERO UN DELITO... 173
278*. Desde entonces hasta la reforma de 2011, el lavado de

dinero estuvo regulado en Argentina entre los delitos con-
tra la Administración Pública, más especificamente (según la
opinión dominante) como un delito contra la administración
de justicia, al igual que las conductas de encubrimiento y re-
ceptación. Durante la vigencia de dicha ley, los actualmente
denominados “autolavado” y “lavado menor” no eran compor-
tamientos punibles*, por lo menos como tales.
único articulo, el art. 277 del CP, entre los delitos contra la Adminis-
tración Pública. Véase, sobre esto, los Capitulos l, II y III de este libro.
3 El art. 278 del CP argentino, introducido por la ley 25.246, hoy
derogado, rezaba: “1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y
multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere,
transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier
otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el
que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bie-
nes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen
lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos
($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre si; b) El minimo de la escala penal será de cinco años
de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como
miembro de una asociación o banda formada para la comisión conti-
nuada de hechos de esta naturaleza; c) Si el valor de los bienes no su-
perare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido,
en su caso, conforme a las reglas del art. 277,
”2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de
los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será re-
primido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por
ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito.
*3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin
de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de
un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del art. 277.
”4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 0 3 de
este art. podrán ser decomisados”.
* Respecto del autolavado, en el citado art. 278 CP (ley 25.246) se
excluía expresamente del círculo posible de autores de lavado de dinero
al que hubiera participado en el delito anterior del cual proviene el di-
nero o los bienes que se “lavan”. Por su parte, la realización de alguna
de las conductas típicas de lavado de dinero que no superase el minimo
de dinero establecido en el artículo citado, no configuraba el delito de
lavado en dinero en ninguna de sus formas. Para el caso de que ello
174 ALEJANDRA VERDE
Por “autolavado” debe entenderse las conductas de lavado

de dinero que son llevadas a cabo por la misma persona que
cometió o que participó en el delito anterior. Por su parte, la
denominación “lavado menor” se aplica ahora (en Argentina)
a los comportamientos típicos de lavado que implican sumas
de dinero menores a las establecidas por el legislador en el
tipo penal que describe esa conducta.
El 1 de junio de 2011, como ya dije, se sancionó la ley
26.683, por medio de la cual se derogó dicho art. 278 CP y
se introdujeron los arts. 303, 304 y 305, bajo el nuevo Ti-
tulo XIII, denominado “Delitos contra el orden económico y
financiero”, y allí se reguló al lavado de dinero. El legisla-
dor consideró que los comportamientos constitutivos de esta
ilicitud no conforman un delito contra la administración de
justicia (por lo menos, no principalmente), sino uno de indo-
le patrimonial. Según dicha tesis, además, ese patrimonio
no debe ser entendido como un bien jurídico individual sino
como uno colectivo. El delito de lavado de dinero pasó asi a
formar parte, legislativamente incluso, del derecho penal eco-
nómico. Ahora bien, que el bien jurídico protegido por medio
de la prohibición del lavado de dinero sea el orden económico
y financiero, no es algo evidente. Al contrario: pienso que esa
decisión legislativa es bastante cuestionable. Ello, no obstan-
te, no sera objeto de discusión en este trabajo.
Actualmente, el delito de lavado de dinero se encuentra
(principalmente) regulado en el art. 303 del CP. En el art. 304*
ocurriese el legislador había previsto en el apartado c) del inc. 1? de ese

artículo una remisión a las reglas del encubrimiento, si fuere el caso.
5 El art. 304 del CP argentino reza: “Cuando los hechos delictivos
previstos en el articulo precedente hubieren sido realizados en nom-
bre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia
ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o
alternativamente:
”1) Multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito.
”2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso
podrá exceder de diez años.
”3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales
de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada
con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años.
se castigan los comportamientos de lavado de dinero cuando

fuesen llevados a cabo por personas de existencia ideal, y el
art. 305? prescribe que el Estado está autorizado a dictar me-
didas cautelares para conservar las cosas provenientes del
delito anterior que son objeto posterior del lavado de dinero,
y a decomisarlos, entre otras cosas. Dado que, a los fines
que me propongo, solo me interesa el primero de los artículos
mencionados, voy a transcribirlo a continuación:
*4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo

efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal
actividad del CP argentino rezad de la entidad.
”5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
”6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa
de la persona jurídica.
"Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el in-
cumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilan-
cia sobre la actividad de los autores y participes, la extensión del daño
causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el
tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona juridica.
"Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de
la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán apli-
cables las sanciones previstas por el inc. 2 y el inc. 4”.
S El art. 305 del CP argentino reza: “El juez podrá adoptar desde el ini-
cio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para
asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y dispo-
sición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o
efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.
"En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo
definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido
comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvie-
ren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de
fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión
o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconoci-
do la procedencia o uso ilícito de los bienes,
"Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el
daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado.
Solo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un
destino especifico.
"Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de
los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de
restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado solo se podrá recla-
mar su valor monetario.”
176 ALEJANDRA VERDE
Art. 303: 1) Será reprimido con prisión de tres a diez años y

multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que con-
virtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimula-
re o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el merca-
do, bienes provenientes de un ilicito penal, con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogan-
tes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea
en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vincula-
dos entre si.
2) La pena prevista en el inc. 1 será aumentada en un tercio
del máximo y en la mitad del minimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como
miembro de una asociación o banda formada para la comisión
continuada de hechos de esta naturaleza; b) Cuando el autor
fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejer-
cicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además
pena de inhabilitación especial de tres a diez años. La misma
pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión
u oficio que requirieran habilitación especial.
3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de
las previstas en el inc. 1, que les dé la apariencia posible de un
origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis meses
a tres años.
4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en
el inc. 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis
meses a tres años.
5) Las disposiciones de este articulo regirán aun cuando el
ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito
de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo
tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lu-
gar de su comisión.
2,2, Características centrales

Seguidamente, y en relación con el articulo anteriormente
transcripto, voy a enumerar cinco rasgos de estos tipos pena-
les, y a enunciar las principales cuestiones o problemas que
surgen en relación con cada una. Se trata, sin embargo, de
una caracterización deliberadamente breve y no exhaustiva,
porque solo busco exponer el marco legislativo minimamente
necesario para que se comprenda mejor el punto que aqui
pretendo analizar.
a) Las conductas típicas de lavado de dinero son las si-

guientes: convertir, transferir, administrar, vender, gravar, di-
simular o poner en circulación de cualquier otro modo, en el
mercado, bienes provenientes de un ilícito penal. Ello tiene que
haber sido realizado con ánimo de que el origen de esos bienes
o de sus subrogantes adquieran apariencia de legitimidad.
Si todos esos verbos detallados en la ley son diferentes for-
mas de poner en circulación en el mercado bienes de origen
ilícito con el fin establecido en la norma, o si, en cambio, cada
una de esas acciones significan algo diferente y, además, se
castiga cualquier (otro) comportamiento que implique una
puesta en circulación de bienes de origen ilícito en el merca-
do con dicha finalidad, no es una cuestión que vaya a anali-
zar aquí. Este, sin embargo, es un interrogante que debe ser
resuelto por los juristas, y en particular por los jueces que
apliquen esta norma. De lo contrario, la falta de certeza en
relación con las conductas típicas podría traer como conse-
cuencia la violación al principio de legalidad en su corolario
lex certa.
b) Al no excluirse del círculo de los autores del lavado de
dinero a los autores o participes del delito anterior (como lo
hacia expresamente la ley derogada), lo que resulta es que el
delito de lavado de dinero puede ser cometido por cualquier
persona que efectúe alguna de las acciones típicas prescrip-
tas en la norma, incluso cuando sean realizadas por el autor
o por algún partícipe del delito anterior. Esta novedad es muy
interesante y un aspecto de esta cuestión es lo que quiero
analizar aqui.
c) El delito anterior, del cual surge el dinero que poste-
riormente va a ser introducido en el mercado, puede ser de
cualquier clase, porque, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones, como por ejemplo en Alemania, Chile y Colom-
bia, el legislador argentino no introdujo un catálogo cerrado
de delitos precedentes a partir de los cuales pueda configu-
rarse el lavado de dinero.
Con relación al “delito anterior”, el legislador cambió el tér-
mino “delito”, utilizado en el texto de la ley anterior, por la
expresión “ilícito penal”, para referirse al hecho por medio del
178 ALEJANDRA VERDE
cual deben haberse obtenido los bienes que son luego some-
tidos a alguna de las conductas tipicas de lavado de dinero
para intentar disimular su origen ilegal. Ello ya era postura
dominante en la doctrina y la jurisprudencia argentinas mu-
cho antes de que tuviera lugar esta última reforma legislativa
al respecto. En conclusión, los bienes objeto del lavado de di-
nero tienen que originarse (por lo menos) en un hecho previo
(solamente) típico y antijurídico ”.
En el último inciso del art. 303 CP se establece, respecto
del delito anterior, que un delito cometido en el extranjero
también será interpretado como un hecho precedente idóneo
para configurar el lavado de dinero, siempre que en el lugar
donde haya sido realizado, él también sea considerado un
comportamiento típico y esté coaccionado con una pena.
d) Otra novedad que introdujo dicha reforma legislativa
consiste en que el inciso primero del artículo transcripto (que
es nada menos que el que describe la conducta de lavado de
dinero penalmente típico) no constituye la figura simple de
este delito, sino una forma agravada de aquel. Como se verá
luego, el tipo penal básico de lavado de dinero está regulado
ahora en el cuarto inciso del art. 303 del CP, es decir, luego
de dos formas agravadas de dicho comportamiento. Más allá
de lo incorrecta que es esta técnica legislativa (lo cual, en
última instancia, no es tan importante), la incorporación de
ese cuarto inciso ha desnaturalizado el delito de lavado de
dinero, como enseguida se verá.
En la actualidad, la conducta básica de lavado de dinero
se agrava, conforme a lo establecido en el inciso primero de
la norma en cuestión, cuando la acción típica involucra una
cantidad de dinero que supera un monto minimo estableci-
do en la misma ley. Hoy ese umbral mínimo, que debe ser
superado para que se realice la forma agravada del delito de
lavado de dinero, es de $ 300.000 (pesos argentinos). Antes,
la superación de un monto minimo de dinero configuraba el
"Las características del delito anterior en las conductas posdelic-

tuales fueron analizadas en el Capitulo I de este libro, al que remito.
tipo básico del delito de lavado de dinero, es decir, si dicho

monto no era alcanzado, no se configuraba ese delito?.
La idea de establecer un monto minimo de dinero que deba
ser sobrepasado para que se configure el tipo penal simple
de lavado era una consecuencia coherente de la falta de un
catálogo cerrado de delitos precedentes de los cuales pudiera
provenir el dinero objeto del lavado. Recuérdese que el delito
de lavado se originó en el contexto de la lucha contra el narco-
tráfico y la delincuencia organizada. Este delito fue diseñado,
por lo tanto, para castigar un comportamiento especialmente
grave. Muchos paises optaron por establecer una enumeración
taxativa de hechos previos de especial gravedad, en los que
debian originarse los bienes a los que, mediante alguna de las
acciones típicas, se buscaría luego darles aspecto de lícitos ?.
El legislador argentino, al tipificar por primera vez el la-
vado de dinero, no optó por esa técnica, pero al menos res-
tringió la configuración del delito en cuestión a casos gra-
ves precisamente en función de la cantidad de dinero que la
conducta involucraba. Actualmente, en cambio, ninguno de
esos criterios limitadores tiene vigencia en Argentina para
configurar el delito de lavado de dinero. El monto mínimo es
hoy, absurdamente, un elemento del tipo agravado de lavado
de dinero, que en su forma básica se configura, por lo tanto,
sin que importe cuánto dinero esté en juego, ni cuál haya
sido el hecho típico y antijurídico del cual provenga. Solo es
$ Fue objeto de discusión en la doctrina argentina si ese monto mi-

nimo a superar consistia en un elemento del tipo penal o si, en cambio,
se trataba de una condición objetiva de punibilidad. Al respecto, y con
más referencias, véase Browb, Leonardo G., Lavado de dinero, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2016, pp. 104 y s.; D'ALéora, Francisco (h), Lavado
de dinero, 3* ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2020, p. 141.
2 Como, por ejemplo, Alemania (8 261 StGB), Chile (art. 27 ley
19,913), Colombia (art. 323 CP), etc. En España el legislador, en el art.
301 del CP, que prohibe el lavado de dinero, agravó la pena cuando el
hecho precedente es alguno de los enumerados alli, como por ejemplo
el tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, etc. Pero no
exige que el hecho precedente sea alguno en particular a los fines de la
configuración del tipo básico de lavado de activos.
180 ALEJANDRA VERDE
necesario que el autor realice alguna de las acciones típicas

con la finalidad que exige la norma.
Si bien no voy a trabajar estas cuestiones ahora, podria
pensarse que, además de la altamente inconveniente conse-
cuencia politico-criminal de que cualquier puesta en circu-
lación de dinero ilicitamente obtenido pueda ser tipificada
como lavado de dinero, esta nueva forma de regular este deli-
to en Argentina posiblemente afecta el principio de legalidad,
dado que el tipo básico resultó excesivamente ampliado y con
límites tan desdibujados que —podriía pensarse— no configura
una directriz clara para que los ciudadanos puedan adecuar
sus comportamientos a esa regla.
2.3. El problema: ¿punibilidad independiente del autolavado?

La enumeración anterior permite tener una visión general
de las características definitorias del actual delito de lavado
de dinero en Argentina y de sus problemas principales, al
menos en relación con lo que interesa para el objeto central
de este capitulo. Con base en ello, lo que voy a trabajar a
continuación es únicamente la cuestión de la punibilidad de
un interviniente en un delito anterior que, luego, lleva a cabo
alguna de las conductas tipicas de lavado de dinero, que es
precisamente lo que se denomina “autolavado”.
Como se pudo ver, es claro que ahora, a diferencia de lo
que ocurría cuando estaba vigente la legislación anterior en
Argentina, el autolavado es una conducta típica. Dicho de
otra manera, a partir de la reforma legislativa de 2011, el
autolavado pasó a ser allí un comportamiento jurídico-penal-
mente relevante. Está en discusión, sin embargo, si a quien
la realiza debe serle aplicada una pena por el delito anterior
y otra independiente por el lavado de dinero posterior ?*”. Por-
que si se considerara que el autolavado es un delito poste-
rior copenado por el ilícito anterior, entonces su punibilidad
quedará sometida a las reglas del concurso de leyes, pues
a aquellas remite, en definitiva, la categoría conceptual de
lO Véase al respecto CórnoBa, Delito de lavado de dinero, p. 69.

“delito posterior copenado”, como enseguida podrá apreciarse

con claridad.
En efecto, asumir que el autolavado, ahora típico en Ar-
gentina, no merece un castigo autónomo, diferente al previsto
para el delito anterior, requiere poder afirmar que ese (auto)
lavado de dinero ya se encuentra castigado por la pena pre-
vista para el delito previo, es decir, que está “copenado” por
aquella. Ello es de hecho lo que sostiene la doctrina alemana
(y alguna literatura argentina que la sigue) para justificar la
exclusión (legal) del autor del delito anterior del círculo de los
autores posibles del delito de lavado de dinero.
A continuación, voy a analizar, en primer lugar, en qué
consisten y cuáles son los presupuestos básicos del instituto
del delito posterior copenado. En segundo lugar, y a partir de
las conclusiones que arroje ese análisis previo, voy a precisar
cuáles son las características concretas que deberían darse
en el autolavado para que pueda afirmarse que la pena para
ese comportamiento posterior ya se encuentra prevista en la
del delito anterior y que, por tanto, de castigarse a una per-
sona por ambos delitos de manera independiente, se violaría
el principio ne bis in idem. Finalmente, voy a indagar si, en
virtud de todo lo anterior, es posible afirmar que el autola-
vado, tal como está regulado en Argentina y qué se entiende
por ello, es o no un delito posterior copenado por medio de la
pena prevista para el hecho previo.
3. EL DELITO POSTERIOR COPENADO: NOCIONES BÁSICAS
Al delito posterior copenado se lo suele definir como “una

conducta independiente, antijurídica y culpable, que realiza
el tipo de una norma penal, por medio de la cual el autor
del delito anterior asegura, aprovecha o utiliza el resultado
de ese delito previo o la posición conseguida por medio de
aquel”'!', Para hacerlo más explícito, la idea de delito poste-
MM RissinG-VAN Saan, “vor 8 52”, en LK-StGB, 12* ed., De Gruyter, Ber-

lin, 2006, nm. 151, p. 1334. En el mismo sentido: BGHSt 38, sentencia
dictada por el BGH nr” 5 StR 517/92, dictada el 17 de octubre de 1992,
p. 369; FiscHEr, “vor 8 52”, en Fischer-StGB, 61* ed., Beck, Múnchen,
182 ALEJANDRA VERDE
rior copenado presupone que una misma persona lleve a cabo

dos comportamientos en dos momentos diferentes '”?, aunque
relacionados entre si, y que cada uno de aquellos realice un
tipo penal, pero que al autor solo se le imponga el castigo
previsto para el que realizó primero, porque se considera que
este, por las razones que se expondrán a continuación, con-
tiene al castigo del segundo.
En palabras de Peñaranda Ramos, “lo que caracteriza a
tales actos es que, siendo en si mismos punibles, dejan de
castigarse aisladamente, sin embargo, porque su contenido
disvalioso aparece ya abarcado por el otro hecho realizado
con anterioridad, y en esa medida resultan suficientemente
sancionados (copenados”) con la punición de esta”?”,
La opinión dominante sostiene que el delito posterior co-
penado es una categoria del concurso de leyes y la mayoría
de los autores lo consideran, particularmente, un caso de
consunción de normas **, Estas cuestiones se encuentran, no
2014, nm. 65, p. 470; Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. TI, Beck, Mún-
chen, 2003, 8 33 V, nm. 219 y ss., pp. 361 y ss.; WesseLs/BreuLke/Sarz-
GER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43* ed., Múller, Heidelberg y otra, 2013,
S 17 IV, nm. 795, p. 334; Jescueck/WriceND, Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil, 5% ed., Duncker 6 Humblot, Berlin, 1996,8 6913 a,
p. 736; Gereerr, “Grundzúge der Konkurrenzlehre (88 52 bis 55 StGB)”,
Juristische Ausbildung (Jura), De Gruyter, Berlin y otras, 1982, p. 428.
12 Sobre la necesaria distancia temporal entre las conductas invo-
lucradas véase, por todos, PEÑARANDA Ramos, Concurso de leyes, el error
y la participación en el delito. Un estudio crítico sobre el principio de la
unidad del título de imputación, Civitas, Madrid, 1991, p. 154.
13 Ibídem.
1 Así, SrernBero-LieBen/Bosch, “vor 88 52 y ss.”, en Schónke/Sehró-
der-StGB, 29* ed., Beck, 2014, nm 104, p. 873, nm. 124, p. 877, nm.
129 y ss., pp. 879 y ss.; Von HrinTscHEL-HEINEGG, “88 52”, en MK-StGB,
Beck, Múnchen, 2005, nm. 49, p. 29, nm 56 y ss., p. 34 y ss.; JeE-
SCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5* ed., 8 69
13 a, p. 736 (solo respecto del delito posterior copenado); Orro, “Mit-
bestrafte Nachtat, straflose Nachtat und nicht strafbares Verhalten”,
Juristische Ausbildung (Jura), De Gruyter, Berlin y otra, 1994, p. 276;
VoaLEr, “Funktion und Grenzen der Gesetzeseinheit”, en Festschrift fúr
Bockelmann, Beck, Múnchen, p. 735; GeerDsS, Zur Lehre der Konkur-
renz im Strafrecht, Hansischer Gildenverlag, Hamburg, 1961, pp. 205
obstante, muy discutidas. Se afirma que la relación que exis-

te entre el delito posterior y el anterior, a diferencia de otras
formas de concurso de leyes, no es lógico-formal sino valora-
tiva. La postura mayoritaria al respecto infiere la existencia
de una relación tipica entre diferentes conductas de la idea
de que el autor de un hecho va a tener que cometer también
el posterior, si quiere conservar los beneficios obtenidos por
medio de ese delito anterior
'*”, o si para él la realización del
primero tuvo algún sentido **.
A modo de ejemplo: el hurto, el robo o la estafa no tendrían
ningún sentido si la cosa ilicitamente obtenida por medio del
hecho típico no puede luego ser aprovechada por el autor”,
es decir, si este no pudiera usarla o sacar algún provecho a
partir de esa posesión antijurídica**. Pero resulta que ese
aprovechamiento constituye en si mismo otro delito. Asi, ver-
bigracia, quien hurta una botella de vino para beberlo, al
beberlo comete un delito de daño, pero ese daño no se castiga
con una pena independiente, sino que se considera que está
copenado por el castigo del hurto. Por lo tanto, la idea de de-
lito posterior copenado exige una valoración de las circuns-
tancias del “hecho” globalmente entendido y en concreto, de
manera tal que, a partir de dicha valoración, no resulte que
y s.; Honia, Straflose Vor und Nachtat, Leipzig, 1927, p. 81; BGHSt 6,
sentencia del BGH n” 4 StR 807/53, dictada el 22/4/54, p. 57; Bankrott
als mitbestrafte Nachtat. 8283 I Nr. 1, sentencia dictada por el BGH n”
3StR 348/86, con fecha 24/9/86, Neue Zeitschrift fúr Strafrecht, Beck,
Múnchen y otra, 1987, p. 23.
15 Véase Jescueck/WeiceND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil, 5* ed., 869113 a, p. 736.
lS Véase GerrerT, “Grundzúge der Konkurrenzlehre...”, p. 428; Wes-
seLs/BEULKE/SATZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43* ed., 8 17 IV, nm.
795, p. 334.
17 Véase, entre muchos, Lackner/K0HL, Strafgesetzbuch, 27 ed.,
Beck, Múnchen, 2011, vor 52, nm. 32; pp. 366y s.
16 Véase WesseLs/BeuLke/Sarzaer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43*
ed., 8 17 IV, nm. 795, p. 334; Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, 8
33 V, nm. 225, p. 863; Orto, Mitbestrafte Nachtat, straflose Nachtat und
nicht strafbares Verhalten, p. 277.
184 ALEJANDRA VERDE
esa conducta posterior punible represente un ilícito propio,

es decir, que no quede completamente abarcado en el del he-
cho anterior ?”.
Se considera, en efecto, que el castigo que le corresponde al
autor (de ambos hechos) respecto del delito posterior está com-
pensado o retribuido por medio de la pena prevista para el de-
lito anterior, que de algún modo lo contiene ?”. Por medio de la
aplicación de las reglas del delito posterior copenado se quiere
evitar, por tanto, el doble castigo a un mismo ilícito (prohibi-
ción de la doble valoración: Doppelverwertungsverbot) ?*. Y esto
es precisamente lo que caracteriza al concurso de leyes ””.
Cabe aclarar entonces que, cuando se sostiene que el de-
lito posterior copenado es “impune”, salvo que se considere a
esta categoría como propia de un concurso real de delitos
19 Véase FiscHer-StGB (2014), “vor 8 52”, nm. 65, p. 470; RISSING-VAN

Saan/LK-StGB, “vor 8 52”, nm. 151, p. 1334; Jescueck/WeioenD, Lehr-
buch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5? ed., 869113 a, p. 736; Wes-
seLs/BEULKE/SATZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43* ed., 8 17 IV, nm.
795, p. 334; Srrarenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2* ed., Carl Hey-
manns, Kóln y otras, 1976, nm. 1193, p. 323; OTTO, Mitbestrafte Nach-
tat, straflose Nachtat und nicht strafbares Verhalten, p. 276; HorER, Die
Mitbestrafte Vor- und Nachtat, 1997, pp. 31 y ss.
20 Véase BGHSt 38, p. 369; Orro, Mitbestrafte Nachtat, straflose
Nachtat und nicht strafbares Verhalten, p. 276; Hórer, Die Mitbestrafte
Vor- und Nachtat, pp. 31 y ss.
2 véase GerrErT, “Grundzúge der Konkurrenzlehre...”, p. 428; HopEr,
Die Mitbestrafte Vor- und Nachtat, p. 1; VocLer, “Funktion und Grenzen
der Gesetzeseinheit”, FS Bockelmann, pp. 721 y s.; STERNBERG-LIEBEN/
Bosch, “vor 88 52 y ss.”, en Schónke/Schróder-StGB, nm. 129, p. 879.
Sobre el principio del ne bis in idem, véase, por todos, MañaLicn, “El
principio del ne bis in idem en el derecho penal chileno”, Revista de
Estudios de la Justicia, n* 15, Santiago de Chile, 2011, pp. 139-169,
22 Véase, entre muchos, Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2* ed.,
De Gruyter, Berlin y otras, 1991, 831, nm. 12, p. 866,
23 Esta postura, excepcional en la doctrina, básicamente considera
que, dado que se trata de dos comportamientos típicos configurados
por dos conductas diferentes, que ocurrieron en momentos distintos,
ya no se puede hablar de concurso de leyes ni de concurso ideal stricto
sensu. La mayoria de los autores que adhieren a esta postura consi-
(lo que a mi entender es incorrecto), no se quiere decir con

ello que el autor no recibirá castigo alguno por su compor-
tamiento posterior, sino que ese castigo está contenido en el
previsto para el delito previo”*, con el que conforma una uni-
dad de valoración tipica ””.
Por razones de espacio no voy a tratar aqui las cuestiones
relativas al concurso de leyes ni a la delimitación entre uni-
dad y pluralidad de hechos ?*. Basta con decir que solo podrá
considerarse que el delito posterior copenado es una forma de
concurso de leyes, si se acepta, por un lado, que el concurso
de leyes no implica necesariamente una relación lógico-for-
mal entre las dos normas en las que recae un hecho””. Y, por
el otro, si se acepta que puede existir un concurso de leyes en
casos de pluralidad de hechos, los que prima facie configuran
más de un tipo penal, pero un único delito si se los analiza
deran que el delito posterior copenado es un “concurso real aparente”,

porque, aunque se encuentren involucrados dos comportamientos que
realizan dos tipos penales diferentes, el posterior va a ser conside-
rado atipico y, por ello, impune. Véase Hreuscuka, Strafrecht nach lo-
gisch-analytischer Methode, 2* ed., Walter de Gruyter, Berlin y otra,
1988, pp. 394 y s.; WEGscHEIDER, Echte und scheinbare Konkurrenz. Zur
materiellrechtlichen und prozessualen Fragen des “Zusammentreffens
strafbarer Handlungen” (8 28 StGB), Duncker 6 Humblot, Berlin, 1980,
pp. 254 y ss.
2 Véase, por todos, Palma HERRERA, Los actos copenados, Dykinson,
Madrid, 2004, p. 19. Esta postura es dominante en Alemania. Por todos,
véase Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t, IL, 833 V, nm. 173, p. 847.
25 Sobre la diferencia entre acto copenado y acto impune, véase, por
todos, PeñARANDA Ramos, Concurso de leyes, el error y la participación en
el delito, pp. 185 y s.; Palma Herrera, Los actos copenados, pp. 15 y ss.
26 Sobre estos temas, véase, entre muchos, Roxin, Strafrecht. Allge-
meiner Teil, t. 11, 833 V, pp. 795 y ss.; GEeErDS, Zur Lehre der Konkurrenz
im Strafrecht, pp. 156 y s.; JakoBs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, $ 31, pp.
861 y ss.; Caramuri, Concurso de delitos, 2* ed., Hammurabi, Buenos Ai-
res, 2010; Peñaranba Ramos, Concurso de leyes, el error y la participación
en el delito; Von HeintscHeL-HeneGG, “88 52”, en MK-StGB, pp. 6 y ss.
27 Véase, entre muchos, Palma Herrera, Los actos copenados, pp. 39
y ss.; Von HeivrscHeL-HeEGa, “88 52”, en MK-StGB, nm. 25, p. 17.
186 ALEJANDRA VERDE
global y valorativamente”*. Esto es lo que se conoce como

unidad de acción valorativa (Bewertungseinheit) ”.
Para poder analizar si el autolavado de dinero es un deli-
to posterior copenado por medio de la pena prevista para el
delito anterior, resulta necesario precisar algunas cuestiones
relativas a los presupuestos del delito posterior copenado.
4. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO

POSTERIOR COPENADO
En Alemania (donde se desarrolló esta categoría dogmá-

tica), la postura mayoritaria considera copenado al delito
posterior si se dan los siguientes presupuestos: a) que una
misma persona cometa dos delitos en forma sucesiva; b) que
el segundo delito haya sido cometido con el fin de utilizar,
asegurar o aprovechar el resultado del delito anterior; c) que
el delito posterior no afecte un bien jurídico diferente al que
lesiona el delito anterior; d) que el damnificado por ambas
conductas delictivas sea la misma persona; y e) que el delito
posterior no aumente cualitativamente el daño más allá del
causado por el hecho previo?*”.
28 Véase Palma Herrera, Los actos copenados, p. 122.

29 Véase Roxix, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. IL, 8 33 V, nm. 19, p.
801; BGHSt 30, sentencia del BGH n” 2StR 618/80, dictada el 7 de ene-
ro de 1981, p. 31; BGHSt 40, sentencia del BGH GSSt 2 y 3/93, dictada
el 3 de mayo de 1993, p. 165.
30 En la jurisprudencia, véase RGSt 38, sentencia n” Rep. 589/05,
dictada por el RG 3 StR con fecha 16/10/1905, p. 193; RGSt 49, sen-
tencia n* 1 795/14, dictada por el RG, 1 StR, con fecha 12/11/1914,
p. 18; RGSt 49, sentencia n* 11 814/15, dictada por el RG, 2 StR, con
fecha 15/2/1916, p. 407 y s.; RGSt 60, sentencia n” 111 646/26, dicta-
da por el RG 3 StR con fecha 7/10/26, p. 374; BGHSt 5, sentencia n”
4 StR 445/53, dictada por el BGH con fecha 4/2/54, p. 297; BGHSt
38, p. 369. En la doctrina, véase STERNBERG-LieBEN/Boscn, “vor 88 52 y
ss.”, en Schónke/Schróder-StGB, nm. 131, p. 879; Fiscuer-StGB (2014),
vor 8 52, nm. 65, p. 470; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil,
2* ed., nm. 1193, p. 323; Jescueck/WeicenD, Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil, 5% ed., 8 69 11 3 a, p. 736; WesseLs/BeEuLkE/SATzGER,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43* ed., $ 17 IV, nm. 795, p. 334; Gerrert,
“Grundzúge der Konkurrenzlehre...”, p. 428; Geeros, Zur Lehre der Kon-
4.1. Presupuestos consensuados

En relación con los dos primeros requisitos prácticamente
no hay opiniones discrepantes. Por mi parte, con alguna ma-
tización respecto de la idea de que el aseguramiento del delito
anterior sea una conducta incluida ya en el castigo previsto
para ese hecho previo, acuerdo con esta postura mayoritaria.
No se discute en la doctrina que, para que exista un de-
lito posterior copenado, es necesario que una persona haya
realizado más de una conducta, en momentos diferentes, que
ambas sean típicas, pero que no estén relacionadas lógico-
conceptualmente. El delito posterior copenado exige un delito
anterior, junto con el cual conforma un único ilícito (una uni-
dad de valoración típica), pero no porque se trate de un delito
complejo que requiere de varios actos, los cuales, por sepa-
rado, también son típicos, sino porque el delito anterior con-
sume al posterior, y ello mismo ocurre respecto del castigo.
En otras palabras, el delito posterior forma parte del ilícito
realizado por medio del delito anterior. Esta es la razón por
la cual, si se castiga al autor dos veces, es decir, de manera
autónoma por el delito anterior y por el posterior, se lo esta-
ría castigando más de una vez por haber cometido un único
ilícito*!, y se violaría por tanto el ne bis in idem. Por eso la
opinión mayoritaria, a la que adhiero en este punto, afirma
que, para que exista un concurso de leyes, no es decisivo que
el autor haya realizado una única o varias conductas, sino
que lo esencial es que haya realizado un único ilícito??.
kurrenz im Strafrecht, Hansischer Gildenverlag, Hamburg, 1961, pp.

210 y s.; Bankrott als mitbestrafte Nachtat. 8283 I Nr. 1, BGH sentencia
3StR 348/86, dictada con fecha 24/9/86, NStZ, Beck, Múnchen y otra,
1987, p. 23.
3! Véase, por todos, Palma Herrera, Los actos copenados, p. 137.
32 Asi, Rissinc-VAN Saan/LK-StGB, “vor 8 52”, nm. 152, p. 1335; Voa-
LER, Funktion und Grenzen der Gesetzeseinheit, pp. 721 y ss.; KrauP,
“Zum Begriff der straflosen Nachtat”, en Goltdammer's Archiv fúr Straf
recht (GA), Decker, Hamburg, 1965, p. 177; STERNBERG-LiEBEN/BoOscH,
“vor 88 52 y ss.”, en Schónke/Schróder-StGB, nm. 129, p. 879; Mir Pura,
Derecho Penal. Parte general, 3* ed., PPU, Barcelona, 1990, p. 736. PaL-
MA HERRERA, Los actos copenados, p. 122.
188 ALEJANDRA VERDE
Ello significa, en concreto, que el hecho posterior (cope-

nado) tiene que ser un delito que tenga como finalidad darle
un sentido al delito anterior, es decir —como se dijo—, que se
trate de una conducta que asegure, utilice o aproveche el
resultado o la posición ilícita adquirida por medio de la co-
misión del hecho temporalmente previo**. Los límites de tal
aprovechamiento o aseguramiento van a estar dados por los
demás requisitos del delito posterior copenado. A mi modo de
ver, y como lo fundamentaré luego, solo habrá delito posterior
copenado en casos muy puntuales que, bajo determinadas
circunstancias, significan principalmente el uso o aprove-
chamiento de los objetos o de la posición jurídica obtenida
por medio del delito precedente.
En lo que se refiere al aseguramiento del delito anterior,
cuando ello es llevado a cabo por el autor de ese hecho, la
situación es más compleja. Se trata de los supuestos de au-
tofavorecimiento personal y autofavorecimiento real. En el
primer caso, es decir, si tal aseguramiento tiene como finali-
dad protegerse de la investigación policial o judicial, evitar la
condena o el castigo, tales conductas estarían permitidas por
razones diferentes a las del concurso de leyes y, por tanto, a
las del delito posterior copenado. Concretamente, por imperio
del derecho de defensa, o del nemo tenetur, y porque el autor
o participe del delito anterior se encuentra en una especie de
estado de necesidad tras la comisión de un delito y la activi-
dad persecutoria estatal **.
Ahora bien, si ese aseguramiento se refiere a las cosas
obtenidas mediante el delito previo (autofavorecimiento real),
33 Véase, entre muchos, RissincG-VaN Saan/LK-StGB, “vor 8 52”, nm.

151, p. 1334; BGHSt 38, p. 369; Fiscuer-StGB (2014), vor 8 52, nm. 65,
p. 470; Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 11, 8 33 V, nm. 219 y ss.,
pp. 861 y ss.; WrsszLs/BruLke/SArzGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 43*
ed., 8 17 IV, nm. 795, p. 334; Jescueck/WriceND, Lehrbuch des Straf-
rechts. Allgemeiner Teil, 5* ed., 86913 a, p. 736; Gerrert, “Grundzúge
der Konkurrenzlehre...”, p. 428; Geeros, Zur Lehre der Konkurrenz im
Strafrecht, pp. 206 y s.
34 Véase, entre muchos otros, STrEE, “g 258”, en Schónke/Schróder-
StGB, Beck, Múnchen, 2006, nm. 33, p. 2142; ALreNHaImN, “8 258”, en
NK-StGB, 4* ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, nm. 15, p. 1535.
solo va a poder afirmarse la impunidad de tal comportamien-

to si este no realiza otro ilícito diferente al del delito anterior.
Si bien el autor del delito precedente no está obligado a cola-
borar con la justicia ni para que su hecho sea descubierto,
ni para que se le puedan decomisar las cosas que no le per-
tenecen, etc., que ese aseguramiento sea un delito posterior
copenado con el hecho previo deberá analizarse en el caso
concreto y teniéndose en cuenta los presupuestos del institu-
to en cuestión.
4.2. Presupuestos discutidos

En lo que respecta a los tres presupuestos restantes del
delito posterior copenado, la situación no es tan pacifica en
la doctrina. Por mi parte, considero que es correcta la opinión
dominante que exige identidad del bien jurídico que lesionan
ambos delitos. Simplemente porque no podría sostenerse que
una lesión a un bien jurídico diferente queda abarcada por el
ilícito del delito anterior.
Jakobs, que expresamente afirma esto, considera que solo
hay dos grupos de casos en los que se puede dar un delito
posterior copenado, a saber: en delitos que afecten el patri-
monio y la propiedad, por un lado, y en delitos de duración o
en los que se da la particularidad de que, una vez consumado
el delito anterior, permanece la obligación de impedir el re-
sultado lesivo o de hacer que cesen sus efectos, por el otro**.
Cabe aclarar que, si bien existen diferencias entre los bie-
nes jurídicos “propiedad” y “patrimonio”, aqui, a los efectos
del particular concurso de leyes que constituye la situación a
la que se alude con la idea de delito posterior copenado, van
a ser tratados como equivalentes. Es decir: se va a tener en
cuenta solo el bien jurídico “patrimonio”, entendido en sen-
tido amplio, el que incluye a la propiedad como un derecho
patrimonial especifico **.
35 Asi JaxoBs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 831, nm. 34, pp. 878 y s.
36 Véase TIEDEMANN, Die zwischenpriifung im Strafrecht, Beck, Mún-
chen, 1987, p.92; GerrerT, “Grundzúge der Konkurrenzlehre...”, p. 428;
Gererbs, Zur Lehre der Konkurrenz im Strafrecht, p. 207.
190 ALEJANDRA VERDE
Esta solución me parece correcta, dado que tanto el patri-

monio en tanto bien jurídico, como muchos tipos penales con
los que se lo protege, se fueron especificando y particulari-
zando a los fines de cumplir con el principio de legalidad a la
hora de imponer un castigo, pero no por ello tales diferencias
dejan de ser meras formas fenotípicas de exteriorización de
un ilícito cuya doble valoración, al momento de castigar a al-
guien, es lo que se quiere evitar. En otras palabras, asi como
hay diferentes modos de afectar o lesionar un mismo bien
jurídico, también se lo puede lesionar en las formas variadas
a través de las cuales se manifiesta.
Ahora bien, el requisito de identidad del bien juridico le-
sionado por el delito anterior y el posterior supuestamente
copenado es rechazado por un sector minoritario de la doc-
trina, que considera que del propio concepto y naturaleza del
instituto del delito posterior copenado, entendido como una
unidad de valoración tipica, no surge la necesidad de que
exista tal identidad ””.
Tal afirmación, sin embargo, a mi juicio no es correcta,
y su incorrección se deriva justamente del concepto y de la
naturaleza del delito posterior copenado. Si lo que realmente
interesa es que entre el delito anterior y el posterior exista
una relación tipica valorativa de la que se pueda concluir que
ambos configuran un único ilícito, y que este se encuentra
completamente abarcado mediante la aplicación del precepto
que tipifica el delito anterior, pero que a su vez no lo excede,
ni configura además otro ilícito, entonces no será posible sos-
tener que la identidad del bien jurídico que se protege no es
un requisito del delito posterior copenado **.
37 Véase, entre otros, Von HuinrscueL-Hermneco, “88 52”, en MK-StGB,

nm. 56, p. 34; Palma Herrera, Los actos copenados, pp. 147 y ss.; Mir
Puic, Matrimonios ilegales en el Código penal, Anuario de derecho penal
y ciencias penales, t. 27, n” 3, La Rioja (España), 1974, p. 470. En con-
tra: Jaxoes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 831, nm. 36, p. 880.
38 En el mismo sentido, véase Geeros, Zur Lehre der Konkurrenz im
Strafrecht, p. 207; RGSt 60, sentencia dictada por el RG n” 111 646/26,
el 7 de octubre, p. 373; RGSt 49, sentencia dictada por el RG n” Il
814/15, el 15 de febrero de 1916, p. 407; RGSt 55, sentencia dictada por
el RG nr” Il 795/20, el 1* de octubre de 1920, pp. 104 y s.
Respecto a la exigencia de identidad del damnificado por

el delito anterior y el posterior, entiendo que, si bien ello es
algo que de hecho sucede en la mayoría de los casos de de-
litos posteriores copenados, no constituye un requisito ne-
cesario de este instituto. Porque pueden darse supuestos de
hecho muy particulares en los que esa diferencia no altere la
unidad de valoración necesaria para que el delito posterior
pueda ser considerado copenado con el castigo del anterior.
Roxin, quien sostiene esta posición, afirma con razón que
puede ocurrir, por ejemplo, que cambie el propietario de la
cosa, ilegalmente obtenida por el autor del hecho, entre la
realización del primer hecho y la del posterior, en función de
que ocurra una cesión del derecho de restitución, que conti-
núa vigente a pesar del delito previo *”.
En lo relativo al último presupuesto del delito posterior
copenado, entiendo que no es correcto afirmar que el delito
posterior no debe causar un daño, tal como se entendía unas
décadas atrás en Alemania. Porque sin ese daño no habría
delito (legitimo) alguno. Ahora bien, lo que sí es correcto sos-
tener es que tal daño no puede significar la configuración de
un ilícito diferente o exceder el daño ya realizado mediante
el delito anterior, a un punto tal que ya no pueda afirmarse
que el ilícito del segundo hecho está contenido en el anterior.
El límite respecto de ese segundo daño va a estar dado por
el delito anterior y según las características del caso concre-
to. Las posturas mayoritarias más actuales sostienen —-como
quedó claro ya en la enunciación de estos requisitos— que el
delito posterior no será castigado de manera independiente
en tanto y en cuanto no lesione un bien jurídico diferente al
vulnerado por el anterior, ni amplíe cualitativamente el daño
provocado por medio del delito previo*”. Y ello a mi juicio es
correcto en lo esencial.
39 Asi, Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, 8 33 V, nm. 220, p.

861. En el mismo sentido, véase JaxoBs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8
31, nm. 36, p. 880.
% Así, Srernsero-Liesen/Bosch, “vor 88 52 y ss.”, en Schónke/Schró-
der-StGB, nm. 131, p. 879; Geeros, Zur Lehre der Konkurrenz im Straf-
192 ALEJANDRA VERDE
Sentado lo anterior, ahora sí voy a abordar directamente

el punto central de este capítulo, a saber: determinar si el
tipo penal de autolavado de dinero, conforme a cómo está ac-
tualmente regulado en Argentina y a cómo lo interpretan los
autores, puede ser entendido, o no, como un delito posterior
copenado con el castigo del hecho previo.
5. EL BIEN JURÍDICO AFECTADO POR EL DELITO PRECEDENTE Y POR EL

LAVADO DE DINERO
5.1. Aclaración preliminar

Como ya adelante, el delito de lavado de dinero esta re-
gulado en Argentina, desde la última reforma legislativa al
respecto, como un delito que afecta el orden económico y fi-
nanciero. Ahora bien, en qué consiste concretamente un bien
juridico tan amplio como ese, es una cuestión muy discutida,
así como es muy criticada esa extrema amplitud. Una conse-
cuencia de aquella es, precisamente, que no resulta sencillo
lograr criterios claros para la interpretación del tipo penal
de lavado de dinero, que se supone es una de las funciones
importantes que debería cumplir lo que se identifique como
el bien que se protege con su prohibición.
El legislador quiso desvincular al delito de lavado de dine-
ro de los de encubrimiento, que en Argentina están regulados
entre los delitos contra la administración pública. Esto no
significa, sin embargo, que en nuestro pais el delito de lavado
de dinero deba pasar a ser considerado “uniofensivo”, en el
sentido de que afecte únicamente a ese “orden económico y
financiero”, y que, por ende, deba aceptarse que, con este, no
se afecta de ningún modo a la administración de justicia”.
Lo que no puede negarse es que, conforme a la nueva regula-
ción argentina del delito de lavado de dinero, las conductas tí-
recht, p. 207; BGHSt 6, p. 68; Comentario al fallo dictado por el BGH n*

2StR 69/07, NStZ, Beck, Múnchen y otra, 2008, p. 396; Comentario al
fallo dictado por el BGH n” 2StR 329/08, NStZ, Beck, Múnchen y otra,
2009, p. 38.
2 Véase, en el mismo sentido, CórboBA, Delito de lavado de dinero,
p. 65.
picas en cuestión deben lesionar o poner en peligro (al menos

abstracto) el orden económico y financiero, sea lo que fuere
que se entienda por ello.
No es mi intención, por lo menos en esta oportunidad, pre-
cisar el concepto de orden económico y financiero o de admi-
nistración de justicia, sino analizar si la afectación de alguno
de estos bienes jurídicos (o de ambos, según cuál sea la pos-
tura que se sostenga acerca del bien juridico protegido por el
delito de lavado de dinero) podría considerarse incluida entre
las vulneraciones que puede provocar el delito precedente, y
si, por lo tanto, con el castigo previsto para ese hecho previo
se encuentra retribuido y compensado el castigo por el lavado
de dinero posterior cometido por la misma persona que fue
autor o participe del delito anterior. Porque, conforme se ha
visto, solo si esto último es así podra decirse que el denomi-
nado “autolavado” es un delito posterior copenado por el pre-
cedente. Tal análisis obliga a efectuar algunas aclaraciones
acerca del bien jurídico afectado por el delito anterior y el que
afecta el lavado de dinero.
5.2. El bien jurídico afectado por el delito precedente

Ya se dijo que la legislación penal argentina no estable-
ce un catálogo cerrado de delitos que puedan ser anterio-
res o precedentes respecto del de lavado de dinero. Ello no
significa, sin embargo, que cualquier delito pueda ser delito
precedente. Solo podrán serlo aquellos que generen la pose-
sión ilegítima de bienes o de dinero. La exigencia de un valor
monetario mínimo de los bienes (o de un monto mínimo del
dinero) que pueden ser objeto de lavado de dinero tendrá hoy
en Argentina solo importancia para determinar si el autor del
lavado de dinero realizó el tipo penal simple o uno agravado.
Esto muestra que el bien jurídico lesionado por el delito
precedente puede ser de lo más variado. Por ejemplo, el dine-
ro que se lava” puede provenir de la trata de personas, del
tráfico de drogas, del cohecho, de la evasión tributaria*, del
% Esto es discutido en la doctrina nacional. Véase, por todos, Cór-

Doña, Delito de lavado de dinero, pp. 180 y ss.
194 ALEJANDRA VERDE
hurto, del robo, de la estafa o de la extorsión, entre muchos

otros. Entonces, con el lavado de dinero, tal como está regu-
lado en Argentina, no ocurre lo mismo que con el delito de re-
ceptación en países como Alemania y España, donde se exige
que las cosas que se receptan deben provenir de un delito
que afecte el patrimonio*”. El caso del lavado de dinero, por el
contrario, es similar al del favorecimiento real, en el cual las
cosas que se aseguran pueden provenir de cualquier delito
que genere la posesión ilegítima de bienes o dinero.
5.3. El bien jurídico afectado por el lavado de dinero

Respecto del bien jurídico protegido por medio de la prohi-
bición del lavado de dinero se han desarrollado varias teorías,
las que no voy a explicar aquí con profundidad **, porque ello
excedería el objeto de este capitulo. Me limitaré a mencio-
narlas y diferenciarlas, con la finalidad exclusiva de anali-
zar luego si el comportamiento típico de autolavado de dinero
cumple con los presupuestos del delito posterior copenado.
Hay autores, principalmente alemanes, que consideran
que el lavado de dinero es un delito que afecta “el mismo bien
juridico” que vulnera el delito precedente. Con ello lo que di-
cen, en rigor, es que el lavado de dinero genera o incrementa
el mismo daño que el provocado por el delito precedente*”.
13 Ello es una exigencia del 8 259 StGB en Alemania y del art. 298
CP en España, que prohiben la receptación.
%4 Un resumen de ellas puede verse en Aurennaln, “5 261”, en NK-
StGB, 4% ed., Nomos, Baden-Baden, 2013, nm. 10 y ss., p. 1614 y ss.;
García CAvero, El delito de lavado de activos, 2* ed., BdeF, Montevideo-
Buenos Aires, 2016, pp. 49 y ss.; Palma HERRERA, “Articulo 301”, en Co-
mentarios al Código penal, dir. Manuel Cobo del Rosal, t. IX: Delitos
contra el patrimonio y delitos contra el orden socioeconómico, Edersa,
Madrid, 1999, pp. 659 y ss.; Tiebemann, Wirtschafsstrafrecht. Beson-
derer Teil, 2* ed., nm. 278, pp. 114 y ss.; ViDALESs Roprícuez, Los delitos
de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1998,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 85 y ss.
% En rigor, lo que sostienen es que el lavado vulnera el bien jurídico
ya afectado por el delito precedente conjuntamente con la adminis-
tración de justicia o el orden económico financiero o socio-económico.
Detrás de esta idea se encuentra la famosa “teoria de la per-

petuación”, aceptada por la postura ampliamente dominante
en Alemania, y desde hace muchas décadas, como la que
describe correctamente el ilícito material de la receptación**.
La teoría de la perpetuación ya fue explicada y critica-
da, principalmente, en el Capítulo III, dedicado al delito de
receptación, al que me remito*. Cabe recordar aquí que de
esta teoría se vale la doctrina y la jurisprudencia alemanas
dominantes y estables desde hace más de un siglo y medio
para afirmar, por un lado, que la conducta de receptación es
un delito autónomo del anterior y, por el otro, que, como tal,
afecta al patrimonio individual de la víctima del delito previo,
es decir, al bien jurídico lesionado por ese hecho anterior.
En su oportunidad he rechazado las conclusiones a las que
arriba la teoría mencionada, porque considero que parte de
premisas falsas, asume lo que debe probar y, por tanto, es in-
adecuada para describir el ilícito material de la receptación**.
Véase, entre muchos otros, CórDOBA, Delito de lavado de dinero, p. 69;

TIEDEMANN, Wirtschafsstrafrecht. Besonderer Teil, 2* ed., nm. 278, p.
114; Srrez, 8 261”, en Schónke/Schróder-StGB, nm. 1, p. 2168.
+5 Asi Racurs 1 VaLLis, “Lavado de activos y negocios standard”, en
Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje al Prof.
Claus Roxín, Lerner, Córdoba, 2001, p. 642. Respecto de la teoría de
la perpetuación, también conocida como teoría del mantenimiento, y
el delito de receptación, véase GRETENER, Begúnstigung und Hehleret,
ed. Theodor Ackermann, 1879, pp. 170 y ss.; Orro, Die Struktur des
strafrectlichen Vermógenssehútzes, Duncker 8: Humblot, Berlin, 1970,
pp. 242 y ss.; 320 y ss.; Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, "7*
ed., De Gruyter, Berlin, 2005, 88, nm. 1, p. 301; BockeLMANN, Uber das
Verhaltnis der Begúnstigung zur Vortat, p. 621, nota 11; Srrek, Die Er-
satzhehlerei als Auslegungsproblem, JuS, Beck, Múnchen y otra, 1961;
Mitwirken zum Absatz strafbarer Giiter, GA, Decker, Hamburg, 1961,
pp. 36 y 38; Runaier, Strafrecht. Besonderer Teil I: Vermogensdelikte,
13* ed., Beck, Múnchen, 2011, 8 22, nm. 1, pp. 359 y s., etc.
17 Sin embargo, un análisis más detallado sobre esta postura puede
leerse también en Verve, La receptación como delito contra el mercado
formal, Marcial Pons, Madrid y otras, 2019, pp. 74 y ss.
18 Sobre las objeciones que merece esta postura he expuesto en Ver-
DE, La receptación como delito contra el mercado formal, pp. 86 y ss.,
con más referencias.
196 ALEJANDRA VERDE
Mucho menos es capaz de hacerlo respecto del lavado de dine-

ro, cuyo delito precedente no debe ser necesariamente un deli-
to que afecte el patrimonio (como sí se exige en Alemania res-
pecto de la receptación), sino que puede ser cualquier otro *”.
No podría afirmarse, por ejemplo, que un homicida a suel-
do, al blanquear el dinero obtenido por medio de la comisión
de ese delito contra la vida, afecta nuevamente la vida de esa
persona que, por cierto, ya está muerta. Y lo mismo ocurre
con los delitos contra el patrimonio, en los cuales el daño al
patrimonio del damnificado por el delito anterior, en tanto no
se trate de un delito de duración, es el resultado de la acti-
vidad del autor de ese hecho anterior y consecuencia de ese
comportamiento que ya lo ha agotado por completo. Lo que
ocurre luego no puede afectar nuevamente el patrimonio ya
lesionado por el delito precedente?*”.
Tampoco es posible, mediante una conducta posterior, per-
petuar la situación antijuridica provocada por un delito ante-
rior que no es de duración, porque esa lesión al derecho es con-
secuencia y responsabilidad exclusiva de los autores del delito
precedente. Entonces, un delito posterior que involucre bienes
o dinero que fueron ilícitamente obtenidos con anterioridad, no
mantiene la situación antijuridica generada por el delito prece-
dente, sino que crea una nueva, también antijurídica *!.
% En el mismo sentido, véase, por todos, Palma Herrera, “Artículo

301”, p. 662.
5 Véase VerDE, La receptación como delito contra el mercado formal,
pp. 87 y s.
51 Al respecto señala Altenhain que “el receptador que compra la
cosa al ladrón, no mantiene esa situación posesoria antijuridica, sino
que cuando el receptador obtiene la posesión, finaliza la posesión
ilegitima del ladrón y esta es sustituida por la posesión ilegitima del
receptador” (ALrexHalm, Das Anschlufdelikt, Mohr Siebeck, Túbingen,
2002, p. 197). Eso mismo es aplicable al lavado de dinero. En el mismo
sentido, véase BunerrT, Die Hehlerei, Kiel, 1964, pp. 53 y ss. En con-
tra: Nosxar Janson, Begúnstigung und Hehlerei vor dem Hintergrund des
Rúckerwerbes von Diebesbeute, Dr. Kovad, Hamburgo, 1992, p. 112.
Con más referencias, véase Veroe, La receptación como delito contra el
Otra postura sostiene que el bien juridico vulnerado por el

delito de lavado de dinero es la administración de justicia *?.
Dentro de esta línea de pensamiento, aunque ello no suele ex-
plicitarse de esta manera, hay, a su vez, enfoques diferentes
según cuál sea la función de la administración de justicia que
se considere afectada por medio de dicho comportamiento. Así,
hay autores que entienden que mediante el lavado de dinero se
dificulta la actividad de los órganos estatales para investigar
al delito precedente, perseguir a sus autores y condenarlos.
De este modo, asemejan el daño del lavado de dinero al del
favorecimiento personal. Otros en cambio postulan, a mi jui-
cio de manera correcta (aunque mantengo algunas diferencias
con ellos), que el lavado de dinero impide, dificulta o pone en
peligro la actividad estatal dirigida a eliminar los efectos del
delito, dado que impide el decomiso de esos bienes. De acuerdo
con esta postura, el daño del lavado de dinero se asemeja al
del favorecimiento real. Muchos de los representantes de estas
ideas confunden e igualan ambas tareas.
La critica que suele hacerse a esta posición es que no per-
mite diferenciar al lavado de dinero de los delitos de favore-
cimiento real y/o personal. No creo, sin embargo, que esta
objeción sea correcta. Puede ocurrir que el autor de lavado
de dinero, por medio de esa conducta tipica, realice también
el tipo penal de favorecimiento real y/o personal. En algu-
nos casos ello puede ser una consecuencia deseada por el
autor del hecho, en otros puede ser una consecuencia nece-
saria (querida o no) de su accionar. Y, en otras oportunida-
52 Asi, De La Mara, Límites de la sanción en el delito de receptación:

la receptación sustitutiva y la teoría del mantenimiento. El art. 546 bis
del Código Penal, Madrid, 1989, pp. 49 y s.; Orto, Jura, 1993, p. 331.
La gran mayoría de los autores alemanes y españoles consideran que
por lo menos uno de los bienes jurídicos vulnerados por el lavado de
dinero es la administración de justicia. En este sentido, véase, entre
muchos otros, WesseLs/HILLENKAMP, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 34* ed.,
Múller, Heidelberg y otras, 2011, 8 24, nm. 891, p. 435; KinonáAuser,
Strafrecht. Besonderer Teil. Straftaten gegen Vermógensrechte, 8* ed.,
Nomos, Baden-Baden, 2011, nm. 1, p. 372; ALTENHAIN, “8 261”, en NK-
S5tGB, nm 7, pp. 1612 y s.
198 ALEJANDRA VERDE
des, aquello puede serle indiferente y hasta no deseado. Estas

cuestiones deberán ser resueltas por medio de las reglas de
la imputación subjetiva y del concurso de leyes y de delitos,
según cuál fuere el caso, como ocurre en cualquier ocasión
en la que, por medio de la realización de una conducta, se
realiza más de un tipo penal.
Si bien el favorecimiento real, al igual que el favorecimiento
personal y el lavado de dinero, vulneran la administración de
justicia, cada uno o bien afecta diferentes tareas o funciones
que esa administración tiene a cargo, o bien lo hace respec-
to de distintos objetos. En efecto, el favorecimiento personal
vulnera la actividad de la administración de justicia destina-
da a investigar delitos y castigar a sus intervinientes, mien-
tras que el favorecimiento real y el lavado de dinero lesionan
la actividad de la administración de justicia que busca evitar
el decomiso de los bienes provenientes de delitos. Los dos úl-
timos se diferencian, a su vez, por que el favorecimiento real
alcanza a los bienes que provienen directa e inmediatamente
de la comisión del delito precedente, mientras que el lavado
de dinero también alcanza a los bienes sustitutos.
A mi juicio, el lavado de dinero vulnera la actividad de la
administración de justicia consistente en recuperar, secues-
trar o decomisar los bienes o el dinero provenientes de los
delitos, porque al introducirselos en el circuito comercial o
económico-financiero legal, o de alguna manera mezclárse-
los y confundirselos con los que tienen origen legal, se les
otorga apariencia de licitud, dificultándose o impidiéndose,
asi, encontrarlos, secuestrarlos y decomisarlos, con lo que se
dificulta la eliminación de los efectos económicos de un deli-
to. Podría decirse, por tanto, que el lavado de dinero es una
suerte de forma agravada de favorecimiento real *”.
Hay también autores que consideran que mediante la pro-
hibición del lavado de dinero se protege la función preventiva
5 No es el objetivo central de este texto desarrollar con mayor ex-

tensión mi postura respecto del bien jurídico protegido por el delito de
lavado de dinero, pero no quería dejar de esbozar los puntos centrales
de mi punto de vista y de rechazar las críticas que suelen hacerse a
este modo de entender al delito en cuestión.
del derecho penal, dado que entienden que, al igual que ocu-
rre con la receptación, el lavado de dinero motiva a que otras
personas en el futuro se decidan a cometer delitos con los que
obtener bienes o sumas de dinero, y que ello, por lo tanto, fa-
vorece al crimen organizado. A partir de esta idea, estos auto-
res consideran que el lavado de dinero es un delito contra la
administración de justicia, pero en el sentido específico de que
afecta la seguridad interna**. Este enfoque toma como base
la “teoria de la vigencia del derecho” (“Rechtsgeltungstheorie”),
desarrollada por Miehe en la década de 1970**, la que, con va-
riaciones y matices, tiene todavía representantes con relación
al lavado de dinero y a la receptación **.
Esta teoría ya fue analizada en el Capitulo II, por lo que no
serán reiteradas ahora. Las críticas alli expuestas refutan la
idea de que la receptación debe ser castigada porque impide que
se realicen los efectos preventivos generales del derecho penal ””.
Otro sector de la doctrina sostiene que el bien jurídico vul-
nerado por el delito de lavado de dinero es el orden económi-
co, o el orden económico y financiero, o el orden socio-econó-
5 La mayoría de los autores que sostienen estas ideas respecto del

lavado de dinero consideran que esta conducta vulnera también a otros
bienes juridicos. Véase, entre muchos, Jann, “8 261”, SSW-StGB, 2* ed.,
Carl Heymann, Kóln, 2014, nm. 6, p. 1621; Srree, $8 261”, en Schónke/
Schróder-StGB, nm. 1, p. 2168; Racués 1 VaLLes, Lavado de activos y
negocios standard, pp. 642 y ss., 646.
55 Esta postura ya fue analizada en el Capítulo II de este libro, al
que remito. Véase Miene, “Die Schutzfunktion der Strafdrohungen ge-
gen Begúnstigung und Hehlerei”, Festschriftfúr Richard M. Honig, Otto
Schwartz 8 CO., Góttingen, 1970, pp. 91, 104 y s.; ScHroEDER, Die Straf-
taten gegen das Strafrecht, De Gruyter, Berlin y otra, 1985, p. 15; SruL,
Begúnstigung und Strafvereitelung durch Vortáter und Vortatteinehmer,
Duncker € Humblot, Berlin, 1999, p. 22; MauracH/¡ScHROEDER/MAIWALD,
Strafrecht. Besondere Teil, t. 11: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte,
7* ed., Múller, Heidelberg, 1991, nm. 5, p. 396; WaLter, “8 257”, 12* ed,,
De Gruyter, Berlin y otra, 2010, nm. 7, p. 486; BGHSt 7, sentencia GSSt
1/54 del BGH reunido en pleno, dictada con fecha 20/12/54, p. 142.
56 Véase nota al pie anterior.
57 Con más referencias, véase Verne, La receptación como delito con-
tra el mercado formal, pp. 113 y ss.
200 ALEJANDRA VERDE
mico**. Esta teoría se hace acreedora de dos criticas. Por un

lado, estos conceptos han sido siempre definidos de manera
excesivamente amplia, sin entenderse exactamente qué es lo
que se protege mediante el tipo penal en cuestión. En otras
palabras, partiendo de esta idea no es posible determinar el
ámbito de protección de la norma penal en cuestión, ni deli-
mitar las conductas tipicas.
Por otro lado, habría que revisar muy bien la tesis de que
el lavado de dinero vulnera el orden económico-financiero.
Porque, a diferencia de lo que ocurre con el delito de recep-
tación —que opera siempre en el mercado ilegal y por tanto al
margen de las normas que lo configuran y regulan-—, los com-
portamientos de lavado de dinero tienen lugar en el merca-
do formal. Es decir, por supuesto que el delito precedente es
ilegal, pero las maniobras de lavado ocurren ya en el sistema
comercial e impositivo legal. ¿Cuál sería, entonces, el daño
que lavar dinero le produciría al orden económico-financiero,
sea lo que fuere que se entienda por ello?
Por ejemplo, si una persona compra, con dinero proveniente
de un delito, un hotel a muy bajo costo porque no funciona y da
pérdidas constantes, y simula luego que el hotel está lleno de
huéspedes para poder introducir ganancias obtenidas ilegal-
mente al flujo de su patrimonio legítimo, tendrá que contratar
personal de limpieza, empleados, cocineros, etc., a los cuales
deberá “tener en blanco”. Entonces, no solo dará trabajo, sino
que efectuará asimismo aportes jubilatorios y previsionales.
Además, si lo que desea es “blanquear” esas ganancias, deberá
tributar por aquellas. Pues bien, nada de eso perjudica al or-
den económico-financiero, ni al fiscal, sino que, al contrario, lo
favorece. Podría pensarse, no obstante, que en algunos casos
puntuales esta clase de operaciones podrían afectar la libre
competencia. Pero lo cierto es que, en su gran mayoria, tanto
para el Estado como para el orden económico será siempre
más beneficioso que ese dinero circule legalmente a que no lo
haga o que lo haga en el mercado negro. Esto debería inclinar
58 Véase, entre muchos, Garcia Cavero, El delito de lavado de activos,

2* ed., p. 69.
a la doctrina a pensar que, en rigor, el lavado de dinero no

afecta al “orden económico-financiero”.
Las concepciones mencionadas hasta aquí sobre el bien ju-
rídico afectado por el delito de lavado de dinero lo consideran
un delito uniofensivo. Sin embargo, las posturas mayoritarias
entienden que el delito de lavado de dinero es pluriofensivo.
Porque -se afirma- este comportamiento lesiona no solo la ad-
ministración de justicia, sino también el orden económico o el
bien jurídico lesionado por el delito anterior*”. Estas teorías
no logran, sin embargo, contrarrestar las críticas particulares
realizadas por separado a cada una de esas posiciones.
Además, concluir en este sentido, es decir, que se trata
de un delito pluriofensivo, no es lo mismo que sostener que,
en algunas ocasiones, el interés afectado es uno y en otras,
algún otro, como si se tratase de posibilidades a ser determi-
nadas en el caso concreto. Nada más desacertado. Para poder
afirmar que una clase de conducta daña a más de un bien
jurídico, es necesario que la afectación múltiple ocurra en
todos los supuestos, incluso en los más simples.
Con todo, no voy a examinar estas cuestiones ahora, dado
que no es necesario para el objetivo que aquí me propuse, a
saber: determinar si es correcto afirmar que el autolavado de
dinero es un delito posterior copenado.
6. ¿Es EL AUTOLAVADO UN DELITO POSTERIOR COPENADO POR EL DELITO
PRECEDENTE?
En este capitulo me propuse únicamente mostrar si es po-

sible afirmar que la conducta de autolavado de dinero cumple
con los presupuestos del delito posterior copenado, no solo
teniendo en cuenta la legislación argentina sobre lavado de
5% Asi, entre muchos, Wesse.s/HiuLensAmMP, Strafrecht, Allgemeiner

Teil, 34? ed., 8 24, nm. 891, p. 435; KinbaáAuser, Strafrecht. Besonderer
Teil, 8* ed., nm. 1, p. 372; ALremualn, “$ 261”, en NK-StGB, nm 7, pp.
1612 y s.; TIEDEMANN, Wirtschafsstrafrecht. Besonderer Teil, 2* ed., nm.
278, p. 114; CórnobBa, Delito de lavado de dinero, pp. 60, 69; VIDALES
Robricuez, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el
Código Penal de 1995, p. 91; Jamn, “8 261”, SSW-StGB, nm. 6, p. 1621.
202 ALEJANDRA VERDE
dinero sino, también, en función de cualquiera de las teorías

más conocidas respecto al bien jurídico protegido por dicha
prohibición.
Una respuesta negativa a este interrogante no debería ya
sorprender al lector, dado que, en primer lugar, analicé bre-
vemente las principales modificaciones legislativas en mate-
ria de lavado de dinero en Argentina y algunas de las conse-
cuencias dogmáticas y prácticas que surgen de ello. En se-
gundo lugar, explicité los requisitos o presupuestos del delito
posterior copenado, dentro de los cuales quedó claro que solo
habra delito posterior copenado cuando el bien jurídico afec-
tado por el delito posterior sea el mismo que el del anterior
y en tanto el hecho posterior no implique un nuevo ilícito, ni
un nuevo daño, ni afecte a otras personas (salvo casos muy
puntuales que no se aplican al lavado de dinero). Y, por últi-
mo, analicé las teorias más aceptadas sobre el bien jurídico
protegido por el tipo penal del lavado de activos.
Pues bien, de todo ese análisis surge con claridad que el
daño que produce el lavado de dinero no es el mismo que el
ocasionado por el delito precedente. Se desprende también
que lo que daña el lavado no es la seguridad interna o los
fines preventivos del derecho penal, ni tampoco la adminis-
tración de justicia en su tarea de investigar delitos y castigar
a sus autores y partícipes, ni el orden económico y financiero
o socio-económico. Las posturas pluriofensivas no brindan
tampoco una correcta descripción del daño propio del delito
de lavado de dinero.
En este sentido, por ejemplo, se ha pronunciado el Tri-
bunal Supremo español en numerosas oportunidades. En
efecto, el máximo órgano decisor de España ha concluido
que la punición del autolavado se encuentra justificada tan-
to desde un punto de vista legal como de uno valorativo.
Respecto del aspecto legal, entiende que ese hecho no que-
daría abarcado por el tipo penal de receptación ni por los de
encubrimiento. Y con relación a lo segundo sostiene, entre
otras cosas, que el lavado de dinero es un delito pluriofensi-
vo que vulnera el orden socioeconómico y la administración
de justicia y que, por lo menos, el último es un bien jurídico
diferente al del hecho precedente, no ponderado en la san-

ción del delito inicial”*,
Cabe concluir, por tanto, que el comportamiento de auto-
lavado de dinero no cumple con los requisitos del delito pos-
terior copenado. En función de lo expuesto, no me convencen
quienes aceptan que el autolavado es un delito posterior co-
penado por el delito precedente argumentando que se trata
de una “excepción”, sin demostrar que ello no afecta la na-
turaleza misma del instituto en cuestión**; o apoyando esa
tesitura en meras razones de autoridad, como por ejemplo
que el Tribunal Supremo Federal alemán lo dice o que el le-
gislador argentino así lo dispuso en los antecedentes parla-
mentarios %; o vaciando el significado y la naturaleza de la
categoría de delito posterior copenado, a tal punto que queda
sin analizar si ello permite continuar afirmando que se trata
de una forma de concurso de leyes *?.
Los requisitos del delito posterior copenado no son ca-
prichosos o arbitrarios. Al contrario, son los que posibilitan
afirmar de manera correcta que la conducta posterior esta
castigada ya por medio de la pena prevista para el delito pre-
cedente y que, de castigarse al autor de ambos hechos por
medio de dos penas autónomas, se violaría el ne bis in idem.
Pero para que eso ocurra es necesario, justamente, que el
ilícito del hecho posterior no supere al del anterior ni sea di-
ferente de aquel, ni afecte otros intereses o bienes jurídicos.
Porque todo ese excedente o esa diferencia respecto del hecho
previo no va a poder ser tenida como una parte de ese ilícito
realizado anteriormente.
Ahora bien, como ya adelanté, nada de lo dicho hasta aqui
implica afirmar que el autolavado de dinero deba ser una con-
$0 Sentencia del Tribunal Supremo español STS 265/2015, dictada el

29 de abril de 2015. Estas ideas fueron, luego, reproducidas en numeros
fallos del mismo tribunal, que no es necesario citar porque, en general,
no mejoran ni amplian la justificación desarrollada en ese precedente.
61 Así por ejemplo Córboba, Delito de lavado de dinero, pp. 57 y ss.
6 idem, p. 57, nota 7.
63 idem, pp. 57 y ss.
204 ALEJANDRA VERDE
ducta punible. Ello requiere otra clase de argumentación. Lo

único que quiero explicitar es que no es cierto que el castigo
del autolavado de dinero esté contenido en el castigo del deli-
to anterior, y que por tanto no es correcto tampoco sostener
que castigarlo en forma autónoma importe una afectación al
ne bis in idem. En efecto, el comportamiento del autolavado
no cumple con los presupuestos del delito posterior copenado
porque siempre va a generar (por lo menos parcialmente) un
daño diferente al que ocasione el delito anterior, o, en el caso
de que coincida ese daño, lo incrementará, o el titular de ese
mismo bien jurídico será otro. Pero eso no impide, per se, que
pudiera haber otras razones por las cuales se concluya que el
autolavado debe ser impune.
La única teoria respecto del bien juridico protegido por el
delito de lavado de dinero que prima facie podría evitar esta
crítica es la de la perpetuación, esto es, la que considera que
el lavado provoca el mismo daño que el que ocasiona el delito
anterior. Pero dije también ya que esta teoría debe ser recha-
zada, entre otras cosas porque, respecto del delito que aquí se
analiza, conduce al absurdo de tener que afirmar que el lavado
de dinero afecta la vida del asesinado por un sicario, o la salud
pública cuando el dinero proviene del tráfico de drogas, etc.
Si se entiende que el lavado de dinero afecta a la admi-
nistración de justicia, sea de manera exclusiva, sea conjun-
tamente con otros bienes jurídicos, no puede afirmarse, por
lo menos como algo evidente, que el delito anterior, de donde
provienen los bienes o el dinero a los que se les quiere dar
apariencia de licitud, contiene la afectación de la actividad
judicial destinada a secuestrar, decomisar y recuperar los
bienes y el dinero proveniente de un delito precedente.
Una cosa es dar o intentar dar apariencia de legalidad al
dinero obtenido ilícitamente (y eso es lavado de dinero) y otra
muy diferente es utilizar el dinero ilicitamente obtenido pero
sin darle apariencia de legalidad, como por ejemplo realizan-
do viajes, comprando cosas valiosas o más costosas para el
consumo personal, pagando la universidad de los hijos, pa-
gando a empleados fuera de la ley (sea que se trate de emplea-
dos para tareas domésticas o de profesionales como abogados
o contadores), etc.
El pago de estas actividades —propias de quien comete un

delito del cual se obtiene una ganancia económica- sí estaria,
a mi juicio, incluido dentro del castigo previsto por el delito
precedente. El autor del hecho previo, al utilizar ese dinero,
no blanquea su patrimonio, no le da apariencia de licitud al
dinero que obtuvo ilícitamente ni obstruye la investigación
judicial iniciada respecto de ese delito. Al contrario, al in-
currir en esos gastos simplemente “perfecciona” el delito en
cuestión, disfrutando de su botín o consumiéndolo, por así
decirlo, lo cual ciertamente está ya copenado por el delito
mediante el cual obtuvo esos fondos. Y, por otra parte, lejos
de obstruir con ello a la justicia, le facilita su tarea, porque
gracias a esos gastos le será más fácil detectar los rastros del
delito que proporcionó ese dinero.
El delito de lavado de dinero consiste, en rigor, en el com-
portamiento de aquel que introduce dinero o bienes de origen
ilícito en su patrimonio o en el patrimonio de un tercero si-
mulando que su origen es lícito, y eso sí le genera a la admi-
nistración de justicia una gran dificultad para dar con esos
bienes y decomisarlos, precisamente porque tienen aparien-
cia de legalidad. Y ello permite, además, que el titular de esos
bienes se enriquezca no solo como consecuencia directa de la
comisión del delito anterior, sino porque puede volver a lucrar
con esos bienes de manera legal.
Dejando de lado estas precisiones y todas las que deben
hacerse respecto del comportamiento típico de lavado de di-
nero, lo cierto es que, tanto si lo lleva a cabo alguien dis-
tinto al autor del delito precedente cuanto si se trata de un
supuesto de autolavado, afecta la administración de justicia
más alla del posible ámbito de lesión del delito anterior. Por lo
tanto, no puede afirmarse que el ilícito del delito de lavado de
dinero, entendido por lo menos parcialmente como un com-
portamiento contra la administración de justicia, forme parte
del hecho previo y que su castigo está retribuido mediante el
castigo del anterior, tampoco en los casos de autolavado.
La cuestión es clara también si se considera que el lavado
de dinero, por lo menos parcialmente, lesiona el normal fun-
cionamiento del orden económico y financiero. Vulnerar ese
interés de carácter colectivo implica siempre una lesión a un
206 ALEJANDRA VERDE
bien jurídico diferente al protegido mediante el delito prece-

dente o incrementa ese ilícito previo**. Por lo tanto, conforme
a cómo hoy está regulado el delito de lavado de dinero en
Argentina, tampoco desde este punto de vista es posible con-
cluir que el autolavado es un delito posterior copenado con el
castigo previsto para el hecho previo.
7. CONCLUSIÓN
En razón de todo lo analizado en este capitulo, no pue-

do sino concluir que el autolavado de dinero no es un delito
posterior copenado con el hecho precedente y que a esta con-
clusión debe arribarse cualquiera sea la postura de la que
se parta respecto del bien jurídico vulnerado por el delito de
lavado de dinero. Insisto, con todo, en que con ello no estoy
diciendo que el autolavado de dinero debe ser un comporta-
miento punible. Una conclusión sobre este aspecto requiere
una investigación aparte. Mi pretensión aquí fue mucho más
modesta: solo me propuse demostrar que, si lo que se quiere
es sostener que debe ser impune el autolavado, deberá renun-
ciarse al argumento del delito posterior copenado y, de haber-
las, articularse otras razones. Porque el castigo autónomo del
delito precedente y del posterior de lavado, cometidos ambos
por el mismo autor, no viola el principio del ne bis in idem.
Sin embargo, creo que, como también se ha visto aquí, el
mayor problema que existe hoy respecto del delito de lavado
de dinero no es tanto el relativo a la punibilidad del autolava-
do, sino el que se relaciona con la cuestión de la delimitación
del comportamiento típico. Que ello no esté del todo claro
todavía es lo que muchas veces provoca que se criminali-
cen muchos comportamientos como lavado de dinero, incluso
como autolavado de dinero, que de ninguna manera deberian
quedar abarcados por este delito **,
64 En este sentido, véase García Cavero, El delito de lavado de acti-

vos, 2” ed., pp. 66 y s.
65 Otras críticas sobre la tipificación del delito de lavado de dinero
fueron planteadas en el Capítulo II de este libro.
En el próximo capítulo será analizada la denominada “re-

ceptación intermedia”. Este tipo penal no fue una incorpo-
ración de la última reforma en materia de lavado de activos,
porque ya se encontraba tipificada con anterioridad, pero,
hasta ese momento, se remitia expresamente al enunciado
normativo que prohíbe el encubrimiento, esto es, al art. 277
del CP. Esto ha dejado de ocurrir, pero la pena prevista ahora
es exactamente la misma que la establecida en la norma cita-
da. Los cambios, por tanto, sugieren la necesidad de analizar
el alcance del “nuevo” delito de receptación intermedia y su
diferencia con el anterior, si es que la hay. Eso es lo que pre-
tendo examinar en lo que sigue.
CariTUuLO V
LA “RECEPTACIÓN INTERMEDIA” COMO FORMA DE

LAVADO DE DINERO: ¿UN TIPO PENAL REDUNDANTE?"
1. INTRODUCCIÓN
En el capitulo anterior se efectuó una descripción breve,

pero sobre los aspectos más importantes, que se vieron mo-
dificados a partir de la reforma legislativa que en 2011 operó
sobre el delito de lavado de dinero en Argentina, que no va ser
reproducida en esta oportunidad.
Ahora me interesa recordar únicamente que, mediante la
sanción de esa ley 26.683, se derogó el art. 278 CP argentino',
que prohibía el lavado de dinero entre los delitos de encu-
brimiento y dentro de los delitos contra la administración de
justicia, y se introdujeron los arts. 303?, 304* y 305*, ubi-
“Las ideas centrales de este capítulo fueron publicadas en la Revis-

ta de Derecho Penal y Procesal Penal (Abeledo-Perrot) y el libro El delito
de Lavado de Activos (ed. Grijley). Véase, Verbe, “El delito de recepta-
ción intermedia, ¿un tipo penal redundante?”, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, agosto de 2016,
pp. 1501-1517 y en El delito de Lavado de Activos, dirigido por Carlos
Viveiros y Juan Carrión, Grijley, Lima, noviembre 2017.
' Este precepto fue transcripto en el capítulo anterior. Véase nota
al pie n” 3.
? Este precepto fue transcripto en el capítulo anterior, al que me
remito.
3 Este precepto fue transcripto en el capítulo anterior. Véase nota
al pie n” 5.
í Este precepto fue transcripto en el capítulo anterior. Véase nota
al pie n” 6.
210 ALEJANDRA VERDE
cados bajo el nuevo Titulo XIII, denominado “Delitos contra

el orden económico y financiero”, que prohiben diferentes
formas de lavado de dinero. Mediante esta decisión legislati-
va se consideró que estos comportamientos no afectan, por
lo menos principalmente, a la administración de justicia,
sino a un bien jurídico de índole patrimonial, en este caso
de indole colectiva.
Los cambios introducidos con la mencionada reforma le-
gislativa son muchos y bastante variados. Además de lo re-
ferido a su nueva ubicación dentro del Código Penal, cuya
novedad no es irrelevante, pueden mencionarse, entre otras,
las siguientes modificaciones: se tipificó el autolavado, antes
atípico?; respecto del delito precedente se cambió el término
“delito” por el de “ilícito penal”; se tipificó el lavado menor, es
decir, aquel que no supera un minimo de dinero establecido
en la norma (cuya suma asciende hoy a 300.000 pesos ar-
gentinos), según algunos autores necesario para configurar
el delito de lavado y según otros para que este sea punible,
convirtiendo al último en una agravante del primero; y se
convirtió al denominado delito de “receptación intermedia”
en un tipo penal autónomo, al quitársele toda referencia o
remisión al delito de encubrimiento.
En este capitulo solo me ocuparé de analizar algunos as-
pectos de esta última modificación, en función de la cual se
tipificó ahora a la receptación intermedia en el tercer inciso
del art. 303 del Código Penal argentino, que reza: “El que re-
cibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal,
con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previs-
tas en el inc. 1, que les dé la apariencia posible de un origen
lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses
a tres (3) años”.
Previo a dicha reforma legislativa, el delito de receptación
intermedia estaba tipificado en el inciso tercero del art. 278
CP, que prohibia el lavado de dinero, y rezaba: “Art. 278: (...)
5 Sobre esta modificación véase el Capítulo IV de este libro, dedica-

do puntualmente a su análisis. Véase también Verne, “Es el autolava-
do de dinero un delito posterior co-penado?”.
La “RECEPTACIÓN INTERMEDIA” COMO FORMA... 211
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo,

con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la
apariencia posible de un origen lícito, será reprimido confor-
me a las reglas del art. 277”.
De la transcripción de ambos enunciados normativos ya
puede advertirse que, a diferencia de lo que ocurre en el nue-
vo texto legal, la norma derogada remitía al artículo que pro-
hibe el encubrimiento. El antiguo art. 278 CP, sin embargo,
dejaba cierto margen de imprecisión a la hora de establecer
en qué consistía tal remisión, esto es: si ella era solo relativa
a la pena del encubrimiento, o si incluso la conducta típica
de la receptación intermedia debia determinarse conforme al
tipo general o básico de receptación?.
En la norma que actualmente prohibe la receptación inter-
media, en cambio, no existe tal remisión “a las reglas del art.
277” (esto es, a los delitos de encubrimiento), sino que el le-
gislador decidió tipificar aquel comportamiento en forma au-
tónoma. Sin embargo, ello no significa per se que el delito de
receptación intermedia castigue una conducta diferente a la
del delito general de receptación regulado en el mencionado
art. 277”. Las modificaciones en cuestión tampoco permiten
interpretar que ambos delitos deberían castigar comporta-
mientos diferentes. En este trabajo voy a analizar si el tipo
penal de receptación intermedia es necesario (en sentido ló-
gico) para que esa conducta sea punible, o si no lo es, porque
ese comportamiento ya estaría descripto en el delito de recep-
tación propiamente dicho. No voy a abordar, por lo tanto, el
problema de la legitimidad de ese tipo penal.
$ Sobre esta problemática véase, entre muchos, Córboba, Delito de

lavado de dinero, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 43; Trovato, “La
receptación de las propuestas del GAFI en la legislación penal argen-
tina”, en Política criminal y blanqueo de capitales, eds. Miguel Bajo
Fernández y otra, Marcial Pons, Madrid y otras, 2009, p. 76; BARRAL,
Legitimación de bienes provenientes de la comisión de delitos, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 195.
7 Para Córdoba, en cambio, la ley 26.683 modificó el estado de las
cosas. Véase, CóorDoBa, Delito de lavado de dinero, p. 44.
212 ALEJANDRA VERDE
En los capítulos anteriores se analizaron diferentes aspec-

tos del delito de receptación (y de los de encubrimiento) tanto
de lege lata como de lege ferenda, y eso no será reproducido
aquí. De hecho, entiendo que ya ha quedado claro en qué
consiste el delito básico de receptación según la doctrina do-
minante en Alemania, España y Argentina, y qué debería ser
tenido en cuenta, a mi juicio, tanto para describirlo adecua-
damente como para justificar su criminalización.
Pues bien, a partir de ese análisis y de las conclusiones
arribadas anteriormente, en este capitulo estudiaré el tipo
penal que en Argentina prohibe la receptación intermedia y
lo compararé con el que la doctrina argentina denomina “re-
ceptación”. Finalmente, comprobaré si existe alguna clase de
relación entre el delito de receptación intermedia y el de re-
ceptación correctamente entendido. Todo ello con el objeto de
determinar si el tipo penal que prohibe la receptación inter-
media en Argentina es necesario para castigar ese compor-
tamiento, o si este ya se encuentra de todos modos abarcado
por el apartado c, inc. 1*, art. 277, CP.
2. EL DELITO DE RECEPTACIÓN EN ÁRGENTINA
Ya dije que no voy a reiterar el análisis de lo que, en Argen-

tina, la doctrina y la jurisprudencia dominantes entienden
por receptación, porque esto ya fue desarrollado en capitulos
anteriores*. Sin embargo, al solo efecto de lograr una mejor
comprensión de lo que se analizará a continuación y de facili-
tar la lectura, recordaré los elementos centrales de este delito
y abordaré otros que antes no analicé.
Como se sabe, “adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o
efectos provenientes de un delito”, sin fin de lucro, configu-
ra el tipo penal prescripto en el supuesto c, inc. 1*, art. 277
CP, considerado en forma casi unánime por la doctrina como
un delito contra la administración de justicia, al que deno-
mina “receptación”?. Si esa conducta fuere realizada con fin
$ Principalmente en los Capítulos II y MI de este libro.

En este sentido, Creus/BoumPADRE, Derecho penal. Parte especial, t.
2, 7* ed., 2007, Astrea, Buenos Aires, pp. 379 y ss.; BoumpPaDRE, Derecho
de lucro, el autor merecerá una pena más grave. En efecto, el

supuesto b, inc. 3”, art. 277 CP, reza: “La escala penal será
aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando (...): El
autor actuare con ánimo de lucro”. En Argentina, entonces,
adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito, con fin de lucro, es una forma agravada de encu-
brimiento, castigado con pena de prisión de uno a seis años.
A mi modo de ver, y tal como ya fue expuesto en capitulos
anteriores, ese tipo penal simple no describe lo que usual-
mente se entiende por “receptación”, es decir: “comprar, ad-
quirir o recibir, con fin de lucro, algún objeto proveniente de
un delito anterior que afecte el patrimonio ajeno, sabiéndolo
o sospechándolo”. Recuérdese que una de las conductas des-
criptas por ese tipo penal del CP argentino es la de “ocultar
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito”. Pues bien,
es claro que en nada se relaciona con un comportamiento
de receptación, sea que el ocultamiento se realice con o sin
fin de lucro. Porque ocultar es esconder, no recibir. Y como
ocultar o esconder es precisamente lo que se hace a través de
las conductas de favorecimiento (sea real o personal), resulta
mucho más adecuado, incluso a la letra de la ley, concluir
que, con esa acción típica, se está haciendo referencia a una
hipótesis de favorecimiento, no de receptación.
Diferente, en principio, sería en cambio la posibilidad in-
terpretativa que surge a partir de las otras dos conductas
descriptas en ese mismo tipo penal, a saber: “recibiro adqui-
rir dinero, cosas o efectos provenientes de un delito”. Porque
los verbos “recibir” y “adquirir” si se relacionan, con toda
obviedad, con lo que se pretende prohibir mediante un tipo
penal de receptación. Ahora bien, ¿es suficiente la presencia
de esos verbos para que pueda decirse que ellos describen
un comportamiento de receptación? A mi juicio no, porque
también el delito de favorecimiento, real o personal, puede
penal. Parte especial, t. 3, Mave, Corrientes, 2003, pp. 464 y ss.; Donna,
Derecho penal. Parte especial, t. 3, 2* ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires y otra, 2012, pp. 544 y ss.; MiLLám, El delito de encubrimiento,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 33 y ss., 39, 153 y s.
214 ALEJANDRA VERDE
llevarse a cabo recibiendo o adquiriendo. Y en una legislación

como la argentina, en la que todos esos delitos de conexión
aparecen legislados en un único precepto, el principal desa-
fio interpretativo consiste justamente en distinguir entre sus
dos formas principales: el favorecimiento y la receptación.
¿Qué distingue entonces en forma definitiva a la recepta-
ción del favorecimiento, teniéndose ya en claro que esa distin-
ción no puede ser aportada en forma suficiente por la presen-
cia de los verbos “recibir” y “adquirir”? Esta respuesta, que
puede encontrarse en los primeros capitulos de este libro y
en mi tesis doctoral'”, se infiere de lo que se entienda por el
daño y la incorrección moral de cada una de estas clases de
conductas. Lo que me interesa remarcar ahora es que tanto
el fin de lucro como el hecho de que el objeto de la receptación
deba ser una cosa que proviene de un ilícito previo contra el
patrimonio son elementos esenciales para poder efectuar esa
distinción. Ninguno de esos elementos aparece, sin embargo,
en el tipo penal simple que vengo analizando, por lo que no
parece correcto sostener que alli el legislador argentino ha
prohibido lo que en el derecho comparado (y en el lenguaje
cotidiano) se entiende por receptación.
Lejos de ello, si a la ausencia de tales elementos típicos se
suma la peculiaridad de que, en la legislación argentina, lo
que se entiende por “receptación” estaría incluido entre los
delitos contra la administración pública, y en particular con-
tra la administración de justicia, entonces parece mucho más
atinada la tesis de que también ese tipo penal simple descri-
be un supuesto de favorecimiento (que vulnera precisamente
la administración de justicia), y no de receptación, el cual
debería ser considerado y legislado como un delito contra el
mercado formal.
Respecto de la posibilidad de que la figura básica del delito
de receptación esté regulada en un tipo agravado de encubri-
miento, que incorpora dentro de sus elementos al fin de lucro,
no resta mucho por agregar a todo lo dicho en los Capitulos
10 Véase VERDE, La receptación como un delito contra el mercado for-

mal, pp. 127 y ss., 147 y ss., 175 y ss.
II y MI de este libro. De hecho, la sola formulación de esa pre-

gunta invita a una respuesta negativa. Porque, entre otras
razones, sería de por si legislativamente muy extraño que un
tipo penal simple (necesario para que se lo pueda agravar)
esté regulado en una agravante!!.
3. EL DELITO DE RECEPTACIÓN INTERMEDIA
3.1. Nociones básicas

En la introducción de este trabajo transcribií el inc. 3”, art.
303 CP argentino, que prohibe la denominada “receptación
intermedia”, consistente en “recibir dinero u otros bienes pro-
venientes de un ilícito penal”, cuando ello haya sido realizado
“con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las pre-
vistas en el inc. 1”, esto es: “convertir, transferir, administrar,
vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo poner en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito
penal (...), que les dé la apariencia posible de un origen lícito”.
La pena prevista para quien incumple esta norma es la mis-
ma que la del encubrimiento, esto es, prisión de seis meses a
tres años.
La simple lectura de este tipo penal permite distinguir al-
gunas similitudes y diferencias con aquel que la doctrina ar-
gentina denomina “receptación”, es decir: el supuesto c, inc.
19, art. 277 del CP. Dentro de las coincidencias existentes en-
tre las normas que prohiben dichas conductas pueden men-
cionarse las siguientes: el verbo típico es “recibir”; la pena
es de prisión de seis meses a tres años; el objeto consiste
en “dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal”,
y se los denomina —desde la doctrina— mediante el vocablo
“receptación”. Por su parte, las diferencias centrales entre
ambos tipos penales consisten, por un lado, en la finalidad
especifica que exige el delito de receptación intermedia, que
el de “receptación” no exige, y, por el otro, en que el delito de
“receptación” en Argentina está regulado dentro de los delitos
ll Una versión más detallada de esta postura puede encontrarse en

este mismo libro, concretamente, en los Capitulos II y III.
216 ALEJANDRA VERDE
contra la administración de justicia, mientras que la “recep-

tación intermedia” lo está dentro de los delitos contra el orden
económico-financiero.
En lo que sigue voy a dejar de lado mi tesis acerca del bien
juridico protegido por la receptación, y me concentraré en
un estudio de lege lata que me permita responder si entre el
delito de receptación intermedia (es decir: el prescripto en el
inc. 3? del art. 303 del CP) y el que los autores argentinos de-
nominan “receptación” (esto es: el apartado c, inc. 1”, del art.
27'7 del CP) existe alguna clase de relación lógica, o si son dos
comportamientos diferentes.
3.2. Las posibles relaciones lógicas existentes entre el apartado

c, inc. 1*, del art. 277 y el inc. 3%, del art, 303, ambos del CP
argentino
Lo primero que podría pensarse es que la modificación
del texto legal que prohibía la receptación intermedia antes
de la reforma de 2011 fue innecesaria. Recuérdese que, con
anterioridad a ello, el precepto que regulaba la receptación
intermedia remitía expresamente a lo regulado por el art. 277
CP. Podría afirmarse sin embargo que, si bien ahora esa re-
misión no es explícita, nada ha cambiado sustancialmente.
En efecto, en esa linea se podria decir que quien recibe dinero
o bienes provenientes de un ilícito penal para “blanquearlo”
o “lavarlo”, de todos modos, realiza, incluso antes e inevita-
blemente, el tipo penal regulado en el apartado c, inc. 1",
art. 277 CP, que prohibe recibir o adquirir dinero o bienes
provenientes de un delito. Abonaría esta tesis el hecho de que
el delito de receptación intermedia, como se encuentra regu-
lado en Argentina, no constituye una forma agravada del de
“receptación”, porque ambos comportamientos están conmi-
nados con la misma pena.
Esta tesis es muy plausible, pero antes de concluir que
ambas normas prohiben efectivamente las mismas conductas
es necesario examinar algunas cuestiones con más detalle.
Como ya dije, la receptación intermedia exige una finalidad
no exigida por la “receptación”, a saber: que el dinero o los
bienes provenientes de un delito hayan sido recibidos con el
fin de colocarlos en el sistema financiero para darles aparien-

cia de legalidad. Ese fin, en cambio, no es un presupuesto
del tipo penal prescripto en el apartado c, inc. 1*, art. 277 CP.
A partir de esa diferencia constituida por ese elemen-
to subjetivo del tipo especifico, prima facie podría afirmar-
se que, en Argentina, todo caso de receptación intermedia
configura el delito de “receptación”, pero que ello no ocurre
necesariamente a la inversa, dada precisamente la finalidad
especifica de la receptación intermedia. En ese caso, entre
ambas normas existiría un concurso de leyes, el que se resol-
vería mediante la regla de lex specialis.
Entonces, podría sostenerse a primera vista que la nor-
ma que prohibe la receptación intermedia es necesaria, dado
que, al exigir una finalidad determinada por parte del autor,
es más especifica que la que prohibe la denominada “recepta-
ción” en Argentina y que, por ello, no es redundante respecto
de esta última. Sin embargo, si bien ello es formalmente co-
rrecto, lo cierto es que, al prever ambos tipos la misma pena,
de todas formas el de receptación intermedia resultaría in-
necesario, dado que, al no exigir el de “receptación” ninguna
finalidad especifica, se subsumirían en aquel tanto los casos
en los que no aparece dicha finalidad como aquellos en los
que sí (pues que no se exija esa finalidad especial, lo que ge-
nera, obviamente, es una ampliación, no una restricción, de
los casos que pueden ser subsumidos en ese tipo).
Entonces, si toda receptación intermedia configuraria
también ya el delito de “receptación”, y no tendría una pena
mayor ni diferente por realizar el tipo penal más específico,
podría afirmarse que no solo el nuevo precepto de recepta-
ción intermedia es innecesario, sino también el anterior a la
reforma. Sin embargo, para que esta conclusión sea correcta
es necesario corroborar que todos los casos a los que les es
aplicable la norma más especial (inc. 3?, art. 303 CP) encua-
dran también en la norma más general (apartado c, inc. 1",
art. 277, CP). Veremos a continuación si ello es asi.
El legislador argentino, como es sabido, cambió la ubica-
ción del precepto que prohibe el lavado de dinero. Antes de
la reforma de 2011 estaba ubicado entre los delitos contra la
218 ALEJANDRA VERDE
administración de justicia, inmediatamente después del deli-

to de encubrimiento. Pero tras dicha modificación legislativa,
el delito de lavado y, por tanto, la receptación intermedia,
pasaron a estar regulados entre los delitos contra el orden
económico financiero. A partir de entonces, por más errada
que haya sido la decisión legislativa
!?, deben derivarse dos
conclusiones innegables. Por un lado, que ya no puede decir-
se, de lege lata, que el lavado de dinero en Argentina es un
delito que, por lo menos exclusivamente, afecta la Adminis-
tración Pública, en particular la de justicia. Y por el otro, que
un presupuesto para la configuración de cualquier delito de
lavado es que la conducta típica debe por lo menos poner en
peligro el orden económico y financiero.
En consecuencia, si alguien recibe dinero o bienes de ori-
gen ilícito para incorporarlos al sistema financiero lícito, y
esa conducta, que afecta la actividad de la administración
de justicia encargada de decomisar los bienes mal habidos
y eliminar los efectos de los delitos, no genera, sin embar-
go, ni siquiera el peligro de lesionar el orden económico y
financiero, deberá concluirse que no realiza el tipo penal
de receptación intermedia. Ello, sin embargo, no impediría
que esa conducta quede subsumida por el apartado c, inc.
19, art. 277 CP, esto es, por lo que los autores argentinos
denominan *receptación”. Esta no sería entonces una razón
para negar el carácter redundante del delito de receptación
intermedia.
En cambio, si alguien recibe dinero o bienes de origen ilícito
para incorporarlos al sistema financiero lícito y esa conducta
lesiona (o crea el peligro de lesionar) tanto a la administración
de justicia como al orden económico-financiero, el precepto que
prohibe la receptación intermedia desplazará al de “recepta-
ción”, en función de su especialidad, y será por tanto el aplica-
ble al caso. Pero lo cierto es que, si el tipo especial no existie-
ra, la conducta en cuestión sería subsumible igualmente en el
tipo general —por lo ya argumentado al respecto- y merecería
1 Esta cuestión fue analizada en el capitulo anterior.

la misma clase y cuantía de pena. Tampoco esta sería entonces

una razón para negar la redundancia del tipo especial.
Aún restaria por analizar el supuesto del que recibe dine-
ro O bienes de origen ilícito para “lavarlos” o “blanquearlos”,
sin que esa conducta afecte la administración de justicia de
ninguna manera, pero que si lo haga respecto del orden eco-
nómico y financiero. Si este caso pudiera darse, lo que perso-
nalmente rechazo, el tipo penal de receptación intermedia no
sería redundante (o innecesario), dado que existirian casos
en los que recibir dinero o bienes provenientes de un delito
con la finalidad de darles luego apariencia de legalidad con-
figuraria el delito de receptación intermedia, pero no el tipo
penal prescripto en el apartado c, inc. 1”, art. 277 CP.
Esto solo podría ocurrir, sin embargo, si fuere empirica-
mente posible afectar el orden económico y financiero por
medio de las conductas de lavado de dinero (y de receptación
intermedia) sin que ello vulnere a la vez la administración
de justicia. Pero, a mi juicio, incluso a partir de un análisis
de lege lata de la legislación argentina, es claro que el delito
de lavado de dinero (y el de receptación intermedia) son con-
ductas que afectan, por lo menos principalmente, a la admi-
nistración de justicia '*, sin perjuicio de que además afecten
al orden económico-financiero. Porque —aunque no es este el
lugar para fundamentar con detalle esta afirmación- lo cierto
es que tales conductas vulneran realmente la actividad de los
órganos de la justicia encargados del decomiso de los bienes
provenientes de los delitos '*.
Por lo tanto, tampoco por la razón expuesta en el párrafo an-
terior podría decirse que el tipo penal de receptación intermedia
es necesario: lo que en Argentina se conoce como “receptación”
(y que como ya dije es en rigor un supuesto de encubrimiento)
13 En el mismo sentido, véase, entre otros, CórDOBA, Delito de lavado

de dinero, p. 69; Babaro/Cruz Borrint, Lavagem de Dinhetro, 2* ed., Re-
vista dos Tribunais, Sáo Paulo, 2013, pp. 60 y ss.
Y Por supuesto que frente a un tipo penal de genuina receptación
(como el legislado en Alemania o en España: sobre ello me explayo en
mi tesis doctoral, aún no finalizada) el delito de receptación intermedia
no sería redundante. Pero este no es el enfoque que aqui se analiza.
220 ALEJANDRA VERDE
capturaría -y con la misma pena- a todo caso que consista en

recibir dinero o bienes provenientes de un delito. No parece evi-
dente, en suma, la necesidad (en sentido lógico) del tipo penal de
receptación intermedia en Argentina. Todo indica, en efecto, que
es redundante frente a la existencia del tipo de “receptación”.
A mi juicio, con todo, restaría analizar un supuesto que
podría no configurar el tipo penal previsto en el apartado c,
inc. 1*, art. 277 CP, pero sí el de receptación intermedia. Y si
ello fuere asi, habría que concluir que el delito de receptación
intermedia no es redundante y que, por el contrario, es nece-
sario, si lo que se quiere es castigar ese comportamiento. Me
refiero al caso de una persona que recibe una suma de dine-
ro que no proviene directamente del delito anterior, sino de
la venta de alguna cosa robada. Recuérdese que vender algo
proveniente de un delito, cuando quien lo vende es el autor
del ilícito anterior, en Argentina es una conducta atípica?”.
En Argentina, el objeto del delito de favorecimiento real,
tal como aquí fue definido '*, estaría compuesto por “dinero,
cosas y efectos provenientes de un delito” (inc. c) y por “el pro-
ducto o provecho del delito” (inc. d). Las palabras “provenien-
tes” (en el inc. c) y “del” (en el inc. d) destacan la existencia
de una relación necesaria que debe darse entre el objeto del
delito anterior y el del posterior. Ello es interpretado así por
la doctrina practicamente uniforme, y no solo en Argentina.
Se afirma, entonces, que el dinero, las cosas, los efectos y
el producto o provecho que se ocultan, reciben o adquieren
sin fines de lucro, se aseguran o se ayuda a asegurar, deben
tener su origen directo e inmediato en el delito anterior que
se encubre, y que entonces el objeto del favorecimiento real
posterior debe recaer sobre la misma e idéntica cosa que se
15 La cuestión de la venta de cosas provenientes de un delito fue

analizada en el Capitulo III, dedicado al tipo de receptación. Con más
referencias, véase Verne, La receptación como un delito contra el merca-
do formal, pp. 309 y ss.
16 En el Capitulo II se expuso tanto una interpretación de lege lata
como una propuesta de lege ferenda respecto de los delitos de encubri-
miento en Argentina y en España.
obtuvo por medio del hecho precedente '”. Los mismos prin-
cipios, esto es: el de la identidad y el de la inmediatez, rigen
para el favorecimiento personal, cuando involucra “el dinero,
las cosas, los efectos” provenientes del delito anterior y para
la receptación (la que cabe entender propiamente por tal, por
eso aparece sin comillas) **.
17 Conforme al denominado requisito de la identidad, para que una

cosa pueda ser tenida como objeto material de receptación, tiene que
ser la misma que, con anterioridad, alguien obtuvo a través de la comi-
sión de un delito. Por su parte, el requisito de la inmediatez trae como
consecuencia que no puede haber un eslabón no delictivo (en términos
juridico-penales) entre el delito previo y la receptación. Para decirselo
con una terminología que todavía se usa en este contexto pese a su
imprecisión, debe existir una “conexión causal” entre el delito previo
y la receptación, no interrumpida por un hecho intermedio no delicti-
vo. Sobre ambos principios, véase, por muchos, ALTENHAIN, “S 259”, en
NK-StGB, 4* ed., nm. 12, p. 445; Lauer, “8 259 Hehlerei”, en Múnchner
Kommentrar zum Strafgesetsbuch, t. 3: 88 185-262 StGB, dir. Klaus
Miebach y otro, Beck, Múnchen, 2003, nm 15, p. 1296, nm 44 y s.,
pp. 1303 y s.; WaLterR, “8 259”, Leipziger Kommentar, 12* ed., nm. 24,
p. 617, nm. 29 y s., p. 619; Binbiva, Lehrbuch des gemeinen deutschen
Strarechts. Besonderer Teil, t. 1, reimpresión de la 2* ed., p. 387. Sobre
los principios de identidad e inmediatez de la cosa objeto del delito an-
terior y del posterior, véase Verbe, La receptación como un delito contra
el mercado formal, pp. 225 y ss., con más referencias.
18 En Alemania, los principios mencionados son justificados por los
autores con base en dos argumentos: por un lado, se afirma que ello
surge del texto legal, dado que el tipo penal de receptación exige que
la cosa que se recibe haya sido obtenida por medio (durch) del delito
anterior y se afirma, en consecuencia, que una interpretación diferente
implicaria una interpretación analógica in malam parte y, por tanto, la
vulneración del principio de legalidad. Asi, en la jurisprudencia alema-
na, BGHSt 9, p. 139, (sentencia del BGH n” 4 StR 60/56, dictada con
fecha 12/4/56); y en la doctrina, entre muchos, ALTENHAIN, “8 259”, en
NK-StGB, 4* ed., nm. 14, p. 446; Water, “8 259”, Leípziger Kommentar,
12* ed., nm. 30, p. 619; Berz, “Grundfragen der Hehlerei”, en Juristi-
sche Ausbildung (Jura), de Gruyter, Berlin y otra, 1980, p. 60; Orro,
“Hehlerei (8 259 StGB)”, Juristische Ausbildung (Jura), De Gruyter,
Berlin y otra, 1985, p. 153; Comentario a la sentencia del BGH n” 4 StR
60/56, dictada con fecha 12/4/56, Neuen juristischen Wochenschrift
NJW, Beck, Múnchen y otra, 1956, p. 998. Por otro lado, los autores
222 ALEJANDRA VERDE
Ahora bien, una característica esencial de los tipos pena-

les que prohíben el lavado de dinero es que no se limitan a las
cosas, el dinero o los bienes provenientes directa e inmedia-
tamente del delito anterior que los originó o a partir del cual
nace una posesión ilegitima sobre aquellos, sino que estos
delitos se configuran también cuando la acción típica tiene
por objeto a los bienes subrogantes del dinero o los objetos
que provienen inmediatamente del hecho precedente, esto es,
los bienes por los cuales los objetos que provienen inmedia-
tamente de un delito fueron intercambiados (por lo general el
dinero pagado por aquellos) '?. Podría sostenerse, entonces,
que si se trata de recibir o adquirir bienes subrogantes, solo
sería aplicable el tipo penal de receptación intermedia, y que
por tanto no es redundante respecto del de “receptación”.
Ahora bien, que el subrogante de los bienes o del dinero
provenientes de un delito previo pueda ser objeto del delito
de receptación intermedia no es algo que surja directamente
de la letra del artículo que prohibe la receptación intermedia,
por lo que afirmar dicha posibilidad constituiría, en princi-
pio, una interpretación no solo extensiva de ese tipo penal,
sino también contraria a la naturaleza de este delito.
Considero, en efecto, que esa tesis debe rechazarse, porque
la norma en cuestión castiga un acto preparatorio de lavado de
dinero” y, por ello, no tiene que existir comienzo de ejecución
del lavado. La norma exige que los bienes o el dinero prove-
nientes de un delito hayan sido recibidos con el fin de blan-
derivan dichos principios de la teoria de la perpetuación, utilizada por

ellos para explicar el ilícito material del delito de receptación. Asi, AL-
TENHAIN, “8 258”, en NK-StGB, 4* ed., nm. 14, p. 446; RupoLrH1, Grund-
probleme der Hehlerei (1. Teil), JA, 1981, pp. 3 y s.
19 Asi, Garcia Cavero, El delito de lavado de activos, 2* ed., BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2016, pp. 97 y ss.; Creus/BoumPabre, Dere-
cho Penal. Parte Especial, t. 2, 7* ed., pp. 393 y s.; BoumraDrrE, Derecho
penal. Parte especial, t. 3, pp. 495, 497 y s.; BiscHorBErGER, Zur Ausle-
gung des Tatbestandsmerkmals “Herrúhren” im Rahmen des Straftatbe-
standes8 261 StGB, Tectum, Marburg, 2010, pp. 61 y ss.
20 Así, por todos, Creus/Boumranre, Derecho Penal. Parte Especial,
t. 2, 7* ed., p. 397.
La FRECEPTACIÓN INTERMEDIA” COMO FORMA... 223
quearlos, lo que implica que la conducta de blanqueo todavía

no ocurrió, en el sentido de que no tuvo siquiera comienzo de
ejecución. Si esa ejecución ya hubiese comenzado, el tipo pe-
nal de receptación intermedia quedaría desplazado por el de
lavado de dinero. Si se receptan subrogantes, por lo tanto, ya
hay al menos tentativa de lavado. Cabe concluir, pues, que el
objeto del delito de receptación intermedia está compuesto por
bienes o dinero que proceden inmediatamente de un delito pre-
vio. Pues, como dije, la conducta de recibir el subrogante cons-
tituye ya una tentativa de lavado y no puede, por consiguiente,
configurar el delito de receptación intermedia.
No hay entonces ya ningún caso que pueda quedar subsu-
mido en el tipo penal de receptación intermedia sin configu-
rar a la vez el delito prescripto en el apartado c, inc. 1”, art.
2'7'7, CP, conocido en Argentina como “receptación”. La con-
clusión entonces es que, frente a este delito, el de receptación
intermedia resulta en efecto redundante.
La razón de la introducción en el Código Penal de un tipo
especifico de receptación intermedia dentro de los preceptos
que prohiben el lavado de dinero reside en una exigencia de
normas internacionales, principalmente de la Convención In-
ternacional contra la delincuencia organizada transnacional
(Palermo, 2000)? y de la Convención de la Naciones Unidas
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psi-
cotrópicas (Viena, 1988)”, que de algún modo obligan a los
21 El art. 6.1.b.i de la Convención Internacional contra la delincuen-

cia organizada transnacional reza:
Art. 6. Penalización del blanqueo del producto del delito. 1. Cada Es-
tado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales
de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencional-
mente: (...) bj Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento
juridico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas,
en el momento de su recepción, de que son producto del delito.
22 El art. 3.1.c.i de la Convención de la Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas reza:
Delitos y sanciones: 1. Cada una de las Partes adoptará las me-
didas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su
224 ALEJANDRA VERDE
Estados signatarios a hacerlo ?*. Sin embargo, en el texto de

ambas convenciones internacionales se aclara que ello debe
ser llevado a cabo de manera armonizada con las normas,
los principios constitucionales y los conceptos fundamenta-
les del ordenamiento jurídico del país signatario.
La única razón que, después de este análisis, podría ex-
plicar la inclusión de un tipo penal como el de receptación
intermedia no es su necesidad lógica sino, en todo caso, su
conveniencia criminológica, o político-criminal, en función del
poder estigmatizador que tiene o podría tener una condena
por un delito de lavado de dinero. Pero entonces lo que surge
son problemas de legitimidad respecto a esta forma de legislar.
4. CONCLUSIÓN
En función de todo lo expuesto, debe arribarse a la si-

guiente conclusión: si no existiera el delito de receptación in-
termedia o si el legislador derogase la norma que lo prohibe,
ese comportamiento continuaría estando prohibido penal-
mente, porque el disvalor de ese hecho (su ilícito) se encuen-
tra completamente abarcado por el apartado c, inc. 1”, art.
2'7'7, CP, que prevé además la misma pena.
Aquí concluye el análisis dedicado a algunas cuestiones
medulares de los delitos de conexión (encubrimiento, recepta-
ción y lavado de activos). Es decir, con este capítulo finalizan
los estudios propiamente de parte especial en relación con
esos tipos penales. Los capitulos que siguen, si bien giran en
torno a tales delitos, se concentran, antes bien, en cuestiones
procesales y problemas de parte general que repercuten o
inciden en aquellos.
derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: (...) c) A reserva

de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de
su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, la posesión o la utilización
de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad
con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en
tal delito o delitos.
23 En el mismo sentido, Córbona, Delito de lavado de dinero, p. 51.
CaríTULO VI
SUBSUNCIÓN ALTERNATIVA EN LA CONDENA
(WAHLFESTSTELLUNG): EXAMEN DE SU
LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL”
1. INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores se analizaron aleunas cuestio-

nes puntuales de las conductas de encubrimiento, recepta-
ción y lavado de activos. En relación con las dos primeras me
interesó particularmente poder conceptualizarlas para, entre
otras cosas, delimitarlas entre sí. Por supuesto que de esas
conclusiones derivan numerosas consecuencias dogmáticas,
algunas de las cuales fueron también analizadas allí. Por su
parte, creo que ese análisis fue de utilidad, además, para el
examen de ciertos aspectos vinculados al lavado de activos,
porque tanto el legislador (al tipificarlo) como la doctrina y
la jurisprudencia (al interpretarlo) suelen solapar esas tres
clases de conducta, o directamente confundirlas entre si. El
primer paso para entender el delito de lavado de activos con-
siste, entonces, en diferenciarlo de los de encubrimiento y
receptación. Para lograrlo, a mi juicio, el camino es el inverso
al que suele seguirse en la literatura: debe avanzarse no des-
de el lavado de activos, sino desde el encubrimiento y la re-
ceptación, en tanto incluyen elementos que cabe tener como
básicos, a los cuales, en el lavado de activos, simplemente se
agregan ciertas especificaciones típicas.
“El contenido de este capítulo fue publicado en InDret Penal. VerDk,

“Subsunción alternativa en la condena (Wahlfeststellung). Examen de
su legitimidad constitucional”, InDret, 1.2016.
226 ALEJANDRA VERDE
Pues bien, una vez que al menos haya intentado que todo
eso quede claro, me dedicaré a continuación a analizar si-
tuaciones muy particulares que involucran de algún modo
estas conductas. En este capitulo, luego de explicar en qué
consiste y cómo es utilizado, pondré en crisis la legitimidad
de lo que en Alemania se denomina *Wahlfeststellung” (“sub-
sunción alternativa en la condena”*, en adelante SAC), una
categoría muy utilizada en la praxis alemana precisamente
para la punición de conductas de receptación y encubrimien-
to, como luego se verá.
Con esa denominación se hace referencia a diferentes si-
tuaciones que pueden presentarse al momento de dictarse
una sentencia condenatoria a la que, por déficits probato-
rios, decide motivársela con una fundamentación basada en
disyunciones, esto es, en diferentes alternativas. Ello ocurre,
por ejemplo, cuando un tribunal, al momento de dictar sen-
tencia, “está seguro” de que el acusado cometió uno de entre
varios tipos penales, o uno de entre varios supuestos dentro
de una misma figura delictiva, pero, por insuficiencias proba-
torias, no puede saber exactamente cuál de esas alternativas
es la que efectivamente el acusado realizó, y lo condena por lo
tanto por la alternativa más leve”. No se trata, entonces, del
estudio de un tipo penal o de sus elementos o problemas, sino
l La traducción al castellano de la expresión alemana “Wahlfeststel

tung” es muy compleja, puesto que se trata de una palabra compuesta
cuya traducción literal (“constatación alternativa”) no denota lo que real-
mente abarca ese concepto, El término es rechazado también en Alema-
nia por algunos autores en virtud de su imprecisión, quienes proponen
otras denominaciones, pero tampoco dan con su extensión correcta. Por
lo pronto, no debe ser confundido con lo que en Argentina se conoce
como “acusación alternativa”, en virtud de la cual, durante el juicio oral,
se puede acusar a una persona alternativamente por diferentes tipos
penales, pero para condenar el juez tiene que haber alcanzado la con-
vicción objetiva (apoyada en la prueba) de que ese hecho se subsume con
seguridad en uno de esos tipos penales determinados.
? Por ello se habla de alternatividad fáctica (Tat- und Tatsachenalter-
nativitát) y alternatividad normativa (gesetzliche Alternativitát). Véase,
por todos, VeLTEN, SK-StPO, t. V: 858 246a — 295, 4* ed., 2012, 58 261, nm.
97 y ss., pp. 502 y ss.
SUBSUNCIÓN ALTERNATIVA EN LA CONDENA... 227
de una forma de condenar, utilizada en Alemania, que gene-

ralmente involucra a la receptación; esto es precisamente lo
que despertó mi interés para el desarrollo que se realizará en
lo que sigue.
Á principios de 2014, la Sala 2* en lo Penal del Tribunal
Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof, en adelante:
BGH)?, sorpresivamente y tras décadas de jurisprudencia pa-
cifica a favor de la legitimidad de esta forma de condenar (en
particular de la que se conoce como SAC propia, cuyas ca-
racterísticas se explicarán enseguida), se pronunció en con-
tra de su constitucionalidad, por considerarla violatoria del
principio de legalidad*. De conformidad con el procedimiento
habitual, esa Sala consultó a las otras cuatro salas en lo pe-
nal de dicho tribunal si estaban dispuestas a abandonar la
postura anterior. Al poco tiempo las cuatro salas restantes se
pronunciaron en contra de esa modificación ?, Finalmente, el
9 de agosto de 2016 la Sala 2* retiró su presentación*.
Sin embargo, la cuestión no culminó allí. El 16 de agosto
de 2016 la Sala 5* del BGH dictó una sentencia” en la que
consideró que la aplicación de la SAC propia entre los deli-
tos (precedentes) de receptación y hurto, ambos realizados de
manera profesional, excluía la posibilidad de un reproche por
el delito de lavado de dinero. Frente a eso, la 2? Sala de dicho
tribunal planteó nuevamente la consulta ante el Gran Sena-
do del BGH, entre otras cuestiones, sobre la constitucionali-
dad de dicho instituto *. El 8 de mayo de 2017 el BGH dictó un
3 Sentencia 2 StR 495/12 del BGH, de fecha 28/01/2014. Véase

BGH, NStZ, 2014, pp. 392 y s.
* Consagrado en el art. 103 II de la Constitución alemana (en ade-
lante GG) y en el 8 1 del Código Penal alemán (en adelante StGB).
5 Se trata de las siguientes sentencias: sentencia 1 ARs 14/14 del
BGH, de fecha 24/6/14 (BGH, NStZ-RR, 2014, p. 308); sentencia 5 ARs
39/14 del BGH, de fecha 16/7/14 (BGH, NStZ-RR, 2014, p. 307); senten-
cia 4 ARs 12/14, de fecha 11/9/14 (BGH, NStZ-RR, 2015, pp. 40 y s.); sen-
tencia 3 ARs 13/14, de fecha 30/9/14 (BGH, NStZ-RR, 2015, pp. 39 y s].
S Sentencia GSSt 2/15, 2 StR 495/12, del BGH, de fecha 9/8/16.
7 Sentencia 5 StR 182/16 del BGH, de fecha 16/8/16.
$ Sentencia 2 StR 495/12 del BGH, de fecha 2/11/16.
228 ALEJANDRA VERDE
fallo plenario saldando la discusión a favor de la legitimidad

de la SAC propia”. Además, el 5 de julio de 2019 se pronunció
el Tribunal Constitucional alemán (en adelante: BVerfG) en el
mismo sentido que el Gran Senado del BGH y con base en los
mismos argumentos expuestos tanto por aquel como por las
diferentes salas que la consideraron legítima *”.
No obstante, la sola posibilidad de dicho cambio jurispru-
dencial que abrió en su momento aquella sentencia inicial de
la Sala 2?, y su insistencia, así como algunas opiniones doc-
trinarias muy bien fundadas en esa misma dirección, justifi-
có, a mi juicio, un abordaje detallado de esta peculiar cons-
trucción jurídica alemana, desconocida (en el sentido de no
legislada ni aplicada) en Argentina, en España y en práctica-
mente todos los países de la tradición europeo-continental!”.
Distintos grupos de casos son los que, en Alemania, se
estudian bajo la órbita de la SAC. Uno de los propósitos de
este capitulo, entonces, es diferenciar y delimitar estas cons-
telaciones con claridad (2) para, luego, abordar en detalle (3,
4), y también criticamente (5), solo una de aquellas, concre-
tamente la denominada SAC propia (echte Wahlfeststellung).
Dado que el desarrollo de esta categoría conceptual solo ha
tenido lugar en Alemania, el análisis descriptivo —centrado
obviamente en la doctrina y jurisprudencia de ese paíis- será
particularmente detallado, con el objeto de hacerla conocer
entre nosotros del modo más preciso posible.
En lo que respecta a la legislación, la SAC propia no tiene
regulación expresa en el derecho positivo vigente en Alema-
nia (ni en Argentina ni en España). Sin embargo, y como lue-
* Sentencia GSSt 1/17 del BGH, de fecha 8/5/17.

10 Sentencia 2 BvR 167/18 del BVerfG, de fecha 5/7/19.
1 Tampoco ha sido un tema muy estudiado por autores de habla
hispana. Hasta lo que sé, los únicos trabajos dedicados en forma ex-
clusiva a esta categoría son el que publiqué en 2016 en InDret (véase
la cita completa en las referencias iniciales de este capítulo) y el pu-
blicado en 2018 por Raaués 1 VaLLEs, “Las condenas alternativas y su
discutida legitimidad. A propósito de la asunción por la jurisprudencia
española de la doctrina alemana de la “Wahlfeststellung”, Estudios Pe-
nales y Criminológicos, 38, 2018, pp. 1-35.
go se verá, la doctrina dominante de ese país sostiene que la

tiene en forma derivada. Otro sector, minoritario, afirma que
la SAC propia es inconstitucional porque viola el principio de
legalidad, más concretamente el mandato de determinación.
Esta fue la postura que adoptó la mencionada sentencia de la
Sala 2* en lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemán. La
opinión que defenderé aquí es que la SAC propia es, cierta-
mente, inconstitucional, pero que lo es no solamente porque
viole el principio de legalidad (corolario lex certa), sino por-
que viola además otros principios constitucionales, como el
de inocencia (en su especifica derivación del in dubio pro reo)
y el de defensa (5).
2. SUBSUNCIÓN ALTERNATIVA EN LA CONDENA (SAC) PROPIA Y OTROS

CASOS SIMILARES
Para evitar confusiones es conveniente, ante todo, distin-
guir la SAC propia de otros supuestos similares!”?, Es lo que
se haré a continuación.
a) La “subsunción alternativa en la condena propia” se apli-
ca -según la doctrina alemana- a aquellos supuestos en los
cuales un único hecho, debido a dificultades probatorias que
no han podido ser aclaradas tras el agotamiento de los me-
dios de prueba, no puede ser subsumido de manera unívoca
en una norma penal determinada '?, sino en más de una pero
alternativamente, siempre que entre aquellas no exista nin-
guna clase de relación de grado?*,
En virtud de ello, se condena a un acusado “por infringir
una u otra norma penal cuando, tras haber terminado la re-
cepción de la prueba, no es posible determinar cuál de los
dos hechos tipicos ha sido realizado, y es imposible que nin-
12 Aunque con diferentes denominaciones, así es expuesta también

la cuestión en Racués | Vals, Las condenas alternativas y su discutida
legitimidad, pp. 6 y ss.
13 Así, BGHSt 15, pp. 63 y ss.
14 Entre muchos, véase KinbiAuser, LPK-StGB, 5* ed., 2013, previo a
los 88 52-55, nm. 54, p. 364; Renacer, AT, 5* ed., 2013, 8 57, nm. 14, p.
565, nm. 21 y ss., pp. 506 y ss.
230 ALEJANDRA VERDE
guno de esos se haya configurado”**, Ejemplo: una persona

es encontrada con una cosa hurtada en su poder pero no se
sabe cómo la obtuvo, es decir, si a través de la comisión del
delito de hurto o del de receptación; se lo condena entonces
por hurto o por receptación y se le impone la pena más leve?*,
Cabe aclarar que no toda SAC está permitida en Alemania,
es decir, no se admite la alternatividad entre todas las nor-
mas penales, sino únicamente entre aquellas que cumplen
con ciertos criterios y caracteristicas comunes. En otras pa-
labras, la doctrina dominante y la jurisprudencia alemanas
aceptan lo que se considera una versión intermedia de SAC
propia. Ello será objeto de un examen detallado más abajo
(1,3, 3).
b) Los supuestos de “condena unívoca con base en he-
chos alternativos” (eindeutige Verurteilung auf wahldeutiger
Tatsachengrundlage), también conocidos como supuestos de
“condena unívoca con base en diferentes modalidades de eje-
cución de un mismo delito”. Estos grupos de casos reciben
también la imprecisa denominación de “subsunción alterna-
tiva en la condena impropia” (unechte Wahlfeststellung) *. Se
caracterizan por el hecho de que, al momento de condenar, si
bien no hay ninguna duda con relación a la norma en la cual
la conducta se subsume, por problemas probatorios o bien no
existe claridad sobre cuál de entre varios comportamientos
realizados por la misma persona en diferentes momentos fue
el que configuró el tipo penal**, o bien no se sabe cuál de las
15 BGH, NS£Z, 2014, pp. 392 y s.

16 Así, WoLTER, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeu-
tiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 16; KinbHAuser, LPK-
StGB, 5* ed., 2013, previo a los 88 52-55, nm. 54, p. 364,
1 Entre muchos, ver SarzcEr, “8 1 StGB. Keine Strafe ohne Gesetz”,
SSW-StGB/Satzger, 2014, 81, nm. 62, p. 20.
13 En este sentido, véase KinbHáuser, LPK-StGB, previo a los 88 52-
55, nm. 51, pp. 363 y s.; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4* ed.,
1988, 8 16 111 2, p. 132; WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung
auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 24 y ss.;
WesskLs/BEULKkE/¿SATZGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 808, p. 341; BGHSt 46,
diferentes formas de cometer el hecho tipico fue la que efecti-

vamente tuvo lugar?”.
En los primeros supuestos se da lo que en Alema-
nia se conoce como “alternatividad pura de los hechos”
(Tatsachenalternativitát)?”. Ejemplo: un testigo declara en dos
ocasiones, contradictoriamente; una de sus declaraciones es
falsa, pero no se sabe cuál”!, La subsunción es unívoca: falso
testimonio; pero no es posible saber a cuál de ambos hechos
corresponde ””*. Los segundos supuestos, denominados “SAC
p. 86; BGH, Wistra, 2007, pp. 458 y s.; Norouz1, “Grundfálle zur Wahl-
feststellung, Prápendez und Postpenenz”, JuS, 2008, p. 17 y s.
19 Ver ALTENHAIN, “Verwirklichung mehrerer Tatbestandslternativen:
Einzelverbrechen oder Idealkonzurrenz?”, ZS5tW (107), 1995, pp. 487 y
ss.; Mon, “Comentario al fallo del OLG del 25/3/65, Ss 54/65”, NIW, t.
2, 1965, p. 1927; BGH, NStZ, 2012, pp. 441 y s.; BGHSt 22, p. 14.
20 Véase, entre muchos, Fischer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61*
ed., 2014, 8 1, nm. 39, p. 20; HruscHka, “Die Herbeifúhrung eines Erfol-
ges durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen
Tatsachenfeststellungen”, Jus, 1982, p. 321.
21 Asi BGHSt 2, pp. 351 y ss. Otro ejemplo de SAC por alternatividad
pura de los hechos es el siguiente: una persona enferma de HIV, que
sabe que la padece, mantiene relaciones sexuales sin protección y en
más de una oportunidad con alguien que desconoce aquella circuns-
tancia, a sabiendas de que podría contagiarla y así producirle un grave
daño a su salud. Efectivamente, el enfermo contagia a la otra persona.
Entonces, si bien está claro que quien tenia HIV produjo a la otra per-
sona un daño en la salud y que ese hecho configura el tipo penal de
lesiones corporales peligrosas, no obstante no es posible determinar en
cuál de las prácticas sexuales que mantuvieron se produjo ese conta-
gio y se configuró el tipo penal. Sobre este ejemplo, ver BGHSt 36, p.
267 y ss.; FreunND, “Nicht “entweder-oder”, sondern, weder — noch"! Zum
Versto[) gesetzealternativer Wahlfeststellung gegen Art. 103 II GG”, en
Zóller/Hilger/Kúper/Roxin (eds.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in
internationaler Dimension; Festschrift fúr Júrgen Wolter zum 70. Ge-
burtstag am 7. September 2013, 2013, p. 44; Kinonáuser, LPRESItGB, 5*
ed., 2013, previo a los 88 52-55, nm. 51, pp. 363 y s.; Rencier, AT, 5*
ed., 2013, 857, nm. 17, p. 566. Otro ejemplo de SAC impropia en RGSt
26, p. 157.
22 Sobre este ejemplo y su tratamiento, véase, entre muchos, WoL-
TER, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, pp. 46 y s.; KINDHAUSER,
232 ALEJANDRA VERDE
impropia por alternatividad en las modalidades de comisión

de un mismo delito”, por su parte, tienen lugar cuando la
figura básica de un delito o una agravante”* prevén alter-
nativamente diferentes modalidades para llevar a cabo esa
conducta. Ejemplo: cuando se sabe que el acusado obligó
(coaccionó) a la víctima a realizar un determinado compor-
tamiento, pero no se puede determinar con exactitud si lo
realizó mediante el uso de violencia o mediante la amenaza
de sufrir un mal intenso”. En otras palabras, se sabe que el
autor cometió el tipo penal prescripto en el 8 240, ler párrafo
StGB, pero no se sabe cuál de las dos acciones típicas men-
cionadas fue la que efectivamente llevó a cabo.
c) La “subsunción unívoca en la condena con aplicación del
principio in dubio pro reo” se presenta cuando entre los tipos
penales en los que un hecho podría subsumirse existe una
relación de grado (Stufenverháltnis)?? —-lógica o normativa-,
en función de la cual se castiga a la persona acusada —en
LPK-StGB, 5* ed., 2013, previo a los 88 52-55, nm. 51, p. 364; FreunND,
“Nicht “entweder-oder”...”, p. 44; BGHSt 2, pp. 351 y ss.; Món, “Comen-
tario al fallo del OLG del 25/3/65, Ss 54/65”, NW, t. 2, 1965, p. 1927.
2 Véase RGSt 56, p. 61; NStZ, 2012, p. 441; WesseLs/BruLkE/SATz-
GER, AT, 43* ed., 2013, nm. 810, p. 343.
24 Véase, entre otros, ALTENHAIN, “Verwirklichung mehrerer Tatbe-
standslternativen: Einzelverbrechen oder Idealkonzurrenz?”, ZStW,
(107), 1995, p. 388. En la jurisprudencia, ver RGSt 23, pp. 47 y ss.;
RGSt 55, p. 44; RGSt 55, p. 230. En relación con formas de comisión
alternativas del delito de homicidio (8 211 StGB), véase BGHSt 22, p. 14.
25 Sobre otros ejemplos ver WesseLs/BeuLke/Sarzaer, AT 43* ed.,
2013, nm. 808, p. 341. Un ejemplo similar en Wonrer, Wahlfeststellung
und in dubio pro reo, 1987, p. 30; RGSt 11, p. 104.
26 Entre otros, ver WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung
auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 17; Wahlt
feststellung und in dubio pro reo, 1987, p. 34; BGHSt 9, p. 397; BGHSt
11, pp. 100 y s.; BGHSt 22, p. 154 y ss.; BGH, NJW, t. 2, 1968, p. 1888;
BGH, NW, t. 1, 1970, p. 068; BGH, MDR, 1970, p. 520; BGH, MDR,
1970, p. 430; Jescueck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4* ed., 1988,
pp. 129 y s.; Baumann, “Comentario a la sentencia del BGH dictada el
28/10/82, 4 StR 480/82”, JZ, 1983, pp. 116 y s.; Perers, Strafprozess,
Ein Lehrbuch, 2* ed., 1966, pp. 247 y ss.
virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo- por la

conducta menos grave, que es la que se encuentra probada”",
Se trata de casos de alternatividad de normas (Gesetzalterna-
tivitát) referidas al mismo delito, pero en diferentes grados ?*.
Para que este supuesto se comprenda acabadamente es nece-
saria aquí una aclaración, que se efectuará a continuación.
Según la doctrina y la jurisprudencia alemanas, entre las
posibles conductas realizadas por la persona acusada existe
una relación de grado lógica cuando una contiene a la otra*”.
Ello ocurre cuando lo que está probado consiste en un tipo
penal básico, mientras que la duda recae sobre una figura
agravada del mismo delito (relación entre la figura básica y
la agravada de un mismo delito); o cuando la conducta pro-
bada es en si misma típica y también un medio para cometer
otro delito más grave, pero este último no se encuentra pro-
bado*%; o cuando la tentativa de un determinado delito está
probada y se duda en relación con la consumación de aquel,
etc.*. Ejemplos: se sabe que la persona acusada cometió un
homicidio, pero se duda sobre la posibilidad de que lo haya
27 A] respecto, ver Wonrer, Alternative und eindeutige Verurteilung

auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 17; BGHSt
22, p. 156; BGHSt 11, pp. 100 y ss.; BGHSt t. 15, pp. 65 y s.; BGHSt
23, p. 206; BayObLG, NJW t. 1, 1967, p. 362; Baumann, “Comentario a
la sentencia del BGH dictada el 28/10/82, 4 StR 480/82”, p. 116; BGH,
NJW, 1968, p. 1888; BGH, N.JW, 1970, p. 669; BGHSt 11, pp. 100 y ss.;
Daltivcer, “Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Straf-
sachen”, 88 153, 154, MDR, 1957, p 396.
28 Sobre la relación de grado véase, entre muchos otros, ReNGIER, AT,
5* ed., 2013, 8 57, nm. 7, p. 564; KinbnáAuser, LPR-StGB, 5* ed., 2013,
previo a los 88 52-55, nm. 44 y ss., pp. 362 y s.
22 Sobre la explicación de la relación de grado lógica, véase WessELs/
BEULKE/SATZGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 806, p. 339; BGH, MDR, 1970,
p. 520; BGHSt 22, p. 12; Baumann, “Comentario a la sentencia del
BGH dictada el 28/10/1982, 4 StR 480/82”, JZ, 1983, p. 116; Norouzi,
“Grundfálle zur Wahlfeststellung, Prápendez und Postpenenz”, JuS,
2008, pp. 20 y s.
3 Ver Worrer, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeu-
tiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 17.
31 Sobre ello, véase RenGIER, AT, 5* ed., 2013, 8 57, nm. 8, p. 564.
234 ALEJANDRA VERDE
cometido por odio racial; se sabe que el autor falsificó un do-

cumento, pero no se puede comprobar que ello haya sido un
medio para cometer una estafa.
Por su parte, la relación de grado normativa entre dos con-
ductas puede darse en virtud de la intensidad del contendido
del ilícito que se exige en cada uno de los tipos penales en
cuestión ”?, es decir, cuando entre ambas normas existe una
relación más-menos que resulta de consideraciones valora-
tivas. Por ejemplo entre un tipo imprudente —probado- y un
tipo doloso —sobre el que recae la duda-—**; o si se duda de si
la persona acusada fue autora o participe **; o si se duda de
si la persona acusada fue instigadora o cómplice (por compli-
cidad psíquica) **; o si la duda recae sobre la consumación de
32 Véase, entre muchos, WesseLs/BruLke/SatzGER, AT, 43* ed., 2013,

nm. 806, pp. 339 y s.; RencieEr, AT, 5*? ed., 2013, 8 57, nm. 10 y ss., pp.
564 y s., etc.
33 Véase BGHSt 17, pp. 210 y ss. También en la jurisprudencia ale-
mana más antigua, p. ej.: RGSt 41, p. 389, El BGH en alguna oportuni-
dad entendió, sin embargo, que entre el tipo doloso y el imprudente de
un mismo delito no existía una relación de grado y, por lo tanto, aplicó
SAC propia para condenar. Sobre esto último, véase BGHSt 4, p. 344.
En la literatura ver Norouzi, “Grundfálle zur Wahlfeststellung, Prápen-
dez und Postpenenz”, JuS, 2008, p. 20.
34 Sobre ello, véase en la doctrina Baumann, AT, 6* ed., 1974, 8 14 11
2, p. 173; Jescieck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4* ed., 1988,8 1611 1,
p. 130; PETERS, Strafprozess..., p. 248; Norouz1, “Grundfálle zur Wahl-
feststellung, Prápendez und Postpenenz”, Jus, 2008, p. 20. En contra:
Fuchs, “Comentario al fallo dictado por el BayObLG el 09/11/1966, la
St 214/66”, NIW, t. I, 1967, p. 740, La jurisprudencia alemana más an-
tigua rechazó que entre coautoría y complicidad existiese una relación
de grado y entendió que las diferencias eran ontológicas. Al respecto,
véase RGSt 67, p. 139; RGSt 67, p. 407; DaLiinceR, “Aus der Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen”, 8 218, MDR, 1966, p.
558; BGHSt 22, p. 156. A partir de la sentencia del 16/12/69, el BGH
aceptó la existencia de una relación de grado entre coautoría y com-
plicidad. Asi, véase BGH, NJW, 1970, p. 668; RGSt 71, pp. 364 y s.;
BGHSt 23, pp. 203 y ss.; BGHSt 32, pp. 48 y ss.
35 Véase, entre muchos, BGHSt 32, p. 57; BGHSt 23, pp. 207 y s.;
Baumann, “Comentario a la sentencia del BGH dictada el 28/10/1982, 4
StR 480/82”, JZ, 1983, pp. 116 y s.; AT; 6* ed., 1974, 8 14 11 2, p. 173; etc.
un determinado tipo penal, mientras que lo que se encuentra

probado es su tentativa**,
d) Los casos de “pospendencia” (Postpendenz) y “prepen-
dencia” (Prápendenz)*” deben diferenciarse particularmente
de los de SAC tanto propia como impropia. En aquellos su-
puestos, al igual que ocurre con la SAC impropia, las dudas
recaen únicamente sobre cuestiones de hecho, mientras que
la actividad de subsunción no presenta problemas **. Ahora
bien, a diferencia de la SAC, esa duda se refiere solamente
a uno de los dos hechos en cuestión*””. Es decir, mientras
que un comportamiento se encuentra probado, sobre el otro
recaen las dudas probatorias. Además, entre las normas en
cuestión no existe una relación de grado lógica ni normativa,
sino que el legislador prescribió que la punibilidad del he-
35 Véase BGHSt 11, pp. 100 y ss.; BGHSt 32, p. 57; BGHSt 23, p. 205;
BaAumann, “Comentario a la sentencia del BGH dictada el 28/10/1982, 4
StR 480/82”, JZ, 1983, p. 116. Otros ejemplos sobre la relación de grado
normativa son los siguientes: 1) Cuando se duda de si la persona acusa-
da fue cómplice de un robo o si solo omitió denunciar un delito planeado
(5 138 StGB). Si no se logra probar que la persona acusada participó en
dicho robo, será castigada por la omisión de denunciar un delito planea-
do, en virtud de la aplicación del in dubio pro reo (BGHSt 55, pp. 150 y
ss). 2) Cuando se duda de si la persona acusada cometió el delito pres-
cripto en el 8 177, ler párrafo, n” 1 (abuso sexual con violencia) o en el
8 224, ler párrafo, n” 5 (lesiones fisicas por medio de un trato peligroso
para la vida), ambos del StGB: así, BGH, WStZ, 2010, p. 698.
37 Véase, entre otros, WesseLs/BEULKE/SarzoErR, AT, 43* ed., 2013,
nm. 801, p. 337; SSW-StGB/Sarzarr, 2014, 8 1, nm. 66 y ss., p. 21.
38 Sobre ello, véase Basax, “8 1 Keine Strafe ohne Gesetz”, Matt/
Renzikowski, 2013, 8 1, nm. 31, p. 25; HruscHka, “Zur logik und Dog-
matik von Verurteilungen aufgrund mehrdeutiger Beweisergebnisse
im Strafprozef”, JZ, 1970, p. 637 y ss.; Jorrben, “Postpendez- und Prá-
pendenzfeststellungen im Strafverfahren”, JZ, 1988, p. 847; WoLter,
Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, p. 38; RicutTeER, “Die Post-
pendenzfeststellung”, Jura, 1994, p. 131 y ss.
39 En este sentido, ver Woree, Wahlfeststellung und in dubio pro
reo, 1987, p. 38; Fischer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed., 2014,
8 1, nm. 45, p. 21; Basaxk, “8 1 Keine Strafe ohne Gesetz”, Matt/Renzi-
kowski, 2013, 8 1, nm. 33, p. 25; BGHSt 35, pp. 86 y ss.; BGH, Wistra,
1989, p. 263; BGH, NStZ, 1989, p. 574,
236 ALEJANDRA VERDE
cho posterior (en la prependencia) o del hecho previo (en la

pospendencia) excluye la punibilidad y en algunos casos la
tipicidad en relación con el otro.
Asi, en el caso de la pospendencia, el hecho posterior (que
excluye al anterior) se encuentra probado, mientras que la
duda recae sobre ese delito previo*. Un ejemplo de pospen-
dencia se daría cuando se encuentra probado que una perso-
na recibe un objeto robado (y no solo que se encuentra en po-
sesión de aquel), pero se duda con relación a su participación
en ese delito de robo anterior*!. Mientras que en el supuesto
de la prependencia ocurre la situación inversa, esto es, el he-
cho temporalmente anterior se encuentra probado, mientras
que se duda respecto del posterior*. Ejemplo*: se encuentra
probado que varias personas se pusieron de acuerdo para co-
meter un delito determinado (8 30 del StGB), pero no se puede
probar su participación en el delito posteriormente cometido **.
% Sobre pospendencia, ver, por todos, SSW-StGB/Satzger, 2014, 81,

nm. 66, p. 21; Rexcier, AT, 5* ed., 2013, 857, nm. 32, p. 568; JOERDEN,
“Postpendez- und Prápendenzfeststellungen im Strafverfahren”, JZ,
1988, p. 847; Basak, “8 1 Keine Strafe ohne Gesetz”, Matt/Renzikowski,
2013, 8 1, nm. 33, p. 25; Fischer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed.,
2014, 8 1, nm. 45, p. 21; NStZ, 1989, p. 574; HruscHKa, “Zur logik und
Dogmatik von Verurteilungen auferund mehrdeutiger Beweisergebnis-
se im Strafproze[”, /Z, 1970, p. 640.
$ Véase, entre muchos, Kinbnáuser, LPR-StGB, S* ed., 2013, previo a
los 88 52-55, nm. 63, p. 365 y s.; BGH, NStZ, 2011, p. 511. Otro ejemplo
de pospendencia ver en HruscHka, “Zur logik und Dogmatik von Ver-
urteilungen aufgrund mehrdeutiger Beweisergebnisse im Strafprozef)”,
JZ, 1970, p. 640.
2 En relación con la prependencia, véase, entre muchos, SSW-
StGB/Sarzaer, 8 1, nm. 607 a, p. 21; Kinoráuser, LPK-StGB, 5* ed., 2013,
previo a los 88 52-55, nm. 65, p. 366; JorrDEN, “Postpendez- und Prá-
pendenzfeststellungen im Strafverfahren”, /Z, 1988, p. 852; HRUSCHKA,
“Zur logik und Dogmatik von Verurteilungen aufgrund mehrdeutiger
Beweisergebnisse im Strafprozef”, JZ, 1970, p. 640,
43 Otro ejemplo de prependencia véase en Hruscuxa, “Zur logik und
Dogmatik von Verurteilungen aufgrund mehrdeutiger Beweisergebnis-
se im Strafprozef””, JZ, 1970, p. 640.
H Al respecto, véase SSW-StGB/SarzaER, 2014, 81, nm. 67 a, p. 21;
RencIER, AT, 5* ed., 2013, 8 57, nm. 34, p. 569, etc.
3. SAC PROPIA
3.1. Características
Efectuada ya una delimitación de la SAC propia respecto
a otros grupos de casos similares, corresponde ahora carac-
terizarla con detalle. Se aplica cuando el juez, al momento de
dictar sentencia conforme a las pruebas receptadas durante
el juicio oral, si bien está seguro de que la persona acusada
cometió algún delito, por dificultades probatorias no puede
especificar en qué tipo penal de entre dos o más que ha selec-
cionado como prima facie aplicables se subsume ese compor-
tamiento. En efecto, en función de la prueba recolectada en el
juicio, ese único hecho puede subsumirse en más de un tipo
penal alternativamente, los que si han sido ya identificados
por el juez*.
En otras palabras, “una subsunción alternativa en la con-
dena propia (echte Wahlfeststellung) entra en consideración,
regularmente, en casos de subsunción equivoca respecto de
sucesos fácticos externos”*?. Vale aquí repetir el ejemplo de
las dudas que, al momento de la sentencia, persisten respecto
de si aquel que fue hallado en posesión de objetos hurtados,
los obtuvo mediante hurto o receptación”.
El BGH afirma que “solo se admite una subsunción al-
ternativa en la condena si el juez está seguro de que uno de
dos tipos penales fue realizado, pero no puede convencer-
se completamente de la realización de ninguno de esos en
particular”**, En este sentido, y con relación al ejemplo que
se planteó arriba, el máximo tribunal penal alemán afirma
que “la incertidumbre que recae sobre si el acusado es el re-
ceptador debe, por ejemplo, basarse en que él puede ser el
ladrón, y a la inversa”*”.
45 Así, véase WrsseLs/BEULKE/SarzGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 805,

p. 338.
16 BGH, NJW, 1970, p. 669.
47 Este ejemplo es de Wontzr, Alternative und eindeutige Verurteilung
auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 16.
1 BGHSt 12, p. 389.
% Ibídem.
238 ALEJANDRA VERDE
Entonces, si bien la única duda que habilita la aplicación

de la SAC propia es la que recae sobre la elección del tipo
penal que la conducta del acusado realizó” (siempre que
las posibilidades alternativas hayan sido identificadas y que
exista “equiparabilidad ético-jurídica y psicológica”*!), esa
duda se fundamenta en la falta de prueba sobre los hechos.
Por lo tanto, las razones por las cuales esa falta de certeza
o las dificultades para alcanzarla permanecen aún después
de concluido el juicio oral se relacionan, exclusivamente, con
la limitada capacidad de conocimiento fáctico del ser huma-
no”, que obviamente afecta también a los jueces.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia alemanas,
al momento de dictar sentencia con aplicación de la SAC pro-
pia, el juez debera imponer una pena conforme a la escala
penal prevista en el tipo penal más leve de los que alternati-
vamente se le atribuyen al acusado**. Basándose en ello, la
doctrina dominante y la jurisprudencia en Alemania conclu-
yen que la SAC propia no solo no vulnera el in dubio pro reo,
sino que dicho principio, en estos supuestos, cumple con su
función de proteger al acusado, porque -se afirma- es pre-
cisamente en virtud de aquel que se lo condena por el tipo
penal más leve”*, Esto será analizado más abajo.
50 Sobre ello véase, entre muchos, BGHSt 12, p. 389; BGH GSSt
1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
51 Al respecto véase el apartado5.1 del presente trabajo.
52 Ver WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeu-
tiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 16; RGSt 66, pp. 163
y ss., Etc.
53 Asi, entre muchos otros fallos, BGH, NStZ, 2000, pp. 473 y s.;
BGHSt 25, p. 186; BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
5 En este sentido véase, entre otros, Worrer, Alternative und ein-

deutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Straf-
recht, 1972, p. 277; RacuÉs 1 VaLLEs, Las condenas alternativas y su
discutida legitimidad, p. 31. En contra, Hemntrz, “Die Grenzen der zu-
lássigen Wahlfeststellung im Strafprozess”, JZ, 1952, pp. 100 y ss.
3.2, Requisitos para su aplicación

Según la doctrina mayoritaria, los requisitos que tienen
que darse para que pueda aplicarse la SAC propia son los
siguientes
**:
a) Que el juez tenga claro que el acusado cometió algún
delito (y no más de uno) **.
b) Que se hayan agotado todos los medios de prueba o de
conocimiento disponibles en el juicio oral”.
c) Que después de haberse receptado toda la prueba sub-
sistan dudas —basadas en una situación probatoria deficiente
con relación a los hechos- sobre cómo debe subsumirse ese
hecho en un tipo penal. En otras palabras, que no sea posible
determinar con precisión cuál de entre varios tipos penales
alternativos es el que realizó el acusado **.
d) Que cada una de las posibilidades constituya un delito *?.
5 Sobre los requisitos que se tienen que cumplir para que pueda apli-
carse la SAC propia (según la doctrina y la jurisprudencia alemanas),
véase por todos SSW-StGB/SatzcEr, 81, nm. 72 y ss., p. 22 y s. En la
jurisprudencia más actual, véase BGH GSSt 1/17, BVerfG 2 BvR 167/18.
56 Así, BGHSt 12, pp. 388 y s.; BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR
167/18; HruscHka, “Zur logik und Dogmatik von Verurteilungen auf-
egrund mehrdeutiger Beweisergebnisse im Strafprozep”, JZ, 1970, p.
037; Fiscner, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed., 2014, 8 1, nm. 33,
p. 19; WoLrer, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger
Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 15; RicHter, “Die Postpen-
denzfeststellung”, Jura, 1994, p. 131.
57 Véase, entre muchos, BGHSt 12, p. 388; BGHSt 21, p. 152; BGHSt
25, p. 183; BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18; Fiscnur, Strafgesetz-
buch. Kommentar, 61* ed., 2014, 8 1, nm. 33, p. 19; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrechts, AT, 4* ed., 1988, 8 16 III 2, p. 131; WoLrer, Alternative
und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im
Strafrecht, 1972, p. 15; Ricuter, “Die Postpendenzfeststellung”, Jura,
1994, p. 131.
58 [dem. También véase BGH, NStZ, 1987, p. 474. El BVerfG al final de
su resolución aclara (o pide a los tribunales) que el instituto de la SAC
propia sea de aplicación excepcional y que no se la utilice al solo efecto
de agilizar la conclusión del proceso (véase BVerfG 2 BvR 167/18).
59 Así BGHSt 12, p. 388; WesseLs/ BEULKE/SATZGER, AT 43* ed., 2013,
nm. 806, p. 339,
240 ALEJANDRA VERDE
e) Que entre los tipos penales en los cuales podría subsu-

mirse alternativamente el hecho no exista una relación de gra-
do lógica ni normativa que habilite la aplicación del in dubio
pro reo*, sino que entre ellos haya “exclusividad alternativa”
(alternative Exklusivitát). Es decir, que al acusado solo pueda
serle atribuido uno de aquellos, puesto que si el juez tiene por
cierto a uno, el otro inevitablemente tiene que ser rechazado”,
f) Que al acusado, en virtud de los hechos probados, se
lo pueda castigar por cualquiera de los dos delitos (aunque
alternativamente), es decir, que no sea impune en relación
con uno de los involucrados ” (en virtud de que, por ejemplo,
opere a su favor una excusa absolutoria).
g) Que ambas imputaciones alternativas hayan estado
contenidas en la acusación o que se haya efectuado una acu-
sación posterior conforme a la ley (88 264** y 266 StPO) *.
3.3. Diferentes posturas doctrinarias

Como ya dije, la construcción de la SAC propia ha sido
desarrollada y aplicada solo en Alemania**”, aunque las opi-
$60 Entre muchos otros véase BGHSt 22, p. 156; BGHSt 23, pp. 204
y s.; BGHSt 25, p. 183; NStZ, 2010, p. 698; WesseLs/ BeULKkE/SATZGER, AT,
43* ed., 2013, nm. 806, p. 339,
61 Sobre “alternatividad exclusiva” véase, por todos, WoLTER, Alternati-
ve und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im
Strafrecht, 1972, p. 15, también en nota 4; BGHSt 12, p. 389; RicHTER,
“Die Postpendenzfeststellung”, JURA, 1994, p. 131; NS£Z, 1987, p. 474.
62 Asi, ScamiTz, “Anhang zu 8 1. Die Wahlfeststellung”, MúuKoStGB, t.
I, 2? ed., 2011, 8 1, nm. 44, p. 89.
6 El g 264 del StPO reza: “El objeto de la sentencia. 1) El objeto de la
sentencia es el hecho descripto en la acusación, tal como fue planteado
como resultado del juicio. 2) El Tribunal no está sujeto a la valoración
del hecho que sustenta el auto de apertura del juicio oral”.
6 Véase OLG Celle, MDR, 1987, p. 76; Jescuzcx, Lehrbuch des Straf-
rechts, AT, 4* ed., 1988, 816 11123, p. 131; Scuurtz, “Anhang zu 8 1. Die
Wahlfeststellung”, MúKoStGB, t. 1, 2* ed., 2011, 8 1, nm. 45, p. 89.
$5 Aunque existen intentos aislados de traspolar este instituto a
otros paises, ello todavia no ha sido conseguido adecuadamente. Con
relación a España, ese fracaso es expuesto con especial claridad por
niones de los mismos autores alemanes respecto de su ad-

misibilidad no son homogéneas. En efecto, en la literatura
de ese país se han difundido tres posturas sobre la posibili-
dad de subsumir alternativamente (en la condena) un hecho
en diferentes tipos penales, a saber: a) la postura que acep-
ta esta posibilidad sin ninguna restricción (tesis afirmativa
extrema) **; b) la que rechaza toda forma de SAC propia (tesis
negativa extrema)"; y c) la que la admite en determinados
casos y siempre que se cumplan ciertas condiciones que limi-
ten su aplicación (tesis intermedia)**. A continuación expli-
caré cada una con más precisión.
La mayoría de los autores en Alemania consideran que en
los casos de SAC propia acaece un conflicto entre dos prin-
cipios, derivados, a su vez, del principio del Estado de Dere-
Racués 1 VaLLés, “Las condenas alternativas y su discutida legitimidad”,

vol. 38, 2018, pp. 3 y ss. En internet: https: //revistas.usc.galf.
66 En este sentido véase Von HipreL, “Zur Problem der Wahlfestfestel-
lung”, NIW t. 2, 1963, pp. 1534 y s.; Nose, “Die Zulássigkeit von wahl-
weisen Feststellungen”, GA, 1953, p. 39, etc.
67 Véase, entre muchos, Freunb, “Nicht “entweder-oder”, sondern,
“weder — noch"! Zum Verstof) gesetzealternativer Wahlfeststellung gegen
Art. 103 II GG”, en Zóller/Hilger/Kúper/Roxin (eds.), Gesamte Straf-
rechtsiwissenschaft in internationaler Dimension; Festschrift fúr Júrgen
Wolter zum 70, Geburtstag am 7. September 2013, 2013, p. 44; ScHmiD-
HAUSER, AT, Lehrbuch, 2* ed., 1984, 3/89, pp. 55 y s.; Mauracu/Zipr, AT,
t. L 8? ed., 1992, 8 10 II 2, pp. 94, 114; Abwarr, “Darf ein Angeklag-
ter Mangel an Beweisen verurteilt werden? Eine Studie zur Úberzeu-
gungsbildung des Strafrichters (8 261 StPO)”, GA, 1992, pp. 562 y ss.
En sentido similar, ver Helnirz, “Die Grenzen der zulássigen Wahlfest-
stellung im Strafprozess”, JZ, 1952, pp. 100 y ss.; “Zum Verháltnis der
Wahfeststellung zum Satz in dubio pro reo”, JR, 1957, pp. 126 y ss.
68 Esta postura es mayoritaria en la literatura alemana. Entre otros
véase Basak, “8 1 Keine Strafe ohne Gesetz”, Matt/Renzikowski, 2013,
Sl, nm. 28 y ss., pp. 23 y s.; WoLrEr, Alternative und eindeutige Ver-
urteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972,
p. 47; Deusner, “Die Grenzen der Wahlfeststellung —-BGH, NJW 1961,
1936”, Jus, 1962, pp. 21 y ss.; Jescueck, Lehrbuch des Strafrechts, AT,
4* ed., 1988, 8 16 111 3, p. 133. A esta conclusión adhiere también Ra-
GuÉS 1 VaLLEs, “Las condenas alternativas y su discutida legitimidad”,
pp. 23 y ss., 32 ys.
242 ALEJANDRA VERDE
cho, esto es: entre el “principio de seguridad juridica” (Re-

chtssicherheitsprinzip) y el “principio de justicia en el caso
concreto” (Einzelfallsgerechtigkeitsprinzip). Sin perjuicio de
lo que más adelante diré al respecto, cabe adelantar aquí que
en Alemania dichos principios no tienen el mismo conteni-
do conceptual que en Argentina. En este contexto, la doctri-
na alemana entiende que se respeta la “seguridad jurídica”
cuando “una condena puede ser impuesta únicamente en
virtud de un tipo penal determinado (en el sentido de claro,
preciso o taxativo), establecido por el derecho material”**. Por
“Justicia en el caso concreto” la literatura alemana entiende,
por su parte, “que el autor debe ser castigado si está claro que
ha cometido un delito” ”.
Asi, en virtud del principio que se considere que tiene más
“peso”, se decidirá si se admite o se rechaza la aplicación de
la SAC propia. Las posturas extremas se dividen entre quie-
nes consideran que el principio de seguridad jurídica tiene
supremacía en todos los casos sobre el de justicia en el caso
concreto y, por lo tanto, rechazan de plano toda posible apli-
cación de SAC propia (tesis negativa extrema) ”*; y aquellos
que, por el contrario, sostienen que la SAC está permitida por
las normas penales alemanas y que la idea de justicia en el
caso concreto tiene absoluta primacía con relación al princi-
pio de seguridad jurídica, por lo que la admiten en todos los
supuestos (tesis afirmativa extrema) ”?.
La única modalidad de SAC propia que tuvo recepción le-
gislativa en Alemania fue la afirmativa extrema. Ello ocurrió
durante el nacionalsocialismo. En el año 1935 se incorpo-
69 RicutEr, “Die Postpendenzfeststellung”, Jura, 1994, p. 130. La

cursiva y el paréntesis son agregados.
70 Ricuter, “Die Postpendenzfeststellung”, Jura, 1994, p. 130.
+1 Asi, entre otros, Anwart, “Darf ein Angeklagter Mangel an Be-
weisen verurteilt werden? Eine Studie zur Uberzeugungsbildung des
Strafrichters (8 261 StPO)”, GA, 1992, pp. 562 y ss; FreuND, “Nicht “ent-
weder-oder”, sondern, “weder — noch! Zum Verstop) gesetzealternativer
Wahlfeststellung gegen Art. 103 Il GG”, p. 59.
2 Véase Von HirreL, “Zur Problem der Wahlfestfestellung”, NJW, t. 2,
1963, pp. 1534 y s.
raron los 8 2b del StGB ? y 8 267b de la StPO”*, En 1946,

tras la culminación de la segunda guerra mundial dichos
paragrafos fueron derogados, y tanto la jurisprudencia como
la doctrina alemanas retomaron la postura del Tribunal del
Imperio alemán (Reichsgericht, en adelante: RG), previa a la
sanción de esas normas, que enseguida describiré. Lo cierto
es que, si bien la postura dominante desde mediados del siglo
XX hasta nuestros días acepta la aplicación de la SAC propia,
lo hace solo en relación con determinados casos y bajo con-
diciones bastante estrictas **, que expondré en las siguientes
secciones.
En otras palabras, la mayoría de los autores en Alemania
sostiene una posición intermedia en relación con la aplicación
de la SAC propia. Los representantes de esta versión interme-
dia afirman que dicho instituto está permitido conforme a la
legislación alemana, pero que su posibilidad de aplicación es
muy limitada. De ese modo pretenden garantizar que su em-
pleo no afecte demasiado al principio de seguridad jurídica,
al que harán ceder -en casos puntuales- frente al princi-
73 El 8 2b StGB de esa época rezaba: “Si está claro que alguien in-
fringió una entre varias normas penales, pero solo es posible una sub-
sunción alternativa de ese hecho en aquellas, el autor será castigado
conforme a la norma más leve”.
4 Por su parte, el 8 267b StPO rezaba: “Si el tribunal subsume el
hecho alternativamente en la condena (8 2b StGB), el acusado solo será
declarado culpable en la sentencia por la lesión a la ley penal que se
aplica. Los fundamentos de la sentencia deberán indicar qué norma es
la que se considera infringida. Las cuestiones de hecho que configuran
la infracción deben ser comprobadas. Debe explicarse por qué no es
posible una subsunción unívoca. Si el tribunal prescinde de la subsun-
ción alternativa en favor de una petición introducida en el juicio oral,
deberá exponer los motivos”.
75 Así, por todos, ver WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung
auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 47 y s.;
SSW-StGB/Satzger, 2014, 8 1, nm. 71, p. 22; Baumann, AT, 6* ed., 1974,
8 14 11 1, p. 169; Jescueck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4* ed., 1988, 8
16 III 3, p. 133; BGHSt 1, p. 128, p. 304; BGHSt 11, p. 101; BGHSt 15,
pp. 266 y ss.; BGHSt 16, pp. 184 y ss.; BGHSt 21, p. 153; BGHSt 23,
p. 361, etc.
244 ALEJANDRA VERDE
pio de justicia en el caso concreto”?. En Alemania se sostie-

ne, pues, que hay una SAC propia permitida (que es la aqui
descripta como tesis intermedia) y otra SAC propia prohibida
(que es la aquí descripta como tesis afirmativa extrema) ””.
4. La SAC EN LA JURISPRUDENCIA ALEMANA
La jurisprudencia alemana, por su parte, de la misma

manera que la postura mayoritaria en la doctrina, admite y
aplica la SAC propia en su versión intermedia en forma cons-
tante desde finales de la década del 40 (del siglo XX) hasta
nuestros dias”?. Ahora bien, como esto no fue asi siempre,
a continuación se efectuará un breve repaso de las diferen-
tes etapas de la jurisprudencia alemana en relación con la
SAC en general, para mostrar la forma en que los máximos
tribunales alemanes en lo penal aplican esta construcción.
En este sentido, es importante destacar que estos tribunales
utilizan —nominalmente- la construcción de la SAC propia
para resolver cuestiones que, en realidad, configurarían, ma-
terialmente, supuestos de SAC impropia, esto es, aquellos en
los que la incertidumbre respecto de los hechos no afecta su
subsunción en una norma determinada ””. La jurisprudencia
más antigua, por su parte, consideró que los supuestos de
pospendencia habilitaban la aplicación de una SAC propia.
La doctrina cree que el legislador alemán era consciente
del problema que aquí se analiza ya al momento de la sanción
del Código Procesal Penal alemán del año 1877*”. Sin embar-
T6 Asi, entre muchos otros, WesseLs/Beuke/SarzGer, AT, 43% ed.,

2013, nm. 805, p. 339.
"7 Ver, entre muchos, WoLrer, Alternative und eindeutige Verurtei-
lung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. +7.
78 En este sentido véase, entre muchos, NStZ, 2014, pp. 392 y ss.
7% Esto mismo ocurre en los tribunales españoles, pero en la actua-
lidad. Sobre esta cuestión, véase Racués 1 VaLLes, “Las condenas alter-
nativas y su discutida legitimidad”, pp. 11 y ss., 14 y ss.
$80 Véase WoLrer, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehr-
deutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 20; Nose, “Die Zu-
lássigkeit von wahlweisen Feststellungen”, GA, 1953, p. 33.
go, decidió no legislar (al menos expresamente) esta figura

juridica dentro del cuerpo legal referido. Durante la época
del Imperio, el máximo tribunal alemán en lo penal fue muy
moderado en cuanto a la aceptación y aplicación de la SAC
y, cuando lo hacia, empleaba esta figura penal a supuestos
como los de SAC impropia, en particular al caso en el que
está claro el tipo penal realizado pero hay dudas sobre cuál
de entre sus diferentes formas de ejecución fue la que se llevó
a cabo (subsunción univoca —en la condena-— por alternativi-
dad pura en los hechos) **.
Asi, por ejemplo, en un caso ya mencionado aqui, el RG
condenó por coacción en virtud del uso de violencia o por
coacción en virtud del uso de amenaza de sufrir un mal inmi-
nente, con expresa referencia a la SAC (Wahlfeststellung). Lo
correcto hubiera sido, conforme a las características de estas
figuras jurídicas, condenar univocamente por coacción, aun-
que en virtud de alternatividad sobre las formas de comisión
de ese tipo penal. Esta clase de condena no viola el principio
constitucional de legalidad ni en su corolario de ley previa ni
en el de ley cierta. Pero no me detendré en este análisis.
En otra sentencia (de fecha 9/11/1891) el RG sostuvo, por
un lado, que el principio nullum crimen sine lege es tan do-
minante en el derecho penal que solo puede imponerse una
pena cuando, en relación con la conducta que condujo al cas-
tigo, pueda comprobarse que realizó una norma penal deter-
minada, y que ese comportamiento reúne todos los requisitos
de ese tipo penal*”. No obstante, el máximo tribunal alemán
de esa época admitió que la ley penal autoriza en algunos
casos una subsunción alternativa en la condena, siempre y
cuando la acción típica prevea alternativamente diferentes
8 Véase, entre otros, RGSt 11, pp. 103 y s. (fuerza o intimidación, 8

253); RGSt 12, pp. 351 y s.; RGSt 22, p. 216; RGSt 23, p. 48; RGSt 35,
pp. 299 y s.; RGSt 53, pp. 231 y s.; RGSt 56, p. 61; WoLrer, Alternative
und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im
Strafrecht, 1972, p. 21; Nose, “Die Zulássigkeit von wahlweisen Fest-
stellungen”, GA, 1953, p. 33.
82 Asi RGSt 22, p. 216.
246 ALEJANDRA VERDE
circunstancias como modalidades alternativas del mismo de-

lito y que la pena legislada para cada una de sea la misma **.
En aquel entonces, el RG rechazaba la aplicación de la
SAC propia entre tipos penales diferentes, porque entendia
que, aun en el caso de que tuviesen ciertas caracteristicas
en común y la misma pena, jurídicamente estaban constitui-
dos de manera distinta, y que cada uno requería, por tanto,
una valoración también diferenciada**. En otras palabras,
ese tribunal alemán, a finales del siglo XIX y principios del
XX, no admitía la aplicación de la SAC (propia) cuando había
incertidumbre fáctica con relación a tipos penales diferentes
que se excluían entre si*”.
Años después, el RG admitió la posibilidad de aplicar la
SAC entre tipos penales diversos, siempre que constituyeran
agravantes del mismo rango y de un mismo delito*?. Por lo
tanto, el RG se mantuvo en la tesitura de admitir como su-
puestos de SAC a aquellos que, en rigor, constituian casos de
SAC impropia. En este sentido, el RG sostuvo que la “subsun-
ción alternativa está permitida únicamente cuando se trata
de diferentes formas de cometer un mismo delito, las que,
aun cuando se encuentren en distintas disposiciones norma-
tivas, son jurídicamente equivalentes y no constituyen tipos
penales diferentes. Esta (la SAC) no estará permitida cuando
la duda recaiga sobre tipos penales que difieran el uno con el
otro tanto de hecho como jurídicamente, de tal manera que
(la comisión de) uno suprima al otro y, en consecuencia, deba
ser castigado en forma diferente” *”.
83 Al respecto véase RGSt 22, p. 216; RGSt 26, pp. 157 y s.; RGSt
35, p. 300.
8 Véase, por todos, RGSt 35, p. 300.
85 En este sentido, ver RGSt 53, p. 232.
86 Asi, RGSt 55, pp. 44 y s.; pp. 228 y ss.; RGSt 23, p. +7; WoLTER,
Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachen-
grundlage im Strafrecht, 1972, p. 21; Núse, “Die Zulássigkeit von wahl-
weisen Feststellungen”, GA, 1953, p. 33.
87 RGSt 53, p. 231; similar RGSt 56, p. 61.
Asi, hasta el año 1934 el máximo tribunal alemán negó

la posibilidad de condenar por aplicación de SAC propia a
casos en los que, de acuerdo con la opinión dominante en la
doctrina, ello hubiese correspondido. La posición de la juris-
prudencia era, por tanto, más liberal que la de la doctrina
mayoritaria, porque no aplicar SAC propia implica la abso-
lución del acusado. Pero en ese año, ya durante el nacional-
socialismo, el RG, mediante un fallo dictado por las salas
penales reunidas en pleno **, introdujo el criterio de “la equi-
parabilidad ético-jurídica y psicológica” (rechtsethischen und
psychologischen Vergleichbarkeit) para identificar un grupo
de casos respecto de los cuales decidió comenzar a admitir
la SAC propia. Se apartó, asi, del criterio sentado por la Sala
2* en lo Penal del mismo tribunal en el fallo 2D 1078/31, de
fecha 12/11/1931, que rechazaba la posibilidad de aplicar la
SAC propia entre el hurto y la receptación *”.
Tal como se explicará más abajo, a partir de este nuevo
criterio se exige que entre los tipos penales en cuestión exis-
ta equiparabilidad ético-juridica y psicológica para que pueda
aplicarse la SAC propia, sin importar entonces que sean dos
delitos diferentes *”. Así, el RG amplió la aplicabilidad de la
SAC entre tipos penales que establecen delitos distintos, como
por ejemplo entre el hurto y la receptación ”. El máximo tribu-
nal alemán entendió, en definitiva, que el hecho del receptador
contiene la misma desaprobación ética que el del ladrón ””.
Como ya se dijo, en el año 1935, mediante la incorpora-
ción de los parágrafos 2b del StGB y el 267b del StPO, se
admitió legalmente la subsunción alternativa en la condena
88 Véase RGSt 68, pp. 257 y ss.

89 (dem, p. 258.
% Sobre ello, véase, entre muchos, RGSt 68, pp. 257 y ss.; NStZ,
2014, pp. 392 y ss.; BGHSt 9, pp. 393 y s.; BGH, MWNStZ, 1985, p. 123;
BGH, NStZ, 2008, p. 646; NStZ, 2000, p. 474; BGH, NS£Z, 1974, p.
805; WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger
Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 79 y ss.
91 Así, ver RGSt 68, pp. 257 y ss.
22 En este sentido, véase RGSt 68, p. 262.
248 ALEJANDRA VERDE
sin limitaciones %. En consecuencia, el RG admitió la aplica-

ción de la SAC propia entre tipos penales que ni siquiera son
equiparables, como por ejemplo entre la complicidad en una
tentativa de aborto y una estafa”*. Se ha dicho ya que a prin-
cipios de 1946 se derogaron las dos normas recién citadas”,
A partir de ello, y como ya fuera adelantado con relación solo
a la doctrina, también la jurisprudencia, ya a través del BGH,
retomó el criterio anteriormente sostenido por el RG en lo que
se refiere a la SAC”, es decir: admitir su aplicación solo si se
diera la “equiparabilidad ético-jurídica y psicológica”.
Asi, por ejemplo, el máximo tribunal alemán en lo penal de
esta nueva época se rehusó a admitir la SAC propia entre los
delitos de robo agravado y receptación””, o entre robo y apro-
piación indebida?, precisamente porque entre esos tipos pe-
nales no se cumple con el requisito de equiparabilidad men-
cionado. Sin embargo, en relación con el segundo ejemplo, el
BGH tampoco absolvió al acusado. Así, en primer lugar, el
9% Véase al respecto, entre muchos, Núske, “Die Zulássigkeit von

wahlweisen Feststellungen”, GA, 1953, p. 33.
% Ver RGSt 69, pp. 371 y ss.; RGSt 71, pp. 44 y ss. También se
admitió la SAC propia entre complicidad de asesinato y omisión de
denunciar un delito inminente, ver RGSt 73, p. 60.
% Véase al respecto Worrer, Alternative und eindeutige Verurteilung
26 Entre muchos, véase BGHSt 1, p. 128; BGHSt 1, p. 304; BGHSt
11, p. 101; BGHSt 15, pp. 63 y ss.; pp. 266 y ss. En la doctrina posterior
véase, por todos, Baumann, AT, 6* ed., 1974, 8 1411 1, p. 169.
97 Al respecto véase BGHSt 21, p. 154; Wonrer, Wahlfeststellung und
in dubio pro reo, 1987, p. 51. Cabe aclarar que en la literatura alemana
las opiniones al respecto no son homogéneas. Asi, muchos autores en-
tienden que se podría reducir el delito de robo (o robo agravado) al de
hurto -contenido en aquel- y, en consecuencia, aplicar la SAC propia
entre ese hurto y la receptación. Véase al respecto por ejemplo WoLtER,
Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachen-
grundlage im Strafrecht, 1972, pp. 75 y s.; Korer, “Wahlfeststellung
und Anwendung des 8 158 StGB bei einander widersprechenden Zeu-
genaussagen”, NW, t. 2, 1976, p. 1829,
% Véase BGHSt 21, p. 154; BGHSt 25, pp. 184 y ss.; Wonrer, Wahi-
feststellung und in dubio pro reo, 1987, pp. 51 y s.
mencionado tribunal, en virtud del in dubio pro reo, redujo

el robo al tipo penal más leve contenido en aquel: el hurto. Y
en segundo lugar, aplicó la SAC propia entre ese delito menos
grave (hurto) y el otro en el que también podía subsumirse
la conducta en cuestión (apropiación indebida), y condenó de
ese modo al acusado por hurto o apropiación indebida.
En otras palabras, si bien el BGH no admitió la SAC pro-
pia entre el robo y la apropiación indebida porque consideró
que entre ambos no habia equivalencia ético-juridica ni psi-
cológica, sí la admitió (previo reducir el robo a hurto) entre
el hurto y la apropiación indebida, puesto que entendió que
entre aquellos sí se dan las exigencias mencionadas. De este
modo, al reducir los delitos más graves a sus formas más
básicas, dicho tribunal acabó condenando por SAC propia
en supuestos en los que, según su propia jurisprudencia, tal
posibilidad de condena no estaba permitida””.
Como ya fuera anunciado, a principios de 2014 la Sala
2* del BGH rechazó -—por inconstitucional- la aplicación de
la SAC propia en un caso que hasta entonces estaba dentro
de los admitidos, esto es, en un supuesto en el que la duda
recaía sobre la subsunción de un hecho, cuyos tipos penales
alternativamente posibles eran el hurto y la receptación
'%.
Asi, tras años de aplicación constante de la SAC propia a es-
tos supuestos, se reabrió la discusión en Alemania sobre su
admisibilidad.
5. CRITERIOS LIMITADORES DE LA SAC PROPIA
Ya he mencionado que, para limitar de algún modo a la

SAC propia, el RG introdujo en una sentencia de 1934 el cri-
terio de la “equiparabilidad ético-juridica y psicológica”, en
función del cual condenó a una persona por hurto o recep-
tación. La literatura alemana, desde la segunda posguerra
2 Sobre la aplicación combinada del in dubio pro reo y la SAC pro-

pia, véase, por todos, WoLter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo,
1987, pp. 51 y s.; BGHSt 25, pp. 184 y ss.
100 Ver BGH, NStZ, 2014, pp. 392 y ss.
250 ALEJANDRA VERDE
hasta nuestros días, ha objetado este criterio jurisprudencial

por su vaguedad y por considerarlo demasiado amplio!*”, no
obstante su objetivo limitador. A raíz de dichas críticas se
han desarrollado en la doctrina otros criterios que persiguen
establecer cuándo puede aplicarse la SAC propia y cuando
no, como por ejemplo, entre otros, la “identidad del núcleo del
ilícito” (Identitát des Unrechtskerns), la teoría del “hecho pos-
terior copenado” (mitbestrafte Nachtat) y la teoría del “tipo pe-
nal subsidiario” (Auffangtatbestand) . Los resultados son,
no obstante, sorprendentes, pues dichos criterios doctrina-
rios, como enseguida se vera, terminan siendo más amplios
aún que el de la jurisprudencia. A continuación explicaré los
dos criterios limitadores más importantes.
5.1. Equiparabilidad ético-jurídica y psicológica

Según la postura estable del BGH desde mediados del si-
glo XX, para aplicar la SAC propia “debe tenerse en cuenta
que las formas de comportamiento en cuestión sean jurídi-
ca y psicológicamente equiparables”
'". Ya expliqué el surgi-
miento de este criterio y algunas particularidades sobre su
origen. Seguidamente analizaré únicamente qué se entiende
tanto por “equiparabilidad ético-juridica” como por “*equipa-
rabilidad psicológica”.
101 Véase, por todos, WoLrer, Alternative und eindeutige Verurteilung

102 Entre muchos véase nuevamente WotTEr, Alternative und eindeu-
tige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht,
1972, pp. 109 y s.; también Basakx, “S 1 Keine Strafe ohne Gesetz”,
Matt/Renzikowski, 2013, 8 1, nm. 32, p. 25.
105 WesseLs/BeuLke/SatzGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 806, p. 340. Si-
milar BGHSt 9, pp. 393 y s.; BGHSt 11, p. 28; BGHSt 23, p. 204; BGHSt
30, p. 78; BGH, wistra, 1985, pp. 67 y s.; OLG Saarbrúcken, NJW, t. I,
1976, pp. 67 y s.; WoLrer, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987,
pp. 98 y ss.; SSW-StGB/Sarzaer, 8 1, nm. 78 y s., p. 23; Deumner, “Die
Grenzen der Wahlfeststellung —-BGH, NJW 1961, 1936”, JuS, 1962, p.
22, etc. Esta postura fue confirmada recientemente tanto por el BGH
reunido en pleno como por el BVerfG. Véase BGH GSSt 1/17; BVerfG 2
BvR 167/18.
Cuando el máximo tribunal alemán en lo penal alude a la

necesidad de que entre los tipos penales en los cuales una con-
ducta podría subsumirse alternativamente exista “equiparabi-
lidad ético-juridica”, se refiere a que entre aquellos debe existir
una “gran similitud en cuanto a la gravedad del reproche de
culpabilidad, de forma tal que su valoración ética y jurídica
sea equiparable conforme al sentido juridico general”*”*, Es
decir: equiparabilidad respecto a lo que hace que sean puni-
bles +. Lo que se exige con relación a esta categoria, entonces,
es que los tipos penales en cuestión protejan o bien los mismos
bienes jurídicos o bien que sean muy similares '%,
Con relación a la “equiparabilidad psicológica”, el BGH
exige que entre el autor y los tipos penales en juego exista
una “relación anímica” (seelische Beziehung) similar, es de-
cir, que sean animicamente equiparables las circunstancias
que motivaron al autor en relación con cada uno de esos tipos
penales, asi como su actitud frente a los respectivos bienes
jurídicos*%”. Asi, conforme al criterio de la equiparabilidad
ético-juridica y psicológica, el BGH entiende que la SAC pro-
pia estará permitida cuando las dudas que recaen sobre los
hechos no permiten subsumirlo en una determinada norma
penal, sino en más de una alternativamente, como por ejem-
plo en las siguientes combinaciones de tipos penales '%: hur-
to y receptación *%%; hurto agravado en banda y receptación en
104 WesseLs/BreuLke/SarzGER, AT, 43*? ed., 2013, nm. 806, p. 340. Si-
milar, BGHSt 9, p. 394; BGH, wistra, 1985, p. 67.
105 Véase BGHSt 9, p. 394.
106 Véase BGH, wistra, 1985, p. 67; BGHSt 30, p. 78; BGHSt 23, pp.
360 y s., etc.
107 Sobre ello véase, entre muchos otros, WesseLs/BEULKE/SATZGER,
AT, 43* ed., 2013, nm. 806, p. 340; BGHSt 9, p. 394; BGH, wistra,
1985, p. 67; BGH, NJW, 1976, p. 68.
108 Sobre estos ejemplos y otros véase Fischer, Strafgesetzbuch.
Kommentar, 61* ed., 2014, 8 1, nm. 41 y s.,, p. 21; WesseLs/ BreuLke/SArz-
GER, AT, 43*? ed., 2013, nm. 807, p. 340; Basax, “5 1 Keine Strafe ohne
Gesetz”, Matt/Renzikowski, 2013, 8 1, nm. 32, p. 25.
10% Sobre la SAC propia entre los 88 242 y 259 del StGB, ver RGSt
68, pp. 257 y ss.; BGHSt 1, p. 302; BGHSt t. 9, p. 393; BGHSt 12, p.
252 ALEJANDRA VERDE
banda'**; hurto y aseguramiento de los beneficios del delito

(favorecimiento real) '**; falso testimonio y falsa denuncia '*?;
estafa y receptación ''*; estafa y estafa cometida por medio de
computadoras !*, etc.
Por el contrario, el BGH ha rechazado la posibilidad de aplicar
la SAC propia por falta de equiparabilidad ético-jurídica y psi-
cológica cuando se trata de alguna de las siguientes combina-
ciones +9: tentativa de aborto y estafa ***; hurto y extorsión *””;
hurto en banda, con armas o entre personas que cohabitan y
receptación ''*; robo, robo agravado y receptación '””, etc.
388; BGH, wistra, 1990, pp. 225 y ss. El RG sostuvo —y ello fue tomado
luego por el BGH- que “la admisión de la condena por hurto o recep-
tación se ajusta al sentimiento jurídico general, en el sentido de que el
hecho del receptador “produce la misma desaprobación ética que el del
ladrón” (BGHSt 9, p. 393).
110 Sobre la SAC propia entre los 85 244, 244a y 260 y 260a, véase
BGH, wistra, 2000, p. 258.
MM Véase, sobre la SAC propia entre los 88 242 y 257 del StGB,
BGHSt 23, p. 360. En contra: Hruschka, ““Wahlfeststellung' zwischen
Diebstahl und sachlicher Begúnstigung?”, NJW, 1971, pp. 1392 y ss.
112 Sobre la aplicación de la SAC propia entre los 88 154 y 164 del
StGB, véase BGHSt 32, p. 149; OLG Braunschweig, NJW t. 1, 1959,
pp. 1144 y s., etc.
113 Sobre la SAC propia entre los 88 263 y 259 del StGB, véase BGH,
NJIW, t. 1, 1974, pp. 804 y s.
1 Respecto de la SAC propia entre los 88 263 y 263a del StGB, véa-
se BGH, NStZ, 2008, pp. 281 y s.; BGH, wistra, 2013, p. 271.
115 Sobre ello véase, entre muchos, Basax, “8 1 Keine Strafe ohne
Gesetz”, Matt/Renzikowski, 2013, 8 1, nm. 32, p. 25; FiscHERr, Strafge-
setzbuch. Kommentar, 61* ed., 2014, 8 1, nm. 44, p. 21.
116 Se rechaza la aplicación de la SAC propia entre los 88 218, 22,
23 I y 263 del StGB (BGH, sentencia del 20/5/58, 5 StR 101/58). Así,
DaLLINGER, “Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Straf-
sachen”, 8 218, MDR, 1958, p. 739.
117 Entre los 88 242 y 253 del StGB no se admite SAC propia. Por to-
dos, véase WesseLs/BeuLke/SarzGer, AT, 43* ed., 2013, nm. 807, p. 340.
118 Sobre la inadmisibilidad de SAC propia entre los 88 244 y 259 del
StGB véase, por todos, NStZ, 2008, p. 646.
119 No se admite la SAC propia entre los 88 249, 250 y 259 del StGB.
Véase, por todos, BGHSt 21, p. 152.
Como ya se adelantó, la principal objeción que la doctrina

alemana esgrime contra este criterio es que lo considera una
fórmula vacia o demasiado vaga y, por lo tanto, propicia para
conducir a la inseguridad jurídica *?%. Por eso, gran parte de
la literatura alemana de la posguerra sostuvo la teoria de
la identidad del núcleo del ilícito para evitar las objeciones
vertidas contra esta fórmula de la jurisprudencia '”. A conti-
nuación daré cuenta de dicha teoría.
5.2. Identidad del núcleo del ilícito

La teoría de la identidad del núcleo del ilícito sostiene que,
para que pueda aplicarse una SAC propia entre los tipos pe-
nales en los cuales podría subsumirse alternativamente la
conducta que fundamenta la condena, debe existir cierta se-
mejanza en el núcleo del ilícito. En otras palabras, los tipos
penales (alternativos) en cuestión deben compartir el mis-
mo contenido medular en cuanto a su ilicito, es decir: no
solo deben ser compatibles con relación al bien jurídico sino
también respecto de la forma en que aquel es atacado '””. De
esta manera algunos autores alemanes, en aras de una su-
puesta mayor seguridad jurídica, acabaron extendiendo la
aplicación de SAC propia a casos en los cuales el criterio de
la “equiparabilidad ético-juridica y psicológica” la rechazaria,
como por ejemplo entre robo agravado y receptación '”, por lo
120 Sobre las criticas a la fórmula de la “equiparabilidad ético-ju-

rídica y psicológica”, véase, entre muchos, MarT/ReENzikowsk1/Basak 8
1, nm. 32, p. 25; WoLrer, Alternative und eindeutige Verurteilung auf
mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 79 y ss.
121 En este sentido véase Worer, Alternative und eindeutige Verur-
teilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp.
74 y s.; MarT/RenzikowskI/Basak 8 1, nm. 32, p. 25; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrechts, AT, 4* ed., 1988, 8 16 111 3, p. 133.
122 Véase, por todos, Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4* ed.,
1988, 8 16 [11 3, p. 133.
123 Asi, entre otros, DeuBner, “Comentario a la sentencia del BGH
dictada el 11/11/66, 4 StR 387/66”, NJW, t. 1, 1967, pp. 738 y s.; WoL-
TER, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeutiger Tatsa-
chengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 75 y s.
254 ALEJANDRA VERDE
que también en esta etapa la postura de la doctrina resulta

menos liberal que la de la jurisprudencia (recuérdese que no
aplicar SAC propia implica absolver al acusado).
En este sentido, parte de la literatura alemana sostiene que,
como el núcleo del ilícito de los delitos de robo agravado y el de
receptación consiste en la apropiación antijurídica de un bien
ajeno o en el ataque a la propiedad (la receptación en Alemania
es un delito contra el patrimonio), debería admitirse la SAC pro-
pia en estos casos !”*, Esta posibilidad es rechazada por el BGH,
puesto que ese tribunal entiende que entre los referidos delitos
no existe equiparabilidad ético-jurídica ni psicológica '””,
El BGH sostiene al respecto que “quien roba lesiona no solo
la propiedad y la custodia (...), sino también la libertad de la
víctima, es decir, un bien jurídico que no es equiparable”!?0
con el que lesiona el receptador. Agrega también que, con-
forme al sentido jurídico general, la desaprobación ética del
robo agravado es mucho más fuerte que la del receptador '””.
Como consecuencia de esto, el BGH absolvió. Los autores
que sostienen la teoría de la identidad del núcleo del ilicito,
en cambio, defienden su posición diciendo que una condena
en estos supuestos (aplicando la SAC propia) no es injusta
en virtud de que al acusado se le aplica la pena más leve
(receptación)
*”*, y porque los tipos penales referidos contie-
nen el mismo reproche o uno muy emparentado ?”.
124 Sobre ello véase, entre muchos otros, Deusxer, “Comentario a la

sentencia del BGH dictada el 11/11/66, 4 StR 387/66”, NJIW, t. 1, 1967,
p. 738; WoLter, Alternative und eindeutige Verurteilung auf mehrdeuti-
ger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, pp. 75 y s.
125 Véase, por todos, BGHSt 21, pp. 152 y ss.
126 BGHSt 21, p. 154.
127 En este sentido véase, por todos, BGHSt 21, p. 154.
128 La escala penal a tenerse en cuenta al momento de dictarse una
sentencia en la que se aplica la SAC propia es siempre la prevista para
el tipo penal más leve, entre los que alternativamente se subsume el
hecho que fundamenta la condena. Véase, al respecto, WessreLs/Bru-
LKE/SaTzGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 810, p. 342.
129 Bn este sentido véase, por todos, Deuener, “Comentario a la senten-
cia del BGH dictada el 11/11/66, 4 StR 387/66”, NUW, 1967, pp. 738 y s.
6. SEGURIDAD JURÍDICA VS. JUSTICIA EN EL CASO CONCRETO
Esta forma de condenar —con aplicación de la SAC propia—

no tiene regulación en ninguna norma expresamente san-
cionada por el legislador alemán, en ningún nivel legislativo.
Como consecuencia de ello, algunos autores de ese pais sos-
tienen la necesidad de su regulación legal, porque consideran
que de lo contrario se afecta el principio de ley previa, deri-
vado del principio de legalidad (8 1 StGB y art. 103 II GG)'*"".
La doctrina dominante, en cambio, entiende que la aplica-
ción de la SAC propia, aunque no tenga regulación expresa
en la legislación, no afecta a aquel principio y que la necesi-
dad de legislar esta figura jurídica, si es que la hay, se debe a
que se considera que en la praxis se extienden los limites de
su aplicación cada vez más; que se la utiliza en casos en los
que ella no estaria permitida y que, en consecuencia, se afec-
ta el principio de “seguridad jurídica”, derivado del principio
del Estado de derecho (art. 20 III GG)'”".
Tanto el BGH reunido en pleno como el BVerfG consideran
que la SAC propia cuenta con la aprobación del legislador,
porque —sostienen- este instituto ya era utilizado y conocido
por el legislador al momento de las ultimas grandes reformas
del StGB y del StPO y que incluso esta cuestión fue analizada
en las sesiones previas a la tercera reforma de derecho penal
del 4 de agosto de 1953. Entienden, en ese sentido, que la de-
cisión de no intervenir para prohibir su aplicación constituye
un indicio a favor de la legitimidad de la SAC propia y de que
130 En este sentido véase Freunp, *Nicht “entweder-oder”, sondern,

“weder — noch! Zum Versto[ gesetzealternativer Wahlfeststellung ge-
gen Art. 103 II GG”, pp. 44, 49, etc. En contra: WoLrer, “Strafbemes-
sung bei alternativen Gesetzverletzungen und Entscheidungsnromen
-Ein notweindiger Gesetzvorschlag (88 55a StGB-E mit 88 267a, 200,
207, 265, 266 StPO-E)”, GA, 2013, p. 270; véase también infra, apat-
tado 7.
Sl véase, por todos, Worker, “Strafbemessung bei alternativen Ge-
setzverletzungen und Entscheidungsnromen —-Ein notweindiger Gesetz-
vorschlag (88 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266 StPO-E)”, GA,
2013, pp. 270, 277 y ss.
256 ALEJANDRA VERDE
debe quedar en manos de la jurisprudencia y de la doctrina

la determinación de sus límites y alcances !*?,
La opinión mayoritaria y la jurisprudencia constante en
Alemania entienden, entonces, que la subsunción alternativa
en la condena propia en su versión limitada está permitida
por el ordenamiento jurídico alemán en función del princi-
pio de justicia en el caso concreto '**?, derivado del principio
del Estado de derecho (art. 20 III GG)'**. Además, la justifi-
can por razones politico-criminales **”. Se sostiene, en efecto,
que esta construcción debe ser entendida como una “solu-
ción de conflictos simbólica, que debe compensar la expec-
tativa frustrada de los ciudadanos sobre el cumplimiento de
la norma” ***, O que “un rechazo de principio a la SAC propia
conduce a una inseguridad notable sobre la vigencia de la
norma”. En este sentido, la doctrina alemana considera
que el fallo del RG que admitió la SAC propia entre hurto y
receptación en 1934 se fundamentaba en razones de conve-
niencia y que buscaba legitimar lo que ellos denominan el
sentido juridico general **4.
Para la opinión alemana mayoritaria la SAC propia con-
siste en una “regla procesal de decisión” (Entscheidungsregel)
152 Véase BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18 (en especial nm. 48
y la cita a un fallo del RGSt reunido en pleno, en donde se dijo exacta-
mente eso: 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, de fecha 2 de mayo de 1934).
133 Véase SSW-StGB/SarzcER, 2014, 8 1, nm. 81, p. 24; DeuBnER, “Co-
mentario a la sentencia del BGH dictada el 11/11/66, 4 StR 387/66”,
NJW, 1967, p. 21, entre muchos otros.
134 Véase, entre muchos, WoLrer, “Strafbemessung bei alternati-
ven Gesetzverletzungen und Entscheidungsnromen —Ein notweindi-
ger Gesetzvorschlag (88 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266
StPO-E)”, GA, 2013, p. 275.
135 Por todos, véase Schmrtz, “Anhang zu 8 1. Die Wahlfeststellung”,
MúKoStGB, t. 1, 2* ed., 2011,8 1, nm. 12, p. 81.
136 Scumrrz, “Anhang zu $ 1. Die Wahlfeststellung”, MúKoStGB, t. I,
2* ed., 2011, 8 1, nm. 13, p. 82.
17 Ibidem.
138 Véase, por todos, Nusz, “Die Zulássigkeit von wahlweisen Fest-
stellungen”, GA, 1953, p. 33.
dirigida al juez**”, que reza: “castigo conforme a la ley más

benigna ante delitos alternativos equiparables”!*, Ya dije
que esta postura entiende que en los casos de SAC propia se
produce un conflicto entre los ya mencionados principios de
“justicia en el caso concreto” y de “seguridad jurídica”'*. En
virtud de dicho conflicto y en función de una ponderación
entre esos principios, se afirma que en los supuestos de SAC
propia el primero tiene un peso o una importancia mayor que
el segundo, y que la seguridad jurídica debe ceder para que
pueda tener lugar la justicia del caso concreto '”,
Es decir: para esa opinión, pesa más evitar que se absuelva
a quien se considera que es culpable de algún delito —aunque
no se sepa de cuál-— que asegurar que se condene solo si se sabe
con seguridad qué delito es el que ha sido cometido. Cabe acla-
rar, no obstante, que el punto de vista en cuestión solo admite
esta figura juridica en su versión intermedia, esto es, cuando
su aplicación está limitada por algunos criterios (por ejemplo:
equiparabilidad ético-juriídica y psicológica, identidad del nú-
cleo del ilícito, etc.), puesto que se considera que de ese modo
no se afecta en exceso el principio de seguridad jurídica Y,
19% Esta postura, mantenida de manera estable en la jurisprudencia

y en la doctrina alemanas desde por lo menos mediados del siglo pasa-
do, fue confirmada por el BGH reunido en pleno y por el BVerfG. Véase
BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
140 En este sentido véase, entre muchos otros, Wonrer, “Strafbemes-
sung bei alternativen Gesetzverletzungen und Entscheidungsnromen —
Ein notweindiger Gesetzvorschlag (88 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207,
265, 266 StPO-E)”, GA, 2013, p. 275. También al in dubio pro reo se lo
considera una regla procesal de decisión que obliga a los jueces (idem).
141 Con relación al origen constitucional de estos principios, véase,
por todos, Sachs, Grundgesetz Kommentar, 5* ed., 2009, art. 20, nm.
78, p. 780.
142 Al respecto véase WoLter, Alternative und eindeutige Verurtei-
lung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, p. 47;
WesseELs/BEULKE/SATZGER, AT, 43* ed., 2013, nm. 807, p. 340; Schmrtz,
“Anhang zu 8 1. Die Wahlfeststellung”, MúKoStGB, t. I, 2* ed., 2011, 8
1, nm. 12, p. 81, entre muchos otros.
143 Asi WesseLs/BreuLkeE/Sarzcer, AT, 43? ed., 2013, nm. 805, p. 339;
Seumttz, “Anhang zu $ 1. Die Wahlfeststellung”, MúuKoStGB, t. 1, 2* ed.,
2011;8 Ll nm, 12, p. 81; eto:
258 ALEJANDRA VERDE
Como adelanté más arriba, en el derecho alemán los prin-

cipios que —según la opinión allí dominante— colisionan ante
un caso de SAC propia, tienen un significado diferente al que
poseen en el derecho argentino. Resumidamente, la idea de
“seguridad juridica” protege al ciudadano de la posibilidad de
ser sorprendido por resoluciones dictadas por el Estado, es
decir, se protege la confianza del ciudadano en la ley '**. Este
principio, que según esa doctrina también tiene arraigo en el
8 103 Il de la GG y en el 8 1 del StGB (cuyos textos, que con-
sagran el principio de legalidad del derecho penal material,
son idénticos) !'*”, protege al ciudadano de la arbitrariedad
del juez, puesto que para aquel la decisión del último tiene
que ser previsible **?, Concretamente, en virtud del principio
de seguridad jurídica solo se puede condenar a una persona
cuando se haya comprobado con seguridad que su conduc-
ta realizó un determinado tipo penal. Si ello no ocurre, esa
persona deberá ser absuelta en virtud del in dubio pro reo'”.
Sobre estas cuestiones se volverá más adelante.
El principio de “justicia en el caso concreto”, por su parte,
se deriva del principio de justicia material que, según la doc-
144 Al respecto véase Jaras, Grundgesetz fir die Bundesrepublik

Deutschlands. Kommentar, dir. H. Jaras y B. Pieroth, 7* ed., art. 20,
nm. 131, p. 819; Sachs, Grundgesetz Kommentar, 5* ed., 2009, art. 20,
nm. 78, p. 799,
145 E] 8 1 StGB y el art. 103 111 GG rezan: “Un hecho solo puede ser
castigado cuando la punibilidad fue determinada legalmente antes de
que el hecho se haya cometido”.
146 La jurisprudencia alemana, incluso la más reciente, considera
que la SAC propia no lesiona el art. 103 II de la GG, que consagra el
principio de nulla poena sine lege, cuyo mandato de determinación se
refiere también a la amenaza penal. Se argumenta en tal sentido que
con esta forma de condenar no se sorprende al acusado, ya que tanto la
escala penal como el tipo de pena que se aplican están previstos en la
ley de antemano, y porque, además, se impone a su favor la más leve de
las que están en cuestión. Asi BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
147 Véase Mar, Derecho procesal penal, t. 1, 2* ed., 1996, p. 496;
Scumibr, Deutsches Strafprozefrecht, 1967, p. 60. Sobre el principio de
incocencia véase VeLTEN, SK-StPO, t. V: 85 246a - 295, 4* ed., 2012, 8
261, nm. 75 y ss., pp. 548 y ss.
trina alemana dominante, surge directamente del principio

del Estado de derecho'**, Este principio es la contracara del
anterior, aunque ambos, según la doctrina y la jurispruden-
cia alemanas, derivan del mismo principio constitucional, a
saber: el del Estado de derecho. Es decir, por un lado, solo se
puede condenar a una persona cuando se haya comprobado
con seguridad que su conducta realizó un determinado tipo
penal (seguridad juridica); y, por el otro, es injusto no conde-
nar a alguien que es culpable (justicia en el caso concreto) **.
Absolver en casos como estos constituye, para este sector de
la literatura alemana, un atentado a los fundamentos políti-
co-criminales y al sentimiento jurídico. Al respecto, Von Hip-
pel ya afirmaba que, cuando es seguro que el autor lesionó
uno de dos bienes jurídicos, no se le hace nada injusto si, con
base en ello, se lo castiga, a su favor, por la lesión del bien
jurídico de menor valor, o sea por la pena más leve !*.
7. ¿VULNERA LA SAC PROPIA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL DERECHO

PENAL MATERIAL? LA OPINIÓN DOMINANTE Y AQUELLA CRÍTICA DE LA
SALA 2* DEL BGH (Y DE UN SECTOR DE LA DOCTRINA)

La doctrina dominante en Alemania mantiene una opinión
favorable a la conformidad constitucional de la SAC propia,
en particular en lo que se refiere a la discusión acerca de si
es violatoria, o no, del principio de legalidad. En ese sentido
sostiene que, con la aplicación de esta construcción, no se
viola dicho principio, porque el juez, conforme a la prueba
receptada en el juicio oral, subsume alternativamente el he-
cho en dos (o más) tipos penales, los que, por un lado, están
148 Véase SOMMERMANN, Grundgesetz Kommentar, t. 11: Artículos 20-82,

dir. Mangold, Klein y Starck, 5* ed., 2005, art. 20, nm. 266 y ss., pp.
110 y s.
149 Véase, entre muchos, Von HiereL, “Zur Problem der Wahlfestfes-
tellung”, NIW, t. 2, 1963, p. 1535; Núse, “Die Zulássigkeit von wahlwei-
sen Feststellungen”, GA, 1953, p. 38; DreHer, “Comentario a la senten-
cia del BGH del 15/10/56, GSSt 2/56”, MDR, 1957, p. 179.
150 Véase Von HirreL, “Zur Problem der Wahlfestfestellung”, NJW, t.
2, 1963, p. 1534. Similar, VeLTeEN, SK-StPO, t. V: 88 246a - 295, 4* ed.,
2012, 5 261, nm. 102, p. 566.
260 ALEJANDRA VERDE
previamente legislados y determinados tanto en la ley penal

como en la sentencia en cuestión y, por el otro, dichos tipos
penales son ético-juridica y psicológicamente equiparables, o
tienen el mismo núcleo de ilícito ***,
Estos autores entienden que, si se emplea la SAC propia,
al acusado se lo condena en función de normas penales legal-
mente determinadas, es decir: previas, ciertas, claras y escri-
tas %. Por eso, afirman, no se lo sorprende al ciudadano (no se
afecta la seguridad jurídica) ni el juez crea derecho; sostienen
asimismo que no se aplica ninguna norma analógicamente ni
se fundamenta una decisión en derecho no escrito !9,
De la misma manera, esta parte de la literatura considera
que la escala penal, en virtud de la cual el juez establecerá la
pena que le corresponde al acusado, también se encuentra de-
terminada, puesto que está prevista en cada uno de los tipos
penales en cuestión, y el juez deberá basarse en la más leve
para condenar **”*. En función de ello sostiene, por un lado, que
151 Sobre ello véase WoLTER, “Strafbemessung bei alternativen Ge-

setzverletzungen und Entscheidungsnromen —Ein notweindiger Ge-
setzvorschlag (58 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266 StPO-E)”,
GA, 2013, p. 274; Núse, “Die Zulássigkeit von wahlweisen Feststellun-
gen”, GA, 1953, p. 38; Scuuar, NStZ, 2014, p. 438; BGH, NStZ-RR, 2014,
pp. 307 y s.; BGH, NStZ-RR, 2015, pp. 40 y s.; BGH, NStZ-RR, 2015,
pp. 39 y s. Recientemente: BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18. Lo
mismo sostiene, en España, Racués I VaLL£s, Las condenas alternativas
y su discutida legitimidad, 2018, pp. 27 y s.
152 (dem nota anterior. También VrerreN, SK-StPO, t. V: 88 246a - 295,
4% ed., 2012, 8 261, nm. 103, p. 567.
153 Por todos, véase Schusr, NStZ, 2014, p. 439. Este es uno de los
argumentos centrales con base en el cual el BGH (en pleno) y el BVerfG
justifican que la SAC propia no viola el principio de legalidad penal. Sin
embargo, como se mostrará aqui, esta postura se apoya en premisas
falsas que solo permiten arribar a conclusiones erradas. Véase BGH
GSSt 1/17, BVerfG 2 BvR 167/18.
15% Véase WoLrer, “Strafbemessung bei alternativen Gesetzverlet-
zungen und Entscheidungsnromen —Ein notweindiger Gesetzvorschlag
(58 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266 StPO-E)”, GA, 2013,
p. 274; Schuar, NStZ, 2014, pp. 438 y s. Expresamente asi lo afirmó el
BVerfG al pronunciarse en 2019 a favor de la constitucionalidad de la
SAC propia. Véase BVerfG 2 BvR 167/18.
“la pena que se le impone en modo alguno supone para dicho

acusado una consecuencia que no pudiera prever cuando de-
cidió actuar antijuridicamente, especialmente si las sanciones
previstas para los correspondientes delitos son de la misma
naturaleza y solo difieren en su duración”**”; y, por el otro, y
como ya se dijo, que la SAC propia es una regla procesal di-
rigida al juez**?, mientras que el principio de legalidad afecta
únicamente a los requisitos de la punibilidad y de la amenaza
penal, y no, en cambio, al derecho procesal penal.
La opinión contraria
** afirma, en cambio, que la SAC pro-
pia no es una construcción procesal, sino que tiene claros
efectos sobre los fundamentos juridico-materiales de la pu-
nibilidad 99, En este sentido, sostiene que el acusado no es
condenado por un delito determinado tipificado en una nor-
mal penal especifica, sino por un delito de entre varios que
se le atribuyen alternativamente, pero por ninguno de esos
en particular
**?.
Según este enfoque, cuando se condena a un acusado
aplicándose SAC propia, lo que ocurre es que el juez, en ese
caso concreto, todo lo que llega a hacer es subsumir el hecho
en más de una norma penal alternativamente, porque no al-
canza a tener en claro cuál de esos tipos penales realizó el
acusado en esa oportunidad y, en consecuencia, lo termina
155 Racués 1 VaLLts, Las condenas alternativas y su discutida legiti-

midad, 2018, pp. 27 y s.
158 Asi WoLrer, “Strafbemessung bei alternativen Gesetzverletzun-
gen und Entscheidungsnromen —Ein notweindiger Gesetzvorschlag (88
55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266 StPO-E)”, GA, 2013, p.
275; Scumitz, “Anhang zu 8 1. Die Wahlfeststellung”, MúKoStGB, t. I,
2* ed., 2011,8 1, nm. 4, p. 78. En contra, Schunr, NStZ, 2014, p. 439.
157 Se trata de la opinión minoritaria de la doctrina y también de
la sostenida por la Sala 2* en lo Penal del BGH, que en 2014, como se
dijo, consultó a las salas restantes si estaban dispuestas a cambiar la
jurisprudencia.
158 Véase NStZ, 2014, nm. 25 y s., p. 394.
15% En este sentido véase FreunD, “Nicht “entweder-oder”, sondern,
“weder — noch"! Zum Verstof) gesetzealternativer Wahlfeststellung gegen
Art. 103 11 GG”, p. 53.
262 ALEJANDRA VERDE
condenando en virtud de una suerte de “tipo penal general”

(Gesamttatbestand), es decir: una norma penal creada ad hoc
por el juez con posterioridad al hecho, que no es clara y que
por lo tanto no está legalmente determinada **,
Asi, dicho sector de la doctrina alemana (y la Sala 2* del
BGH) sostiene que ni la “equiparabilidad ético-jurídica y psi-
cológica”, ni la “identidad del núcleo del ilícito”, ni ningún otro
criterio establecido por la doctrina y la jurisprudencia alema-
nas al respecto logra satisfacer el principio de taxatividad le-
gal'*!, En efecto, esta opinión sostiene que la jurisprudencia
que admite la aplicación de la SAC propia otorga a tales crite-
rios la calidad de elementos del tipo penal de aquella norma
indeterminada por la que termina condenando al acusado '*”,
La postura que en 2014 asumió la Sala 2* en lo Penal del
BGH*”, y la doctrina en la que dicho tribunal se basa, criti-
can a quienes están de acuerdo con la aplicación de la SAC
propia, puesto que estos afirman que un requisito para su
aplicación es que no debe haberse podido subsumir el hecho
en ninguno de los tipos penales que el juez considera que el
acusado realizó alternativamente. Todo ello, tal como afirmó
en esa oportunidad la mencionada Sala del BGH siguiendo
al BVerfG, conduce a la disolución (Entgrenzung) de los tipos
penales en cuestión o a la extralimitación (Verschleifung) de
dos (o más) tipos penales, a través de la agrupación alter-
nativa de requisitos individuales que conforman una norma
penal !**. De modo concluyente afirma Freund, en este senti-
160 [dem, p. 49; KónLer, AT, 1997, p. 96; NStZ, 2014, nm. 26, p. 394.
Esto fue rechazado por la Sala 5? del BGH: véase BGH, NStZ-RR, 2014,
p. 307.
161 Así FreuND, “Nicht “entweder-oder”, sondern, “weder — noch! Zum
Verstof) gesetzcalternativer Wahlfeststellung gegen Art. 103 11 GG”, p. 49,
162 Véase NStZ, 2014, nm. 28, p. 395. La jurisprudencia de los más
altos tribunales alemanes se pronunció recientemente en contra de
este argumento. Véase BGH GS8St 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
163 Sentencia 2 StR 495/12 del BGH, de fecha 28/1/14.
16 Véase NStZ, 2014, nm. 21, p. 394; BverfG 126, p. 198; BverfG 92,
p. l6 y ss.
do, que “la violación del principio de legalidad parece ser un

presupuesto para la admisibilidad de la denominada “SAC
propia" ('echte Wahlfeststellung'Y **?.
Conforme a este enfoque, solo caben dos posibilidades: o
se configuró el tipo penal, esto es, el acusado realizó todos los
elementos del tipo penal que permiten sostener que el autor
cometió un determinado delito (y ello está probado en el jui-
cio); o no se configuró ningún tipo penal, es decir, respecto de
por lo menos un elemento del tipo penal no es posible saber
si fue realizado (porque no pudo probarse) '*?. La idea es que
en casos de SAC propia el autor no cometió la mitad o una
parte de cada uno de los delitos que alternativamente se le
atribuyen, sino que “no hay seguridad de que se haya reali-
zado ninguno de los dos posibles tipos penales”??”,
8. ToMA DE POSTURA
8.1. Primera aproximación crítica

En función de lo anterior, la opinión dominante en Ale-
mania, ratificada por los fallos de las Salas 1*, 3?, 4* y 5? del
BGH y por su plenario GSSt 1/17 y por el reciente fallo del
BVerfG sobre esta cuestión, entiende que una condena que
aplica SAC propia no afecta el principio constitucional del in
dubio pro reo, dado que al acusado se lo estaria condenando,
en definitiva, en función de la escala penal prevista para el
delito más leve de aquellos que se le atribuyen alternativa-
mente?**, Se afirma por lo tanto que la construcción de la
165 FreunD, “Nicht “entweder-oder, sondern, 'weder — noch"! Zum

Verstof gesetzealternativer Wahlfeststellung gegen Art. 103 11 GG”,
nota 54, p. 49.
166 Ídem, p. 59.
167 Ibidem.
168 Entre otros, véase WoLter, “Strafbemessung bei alternativen
Gesetzverletzungen und Entscheidungsnromen -—Ein notweindiger
Gesetzvorschlag (88 55a StGB-E mit 88 267a, 200, 207, 265, 266
StPO-E)”, GA, 2013, pp. 274y s., 276 y s.; Von HieerL, “Zur Problem der
Wahlfestfestellung”, NW, t. 2, 1963, p. 1534; Deubner, “Comentario a
la sentencia del BGH dictada el 11/11/66, 4 StR 387/66”, NJW, 1967,
264 ALEJANDRA VERDE
SAC propia elimina el peligro de que al acusado se lo castigue

por el delito más grave!'*”, Dicho argumento, sin embargo, es
a mi juicio incorrecto.
Solo si se parte del presupuesto de que al acusado le co-
rresponde una condena (esto es: que es culpable de haber co-
metido un delito determinado), puede aceptarse que se lo be-
neficia si se lo condena en virtud de la escala penal del delito
más leve. Pero es esa culpabilidad precisamente lo que hay
que probar en el juicio y, como se ha visto, un presupuesto de
aplicación de la SAC propia es justamente que ello no ocurra,
es decir, que no pueda probarse en el juicio que el acusado
cometió un delito determinado. Tal como sostiene Maurach,
“si se admite la SAC, entonces es claro que el acusado será
declarado culpable por un hecho de cuya perpetración el tri-
bunal no está convencido” *””,
Por otra parte, si bien es cierto que de no poder aplicarse
esta construcción jurídica existe el peligro de que el acusado
sea castigado por el delito más grave, se supone que, si ello
ocurre, es porque ese delito más grave estara perfectamente
probado, por lo que no habría nada que objetar. Y si ocurre,
es decir, si se lo condena al acusado por el delito más grave,
este tendrá la posibilidad de impugnar esa supuesta acredi-
tación fáctica, por ejemplo casando la sentencia, y es evidente
que una condena por una subsunción unívoca es más fácil-
mente refutable que una fundada en una subsunción alter-
nativa (SAC propia). Porque la primera deberá satisfacer un
requisito probatorio más exigente, que es justamente el que la
segunda no tiene que satisfacer, esto es: que es seguro que el
condenado cometió el delito determinado por el cual fue acu-
sado. Aunque llame la atención, en permitir esa flexibilidad
p. 738; Raqués 1 VaLLEs, Las condenas alternativas y su discutida legiti-

midad, 2018, pp. 30 y ss.; BGH, NStZ-RR, 2014, p. 308; BGH, NStZ-RR,
2015, pp. 40 y s.; BGH, NStZ-RR, 2015, pp. 39 y s.; BGH GSSt 1/17;
BVerfG 2 BvR 167/18.
162 Así DEUBNER, “Comentario a la sentencia del BGH dictada el
11/11/66, 4 StR 387/66”, NIW, 1967, p. 738.
170 Mauracn/Zier, AT, t. 1, 1992, 8 10111 2, p. 129.
probatoria consiste precisamente la admisión de condenar

por SAC propia.
Como ya expliqué, en Alemania la doctrina y la jurispru-
dencia exigen, para aplicar SAC propia, que se hayan agotado
todos los medios de prueba y que el juez, como consecuencia
de dificultades probatorias sobre los hechos, no pueda sub-
sumirlo en un tipo penal determinado, sino en varios (deter-
minados) pero de manera alternativa. Por otro lado, se exige
también que, más allá de los problemas probatorios en re-
lación con los hechos que no permiten una subsunción cla-
ra, el juez esté seguro de que el acusado cometió alguno de
los tipos penales (determinados) en los que alternativamente
puede subsumirse ese comportamiento.
Ahora bien, la formulación anterior ya es problemática,
porque es sabido que, en un sistema de valoración racional
de la prueba como lo es el de la libre convicción, lo que intere-
sa para fundar una condena no es la convicción subjetiva del
juez, sino lo que objetivamente surge de la prueba. Lo que la
literatura y la jurisprudencia alemanas no advierten es que
solo puede ser seguro que el acusado cometió un delito, en
el sentido del 8 261 de la StPO ""*, si está probado que aquel
11 El 5 261 de la StPO reza: “sobre el resultado de la recepción de la

prueba decide el tribunal conforme a su libre convicción obtenida del
juicio en su conjunto”. Para arribar a la convicción de que un acusado
cometió un determinado delito, el juez se rige conforme al principio de
la libre convicción prescripto en el 8 261 de la StPO. Ahora bien, de
aquel no se sigue que el juez no debe ajustarse a la valoración de la
prueba sobre los hechos. Por el contrario, a ese juicio (libre) sobre la
valoración de la prueba se lo considera un producto de la obligación
que recae sobre el juez de descubrir la verdad y de agotar los medios
de pruebas relevantes para ello (ver HeNkKEL, Strafuerfahrensrecht. Ein
Lehrbuch, 2* ed., 1968, p. 349; Baumann, AT, 6? ed., 1974, 8 141 1, p.
166). El juez solo puede alcanzar el convencimiento de lo que ocurrió
en un hecho concreto cuando, conforme a la prueba receptada en el
juicio, no tiene dudas sobre aquel, o, por lo menos, cuando no tiene
dudas relevantes que le impidan subsumir ese hecho en un tipo penal
determinado (HenNxEL, Strafverfahrensrecht. Ein Lehrbuch, 2* ed., 1968,
p. 351). Una duda no subsanable debe repercutir a favor del acusado
en virtud del in dubio pro reo.
266 ALEJANDRA VERDE
realizó todos los elementos de un determinado tipo penal, de

manera tal que la conducta pueda ser subsumida en aquel.
Mientras ello no ocurra, solo habrá dudas. Por lo menos en
sentido jurídico penal, que es el único que interesa a la hora
de condenar. Tal como explicaré enseguida, el segundo re-
quisito (que sea seguro que el acusado cometió algún delito)
no puede ser tenido por dado si se da el primero (que no sea
posible determinar qué delito cometió).
Por supuesto que, al efecto de una sentencia condenatoria
válida, hay dudas respecto de los hechos que no son rele-
vantes. Pero, obviamente, siempre serán relevantes las que
recaen sobre cuestiones de hecho que influyen en la actividad
de subsunción '?, Y estas son, precisamente, las dudas que
deben subsistir —conforme a la doctrina alemana dominan-
te— para que la SAC propia pueda ser aplicada: por cuestio-
nes probatorias sobre los hechos, no está claro cuál de entre
varios tipos penales determinados es el que alternativamente
realizó el acusado. Pero si ello es así, entonces no es posi-
ble que sea seguro que el acusado es culpable —en sentido
técnico jurídico- de alguno de aquellos, por lo menos no en
función de los principios procesales. O bien el acusado, según
la prueba, es culpable de un delito, o bien no lo es. Y solo lo
será si de la prueba surge, con seguridad, cuál es el delito
determinado que cometió. Es decir, no basta con que de esa
prueba surja que el acusado cometió un delito, sino que es
necesario que esa prueba determine qué delito cometió.
Por lo tanto, debe rechazarse la postura de quienes afir-
man que, cuando se aplica la SAC propia, no se afecta el
principio de legalidad, con el argumento de que al acusado se
lo condena por un delito y por una pena que estaba legalmen-
te prevista con antelación al hecho'”*. En un Estado de dere-
cho como el que nos caracteriza, para que una condena sea
legítima no alcanza con que a una persona se la condene por
172 Sobre la prueba que no es relevante, ver Frister, SK-StPO, t. V: 88

246a — 295, 8 244, pp. 642 y ss.
1/3 Esta es la postura, por ejemplo, de Racués 1 VaLLEs, Las condenas
alternativas y su discutida legitimidad, p. 28.
un delito; solo estará debidamente justificada esa condena si

al acusado se le reprocha que sus actos realizaron un delito
puntual, de todos los tipificados en la ley penal al momento
de la comisión del hecho.
Por eso, a mi juicio, para refutar las conclusiones aqui
obtenidas no es válido el argumento planteado por Ragués i
Valles, quien, citando una frase de Carl-Friedrich Stucken-
berg, sostiene que el principio de legalidad protege la liber-
tad de quienes no infringieron una norma penal '* y que,
por tanto, no engloba la de quienes cometieron un delito.
A diferencia de lo propuesto por Ragués 1 Valles, considero
que este pasaje no es aplicable a este caso porque hasta que
no pueda afirmarse qué delito concreto realizó un acusado,
no puede afirmarse tampoco, en sentido juridico-penal, que
aquel cometió alguno.
Lo que exige el principio de legalidad del derecho penal
material es, precisamente, que se condene por un delito de-
terminado, no por algún delito. Y en esa medida tiene razón la
Sala 2* del BGH cuando afirma que la SAC propia es incons-
titucional porque viola ese principio constitucional. Lo que,
con todo, le falta afirmar a esa sentencia es que, si en tales
casos lo que corresponde es la absolución, es porque ello es lo
que exige el in dubio pro reo: si no se sabe con seguridad qué
delito determinado cometió el acusado, debe absolvérselo.
Se aprecia, asi, que el contenido del in dubio pro reo está
directamente condicionado por el contenido del principio de
legalidad, en el sentido de que si este último no exigiera que
se condene por un delito determinado, en caso de duda acer-
ca de esa determinación no cabría absolver. Pero que ello sea
así no conduce a que la violación al principio de legalidad
agote la cuestión en lo que respecta a este contexto, como
cree la Sala 2* del BGH y parte de la doctrina alemana, para
las cuales, aparentemente, el principio del in dubio pro reo no
17% Ibídem. Sin embargo, no es lo mismo no poder justificar la te-

nencia de ciertos bienes, que es de hecho lo único probado en casos
como estos, a tener por probada alguna de las modalidades en que esa
tenencia se originó o podría haberse originado,
268 ALEJANDRA VERDE
juega aquí ningún papel **, En efecto, la explicación del por-

qué de la necesidad de absolución en tales casos viene dada,
precisamente, por la vigencia del principio del in dubio pro
reo: se absuelve porque existen dudas acerca de una cues-
tión fáctica cuya comprobación es exigida por el principio de
legalidad. Con otras palabras: el principio de legalidad obliga
a probar la existencia de un delito determinado, y el in dubio
pro reo obliga a absolver si la prueba reunida no permite afir-
mar dicha determinación con seguridad.
La estructura del razonamiento en el que se basa la SAC
propia sería la siguiente:
Premisa 1: es seguro que Á cometió o el delito X o el delito Y.
Premisa 2: si estuviera probado que A cometió el delito X (ej.,
hurto), entonces estaria probado que no cometió el delito Y (ej.,
receptación), y viceversa.
Premisa 3: la prueba no permite afirmar con seguridad si A
cometió X o Y.
Conclusión: Debe condenarse a Á por haber cometido o X o Y.
El razonamiento, como se puede ver, es lógicamente co-
rrecto, en el sentido de que la conclusión se sigue de las pre-
misas. Pero el problema es que esa conclusión, por razones
normativas (esto es: por la vigencia del principio de legalidad
y del in dubio pro reo), no puede formar parte del razonamien-
to que habilita a una condena, dado que, como dije, la vigen-
cia de esos principios obliga a que, para condenar, se pruebe
que el acusado cometió un delito determinado, y a que, si ello
no se comprueba en el juicio, se lo absuelva.
Gracias a la SAC propia, en cambio, frente a una duda
esencial, en vez de absolverse se condena (en violación del in
175 En todo el artículo en el cual Freud argumenta en contra de la

adecuación o legitimidad constitucional de la SAC, siempre lo hace con
base en la violación al principio de legalidad, en su corolario de ley
cierta, que dicha forma de condena implica y nunca analiza la lesión
al principio de inocencia que ello representa. Véase Freunb, “Nicht “ent-
weder-oder”, sondern, “weder — noch"! Zum Versto) gesetzealternativer
Wahlfeststellung gegen Art. 103 II GG”, pp. 48 y ss., 58 y s. Algo similar
se advierte en el mencionado fallo de la Sala 2* del BGH. Véase BGH,
NStZ, 2014, pp. 392 y s.
dubio pro reo), y se condena a su vez por un tipo penal ad hoc

no previsto en la legislación: “o X o Y” (en violación del princi-
pio de legalidad, que es justamente el que hace que sea esen-
cial la duda sobre qué delito es el que se cometió). Con otras
palabras, el caso individual probado (% X o Y”) no tiene como
correlato ningún caso genérico. De esta manera se había pro-
nunciado ya Schmidháuser, cuando afirmó que “la condena
de un acusado por un estado de cosas alternativos debe ser
rechazada también por fundamentos procesales, dado que
ella siempre se aproxima a una sentencia por sospecha, que
no está permitida si no puede basarse con seguridad en un
delito individualizable” "*,
En cuanto al principio de inocencia, recuérdese que, con-
forme al principio de justicia en el caso concreto, es injusto
que no se castigue a un culpable. Ahora bien, si el juez, en
virtud de déficits probatorios, no puede subsumir con se-
guridad el comportamiento del acusado en un tipo penal
determinado, entonces no puede decirse que es seguro que
el acusado es culpable, por lo menos no en sentido jurídico-
penal y precisamente por lo que, en cuanto a la determina-
ción de ese delito, exige el principio de legalidad. De allí que
no es correcto afirmar que una absolución en estos casos
viola el principio de justicia en el caso concreto, como lo
sostienen la doctrina dominante en Alemania y las Salas 1*,
3*, 4* y 5* del BGH, el Gran Senado del BGH y, muy recien-
temente, el BVerfG'”. Porque dicho principio exige como
presupuesto justamente lo que aqui falta, a saber: que sea
seguro que el acusado es culpable o, simplemente, que el
acusado sea culpable. Esa falta de seguridad recae sobre los
hechos y se debe a insuficiencias probatorias, que no per-
miten determinar qué delito cometió un acusado. Para esos
supuestos el orden constitucional prevé ya una solución, que
es precisamente la que surge de la aplicación del in dubio
pro reo, derivado directo del principio de inocencia (que en
176 ScHmIDHAUSER, AT, Lehrbuch, 2* ed., 1984, 3/89, p. 56.

177 Véase BGH GSSt 1/17; BVerfG 2 BvR 167/18.
270 ALEJANDRA VERDE
Alemania se lo infiere a su vez del principio constitucional

de culpabilidad) '”*.
Como se ve, la doctrina alemana dominante y la jurispru-
dencia de ese país se valen de la ambigúedad que la palabra
“culpable” posee en este contexto para darle sustento a toda
su argumentación a favor de esta clase de condena. La pa-
labra “culpable”, conforme a las reglas del derecho procesal
penal, no se corresponde con el sentido que le dan estos au-
tores ante estas circunstancias, que se aproxima más bien a
la idea metafísica de culpabilidad. Quien cometió un delito
es metafisicamente culpable. Pero juridicamente solo puede
ser declarado culpable aquel respecto de quien se probó que
cometió un delito determinado. Lo mismo ocurre respecto de
la afirmación “es seguro que el acusado cometió un delito”.
Es cierto que en los casos de SAC propia es metafisicamente
seguro que el acusado cometió un delito. Pero lo que se exige
jurídicamente —por el principio de legalidad y por el del in
dubio pro reo— es que se tenga por seguro que el acusado co-
metió un delito determinado, y no “un delito”.
En conclusión, no es admisible que el juez dude acerca de
qué delito ha cometido un acusado y que, a la vez, esté seguro
-en el sentido del derecho procesal penal- de que el acusado
cometió un delito determinado. Solo la comprobación judicial
de que una persona llevó a cabo de manera culpable un he-
cho punible determinado es lo que autoriza al juez a decla-
rarlo culpable !”?. Es cierto que, en virtud de la SAC propia, al
acusado se lo condena por el delito más leve de aquellos por
los que venía alternativamente acusado. Pero aunque solo se
aplique la pena del delito más leve, la condena no se dicta por
178 En este sentido, sostiene Henkel que “el principio (in dubio pro
reo) es el revés procesal del principio de culpabilidad: a la frase mate-
rial “no hay pena sin culpabilidad” le corresponde la frase procesal 'no
hay condena sin comprobación de la culpabilidad” (HenkeL, Strafuer-
fahrensrecht. Ein Lehrbuch, 2* ed., 1968, p. 353).
179 Véase, entre muchos, ALwakrr, “Darf ein Angeklagter Mangel an
Beweisen verurteilt werden? Eine Studie zur Uberzeugungsbildung
des Strafrichters (8 261 StPO)”, GA, 1992, pp. 552 y ss.; VELTEN, SK-
StPO, t. V: 88 246a — 295, 4* ed., 2012, 8 261, pp. 501 y ss.
un delito determinado, sino por más de un delito (aunque al-

ternativamente), e incluso sabiéndose que uno de aquellos no
podria nunca haber formado parte de esa condena si hubiese
habido prueba suficiente. La SAC propia permite, por tanto,
precisamente lo que el in dubio pro reo tiene por función im-
pedir. Sin embargo, ni siquiera la posición minoritaria que se
ha pronunciado por la inconstitucionalidad de esta forma de
condenar ha destacado que también el in dubio pro reo resul-
ta violentado por aquella.
8.2. Segunda aproximación crítica

Ya dije que la SAC propia no tiene en Alemania (ni en Es-
paña o Argentina) base legal ni constitucional, ni explícita
ni derivada, y que es violatoria de principios fundamentales
constitucionales y legales- que rigen al derecho penal y pro-
cesal penal. Pero aquí cabe agregar que esta figura jurídica
tampoco debería tener una regulación legal que la permita,
ni siquiera en su versión intermedia, puesto que cualquier
versión que admita la SAC propia sería contraria a aquellos
principios fundamentales. En ese sentido debe quedar claro
que, cuando se afirma que la SAC propia viola el principio
de legalidad, no se está haciendo referencia únicamente a
su corolario ley previa. Si asi fuera, bastaría que se legisle
expresamente a la SAC propia (como en su momento lo hizo
el régimen nacionalsocialista) para que deje de ser inconsti-
tucional. La SAC propia viola, sin embargo, también al prin-
cipio de legalidad en cuanto a su corolario ley cierta, tal como
ha quedado claro aqui cuando se remarcó que ese principio
obliga a que se condene por un delito determinado. De allí
que la SAC propia, aun legislada expresamente, sería no obs-
tante contraria al principio de legalidad.
Es cierto que, como dice la doctrina minoritaria —y la Sala
2* en lo Penal del BGH cuando consultó al resto de las sa-
las sobre la posibilidad de cambiar la jurisprudencia—, este
mecanismo de condenar “por X o por Y” viola el principio de
legalidad en cuanto a su mandato de ley previa, porque im-
plica condenar no por un tipo penal previamente consagrado
por ley, sino en virtud de un tipo penal creado ad hoc y ex
272 ALEJANDRA VERDE
post por el juez para condenar en ese caso concreto. Pero aun
cuando se legislara en forma previa un tipo penal como —por
ejemplo— el regulado en 1935, u otro similar, sería irremedia-
blemente indeterminado, y por esa razón ya contrario al prin-
cipio de legalidad. Porque no podría escapar a la fórmula “si
fuera seguro que se cometió un delito, pero no fuese seguro
cuál, se podrá condenar por el más leve de entre aquellos que
apareciesen alternativamente como posibles”. ¿Y cuál seria,
alli, la conducta taxativamente prohibida? Obviamente es
imposible saberlo. De hecho hasta sería dudoso que una fór-
mula asi (similar en esencia al 8 2b del StGB aleman de 1935
y aotras propuestas ulteriores) sea realmente un tipo penal y
no, como también se ha dicho, una mera regla procesal.
Si todo lo que importara fuera una supuesta violación al
corolario ley previa del principio de legalidad —que es lo que
de hecho dice tanto esta sentencia del BGH como la doctrina
en que se apoya-, bien podría pensarse que lo que en rea-
lidad busca el máximo tribunal alemán en lo penal no es
tanto un cambio en su jurisprudencia estable sobre la SAC
propia. Su principal objetivo sería, antes bien, dar una señal
al legislador para que incluya en el código penal una norma
similar a la introducida en 1935 (y luego derogada) que per-
mita la aplicación de SAC propia, aunque, en esta oportuni-
dad, solo en su versión intermedia. Si algo así sucediera, al
apartamiento del Estado de derecho en el que, con relación
a este tema, se encuentran hoy solo los jueces en Alemania,
se sumaría el legislador, y en consecuencia la situación se
agravaría. No debería olvidarse que, así como “la jurisdicción
está vinculada a la ley y al derecho”, también “la ley está vin-
culada a la Constitución” (art. 20 III GG).
Cabe indicar, finalmente, que la SAC propia vulnera, ade-
más, el derecho constitucional de defensa, porque esta forma
alternativa de condena obliga al acusado a tener que defen-
derse en muchas direcciones, incluso en las instancias su-
periores !*%. Y ello termina repercutiendo sobre él como una
180 Ragués i Valles considera que la aplicación de la SAC propia no

significa una afectación al derecho de defensa si hubo acusación alter-
inversión en la carga de la prueba, en la medida en que ten-

drá que demostrar que no cometió por los menos uno de los
hechos que se le atribuyen, lo cual es claramente incompati-
ble con el derecho constitucional en cuestión.
9, CONCLUSIÓN
En este capitulo, tras diferenciar entre los distintos gru-

pos de casos que, en Alemania, se estudian bajo la órbita de
la SAC, se abordó detalladamente, en forma tanto descriptiva
como critica, la denominada SAC propia. Este instituto ca-
rece de regulación expresa en la legislación alemana (ni la
tiene en la española ni en la argentina) y, como he intentado
mostrar aquí, no solo no la tiene de manera derivada, sino
que si la tuviese estaríamos ante una norma inconstitucio-
nal, porque seria violatoria tanto del principio de legalidad
como del principio de inocencia (en su especifica derivación
del in dubio pro reo) y del derecho de defensa.
El acusado solo puede ser declarado culpable si de la prue-
ba surge, con seguridad, cuál es el delito determinado que
él cometió. Es decir, no basta que de esa prueba surja que
es seguro que el acusado cometió un delito, sino que, en vir-
tud del principio de legalidad del derecho penal material, es
necesario que esa prueba determine qué delito cometió. Por
eso, he sostenido que le asistía la razón a la Sala 2? del BGH
cuando afirmó que la subsunción alternativa en la condena
era inconstitucional en la medida en que violaba el principio
constitucional de legalidad. Sin embargo, lo que le faltó afir-
mar a esa sentencia, tal como aquí se demostró, es que si en
tales casos lo que correspondía es la absolución, es porque lo
exige el in dubio pro reo: si no se sabe con seguridad qué deli-
to determinado cometió el acusado, debe absolvérselo. Enton-
nativa (véase Racués 1 VaLLEs, Las condenas alternativas y su discutida

legitimidad, 2018, p. 32). Esto es cierto. Pero no afecta en absoluto la
conclusión de que, al momento de condenar, sean vulnerados el prin-
cipio de legalidad y el in dubio pro reo (por supuesto sin violación del
derecho de defensa) que es de lo que aqui se trata. Mi argumento, en
efecto, no se basa en una supuesta violación del derecho de defensa.
274 ALEJANDRA VERDE
ces, el principio de legalidad obliga a probar la existencia de

un delito determinado, y el in dubio pro reo obliga a absolver
si la prueba reunida no permite afirmar dicha determinación
con seguridad. Que en tales casos se condene resulta viola-
torio, por tanto, también del in dubio pro reo, y no solo del
principio de legalidad.
Finalmente, aquí se mostró que la SAC propia vulnera,
además, el derecho constitucional de defensa, porque esta
forma alternativa de condena limita al condenado sus posibi-
lidades de control recursivo ante instancias superiores, dado
que no puede tener en claro por cual delito concretamente se
lo ha condenado, y ello obviamente condiciona sus posibili-
dades de refutación.
CarífruLo VII
DELITO PREVIO Y CULPABILIDAD. REPERCUSIONES DE
LA TEORÍA DEL ILÍCITO GLOBAL EN LOS DELITOS DE
CONEXIÓN. ALGUNAS OBSERVACIONES CONTRA LA
CRÍTICA A LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO"
1. INTRODUCCIÓN
En este capítulo, al igual que en el anterior, no serán ana-

lizados estrictamente problemas de la parte especial del dere-
cho penal. En esta oportunidad, como ya lo anuncié, mostraré
un problema de la parte general y el modo en que las diferen-
tes conclusiones a las que se arriben repercuten directamen-
te en el tratamiento de los delitos de conexión, anteriormente
estudiados. Para ello, me concentraré particularmente en el
examen de una concepción que es sostenida, entre otros, por
Michael Pawlik. El hecho de que su fundamento sea el más
detallado disponible en la literatura alemana justifica que
sea su posición la que reciba aquí especial atención.
Para comenzar, vale la pena recordar que la discusión
acerca de la corrección y necesidad de diferenciar entre ilici-
to' penal y culpabilidad nunca logró realmente acaparar el
“El contenido de este capitulo será publicado en el libro Pena, ilícito y

culpabilidad. Una discusión con Michael Pawlik. Véase, entonces, VERDE,
“Delito previo y culpabilidad. Repercusiones de la teoria del ilicito global
en los delitos de conexión. Algunas observaciones contra la critica a la
teoria del bien juridico”, en Pérez Barberá (ed.), Pena, ilícito y culpabili-
dad. Una discusión con Michael Pawlik, Marcial Pons (en prensa).
! Como ya lo dije en otros capítulos de este libro, considero que “ili-
cito” es la traducción más adecuada de “Unrecht”.
276 ALEJANDRA VERDE
centro de atención de los juristas. La consecuencia de ello fue,

y sigue siendo, que la opinión dominante aceptara con poca
fundamentación y cierto desinterés que esa separación es tan
necesaria como correcta. Siempre se hace oír, sin embargo, la
voz contraria, que intenta demostrar, con algún grado mayor
de profundidad en el análisis, que esa separación bipartita
merece serias objeciones”.
En la actualidad, uno de los autores más prestigiosos que
defiende esta última posición es Pawlik, quien, como él afir-
ma, no plantea un punto de vista novedoso al respecto, porque
hay muchos defensores de la postura que considera que “no
es sostenible una categoría de injusto —como categoría general
del delito- independiente a la culpabilidad”*. Lo diferente en
Pawlik, no obstante, es que él piensa que esta tesis del ilicito
global, que rechaza la categoría del ilicito como independiente
de la culpabilidad, es viable de lege lata, o —para decirlo con
sus palabras— compatible con los presupuestos legislativos *.
Sin perjuicio del indudable interés que genera esta tesis,
trataré de demostrar aqui que, contra lo que piensa Pawlik,
no solo es dudoso que, en Alemania, sea aplicable de lege
lata, sino que, en general, tampoco es correcta de lege feren-
da. En cuanto a la aplicabilidad de lege lata, porque el tenor
literal de algunos preceptos legales —tanto de la parte general
como de la parte especial del StGB*- es refractario a la te-
sis en cuestión; y además porque interpretarla del modo en
que propone Pawlik generaría efectos tan cuestionables en la
2 Así, entre otros, ReEnxzIxkowWsKI/MarT, StGB-Kommentar, Beck, Mún-

chen, 2013, vor 8 13, nm. 39, p. 99, con más referencias; WaLrer, Der
Kern des Strafrechts. Die allgemeine Lehre vom Verbrechen und die Leh-
re vom Irrtum, Mohr Siebeck, Túbingen, 2006, pp. 116 y s.
3 PawLix, “¿El paso más importante de la dogmática de la última
generación? Reflexiones para la diferenciación entre injusto y culpa-
bilidad en derecho penal”, trad. de Javier Sánchez-Vera, en Pawlik,
La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y Derecho
penal, Marcial Pons, Madrid y otras, 2010, pp. 110 y s.
% PawLik, “¿El paso más importante de la dogmática de la última ge-
neración?”, pp. 110 y s.
5 Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).
DELITO PREVIO Y CULPABILIDAD... 277
aplicación de la parte especial que esta se tornaría irrazona-

ble, y bien es sabido que no cabe presumir la irrazonabilidad
del legislador.
Por su parte, en cuanto a la incorrección de lege ferenda,
la tesis referida resulta poco convincente precisamente por-
que sus resultados no son razonables en relación con algu-
nos delitos de la parte especial. Dichas consecuencias, en
efecto, son inconsistentes con principios morales elementales
que lo que legitiman es lo contrario, a saber: la criminaliza-
ción de lo que la tesis de Pawlik dejaría impune. Esto provoca
serias —e innecesarias- lagunas axiológicas; es decir, solucio-
nes que se siguen lógicamente del sistema normativo vigente
pero que son insatisfactorias desde puntos de vista ajenos
al derecho?, como, fundamentalmente, la moral y la política
criminal. Esto, naturalmente, no torna inválidas a dichas so-
luciones, pero sí inestables o muy expuestas a la reforma”.
Para demostrarlo expondré algunos ejemplos en los que la
distinción entre ilícito penal y culpabilidad cumple un papel
importante para evitar lagunas axiológicas en la parte es-
pecial. Me concentraré, concretamente, en los denominados
delitos de conexión (Anschlusdelikte) ?, o conductas posdelic-
tuales, que son el objeto de estudio de este libro y que, como
ya dije en capitulos anteriores, han ocupado mi atención en
mi tesis doctoral?. Quedarán en evidencia, así, ciertas con-
secuencias “colaterales” de esta tesis de Pawlik, que pueden
conducir a un fundamentado posicionamiento negativo res-
pecto de la conveniencia de su adopción.
6 Véase al respecto, ALCHOURRÓN/BuLvain, Introducción a la metodolo-

gía de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1993, pp.
146, 157-167 (158).
7 Sobre esto véase Pérez Barperá, El ilícito material del delito tribu-
tario, Robiglio (dir.), Institutos de Derecho penal tributario, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2017, pp. 69 y ss.
8 Sobre la categoría “conductas posdelictuales” y sus características
definitorias, véase el Capitulo Il de este libro.
? Véase Verne, La receptación como un delito contra el mercado for-
mal, cit.
278 ALEJANDRA VERDE
Finalmente, sostendré que la idea, defendida por Pawlik y

otros, de que el delito no debe ser entendido como afectación
a bienes jurídicos, sino como comunicación contraria a la vi-
gencia de la norma o a la obligación de ser leal al derecho?",
no puede proporcionar una defensa adecuada contra la ob-
jeción que planteo aquí a la tesis del ilícito global; esto sería
una suerte de defensa del potencial descriptivo de la teoría
del bien jurídico (y del principio del daño). Y en una suerte
de defensa del potencial crítico de la teoría del bien juridico
me opondré, asimismo, al criterio que propone Pawlik para
reemplazarla cuando lo que se analiza es la legitimidad de
la criminalización. Todo ello valdrá, asimismo, como defensa
general del punto de vista que considero preferible para valo-
rar esa legitimidad.
2. EL PROBLEMA
Si bien no van a ser desarrollados aquí nuevamente los

aspectos generales de los delitos de conexión
**, vale la pena
recordar que se caracterizan por que uno de los elementos
del tipo penal consiste en un delito previo. La existencia de
un delito anterior es un presupuesto necesario —aunque no
suficiente— para la punibilidad del posterior. Qué debe enten-
derse por “delito previo”, como ya se sabe, ha sido objeto de
numerosos estudios desde que se tipificó al encubrimiento y
a la receptación en la parte especial del Código Penal, como
delitos autónomos del hecho previo. Las posturas dominan-
tes han ido variando con el tiempo y con el desarrollo que
fueron experimentando las diferentes categorías de la teoría
del delito *?.
10 Así Jakobs, “Rechtsgúterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts

(2012)”, en Pawlik (ed.), Gúnther Jakobs: Strafrechtswissenschaftliche
Beitráge, Mohr Siebeck, Túbingen, 2017, pp. 82, 90 (pp. 65-102); PawLik,
Das Unrecht des Búrgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechensleh-
re, Mohr Siebeck, Túbingen, 2012, pp. 105 y ss.
Esto ya fue estudiado en el Capitulo I de este libro, al que me remito.
2 Por ejemplo, con el traslado del dolo desde la culpabilidad a la
tipicidad perdió mucha importancia la discusión sobre qué elementos
La discusión acerca de qué debe entenderse por “hecho

previo” en el marco de los delitos de conexión fue analiza-
da ya en el primer capitulo de este libro, al que me remito
para evitar reiteraciones. Sin perjuicio de ello, y a los fines de
facilitar la lectura, recordaré sucintamente, a continuación,
algunas cuestiones esenciales para comprender el problema
aquí planteado. La postura actualmente dominante conside-
ra que por “hecho previo” debe entenderse una conducta tí-
pica y antijuridica, por lo que desplaza a la culpabilidad de
ese hecho anterior como requisito necesario para que pueda
configurarse el posterior. Esto es asi no solo en Alemania”,
sino también en España ** y en Argentina'”. Conforme a ello,
debian darse en el delito previo para que se configure el posterior. Aho-

ra bien, antes de que este traslado ocurriera, la doctrina consideraba,
al igual que ahora, que el delito anterior debia ser un hecho doloso y,
por eso, llegó a afirmarse que la culpabilidad era exigible para que se
configurase el delito posterior. No faltaron quienes sostuvieron que la
culpabilidad del autor del delito previo no era necesaria para el poste-
rior, pero si el dolo. Sobre esto volveré más adelante, en el texto.
13 En este país esto es válido solo respecto del favorecimiento real y
de la receptación (respectivamente véase, por todos, Aurennam, “8 257”,
NK-StGB, 3* ed., Nomos, Baden-Baden, 2010, nm. 10, p. 1516 -en ade-
lante: NK- ALreNHAIN [2010], “8 257”-—, “8 259”, NK-StGB, 3* ed., Nomos,
Baden-Baden, 2010, nm. 9, p. 1568 —en adelante: NK-ALTENMHAIN [2010],
“8 259”), Respecto del favorecimiento personal, en cambio, la doctrina
alemana dominante considera que solo puede ser realizado si el autor
del delito previo actuó con culpabilidad (véase, por todos, Aurennarm, “8
258”, NK-StGB, 3* ed., Nomos, Baden-Baden, 2010, nm. 11, p. 1534 —
en adelante: NK- ALTENHAIN [2010], “8 258”).
Y Cabe recordar que el legislador español así lo dispuso expresa-
mente al tipificar los delitos de encubrimiento. En la literatura véase,
por todos, Diaz y García CoxLLeDO, “Receptación”, en Luzón Peña (dir.),
Enciclopedia penal básica, Comares, Granada, 2002, pp. 644 y s. (so-
bre el encubrimiento), pp. 1073 y ss. (sobre la receptación).
15 Poco analiza esto la doctrina argentina, pero brevemente puede
encontrarse esta solución en SoLer, Derecho penal argentino, t. V, 4*
ed., TEA, Buenos Aires, 1992, p. 328; Creus/BuompPaDRE, Derecho penal.
Parte especial, t. 2, 7* ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 373, 380.
En contra, pero por interpretar la palabra “delito” en sentido técnico,
véase Donna, Derecho penal. Parte especial, t. 111, 2* ed., Rubinzal-Cul-
zoni, Buenos Aires/Santa Fe, 2012, p. 522.
280 ALEJANDRA VERDE
por ejemplo, quien compra un objeto en el mercado negro

consciente, siquiera en forma eventual, de su origen delictivo,
comete receptación sin que interese si ese objeto fue robado
por un menor de edad y, por tanto, incapaz de culpabilidad.
Hay acuerdo general acerca de la plausibilidad moral y políti-
co-criminal de esta solución **.
Ahora bien, de desaparecer la distinción entre ilícito y cul-
pabilidad y entenderse que solo hay un hecho relevante para
el derecho penal si este puede ser considerado culpable —que
es lo que afirma Pawlik—, la compra de la cosa robada, en el
ejemplo anterior, sería un hecho atípico, es decir, un com-
portamiento jurídico-penalmente irrelevante, Concuerdo, sin
embargo, con la opinión dominante en que este resultado se-
ría injusto (es decir: contrario a la moral positiva) y político-
criminalmente inconveniente. Por eso decia que consagrarlo
legislativamente (o interpretar la ley de modo que se arribe
a esa conclusión) implicaría generar una laguna axiológica.
No creo que Pawlik esté dispuesto a llegar tan lejos como
para respaldar resultados como estos en la parte especial.
Pero lo cierto es que esta es una de las consecuencias que la
aceptación de su tesis sobre la relación entre ilicito y culpabi-
lidad traería aparejada. Con esto tampoco pretendo afirmar
que, en virtud de estas razones, corresponda descartar sin
más, por incorrecta, a la teoría del ilícito global. Mi intención,
antes bien, es mostrar esas posibles inconsistencias axiológi-
Cas para forzar a quienes defienden esa tesis a llevar a cabo
los ajustes teóricos necesarios en los fundamentos, de modo
tal que no tengan que valerse de meras soluciones ad hoc
para impedir estos efectos seguramente no deseados. Á con-
tinuación, desarrollaré mi punto con algún detalle mayor.
3: ¿Es VIABLE DE LEGE LATA LA TESIS DEL ILÍCITO GLOBAL?
3.1. En la parte general

Pawlik sostiene que la distinción entre las categorías del
ilícito y de la culpabilidad fueron desarrolladas por autores
16 Estas cuestiones fueron analizadas en detalle en el Capitulo I de

este libro.
que, tiempo atrás, diferenciaron entre el aspecto objetivo y el

subjetivo del comportamiento humano, y analizaron asi, en
el ilícito, la contradicción objetiva que un hecho significaba a
una prohibición o a un mandato jurídico-penal; y en la cul-
pabilidad, la relación subjetiva entre el hecho y su autor ”.
El referido autor afirma, en esa línea, que cuando se refor-
mularon los conceptos de tipicidad y culpabilidad, y el dolo
fue “trasladado” desde la última a la primera, la idea inicial de
distinguir entre ilícito y culpabilidad dejó de estar justificada,
incluso pese a los intentos de muchos juristas de darle sentido
y adecuar estos cambios a la estructura clásica del delito (sea
bipartita, sea tripartita) '*. Pawlik aduce entonces falta de ne-
cesidad y utilidad de esas categorías, tal como se las entiende
hoy, y carencia de justificación para continuar utilizando un
esquema conceptual que cambió radicalmente *”.
Pawlik pretende, por lo tanto, abandonar el modelo siste-
mático-conceptual dominante en la teoría del delito emplea-
da en el derecho penal europeo-continental contemporáneo,
por lo menos en lo que se refiere a su estructura central, es
decir: rechaza la teoría del delito tradicional y adhiere a la
teoría global del ilicito penal. Y como ya se dijo sostiene que
ese esquema es aplicable, en Alemania, incluso de lege lata?”.
Concretamente, Pawlik redefine el concepto de delito y
considera, al igual que otros autores, que el comportamien-
to realizado por una persona sin culpabilidad debe valorar-
se del mismo modo que un hecho de la naturaleza. Como
concibe al delito como comunicación ”!, y al “actuar criminal
Y Véase Pawzikx, “¿El paso más importante de la dogmática de la úl-

tima generación?”, pp. 111 ys.
18 Ibídem.
19 dem, pp. 110, 118 y 135.
20 Pawlik por supuesto que se refiere al derecho penal alemán, pero,
dada la similitud de aquel, por ejemplo, con el español y el argentino,
es muy probable que su propuesta, de ser correcta y aceptarse, sea
aplicable a estos también.
21 Así, PawLik, “¿El paso más importante de la dogmática de la última
generación?”, p. 133.
282 ALEJANDRA VERDE
como una toma cualificada de posición””?, a la que descri-

be como el rechazo a una obligación jurídico-penal que le
concierne”, a su juicio ese rechazo solo ocurre cuando se
actúa culpablemente ?*.
Pawlik lleva a cabo un esfuerzo enorme para demostrar
que su postura es compatible de lege lata con la parte general
del StGB*, en particular con aquellos preceptos que parecen
claramente inspirados en la sistematización de Welzel, como
los de la participación criminal y el error de prohibición. A
mi juicio, sin embargo, el éxito de esa labor es dudoso. Por
supuesto que ello no dice nada en contra de la plausibilidad
de lege ferenda de la tesis de Pawlik (eso será examinado más
adelante); en este lugar solo cabe destacar que, en Alemania,
su tesis no parece viable de lege lata.
En cuanto a la participación criminal, porque no parece
plausible que una forma de autoría no central, como ocurre
con la autoría mediata, sea la que tenga que ser aplicada
para resolver casos paradigmáticos de autoria??. La solu-
ción se muestra como forzada y ello se advierte especialmente
cuando tienen que ser resueltos casos en los que el inculpable
es claramente autor y el culpable un mero participe, como por
ejemplo el robo cometido meticulosamente por un joven de 15
años de edad, reincidente ya en esa clase de hechos, junto con
un mayor de edad que está ahi para vigilar la salida del lugar
y no toma parte en la ejecución del hecho en sentido estricto.
Y en cuanto al error de prohibición, porque si se analiza
la regla del 8 17 StGB (sobre el error de prohibición) no ais-
ladamente, sino en armonía con la del 8 16 (sobre el error
22 PawLik, Confirmación de la norma y equilibrio en la identidad, trad.

por Robles Planas y otros, Atelier, Barcelona, 2019, p. 38.
23 Idem, pp. 37 y ss.
idem, p. 38; “¿El paso más importante de la dogmática de la últi-
ma generación?”, pp. 134 y s.
25 Asi, Pawzik, “¿El paso más importante de la dogmática de la última
generación?”, pp. 129 y ss., 132 y s., 133 y ss.
26 Asi, sin embargo, PawLik, “¿El paso más importante de la dogmá-
tica de la última generación?”, p. 111.
de tipo), no parece posible sustraerse de la idea dominante

según la cual el legislador asumió como propia la distinción
entre ilícito y culpabilidad ””. Es verdad que Pawlik se esfuer-
za también por mostrar que es incorrecto exigir conocimiento
efectivo para el dolo, y que por lo tanto sería posible una re-
gulación Mexible no solo para el error de prohibición -como lo
es expresamente según aquella disposición legal-, sino, asi-
mismo, para el error de tipo?*. Pero eso es ya sin dudas invia-
ble de lege lata, porque la letra del citado 8 16 es muy clara en
el sentido de que la ausencia de conocimiento efectivo excluye
el dolo, sin más.
3.2, En la parte especial

3.2.1. Introducción
Fuera de lo que sucede con la parte general, que admitiría
sin dudas réplicas atendibles a lo expuesto más arriba, es
muy claro, a mi juicio, que la tesis del ilicito global no es com-
patible, de lege lata, con la parte especial del StGB (tampoco
lo seria con las partes especiales de los CP de España y de
Argentina), en particular con la regulación de los ya mencio-
nados “delitos de conexión”.
Lo que me interesa, especificamente, es analizar el impac-
to que tendria la teoría global del ilícito penal —y más preci-
samente la posición de Pawlik al respecto- en el concepto de
“hecho previo” en el marco de estos delitos. Dicho de otra ma-
nera, la cuestión es analizar cómo deberían ser comprendidos,
conforme a esa tesis, los comportamientos posdelictuales que
involucran un hecho previo que carece de culpabilidad, y si
ese resultado es compatible con la legislación alemana vigente.
3.2.2. Las conductas posdelictuales

Más allá de las particularidades de cada caso concreto,
como ya se sabe, se denomina conducta posdelictual a aque-
27 Asi, por todos, Roxin, Derecho Penal. Parte General, t. l: Funda-

mentos. Estructura de la Teoría del Delito, trad. por Luzón Peña y otros,
Civitas, Madrid, 1997, 8 21, nm. 7, p. 863.
28 PawLix, Das Unrecht des Búrgers, pp. 374 y ss.
284 ALEJANDRA VERDE
lla que exige un delito anterior como requisito necesario (pero

no suficiente) para su configuración. Las denominaciones
“delitos de conexión” (Anschlufdelikte) y “delitos de referen-
cia”, utilizadas en Alemania y en España, respectivamente,
se refieren por lo general a los delitos de favorecimiento y de
receptación, pero —-como fue aclarado especialmente en el ca-
pitulo 1 de este libro- la categoría es más abarcativa. En Ar-
gentina estos delitos no han sido examinados con precisión
por la doctrina, que se limita a denominarlos, equivocada-
mente y en general, “delitos de encubrimiento” ?*.
Se trata, entonces, de conductas posdelictuales ilícitas
que guardan una relación con otra anterior, que también es
ilícita. Sus características conceptuales y por tanto definito-
rias ya fueron analizadas al comienzo de este libro. Por ello,
no corresponde reproducir ese análisis ahora, sino remitir a
ese lugar. Sin embargo, me tomaré la licencia de recordar en
este capítulo la interpretación que considero correcta res-
pecto de qué debe entenderse por “delito anterior”, es decir,
qué categorias de la teoria del delito estarian abarcadas en
ese concepto.
3.2.3. El delito previo en las conductas posdelictuales

Un elemento del tipo penal de las conductas posdelictua-
les, como es sabido, es el delito anterior. De esto, por supuesto,
no se sigue que, en este contexto, “delito” deba ser entendido
en sentido técnico como hecho típico, antijuridico y culpable;
tanto la ley como la doctrina alemanas lo conceptualizan en
un sentido más restringido. Sin embargo, esta cuestión no
fue siempre entendida de esta manera, sino que, por el con-
trario, fue objeto de controversias y discusiones tanto en la
literatura como en la jurisprudencia.
2 Las conductas de favorecimiento son las que configuran distintas

formas de encubrimiento, mientras que la receptación no lo hace pues
se trata de una clase de conducta completamente diferente. La única
particularidad similar que tienen es que todos son comportamientos
posdelictuales. En sentido similar, ConbeE-PumPipO FERREIRO, Encubri-
miento y receptación, Bosch, Barcelona, 1955, p. 81. En detalle sobre
este tema, véase el Capitulo I de este libro.
En Alemania, en efecto, el legislador, desde que fue reforma-

do el StGB en 1974, dirimió en forma terminante la discusión
en torno a qué debía entenderse por delito anterior en el marco
de los delitos de conexión. Concretamente, “delito o crimen” (8
257 StGB) y “acción punible” (8 259 StGB) de las normas que
prohiben, respectivamente, el favorecimiento real y la recepta-
ción, fueron sustituidos por “hecho antijuríidico” (rechtwidrige
Tat), y así, en ambos casos, la propia ley impidió que tanto
la culpabilidad como la punibilidad del autor del delito previo
puedan ser tenidas en consideración para la configuración del
delito posterior. Desde esa reforma, además, en el 8 11, n* 5
StGB se encuentra definida la expresión “hecho antijuridico”
como la conducta que realiza un tipo penal *”,
Es muy claro, pues, que la ley ha asumido la sistematiza-
ción de la versión tradicional, y ampliamente dominante, de
la teoría del delito. De allí que, cuando se trata de conductas
posdelictuales, es el propio derecho vigente el que determina
que la tipicidad del hecho posterior no depende de la existen-
cia de culpabilidad en el anterior?*'.
En España, por su parte, el legislador utilizó el término
“delito” para denominar al hecho previo tanto en el encubri-
miento (real y personal: art. 451 CP español), en la receptación
(art. 298 CP español) y en el blanqueo de capitales (art. 301 CP
español). En este último caso también se valió de la expresión
“actividad delictiva”. A diferencia de lo que ocurre en Alemania,
no está determinado en la legislación española qué debe enten-
derse por ello, pero, por ejemplo, en el artículo 453 del CP de
ese pais, relativo a los delitos de favorecimiento real y personal,
30 Véase, por muchos, Stree/Hecker, 8 257, en Schónke/Schróder-

StGB, 29* ed., Beck, Múnchen, 2014 (citado: S/S — STtrEE/HeckER, S
257), nm. 3, p. 2422; NK-ALTENHAIMN, “8 257”, nm. 9, p. 388; Lenz, Die
Vortat der Helerel, Gotinga, 1994, pp. 13 y s. Algo semejante no ocurre
en la ley argentina ni en la española.
31 Entre otros, ver LK"-Rup, “8 257”, nm. 3, p. 233; NK-ALTENHAIN,
“8 257”, nm. 9, p. 388; Fiscuer, Strafgesetzbuch. Kommentar, 61* ed.,
Beck, Múnchen, 2014, 8 257, nm. 2, p. 1812; S/S — Stree/Hecker, “8
257”, nm. 3, p. 2422; —-aunque en relación con el delito de receptación—
Lenz, Die Vortat der Hehlerei, pp. 13 y s., etc.
286 ALEJANDRA VERDE
se especifica que si el autor del hecho encubierto es irresponsa-

ble o resulta exento de pena, el encubrimiento se configura de
todas maneras *?. Esto equivale a afirmar que la culpabilidad
no queda incluida en el concepto de “delito previo”.
Como colofón vale lo siguiente: la interpretación de la ley es
un paso necesario solo si su texto no es claro*?. Si es clara, se
la aplica directamente. A la misma conclusión se arriba si se
parte de un punto de vista diferente, que sostenga que la ley
no puede ser aplicada sin previa interpretación. Porque entre
quienes sostienen esto hay consenso en que la denominada
“interpretación gramatical o literal” de la ley es un primer paso
interpretativo obligado —y suficiente— si, desde alli, queda claro
el sentido de la ley?*?*, Como se ve, de un lado o del otro la con-
clusión es la misma: si la letra de la ley es clara, solo hay que
aplicarla de conformidad con ese contenido literal.
Y ese es el panorama aqui: el derecho positivo alemán (y
también el español) es muy claro en el sentido de que, en los
contextos de los delitos de conexión, el hecho previo no exige
la culpabilidad de su autor. Por lo demás, si estos tipos pena-
les fuesen aplicables de manera consistente con la tesis que
defiende Pawlik, los resultados serian axiológicamente insa-
tisfactorios, porque, como ya dije, habría que dejar impunes
a supuestos de encubrimiento (real o personal), receptación y
lavado de activos en los que el delito previo fuese cometido por
un autor sin culpabilidad, que es precisamente lo que el legis-
lador alemán, con las reformas mencionadas, quiso evitar.
No es admisible, pues, afirmar sin más que en Alemania la
tesis del ilicito global es aplicable de lege lata, tal como sos-
tiene Pawlik. Por lo pronto esa inadmisibilidad es segura en
este sector de la parte especial, y —-como se vio—- es muy dudo-
sa incluso en la parte general. De todos modos, cabe insistir
32 Véase el punto 2.1.1. del Capitulo 1 de este libro.

33 Acerca de si en derecho es inevitable o no la tarea interpretati-
va, véase Navarro/Bouzar/Esanoi, Juez y ley penal, Alveroni, Córdoba,
2001, pp. 48 y s.
%% Esa parece ser la postura de la Corte Suprema argentina. Véase,
por ejemplo, Fallos, 326:4909, entre muchos otros.
en un punto clave: de nada de esto se sigue la implausibilidad

conceptual de esa tesis, sino, únicamente, su inviabilidad de
lege lata. En otras palabras, puede ser que lo que esté mal
sea la ley, y no lo que afirma Pawlik respecto de la innece-
sariedad y de la incorrección de la distinción sistemática en-
tre ilícito y culpabilidad. Este, sin embargo, no sería el caso.
Para demostrar por qué hay que introducirse en un análisis
de lege ferenda, que es lo que haré a continuación.
4. ¿Es VIABLE DE LEGE FERENDA LA TESIS DEL ILÍCITO GLOBAL? OBJECIONES

DESDE LA PARTE ESPECIAL
4.1. Introducción
He mostrado más arriba que sería manifiestamente in-
justo, y político-criminalmente inconveniente, dejar impune
al autor de un delito de conexión con el argumento de que
es inculpable el autor del delito previo. De ello se sigue que
esta consecuencia, a la que Pawlik no podría dejar de arri-
bar si aplicara su tesis consecuentemente en este ámbito, no
es tampoco admisible de lege ferenda: básicamente porque
sería incorrecta, con independencia de lo que dice la ley. Tal
incorrección, en efecto, no depende del derecho positivo, sino
de un análisis minucioso de las razones morales, sociales
y políticas que avalan —en este caso— la criminalización de
conductas posdelictuales como las diferentes formas de en-
cubrimiento y la receptación. Un análisis de esta clase fue
realizado en los capitulos anteriores, a los que cabe remitir
(en particular a los Capitulos Il y IM.
Conforme a ello, y como ya sostuve en el primer capítulo
de este libro, incluir a la culpabilidad del autor del hecho
previo como requisito necesario para la punibilidad del pos-
terior sería moral y político-criminalmente inadmisible. En el
Capitulo III me ocupé ya de los argumentos morales, que son
los más difíciles**, Por eso, como dije, corresponde remitir
alli, donde demuestro que la receptación es una conducta
35 Una síntesis de los principales argumentos politico-criminales a

favor de la criminalización de la receptación puede verse en Verbe, La
receptación como un delito contra el mercado formal, pp. 101 y ss.
288 ALEJANDRA VERDE
que causa daño y que, además, es moralmente incorrecta, y

ello con total independencia de la culpabilidad del autor del
hecho previo, que es lo que aqui importa.
La argumentación tendiente a demostrar que sería axio-
lógicamente incorrecto considerar necesaria la culpabilidad
del autor del delito previo para que la receptación sea punible
tiene que constar, entonces, de tres pasos: en el primero, se
tiene que determinar cuál es el daño que causa la recepta-
ción en tanto clase de conducta. En el segundo, se debe mos-
trar por qué esa clase de conducta es moralmente incorrecta.
Precisamente estos dos primeros pasos argumentales fueron
los ya abordados en el Capitulo III, al que ya remití. Aquí cabe
ocuparse, por lo tanto, solo del tercer paso, que se infiere, en
rigor, de los dos anteriores. Es decir, si se admiten las razo-
nes por las que considero dañosa e incorrecta a la recepta-
ción, y por eso correcta su criminalización, entonces cabrá
concluir (como se verá aquí) que esa criminalización sería
deficiente —-en el sentido de que no tendría suficientemente en
cuenta las razones morales que la legitiman- si se exigiese
como necesaria a la culpabilidad del autor del ilícito penal
previo. Me referiré a esto último a continuación.
4.2. ¿Culpabilidad en el hecho previo? Más inconsistencias

axiológicas
Sin perjuicio de lo anterior, lo que me interesa en especial
es volver al punto de inicio de este capítulo y plantear si sería
sensato aceptar que es atípica la conducta de quien compra
una cosa robada, y conoce esta circunstancia, por el mero
hecho de que esa cosa hubiese sido robada por una persona
no culpable (un menor de edad, por ejemplo). A mi juicio, si
eso exigiese la codificación penal estaríamos ante otra laguna
axiológica, porque una solución como esta sería claramente
insatisfactoria tanto moral como político-criminalmente. Por
eso las legislaciones de Alemania y de España —conforme se
vio más arriba cuando fue analizado el estado de la cuestión
de lege lata— por lo menos en algunos casos se ocuparon es-
pecialmente de evitar esa consecuencia, al especificar en for-
ma expresa que, en estos casos, no interesa la culpabilidad
del autor del hecho previo.
El punto, con todo, es que, a mi modo de ver, no es correcta

la explicación que brinda la doctrina dominante en Alemania
para dar cuenta de la irrelevancia de la culpabilidad del autor
del delito anterior. Es decir, no es correcta la reconstrucción
teórica que lleva a cabo esa doctrina para mostrar por qué
es razonable la intuición generalizada que rechaza la idea de
que, para que sea culpable el receptador, debe ser culpable
también el autor del hecho previo.
En efecto, en la medida en que esa opinión mayoritaria —con
su teoría de la “perpetuación de la situación antijurídica pro-
vocada por el hecho previo”**- continúa vinculando tanto el
daño como la ilicitud material de la receptación al daño y a la
ilicitud material del delito previo, permite darle alguna razón
a puntos de vista que, como el de Pawlik, para la punibili-
dad de ciertas conductas posdelictuales exigen —o deberian
exigir— culpabilidad en el autor de la conducta ilícita previa.
Esa misma doctrina dominante, sin embargo, rechaza explií-
citamente esta consecuencia a la que se llegaría de aplicarse
consecuentemente la tesis de que solo hay ilicitud si hay cul-
pabilidad. Entonces, más allá de que a mi juicio la tesis que
defiende Pawlik es axiológicamente incorrecta, es pertinente
advertir, también, que en la explicación dominante hay algo
que parece no funcionar ?””,
Mi reconstrucción tanto del daño como de la ilicitud mate-
rial de la receptación evita caer en las inconsecuencias inter-
nas, o lógicas, que desprestigian al punto de vista mayorita-
rio acerca de la receptación, y evita, asimismo, las inconsis-
tencias externas, o axiológicas, que afectan al punto de vista
de Pawlik una vez que se lo confronta con estas normas de
la parte especial. De acuerdo con mi posición, el daño de la
receptación no depende del delito anterior, y esto ya explica,
36 En el Capitulo Il de este libro fue desarrollada y criticada esta

teoría. Un análisis más detallado puede encontrarse en VerDE, La re-
ceptación como delito contra el mercado formal, pp. 65 y ss.
37 Esto último, de hecho, constituye uno de los objetivos principales
de mi monografía sobre receptación (véase Verne, La receptación como
delito contra el mercado formal, pp. 65 y ss.).
290 ALEJANDRA VERDE
por lo menos en parte, por qué es plausible que se castigue

penalmente al receptador con independencia de que el hecho
previo, aunque hubiera causado un daño ilícito, no vulnerase
en forma definitiva al derecho penal por la falta de culpabili-
dad de su autor.
Pero lo que en mi concepción explica especificamente por
qué es correcta la intuición generalizada de que para la pu-
nibilidad de las conductas posdelictuales no interesa la cul-
pabilidad del autor del hecho previo es la reconstrucción que
llevo a cabo de la incorrección moral o ilicitud material de
la receptación. Dejo en claro, en efecto, que la razón de di-
cha incorrección reside en que el receptador se aprovecha del
sufrimiento de la victima del hecho previo. Sufrimiento que,
claramente, ocurre con total independencia de la culpabili-
dad de quien lo causa.
La víctima, en efecto, una vez que es vulnerada en sus
derechos —en particular en los más personales, como los que
protegen su patrimonio-, no sufre menos porque su daño
haya sido causado por un autor sin culpabilidad. Por eso la
culpabilidad es irrelevante para explicar la incorrección mo-
ral de la conducta posdelictual en análisis. Y la explicación
que propongo demuestra que la intuición generalizada, que
acuerda con esta conclusión, es racionalmente reconstruible,
y sin fisuras internas o soluciones ad hoc, desde el presu-
puesto acertado del que parte la opinión dominante, a saber:
que es correcto (entre otras cosas por esto) distinguir entre
ilícito y culpabilidad.
A continuación voy a exponer algunas respuestas que podría
contraponer Pawlik en contra de mi postura y, luego, esbozaré
algunos argumentos que neutralizarían esas posibles réplicas.
5. PosIBLES RÉPLICAS DE PAWLIK

Cabe ocuparse, aqui, de dos objeciones que, con toda pro-
babilidad, dirigiria Pawlik contra esta critica a su tesis.
5.1. Descripción y legitimación de las prohibiciones penales

En primer lugar, Pawlik podria alegar que mi critica no
es atinente porque no toma en cuenta que él, en su obra,
expresamente rechaza la idea de ilícito como daño a otros

o como afectación de bienes jurídicos, y que, en cambio, lo
conceptualiza como comunicación contraria a la obligación
de colaborar con el mantenimiento del orden de libertades
garantizado por el derecho. Con sus palabras: “La visión
cambia completamente, tan pronto como se entiende que esa
concepción del delito [como daño a otros] es insuficiente, y se
sustituye el esquema interpretativo relacionado con bienes
juridicos por otro orientado a la comunicación, el cual sitúa
en el primer plano el momento de la toma de posición frente
a la exigencia de cooperación con la comunidad jurídica”**,
Esta eventual réplica, sin embargo, a mi modo de ver no
sería acertada. Porque lo que desarrolla Pawlik para intentar
suplantar la comprensión tradicional del delito (como daño
a otros) por la de comunicación contraria a lo que comunica
una norma es un argumento descriptivo, tendiente a explicar
qué es el delito. Lo que yo he llevado a cabo más arriba, en
cambio, es un argumento normativo, tendiente a legitimar la
criminalización de una clase de conducta.
Se trata, como se ve, de dos planos de análisis completa-
mente diferentes. Esto, a mi modo de ver, es algo que pare-
ciera no haber sido tomado en cuenta con la debida precisión
no solo en la obra de Pawlik, sino tampoco en la discusión
en general que desde hace años planteó Jakobs en Alema-
nia, cuando contrapuso la afectación de bienes jurídicos a la
vulneración de la vigencia de la norma**. Nada impide que se
describa al delito como vulneración a la norma que lo prohí-
be, o como comunicación contraria a esa norma, etc., en tan-
to esté claro desde antes que esa norma es legitima porque
criminaliza una clase de conducta que, siendo moralmente
incorrecta, daña a otros. Esta última modalidad de examen
38 Pawuik, “El paso más importante de la dogmática de la última

generación?”, p. 133.
39 Véase JAkoBS, ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la
vigencia de la norma?, trad. por Manuel Cancio Meliá, en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, n* 11, pp.
23 y ss.; Rechtsgúterschutz?, pp. 82 y ss.
292 ALEJANDRA VERDE
es, precisamente, el cometido de una crítica a la criminaliza-

ción como la que puede ser efectuada desde una —correcta-
mente elaborada- teoría del bien jurídico.
5.2. Daño e ilicitud material versus libertad de personas en

derecho
En segundo lugar, Pawlik podría alegar que él expresa-
mente rechaza in totum a la teoría del bien jurídico, incluida
su idoneidad para la llamada función crítica*, por lo que
mal podrian oponérsele objeciones desde un lugar que, a la
inversa, avale esa teoría y esa idoneidad, como sería el de la
concepción a la que adhiero. Lo que he sostenido respecto del
daño y la incorreción moral o ilicitud material de la recepta-
ción tiene por base, en efecto, aquel aval. Es necesario mos-
trar aquí, entonces, que mis reflexiones al respecto no parten
del error de pasar por alto el punto de vista de Pawlik acerca
de la critica de la criminalización, sino de un cuestionamien-
to a su propuesta alternativa. A continuación fundamentaré
dicha objeción, o al menos la necesidad de señalar ciertos
problemas que, a mi juicio, aquejan a la posición de Pawlik.
5.2.1. La diferencia central en cuanto al punto de vista desde

el que se critica la criminalización
En lo que respecta al examen de la legitimidad de la crimi-
nalización, tanto el principio del daño como la teoría del bien
jurídico —al menos si está bien elaborada- pretenden llevar
a cabo una crítica externa al derecho; y no solo al derecho
penal, sino al derecho considerado como un todo. El punto
de vista a partir del cual se ejerce dicha crítica desde esos
marcos teóricos es, en efecto, el de la moral*!, o el de la po-
lítica criminal, o el de la sociología empírica, etc. Adhiero,
1 Sobre esta función que tradicionalmente se adjudica en Alemania

a la idea de bien juridico, véase, por todos, Von Hirsch, El concepto de
bien jurídico y el “principio del daño”, pp. 37 y ss.
MU Véase al respecto, por todos, FziberG, Harm to Others, pp. 6 y s.
El subtitulo de su monumental obra sobre la legitimidad de la crimi-
nalización es, precisamente, “Los límites morales del derecho penal”.
entonces, a un tipo de crítica a la criminalización que no es

autorreferencial respecto de su objeto de análisis.
Para Pawlik, en cambio, el punto de vista en función del
cual —a través de su criterio de “garantizar la libertad de per-
sonas en derecho”- examina la legitimidad de la criminaliza-
ción es el mismo derecho. Ciertamente no el derecho penal,
pero si el derecho propiamente constitutivo (especialmente
el constitucional); es decir, el que establece las libertades y,
con estas, las competencias del ciudadano *. Su crítica a la
criminalización, por ello, es inmanente al derecho.
Frente a esto, entiendo que surgen cuanto menos dos ob-
jeciones contra el punto de vista preferido por Pawlik que, a
mi juicio, son importantes (por eso han sido esgrimidas ya
contra otras posiciones similares, como se verá), y que, por
tanto, creo que él debería tomar en cuenta para dotar de ma-
yor plausibilidad a su argumento. La primera objeción apun-
ta contra el menor potencial crítico de su concepción frente
al de una teoría del bien jurídico correctamente elaborada; y
la segunda, contra la menor legitimidad democrática de su
punto de vista. Desarrollaré ambas a continuación.
5.2.2. El modelo de Pawlik Il: pérdida de potencial crítico

En cuanto a esta primera objeción, cabe decir que el dere-
cho, y en particular el derecho penal, solo puede ser objetado
sin límite alguno, en cuanto a su legitimidad ética, si esa
crítica es ejercida desde un punto de vista externo o no juri-
dico. La crítica jurídica al derecho penal, en cambio, puede
no ser suficientemente fructífera. Porque quien, desde el de-
recho, analiza la legitimidad de las prohibiciones jurídico-pe-
nales, queda obligado a tomar a las competencias en las que
aquellas tienen su fundamento tal como vienen establecidas
juridicamente. Sin embargo, también las competencias -en
cuanto a su contenido y alcance— pueden llegar a tener que
ser puestas en cuestión cuando se constata que la dudosa
legitimidad de una prohibición penal es debida a un reparto
objetable de las libertades.
% Véase PawLix, Das Unrecht des Búrgers, pp. 137 y ss.

294 ALEJANDRA VERDE
No solo la razonabilidad de las prohibiciones penales va

mutando con el tiempo en función de los cambios de valo-
ración morales que se producen en la sociedad*”, Lo mismo
ocurre con las competencias -así como con las libertades- y
con sus criterios de distribución. Si lo que se quiere es tener
un derecho penal realmente legitimo, entonces también las
competencias tienen que poder ser criticadas desde afuera
del derecho: hasta la Constitución tiene que poder ser valora-
da, en cuanto a su legitimidad ética, desde un punto de vista
externo a si misma.
La opción ius filosófica de Pawlik de acudir a Dworkin o a
ideas similares para integrar la moral al derecho puede sal-
var, hasta cierto punto, la coherencia de su sistema?*?. Pero a
un alto costo para, precisamente, la crítica robusta que debe-
ría poder ser efectuada desde cualquier criterio que se emplee
para discutir la legitimidad de la criminalización. Porque si
derecho y moral están integrados, entonces la Constitución
nunca puede ser impugnada, dado que siempre será posible
hallar un argumento constitucional para legitimar la Cons-
titución: se trata de la tesis Tusualmente empleada en el ám-
bito de la moral-* de la única respuesta correcta, aplicable
también en el derecho si no hay separación estricta entre de-
recho y moral*?. Esto se traduce en una pérdida inevitable de
potencia crítica respecto del derecho en general y del derecho
penal en particular.
Por supuesto que es posible hacer una lectura moral de
la Constitución *. Pero eso no tiene por qué tener las impli-
23 Asi, Pawiik, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, en InDret

2/2016, p. 6 (pp. 1-15).
$4 Véase PawLix, Confirmación de la norma y equilibrio en la identi-
dad, p. 91.
% Véase Hanermas, “Richtigkeit vs. Wahrheit. Zum Sinn der Sollgel-
tung moralischer Urteilen und Normen”, en Habermas, Wahrheit und
Rechtfertigung. Philosophische Aufsátze, 1999, pp. 298 y ss.
45 Asi, Dworxiw, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,
Cambridge, 1977, pp. 81 y ss.; A Matter of Principle, Harvard University
Press, Cambridge, 1985, pp. 119 y ss.
Y Véase Dworkin, Freedom's Law, pp. 1 y ss.
cancias a las que llega Dworkin y, aparentemente, también

Pawlik. Es razonable que, al interpretarse la Constitución,
se agoten las posibilidades para tratar de hacer consistentes
sus normas con lo que se considera moralmente correcto. De
hecho, lo habitual es que una buena Constitución sea con-
sistente con la moral, y por eso la mayoría de las veces una
crítica constitucional es suficiente para objetar eficazmente
la criminalización. Pero no tiene por qué ser siempre el caso
que la Constitución sea moralmente consistente**, y de hecho
a veces no es así. ¿Cómo explicar, si no, el fenómeno de la
reforma constitucional, y en particular la reforma o inclusión
de normas básicas que establecen derechos fundamentales?
Tiene que ser posible, en determinadas ocasiones —tal vez
extremas- llegar a la conclusión de que una norma constitu-
cional es incompatible con la moral y que, por tanto, es ilegí-
tima o injusta, sin más. Sin esto, no queda ningún resquicio
para criticar radicalmente al derecho. Y en una democracia
sustantiva ello tiene que ser factible, como se verá en el apar-
tado siguiente. Este, creo, es el principal problema que cabe
señalar a la tesis, muy en boga hoy en Alemania a partir de la
sentencia sobre la prohibición penal del incesto del Tribunal
Constitucional de ese pais *? —y a la que en definitiva adhiere
Pawlik-*" de que la teoría del bien jurídico, como criterio para
objetar la legitimidad de la criminalización, puede e incluso
debe ser reemplazada por un mero examen constitucional, en
particular por la dogmática de la proporcionalidad*'.
5.2.3. El modelo de Pawlik 11: merma del principio democrático

Por su parte, en cuanto a esta segunda objeción, me pa-
rece que Pawlik no ha tenido suficientemente en cuenta lo
4 Asi, Feineero, Harm to Others, p. 7.

% Véase BVerfGE 120, 224.
5 Véase PawLix, Das Unrecht des Búrgers, p. 104, en nota 565.
51 En contra de esto —y acertadamente- véase, por todos, Greco, “Was
lásst das Bundesverfassungsgericht von der Rechtsgutslehre úbrig?”, en
ZI5 5/2008, pp. 234 y ss.; a favor, por todos, STUCKENBERG, “Grundrechts-
dogmatik statt Rechtsgutslehre”, en GA 2011, pp. 653 y ss.
2096 ALEJANDRA VERDE
siguiente. Como se vio, según su argumento la critica a la

criminalización es interna al derecho, y puede por lo tanto
ser efectuada, a lo sumo, desde la Constitución *. Pero si esto
es asi, entonces, en sistemas republicanos como los que tene-
mos, esa crítica solo puede ser llevada a cabo, válidamente,
por los jueces, no por la comunidad a través de los órganos
deliberativos que la representan. Frente a estos últimos, sin
embargo, los jueces tienen menos legitimidad democrática
*.
Tengo la impresión, en consecuencia, de que Pawlik debe-
ría ocuparse con más detenimiento de la clásica “objeción
contramayoritaria”**, porque su concepción es vulnerable
respecto de esa critica.
Para decirlo de un modo simple: quienes, como Pawlik y
muchos otros, pregonan que, para la crítica de la criminali-
zación, el empleo de la teoría del bien juridico tiene que ser
reemplazado por un examen constitucional (porque es en la
Constitución donde, principalmente, están determinadas las
competencias), instituyen al juez como agente central de ese
cometido. Quienes, en cambio, preferimos que esa crítica sea
efectuada desde afuera del derecho, adjudicamos esa función,
centralmente, a la comunidad, representada sobre todo por el
legislador: tanto el infraconstitucional (en el momento previo a
la generación de derecho penal), como el que, llegado el caso,
tiene a su cargo el dictado o la reforma de la Constitución.
92 Asi, PawLix, Das Unrecht des Búrgers, pp. 102 y ss.

5 Este “argumento de la democracia” ha preocupado siempre a
Dworkin, que ha escrito mucho para tratar de rebatirlo. Véase por
ejemplo Dworxiw, A Matter of Principle, pp. 18 y ss.; Freedom's Lazo, pp.
15 y ss.
5% Fundamental al respecto, WALDRON, “The Core of the Case Against
Judicial Review”, en The Yale Law Journal, 2006, n” 115.6, pp. 1346 y
ss. Lo interesante del argumento de Waldron es que favorece la deci-
sión legislativa por sobre la judicial -en materia de desacuerdos sobre
derechos- incluso presuponiéndose que la comunidad de la que se tra-
ta cuenta con un poder judicial que funciona muy bien en términos de
Estado de derecho (y siempre y cuando, desde luego, eso mismo pueda
decirse del poder legislative). Véase WaLbrown, pp. 1361 y s., 1363 y s.
Pawlik, por lo tanto, quizá debería preferir una opción

como esta última, porque él, con muy buenas razones, coloca
al ciudadano —y no a una élite profesional- en el centro de
la escena, y porque además quiere que el derecho penal sea
una manifestación de la “razón colectiva”**”. Es correcto que,
como él dice, para que eso sea factible tienen que interve-
nir todos, incluidos los jueces: “juego conjunto de legislación,
jurisprudencia y ciencia del derecho”**. Pero el problema es
quién decide, finalmente, en esa discusión: si los jueces o la
comunidad (los ciudadanos) a través de sus representantes
por elección democrática.
No se me escapa que Pawlik también argumenta a favor
del principio democrático *”. Pero no es posible favorecer este
principio si, a la vez, se postula a la Constitución como últi-
ma instancia para la critica de la criminalización, como ex-
presamente lo sostiene en ese mismo lugar**. Porque, como
dije, en un Estado de derecho el control de constitucionalidad
es dominio exclusivo de los jueces, y ello implica el ya seña-
lado déficit de legitimidad democrática*?. A mi modo de ver,
los puentes que Pawlik quiere tender entre derecho y moral %
tendrían su mejor trazado si transitaran por la vía que pro-
pongo: la del control crítico del derecho a través de la moral,
pero asumiéndose que son dos sistemas normativos indepen-
dientes entre sí y que, en consecuencia, esa crítica es comple-
tamente externa al derecho*!.
5 Véase PawLik, Confirmación de la norma y equilibrio en la identi-

dad, pp. 78 y s.
56 Ídem, p. 79.
5 Véase Pawiix, Das Unrecht des Búrgers, pp. 102 y ss.
5 Ibídem.
52 Véase nuevamente WALDRON, “The Core of the Case against Judi-
cial Review”, pp. 1361 y ss., 1369 y ss.
60 Véase PawLix, Confirmación de la norma y equilibrio en la identi-
dad, pp. 90 y ss.
6! Así, expresamente y por todos, KinbHAuser, “Personalitát, Schuld
und Vergeltung. Zur rechtsethischen Legitimation und Begrenzung
der kriminal Strafe”, GA 1989, p. 494,
298 ALEJANDRA VERDE
5.2.4. Balance final

En un Estado de derecho -insisto: como el que tenemos—
los jueces tienen a su exclusivo cargo el control de constitu-
cionalidad de las leyes; pero les está vedada la critica más
amplia al derecho, que es la critica moral, al menos según
la concepción del derecho que considero correcta. Podrá in-
tegrarse la moral al derecho, como hacen Dworkin y Pawlik,
precisamente para poder afirmar que los jueces también ejer-
cen esa crítica moral. Pero eso no impide que, en un modelo
así, dicha critica sea en definitiva sustraida a la comunidad
para ser colocada en manos de una élite. Y tampoco impide
que esa crítica, en tanto no puede abarcar cuestionamientos
a la Constitución, sea en definitiva menos potente.
Ciudadanos y legisladores, en cambio, no tienen tal cons-
trenimiento, y por lo tanto pueden criticar a la criminaliza-
ción sin limitación alguna. Queda claro, pues, que ambas
objeciones (pérdida de potencial crítico y merma del principio
democrático) están intimamente entrelazadas y que se im-
plican recíprocamente: democracia, en efecto, implica crítica
robusta, y esta implica democracia *.
Seguramente no es del todo correcta la denominación
“teoría del bien jurídico” —ni la de “principio del daño”- para
capturar todo lo que está en juego cuando se aborda el pro-
blema de la legitimidad de la criminalización. Probablemente,
la teoría del bien jurídico no ha sido suficientemente bien ela-
borada por algunos de sus defensores y, por lo tanto, han de
estar justificadas algunas de las preocupaciones de Pawlik
(y otros) ** al respecto. Tampoco interesa demasiado qué de-
nominación prefieren quienes critican el punto de vista tra-
dicional para identificar sus propuestas alternativas. Lo im-
portante, a mi juicio, es concentrarse en las diferencias con-
ceptuales que separan al punto de vista que defiende Pawlik
62 Fundamental, al respecto, entre muchos otros, HaBermas, Factiet

dad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998,
pp. 439 y ss.
63 Véase nuevamente STUCKENBERG, nota 72,
de aquel al que adhiero, y en las consecuencias sustantivas,

también claramente distintas, a las que cada uno conduce.
Pawlik, en su muy detallado recorrido histórico, demues-
tra con singular brillo cuán poco rendimiento ha tenido, en
realidad, la función critica de la teoria del bien juridico, es
decir, cuán poco ha servido para realmente limitar la legisla-
ción penal**. Objeciones similares han sido planteadas en el
ámbito anglosajón respecto del principio del daño**. De esto,
sin embargo, no se sigue que el legislador deba dejar de te-
ner en cuenta lo que, desde esa función crítica, se considera
legítimo criminalizar, ni que cada ciudadano, por su parte,
tenga que dejar de exigir eso al legislador. En otras palabras,
de que esta función legitimante o crítica de la idea de bien ju-
rídico no haya arrojado resultados demasiado prometedores
no se sigue que deban ser abandonadas sus exigencias.
Sin perjuicio de todo ello, y tal como lo anuncié en la in-
troducción, lo dicho en este apartado vale como defensa de
los criterios de los que me he valido anteriormente —a saber:
daño e incorreción moral (o ilicitud material)- para demos-
trar la plausibilidad de la criminalización de la receptación
en los términos en que ha sido legislada de lege lata, tanto
en Alemania como en España. Es decir: sin exigir, como con-
dición necesaria, la culpabilidad del autor del delito previo.
6. CONCLUSIÓN
Con lo expuesto hasta aquí creo que es suficiente para
dar por demostrado lo que me propuse en este capítulo: que
la tesis de Pawlik, según la cual no hay ilicitud sin culpabi-
lidad, tiene debilidades no solo de lege lata, sino también de
lege ferenda. Dicho de modo más sencillo, que no solo existen
dudas sobre la compatibilidad de esa tesis con el derecho vi-
gente, sino que esta, al menos en principio, genera también
serias dudas axiológicas. Por lo pronto, porque en ambos
sentidos resulta objetable desde el sector de la parte especial
6 Véase PawLix, Das Unrecht des Biúrgers, pp. 131 y ss.

65 Véase por ejemplo Husak, Overcriminalization, p. 70.
300 ALEJANDRA VERDE
del derecho penal que tipifica como delitos autónomos a cier-

tas conductas posdelictuales.
Tal como lo adelanté en la introducción, no pretendo que de
esto se siga, sin más, la incorrección de la tesis que defiende
Pawlik con respecto a la relación entre ilícito y culpabilidad en
derecho penal. Pero sí creo que las inconsistencias axiológicas
a las que conduce —-en lo que respecta a la interpretación y
aplicación de esos tipos penales en particular— dejan en claro
que está necesitada de ajustes importantes, y que estos no po-
drían provenir de confrontar a la noción tradicional de delito
como daño a otros con una caracterización comunicativa del
ilícito como contrario a la vigencia de la norma. Porque esa
estrategia, como se demostró, adolecería de un serio defecto
argumental: confundiría la descripción de la contrariedad a
un derecho ya asumido como legítimo con la legitimación de lo
que pretende ser instituido como derecho.
Finalmente, defendi el punto de vista desde el cual analicé
la legitimidad de la criminalización de la receptación en los
términos en que actualmente lo está, de lege lata, tanto en
Alemania como en España. Ello implicó desarrollar un ar-
gumento para demostrar que es preferible que ese punto de
vista sea externo al derecho (tal como lo propone la teoría del
bien jurídico o el principio del daño), y por tanto objetar el cri-
terio, interno al derecho, que postula Pawlik para ese mismo
cometido. Sostuve, en ese sentido, que la posición de Pawlik
es vulnerable frente a dos objeciones importantes: pérdida de
potencial crítico y merma del principio democrático.
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Encubrimiento, Receptación y Lavado de Activos. 2021. Verde, Alejandra

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ALEJANDRA VERDE

Sulio César Faira - Editor

3. La relación entre daño e incorrección moral........ 140

Lo ITTOUECION aa TORES ARANA 171

5.3. El bien jurídico afectado por el lavado de

. Criterios limitadores de la SAC propia...ccoicccccco... 249

5.1. Equiparabilidad ético-juridica y psicológica ... 250

7. ¿Vulnera la SAC propia el principio de legalidad

. El problema ....occococnccccnncncoconccnconnnonencconaniconaninoneso 278

El contenido de esta obra no fue pensado, originariamente,

fueron surgieron a medida que profundizaba el estudio de

mayoría de los casos este es uno de los tipos penales involu-

las conductas posdelictuales. Puntualmente, me interesó

La complejidad y la falta de claridad en la delimitación

* El contenido de este capitulo fue publicado, con algunas diferen-

Dicho autor formuló, por primera vez, un criterio general

o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-

siglo XX*, y en Argentina, hasta la sanción del Código Penal

Lehre der Teilnahme an dem Verbrechen und von der Begúnstigung,

ración. Por eso, en Alemania se las denomina “delitos de cone-

2. EL DELITO ANTERIOR Y EL POSTERIOR: DISTINCIONES

En el marco de las conductas posdelictuales, la doctrina

7 Aunque solo se utiliza esta terminología para denominar el encubri-

bien la traducción literal de ese término es “hecho anterior”

1 Algo similar ocurre con la traducción de “mitbestrafte Nachtat”,

tración de justicia **. Además, el legislador, tal como ocurre en

13 Esta cuestión será objeto de análisis en el capitulo siguiente.

Las denominaciones “delitos de conexión” (Anschluf delikte)

2.1. El delito anterior

15 Voy a intentar, en la medida de lo posible, evitar utilizar el tér-

ción y en qué grado se conectan ha causado muchos proble-

2.1.1. El delito previo en Alemania, España y Argentina

16 Sin perjuicio de lo que se analizará sobre este tipo penal en los

afirmar que el legislador alemán del RStGB no solo exigía

22 En la jurisprudencia alemana véase RG, sentencia del 17/1/1902,

El 29 de mayo de 1943, el Reglamento para la armoniza-

24 Véase BockeLMANN, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 185; Roxin,

esta postura, entonces, la configuración de los delitos de co-

30 Dentro de los representantes de este enfoque se encuentran,

tenderse por delito anterior en el marco de los delitos de co-

34 Sobre el impacto que tiene o podría tener en estas cuestiones la

y culpable?**, Es decir, el autor del hecho precedente, a quien

38 Véase ALTENHAIN, “8 258”, NK-StGB, 4* ed., Nomos, Baden-Baden,

ritaria, la exigencia de que, para que exista receptación, el

43 Asi, entre muchos, WaLTer, “8 259”, Leipziger Kommentar, 12* ed.,

gente y, por lo tanto, la respuesta correcta debe buscarse por

2.1.2. Naturaleza juridica del delito anterior

% Poco analiza esto la doctrina argentina, pero brevemente puede

el otro, la doctrina alemana actualmente dominante sostiene

2.1.2.1. El hecho previo como una condición objetiva de

9 Ver, entre muchos, CRaMER/PascaL, Múnchener Kommentar StGB,

Según la postura dominante, un error sobre una condición

2.1.2.2. El delito anterior como un elemento del tipo

52 Véase, entre otros, NK-Artenmalm, “8 257”, nm. 12, p. 389; LK-

real y receptación y, por ello, tiene las mismas caracteristi-

2.1.2,2.1. El delito anterior como un elemento objetivo del tipo

54 Ver, entre muchos, MK-Cramer/PascaL, “8 257”, nm. 7, p. 1597; S/S

prescriben conductas posdelictuales como un elemento obje-

2.1.2,2.2. El delito anterior como un elemento normativo

5% Sobre la distinción entre elemento objetivo y normativo del tipo

2.2. La delimitación del “delito anterior”

62 Este análisis será efectuado desde la postura tradicional de la

En general, e incluso cuando la ley no lo aclara (o, en el

64 Véase, entre otros, LK-WaLrer, “8 257”, nm. 17, p. 490, LK''-Ruf, 8