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NOTIFICACION N° 116128-2019-SP-PE
EXPEDIENTE 08882-2019-1-1801-JR-PE-07 SALA 4° Sala Penal - Reos Libre
RELATOR LA ROSA LA ROSA, FLOR DE MARIA SECRETARIO DE SALA VARGAS ALEGRIA, GRECIA KATHERINE
16 DE DICIEMBRE DE 2019
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES
AUTOS Y VISTOS:
Habiéndose llevado a cabo la vista de la causa, con el informe oral realizado
por el abogado defensor del procesado Adolfo Ernesto Bazán Gutiérrez,
conforme aparece de la Constancia de Relatoría de fojas 590; interviniendo
como ponente la Señora Juez Superior Izaga Pellegrin;
CONSIDERANDO:
Primero.- Materia del recurso.
1.1. Es materia de apelación, la Resolución N° 1, de fecha 27 de Setiembre del
2019, obrante de fojas 462 a 492, que resuelve declarar FUNDADO el
requerimiento de prisión preventiva solicitado por el representante del
Ministerio Público, y que en consecuencia dicta MANDATO DE PRISIÓN
PREVENTIVA contra ADOLFO ERNESTO BAZÁN GUTIÉRREZ, como presunto autor
del delito contra la Libertad Sexual - TOCAMIENTOS, ACTOS DE CONNOTACIÓN
SEXUAL O ACTOS LIBIDINOSOS SIN CONSENTIMIENTO, en agravio de la persona
identificada con la Clave 004-2019, por el plazo de CINCO MESES,
disponiéndose la ubicación y captura del citado procesado a nivel nacional.
4.2. Por su parte, la defensa del procesado Adolfo Ernesto Bazán Gutiérrez, al no
encontrarse conforme con la prisión preventiva dictada en su contra, formuló
el recurso de apelación que corre de fojas 505 a 531, en el cual señaló:
1. Que, la apelada, sólo ha recogido los fundamentos de la Fiscalía más
no los de ésta parte, habiendo consignado una serie de citas pero sin
aplicarlas al caso concreto, como específicamente ocurre con la
sospecha fuerte y vehemente que actualmente se exige.
2. Que, todo lo que sucedió con respecto a un acercamiento corporal
entre ambas personas, -procesado y agraviada-, fue según el libre
albedrío, y en ese sentido bailaron, se besaron en la boca y luego
aquélla sólo dejó que la bese en la mejilla, separándose posteriormente
por su propia voluntad, no habiendo mediado coacción alguna.
3. Que, no se sabe si la agraviada se encontraba o no ebria, y de ser así
en qué grado, puesto que en autos no existe dosaje etílico y el examen
toxicológico se le realizó dos días después de que le entregaron el
oficio.
4. Que, no existen elementos de convicción que acrediten que la presunta
agraviada se hallaba impedida de dar su libre consentimiento por
encontrarse bajo los efectos del alcohol el día de los hechos; e incluso,
la agraviada señaló en su denuncia que el procesado le habría puesto
algún tipo de droga, más no existe la prueba toxicológica que acredite
ello, ni el Ministerio Público introdujo dicho hecho en su imputación de
cargos.
5. Que, no existen elementos de convicción que acrediten el dolo de
tocamientos indebidos, por cuanto lo que se puede visualizar del video
es a dos personas, varón y mujer, con dos tragos, dentro de una
discoteca, en un ambiente oscuro que es iluminado con poca luz, y que
estas personas bailan al ritmo de un reguetón, que por las máximas de
la experiencia se sabe que el hombre baila detrás de la mujer,
cogiéndola de la cintura, siendo en esas circunstancias que se produce
el rose de mejillas y el beso que se aprecia en el video; por ende, no se
aprecia la falta de voluntad de la agraviada para que el procesado
baile con ella, pues ésta incluso sonríe.
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6. Que, el juzgado, sin un conocimiento científico y certero, ha asumido
que la agraviada se encontraba bajo los efectos del alcohol, sin
considerar incluso que existen escalas, como las mencionadas en la
tabla de indemnizaciones para la reparación civil en los casos de
conducción de vehículo en estado de alcoholemia siendo los dos
primeros estados no punibles.
7. Que, asimismo, se ha señalado en la apelada, que en el mismo video se
aprecia que la agraviada permanece con los ojos cerrados y
entreabiertos en varias oportunidades, a diferencia de las otras
personas; empero ello resulta falso y se puede corroborar visualizando el
video, más aún si la propia Fiscalía ha dicho que sólo 10 de los 55
segundos que dura el video, la agraviada permaneció con los ojos
cerrados.
8. Que, también el hecho de entrecerrar los ojos al momento de besar
tiene una explicación científica, pues se concentra toda la atención en
dicho acto, y asimismo la sonrisa, como la mostrada en el segundo 16
del video, forma parte de la seducción.
9. Que, del mismo modo, la agraviada, segundos antes del beso, saluda a
la cámara al inicio del video, corroborando así su conocimiento de
estar siendo filmada, y a lo que se refiere a que otras personas se
encontraban más conscientes, ello demuestra un desconocimiento del
caso, dado que en el video sólo aparecen la agraviada y el recurrente.
10. Que, en el acta de la Fiscalía se ha descrito como ocurrieron los hechos,
donde la agraviada apoyó su cabeza en el hombro del procesado
(segundo dos), juntó su mejilla a la del procesado (segundo cuatro),
movió los hombros ligeramente mientras hacía una mueca, teniendo al
procesado detrás (segundo siete), coligiéndose que bailaba; apoyó su
cabeza en la cara del procesado (segundo ocho), saludó a la cámara
(segundos nueve y diez), sonrió (segundo doce), rechaza un beso
sonriendo y sin manifestar fastidio (segundo trece), continuó bailando,
de pie, delante del procesado y sujetando un vaso en la mano, que no
se le cae, siendo ello muestra de consciencia (segundos 20 al 22), y
permaneció así hasta el segundo treinta y tres, cuando se besaron
levemente; de lo cual se deduce que la filmación corresponde a dos
personas flirteando y seduciéndose.
11. Que, la agraviada lo ha denunciado primero por violación a la
intimidad (Artículo 154° C.P.) y luego una Fiscal incompetente por razón
de la materia lo ha denunciado por un delito realmente grave, como es
el delito de tocamientos agravados, revelando ello lo molesta que se
encuentra la agraviada como resultado de aquél encuentro, que
según su propia declaración le ocasionó el despido laboral y el terminar
con su pareja, lo que demuestra la trasgresión de la garantía de certeza
a que se refieren los acuerdos plenarios N° 2-2205/CJ-116 y 1-2011/CJ-
116,en tanto que la agraviada no pasa tal examen, en el sentido que
para justificar su conducta esa noche ante un extraño y justificar el
daño a su reputación, la pérdida de su empleo y de su pareja, tiene
que manifestar que el procesado se aprovechó de ella.
12. Que, en cuanto a los otros besos, sólo intentó besarla en los segundos
cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco, pero la agraviada sólo le ofrece
la mejilla; es decir, no lo golpea, empuja o se muestra molesta, por lo
que no se puede afirmar que ésta no prestó su consentimiento.
13. Que, en cuanto a los roces a los glúteos de la agraviada, eso se llama
bailar, siendo ya obtuso pensar que el tiempo pasado desde que se
dieron el beso hasta el momento que se separaron, pretenda ser
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definido como tocamientos indebidos, pues inclusive se consignó en el
acta que había música de fondo; ergo, el video no es un elemento de
convicción que pueda generar una sospecha fuerte y vehemente,
capaz de motivar la imposición de una prisión preventiva.
14. Que, los demás elementos de convicción, no acreditan de manera
directa el delito de tocamientos indebidos.
15. Que, la agraviada ha declarado que a raíz de los hechos denunciados
perdió su trabajo, a su enamorado y su privacidad, pues todos los
medios estaban pendientes de ella; en tal sentido, se puede colegir que
existen motivos de odio para denunciar al procesado, corroborándose
de su declaración, la incredibilidad subjetiva.
16. Que, la pericia psicológica practicada a la agraviada arrojó que ésta
puede mentir y fantasear, y en cuanto a la reacción a estrés agudo
compatible con estresor de tipo sexual, debe considerarse que aquélla
fue objeto de tocamientos cuando tenía entre 13 y 14 años de edad,
por lo que el resultado que muestra, tiene su origen en los verdaderos
tocamientos que sufrió, y respecto a los cuales sus padres no hicieron
nada.
17. Que, en la apelada, no existe una debida fundamentación respecto a
cuál es el argumento y razonamiento para afirmarse que hay peligro de
fuga, y cuál es el razonamiento que realiza para que la juez afirme que
hay peligro de obstaculización; más aún si conforme a derecho, el
procesado tiene el derecho constitucional a guardar silencio, y es en el
ejercicio de ese derecho que no ha rendido su declaración, lo cual
puso en conocimiento del Ministerio Público.
18. Que, respecto al arraigo laboral, está acreditado que el procesado es
un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, lo que
evidentemente hace suponer que no pretenderá eludir la acción de la
justicia.
19. Que, el procesado, tiene residencia habitual en la ciudad de Lima, en
un inmueble ubicado en Surquillo, de propiedad de sus padres.
20. Que, en cuanto al arraigo familiar, si bien el procesado no tiene hijos ni
esposa, es importante señalar que siendo hijo único, sus padres
dependen económicamente de él, siendo ello la razón por la cual
presentó la declaración jurada firmada por sus padres que acreditaba
dicha situación.
21. Que, no existen datos objetivos que demuestren que el procesado haya
intentado destruir u ocultar algún elemento de convicción; pues
inclusive el mismo Fiscal ha presentado una resolución del Juzgado de
Familia donde se le dan medidas de protección a la agraviada,
encontrándose aquél impedido de acercarse a la agraviada.
22. Que, no resulta idóneo ni proporcional imponer una medida coercitiva
tan gravosa como la prisión preventiva, cuando existen otros medios
menos gravosos que pueden evitar los posibles riesgos.
23. Que, en cuanto al plazo de prisión preventiva, debe tenerse en cuenta
que éste no es un caso complejo, ya que existe un solo delito, una sola
agraviada y los principales elementos de cargo ya han sido expuestos
por el Ministerio Público, no configurándose dificultad alguna en la
tramitación del proceso, sobre todo porque ya se realizaron las
diligencias primordiales, y sólo se van a llevar a cabo cinco actos de
investigación cuya realización no es dificultosa, pudiendo llevarse las
mismas en 30 días.
24. Que, ofrece una caución de S/. 10,000 Soles, así como el cumplimiento
de una medida de comparecencia con restricciones.
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Quinto.- Del trámite en esta instancia.
5.1. Habiendo llegado el cuaderno de apelación ante esta Superior Sala, se señaló
fecha y hora para la realización de la vista de la causa, -véase de fojas 540 a
541-, siendo notificados tanto la representante de la Fiscalía Superior como las
partes, conforme aparece de fojas 543 y siguientes.
5.2. Llegada la fecha, se llevó adelante la vista de la causa, siendo que en ésta
concurrió a informar únicamente la defensa del procesado, tal como se
consigna en el acta de su propósito, a fojas 590, donde tras exponer sus
alegatos, solicitó que se revoque el auto venido en grado, y que se declare
Infundado el requerimiento de prisión preventiva.
6.2. Asimismo, los Artículos 269º y 270º del Nuevo Código Procesal Penal, desarrollan
con mayor amplitud los elementos del peligro procesal, referidos al peligro de
fuga y al peligro de obstaculización.
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Sentencia recaída en el Expediente Nº. 197-2002-HC/TC, caso Grace Mary Riggs Brousseau
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7.3. El Acuerdo Plenario N° 01-2019/CJ-116, establece en su 14 fundamento jurídico,
segundo párrafo, que: "(...) En cuanto la prisión preventiva priva de la libertad
personal al imputado, la tutela de este derecho fundamental de máxima
importancia en una sociedad democrática, requiere de la presencia de
sospechas vehementes o fuertes, esto es, graves y fundadas, como estatuye el
artículo 268, literal 'a', del CPP. El Estatuto Procesal Penal nacional no admite,
para estos efectos, las sospechas simples, las sospechas reveladoras o las
sospechas suficientes, que son propias para (i) iniciar diligencias preliminares,
(ii) promover la acción penal o inculpar formalmente a un investigado, y (iii)
acusar y enjuiciar a un imputado, respectivamente: primer apartado de los
artículos 329, 344 y 366 del CPP-...".
8.2. Tanto más, debe precisarse que de los medios probatorios que acreditarían la
suficiencia probatoria en el presente caso, se tiene como elemento principal,
el video realizado por el mismo procesado Adolfo Ernesto Bazán Gutiérrez,
cuya acta de visualización aparece de fojas 278 a 280, el mismo que tiene
relación con la denuncia policial cuya transcripción corre a fojas 78, y con las
declaraciones a nivel fiscal de fojas 189 a 194 y 271 a 275, prestadas por la
agraviada y por su primo Alejandro Gabriel Arias Montoya, respectivamente,
sumándose a ellos el Protocolo de Pericia Psicológica N° 052698-2019-PSC, de
fojas 239 a 245, de los cuales se colegiría, según la imputación formulada por el
Ministerio Público, que dicha agraviada se encontraría en un estado de
ebriedad que no le habría permitido ser plenamente consciente de los actos
que realizaba, por lo que, dichos elementos, que resultaron ser suficientes para
dar inicio al proceso seguido contra el procesado, tienen también la fuerza
suficiente para justificar la prisión preventiva dispuesta, en lo que se refiere a la
suficiencia probatoria.
8.3. Dicho ello, está también fuera de discusión, que la prognosis de la pena
privativa de libertad a imponerse, en caso de probarse la responsabilidad
penal del procesado Adolfo Ernesto Bazán Gutiérrez, ameritaría una sanción
no menor a 4 años, teniendo en cuenta los artículos correspondientes del
Código Penal que dan marco a la imputación obrante en el auto apertura de
instrucción; por lo que, dicho requisito se ha cumplido.
8.5. Del mismo modo, tenemos que este procesado, no ha logrado acreditar en
forma indubitable, tener un domicilio conocido, por cuanto no basta que éste
haya alquilado una vivienda a su nombre o que refiera vivir en el domicilio de
sus padres, en tanto que, lo que se busca, es acreditar sin lugar a dudas que la
persona sometida a un proceso penal, resida en forma permanente en una
vivienda y que se encuentre ligado firmemente a ella; más dicha circunstancia
no se ha presentado, pues el procesado en mención, pese a su condición de
abogado y la libertad de trabajo que le permite su profesión, ni siquiera ha
logrado demostrar arraigo laboral.
8.6. En ese sentido, considerando las circunstancias expuestas, resta señalar que la
medida coercitiva impuesta al procesado Adolfo Ernesto Bazán Gutiérrez
resulta plenamente idónea; y así también, el plazo fijado para dicha medida,
pues conforme aparece de las diligencias solicitadas y pendientes de
actuación, éstas no revisten mayor complejidad y su obtención dentro del
plazo de Cinco Meses resulta viable; motivo por el cual, es necesario ratificar la
pertinencia de la medida coercitiva dispuesta y la duración de la misma, más
aún si el plazo de dicha medida será computado recién a partir de que el
procesado sea puesto a disposición del órgano jurisdiccional correspondiente.