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SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Acción de amparo constitucional
Expediente: 03055-2013-07-AAC
Departamento: Beni
En revisión la Resolución 06/2013 de 8 de marzo, cursante de fs. 148 a 150 vta., pronunciada dentro
de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Eduardo Gómez Rojas, Chely Ortega
Montalbán y Rolando Luis Cazzol Sandoval contra Carmelo Lens Frederiksen, Gobernador y Jorge
Ribera Bruckner, Secretario de Desarrollo Humano, ambos del Gobierno Autónomo Departamental
de Beni, y Carla Mónica Zamora Alarcón de Urresti, María Eugenia Chávez Bacigalupo y Elías Marcelo
Dorado Vaca.
Como parte del proceso de transición hacia la nueva administración del Gobierno Departamental de
Beni y mediante la emisión del Decreto de Gobernación 04/2013 de 1 de marzo, se designó en los
cargos a otros profesionales, desconociendo su derecho a la inamovilidad funcionaria en razón del
interés mayor de un ser humano en periodo de gestación, al respecto, los accionantes detallan: a) En
el caso de Carlos Eduardo Gómez Rojas, éste fue designado como Director Departamental de
Deportes mediante Resolución de Gobernación 51/2013, y fue sustituido por Elías Marcelo Dorado
Vaca en virtud del Decreto de Gobernación 04/2013; sin embargo, que al momento de la sustitución,
su esposa, Carlita del Río Zabala se encontraba con cuatro meses de gestación; b) En relación al
accionante Rolando Luis Cazzol Sandoval, éste fue designado como Director del Servicio
Departamental de gestión social; empero, en virtud del Decreto de Gobernación 04/2013, fue
sustituido por Carla Mónica Zamora Alarcón de Urresti; en su caso, acredita mediante un
reconocimiento ad-vientre, su calidad de padre de un bebé en gestación con Katihuska Lucep Suárez
Ludueña; c) En relación a la accionante Chely Ortega Montalbán, designada por memorándum
SDHMS 098/12 de 25 de febrero de 2013, en el cargo de Directora del PROINSA-SUSA;
posteriormente, por Resolución de Gobernación 04/2013, fue sustituida en el cargo por María
Eugenia Chávez Bacigalupo, siendo que al momento de la sustitución, la accionante se encontraba
en periodo de gestación de treinta y cuatro semanas.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Los accionantes arguyen la vulneración a sus derechos la vida y la del hijo por nacer, a la
inamovilidad laboral del progenitor, a la seguridad social, a la salud, al trabajo, a la seguridad
jurídica, a la familia y la no discriminación, citando al efecto los arts. 45.I, 46.I y II y 48.VI de la
Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Los accionantes solicitan se conceda la tutela, disponiendo que de manera inmediata se restauren
los derechos vulnerados, dejando sin efecto alguno las designaciones del Decreto de Gobernación
04/2013, en relación a los accionantes y subsistentes las designaciones determinadas por la
Resolución de gobernación 051/2013; Decreto de Gobernación 01/2013 y memorándum SDHMS
098/12 de 25 de febrero de 2013.
Celebrada el 8 de marzo de 2013, ante la Sala del Trabajo y Seguridad del Tribunal Departamental de
Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, según consta en el acta cursante de fs. 145 a
147, con la concurrencia de los accionantes acompañados de su abogado, el abogado/apoderado de
la parte demandada y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:
Mediante informe escrito, cursante de fs. 107 a 109 vta., las autoridades demandadas, señalaron
que: i) Que el Decreto de Gobernación 004/2013 de 1 de marzo, goza de la calidad de norma
jurídica, conforme al art. 410.II.4 de la CPE, por lo que la vía amparo constitucional no es la idónea,
dado que debería impugnarse su inconstitucionalidad, por ende debió ser rechaza in limine; ii) Los
demandados “Karla Mónica Zamora de Urresti”, Elías Marcelo Dorado Vaca y María Eugenia Chávez
Bacigalupo, carecen de legitimación pasiva, puesto que no realizaron acto alguno que signifique
vulneración de derechos, sólo fueron libremente designados en sus cargos; y, iii) Los accionantes
ejercían cargos de libre nombramiento, en los cuales no se aplica la inamovilidad laboral de la madre
gestante ni del padre, esto de acuerdo al entendimiento de la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre.
Seguidamente, el abogado/apoderado de la parte demandada, haciendo uso de la palabra, añadió:
a) Pese a las consideraciones realizadas, una vez enterado de la situación de los accionantes, el
Gobernador optó por reasignarlos sin afectar su nivel salarial, esto para no dejar desprotegidos a los
seres en gestación, acto que en tales circunstancias no puede ser tenido como un reconocimiento de
culpa y, más al contrario, son un acto de respeto a los derechos de los accionantes y en tal sentido
correspondería la improcedencia de la acción conforme al art. 53.2 del Código Procesal
Constitucional (CPCo); y, b) Los cargos a los que se les ha reasignado están previstos en circular
GOB/SDAF 128/2012 de 8 de octubre, por lo que no concurre la supuesta duplicidad aludida por los
accionantes.
Por lo descrito, niega las vulneraciones alegadas por los accionantes y solicita se deniegue la tutela
solicitada.
El representante del Ministerio Público intervino indicando que las disposiciones laborales y
constitucionales son de cumplimiento obligatorio bajo el principio de protección a los trabajadores,
conforme lo establece el art. 48 de la CPE, por lo que solicitó que se conceda la tutela y se dejen sin
efecto las designaciones ilegales.
I.2.4. Resolución
La Sala del Trabajo y Seguridad Social del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en
Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 06/013 de 8 de marzo de 2013, cursante de fs. 148 a
150 vta., por el que concede parcialmente la tutela impetrada, con los siguientes argumentos: 1) Las
asignaciones familiares son parte del seguro social a corto plazo, con origen en el art. 45.I de la CPE,
que dispone que “todos los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social”; el mismo
artículo en su parágrafo III, dispone que el régimen de seguridad social cubre, entre otros, a la
atención por “maternidad y paternidad”, de la misma forma, el parágrafo V del artículo señalado
indica que “…las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica
intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en
los periodos prenatal y posnatal”. Sobre esta base constitucional, el art. 25 del Decreto Supremo
(DS) 21637 del 25 de junio de 1987, reglamentado mediante la Resolución 42/99 de 27 de enero, se
establece que los seres en gestación y hasta un año de nacidos, debe gozar de los seguros de pre-
natalidad, natalidad y lactancia; y, 2) En lo referente a la inamovilidad laboral de funcionarios
jerárquicos de libre nombramiento, el Tribunal de garantías ponderó las disposiciones legales y la
jurisprudencia, centrándose específicamente la SCP 1521/2012, que dispone que los funcionarios
jerárquicos de libre nombramiento no gozan de la inamovilidad laboral aun en situaciones de
gestación y la “SCP 1417”, que determina que los arts. 233 de la CPE y 7.II del Estatuto del
Funcionario Público (EFP), debe interpretarse en relación al art. 48.VI de la CPE. En consecuencia, el
Tribunal de garantías dispone: i) Que la autoridad demandada Carmelo Lens Frederiksen, cumpla con
la cancelación de las asignaciones familiares de corto plazo como ser prenatalidad, natalidad y
lactancia, conforme a ley; y, ii) Mantenga en sus funciones en la misma Gobernación, hasta que los
hijos de cada uno de los accionantes cumplan un año de edad y por única vez, podrán ser removidos
a otro cargo similar y con idéntico sueldo, considerando que el bien jurídicamente protegido en este
caso es la manutención del ser en gestación y no el cargo, manifestando ante el cuestionamiento del
apoderado de los accionados que con la reasignación ya dispuesta, se estaría cumpliendo con la ley.
Ante la solicitud de aclaración, el Tribunal dispuso que “…se respete el derechos al trabajo, al nivel
salarial, a la seguridad social y respete la jerarquía” (sic) (el subrayado es nuestro).
Al no haber encontrado consenso en sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
II.2. Los accionantes son reasignados a otros cargos en la misma entidad y con el mismo nivel
salarial, según se interpreta de los actuados procesales: i) A Carlos Eduardo Gómez Rojas, al cargo de
Asesor Técnico Especializado, dependiente del Servicio Departamental de Deportes, con el nivel
salarial 3 de la planilla de inversión (fs. 68); ii) A Rolando Luis Cazzol Sandoval, al cargo de al cargo de
Asesor Técnico Especializado, dependiente del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES),
con el nivel salarial 3 de la planilla de inversión (fs. 67); y, iii) A Chely Ortega Montalbán, al cargo del
Asesor Técnico Especializado dependiente de PROINSA-SUSA, con el nivel salarial 3 de la planilla de
inversión (fs. 66).
II.3. Mediante memorial de fs. 124 a 125, estas reasignaciones fueron nuevamente impugnadas
por los accionantes, reputándolas como insuficientes dado que correspondían a la planilla de
inversión y que por tal razón no gozaban de estabilidad y tampoco de los beneficios de pre-natal,
lactancia y otros, ratificándose en su demanda de reincorporación en el mismo puesto de trabajo y
con la misma remuneración y derechos de seguridad social de corto y largo plazo inherentes.
Los accionantes consideran vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y el derecho de sus
hijos a la vida, esto a consecuencia de que las autoridades demandadas dispusieron su destitución
en los cargos públicos que ejercían, sin considerar su condición de progenitores y por tanto su
inamovilidad laboral garantizada por la Constitución.
En consecuencia, corresponde en grado de revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de
conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1.Sobre la imposibilidad de modificar los hechos que hacen a la demanda de amparo
constitucional una vez notificada la misma
El amparo constitucional es una acción de defensa de los derechos fundamentales y de las garantías
constitucionales que se activa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores
públicos o de particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado, siempre y cuando dichos
derechos no se encuentren protegidos por otras acciones de defensa previstas constitucionalmente.
La vigencia y aplicabilidad de esta acción se encuentra firmemente vinculada con la garantía de goce
efectivo de los derechos fundamentales; sin embargo, el diseño procesal del amparo constitucional
busca también resguardar y proteger los derechos de la parte demandada de forma que pueda
ejercer ampliamente su derecho a la defensa, ello debido a que los procesos constitucionales no
están exentos del cumplimiento de la garantía del debido proceso y sus elementos establecidos en el
art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este sentido la SC 0345/2011-R de 7 de abril, sostuvo que en general en las demandas de amparo
constitucional: “…de manera posterior a su presentación no pueden alegarse nuevos hechos y
derechos como vulnerados, alterando de manera relevante los hechos expuestos y que sirvieron de
fundamento fáctico del recurso. Actuar de esa forma, resultaría incompatible con el sistema de
garantías procesales prefijado en la Ley Fundamental, que impide cualquier forma de sorpresa en los
procesos; y de hecho, cualquier ampliación o modificación del contenido de la acción, situación que
determinaría que el demandado esté frente a hechos nuevos, situándolo en una virtual indefensión,
lesionando su derecho a la defensa y demás normas conexas del sistema de garantías procesales”, es
decir, que luego de la notificación con la demanda de amparo constitucional es posible el
abundamiento en la argumentación pero no la modificación o ampliación de los hechos, pues esto
provocaría que la parte demandada se encuentre ante una nueva demanda de amparo.
III.2. La protección al bienestar del nasciturus y los límites a la inamovilidad laboral respecto a
cargos de relevancia institucional
Ahora bien por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al
sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe
reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades
instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la
colectividad así la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, estableció que la inamovilidad en razón del
embarazo “…no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no
todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por
ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser
desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no
resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en
mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato…”, aspecto que debe
resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.
En efecto, la interdependencia e indivisibilidad (art. 13.I de la CPE) de los derechos impele a procurar
en cada caso concreto una solución que concilie, en lo posible, los principios y derechos en conflicto,
más si ello no es posible debe resolverse a favor del bien jurídico que en el caso concreto cuente con
el mayor interés de protección, cuando por ejemplo trasciende los alcances del caso concreto
extendiéndose a una temática de relevancia institucional y, por ende, de interés general al estar
relacionada con el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas.
En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la
SCP 1521/2012, ha determinado que “…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad
laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo
del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en
razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del
Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso
un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público”.
Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe,
la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de
octubre, sostuvo que: “…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del
menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la
inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este
entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del
Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal
cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de
la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante
alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en
la condición de Autoridad (suplente) electa”.
III.3. Análisis del caso concreto
Previamente a resolver la problemática de fondo, debe hacerse notar que los accionantes alegan la
vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y el derecho de a la vida sus hijos,
argumentando en su demanda que las autoridades demandadas dispusieron su destitución
ignorando la garantía de inamovilidad con la cual estaban protegidos y, posteriormente, ampliaron
los hechos que sustentaban su pretensión alegando que la reasignación a otros cargos en la entidad
y con el mismo nivel salarial, de la que posteriormente fueron objeto no respeta la inamovilidad ni
garantiza sus derechos a la seguridad social, por tratarse de cargos previstos en la planilla de
inversión.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el presente caso la demanda de amparo constitucional
fue presentada el 4 de marzo y admitida mediante Auto 15/13 de 5 de marzo, procediéndose a la
notificación a las partes procesales el 6 de marzo (fs. 51 a 52 vta.). Posteriormente, mediante
memorial de 7 de marzo, la autoridad demanda se apersona y responde (fs. 107 a 109 vta.), a lo
que los accionantes, a título de ampliación de argumentos, replican modificando los hechos de su
demanda (fs. 124 a 125), lo que no es admisible conforme a la jurisprudencia desarrollada por este
Tribunal, circunscribiéndose el análisis en el presente caso únicamente a los hechos contenidos en la
demanda de amparo constitucional, ya que actuar en contrario implicaría afectar el diseño procesal
del amparo constitucional conforme lo desarrollado en el punto III.1.
Otro aspecto a ser resuelto antes de ingresar al fondo de la problemática radica en que el
nombramiento de otras personas en los cargos de los accionantes se efectuó mediante Decreto de
Gobernación 004/2013, Resolución que a criterio de la parte demandada se constituye en una
norma jurídica no impugnable mediante una acción de amparo constitucional, pese a ello debe
recordarse que la uniforme jurisprudencia constitucional refirió a la imposibilidad de impugnar
mediante el control de constitucionalidad normativo normas que no tengan un contenido genérico,
abstracto e impersonal, como lo estableció la SC 0003/2006 de 18 de enero, por lo que dicho
argumento tampoco impide ingresar al fondo de la problemática.
Ahora bien respecto al fondo de la problemática se tiene que del análisis del cuaderno procesal, se
extraen los siguientes elementos de análisis para sustentar el fallo: a) En el caso de Carlos Eduardo
Gómez Rojas: a) Fue designado como Director Departamental de Deportes mediante Resolución de
Gobernación 51/2013 del 27 de febrero de 2013 (fs. 13 y 14); b) En virtud del Decreto de
Gobernación 04/2013 de 1 de marzo, fue sustituido en el referido cargo por Elías Marcelo Dorado
Vaca (fs. 9 y 65); y c) Al momento de la sustitución, su esposa, Carlita del Rio Zabala se encontraba
con cuatro meses de gestación (fs. 11, 16, 22 y 23); b) En el caso de Rolando Luis Cazzol Sandoval: 1)
Fue designado como Director del SEDEGES mediante Decreto de Gobernación 001/2013, hecho que
no cuenta con un referente documental en el cuaderno procesal pero que tampoco fue desvirtuado
por los accionados; 2) En virtud de la del Decreto de Gobernación 04/2013 de 1 de marzo, fue
sustituido por Carla Mónica Zamora Alarcón de Urresti (fs. 9 y 65); y, 3) Acredita mediante un
reconocimiento ad-vientre (fs. 36 a 38), su calidad de progenitor en gestación con trece semanas al
momento de su sustitución (fs. 27 a 30); y, c) En lo referente a la accionante Chely Ortega
Montalbán: i) Fue designada por memorándum SDHMS 098/12 de 25 de febrero de 2013, en el
cargo de Directora del PROINSA-SUSA (fs. 4); ii) Con la Resolución de Gobernación 04/2013 de 1 de
marzo, fue sustituida en el cargo por María Eugenia Chávez Bacigalupo (fs. 9 y 65); y, iii) Al momento
de la sustitución, la accionante se encontraba en periodo de gestación de treinta y cuatro semanas
(fs. 2 a 8).
En este contexto, del análisis de fondo se concluye que: a) Los accionantes ocupaban altos cargos
jerárquicos de decisión y confianza de la Máxima Autoridad Departamental (Director Departamental
de Deportes, Director del Servicio Departamental de Gestión Social y Directora del PROINSA-SUSA),
b) Fueron removidos de sus cargos cuando ejercieron escasos días en sus cargos y a raíz del cambio
de la máxima autoridad departamental generado por elecciones populares; y, c) A tiempo de la
sustituciónde los accionantes por otros funcionarios en los cargos que hasta ese momento
detentaban,eran padres progenitores y madre gestante de seres en gestación.
Los cargos de designación, son aquellos en los que existe un proceso de intermediación democrática,
es decir, son designados por quien fue elegido democráticamente y su naturaleza es la flexibilidad,
debido al dinamismo institucional que requieren las altas funciones del Estado, en ese sentido, se
tienen las siguientes características:
i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad
elegida por intermediación democrática;
ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses
del Estado;
De estas características se desprende que este tipo de servidores tienen características específicas
que mal podrían ser equiparables a la generalidad de servidores públicos y trabajadores que gozan
de la garantía de la inamovilidad en las condiciones establecidas por la Constitución y la Ley”.
En el presente caso, debe observarse que los accionantes fueron posesionados en sus cargos escasos
días antes de la posesión de la nueva Máxima Autoridad Departamental y, considerando que los
mismos no forman parte de la carrera administrativa, fueron asumidos por los accionantes bajo el
conocimiento de que el nuevo Gobernador del departamento podría disponer de ellos, esto en razón
de la necesaria confianza, la naturaleza política y el nivel jerárquico superior inherentes a la
estructuración de su equipo de trabajo más cercano. Otro razonamiento, sea en el ámbito
departamental, municipal o nacional, pondría obstáculos para el desarrollo de una administración
pública funcional, eficaz y eficiente, por lo que esrazonable y necesario reconocer cierta flexibilidad a
las autoridades electas en el ejercicio de la potestad de conformar su equipo de trabajo con
profesionales y personal de su confianza.
POR TANTO
Se hace constar que no interviene la magistrada de la Sala Tercera Dra. Ligia Mónica Velásquez
Castaños, por ser voto disidente.