SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0019/2017-S3

Sucre, 8 de febrero de 2017

SALA TERCERA
Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey
Acción de amparo constitucional

Expediente: 17405-2016-35-AAC
Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 707/2016 de 29 de noviembre, cursante de fs. 65 a 68 vta.,

pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por
Teresa Susana Subieta Serrano, Delegada Defensorial Departamental La
Paz de la Defensoría del Pueblo en representación sin mandato de Javier
Oswaldo Prado Rodríguez contra Marianela Paco Duran, Ministra de
Comunicación y Álvaro Fernando Arandia Davezies, Director General de
Asuntos Administrativos del mismo Ministerio.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de noviembre de 2016, cursante de fs. 12 a 19, el

accionante a través de su representante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de julio de 2011, ingresó a trabajar al Ministerio de Comunicación en el cargo

de Redactor del Periódico “Cambio”, dependiente de la Dirección General de
Medios Estatales, con el ítem “529”, informando al referido Ministerio su condición
de padre de una niña con discapacidad intelectual del 67%, presentando
anualmente los carnets de discapacidad de 2012 a 2016, además de realizar los
trámites de afiliación a la Caja Petrolera de Salud (CPS) para que se brinde a su
referida hija las atenciones médicas especializadas; posteriormente, habiendo
permanecido más de cuatro años en el ejercicio de sus funciones, sufrió un
accidente que le provocó lesiones severas a la altura del hombro, por lo que tuvo
que someterse a un tratamiento prolongado mientras la CPS programe su cirugía.

Debido a las permanentes revisiones médicas, sesiones de fisioterapia y sobre

todo el empeoramiento de su salud, la CPS le extendió durante meses bajas

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médicas, situación que molestó a las autoridades del citado Ministerio, por lo que
de forma arbitraria y contraria a la inamovilidad laboral por ser padre de una niña
con discapacidad, mediante Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016 de
24 de mayo, le comunicaron su destitución alegando que es un funcionario
provisorio, pese a que en los siguientes meses realizó reclamos y solicitudes de
entrevistas, estas fueron desatendidas por la entidad empleadora, razón por la
cual acudió ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde le
sugirieron que acuda a la Defensoría del Pueblo, donde se realizaron gestiones
ante las autoridades ahora demandadas para conseguir su reincorporación; no
obstante las citadas autoridades continuaron renuentes a las solicitudes,
vulnerando el derecho a la inamovilidad laboral por discapacidad.

Son desigualdades irrazonables y arbitrarias y por ende inconstitucionales,

aquellas medidas que en lugar de eliminar o disminuir las diferencias entre grupos
de personas o personas individuales, con características especiales, las aumentan
y ahondan; lo contrario se conoce como “discriminación inversa” o “acción
afirmativa” e implica compensar y equilibrar la marginación o relegamiento
desigualitario que recaen sobre aquellas personas que se benefician con ese tipo
de “acciones afirmativas”, denominadas así porque tienden a superar la
desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el relegamiento, en forma
razonable; en el caso de personas con discapacidad es conducente al derecho a la
igualdad, que el Estado establezca una serie de medidas destinadas a lograr su
integración a la sociedad y un completo desarrollo de su personalidad,
permitiendo entre otras cosas, que puedan tener acceso a un mercado laboral que
les permita la subsistencia y la formación de núcleos familiares o en el caso de
imposibilidad laboral de estas personas, permitir que los miembros de su familia
puedan gozar de ciertos beneficios para sustentar y coadyuvar a la rehabilitación,
sostenimiento y salud de los discapacitados.

Sobre la protección laboral y el derecho a la igualdad en relación a las personas

con discapacidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha señalado que debe
tenerse presente la situación diferenciada de los discapacitados, pues Bolivia
sostiene como valores superiores la libertad, igualdad y justicia, por lo que esta
obligado a atender criterios favorables de políticas transversales como son la
igualdad de oportunidades, de tal forma que ciertos aspectos que colocan en
situación de desventaja al ser humano, como en el presente caso, son
equilibrados por la estructura normativa, en este caso, el mandato de contar con
una fuente laboral debe encontrar materialización en actos concretos de las
actividades públicas, como el respeto a la inamovilidad del funcionario
discapacitado (SC 0272/2007-R de 13 de abril).

Asimismo, de la jurisprudencia constitucional establecida en las SSCC, “1422/2004-R”,

0988/2006-R de 9 de octubre y 0739/2010-R de 26 de julio, se tiene que la igualdad
formal proclamada por la Constitución Política del Estado, se materializa a través de
los arts. 4, 5 y 6 de la Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995 -Ley de la Persona con
Discapacidad-; 5 del Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004; y, 5 del
DS 29608 de 18 de junio de 2008, que otorgan protección especial a las personas

2
con discapacidad y sus progenitores, estableciendo en su favor el derecho a la
inamovilidad laboral.

En el presente caso, pese a que la entidad empleadora alegó que era un

funcionario provisorio y no gozaba de los derechos de los trabajadores de carrera,
conforme a la SCP 2264/2013 de 16 de diciembre, independientemente de la
condición de servidor público, le asistía el derecho a un previo y debido proceso,
entonces su condición de funcionario provisorio, no constituye justificativo legal
para proceder a una destitución al margen de las exigencias establecidas para los
trabajadores que son padres de personas con discapacidad, quienes en estos
casos, de igual manera cuentan con la excepción al principio de subsidiariedad,
conforme estableció la SCP 0114/2016-S1 de 26 de enero.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante considera lesionados sus derechos a la

inamovilidad laboral, a la igualdad, a la protección de las personas con discapacidad,
al trabajo y a una justa remuneración, citando al efecto los arts. 14.2, 46, 48, 70.1 y
4; 71.II; y, 72 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 5, 25 y 27 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se ordene su reincorporación inmediata al cargo de

Redactor del Periódico “Cambio”, más la cancelación de haberes devengados y
demás beneficios que por ley le correspondan.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de noviembre de 2016, según consta en el

acta cursante de fs. 62 a 64, presentes las partes accionante y demandada, se
produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de

amparo constitucional y ampliándolos, señaló que podría aducirse que la “niña” es
mayor de edad, y que ello podría transgredir al art. 5 del DS 27477, no obstante
se tiene la “…sentencias 1782/2011…” (sic), que indica que el tema de la edad no
es un óbice para la protección de la inamovilidad de trabajadores que están a
cargo de personas con discapacidad, más aún en el caso concreto, puesto que su
hija tiene una incapacidad intelectual, la cual es permanente y no puede valerse
por sus propios medios.

I.2.2. Informe de la autoridad y del funcionario demandados

Marianela Paco Duran, Ministra de Comunicación y Álvaro Fernando Arandia

3
Davezies, Director General de Asuntos Administrativos del mismo Ministerio, a
través de sus representantes legales, mediante informe de 29 de noviembre de
2016, cursante de fs. 47 a 48, y en audiencia, señalaron lo siguiente: a) De
acuerdo al Informe MC-DGAA-URH 325/2016 de 28 de noviembre, expedido por el
Jefe de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Comunicación,
se prescindió de los servicios del ahora accionante por dos situaciones netamente
laborales: primero las considerables llamadas de atención en su contra, y segundo
por inasistencia injustificada a su fuente laboral, por tres días consecutivos (art. 22
inc. c) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Comunicación); b) El
Ministerio de Comunicación no conocía que el ahora accionante tiene una hija con
discapacidad permanente, toda vez que revisada la carpeta personal del mismo, que
se encuentra en la Unidad de RR.HH., no cursa ningún documento que avale dicha
situación, por ello no se vulneró el derecho al trabajo ni la protección que el Estado
otorga a las personas con discapacidad; c) El Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM
078/2016 fue emitido en atención a la normativa laboral vigente y la documentación
que se encuentra en su file personal, ya que el ahora accionante era un servidor
público provisorio, los cuales conforme la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, no
tienen derecho a la carrera administrativa ni a la estabilidad laboral, de haberse
conocido la condición de su hija, habrían aplicado la norma relativa a
inamovilidad; d) La negligencia asumida por el accionante de no informar sobre la
situación de su hija, no puede ser atribuida al Ministerio de Comunicación, siendo
lamentable que la Delegada Defensorial Departamental La Paz de la Defensoría
del Pueblo, se preste a la mentira de afirmar que el accionante presentó
anualmente copia del carnet de discapacidad de su hija, prueba de ello es el
mismo carnet emitido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad
(CONALPEDIS) que tiene como fecha de emisión 25 de abril de 2016; y, e) El
accionante a momento de conocer la desvinculación tenía las vías administrativas
para presentar algún reclamo y poder ser reincorporado, pero solo adjunto una
nota de la Defensoría del Pueblo, que fue de su conocimiento no de manera
inmediata sino el 7 de noviembre de ese año, por lo que solicitan se deniegue la
tutela y que tampoco se autorice el pago de sueldos devengados.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Vigesimatercera de la Capital del departamento de

La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 707/2016 de 29 de
noviembre, cursante de fs. 65 a 68 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la
reincorporación inmediata del ahora accionante al mismo cargo que desempeñaba,
más la cancelación de haberes devengados y demás beneficios que por ley le
correspondan, bajo los siguientes fundamentos: 1) El accionante denunció que las
autoridades ahora demandadas, emitieron el Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM
078/2016, conscientes de que es padre de una persona con discapacidad intelectual
del 67%, sin considerar la SCP 2264/2013 de 16 de diciembre, estableciendo que
la condición de funcionario provisorio, no constituye justificativo para proceder a
una destitución al margen de las exigencias establecidas para trabajadores que
son padres de niñas o niños con discapacidad; 2) El Estado a través de la
normativa vigente, protege la inamovilidad laboral de los trabajadores del sector

4
público como privado que tengan bajo su dependencia a una persona con
discapacidad, en este entendido se tiene demostrado el cumplimiento de lo
dispuesto en el art. 5.II del DS 29608, que modificó el art. 5.II del DS 27477,
conforme se acreditó a través del certificado de nacimiento y carnet de
discapacidad expedido por el CONALPEDIS, documentos idóneos y válidos para
acreditar que el accionante tiene derecho a acceder al citado beneficio de
inamovilidad; asimismo, conforme la SCP “1782/2011-R” las personas con
discapacidad, no obstante de su mayoría de edad, son protegidas por el Decreto
Supremo 29608, teniendo en cuenta el grado de discapacidad, siendo aplicable al
presente caso los principios pro homine y pro operario que favorecen al
trabajador; y, 3) Al considerarse ilegal el despido del accionante por no existir
causa o motivo establecido por ley, ni previo proceso administrativo que
establezca la sanción de destitución vulnerando de esta manera los derechos a la
igualdad, al trabajo y a una justa remuneración, así como a la protección de las
personas con discapacidad, corresponde dar curso a la tutela.

El accionante a través de su representante, solicitó aclaración, complementación y

enmienda sobre la notificación en audiencia con las resoluciones emitidas en las
acciones tutelares y la aplicación inmediata de las mismas, a cuyo efecto, la Jueza
de garantías, señaló que la ejecución de la resolución es inmediata, por lo que el
accionante debía ser reincorporado a su fuente laboral, al salir de la audiencia,
quedando notificadas las partes en ese mismo momento.

Por su parte los abogados de la entidad demandada, solicitaron aclaración sobre

la valoración que se habría dado al informe de la Unidad de RR.HH. que refiere la
falta de conocimiento del grado de discapacidad de la hija del accionante, por lo
que no se podría disponer la cancelación de sueldos devengados, ante lo cual la
Jueza de garantías señaló que ello “…no es determinante a fin de la vulneración
los derechos y garantías constitucionales…” (sic) y en casos similares se concedió
la tutela y se canceló los sueldos devengados, pues conforme a los principios que
rigen la materia laboral, en caso de duda debe beneficiarse al trabajador y no es
un hecho comprobado que sea efectivo el referido desconocimiento.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se

establece lo siguiente:

II.1. Por Memorando con CITE: DESPACHO 037/2011 de 1 de julio, Javier

Oswaldo Prado Rodríguez -ahora accionante-, fue designado como
Redactor del Periódico “Cambio”, dependiente del Viceministerio de Gestión
Comunicacional, con el ítem 522 (fs. 3); el 25 de mayo de 2016, se emitió
oficio MC-DGAA-URH 035/2016, que certifica la permanencia del hoy
accionante en el referido cargo hasta el 24 de mayo del citado año (fs. 4).

II.2. Constan a favor de la hija del hoy accionante carnet de asegurada a la CPS,
emitido el 4 de enero de 2012 y carnet de discapacidad expedido por
CONALPEDIS, señalando discapacidad intelectual del 67% (fs. 5).

5
II.3. Cursa manuscrito del médico Marcelo Gumiel Rodríguez de 28 de abril de
2016, indicando que el ahora accionante presenta lesiones severas de
hombro, secundarias a luxación de hombro derecho, que como tratamiento
requiere someterse a cirugía, la cual debe programarse luego de la
adquisición de material quirúrgico; así como la nota de solicitud de servicios
de fisioterapia de 29 del citado mes y año, emitida por el mismo médico; y,
receta de uso hospitalario de 17 de abril de 2015 (fs. 6 a 8).

II.4. El 24 de mayo de 2016, se emite Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM

078/2016, por el cual el Director General de Asuntos Administrativos del
Ministerio de Comunicación, Álvaro Fernando Arandia Davezies -ahora
codemandado- comunicó al hoy accionante que “…se ha tomado la decisión
de prescindir de sus servicios como Redactor del Periódico Cambio,
dependiente de la Dirección General de Medios Estatales, en su condición
de funcionario provisorio, siendo su último día laboral el 24 de mayo de
2016” (sic [fs. 9]).

II.5. El 3 de noviembre de 2016, David Alonzo Tezanos Pinto Ledezma, en su calidad

de Defensor del Pueblo, emite una nota de “Solicitud de Reincorporación
Laboral de Padre de Persona con Discapacidad” (sic), dirigida a Marianela
Paco Duran, Ministra de Comunicación -ahora demandada-, teniendo sello de
recepción de 7 de noviembre de 2016 (fs. 10 a 11).

II.6. El 28 de noviembre de 2016, el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Ministerio

de Comunicación emitió el Informe MC-DGAA-URH 325/2016, señalando los
motivos de desvinculación del ahora accionante (fs. 29 a 30); asimismo,
constan informe y notas de asistencia injustificada, Memorandos de severas
llamadas de atención y fotocopias de periódicos que fueron publicados con
errores de redacción (fs. 32 a 46).

II.7. Cursa certificado de nacimiento de AA, que consigna como sus progenitores
al hoy accionante y a Juana Oberlinda Caero Lujan (fs. 49).

II.8. El 28 de noviembre de 2016, el Gestor Social del Comité Departamental de

la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) Santa Cruz, certificó que AA es
persona con discapacidad intelectual del 67% (fs. 50).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral, a

la igualdad, a la protección de las personas con discapacidad, al trabajo y a una
justa remuneración, toda vez que fue desvinculado de su cargo de Redactor del
Periódico “Cambio” dependiente de la Dirección General de Medios Estatales del
Ministerio de Comunicación, sin tomar en cuenta que goza de inamovilidad
funcionaria, por tener una hija con discapacidad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son

evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

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III.1. Jurisprudencia constitucional respecto a la inamovilidad laboral y
las excepciones que se presentan en función al tipo de
funcionario público

El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-

determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 3° (ÁMBITO DE APLICACIÓN).

I. El ámbito de aplicación del presente estatuto, abarca a todos los

servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con
cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su
remuneración.

(…)

ARTÍCULO 5° (CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS). Los servidores

públicos se clasifican en:

(…)

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que

realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento
técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…).

(…)

ARTÍCULO 7° (DERECHOS)

II Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

(…)

c) A impugnar en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos,

las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su
ingreso, promoción o retiro; o aquellas que deriven de proceso
disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda,

las determinaciones que se juzguen violatorias a alguno de sus
derechos.

(…)

ARTÍCULO 71° (CONDICIONES DE FUNCIONARIO PROVISORIO).

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Los servidores públicos que actualmente desempeñan sus funciones en
cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se
encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados
funcionarios provisorios, que no gozaran de los derechos a los que hace
referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley”.

La SC 0051/2002-R de 18 de enero, estableció que: “„Los funcionarios

incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin
proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos,
tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por
consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los
derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada
Ley...‟‟.

Asimismo la SC 0474/2011-R de 18 de abril, sostuvo que: “La

jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre
servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la
diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de
la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal
en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera,
es aquel que independientemente de gozar de los mismos
derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene
derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda
determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o
aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57
del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los
funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para
ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de
servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil
y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos

establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las
resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la
inamovilidad laboral” (las negrillas son nuestras), por cuanto dicha
facultad solo asiste a funcionarios los de carrera.

Asimismo la SCP 1044/2013 de 27 de junio, concluyó que: “…por el

principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza
tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de
septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es
absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades
instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público
y el bienestar de la colectividad (…) aspecto que debe resultar de una
ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso
concreto.

8
 En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de
los derechos impele a procurar en cada caso concreto una solución que
concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto, más si ello
no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso
concreto cuente con el mayor interés de protección, cuando por
ejemplo trasciende los alcances del caso concreto extendiéndose a una
temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar
relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones
democráticas” (las negrillas son nuestras).

III.2. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante, alega la vulneración de los

derechos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional,
señalando que fue destituido de manera ilegal de su cargo de Redactor del
Periódico “Cambio”, dependiente de la Dirección General de Medios Estatales
del Ministerio de Comunicación, con el único argumento de que es un
funcionario provisorio, sin tomar en cuenta que goza de inamovilidad
funcionaria, al tener a su cargo una hija con capacidades diferentes.

Conforme a los datos del expediente, se evidencia que el hoy accionante fue
designado mediante Memorando con CITE: DESPACHO 037/2011 de 1 de
julio, como Redactor del Periódico “Cambio”, dependiente del entonces
Viceministerio de Gestión Comunicacional, bajo el ítem 522 (Conclusión
II.1.), y que a través del Memorando MC-DGAA-MEMORANDUM 078/2016 de
24 de mayo, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de
Comunicación -ahora codemandado-, le hizo saber que se tomó la decisión
de prescindir de sus servicios, en su condición de funcionario provisorio,
siendo su último día laboral el 24 de mayo de 2016 (Conclusión II.4.).

El hoy accionante considerando que su despido fue indebido, recurrió al

Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde le recomendaron
acudir a la Defensoría del Pueblo, la cual a través de su Delegado Defensorial
Departamental La Paz, en los meses siguientes al despido, tanto su persona
y posteriormente dicha funcionaria, acudieron en diferentes oportunidades
ante la entidad ahora demandada solicitando se respete la condición de
inamovilidad laboral del ahora accionante sin obtener ningún resultado
positivo. En ese orden y de acuerdo a la relación descrita de manera
precedente, esta Sala a objeto de resolver la controversia planteada,
analizara las siguientes temáticas: i) Las condiciones que hacen a la
inamovilidad laboral de personas que tienen bajo su dependencia personas
con discapacidad; y, ii) Si la inamovilidad laboral por causas de discapacidad
es absoluta o encuentra limites en determinadas circunstancias:

Sobre las condiciones que hacen a la inamovilidad laboral de

trabajadores que tienen bajo su dependencia personas con

9
discapacidad

De manera inicial es necesario anotar que la Norma Suprema proclama que

toda persona con discapacidad en lo referente al ámbito laboral tiene
derecho a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades
y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna;
obligándose el Estado a adoptar medidas de acción positiva para promover la
efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbitos
productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna,
prohibiéndose cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y
explotación por dicha condición (arts. 70 y 71 de la CPE). El legislador
ordinario cumpliendo con dicho mandato a fin de materializar los derechos
antes descritos, dictó el 2 de marzo de 2012 la Ley General para Personas
con Discapacidad, la cual en lo concerniente al ámbito laboral determinó
garantizar la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad,
cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, a
condición que se cumplan con la normativa y no existan causales que
justifiquen debidamente su despido.

Por su parte, el art 5 del DS 27477, modificado por el Decreto Supremo

29608, establece que las personas con discapacidad que presten servicios
en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto
de trabajo, excepto en las causales establecidas por ley; ampliándose el
beneficio en favor de padres o tutores que tengan bajo su dependencia a
personas con discapacidad, y solo será aplicable cuando los hijos o los
dependientes sean menores de 18 años, situación que deberá ser
debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez
permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida
por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo
28521.

De lo descrito precedentemente es incuestionable que la Constitución

Política del Estado y las leyes que han desarrollado lo derechos de las
personas con discapacidad, en el ámbito laboral garantizan la inamovilidad
laboral. Por ello este Tribunal de manera uniforme en su jurisprudencia en
problemáticas referidas a retiros de personas con discapacidad sin que
medien causales legales para su desvinculación ha determinado conceder
la tutela ordenando la reincorporación, así las SCP 0923/2016-S3 de 1 de
septiembre de 2016, al conceder la tutela en favor de una persona con
discapacidad que fue retirada injustificadamente concluyó que: “Los
antecedentes puestos a conocimiento de esta jurisdicción, ciertamente
evidencian que el hoy accionante tiene bajo su dependencia a dos
familiares con discapacidad permanente, que en el caso resultan ser su
hermana y sobrina (Conclusión II.4.); por consiguiente, cuenta con una
protección reforzada, según lo dispuesto en los arts. 70 a 72 de la CPE y
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas
con discapacidad, que por mandato del art. 410 de la Norma Suprema,

10
forman parte del bloque de constitucionalidad, en ese sentido los derechos
invocados en la presente acción tutelar están reconocidos y protegidos por
el art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, modificado por el DS 29608
de 18 de junio de 2008, constituyendo subsecuentemente el retiro
discrecional de su fuente laboral, en un acto injustificado y arbitrario; toda
vez que, al haberse suprimido los derechos laborales del hoy accionante,
indirectamente también se afectó derechos esenciales de las personas con
discapacidad que se encuentran a su cargo.”

Límites a la inamovilidad laboral por causas de discapacidad

Este Tribunal bajo el criterio que no existen derechos absolutos y todos

aquellos prevén excepciones dentro los marcos de razonabilidad, en la
SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que: “„Son servidoras y
servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las
servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera
administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos
electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de
libre nombramiento‟.

Esta norma crea dos regímenes distintos de servidores, de un lado

aquellos que forman parte de un sistema de carrera administrativa y de
otro lado aquellos que son elegidos por voto o son libremente designados.
En ese marco y en términos generales los cargos electivos o de
designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad
democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que
aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa.
En ese orden de cosas, los cargos electivos tienen ciertas características,
son:

1) Elegidos por un plazo determinado;

2) Son producto de un proceso de elección donde interviene el ejercicio de
la soberanía popular para su elección;
3) Realizan labores de dirección y alta gestión institucional en el Estado.
Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de
intermediación democrática, es decir, son designados por quien fue
elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad, debido al
dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en
ese sentido, se tienen las siguientes características:
i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o
por una autoridad elegida por intermediación democrática;
ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en
beneficio de los intereses del Estado;
iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades
elegidas democráticamente.

De estas características se desprende que este tipo de servidores públicos

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tienen características específicas que mal podrían ser equiparables a la
generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan de la
garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la
Constitución y la Ley.

En efecto, la naturaleza institucional del modelo democrático o

democrático de intermediación utilizado para nombrar este tipo de
autoridades obedece a las altas funciones en miras de satisfacer de la
mejor manera la consecución de los fines para los cuales existe el Estado
boliviano.

En el marco que una autoridad que ejerce una alta función del Estado se
encuentra con la responsabilidad del alto ejercicio de la función pública de
jerarquía resulta que la inamovilidad funcionaria no es aplicable, porque
tenemos de un extremo los derechos individuales de los funcionarios y del
otro la generalidad de los derechos de los ciudadanos que sólo pueden
satisfacerse de buena manera a través del ejercicio eficiente de las altas
funciones del Estado.

La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la

finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el
núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el
progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta
un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el
nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de
bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras
generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los
progenitores.

Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad

no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se
desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son
iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es
por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad
laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a
modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un
Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en
mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de
mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en
desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas
de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.

En ese marco, este Tribunal en varias sentencias negó el derecho a la

inamovilidad laboral sea por embarazo o discapacidad en funcionarios
públicos, en cargos electivos, de libre nombramiento que por sus
características especiales desempeñan funciones de confianza de los

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niveles de decisión administrativa o asesoramiento técnico especializado;
así por ejemplo en la problemática establecida en la SCP 1521/2012,
donde un Fiscal de Distrito alegaba inmovilidad laboral se estableció lo
siguiente: “…se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos
los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones
públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas.
Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de
inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones
públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría
razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su
permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una
extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos
en desprotección por su condición de progenitores a través de los
sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral.

Respecto a los Fiscales de Distrito, se constituyen en el nexo entre la

política institucional que debe desarrollar el Fiscal General y su
implementación departamental, en ese entendimiento, los arts. 225 y 226
de la CPE, determinan que el Ministerio Público defenderá la legalidad y
los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública;
que tiene autonomía funcional, administrativa y financiera y que la
autoridad jerárquica superior es la Fiscal o el Fiscal General del Estado y
ejerce la representación de la institución, además de éste el Ministerio
Público contará con fiscales departamentales, fiscales de materia y demás
fiscales establecidos por la ley.”, el mismo criterio fue aplicado en la
SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, en la cual se denegó la tutela de
inamovilidad al tratarse de un funcionario público de libre nombramiento,
concluyendo dicha sentencia: “…si bien la hoy accionante sostiene que le
asistía el derecho a conservar su puesto de trabajo, en razón a tener a su
cargo a un familiar con discapacidad -que en el caso concreto resulta ser
su padre-; sin embargo, conforme se anotó en los Fundamentos Jurídicos
III.1. y III.2., del presente fallo constitucional, al tener la misma la
condición de ser una servidora pública de libre nombramiento, no le asiste
el derecho a reclamar el respeto del derecho a la inamovilidad y
consiguiente estabilidad laboral, pues sea que la misma se encuentre bajo
el cuidado de una persona con discapacidad, ello no importa la
permanencia en el cargo de Coordinadora Regional de Tarija, Sucre y
Potosí, al ser el mismo de confianza y de libre nombramiento” criterio
también reiterado en la SCP 1236/2016-S3 de 8 de noviembre.

También la jurisprudencia identificó otra limitación del derecho a la

inamovilidad, cuando dos derechos fundamentales se encuentran
contrapuestos, realizando un juicio de ponderación, así la SCP 0626/2013
de 27 de mayo, dentro de una acción de amparo constitucional donde el
accionante en su condición de Gerente Comercial a.i. de una Sociedad
Comercial reclamaba haberse desconocido la inamovilidad laboral que le
garantiza la Constitución Política del Estado, al ser padre de un menor de

13
edad, y haber sido destituido por el interventor administrativo nombrado
por la entidad reguladora; el Tribunal a tiempo de denegar la tutela
concluyó que: “Del desarrollo jurisprudencial de ambos derechos
colisionados (inamovilidad versus continuidad de un servicio básico), se
tiene que el derecho a la inamovilidad afecta exclusivamente a la familia
del accionante, en el caso del derecho al servicio básico se tiene
comprometido el derecho de toda una comunidad a la continuidad del
suministro de energía eléctrica. En el sentido optimizador del espíritu de la
Constitución, esto involucra que la garantía de inamovilidad se haga
inaplicable en el caso concreto, pues de aplicarse implicaría que el
Interventor no pueda continuar con sus funciones, en el escenario de un
Estado del Estado de Derecho, no existen fórmulas objetivas y únicas de
ponderación, pues en cada caso concreto el juez constitucional debe
valorar cuales son las circunstancias que rodean el caso concreto para
asumir una decisión, en la especie, resulta que la inamovilidad debe ceder
en relación a la continuidad del servicio”.

Entonces queda claro que la inamovilidad laboral encuentra en algunos

casos puntuales, excepciones que determinan que la misma no pueda ser
empleada, así en el ámbito del servicio público no puede aplicarse a
funcionarios electos, designados y de libre nombramiento que por la
naturaleza de sus funciones o tienen un plazo de vigencia o son personal
técnico especializado y de confianza de las Máximas Autoridades
Ejecutivas (MAE) de una determinada entidad, y en otras cuando dos
derechos fundamentales se contraponen y es necesario realizar un juicio
de ponderación.

En el caso concreto

Conforme se señaló en la demanda y los antecedentes, el accionante

ingresó a trabajar como Redactor del Periódico “Cambio” a través de una
designación directa efectuada por Iván Canelas Alurralde, entonces
Ministro de Comunicación, en calidad de funcionario provisorio, conforme
al Memorando 037/2011, en tanto “…se concluya con el proceso de
elaboración y emisión de disposiciones reglamentarias que
regulen el proceso de institucionalización de cargos del Ministro
de Comunicación, en el marco de la Ley N° 2027 del Estatuto del
Funcionario Público, el Decreto Supremo N° 26115 de la Norma
Básica del Sistema de Administración de personal y el
Reglamento de Incorporación a la Carrera Administrativa” (sic [las
negrillas son nuestras]), lo que lleva a concluir, que su ingreso e
incorporación como funcionario del referido Ministerio, no fue el resultado
de un proceso de reclutamiento y selección de personal, que se encuentre
articulado con el Sistema de Administración de Personal, por lo que no se
encuentra dentro del alcance que señala el art. 18 del Estatuto del
Funcionario Público (EFP), relativo a la carrera administrativa.

14
Teniendo en cuenta la condición de funcionario provisorio debe analizarse
si la condición de servidor público, como funcionario provisorio impide que
pueda acceder al beneficio de inamovilidad, y si cumple con los requisitos
que la normativa especial establece para el resguardo de sus derechos.

Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la

limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios
electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente
ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante -Javier Oswaldo
Prado Rodríguez-, pues como se evidencia del Memorando de designación
es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera
administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la
continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no
desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o
confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una
excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor
del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que
al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera
administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser
institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de
las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la
inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las
circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del
trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su
dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la
condición de provisorios, será únicamente hasta que la
administración inicie y concluya el proceso de selección de
personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá
ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que
tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad.

Aclarada esta circunstancia, en el presente caso corresponde verificar si el

accionante cumple con los presupuestos establecidos por la Ley para acceder
a la tutela de inamovilidad laboral. Así, de las pruebas adjuntas al expediente
se tiene que el accionante es padre de una persona con discapacidad,
conforme el certificado de nacimiento que cursa a fs. 49, que su hija que
actualmente es mayor de edad, y tiene acreditada una discapacidad del 67%
según el carnet del CONALPEDIS (Conclusión II.5.), la cual, conforme este
Tribunal puede advertir es permanente al tratarse de una deficiencia
intelectual, y por tanto cumple con los requisitos que hacen a la inamovilidad
laboral, pues el ahora accionante es un funcionario público provisorio que
tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad que pese a ser
mayor de edad, tiene una incapacidad permanente.

No obstante de ello, también es necesario considerar los alegatos

presentados por la entidad demandada, quien en su descargo manifestó

15
que el retiro del accionante se origina en varias llamadas de atención y
principalmente a su inasistencia por más de tres días consecutivos,
además de bajas médicas constantes. En ese orden, debe puntualizarse
que la jurisdicción constitucional no es una vía para dirimir conflictos, pues
el constituyente determino que aquella es una atribución de la instancia
jurisdiccional ordinaria y de la actividad administrativa interna. En el
presente caso, se alega que el despido obedece al incumplimiento del
art. 56 del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de
Comunicaciones que señala que la destitución se materializa sin proceso
ante la inasistencia o abandono injustificado de funciones por un periodo
de tres días hábiles continuos y seis discontinuos; sin embargo, aquella
inasistencia durante mayo de 2016, es en el presente caso un hecho
controvertido, pues si bien por la nota interna MC/PC/JU/97/2016,
suscrita por Carmen Miranda Castillo, Jefa de Unidad de ese Ministerio, se
advierte la ausencia del accionante los días 13 y 16 de mayo de 2016 y
por la nota interna MC/PC/JU/ 098/2016 la inasistencia del 17 del mismo
mes y año, el accionante alega a través de su representante que las
ausencias se deben a problemas de salud y constantes visitas médicas que
se originaron en un accidente de trabajo, estado de salud acreditado por
el certificado médico de fs. 6, lo que denota controversia sobre la
veracidad de la ausencia acusada si esta se encuentra o no justificada,
realidad frente a la cual no es posible considerar el descargo presentado, y
tampoco concluir que la desvinculación se encuentre demostrada, pues
aquel hecho al evidenciarse controvertido debe ser definido de manera
previa al retiro a través de un proceso interno, en el cual se garantice el
derecho a la defensa del ahora accionante.

Respecto a las llamadas de atención y a las faltas incurridas por el ahora

accionante en el desempeño de sus funciones, que hubieran sido la causa
del retiro, todas aquellas conductas acusadas datan de 2015, sin que se
evidencie que por las mismas se hubiera iniciado proceso administrativo y
menos que este hubiera concluido con una sanción de destitución, lo que
determina que el descargo planteado no pueda ser considerado,
precisamente en razón a que previamente a la destitución, debió
garantizarse un debido proceso otorgando al accionante la oportunidad de
controvertir las conductas imputadas, garantizándole la posibilidad de
presentar descargos, por lo que al no haberse obrado así, no es posible
atender la justificación alegada.

Finalmente, sobre el pago de sueldos devengados y beneficios sociales, se

debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a
determinar la dimensión ni la cuantía de los mismos, pues dicha tarea es
de competencia de las autoridades administrativas y/o judiciales, quienes
deberán determinar si corresponde o no el pago de los mismos, además
de establecer su cuantía, pues ellos deben emerger de un acervo
probatorio en el que se pueda demostrar la existencia y justa medida de
los mismos.

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En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, actuó de
forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley
del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en
parte la Resolución 707/2016 de 29 de noviembre, cursante de fs. 65 a 68 vta.,
pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Vigésimatercera de la Capital
del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, en lo que respecta al derecho a la inamovilidad

laboral, disponiendo la reincorporación del accionante a su cargo de Redactor del
Periódico “Cambio”, que desempeñaba hasta la fecha de su despido.

2° DENEGAR la tutela impetrada, sobre la cancelación de sueldos devengados y

beneficios sociales, conforme a los fundamentos expuestos en la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

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