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SALA TERCERA
Expediente: 19279-2017-39-AAC
Departamento: La Paz
Al respecto, la Constitución Política del Estado en su art. 48.VI, refiere que la inamovilidad
laboral se garantiza no sólo en favor de la mujer embarazada, sino también de los padres
progenitores durante el periodo de tiempo que va desde la concepción hasta el cumplimiento
de un año de la hija o hijo.
De igual forma, la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, ha establecido en su art. 1, que: `Toda
mujer en período de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad
en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privada’.
Por su parte, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con respecto a la
inamovilidad laboral en su art. 2, preceptúa que: `La madre y/o padre progenitores, sea cual
fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o
hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su
ubicación en su puesto de trabajo`. Asimismo, esta disposición legal reglamenta las
condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, en los siguientes
términos:
a) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores se aplica en el sector público y
privado.
b) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, sea cual fuese su estado civil,
abarca desde la gestación hasta que el o la menor cumpla un año de edad, no pudiendo los
padres ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo
(las negrillas y el subrayado fueron añadidos).
d) Si la madre o el padre progenitores incurren en las causales que justifican su despido,
determinadas tanto en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Decreto
Reglamentario, no gozarán del beneficio de la inmovilidad laboral.
e) La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean
temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo
estas figuras y otras modalidades se intente eludir el alcance de la inamovilidad.
f) La inamovilidad laboral tanto para el padre como para la madre progenitores se aplicará
cuando éstos cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia respecto a su hijo o hija.
Por otra parte, el art. 9.2 de la misma Norma Suprema establece entre uno de los fines y
funciones esenciales del Estado está el de: `Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y
la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y
fomentar el respeto mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe’.
Asimismo, el art. 48.VI en su parte final establece: ‘…Se garantiza la inamovilidad laboral de las
mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un
año de edad’.
Sobre el tema, el DS 0012, en su art. 2 señala: `(Inamovilidad laboral) La madre y/o padre
progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación
hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su
nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’.
El art. 6 de la misma norma, complementado por el DS 0496, establece que: ‘I. En caso de
incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el
plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce
de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación
laboral.
De todo lo anteriormente glosado, se establece que el Estado tiene entre sus fines y funciones
esenciales, la de garantizar el bienestar y la protección e igual dignidad de las personas,
además de proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas, siendo además las
disposiciones sociales y laborales de cumplimiento obligatorio como es el caso de la
inamovilidad laboral de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad”.
De manera previa a efectuar el presente análisis, corresponde señalar que si bien en el caso la
accionante refiere que impugnó el memorando de 24 de noviembre de 2016, presentando la
solicitud de “REVOCATORIA TOTAL DE ILEGAL MEMORÁNDUM DE FECHA 24 DE NOVIEMBRE
DE 2016” (sic), así como de haber acudido ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo
y Previsión Social de La Paz, instancia en la cual se emitió el Informe JDTLP/Inf.-012/2017 de 19
de enero, tales mecanismos de defensa activados y no concluidos, no pueden ser entendidos
como la inobservancia del principio de subsidiariedad, así esta jurisdicción en la SC 0530/2010-
R de 12 de julio, respecto a la no existencia de agotamiento de recursos previstos por ley,
sostuvo que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de
carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” ,
contexto en el cual debe asumirse y entenderse la normativa reglamentaria dispuesta en el
Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012.
Ahora bien, de la revisión de los antecedentes que cursan en obrados y de los hechos
conclusivos expuestos en el presente fallo constitucional, se evidencia que la ahora accionante
ingresó a trabajar a COTEL Ltda. el 26 de agosto de 2015, mediante Contrato de Trabajo a Plazo
Fijo de Personal Eventual DJR 139/2015-P de 31 de agosto con vigencia hasta el 21 de
noviembre de igual año; sin embargo, se tiene que posterior a la conclusión de dicho periodo
la hoy accionante continuó prestando funciones en dicha entidad, hasta que a través de la
emisión del memorando de 24 de noviembre de 2016 -es decir un año y días después de haber
fenecido el primer contrato-, fue removida de su cargo de Directora de RR.HH. a cumplir las
labores de Atención al Cliente, decisión que ciertamente se constituye en una restricción del
derecho a la inamovilidad laboral que asiste a la accionante; toda vez que, a momento de
emitirse el citado memorando y considerando el Certificado médico (fs. 3) en relación al
Certificado de nacimiento de su hijo menor AA (Conclusión II.1.) presentaba un estado de
veintidós semanas de gestación. En tal sentido y en consideración a que la entidad COTEL
Ltda., por intermedio de sus personeros, no cuestiona la conclusión de la relación laboral que
la accionante seguía realizando al vencimiento del plazo acordado en el referido contrato,
existía la obligación de velar por el resguardo de tal derecho, lo que implica la no disminución
salarial ni de jerarquía, extremos que en el caso no se ven reflejados en la emisión del
Memorando de 24 de noviembre de 2016.
POR TANTO
MAGISTRADO
MAGISTRADA
SALA SEGUNDA
Es por ello que la SCP 0198/2013, sostiene, haciendo referencia a dicha normativa, que: «…el
padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el
empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de
nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión
Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo
que duró la suspensión de la relación laboral».
Lo que significa que vía construcción jurisprudencial este Tribunal Constitución Plurinacional ha
establecido que la normativa reglamentaria contenida en Artículo Único del DS 496 de 1 de
mayo de 2010, es una norma permisiva, debido a que le otorga a la trabajadora o del
trabajador sujeto de protección constitucional al tenor de lo dispuesto en el art. 48.VI de la CPE
la posibilidad por un lado de solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social
instruya su reincorporación, o de otro, si así lo decide, prescindir de este medio administrativo y
acudir directamente al amparo constitucional, en aplicación correcta de la excepción al
principio de subsidiariedad’”.
Al respecto, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, precisó: “El art. 48.VI de la CPE, de manera
imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los
progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionando a su vez
con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Norma Fundamental, que establece como
deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la
niña, niño adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en
recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: ‘La
madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral
desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser
despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’; precepto
concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este
derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social,
promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de
embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.
Regulando los alcances de este beneficio, el art. 5 del DS 0012, determina que:
‘I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que
incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo
cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las
normas para extinguir la relación laboral.
II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean
temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo
éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso
corresponderá el beneficio.
III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando
cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija’.
En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o
despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o
hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los
progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que
converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia
constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer
trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en
gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un
lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija» (SC 1650/2010-R de
25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la
condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en
estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de
que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o)
públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad,
desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera
favorecerle.
Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además
del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de
la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en
recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los
servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009,
complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:
(…).
En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación
y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el
acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de
su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional
de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de
defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el
artículo de referencia’”.
Por los antecedentes antes descritos, se concluye que la Ministra demandada efectivamente
lesionó los derechos del accionante al trabajo y a la garantía de inamovilidad laboral, previstos
en los arts. 46 y 48.VI de la CPE; por cuanto era su obligación tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento y eficacia de estos derechos fundamentales, que como se tiene
desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la inamovilidad laboral
de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo
cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y
preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de
recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta
en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente
reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social
infraconstitucionales; por consiguiente, corresponde conceder la tutela demandada en los
alcances del precepto constitucional citado y art. 5.II del DS 0012; normativa que es de
preferente aplicación en razón a la primacía constitucional prevista en el art. 410 de la CPE,
concordante con el 109.I de la misma Norma Suprema; máxime, si la protección que otorga
esta garantía trasunta a otros derechos de carácter primario como son la salud, la vida y
seguridad social que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable, al
producirse una desvinculación laboral como ocurrió en el caso presente.
POR TANTO
MAGISTRADA
MAGISTRADO