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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

Víctor Alfonso Celis Ríos

María Ana Covelli Figueroa

Martha Liliana Malaver Lote

Claudia Yaneth Mesa Zapata

Fundación Universitaria del Área Andina

Especialización en Auditoria en Salud

Módulo de Legislación en Salud y Sistema de Seguridad Social

Dra. Rosa Cecilia Alvarado

20 de marzo 2022
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Tabla de Contenidos

Introducción.................................................................................................................................3

Objetivos......................................................................................................................................5

La Naturaleza Dual del Derecho a la Salud.................................................................................6

Concepto Actual del Derecho a la Salud.....................................................................................6

Eventos de la Acción Tutelar en el Derecho a la Salud...............................................................7

Consideraciones de la Corte Constitucional en la Historia Clínica.............................................8

Interpretación Sobre el Consentimiento Informado...................................................................15

Impacto Tutelar en Materia del Derecho a la Salud..................................................................21

Conclusiones..............................................................................................................................22

Referencias.................................................................................................................................23
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Introducción

La palabra jurisprudencia viene del latín iurisprudentia, compuesto del genitivo de ius, iuris

(derecho) y prudentia, contracción de providentia (previsión). Designa así a la ciencia del

Derecho, al conjunto de sentencias dictadas por los tribunales y la doctrina que contienen los

criterios establecidos ante cualquier problema jurídico, fundamentados en una extensa pluralidad

de sentencias concordes.

La jurisprudencia constitucional, es considerada como la fuente formal y material del derecho en

el sistema jurídico colombiano, de ahí procede su fuerza vinculante en las decisiones de las

autoridades judiciales y administrativas, sirviendo así para orientar o en ocasiones determinar, la

conducta del órgano jurisdiccional; este reconocimiento, derivado de la función judicial de la

Corte Constitucional. La actualización de la norma general que realiza la jurisprudencia, permite

al juez estar en contacto con las necesidades sociales que se han debido atender en otros casos

anteriores, así como impulsar y dar cauce a nuevas inquietudes de la sociedad a través de la

innovación jurisprudencial.

En la Constitución Política de Colombia, no incluye el derecho de la salud como un derecho

fundamental, sino que se encuentra incluida entre los Derechos sociales, económicos y culturales,

a pesar de esto la jurisprudencia colombiana sigue la orientación de la protección tutelar a la

salud por conexión al derecho de la vida en donde se evidencie que esta se encuentre vulnerada o

en vía de vulneración por medio de la acción de tutela y las acciones populares creadas como

mecanismos constitucionales para garantizar la protección inmediata y eficaz de los derechos

fundamentales.
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Constitucionalmente, la atención de la salud se encuentra a cargo del Estado quien organiza,

dirige y reglamenta la prestación del servicio de la salud, organizada por niveles de atención.

La jurisprudencia mantiene la reserva legal de la historia clínica, protegiendo el principio del

derecho a la intimidad del paciente y determina el acceso a esta de manera única y exclusiva

para fines que establezca la ley.

La Corte Constitucional, establece el consentimiento informado como el derecho que tienen los

pacientes de conocer sobre los tratamientos y/o procedimientos a los que serán sometidos para el

mejoramiento de su salud, donde se debe contar con su autorización, siempre y cuando este goce

de aptitudes mentales y emocionales para considerarla como expresión autentica de su identidad

personal, de igual manera en ciertos casos puede no ser necesaria como en las emergencias

médicas.
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Objetivos

 Establecer el concepto de derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana.

 Analizar la naturaleza dual del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte

Constitucional colombiana.

 Revisar las sentencias generadas desde la Corte Constitucional colombiana e

implicaciones legales con respecto a la Historia clínica y consentimientos informados.

 Determinar en qué eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda el derecho a la

salud.
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La Naturaleza Dual del Derecho a la Salud

Teniendo en cuenta que dualidad se entiende como los aspectos relacionados a los derechos de

segunda generación y al realizar un análisis jurisprudencial, sobre el derecho a la salud se puede

señalar que posee una naturaleza dual por ser un derecho de carácter constitucional de obligatorio

cumplimiento e irrenunciable por conexión al artículo 11 de la constitución política en donde se

establece el derecho a la vida y por ser un servicio público obligatorio y esencial dirigido,

coordinado y controlado a cargo del Estado establecidos en los artículos 48 y 49 de la

Constitución Política de Colombia de 1991. Es así, que se mantienen los tres principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad en temas de salud, como los pilares fundamentales en el

sistema de seguridad social; resaltando la solidaridad.

Concepto Actual del Derecho a la Salud

Basados en el concepto que tiene Colombia como un estado social de Derecho, la salud como

derecho autónomo, partiendo desde el punto de vista que tiene todo ser humano de mantener la

normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de

restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser,

y garantizándolo bajo condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo

con el principio de integralidad.

La salud se fundamenta como un servicio público de carácter obligatorio, por tal razón, la

constitución confiere a la ley la regulación del acceso al sistema de salud, además ha dicho que el

derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de las

personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que

la salud es un derecho indispensable e irrenunciable, para el ejercicio de las demás garantías

fundamentales del ser humano.

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Es de aclarar, que el derecho a la salud, se considera un valor fundamental para los niños y

niñas, y se reglamenta en los derechos de primera generación como rango constitucional. Y están

inmersos en el derecho internacional de los derechos humanos, los cuales fueron adoptados por la

Constitución colombiana.

Eventos de la Acción Tutelar en el Derecho a la Salud

Se menciona en el artículo 86 de la constitución política, como mecanismo de protección de los

derechos fundamentales y para dar posterior reglamentación, en el decreto 2591 de 1991, la

acción de tutela, se concibe como un mecanismo de sentencias para salvaguardar el derecho a la

salud, que busca proteger este principio cuando se ve amenazada o vulnerada. Como se evidencia

en casos presentados en respuesta a medicamentos, procedimientos e insumos y dispositivos

médicos.

En la ley 1751 del 2015 artículo 15, expresa la ley estatutaria que reglamenta el derecho

fundamental a la salud, y relaciona la prestación de servicios y tecnologías sobre una concepción

integral en la salud, basadas en la promoción y prevención, atención de la enfermedad y

rehabilitación, utilizando los recursos designados para tal fin.

Sentencia T001 del 2018, Caso, en que la EPS niega suministro de medicamento, bajo el

argumento que el mismo no cuenta con la debida aprobación por parte del INVIMA.

Quienes conocen la acción de tutela son todos los jueces de la república y estos debido a que

todos pueden ser jueces initros dependiendo de las reglas del reparto y competencia territorial

En lo que se vive actualmente, la mayoría de las tutelas se interpreta por la obligatoriedad que

puso la corte constitucional de colocar transporte, viáticos y hospedaje.

La corte constitucional mediante su jurisprudencia ha estableció como principios para que los

ciudadanos tengan una amplia defensa en su derecho fundamental a la salud que va más allá en
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algunas ocasiones del simple acceso de una cita de valoración o control; puesto que en algunas

ocasiones se ordena la entrega de insumos, dinero para traslados, citas de especialistas en otros

lugares a la residencias, medicamentos que no tienen registro Invima aun y que deben ser

importados, vitales no disponibles o que no son de salud como insumos de aseo y otros, terapias

no reconocidas y que no existen en el país como Delfinoo terapias que solo se da en Florida

EEUU.

La corte constitucional le ha dado ese estatus como derecho fundamental y sale como derecho a

la salud autónomo defendiendo y logrando mantener la salud del individuo a nivel físico, mental

y restablecer que el derecho a la salud prime.

Consideraciones de la Corte Constitucional en la Historia Clínica

A continuación, se lista las consideraciones frente a la Historia Clínica:

 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido la prevalencia del Derecho

fundamental de información y de acceso a la justicia, que prevalece sobre la reserva legal

de la historia clínica.

 Con la muerte del titular, la historia clínica no desaparece, que se convierte en carácter

reservado, siendo un pronunciamiento de la Corte en sus fallos.

 Se generar los derechos de orden de familia, que se enfocan en obtener la verdad sobre las

causas y motivos de la muerte de un ser queridos, entendiéndose como los derechos a la

información y la posibilidad de acceder a la administración de justicia. (Corte

Constitucional 2008).

 La corte constitucional expresa que las empresas prestadoras del servicio de salud,

deberán entregar copia de la historia clínica a los familiares del fallecido cuando

demuestren: fallecimientos del paciente, ser familiar próximo (padre, madre, hijo o hija,
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cónyuge o compañero o compañera permanente), con el debido soporte que lo acredite,

y expresar las razones por las cuales solicitara copia de la historia clínica del fallecido.

(Sentencia 158a – 2008 Magistrados ponentes DR. Rodrigo Escobar Gil.).

 Considerándose que la reserva de la historia clínica no le es oponible a los familiares más

cercanos, por lo que éstos tienen derecho a exigir a las entidades de salud que se les

permita acceder a la historia clínica del fallecido, sin necesidad de acudir al mecanismo de

las pruebas anticipadas establecido en el Código de Procedimiento Civil.

 Es de mencionar, que la historia clínica, de un paciente que fallece, es considerado un

documento reservado que busca proteger la intimidad del paciente, es así, que debe

recalcarse que quien acceda a la información de la historia clínica del paciente por esta vía

no podrá hacerla pública. (Corte Constitucional, 2008).

A continuación, se dan ejemplos:

Sentencia T-834/06 del Expediente T-1370709

Acción de tutela presentada por Iveth Patricia Pérez Ramos, contra la IPS Punto de Salud Boston

de Barranquilla; del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, por el Magistrado Ponente:

Dr. Nilson Pinilla Pinilla; aprobada en Bogotá, en sesión del doce de octubre de dos mil seis,

donde la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados

Nilson Pinilla Pinilla, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente sentencia.

En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de

Barranquilla, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Iveth Patricia Pérez Ramos.

El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo la secretaría del Juzgado

Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto
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2591 de 1991. La Sala de Selección N° 7 de la Corte, el día 13 de julio del año en curso eligió,

para efectos de su revisión, el expediente de la referencia.

Como antecedente se describe a la señora Iveth Patricia Pérez Ramos presentó acción de tutela el

27 de marzo de 2006, ante los Juzgados Civiles Municipales de Barranquilla (reparto), contra la

IPS Punto de Salud Boston de esa ciudad, por los hechos que a continuación son resumidos.

La señora Iveth Patricia Pérez Ramos, manifiesta que su madre Aminta Ramos Valenzuela,

falleció el 7 de febrero de 2006 en la clínica El Prado de la ciudad de Barranquilla. Agrega que

elevó una petición a la entidad accionada solicitando copia de la historia clínica de su señora

madre, ya que en su parecer la causa de la muerte fue la ausencia de prestación oportuna de los

servicios de salud por parte de la IPS Punto de Salud Boston de Barranquilla.

La entidad dio respuesta a la petición argumentando que “no podía suministrar la historia clínica

de la señora Aminta Ramos Valenzuela, por cuanto, esta tiene una reserva legal y solo puede ser

entregada al paciente”, deduciendo la accionante que se le están vulnerando sus derechos

fundamentales a la información y de petición, ya que como lo había manifestado, su madre

falleció y le es imposible adquirir su autorización, para obtener la historia clínica.

Resuelve:

1. Revocar la sentencia proferida el 17 de abril de 2006 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de

Barranquilla, que negó la acción de tutela instaurada por la señora Iveth Patricia Pérez Ramos, en

contra de la IPS Punto de Salud Boston de Barranquilla. En su lugar, se dispone tutelar sus

derechos de acceso a la administración de justicia y a la información.

2. Ordenar a la IPS Punto de Salud Boston de Barranquilla, que en el término de cuarenta y ocho

(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo hubieren hecho, expida una copia
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completa de la historia clínica de la señora Aminta Ramos Valenzuela y se la entregue

exclusivamente a su hija Iveth Patricia Pérez Ramos.

3. Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto

2591 de 1991.

Sentencia T-408/14 del Expediente T-4243266

Acción de tutela contra particular encargado de prestación de servicio público de salud-

Procedencia para obtener información sobre historia clínica.

Historia clínica-Vulneración de derechos fundamentales de información, libre acceso a la

administración de justicia y a la verdad al negar su suministro a esposa de fallecido

Acciones de tutela interpuestas por Nubia Esther Otero Mercado en contra de la ESE Hospital

Local de Talaigua Nuevo (Bolívar); Marbey Torres Rueda en contra de la Clínica Chicamocha

S.A.; y Rafael Torres Ortega en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje por el Magistrado

Ponente:Jorge Iván Palacio Palacio en Bogotá, D.C., 26 de junio del 2014 de la Sala Quinta de

Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Andrés Mutis Vanegas, Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, profiere que dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido

por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompox de Bolívar, que ratificó el

pronunciamiento del Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo del mismo departamento

en la sentencia T-4231392; como hecho relevante, la señora Nubia Esther Otero Mercado

presentó acción de tutela en contra de la ESE Hospital Local de Talaigua Nuevo de Bolívar al

considerar amenazados sus derechos de petición, acceso a la administración de justicia e

intimidad la cual señala que el 22 de mayo de 2013 su esposo, Adolfo Bastidas Pérez, ingresó al

mencionado hospital a causa de una hemorragia bucal, siendo atendido en las horas de la mañana
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por el doctor Fredy Aguilar, para luego ser dado de alta en las horas del mediodía. Añade que

durante las horas de la tarde su pareja sintió nuevamente los mismos síntomas, padeciendo el

mismo cuadro clínico, y fue atendido por el galeno en mención, quien lo remitió a la Fundación

SER operador externo de la ESE San Antonio de Padua de Mompox, en donde horas después

falleció. Expone que el 24 de mayo siguiente solicitó a la Unidad de Salud la historia clínica del

señor Adolfo Bastidas Pérez, con resultados adversos ya que sus reclamaciones ni siquiera fueron

recibidas, optando por acudir a la Personería Municipal de Talaigua Nuevo para que su queja no

solo fuera atendida, sino que fuera remitida al centro de asistencia, como en efecto ocurrió.

Expresa que la accionada, invocando la reserva legal del documento, el 30 de mayo de 2013 negó

su solicitud a pesar de la existencia de reiterada jurisprudencia constitucional que regula la

materia, desconociendo el legítimo derecho que tiene de acceder a la información contenida en la

historia clínica de su esposo. Por lo expuesto, pide que se ordene al centro hospitalario entregar la

copia auténtica de la historia clínica de su cónyuge fallecido.

En respuesta de la entidad demandada el representante legal de la ESE accionada solicitó que se

declarara la improcedencia de la acción de tutela al existir un hecho superado, ya que conforme

con los archivos del centro hospitalario se evidenció que la petición elevada por la accionante, el

24 de mayo de 2013, fue resuelta de manera oportuna y de fondo el 30 de mayo de la misma

anualidad.

En el asunto de la señora Nubia Esther Otero Mercado se tiene que su esposo, Adolfo Bastidas

Pérez, falleció en la ESE Hospital Local de Talaigua Nuevo de Bolívar, y que ella solicitó ante

dicha entidad copia de la historia clínica de su cónyuge. Petición que la accionada resolvió

negativamente amparada en la figura de la reserva del documento.

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El Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo de Bolívar se abstuvo de amparar los

derechos fundamentales incoados dada la carencia de objeto, por tratarse de un hecho superado,

al considerar que no se había vulnerado derecho alguno por actuaciones u omisiones realizadas

por el centro hospitalario, ya que la misma había respondido la petición de fondo y

oportunamente.

El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompox confirmó el fallo argumentando que la

actora no cumplía con las exigencias legales mínimas para permitirle el acceso a la historia

clínica, puesto que a pesar que había demostrado la muerte de la persona y su parentesco, no

logró justificar las razones por las cuales solicitaba el conocimiento de dicho documento.

A diferencia de lo estimado por el ad quem, la Sala evidencia que la ESE Hospital Local de

Talaigua Nuevo vulneró el derecho a la información y amenazó el de acceso a la administración

de justicia, al negarle la posibilidad de conocer el contenido de la historia clínica de su esposo

fallecido, argumentando la reserva jurídica del documento.

En este caso, la Sala considera que la señora Nubia Esther Otero Mercado, en su calidad de

cónyuge del señor Adolfo Bastidas Pérez, sí tiene derecho a acceder a la historia clínica que

reposa en la ESE Hospital Local de Talaigua Nuevo, con el fin de informarse sobre los motivos

que causaron la muerte de su pareja, por cuanto:

 El señor Adolfo Bastidas Pérez murió en la ciudad de Mompox el 22 de mayo de 2013,

conforme aparece en la copia del registro civil de defunción.

 La accionante acreditó la condición de cónyuge del fallecido, como lo prueba la copia del

registro civil de matrimonio expedida por la Notaría Única de Santa Ana del Magdalena.

 Contrario a lo que estimó el fallador de instancia, la patente cumplió con la obligación de

expresar los motivos por los cuales demandaba el conocimiento de dicho documento. Si
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bien es cierto que no anexo al proceso el escrito de petición, no lo es menos que existe

constancia que este se presentó ante la entidad de salud solicitando copia del contenido de

la historia conforme con el oficio núm. 102 de 2013, suscrito por el Personero Municipal,

dirigido a la gerente de la entidad demandada, con constancia de haber sido recibido por

el Jefe de Talento Humano.

 Además, se recuerda que desde el escrito introductorio de la acción la patente ha

sostenido de manera clara los motivos que la llevaron a solicitar la historia de su esposo,

siendo este su derecho “legítimo de conocer cuáles fueron los procedimientos médicos

realizados a su ser querido, quien estuvo internado en ese hospital por más de 7 horas; y

con ella lograr establecer las posibles responsabilidades”. Situación que fue expuesta

nuevamente en el escrito de impugnación.

 Así que al estar acreditados los requisitos fijados en la ley y desarrollados por la

jurisprudencia, la entidad de salud no puede negar el acceso al contenido de la historia

clínica su pretexto de estar en desacuerdo con las razones que motivaron la solicitud.

 No obstante, con el objeto de amparar la intimidad del señor Adolfo Bastidas Pérez, se

debe advertir a la señora Nubia Esther Otero Mercado que le queda prohibido divulgar o

utilizar la información contenida en esa historia clínica con fines distintos a las razones

expuestas para acceder a ella.

En consecuencia, la Sala protegerá los derechos a la información y el acceso a la administración

de justicia de la actora y procederá a revocar el fallo de tutela de segunda instancia. En su lugar,

ordenará a la ESE Hospital Local de Talaigua Nuevo (Bolívar) que, dentro de las cuarenta y ocho

(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, expida a la señora
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Nubia Esther Otero Mercado copia completa de la historia clínica del señor Adolfo Bastidas

Pérez, para su uso exclusivo y reservado, en los términos aquí reseñados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

Resuelve:

1. En el expediente T-4231392, Revocar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo del

Circuito de Mompox, de fecha 5 de noviembre de 2013, que a su vez confirmó la decisión del 17

de septiembre del mismo año del Juzgado Promiscuo Municipal de Talaigua Nuevo (del mismo

departamento). En su lugar, conceder la protección de los derechos fundamentales a la

información y el acceso a la administración de justicia a favor de la señora Nubia Esther Otero

Mercado.

2. Ordenar a la ESE Hospital Local de Talaigua Nuevo del Bolívar que, en el término de 48 horas

siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo ha hecho, expida a la señora Nubia Esther

Otero Mercado copia completa de la historia clínica del señor Adolfo Bastidas Pérez, para su uso

exclusivo y reservado, en los términos aquí expuestos.

3. Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los

efectos allí contemplados.

Interpretación Sobre el Consentimiento Informado

Basados en el concepto del consentimiento informado de la corte constitucional, como el derecho

que tiene el paciente de conocer de manera preferente y de su médico tratante los procedimientos

que va hacer sometido, así como los medicamentos que se le van a suministrar para el

mejoramiento de su estado de salud, de igual manera de los efectos secundarios del tratamiento,
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para la protección y desarrollo de su propia autonomía y de la titularidad de sus derechos a la

vida, y la integridad personal.

La visión del consentimiento informado como documento legal, anexo de la historia clínica y de

la atención en salud, salvaguarda el actuar médico y confiere conocimiento al paciente de los

beneficios, riesgos y alternativas, quien, bajo su autonomía, acepta o rechaza cualquier tipo de

conducta, lo anterior, basado en un análisis realizado por el profesional de la salud.

De acuerdo a lo anterior, es fundamental que se lleve a cabo el diligenciamiento de este

documento, puesto exenta al profesional de salud de cualquier lesión o daño generado al paciente

de forma inherente posterior a la conducta realizada, esto evitando eventos adversos asociados a

la atención en salud.

Teniendo en cuenta lo descrito anteriormente se relaciona algunos casos:

Consentimiento informado en una investigación clínica

Por otro lado, y tratándose del consentimiento informado de una persona que decide ser objeto

pasivo de una investigación, los artículos 14, 16, literal b) del artículo 59 y el artículo 84 de la

Resolución 8430 de 199310, señalaron:

“Articulo 14. Se entiende por Consentimiento Informado el acuerdo por escrito, mediante el cual

el sujeto de investigación o en su caso, su representante legal, autoriza su participación en la

investigación, con pleno conocimiento de la naturaleza de los procedimientos, beneficios y

riesgos a que se someterá, con la capacidad de libre elección y sin coacción alguna.”

“Artículo 16. El Consentimiento Informado, del sujeto pasivo de la investigación, para que sea

válido, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

• Será elaborado por el investigador principal, con la información señalada en el artículo 15

de esta resolución.
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• Será revisado por el Comité de Ética en Investigación de la institución donde se

realizará la investigación

• Indicará los nombres y direcciones de dos testigos y la relación que éstos tengan con el

sujeto de investigación.

• Deberá ser firmado por dos testigos y por el sujeto de investigación o su representante

legal, en su defecto. Si el sujeto de investigación no supiere firmar imprimirá su huella digital y a

su nombre firmará otra persona que él designe.

• Se elaborará en duplicado quedando un ejemplar en poder del sujeto de investigación o su

representante legal”.

El Consentimiento Informado será obtenido del sujeto de investigación, o en su defecto, del

representante legal o del familiar más cercano en vínculo, excepto cuando: la condición del sujeto

le incapacite o impida otorgarlo, el representante legal o el familiar no estén disponibles o cuando

el dejar de usar el medicamento en investigación represente un riesgo absoluto de muerte.”

“Artículo 84. Se debe informar a las personas, incluidas en el procedimiento, sobre el riesgo de la

irradiación a que se someterán, para que su participación sea bajo su libre voluntad y con

conocimiento de causa. Es necesario el Consentimiento Informado de los familiares o del

responsable legal cuando el sujeto de la investigación no esté en condiciones de decidir sobre su

aceptación.”

Entre tanto, la Resolución 2003 de 2014, definió el consentimiento informado como: “la

aceptación libre, voluntaria y consciente de un paciente o usuario, manifestada en el pleno uso de

sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar un acto

asistencial. Para efectos del estándar de historia clínica es el documento que se produce luego de

la aceptación en las condiciones descritas. En caso que el paciente no cuente con sus facultades
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plenas, la aceptación del acto médico la hará el familiar, allegado o representante que sea

responsable del paciente”.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, vale la pena precisar que normativamente no existe

alguna formalidad para el otorgamiento del consentimiento informado por parte del paciente, sin

embargo, de lo indicado en la Resolución 4343 de 2012, se colige la existencia de un derecho

para el paciente y una obligación para el médico, en el sentido de que debe existir respecto de los

diferentes tratamientos, constancia expresa de la aceptación o rechazo de los mismos por parte

del paciente o de sus familiares.

El consentimiento informado en menores de edad:

Respecto del consentimiento informado en menores de edad, la Honorable Corte Constitucional

en Sentencia C-900/2011, mediante la cual se resuelve una demanda de inconstitucionalidad

contra el numeral 6 (parcial) del artículo 46, de la Ley 1098 de 2006, expresó:

En el caso de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha señalado que, por regla general, son sus

padres o sus representantes legales los que deben prestar la autorización para la realización de

cualquier procedimiento o tratamiento médico, lo que se ha denominado como “consentimiento

sustituto”. No obstante, ha dicho la Corporación que ello no se traduce en un poder absoluto, sino

que, por el contrario, debe tenerse en consideración la opinión de los menores de 18 años, y bajo

ciertas circunstancias, sólo será válido el consentimiento emanado de los infantes.

Sobre el particular, en primer lugar, se ha dicho que el consentimiento sustituto es una

manifestación de la patria potestad, a través de la cual se pretende mejorar las condiciones de

salud de los hijos, por cuanto se supone que, en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo

reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el

nombre de consentimiento orientado hacia el futuro.

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En segundo lugar, se ha entendido que la capacidad civil de los niños no es aplicable en forma

automática al consentimiento en los tratamientos médicos. Por el contrario, el concepto de

autonomía, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la

sociedad, lo que impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene derecho a decidir

libre y con total independencia el futuro de su proyecto de vida; mientras que, por el contrario, el

concepto de capacidad de ejercicio se centra exclusivamente en la habilitación legal para actuar

en el mundo de los negocios.

En este sentido, debe tenerse en consideración la opinión del niño, en razón de su edad y madurez

psicológica, pero además esta Corporación ha señalado que las prácticas médicas consideradas

altamente invasivas, de difícil realización, riesgosas o vinculadas estrechamente con la definición

de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente

para su ejecución.

Finalmente, la jurisprudencia ha concluido que, dada la complejidad de las situaciones, es difícil

el establecimiento de reglas generales.

No obstante, se ha precisado que ello implica una labor de ponderación de los principios en

conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente debe directamente

consentir el tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio de

beneficencia, según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Con

todo, la Corte ha precisado que debe tomarse en consideración: (i) la urgencia e importancia

misma del tratamiento para los intereses del menor de 18 años, (ii) los riesgos y la intensidad del

impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente.

Teniendo en cuenta lo anterior se toma de referencia la siguiente sentencia:

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Consentimiento orientado al futuro-ponderación en preservar condiciones físicas necesarias

para tomar decisiones autónomas/seguro social-convocatoria de especialistas para evaluar

opciones médicas favorables al manejo de la sexualidad del expediente: T-463.037; quien en son

del demandante la sra Marta Chico en representación de María Pérez, demanda al Seguro Social

E.P.S., Seccional Antioquia; de procedencia el Juzgado Tercero Laboral de Circuito de Medellín

por el Magistrado Ponente el Dr. Rodrigo Escobar Gil en Bogotá, el 10 de Octubre del 2002.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo

Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett ha pronunciado en el

proceso de tutela radicado bajo el número de la referencia, adelantado por Marta Chico en

representación de su hija María Pérez contra la E.P.S. Seguro Social.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591

de 1991, la Sala Sexta de Selección de la Corte Constitucional decidió escoger para su revisión el

expediente T-463.037, correspondiéndole por reparto a la Sala Quinta de Revisión. La

demandante interpone la acción de tutela en representación de su hija de 19 años, quien presenta

retraso mental y epilepsia refractaria. Afirma que su hija se encuentra adscrita a la E.P.S. Seguro

Social como beneficiaria y que a pesar de haber solicitado que se le efectuara una esterilización

quirúrgica, dicha entidad se ha negado a practicar la cirugía. El Seguro Social aduce que para

ello es indispensable obtener la representación de su hija acudiendo previamente a un proceso de

interdicción judicial por demencia.

Aduce la demandante que mientras se adopta una decisión definitiva sobre la interdicción por

demencia, su hija está en riesgo de quedar embarazada, con lo que se pondrían en riesgo sus

derechos fundamentales y los de su familia.

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La demandante en el escrito de tutela solicita que se ordene a la E.P.S. demandada esterilizar

quirúrgicamente a su hija María Catalina, quien sufre de retraso mental y de epilepsia refractaria.

Considera que la negativa de la entidad demandada constituye una vulneración de los derechos a

la seguridad social, a la salud, a la igualdad, a la protección especial de las personas

discapacitadas y atenta contra la dignidad humana. Así mismo, afirma, la negativa de dicha

entidad implica una amenaza tanto para su hija, como para su familia, dadas las consecuencias

que un posible embarazo puede acarrearles.

Resuelve

La sentencia respondió en abril del 2001 ordena al seguro social incorpora a la mayor brevedad

posible a la menor María Pérez en un programa de educación especial de acuerdo con sus

necesidades, en el cual se le imparta la educación sexual y reproductiva adecuada para las

personas con sus condiciones mentales específicas, tendiente a capacitarla para ejercer su

sexualidad y de las repercusiones de la maternidad, de acuerdo con su condición, intereses y

capacidades.

Impacto Tutelar en Materia del Derecho a la Salud

La tutela en términos de la salud ha tenido un impacto positivo, ya que permite a la población que

ha sido vulnerada en sus derechos a la salud, realizar por este medio expedito, la solicitud de las

inconformidades que afronta con el sistema, es de mencionar que los tiempos estipulados en la

norma para dar respuesta por las entidades de salud no deben superar los 10 días, considerándose

una medida previa para dar una respuesta oportuna al usuario. Es así, que el juzgado provee las

órdenes y actuaciones tanto para EPS e IPS para dar cumplimiento a lo proferido en la orden de

tutela, en los términos previstos en la ley se debe dar pronta respuesta, cuando no se cumple con

lo solicitado en la tutela el juzgado puede proferir un incidente de desacato, si este tampoco es

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cumplido se genera una sanción de acuerdo con lo que determine el juez que regularmente es

detención domiciliaria al representante legal.

Es de mencionar, este proceder permite conocer las necesidades y desarrollos tecnológicos para

un diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de forma oportuna. Y que no se encuentran en

el listado del Plan Básico de Salud, además que por su costo es de difícil adquisición por parte del

paciente.

Conclusiones

 Que el derecho a la salud es fundamental, por conexión al derecho a la vida.

 El derecho a la salud es considerado dentro del artículo 44, 48, y 49 de la Constitución

Política de Colombia, como derecho irrenunciable y derecho público del estado, es así que

no puede ser vulnerado por ninguno de los actores del sistema de salud.

 La Historia Clínica es un documento legal, privado, de reserva y donde la custodia debe

ser que las entidades de salud.

 Los consentimientos informados, son mecanismos donde de manera explícita se da

conocer a los usuarios los procedimientos y medicamentos que se ordenan con el fin de

mejorar la salud, son considerados de obligatorio cumplimiento mientras que el paciente

mantenga su autonomía y tome la decisión de aceptar o rechazar.

 EL impacto de la jurisprudencia ha sido de impacto de transformación positiva, ya que las

cortes han generado los medios para lograr una atención en salud integral y cumplir de

esta manera con el derecho fundamental a la salud.

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Referencias

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ALEXANDROV , N. G (1966 ); y otros . Teoría del Estado y el Derecho, México .

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https://revistas.unilibre.edu.co/index.php/academia/article/view/6010/5536