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WOLFGANG FRISCH
Prof. Dr. Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania)

TIPO PENAL
E IMPUTACIÓN OBJETIVA

DIRECCIÓN
Prof. Dr. Enrique Bacigalupo
Catedrático de Derecho Penal Magistrado de la Sala 2.a del Tribunal Supremo

SUPERVISOR Y COORDINADOR DE TRADUCCIÓN


Prof. D. Arturo Ventura Püschel
Universidad Complutense de Madrid

TRADUCTORES
Prof. D. Manuel Cancio Meliá
Universidad Autónoma de Madrid
a
Prof. . Dra. Beatriz de la Gándara Vallejo
Universidad San Pablo (CEU)
Prof. Dr. Manuel Jaén Vallejo
Universidad de las Palmas de Gran Canaria
Prof. D. Yesid Reyes Alvarado
Universidad Sí. Tomás de Bogotá

Editorial COLEX
1995
r

© Constitución y Leyes, S.A.


Rafael Calvo. 42
28010 Madrid
I.S.B.N.: 84-7879-201-5
Dep. Legal: M-10.212-1995
Fotocomposición: Lufercomp S.L. Torrejón de Ardoz (Madrid)
Imprime: Gráficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)

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ÍNDICE
PRÓLOGO 9
INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA 15

CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
A) LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OB-
JETIVA 23
I. Intentos antiguos de una limitación objetiva del tipo 24
II. La posición de la jurisprudencia: la teoría de la equivalencia y
sus argumentos 24
III. La problemática de los argumentos de la teoría de la equivalencia 25
IV. Continuación de los enfoques antiguos por la teoría de la impu-
tación objetiva 26
V. Recepción y crítica de la teoría de la imputación objetiva en el
área germanoparlante 27
B) FUNDAMENTOS Y CUESTIONES ABIERTAS DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 29
I. El requisito de la causalidad 29
1. Fórmulas para la descripción de la causalidad 29
2. Inadecuación del requisito de la causalidad para la solución
de la problemática normativa 31
II. El requisito de la creación de un peligro jurídicamente desapro-
bado 34
1. La conexión entre la conducta dolosa o imprudente y la crea-
ción de un riesgo desaprobado 34
2. Incumplimiento del requisito en los casos de reducción del ,
peligro 35
3. Cursos causales extraordinarios y creación de un riesgo des-
aprobado 37
4. Otras creaciones de riesgo no desaprobadas por razones nor-
mativas 41
5. ¿Creación desaprobada de un riesgo por facilitar la posibilidad
de autolesiones o autopuestas en peligro? 47
6. ¿Creación desaprobada de un riesgo por facilitar la posibilidad
de comportamientos de terceros que atacan bienes jurídicos? 49

3
III. El requisito de la realización del peligro desaprobado 50
1. Sobre la relación de este requisito con el requisito de la
creación desaprobada de peligros 51
2. Los casos de producción del resultado incluso en el supuesto
de un comportamiento alternativo ajustado a Derecho .. 52
3. La realización de un riesgo secundario no desaprobado,
ligado a la creación prohibida de un riesgo 53
4. Cuestiones resueltas y cuestiones abiertas en el ámbito del
requisito de la realización del riesgo 54
C) RESULTADO PROVISIONAL 57

CAPÍTULO II
LA CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA POR LOS PARTIDARIOS DE LA TEORÍA
FINAL DE LA ACCIÓN
I. EL CONTENIDO FUNDAMENTAL DE LA CRÍTICA 63
1. Lo superfluo, lo inadecuado y lo impracticable de los filtros
objetivos de imputación en el delito doloso 64
2. Inadecuación de una teoría integral de la imputación objetiva en
el ámbito del delito imprudente 65
II. LOS VERDADEROS PUNTOS DE DISCUSIÓN. CUESTIONES
QUE REQUIEREN CLARIFICACIÓN 66
III. LA CREACIÓN DE UN PELIGRO OBJETIVAMENTE DES-
APROBADO: ¿UN REQUISITO TÍPICO GENERAL DE TODOS
LOS DELITOS DE RESULTADO? 68
1. Sobre la inadecuación de una prohibición típica de todas las
formas de conducta susceptibles de causar el resultado 68
2. Limitación a determinadas creaciones de peligro (contrarias al
deber de cuidado, o bien, típicamente relevantes) en el ámbito del
delito imprudente 69
3. Sobre la solidez de los fundamentos materiales en el ámbito del
delito doloso 70
4. Déficits de fundamentación, carácter ficticio y normatividad oculta
de las críticas finalistas y solución 72
5. Conclusión provisional. Sobre la relevancia de las restantes obje-
ciones 74
IV. LA REALIZACIÓN DEL PELIGRO DESAPROBADO EN EL
RESULTADO: ¿UN REQUISITO GENERAL DE LOS DELITOS
DE RESULTADO 75
1. Trasfondo material y principal justificación del requisito 75
2. Sobre la justificación (y limitada significación) del requisito también
en el ámbito de los delitos dolosos 76
3. ¿Comportamiento alternativo ajustado a Derecho en el ámbito
del delito doloso? 77

4
V. LA CREACIÓN DE UN PELIGRO OBJETIVO DESAPROBADO
Y SU REALIZACIÓN EN EL RESULTADO. ¿UNA CATEGO-
RÍA OBJETIVA? SOBRE LA COMPATIBILIDAD DE LOS RE-
QUISITOS CON EL TIPO «OBJETIVO» Y EL «SUBJETIVO» 78
1. Supuestos de hecho de posible exclusión en el plano objetivo
(irrelevancia del aspecto «conocimientos especiales») 79
2. Sobre la significación de lo objetivo en los casos de conocimientos
posiblemente relevantes 80
3. Sobre lo erróneo de la equiparación realizada por la crítica finalista,
entre las circunstancias relativas al sujeto y el tipo subjetivo . . . 83
VI. RECAPITULACIÓN 84
1. El peligro típicamente relevante como requisito objetivo del tipo 84
2. Carácter objetivo de las circunstancias determinantes para la des-
aprobación de la creación de peligro 85
3. Carácter objetivo de la (ausencia de) realización del riesgo . . . . 86
4. La realización del riesgo como exigencia del tipo y no como
momento de la antijuricidad 87

CAPITULO III
LO VERDADERAMENTE CUESTIONABLE DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS A LA TEORÍA
DE LA CONDUCTA TÍPICA
I. EL REPROCHE: ERRÓNEA CLASIFICACIÓN DE LOS FIL-
TROS OBJETIVOS E INADECUACIÓN CONCEPTUAL 92
1. La perseverancia en un concepto de acción superado 92
2. Fomento del desvalor de resultado en lugar del desvalor de la
acción 92
3. La consecuencia: la desatención a los aspectos personales del
injusto 93
4. Conclusiones equivocadas (de la crítica finalista). El camino co-
rrecto 94
II. EL CARÁCTER TÍPICAMENTE ARRIESGADO COMO CA-
RACTERÍSTICA DE LA CONDUCTA TÍPICA (EN SENTIDO /
ESTRICTO) EN LOS DELITOS DE RESULTADO 95
1. Del peligro desaprobado a la peligrosidad típicamente relevante
de la acción 95
2. Puntos de vista orientativos para la concreción del riesgo típica-
mente relevante de la conducta 96
3. Condiciones personales y situacionales de la desaprobación típica
de la conducta 98
4. Sobre el trasfondo de la relevancia del «conocimiento» de las
circunstancias constitutivas del riesgo 100

5
III. IRRENUNCIABILIDAD Y VENTAJAS DE UNA ADECUADA
TEORÍA DE LA CONDUCTA TÍPICA DE LOS DELITOS DE
RESULTADO 102
1. La irrenunciabilidad de la categoría de la conducta típica (en
sentido estricto) 103
2. Ventajas de una categoría autónoma de la conducta típica . . . . 104
3. La teoría de la conducta típica como base para una reconciliación
entre la teoría personal del injusto y la teoría de la imputación
objetiva 105
IV. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS Y REALI-
ZACIÓN DE UN PELIGRO TÍPICAMENTE DESAPROBADO 107
1. La reducción de la teoría de la imputación objetiva a esta exigencia
y su fundamentación 107
2. La fórmula definitoria de la «realización del riesgo» como presunto
tema de la teoría de la imputación objetiva. La relevancia orien-
tadora del alcance de la prohibición 108
3. La relevancia orientadora del alcance de la prohibición en el
ámbito de los denominados comportamientos alternativos ajustados
a Derecho 111
4. La relevancia orientadora del alcance de la prohibición en los
restantes supuestos 112
5. Conclusión: la realización de peligros como cuestión concerniente
a la comprobación de los hechos y decidida normativamente con
carácter previo 114
V. RECAPITULACIÓN: CONCLUSIONES FINALES 114

CAPITULO VI
EJEMPLIFICARON DEL CAMBIO DE PERSPECTIVA
EN LA DISCUSIÓN SOBRE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO.
LÍNEAS BÁSICAS DE UNA TEORÍA DE LA CONDUCTA
TÍPICA A LA VISTA DE LA POSIBLE CONDUCTA
DE LA VÍCTIMA
A) DESARROLLO, PROBLEMÁTICA Y FUNDAMENTOS 120
I. Desarrollo y ámbitos actuales de aplicación 120
1. Premisas iniciales 120
2. La autopuesta en peligro en el ámbito de las drogas 121
3. La autopuesta en peligro en la discusión acerca del SIDA 121
4. Otros ámbitos de aplicación 122
II. La problemática del pensamiento de la autopuesta en peligro 123
1. Peligros para la determinación del Derecho aplicable 123
2. Problemas de delimitación de la autopuesta en peligro . . . . 124
3. Confusiones sobre la «autorresponsabilidad» 124
4. Falta de clarificación de cuestiones de fondo 125
5. Balance provisional 126

6
III. Fundamentos sistemáticos y materiales 126
1. Autopuesta en peligro y atipicidad de la conducta 126
2. El carácter dudoso de las fundamentaciones materiales . . . . 129
3. La posición de los intereses como razón material de fondo 130
4. Delimitación con respecto a otros institutos 132
B) LÍNEAS DIRECTRICES. CASOS CONCRETOS DE MENOS-
CABOS FACILITADOS POR LA VÍCTIMA 133
I. Límites fundamentales del pensamiento de la autopuesta en peligro
(de la atipicidad de la conducta del tercero) 133
II. Conducta subsiguiente de autopuesta en peligro por parte de la
víctima 134
1. Razones de fondo de la atipicidad de la conducta del tercero 134
2. Acerca de las decisiones responsables de personas incapaces 136
3. Incumplimiento de expectativas fundadas 137
4. El más amplio conocimiento del tercero 138
5. Protección típica a pesar de la comprensión del peligro por
parte de la víctima 139
III. Conducta simultánea del autor y la víctima 140
1. La autopuesta en peligro como reverso de la protección limitada
por esquemas de coordinación 141
2. Consciente creación en común de peligro y posibilitación (cons-
ciente) de una conducta peligrosa del tercero 142
IV. Conclusiones 144

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r.

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PROLOGO
En el marco del Seminario de Derecho Penal del Colegio Universitario
San Pablo (CEU), hoy Universidad San Pablo, que viene desarrollando sus
actividades desde 1982, siempre bajo la dirección del Prof. Dr. Enrique Baci-
galupo, inició el Prof. Dr. Wolfgang Frisen (Universidad Freiburg i. Br.), en
el pasado mes de abril, un ciclo de conferencias dedicado a los problemas
actuales de la teoría del tipo penal, que él identifica, básicamente, con la teoría
de la imputación objetiva. Esta teoría, que tiene sus orígenes en la obra de
Karl Larenz, Hegekzurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurechnung
(1927), y en la de Richard Honig, «Kausalitát und objektive Zurechnung», en
Fest. f. Frank (1930), representa hoy una de las materias de mayor interés y
actualidad en la teoría del delito. Pero aunque en Alemania la bibliografía que
existe sobre el tema es muy abundante, en nuestro país aquélla es aún escasa.
Primero el libro de la Profesora Dra. Margarita Martínez Escamilla, La im-
putación objetiva del resultado (1992), y luego el del Prof. Yesid Reyes Alvarado,
La imputación objetiva (1994), así como el artículo de la Profesora Dra. Elena
Larrauri, «Notas preliminares para una discusión sobre la imputación objetiva»
(1988) y la monografía de la Profesora Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo, El
delito imprudente. Criterios de imputación del resultado (1989), vinieron a
rellenar algo el vacío existente en la literatura jurídico-penal española. Este
pequeño libro del Prof. Frisen quiere también contribuir a este fin. En él se
recopilan, traducidas al castellano, las cuatro conferencias pronunciadas por
Frisch en Madrid, uno de los autores alemanes actuales de más prestigio en el
ámbito del Derecho Penal y de los que más han contribuido al estudio de esta
importante materia, siendo de destacar su obra Tatbestandmassiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs (Heildberg, 1988).
Antes de dar paso a la lectura de las cuatro espléndidas conferencias del
Prof. Dr. Frisch, me parece obligado hacer una breve introducción al tema
pensando especialmente en quienes se inician en el estudio de la dogmática
penal. '
Hasta hace poco tiempo se venía afirmando en la doctrina y jurisprudencia
que un resultado era producto de la acción si ambos estaban unidos por una
relación de causalidad. Evidentemente, para su determinación se han formulado
a lo largo de los años distintas teorías. Desde la teoría de la equivalencia de
condiciones, que parte de la necesidad de generalización frente a las teorías
individualizadoras, hasta la teoría de la relevancia típica, que facilitó el tránsito
a la teoría de la imputación objetiva, que hoy tiende a imponerse. Según
aquella teoría de la equivalencia, todas las condiciones sin las cuales no se

9
hubiera producido el resultado son equivalentemente causas, luego una acción
es causa del resultado si, suprimida mentalmente su realización, el resultado
no se hubiera producido (método hipotético). La sencillez de esta teoría, defendi-
da por Julius Glaser en Abhandlungen aus dem ósterreichischen Strafrecht
(Viena, 1858), y en Alemania por el magistrado del Tribunal Supremo del
Reich von Buri, en Über Kausalitat und deren Verantwortung (1983), Permitió
su rápida aceptación en la doctrina y jurisprudencia; aceptación que se ha
mantenido en este siglo hasta la década de los setenta. Pero la extensión
excesiva dada al concepto de causa, aunque se intentara corregir estableciendo
límites a esta teoría, tanto hacia el pasado, a través de la teoría de la prohibición
de regreso (Frank), como hacia el futuro, a través del dolo, determinó finalmente
su abandono. Como decía Jiménez de Asúa, «los correctivos que se han
querido poner a los excesos de esta teoría..., o son insuficientes o suponen la
intromisión de una característica del delito en un instante en que aún no deben
suscitarse los problemas de índole subjetiva» (Tratado de Derecho Penal, III,
1965, p. 571).
La teoría de la causalidad adecuada intentó corregir los excesos de la
teoría de la equivalencia de condiciones. Para von Kries, en Die Principien der
Wahrscheinlichkeitsrechnung (1886), no todas las condiciones son causas, sino
sólo aquellas que son adecuadas para producir el resultado, de acuerdo con la
experiencia general. Lo cierto es que esta teoría, que también logró numerosos
seguidores, hubo de enfrentarse con no pocas críticas. Una de las principales
críticas es que si se parte de la experiencia general o conocimientos de una
persona media para juzgar la adecuación de la causa, difícilmente se podrá
afirmar la causalidad cuando el autor cuenta con unos conocimientos especiales,
al menos si se quiere aplicar aquélla coherentemente.
En cualquier caso, tanto esta última teoría como la de la relevancia típica
de la causalidad, presentan como aspecto favorable el centrarse en la relevancia
jurídica de la causalidad, que es en el que se inserta precisamente el desarrollo
de la teoría de la imputación objetiva. Esta última teoría, aunque comenzó a
elaborarse en la década de los veinte, no ha sido objeto de un estudio más
detenido y profundo en la doctrina hasta la década de los setenta. Hoy se
puede afirmar que hacia esta teoría parecen orientarse las preferencias en la
doctrina, e incluso se viene aplicando regularmente por nuestro Tribunal Su-
premo (Sala Segunda), que viene ofreciendo desde hace varios años una juris-
prudencia de un alto interés jurídico. De todos modos, es claro que la discusión
acerca de los criterios para determinar la relación de imputación objetiva
todavía no ha terminado. Incluso se pueden distinguir actualmente en la doctrina
varios enfoques o elaboraciones de dicha teoría.
Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva no ha venido a zanjar el
problema de la causalidad natural. En los delitos de resultado, en los que la
acción típica ha de producir el resultado típico, consistente en la lesión del
objeto sobre el que aquélla recae, habrá de seguir estableciendo siempre, antes
de analizar la relación de imputación objetiva, la causalidad. La causalidad
constituye un presupuesto previo de la imputación objetiva del resultado,

10
luego sigue siendo un problema. Un problema porque hay causalidades muy
difíciles de establecer desde un punto de vista natural. Para establecer la
causalidad natural hay que partir de una ley general de causalidad o ley causal
natural, en la que se pueda subsumir el comportamiento del autor. Conociéndose
aquella ley general aplicable al caso en particular, la relación de causalidad se
resolverá fácilmente. Pero cuando la experiencia cotidiana, que se adquiere
básicamente a través de la observación de la repetición frecuente de determinados
acontecimientos, no alcanza para establecer la ley general de causalidad y
tampoco el asesoramiento técnico de los peritos explica satisfactoriamente el
mecanismo causal, la causalidad adquiere una especial complejidad. Se produce
entonces una situación de non liquet de las ciencias naturales o nexo causal de
complejidad. Piénsese en el caso de los laboratorios Contergan o de la Thali-
domida (Landgericht Aachen, 1970), o en el más reciente del pulverizador de
cuero Landgerich Mainz, y BGH, 1990). En ambos casos la respuesta de los
peritos fue contradictoria, aunque finalmente los tribunales afirmaron la cau-
salidad, sobre la base de distintos criterios. Así, el Tribunal Supremo alemán,
en su Sentencia de 6 de julio de 1990 confirmatoria de la decisión del Tribunal
de Mainz, en el caso Lederspray sostuvo que «si se ha comprobado de una
manera jurídicamente inobjetable que la composición del contenido de un
producto, aunque no sea posible una mayor aclaración, es causante de los
daños, no será requisito para la prueba de causalidad que además se compruebe
por qué dicho producto pudo ser causal de los daños, es decir, cuál ha sido,
según los conocimientos científico-naturales, el fundamento último de esta
causalidad», aunque es necesario que los tribunales «hayan podido excluir
toda otra causa del daño que entre en consideración mediante una ponderación
de la prueba jurídicamente inobjetable».
El anterior punto de vista ha tenido una clara influencia en la importante
Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de abril de 1992 (Caso de la
Colza). El Tribunal Supremo, partiendo de la consideración de que la deter-
minación del concepto de ley natural que integra el tipo penal requiere una
operación hermenéutica, entiende en esta Sentencia que «existe una ley causal
natural cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de
casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por
otras causas». En el caso objeto de la Sentencia, el Tribunal Supremo pudo
subsumir en dicho concepto de ley causal natural el hecho concreto enjuiciado,
afirmando, por consiguiente, la relación de causalidad entre la ingestión del
aceite y las consecuencias de la muerte o las lesiones, por cuanto que a través
de la prueba pericial efectuada ante el tribunal a quo (Audiencia Nacional) se
pudo comprobar un número importante de casos de caracteres similares en los
que se constató la similitud de síntomas (lesión de los vasos sanguíneos, edema
pulmonar, esclerodermatosis, afecciones del sistema nervioso, pérdida de peso,
etc.) y la ingestión del aceite, y se pudo descartar que los resultados típicos
producidos hubieran sido producidos por otras causas diversas de la acción de
los recurrentes. Ciertamente, como éstos alegaron en casación, no se logró
demostrar la existencia de ninguna molécula con significación toxicológica y
los resultados de las experimentaciones realizadas fueron negativos, pero, para

11
la determinación de una ley causal natural y la correlativa subsunción del
hecho en la misma, según esta Sentencia del Tribunal Supremo, no es necesario
conocer el mecanismo causal concreto, sino que basta la concurrencia de
aquellas dos condiciones: una correlación de los sucesos relevantes y que sea
posible descartar otras causas.
Comprobado el requisito de la causalidad llega el momento de verificar su
relevancia desde el punto de vista normativo, esto es, la relación de imputación
objetiva, a la que se refiere ampliamente el Prof. Dr. Frisch en sus conferencias.
La teoría de la imputación objetiva hace ya años que parece que tiende a
imponerse, aunque ha sido objeto de no pocas críticas. Se le ha criticado, por
ejemplo, que le quita claridad a la teoría del tipo penal por la imprecisión de
algunas de las cláusulas normativas que se utilizan, e incluso que es superflua,
y que se trate el problema de la imputación objetiva como una cuestión de
imputación del resultado. Pues bien, de la primera crítica se ocupa Frisch en
su conferencia sobre «Die Kritik der objektiven Zurechnungslehre durch die
Anhánger der finalen Handlungslehre», y de la segunda en «Die eigentliche
Fragwürdigkeit der Lehre von der objektiven Zurechnung: Von der Erfolgszu-
rechnungslehre zur Lehre vom tatbestandsmássigen Verhalten».
De otro lado, la teoría de la imputación objetiva se encuentra actualmente
en un momento dinámico, pues no sólo no ha concluido aún la discusión
sobre los criterios que permiten excluir la imputación objetiva del resultado a
la acción del autor, sino que incluso se pueden distinguir en la doctrina
distintos enfoques. En cualquier caso, es pacífica la opinión de que la compro-
bación de la relación de imputación objetiva requiere las dos siguientes condi-
ciones: a) que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente des-
Frisch, y
aprobado; enb)suque
primera conferencia
el resultado («Entwicklung
producido und Grundlinien
sea la concreción de aquelder ob-
peligro
jektiven Zurechnungslehre»),
representado por la acción. Endespués de ocuparse
la omisión: del requisito
no eliminación de la
de un causalidad,
peligro y que
analiza por separado
el resultado producidoaquellas
sea la dos condiciones,
concreción haciendo
del riesgo primero referencia a
a eliminar.
una serie de casos en los que se excluye la imputación objetiva por falta de
creación de un peligro desaprobado, aunque reconoce la existencia de puntos
inciertos y poco aclarados, como, por ejemplo, el relativo a la línea divisoria
entre el riesgo general de la vida y la creación desaprobada de un riesgo.
También se ocupa de los llamados casos de resultados tardíos y de daños por
trauma, así como de los más problemáticos aún deriesgopor provocación de
autolesiones, que analiza con mayor detalle en su conferencia sobre
«Exemplifizierung des Sichtwechsels an der Diskussion um die Selbstgefáhrdung:
Grundlinien einer Lehre vom tatbestandsmássigen Verhalten im Blick auf mó-
gliches Opferverhalten».

Muy interesantes reflexiones realiza igualmente en relación al segundo


nivel de análisis de la imputación objetiva. Aquí se trata de saber si el resultado
es el efecto preciso del peligro creado por la acción, lo que puede plantear no
pocas dudas cuando se produce una concurrencia de diversos riesgos. Frisch

12
recuerda algunos grupos de casos en los que hay cierto acuerdo en excluir la
imputación objetiva por falta de realización delriesgo.Así, aquellos en los que
el resultado se hubiera producido aun con un comportamiento ajustado al
Derecho, por más que el fundamento propuesto por los autores para llegar a
aquella solución pueda ser diferente. El acuerdo se rompe en aquellos otros
casos en los que no se puede aclarar si el resultado producido se hubiera
evitado mediante un comportamiento adecuado al deber impuesto por la
norma (caso del ciclista).
Como se verá (en la tercera conferencia), Frisch ofrece un particular enfoque
en muchos de los casos comúnmente resueltos en el nivel de la realización del
peligro desaprobado, al tratarlos sistemáticamente de una manera diferente.
Casos tan interesantes como discutidos en la doctrina actual (colaboración o
inducción a una autopuesta en peligro; casos en los que la propia víctima
empeora su situación o consiente en el peligro que para ella provoca un
tercero, etc.) reciben una solución brillante por parte del Prof. Dr. Frisch.
Finalmente, me parece obligado expresar el agradecimiento de todos los
integrantes del Seminario de Derecho Penal al Prof. Frisch, primero por su
visita y segundo por permitir la publicación de sus conferencias, de tanta
utilidad para todos los que nos dedicamos al estudio del Derecho Penal.
También a la propia editorial Colex que la ha hecho posible. Hay que destacar
igualmente, la laboriosa tarea de armonización de las distintas traducciones,
realizada por el profesor de la Universidad Complutense, D. Arturo Ventura,
discípulo del Prof. Dr. Frisch en España. Por supuesto, las gestiones de nuestro
Director de Seminario, el Prof. Dr. Enrique Bacigalupo, han sido decisivas
para que el Prof. Dr. Frisch pudiera pronunciar sus conferencias en Madrid,
traducidas, además, al castellano. Hay que sumar, pues, el nombre del Prof.
Frisch a la larga lista de prestigiosos profesores españoles y extranjeros con
cuya participación ha contado el Seminario de Derecho Penal de la hoy
Universidad de San Pablo (CEU).
Manuel Jaén Vallejo

13
^

i
INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA
En los últimos cuarenta años, en el ámbito de habla germana, han sido
fundamentalmente dos las teorías que han influido en la teoría penal del tipo
y la han desarrollado de manera efectiva: la teoría personal del injusto —o sus
diversas matizaciones— y la llamada teoría de la imputación objetiva. La
comprensión de que el injusto típico no puede ser concebido simplemente
como la producción de un resultado desaprobado o no deseado, sino que se
encuentra también esencialmente determinado por momentos personales, se
impuso, sobre todo, en la intensa discusión de los años cincuenta. Sobre esta
base —por lo general expresamente aceptada— comenzó afinalesde los años
sesenta la marcha triunfal de la teoría de la imputación objetiva, según la cual,
la imputación de un menoscabo de bienes, producido como realización típica,
depende de determinados requisitos típicos objetivos. Después de que, tanto en
Alemania como en Austria, casi todos los más relevantes manuales y comentarios
al código penal se han adherido a esta teoría y de que la jurisprudencia al
respecto haya asumido sus posiciones centrales, cabe hablar ya de un amplio
reconocimiento de esta teoría en el ámbito germano parlante.
Sobre la compatibilidad de ambas teorías se ha reflexionado, de manera
expresa, poco; aún hoy, encontramos un extendido reconocimiento hacia una
y otra. Incluso aquellas corrientes de la teoría personal del injusto de las que
era más esperable una réplica contra la acentuada introducción de elementos
objetivos (tanto estructurales como de selección), —dada su decidida interpre-
tación subjetiva, sobre todo, en los delitos dolosos— se mantuvieron sorpren-
dentemente reservadas durante largo tiempo. Quizá por la razón de que no
creían que una teoría centrada en el requisito del resultado, pusiera en peligro,
por el momento, el núcleo central de sus teorías referido sobre todo al concepto
de acción. Por fin, los representantesfinalistasde la teoría personal del injusto
han abandonado sus reservas y le han proclamado la guerra a las teorías de
la imputación objetiva. No sólo ponen reparos a la vaguedad y falta de
claridad en las valoraciones obligadamente normativas, de las exigencias típicas
objetivas (adicionales) introducidas por la teoría de la imputación objetiva,
sino que censuran también, especialmente, la incompatibilidad de la teoría de
la imputación con presupuestos básicos de la teoría personal del injusto y la
imposibilidad, ya en el plano objetivo, de seleccionar y suprimir determinadas
circunstancias por su irrelevancia para el injusto; si se incluyeran —como
resulta ineludible— aspectos subjetivos, resultaría entonces superflua una teoría
autónoma de la imputación. La controversia así desatada recuerda de alguna
1
Título original: «Einführung in die Problematik»; traducción de Arturo Ventura Püschel.

15
manera a la discusión de los años cincuenta, alrededor de los conceptos de lo
«objetivo» y lo «subjetivo». Existen, sin duda, diferencias con aquella, pero es
que también se ha complicado el objetivo de los frentes. Entonces se trataba
de conseguir la entrada de lo subjetivo (en sentido general) en el concepto de
injusto. Ahora se trata de reclamar la dirección en la interpretación del injusto,
es decir, si se hace hincapié prácticamente sólo en lo subjetivo, o de si no
existen también, y en qué medida, filtros objetivos que deban tenerse en
cuenta para afirmar el incumplimiento de exigencias específicamente objetivas
del injusto típico.Lo cierto es que tampoco los autores comprometidos con la
teoría de la imputación objetiva niegan, después de todo, la relevancia de lo
subjetivo, aunque no lo confiesen abiertamente y, a la inversa, (si bien que
también parcialmente tapados), en la propuesta de losfinalistasse encuentran
bastantes substratos objetivos.
La controversia se refiere, por supuesto, —por permanecer con la imagen
de la secuencia de lo objetivo y lo subjetivo— no sólo a la línea divisoria
horizontal de ambos elementos del tipo o del injusto típico, sino que también
en la vertical ha surgido un frente de batalla. Esta discusión tiene que ver con
otra desavenencia, que no debe pasarse por alto, entre la teoría de la imputación
objetiva y la teoría personal del injusto. Los requisitos de imputación postulados
por la teoría de la imputación objetiva se centran en el requisito del resultado;
destacan con ello —y no en último lugar, pues no se plantean con anterioridad
las posibles repercusiones de la falta de imputación del resultado «ya» sobre la
conducta injusta— la perspectiva del desvalor de resultado. Este énfasis se
encuentra en determinada tensión con la acentuación, correspondiente precisa-
mente al pensamiento de una teoría del injusto personal y que se da también
en la discusión de base, del desvalor de la conducta. Esta tensión se solucionaría,
acaso, bajo los mismos presupuestos de la teoría de la imputación objetiva, si
sus partidarios estuvieran dispuestos a explicar el desvalor de la conducta de
manera totalmente subjetiva (por ejemplo, como actuar con la representación
de un determinado peligro). Sin embargo, no sólo resulta indudable que esto
no se correspondería realmente con las ideas de los representantes de la teoría
de la imputación objetiva, sino que semejante concepción chocaría también
con dificultades insalvables en los delitos imprudentes; pues es aquí donde, de
ordinario, determinadas circunstancias objetivas, referidas por lo general a la
imputación del resultado por la teoría de la imputación, deberían imputarse al
desvalor de la conducta. El que esto sea de otra manera en el ámbito de los
delitos dolosos parece bastante dudoso. Por ello no sorprende que últimamente
también se reproche a la teoría de la imputación objetiva su falta de atención
sobre los límites entre desvalor de la conducta y desvalor del resultado y, a
través de la inflación de una cada vez más amplia teoría de la imputación de
resultados, se resalte de manera insuficiente o se vacíe sustancialmente, el
injusto de la conducta.
Las alusiones hechas hasta ahora deben bastar. Muestran que la actual
teoría penal del tipo se halla escindida por la existencia de grandes diferencias
de opinión en los presupuestos básicos. Tras el rechazo cada vez mayor de la

16
teoría de la imputación objetiva y de las exigencias típicas y filtros de prueba
objetivos por ella propagados, resurge la controversia —transitoriamente tras-
ladada a un segundo plano—, acerca del valor relativo de los elementos
objetivos y subjetivos en el ámbito del tipo y del injusto. Análogamente no
aclarada y discutida es la cuestión sobre la pertenencia al ámbito de la conducta
típicamente prohibida o al ámbito del desvalor del resultado, de las exigencias
típicas resaltadas por la teoría de la imputación objetiva. Tampoco esta cuestión
es baladí. Posiblemente son distintos los principios que rigen en ambos campos.
Asimismo puede resultar relevante la cuestión para problemas derivados (por
ejemplo, la punibilidad de la tentativa cuando se da la mera ausencia de un
resultado objetivamente previsible). Por último, cabe imaginar que determinadas
ampliaciones de las exigencias afirmadas por la teoría de la imputación objetiva
sólo pueden comprenderse si se sitúan en este ámbito (de la conducta).

II
La exposición que sigue intenta encontrar una solución a los problemas
básicos de la teoría del tipo, acabados de esbozar. Con este fin, serán revisados
seguidamente la teoría de la imputación objetiva y la crítica finalista, como
remodelación específica de la teoría personal de la acción, analizando dónde
están justificadas y dónde se vuelven problemáticos sus presupuestos básicos.
Sobre la base de un análisis acerca de lo que está justificado y de lo que es
parcial o excesivo en ambas posturas, se consigue conjugar lo salvaguardaba
de ambas teorías y alcanzar así una manera de ver las cosas que ofrezca a los
representantes de ambas posturas una posibilidad de entendimiento y de con-
tinuar trabajando conjuntamente en el futuro.
Para la realización de este proyecto resulta aconsejable comenzar, en un
primer capítulo, por observar algo más de cerca la teoría de la imputación
objetiva. Con ello no se pretende un despliegue de todos los detalles de esta
teoría. Lo que interesa son las líneas de desarrollo, los contenidos principales
y sus más destacados ámbitos de aplicación. Las líneas de desarrollo no deben
quedar fuera de este análisis porque constituyen un comprobante de las exi-
gencias que se encuentran tras esta teoría y pueden apoyar así la idea básica
de una selección que se sitúa ya en lo objetivo. Del conocimiento de los
contenidos principales y de las exigencias centrales no se puede prescindir,
tanto para la toma de posición respecto al reproche sobre la vaguedad de la
teoría y el peligro en ella implícito de que se disuelvan los claros contornos del
tipo penal, como para dar una respuesta apropiada a la cuestión de en qué
medida las exigencias postuladas por la teoría de la imputación objetiva, sólo
tienen, efectivamente, relación con la imputación del resultado, o se trata de
exigencias que afectan ya, en realidad, a la categoría de la conducta típica. El
análisis, por fin, de los principales ámbitos de aplicación de la teoría resulta
recomendable porque un reproche central frente a la teoría de la imputación
objetiva hace valer su vigencia o prescindibilidad sólo en relación a algunas
constelaciones de casos poco relevantes; sobre la justificación o no de este

17
reproche, se consigue una primera aproximación, al menos, si no se pierden de
vista los principales ámbitos de aplicación de la teoría de la imputación (y si
se reflexiona acerca de las alternativas hasta ahora existentes para la solución
del problema).
Enlazando con este primer capítulo que ha de servir tanto para informar
sobre el contenido de la teoría de la imputación objetiva cuanto para la
preparación de una toma de posición crítica, se analizarán individualmente los
reparos que ha recibido. Se trata, ante todo —en el segundo capítulo de esta
investigación— de analizar y comprender la crítica fundamental que se eleva
sobre todo desde el campo delfinalismo.Esta crítica tiene más peso específico
del que parecen darle actualmente los partidarios de la teoría de la imputación
objetiva; las (escasas) réplicas que se pueden encontrar desde la teoría de la
imputación, se hallan muy alejadas de la invalidación convincente de determi-
nados argumentos de aquélla. Desde este punto de vista, la teoría de la impu-
tación objetiva, en su forma actual, apenas conseguirá, a largo plazo, conso-
lidarse. En estas circunstancias, no puede tampoco pasarse por alto, el hecho
de que, desde una determinada perspectiva, la crítica finalista a la teoría de la
imputación objetiva yerra en el blanco y se conduce, en parte, por instuiciones
equivocadas. Excesiva es sobre todo la absoluta negación del presupuesto
básico de la teoría de la imputación objetiva, que no es otro que la negación
de la tipicidad de determinadas formas de conducta y circunstancia ya antes de
la discusión y examen del llamado tipo subjetivo (de los respectivos delitos).
La crítica finalista yerra aquí el blanco porque —como consecuencia de su
propia estrechez de perspectiva— ella misma confunde lo subjetivo (en el
sentido del tipo subjetivo del delito) y determinadas circunstancias relativas a
los sujetos (como pueden ser experiencias vividas en algún momento o expec-
tativas de determinados «roles») o más exactamente: no reconoce que para la
selección objetiva pretendida por la teoría de la imputación objetiva, juegan
también un papel las circunstancias relativas a los sujetos pero no los requisitos
del tipo subjetivo mismo.
El tercer capítulo va referido, finalmente, a aquella crítica a la teoría de la
imputación objetiva que, si bien reconoce como legítima la idea básica de esta
teoría, le reprocha el hecho de que subraye demasiado el «topos» de la impu-
tación del resultado, pasando por alto el que en determinados casos falta ya
claramente, un actuar prohibido en el sentido de los correspondientes tipos
penales. Los argumentos de esta crítica —apoyada, fundamentalmente, en el
paralelo existente con los delitos imprudentes— que defiende en los delitos de
resultado el «peligro desaprobado» como criterio central ya de la conducta
típicamente prohibida, se ven confirmados adicionalmente por los conocimientos
generales adquiridos a través del examen crítico de las objeciones finalistas.
Las experiencias personales previas o las expectativas específicas de un «rol»,
son relevantes para la valoración de conductas; con arreglo a ellas pueden,
conductas externamente idénticas, implicar unas veces la producción de un
peligro desaprobado y otras veces no. Resulta pues perentorio, en este aspecto,
un desarrollo de la teoría de la imputación objetiva (o de sus ideas básicas)

18
hacia una teoría personal de la conducta típica, elaboradora de circunstancias
relativas a los sujetos, es decir, una evolución hacia una teoría personal del
injunto de la conducta —la imputación o no del resultado es sólo la consecuencia
de la existencia o no de semejante conducta típica—. Por cierto que no sólo
en lo hasta aquí expuesto se aplica demasiado tarde una teoría objetiva de
imputación de resultados. También en relación con los restantes requisitos de
la imputación del resultado —es decir, la necesidad de realización del riesgo
desaprobado en el resultado—, es menester preguntarse, de forma más intensa
que hasta ahora, en qué ámbito deben situarse los indicadores normativos.
Todo apunta a que la cuestión decisiva es la de decidir en razón de cuáles de
los hipotéticos desenlaces, se quieren prohibir determinadas formas de conducta.
Si se hiciera ésto, la imputación objetiva no supondría normativamente ningún
problema: un resultado imputable se daría cuando se hubiera producido una
de las cadenas de desenlaces por cuya causa* la conducta está prohibida. Las
reflexiones del tercer capítulo confirmarán esta presunción e igualmente, de
esta manera, probarán que casi todas las cuestiones normativas discutidas hoy
en día en el seno de la teoría de la imputación del resultado, en realidad son
cuestiones referidas a la dimensión de la conducta típicamente prohibida. No
se trata, con todo, en absoluto, de un insignificante problema de rúbrica o
clasificación. La correcta visión del asunto abre la posibilidad de planteamientos
más adecuados de los problemas, cierra el paso a «topoi» que sólo casualmente
recabarían nuestra atención y ofrece también la base sistemática correcta para
la introducción de todas aquellas circunstancias relativas a los sujetos cuyo
(hasta ahora) inexistente estudio, reprocha con razón la crítica a la teoría de
la imputación objetiva.
El cuarto capítulo se sitúa, respecto al contenido esbozado en los tres
primeros capítulos, en una relación de lo especial frente a lo general. Prueba
con ejemplos, en el campo temático más relevante desde un punto de vista
práctico, cuál es el de la llamada «autopuesta en peligro de la víctima», no sólo
porque en este campo no cabe manejarse sin filtros de selección del tipo
aplicados ya en lo objetivo, sino que también aclara, especialmente, qué ventajas
de comprensión están relacionadas con el tránsito de una teoría de la imputación
objetiva del resultado hacia una teoría personal del injusto de la conducta;
teoría esta última que, si bien hace hincapié, asimismo, en la peligrosidad
objetiva (de la conducta), lo hace introduciendo desde el principio circunstancias
relativas a los sujetos con la aspiración de que sean relevantes para la prohibición
típica de la conducta. Con esta finalidad se mostrará en primer lugar cuan
alejada se encuentra actualmente la doctrina de la autopuesta en peligro desa-
rrollada sobre la base de la teoría de la imputación objetiva, de un fundamento
materialmente convincente y de exposiciones sistemáticamente claras, así como
cuan inaclarada es su relación con otros institutos que emplean desde hace
tiempo elementos de autopuesta en peligro. Todos estos problemas, y otra
serie de problemas, pueden solucionarse correctamente cuando se toma con-
ciencia de que la discusión sobre la autopuesta en peligro —si no quiere
invadir el terreno de constelaciones de casos ya adecuadamente resueltos desde
hace tiempo— afecta a circunstancias (considerada la necesaria interposición

19
de la víctima) referidas a la conducta no prohibida típicamente. Con esta
visión se aclaran también inmediatamente aquellos principios rectores de los
que depende la existencia o no de una «autopuesta en peligro impune». Se
trata de aspectos de la ausencia (general) de interés en la protección a través
de la prohibición de las correspondientes acciones, es decir, aspectos del interés
preponderante en que prohibiciones semejantes no se establezcan —la cara
inversa, por tanto, de aquello que debe darse para que una prohibición típica
se pueda, en suma, justificar. Este apéndice no sólo aclara determinadas dife-
renciaciones que resultan difícilmente explicables con las claves de la autopuesta
en peligro bajo propia responsabilidad y de la teoría de la imputación objetiva.
Ofrece además un fundamento para el desarrollo de líneas maestras y la
formación de grupos de casos relevantes para la práctica, que supera con
creces el fundamento de la teoría de la imputación objetiva. Y permite finalmente
también, hacer patentes (especialmente a la vista de otros institutos) los límites
existentes para la referencia a una autopuesta en peligro de la víctima, que
amenazaban de manera creciente con ser desatendidos por el irreflexivo uso,
tanto sistemático como metodológico, del «topos» de la autopuesta en peligro
y de consideraciones de imputación orientadas a la víctima.

20
CAPITULO I
FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Título original: «Entwicklung und Grundlinien der objektiven Zurechnungslehre»; traducción


de Manuel Jaén Vallejo.
Uno de los temas que vienen fascinando en la dogmática penal desde
siempre, es la cuestión relativa a las condiciones bajo las cuales se puede
tener por responsable al autor por la producción de perjuicios en bienes
jurídicos ajenos. La cuestión deviene relevante cuando los tipos están cons-
truidos como los llamados delitos de resultado. Una punición en base a tales
delitos de resultado requiere, al lado de la acción del autor, la producción de
determinados resultados típicos. Además debe de existir —ya por razones
elementales de equidad— una cierta conexión entre la actuación del autor y
los resultados típicos. La ley describe esta conexión, en cuanto se ocupa de
esta cuestión, en la mayoría de los casos en el sentido de una causación por
el autor de los resultados típicos. Están configurados como delitos de resultado
en este sentido, por ejemplo, los delitos contra la vida, los delitos de lesiones
y los delitos contra la libertad, mas también una serie de delitos contra la
propiedad, el patrimonio y la colectividad. Como muestra esta especificación,
se trata de tipos penales cuya penalización tiene por objeto la tutela de bienes
jurídicos importantes. Por eÜo, parece relevante la cuestión acerca de las
condiciones de responsabilidad para los resultados típicos ocasionados. Ade-
más, esta cuestión tiene una importancia práctica considerable, que se mani-
fiesta sobre todo en relación con los delitos de resultado imprudentes, cuyo
número no es de menospreciar. La circulación moderna y los múltiples
desarrollos técnicos y médicos, mas también las enfermedades infecciosas
nuevas o peligro de adicción de dimensiones hasta ahora inesperadas, han
llevado, sobre todo en el ámbito de estos delitos, a cuestiones para las que
faltan soluciones paralelas en la discusión inicial alrededor de nuestro tema
general.

A) LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Las reflexiones se centraban, en esta discusión inicial, en aquellos casos en
los que el agente había fijado condiciones al parecer escasamente incidentales
para el resultado finalmente producido o, más particularmente, en las conste-
laciones de casos en las que los resultados se habían producido de una forma
bastante improbable, muchas veces realmente inesperada. Se trataba, por ej.,
de la cuestión de si el autor realizaba el tipo de los delitos contra la vida aún
en aquellos casos en los que su disparo solamente había herido a la víctima y
ésta muere en la clínica a causa de una infección de gripe extendida en aquel
momento, o cuando la muerte se produce, en relación con una lesión en sí
misma no muy peligrosa, solamente a causa de características especiales de la
víctima (por ejemplo ser hemofílico; lesiones de cráneo invisibles o raras).

23
Otros objetos de discusión eran los ejemplos conocidos de los manuales, en los
que el «autor» manda a su «víctima» al bosque, y ésta queda fulminada por un
rayo, o los casos del hundimiento de barco, deseado y luego realmente produci-
do.

I. INTENTOS ANTIGUOS DE UNA LIMITACIÓN OBJETIVA


DEL TIPO
A la vista de los anteriores casos se sostenía ya hace tiempo la opinión de
que la simple condicionalidad de la producción del resultado por el agente, es
decir, el hecho de que éste haya fijado una de las (múltiples) condiciones para
la producción del resultado, no podía bastar para la realización del tipo penal.
Querer decidir de otro modo, significaría entonces que también los padres, que
han engendrado al que más tarde se vuelve asesino, hubieran realizado el tipo
de un delito contra la vida —¡una consecuencia grotesca!—. Tales y parecidas
consecuencias grotescas se podían evitar solamente —así la argumentación—
vinculando la responsabilidad por el resultado típico no ya al hecho de que el
agente haya fijado siquiera una condición (necesaria) para la producción del
resultado, sino entendiendo la conexión descrita por la ley como «causación
del resultado» en un sentido más restringido.
Para ello, se idearon modelos de solución bastante diferentes. Por parte de
algunos —las llamadas teorías individualizadoras de la causalidad— se proponía
dejar de lado la fijación de condiciones solamente incidentales y considerar
como realización del tipo sólo la fijación de las condiciones propias. Otros
querían valorar, en vez de la importancia de la condición realizada, el hecho
de que la producción del resultado, como consecuencia de la actuación a
evaluar, correspondiera a la experiencia general o fuera excepcional; según
esta llamada teoría de la adecuación, la «causación» en sentido jurídico debería
negarse en los ejemplos arriba expuestos. Otros autores declaraban la cuestión
acerca de qué desarrollos, para los que el agente ha fijado una condición,
servían para la realización del tipo (llamada teoría de la relevancia) como
cuestión de interpretación de los diferentes tipos; ciertas condiciones (por
ejemplo la engendración del autor por los padres) no estarían jamás abarcadas
por el tipo, partiendo de una interpretación racional y conforme a las valora-
ciones del legislador.

II. LA POSICIÓN D E LA J U R I S P R U D E N C I A : LA TEORÍA


DE LA EQUIVALENCIA Y SUS A R G U M E N T O S
Ninguna de estas teorías, desarrolladas por la literatura alemana alrededor
de finales del siglo pasado y durante los primeros decenios de este siglo, han
logrado imponerse. La teoría de la adecuación tuvo, por cierto, temporalmente
gran influencia, pero finalmente no pudo imponerse siquiera en la doctrina. La
jurisprudencia dejó desde el principio constancia de que cualquier condición
necesaria para la producción del resultado era causal en el sentido de los
delitos de resultado. Según esta llamada teoría de la equivalencia, que trata a

24
todas las condiciones como equivalentes (y por ello lleva ese nombre), cualquiera
que haya fijado una condición necesaria para la producción del resultado
causa el resultado de manera típica. Si este es el caso o no, se puede determinar
al suprimir la acción del autor: si el resultado subsiste, falta la causalidad.
Obviamente, esta llamada teoría de la causalidad o de la equivalencia lleva en
todos los ejemplos arriba descritos a una afirmación de la causalidad y con
ello, si se limita la conexión entre acción y resultado a este requisito, a la
realización del tipo: sin el disparo que hace necesario el tratamiento, no se
hubiera producido la infección de gripe en el hospital; sin la sugerencia del
viaje en barco, no se hubiera producido la muerte en el hundimiento del
mismo. Hasta los padres del asesino hubieran realizado de este modo el tipo
penal (objetivo) de un delito contra la vida.
En defensa de un entendimiento tan extensivo de la causalidad se argumentó
que a veces resulta también necesario reconocer, como fundamento de respon-
sabilidad, condiciones del resultado distantes a primera vista. Un entendimiento
tan extensivo también sería soportable por depender la punibilidad del agente
no solamente de la realización del tipo, sino además del hecho de que éste
haya actuado de modo culpable o de que se den ciertas condiciones subjetivas
necesarias para la punibilidad. A causa de ello no procederá normalmente en
los casos problemáticos la punibilidad, aún en el supuesto de realización del
tipo: ciertos desarrollos inesperados o extremadamente raros tampoco serían
previstos por el autor o no serían previsibles para él. Con ello faltaría la
premeditación o la culpabilidad de la acción. También serían resolubles los
casos en los cuales la premeditación es innegable, mas se alegan reparos contra
la realización del tipo por haberse producido el resultado de modo no concebido
por el agente (el autor quiere matar, pero la víctima herida muere en la clínica
de una infección de gripe): aquí faltaría la atribuibilidad del resultado al dolo,
en cuanto que el curso causal concebido y el curso causal efectivo difieren de
manera considerable. Aparte de la así declarada superfluidad de las concepciones
restringidas (objetivas) del tipo penal, se les reprochaba, sobre todo, que fal-
sificaban el concepto de causalidad, en cuanto sobrecargaban el concepto de
causa con restricciones tenidas como deseables por razones normativas.

III. LA PROBLEMÁTICA D E LOS A R G U M E N T O S


D E LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA
Es obvio que estos criterios comunes y tradicionales de las teorías de la
causalidad, respecto a la teoría de la adecuación y de la relevancia, no eran ni
son demasiado convincentes y difícilmente justifican, por sí solas, el rechazo de
estas teorías. En lo que concierne, en primer lugar, al reproche de falsificación
del concepto de causa o de la confusión de causalidad e imputabilidad del
resultado, hay que decir que metodológicamente es posible, en realidad, inter-
pretar conceptos legales inmediatamente en un determinado sentido, tenido
como adecuado desde el punto de vista normativo, aun cuando este sentido
difiera del uso acostumbrado del idioma. Realmente si se procede así en la
interpretación de múltiples conceptos, en principio también sería posible proceder

25
de esta manera en el marco del concepto de causación de los delitos de
resultado. Lo que sí es correcto es el hecho de que puede ser poco conveniente
—en cuanto existen alternativas mejores— enriquecer el concepto de causa de
modo demasiado normativo, porque no se suponen tales contenidos normativos
tras este concepto un tanto inespecífico. Mas, contra la pretendida falta de
necesidad de una corrección ya en el lado del tipo penal, hay que decir que no
convence por dos razones. De un lado, no advierte la tesis de la falta de
necesidad de una tal corrección que, con la afirmación de la tipicidad se le dice
al agente que ha cometido un ilícito (tipificado), y que por ello es importante
limitar los tipos penales de tal manera que se eliminen los casos de producción
del resultado solamente por una concatenación fatal (por ejemplo accidente de
tráfico en el camino a la clínica). Por otra parte, y sobre todo, falla la corrección
por el lado subjetivo cuando el agente ha concebido y esperado realmente el
desarrollo totalmente improbable: ¿debe responder aquel que ha mandado a
otro viajar en barco, caso de que se realice el hundimiento del barco por él
anhelado (mas no causado), por un delito contra la vida? Más importantes
para el rechazo de las teorías de la causalidad materializantes que las alegadas
referencias a la superfluidad de éstas y su presunto falseamiento del concepto
de causa, debieron ser, por ello, dos aspectos diferentes: su relativa vaguedad
y la sensación de que aún con los criterios fijados por estas teorías, no están
suficientemente descritas las restricciones normativas determinantes.

IV. CONTINUACIÓN D E LOS ENFOQUES ANTIGUOS


P O R LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Justamente en este punto entran en acción las restricciones más recientes
del tipo penal objetivo de los delitos de resultado, que se agrupan hoy en día
habitualmente bajo la expresión de teoría de la imputación objetiva del resultado.
En sentido terminológico se reaviva con ello un concepto introducido, conforme
a descripciones precedentes del problema, por LARENZ y HONIG en los años
veinte y treinta. Por medio de su empleo se intenta expresar que se trata de
más que la mera determinación de un nexo causal. Para que el resultado sea
imputable debe haber sido realizado por el autor, en efecto, de modo causal
en el sentido de la teoría condicional, sin embargo tienen que cumplirse,
además, otras condiciones derivadas de consideraciones normativas. En el
desarrollo de este enfoque básico, la teoría de la imputación objetiva no se
coloca realmente en contradicción con las teorías de la causalidad ya antes
expuestas. Más bien acoge sus planteamientos e intenta mejorarlos, continuarlos
y completarlos, razón por la cual se puede calificar la teoría de la imputación
objetiva, sin más, como teoría de la adecuación continuada o como teoría de
la relevancia desarrollada.
Este enlace con el ideario de las más antiguas teorías materializantes de la
causalidad, resulta más claro en los intentos de vincular la imputación objetiva
del resultado a la realización de cuatro nexos de imputación: el nexo condicional,
el nexo de adecuación, el nexo del fin de protección de la norma y el nexo de
la realización del peligro. El requisito del nexo de la adecuación cumple aquí,

26
claramente, la función (de filtro para desarrollos improbables) a la cual los
defensores de la teoría de la adecuación habían destinado su teoría. El nexo
del fin de protección de la norma, ha de eliminar desarrollos que se encuentran
fuera del ámbito de protección del tipo penal respectivo (por ejemplo producción
de un trauma nervioso en un pariente de la víctima) y enfatiza, así, —más
marcadamente— un planteamiento que ya había sido evocado por la teoría de
la relevancia. En la concepción de sí misma actualmente preferida por la teoría
de la imputación objetiva, la referencia a la teoría de la adecuación ya no se
encuentra, por cierto, tan claramente articulada de modo expreso: así, el
resultado debe ser imputable cuando el autor haya creado mediante su conducta
un peligro desaprobado en dirección a la producción del resultado y cuando
se haya realizado, en el resultado producido, justamente este peligro2. Con
todo, la relación no está rota. Con la exigencia de que el autor debe haber
creado un peligro —desaprobado— en dirección al resultado, se quiere expresar,
solamente, que para la imputación del resultado tampoco basta una conducta
en dirección a la producción del resultado que reduzca un peligro ya existente
(por ejemplo el paliar un golpe de modo que éste hiera de manera más leve)3
o una conducta que no altere la probabilidad del peligro, como por ejemplo
resulta discutible, respecto al peligro de morir en un accidente de tráfico o de
contagiarse en cualquier sitio de una gripe 4. La selección de los casos excluidos
por la teoría de la adecuación, de improbabilidad —a constatar en relación a
la acción— de la producción del resultado, no se quería poner en duda por el
requisito de la creación del peligro, simplemente se describe de otra forma.
Mas, el requisito de que la creación del peligro deba ser desaprobado sub
especie del tipo penal respectivo, recoge evidentemente conceptos de la teoría
de la relevancia y los precisa al mismo tiempo. Sobre este punto, así como
sobre el contenido del requisito adicional de la realización, justamente, del
peligro desaprobado, habremos de volver más adelante5.

V. RECEPCIÓN Y CRITICA DE LA TEORÍA


D E LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL ÁREA
GERMANOPARLANTE
La teoría de la imputación objetiva esbozada en Alemania, primero por
LARENZ en el ámbito del derecho civil y por HONIG en el del derecho penal,
y sobre la que después volvieron y se apoyaron encarecidamente, sobre todo
HARTWIG y ROXIN, ha emprendido, desde finales de los años sesenta y en la
forma esquemáticamente descrita, una marcha triunfal sin precedentes en la
teoría del Derecho penal de Alemania, Austria y Suiza. Actualmente se sostiene
en este área, no solamente por casi todos los más relevantes manuales y
comentarios. También la jurisprudencia ha aceptado al menos algunas tesis
2
V., infra, ap. B.
3 V., infra, ap. B. II. 2.
4
V., infra, ap. B. II. 3.
5
V., detalladamente, infra, B. II y III.

27
centrales de la teoría de la imputación objetiva, si bien bajo una denominación
diferente.
Verdad es que sería exagerado hablar de un reconocimiento general. En
primer lugar, no se puede pasar por alto que la jurisprudencia, al menos en
Alemania, no se remite —por más que les pese a algunos autores— expresa-
mente a la teoría de la imputación objetiva, limitando el empleo de aquellas
tesis que coinciden con los enunciados de la teoría de la imputación objetiva
(como por ejemplo el requisito de la creación de un peligro desaprobado que
más tarde se haya realizado) prácticamente al ámbito de los delitos culposos.
No menos importante es el hecho de que la teoría de la imputación objetiva
tropieza también en la doctrina, en parte, con escepticismo y reparos. Con ello
no me refiero al rechazo de ciertos requisitos particulares o de instrumentos de
solución. Se le reprocha a la teoría de la imputación objetiva el quitarle a la
teoría del tipo penal, por medio de los conceptos recientemente esbozados y la
interpretación de los mismos, la claridad en cuanto al contenido, empleando
cláusulas normativas imprecisas6. Además se rechaza —si las apariencias no
engañan: más intensamente en la actualidad— en parte como supérflua, llegando
incluso a calificarla como extravío fundamental. Otros, en cambio, califican su
objetivo básico —la limitación de lo ilícito tipificado en el lado objetivo del
tipo— como legítimo en principio, pero critican la organización interna de la
teoría y el tratamiento del problema como cuestión de la imputación del
resultado7.
Quien quiera tomar posición en esta disputa hace bien en examinar con
más detenimiento la teoría de la imputación objetiva, hasta ahora solamente
esbozada de modo aproximado. Para ello son de interés especial, evidentemente,
los contenidos principales y los ámbitos de aplicación de la teoría de la impu-
tación objetiva. La extensión de los ámbitos de aplicación reclamados por la
teoría de la imputación objetiva no permite, por cierto, por sí sola una respuesta
definitiva al reproche de que la teoría de la imputación objetiva sea supérflua
o relevante, en todo caso, en constelaciones de escasa importancia; sin embargo,
el conocimiento de la extensión de los campos de aplicación facilita esta
respuesta de modo significativo. Y si el reproche de la vaguedad y del entur-
biamiento de la teoría del tipo está justificado o no, depende, sobre todo, de
los contenidos principales y de los criterios de decisión de la teoría de la
imputación, mas naturalmente también de lo que parece clarificado dentro de
esta teoría y de lo que se encuentra actualmente en desarrollo o está lejos de
una clara toma de posición por los propios seguidores de la teoría. Finalmente,
unos buenos conocimientos acerca de todo lo anterior no implican, seguramente,
un inconveniente si se trata —en las secciones siguientes— de valorar los
reparos diferenciados de la crítica de principio finalista y de las nuevas teorías
de la conducta típica frente a la teoría de la imputación objetiva.

6
Esta crítica se expondrá más detenidamente en el capítulo II.
7
Trataré esta crítica más detenidamente en el capítulo III.

28
B) FUNDAMENTOS Y CUESTIONES ABIERTAS
DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
Tres son las condiciones para la imputación objetiva del resultado, según
la teoría de la imputación más reciente: primero se exige que el autor haya
provocado el resultado de modo causal por su actuación. Además, es necesario
que haya creado con su conducta un peligro desaprobado. Finalmente, debe
de haberse realizado en el resultado ese mismo peligro desaprobado. El mismo
nexo se describe por otros de la siguiente manera: el curso causal provocado
por el autor debe de formar parte de aquellos desarrollos contra cuya producción
quiere proteger la norma. Debe de haberse realizado (según ello) una conca-
tenación causal, cuya producción deben impedir la prohibición o el mandato
de la norma. Se puede discutir desde un punto de vista terminológico, si la
imputabilidad específica del resultado comprende solamente las dos últimas
fases, es decir, la creación de un peligro desaprobado y su realización, o
también la primera fase de la exigencia de la causalidad. La antítesis muchas
veces empleada de causalidad e imputación objetiva podría servir de argumento
en favor de una tal limitación de la imputación objetiva a las exigencias
normativas específicas del peligro desaprobado y la realización del mismo. Sin
embargo, parece más razonable un uso del idioma que comprenda también la
causalidad como parte integrante de la imputación objetiva, pues también este
requisito recibe su legitimación de consideraciones específicas de la imputación
objetiva (por ejemplo de la acción tipificada)8.

I. EL REQUISITO DE LA CAUSALIDAD
De estos tres elementos de la imputación, es el requisito de la causalidad
el que plantea relativamente pocos problemas. Tampoco supone un punto
esencial específico de la teoría de la imputación. Aquí la teoría de la imputación
toma más bien, en gran parte, aquellas fórmulas de limitación que ya fueron
empleadas cuando aún no existía una teoría normativa específica en el sentido
actual. Esta primera fase de imputación sirve para delimitar aquellos casos en
los cuales la conducta del autor no ha sido de ningún modo relevante para el
resultado, en los que de ningún modo ha «repercutido» en el resultado. Se
trata, por ello, de aquellos casos en los que ya por principio no existe nexo
causal entre esta conducta y el resultado; así como aquellos casos en los que
tal nexo existe, por cierto, pero no ha devenido operante en el caso concreto,
sobre todo porque un nexo causal diferente ha impedido que el nexo corres-
pondiente se desarrollara9.

1. Fórmulas para la descripción de la causalidad


Desde hace mucho tiempo se vienen utilizando dos fórmulas distintas para
la limitación de estos casos residuales: la teoría de la conditio-sine-qua-non y
8
V., infra, Cap. III, ap. III. 1.
9
V., infra, Ifinal.

29
la fórmula de la condición legal. Ambas fórmulas se encuentran también en la
teoría de la imputación más reciente. De esta forma, unos describen el nexo
causal de tal modo que debe existir un nexo de legalidad entre el comportamien-
to del autor y el resultado producido. Otros, preguntan si la conducta representa
una condición necesaria para la producción del resultado, lo cual se niega
cuando el resultado también se hubiera producido si se elimina mentalmente
aquella conducta (o se añade, en el caso de la omisión). Si no procede, en
cambio, la producción del resultado, una vez eliminado mentalmente el com-
portamiento (añadido, en caso de omisión), hay que calificarlo como condición
necesaria.
No sin razón, se da la circunstancia de que ambas fórmulas siguen apare-
ciendo, aún hoy en día, una al lado de la otra. La causa estriba en que a
ambas se les atribuyen ventajas, aunque también ambas ofrecen sus incove-
nientes. Esto es válido sobre todo para la fórmula de la conditio-sine-qua-
non.Parece, en gran parte, fácilmente manejable, mas no se puede pasar por
alto que tiene, sobre todo, dos inconvenientes. Primero, conduce a dificultades
cuando en el caso de eliminación de la conducta a examinar, el resultado
también se hubiera producido por otras circunstancias, porque parece entonces
que permanece el resultado a causa de estas circunstancias sustitutivas hipotéticas
y con ello no procede la causalidad de un comportamiento causal naturalístico.
Normalmente se elimina esta deficiencia hablando no solamente de la eliminación
mental del comportamiento a examinar, sino prohibiendo, al mismo tiempo,
añadir cursos causales hipotéticos. El segundo déficit consiste en que la simple
eliminación mental de una circunstancia o de un comportamiento concretos,
sólo sirve de algo si se puede decir, por experiencia, lo que hubiera pasado sin
el comportamiento correspondiente o sin la circunstancia correspondiente.
Mas esto supone siempre el conocimiento previo de regularidades; requiere,
por ejemplo, el conocimiento acerca de si la conducta correspondiente o la
circunstancia correspondiente actúan, en el marco de una regularidad determi-
nada, como condición para la producción del resultado.
En este último punto se halla evidentemente una ventaja de la teoría de la
llamada condición legal. Ella hace desde un principio hincapié, por así decirlo,
en esta importancia del comportamiento en el marco de regularidades. No se
puede pasar por alto, sin embargo, que la formulación de nexos de regularidad
es, muchas veces, muy difícil, sobre todo en los casos en los que podemos
decir, rotundamente, en base a nuestra experiencia, que con la eliminación de
un cierto comportamiento o de una cierta circunstancia también desaparece el
resultado correspondiente, precisamente porque no se dan otros factores que
podrían haberlo producido. Casos de esta índole pueden darse ya en el ámbito
de los eventos naturales, como por ejemplo, cuando aparecen ciertos perjuicios
después de la utilización de sustancias químicas y no existen otras causas para
la producción del resultado (por no haberse producido nunca antes esos efectos),
mas no se puede decir aún con exactitud bajo qué condiciones límite se
producen (forzosamente) los resultados correspondientes (otro ejemplo: la con-
fusión sobre las condiciones límite exactas de la infección del SIDA, no impide

30
que podamos afirmar con rotundidad que un cierto comportamiento por parte
de terceros es causa de la infección. Pero tales dificultades en la descripción de
regularidades pueden surgir, sobre todo, en relación con conductas humanas
intercaladas. En estos casos, aunque podamos afirmar muchas veces fácilmente
—en base a experiencias inmediatas existentes de modo intersubjetivo acerca
de los posibles efectos de un determinado comportamiento previo y de la falta
de otras causas para la realización, a continuación de un comportamiento
determinado— que un determinado comportamiento previo ha sido la causa
para un comportamiento humano subsiguiente y, con ello, para la producción
del resultado determinado (por ejemplo que un comportamiento determinado,
como un comentario, haya producido una determinada reacción por parte de
otra persona), nos resulta difícil expresar el desarrollo correspondiente, de
manera adecuada en términos de regularidades. Esto ocurre, no tanto porque
ya puede parecer problemático, fundamentalmente, describir el comportamiento
humano en el esquema de una regularidad causal; además de ello, la descripción
de regularidades fracasa más tarde por no sernos posible, generalmente, una
descripción completa y exacta de todas las condiciones límite en las cuales un
determinado comportamiento (a valorar) provoca un comportamiento humano
subsiguiente. Son sobre todo casos y dificultades de esta índole por los cuales
la teoría de la conditio-sine-qua-non sigue gozando de gran popularidad. Porque
en la eliminación mental recomendada por ella, parece suprimirse, con la
eliminación mental de la conducta, también el resultado, caso de que no
existan otras causas explicativas, y con ello parece poderse probar la causalidad
de modo concreto.

2. Inadecuación del requisito de la causalidad para la solución


de la problemática normativa
Sin lugar a dudas sería tentador e interesante profundizar en los problemas
esbozados y ocuparse sobre todo de la pregunta acerca de si no se presupone
también, en el último caso descrito aplicando la fórmula de la conditio, implí-
citamente una regularidad. No menos interesante sería una mirada de soslayo
sobre los requisitos a exigir a las regularidades que sirven de base a la deter-
minación de la causalidad y al método de comprobación de la causalidad,
para los casos de regularidades describibles solamente de modo incompleto.
Por falta de tiempo, tenemos que renunciar a ello, pero también podemos
hacerlo, porque estas cuestiones no son, en general, de ninguna importancia en
las constelaciones que sirven de campo de maniobras a la teoría de la imputación
objetiva. Antes bien, en general se dan, en estos supuestos, sin problemas, los
requisitos de la primera fase de la imputación (en todo caso puede ocurrir que
la causalidad se deje fundamentar de modo —aparentemente— más fácil o
más difícil de acuerdo con una u otra fórmula). En los casos históricos de
desarrollos inesperados o sorpresivos, como, por ejemplo, en los casos de
víctimas hemofílicas, está claro que la conducta del autor fue una condición
necesaria para producción del resultado y que estaba ligado a éste (como
condición para la producción del resultado concreto) por el nexo de la regu-

31
laridad. Hasta la engendración por sus padres del que más tarde será un
asesino es una condición necesaria para que se produzca,finalmente,la acción
correspondiente. Del mismo modo resulta ser la conducta del autor una condi-
ción necesaria para la producción del resultado correspondiente, en los casos
en que la misma víctima o un tercero, hayan actuado por medio. En todos
estos casos, la conducta del autor ha sido causa o motivo para el surgimiento
de determinados desarrollos ulteriores; no se hubieran producido sin esta
conducta, en todo caso, las consecuencias correspondientes. No cambia nada
que sea difícil, tal vez, en todos o en parte de estos casos, formular regularidades
existentes entre el comportamiento y la producción del resultado, sobre todo
en el caso de formulaciones de las condiciones límite referentes al momento de
la acción.
También está claro, en los casos descritos, que aquí no se puede hablar de
una interrupción de la línea causal o del curso causal. Sobre todo, no dan
lugar a hablar de una interrupción de la línea causal la relativa escasez o el
carácter más o menos sorpresivo del curso causal correspondiente. Esto es
válido también en los casos en los que han actuado por medio terceros o la
víctima. Aquí, el resultado se trasmite, por así decirlo, mediante el comporta-
miento correspondiente del tercero o de la víctima; estos son, por ello, factores
mediadores ulteriores, es decir, condiciones que fundamentan el resultado,
junto al comportamiento previo de la persona examinada, en el marco de una
regularidad. Las opiniones en parte sostenidas antiguamente, en este contexto
acerca de la supuesta interrupción del curso causal no son, en realidad, otra
cosa que la anticipación de elementos normativos de imputación adicionales
en la representación, no específica para ello, del requisito causal. Del mismo
modo, es fácilmente apreciable que no puede ser dudosa la causación del
resultado por una conducta antijurídica en los casos, mientras tanto muy
discutidos en el ámbito de la imprudencia, en los que el resultado también se
hubiera producido mediando un comportamiento hipotético lícito. Por tanto,
también aquí se puede justificar una selección solamente de modo específica-
mente normativo y no por una falta de causalidad.
Ciertas constelaciones de casos plantean problemas ya en el nivel normativo
y en el marco de la fijación de los hechos, que aún hoy en día se califican en
su mayoría como casos problemáticos del nivel causal y que se resuelven,
generalmente, con una fórmula causal modificada. Hablo de los casos de
concurrencia de dos comportamientos diferentes que se prestan ambos, respec-
tivamente, a producir el resultado correspondiente, de modo que se puede,
respectivamente, eliminar mentalmente una condición, sin que ello lleve a una
eliminación de la producción del resultado, mas no ambas condiciones juntas 10.
Para constelaciones de problemas de esta índole se propone, frecuentemente,
una variante de la fórmula causal: tales circunstancias, que pueden eliminarse
mentalmente de modo separado sin que ello lleve a la eliminación del resultado,
mas no es su conjunto, han de estimarse por igual como causa. Pero, valorado
10
N.T.: se refiere a los casos de causalidad doble.zn los que el resultado ha sido producido
por dos condiciones simultáneas, cada una de las cuales es eficaz con independencia de la otra.

32
correctamente, no existe, en este punto, realmente un problema del primer
nivel de imputación o, en cualquier caso, ningún problema que haga necesaria
una modificación de la fórmula. Sobre esto ha llamado la atención, de manera
convincente, sobre todo SAMSON. En el caso muy discutido de la administración
independiente del mismo veneno por dos personas, caben varios supuestos: se
puede resolver la situación diciendo que la muerte concreta se ha producido
por absorción de una cantidad de veneno compuesta proporcionalmente de las
cantidades de veneno de ambos autores. En este caso, la muerte se ha causado
por las conductas.de ambos: ambos han intervenido, por ello, de manera
causal, sin que ésto obligue a una modificación de la fórmula causal. Si por el
contrario, estuviéramos ante el caso de que los venenos hayan tenido un efecto
diferente y que el veneno administrado por uno de los autores haya producido
efecto antes que el veneno del otro, entonces hubiera actuado de forma causal
solamente aquel que ha administrado el veneno que haya surtido antes efecto;
el otro autor no hubiera tenido ocasión de entrar en acción. En este caso, la
variación de la fórmula causal conduce a un resultado falso. En el supuesto,
finalmente, de no estar claro si nos encontramos ante la primera o la segunda
constelación, se trata de una típica constelación en la que ya ni siquiera está
claro si el resultado producido se puede atribuir a la conducta a examinar de
las respectivas personas. Tales dudas no se dejan resolver por una modificación
de la fórmula causal, sino, de modo equitativo, mediante la frase in dubio pro
reo. En resumen: el problema de la causalidad, que se soluciona, en gran
parte, mediante una modificación de la fórmula causal (encubierto de manera
normativa), es un mero problema de prueba. Más allá de la cuestión de la
prueba, las constelaciones pertinentes plantean, en todo caso, problemas —¡poco
discutidos!— en cuanto que, en los casos de producción del resultado en base
al comportamiento de ambas personas, puede resultar, de un lado, no previsible
objetivamente, sin más, la producción del resultado concreto justamente a
consecuencia de la coincidencia con la aportación de otras personas, respecti-
vamente; y, del otro, el autor respectivo no habrá contado con un desarrollo
tal. Si esto afecta a la imputación objetiva o subjetiva del resultado es, sin
embargo, una cuestión más allá de la problemática de la causalidad, y que ha
de resolverse (finalmente en el sentido de una imputación) según consideraciones
específicamente normativas.
Las consideraciones expuestas hasta aquí muestran que el nivel causal, que
durante mucho tiempo se consideraba como nivel para la solución del problema
de los casos discutidos hoy día generalmente bajo la rúbrica de la imputación
objetiva, no sólo ofrece posibilidades de eliminación poco convincentes, sino
que, finalmente, también plantea menos problemas jurídicos de los que se
pensaba durante mucho tiempo. Otras posibilidades a seguir para la solución
del problema se dan solamente más allá del requisito de la causalidad y son de
índole decididamente normativa. Aquí también se encuentran, pues, los puntos
esenciales de la teoría actual de la imputación; aquí surgen, al mismo tiempo,
las verdaderas dificultades de la imputación del resultado. Ellas se refieren a
los principios de captación y de la descripción de riesgos desaprobados y al

33
requisito de la realización del riesgo desaprobado justamente en el resultado
sobrevenido.

II. EL REQUISITO DE LA CREACIÓN DE UN PELIGRO


JURÍDICAMENTE DESAPROBADO
Elemento básico para la teoría actual de la imputación es el entendimiento
de que la producción de consecuencias típicas no le es imputable a una persona
simplemente porque ésta haya provocado las consecuencias de modo causal.
Más bien es necesario, además, que las consecuencias producidas de modo
causal representen la realización de un peligro creado por el autor y desaprobado
en el tipo penal respectivo. Por consiguiente, el agente debe haber creado,
antes de nada, mediante su conducta causal para la producción del resultado,
un peligro desaprobado (de la realización de ciertos resultados) en el sentido
del tipo penal respectivo. Finalmente viene a ser lo mismo que cuando se
habla —en vez de la necesidad de un peligro desaprobado que se realiza en el
resultado producido de modo causal— del cumplimiento del requisito de un
nexo de adecuación y de un nexo especial del fin de protección: con el nexo
de la adecuación se pone de manifiesto que los perjuicios producidos en el bien
tutelado por el tipo penal, como consecuencia del comportamiento a evaluar,
deben de ser en cierto modo lógicos, según la experiencia de la vida, es decir,
que debe existir un ciertoriesgoen esta dirección. El nexo del fin de protección,
sin embargo, se corresponde —por lo menos en parte— con la desaprobación
por el tipo penal de la creación del peligro: la conducta afectada del peligro de
la provocación de un curso causal determinado hacia los resultados típicos, es
creación de un peligro desaprobado en esta dirección si la prohibición de la
respectiva conducta, sirve (también) a impedir tales desarrollos causales o tiene
por objeto impedirlos. Para el ámbito de las omisiones se exige, respectivamente,
que la omisión se presente como la no eliminación de un peligro, es decir,
como omisión de la abolición posible de un peligro (y que el resultado producido
sea la realización del riesgo a eliminar).

1. La conexión entre la conducta dolosa o imprudente y la creación


de un riesgo desaprobado
El cumplimiento del requisito de la creación de un riesgo desaprobado en
dirección a la producción de resultados típicos no es problemático, en general,
cuando la persona que produce los resultados típicos de modo causal ha
actuado deliberadamente en relación a estos resultados o infringido, con ello,
reglas de diligencia: si el autor ha perseguido, por así decirlo, con su conducta,
la producción de los resultados típicos, y los resultados correspondientes se
producen de modo causal a consecuencia de este comportamiento, es siempre
porque la persona actuante ha hecho uso de formas de conducta que presentan
una idoneidad especial para la producción de estos resultados y que, por
tanto, han de calificarse en este sentido como peligrosas y luego, por su
peligrosidad, también como creaciones de riesgos desaprobados por el tipo

34
penal. Con mayor razón le será inherente generalmente a la acción, un riesgo
desaprobado ya a la vista de su magnitud, en aquellos casos en lo. que el
autor que ha producido de modo causal resultados típicos, ha previsto su
producción como cierta. Pero también cuando el autor le atribuye a su conducta
solamente la posibilidad de la producción del resultado —como en los casos
de dolo eventual— se tratará normalmente de creaciones de riesgos desapro-
bados, al menos cuando el autor parte de riesgos que norr..almente se intenta
evitar, y su representación coincida con la realidad; es decir, cuando no se
trate, precisamente, de un caso de error. La situación es parecida más allá del
ámbito del dolo, es decir, en el ámbito que entra en consideración para las
actuaciones imprudentes: cuando el autor que ha producido resultados típicos
haya infringido al mismo tiempo, con su comportamiento, reglas de diligencia,
la causa para la producción de los resultados típicos se encontrará, generalmente,
en el hecho de que se ha creado, precisamente por la inobservancia de las
reglas de diligencia, un determinado peligro (que se ha traducido en los resul-
tados). Por lo general, este peligro debe calificarse ya como desaprobado por
la razón de que se exige la observancia de las reglas de diligencia correspon-
dientes para impedir tales peligros.
Claro que de todo esto existen excepciones, es decir, constelaciones en las
cuales falta el requisito de la creación del riesgo desaprobado, aunque el autor
haya provocado los resultados de modo causal y haya infringido, con su
acción desencadenante, el deber de cuidado o hasta haya perseguido o previsto
la producción de los resultados correspondientes. Es función del requisito de
la creación del peligro desaprobado el seleccionar estos casos y limitar, con
ello, el ámbito de las realizaciones del tipo admisibles, a aquellos casos en los
que se dé, más allá de una producción del resultado de modo causal, la
creación de un peligro desaprobado en la que fundar la imputación. Si se
intentan captar sistemáticamente las constelaciones de casos eliminadas mediante
este requisito por la teoría actual de la imputación, se pueden enumerar,
esencialmente —sin pretender una enumeración completa y sin que la clasifi-
cación sea obligatoria—, las siguientes constelaciones.

2. Incumplimiento del requisito en los casos de reducción del peligro


El caso más evidente del incumplimiento del requisito de la creación de un
peligro desaprobado se da cuando el participante en la producción de determi-
nados resultados desaprobados ha reducido incluso el peligro de la producción
de estos resultados. Lo característico de estos supuestos es que el peligro de la
producción de los resultados típicos amenaza ya debido a causalidades naturales
o a consecuencia del comportamiento de terceros y que el autor reduce, mediante
su intervención, justamente este peligro (sin crear al mismo tiempo nuevos
peligros; véase en seguida). Esto se da, por ejemplo, cuando el autor desactiva
el comportamiento de terceros (por ejemplo muerte mediante la administración
de veneno o por una descarga eléctrica; producción de un determinado daño
patrimonial) mediante la mitigación del complejo de circunstancias peligrosas
(por ejemplo desintoxicación, en gran parte, de la sustancia administrada por

35
el tercero; toma de precauciones comerciales para impedir el daño patrimonial)
de tal manera que subsiste sólo el riesgo limitado de que puedan producirse
finalmente (en la mayor parte de los casos de modo y en un momento algo
diferente) los resultados típicos, caso de darse determinadas condiciones (por
ejemplo una determinada disposición de la víctima; idoneidad limitada de las
precauciones tomadas). Como otro ejemplo se cita por los defensores de la
teoría de la imputación, el caso de que alguien amortigua el golpe inminente
de otro, que hubiera producido previsiblemente lesiones muy graves (u otros
perjuicios), de tal manera que éste conduce solamente a un perjuicio conside-
rablemente menor del bien jurídico correspondiente.
Parece evidente que en casos de esta índole no se le puede imputar el
perjuicio que, después de todo, se ha producido finalmente o que se ha pro-
ducido en dimensiones menores a aquel que ha reducido el riesgo o que ha
velado por que el bien jurídico sea perjudicado de manera menor, sólo por
haber intervenido reduciendo el riesgo. El resultado que, después de todo, se
haya producido finalmente (o que se haya producido en dimensiones menores)
puede imputarse solamente si se esperaba de la persona actuante una evitación
aún más considerable —entonces no es fundamento de la imputación, sin
embargo, la acción positiva sino la omisión de una acción esperada—. Sin
embargo, también es evidente —esto hay que concedérselo a la crítica de la
teoría de la imputación antes esbozada— que la importancia práctica-forense
de este grupo de casos de falta de creación de un peligro desaprobado es más
bien escasa, y con ello, por tanto, también la de la teoría de la imputación.
Esto es válido, sobre todo, si no se reconocen ya, como casos de reducción del
riesgo, todos los hechos en los que, a fin de cuentas, el agente ha reducido el
riesgo existente para un determinado bien jurídico y si se habla de una reducción
del riesgo excluyente de la imputación a limine, sólo si la acción se agota en
la reducción de una especie determinada de peligro para un bien jurídico
determinado. Desde este punto de vista, para el que existen fundadas razones,
no estaríamos, por ejemplo, ante un caso de simple reducción del riesgo si el
autor provoca, con su conducta, la realización del peligro de perjuicio del bien
jurídico en otro bien jurídico, sin embargo menos valioso. Del mismo modo,
tampoco se trataría de un mero caso de reducción del riesgo, cuando el autor
ha reducido el riesgo para un bien determinado, mas lo ha conseguido susti-
tuyendo el peligro más intensivo por otro menos intensivo, por ejemplo, cuando
alguien tira al niño, que si no iba a morir en las llamas, desde el ático de una
casa, para que auxiliadores preparados lo recojan. Actuaciones de esta índole
sirven, más bien, también según la opinión dominante en la teoría de la
imputación más reciente, como base a la imputación —justamente, porque el
agente crea nuevos peligros— y, según ella, únicamente no se les podrá poner
reparos si la creación del peligro menor (que, a fin de cuentas, reduce el riesgo)
se puede consentir según los principios de justificación, particularmente según
los derechos de urgencia, sobre todo como medida de estado de necesidad, o
en base a un consentimiento presunto. Quedan, en otras palabras, aquellos
casos en los que el autor haya reducido únicamente el riesgo originalmente
existente frente a un bien jurídico determinado. Imputarle a alguien la produc-

36
ción de un resultado determinado por no haber hecho otra cosa que paliar, en
este sentido, el riesgo para ese mismo bien jurídico, no se le hubiera ocurrido,
sin embargo, a casi nadie antes de la existencia de una teoría elaborada de la
imputación; la influencia de la teoría de la imputación se limita aquí, en otras
palabras, más bien al ámbito de la argumentación (aunque hay que advertir,
inmediatamente, que la teoría de la imputación ha resuelto, hasta ahora, los
problemas abordados bajo el lema de «reducción del riesgo» a lo sumo en
parte, sobre todo también el problema de la delimitación de este grupo de
casos).

3. Cursos causales extraordinarios y creación de un riesgo


desaprobado
Forman otro supuesto de aplicación del efecto de selección de la creación
desaprobada de un riesgo, aquellos casos aducidos sobre todo en la discusión
más antigua acerca del concepto correcto de causa: los cursos causales en
cierto modo improbables, a veces hasta inesperados o sorpresivos, por así
decirlo. Sirvan como ejemplo los casos en los que alguien manda a otro,
particularmente con mala intención, a hacer un viaje en avión o en barco en
el que éste muere, o los casos en los que alguien manda a otro al bosque en
el que éste cae fulminado por un rayo, o los casos en los que alguien motiva
a otro a hacer un viaje, etc., en el que éste se contagia con una enfermedad
(por ejemplo una gripe viral) o finalmente aquellos en los que un golpe inofensivo
o cualquier otra lesión totalmente inofensiva, producen la muerte de la víctima
a causa de un defecto raro de la misma (por ejemplo una lesión invisible de
cráneo, la cualidad de hemofílico). Es evidente que en estos casos no se puede
negar la causalidad del determinador, es decir, la calidad de la conducta
causante, como condición de la producción del resultado H . Únicamente se
puede negar la responsabilidad del causante por la producción del resultado,
es decir, la relevancia penal (fundada en la producción del resultado) de la
conducta causante. Es pues aquí, donde surgen los intentos de solución de la
teoría de la imputación más reciente, haciéndose eco, en parte, de enfoques de
solución más antiguos: lo que falta, según ella, es la creación, por parte del
causante, de un riesgo desaprobado (que se haya realizado después en el
resultado). Se aducen como argumentos que, desarrollos de la índole esbozada
son totalmente improbables o que se encuentran fuera de la experiencia de la
vida normal y que, las actuaciones que los hayan provocado, no pueden
calificarse, por ello, como afectadas de un peligro en esta dirección; otros
remiten al hecho de que actuaciones que provocan eventualmente tales des-
arrollos no pueden ser calificadas como intensificación de un peligro a la vista
de la carga de todas nuestras vidas con ciertos riesgos residuales —un juicio
que sirve, al parecer, también de base a la indicación corriente de que aquí se
realizan riesgos generales de la vida social—. Según ésto, sólo sería diferente
el caso en el que el peligro de producción de tales desarrollos, que figuran
11
V., supra, ap. I. 2.

37
normalmente entre los riesgos generales de la vida, hubiera sido intensificado
marcadamente, como por ejemplo, cuando el peligro de una infección mortal
de gripe no haya sido provocado, solamente, por la motivación a desplazarse,
sino intensificado de modo decisivo por una debilitación del sistema de inmu-
nidad de la víctima, o cuando el autor haya llevado a la víctima a un entorno
especialmente amenazado por caídas de rayo (por ejemplo la entrada de una
mina).
No es necesario justificar extensamente que la importancia práctica del
efecto de selección de la teoría de la imputación no es tampoco demasiado
grande, aunque sean relevantes teóricamente los ejemplos expuestos. Esto no
es así solamente porque tales desarrollos improbables son, por definición,
raros. Más importante es que tales desarrollos no se perciben, de modo intuitivo,
por nadie, seriamente, como relevantes en sentido penal, cuando aparecen de
modo aislado (es decir, independientemente de una conducta marcada por
cualquier acento delictivo) y la persona que los provoca actúa claramente sin
dolo. Si acaso, se busca una justificación para el único delito pertinente en la
práctica, el delito culposo, en forma de la ausencia (percibida generalmente
como tal), en el comportamiento que provoca el desarrollo, de una inobservancia
del deber de cuidado, sin necesidad de recurrir al ideario de la teoría de la
imputación. Esta justificación no se presta, por cierto, sin más, para aquellos
casos en los que la persona que provoca un desarrollo tal, apuntaba, por así
decirlo, a la producción de los resultados (por ejemplo a la muerte en el viaje
en barco, a la infección) y se trata de un delito doloso. Mas esto no tiene
efecto práctico-forense, ya porque este caso casi no existe o porque es insigni-
ficante desde el punto de vista forense, a falta de poder ser demostrado (con
lo que la solución no satisfactoria de estos casos —criticada, en el fondo, con
razón— 12 fuera de la teoría de la imputación, como por ejemplo mediante la
advertencia que aquí falta el dolo en forma de la voluntad de realización del
delito, dado que solamente es posible «desear» tales desarrollos, mas no
«quererlos», repercute prácticamente sólo en el ámbito de la llamada
«criminalidad de manual»).
El efecto de selección de la teoría de la imputación alcanza cierta importancia
en relación con desarrollos de la índole esbozada, solamente cuando éstos no
aparecen aislados, sino en conexión con un comportamiento de todos modos
delictivo, como por ejemplo cuando el autor ha provocado, mediante un
disparo con peligro de muerte, o en relación con un accidente de tráfico
causado por él, la necesidad del desplazamiento al hospital y, en el curso del
mismo se produce el accidente mortal; o cuando el autor ha hecho necesario,
provocando una epidemia, el tratamiento en el hospital, y es entonces cuando
la víctima contrae la infección mortal de gripe. Como en casos de esta índole
el comportamiento culposo o doloso en relación con el resultado típico es
incuestionable, dejan de actuar aquí los filtros intuitivos de corrección y los
instrumentos de delimitación mencionados hasta ahora. Resulta necesario,
más bien —si se quiere buscar la solución ya en el ámbito objetivo, es decir si

!2 V., Capítulo II, ap. III. 4.

38
se quiere negar ya lo ilícito típico— recurrir a otros filtros de delimitación y
con ello deviene necesaria, especialmente, la teoría de la imputación. Sus
seguidores siguen clasificando, para la solución de tales casos, los desarrollos
que llevan al resultado típico como riesgos generales de la vida y aprovechan
este entendimiento en el ámbito del requisito —adicional— de imputación,
según el cual el resultado producido ha de presentarse siempre como realización
del riesgo desaprobado, para poder ser imputable. Según ellos, esto falta en los
casos «combinados» esbozados: como aquí no se ha realizado el riesgo clara-
mente desaprobado ni del disparo, (por ejemplo, a causa de la lesión producida
por el proyectil), ni del primer accidente causado (por ejemplo, lesiones interiores
graves) o de la provocación de la epidemia (peligro de que fallen la circulación
o cualquier órgano), sino un riesgo general de la vida, cuya creación no está
desaprobada, no le sería imputable al autor el resultado producido 13. En el
caso de una conducta previa dolosa por parte del autor (ejemplo del tiro,
epidemia dolosa) ello conduce a la punición sólo por tentativa; si el autor ha
actuado anteriormente, únicamente de manera imprudente (por ejemplo pro-
vocación culposa del primer accidente, administración culposa de un medica-
mento que provoca el estado de infección) es improcedente la punibilidad por
un delito de resultado culposo, debido a la imposibilidad en el Derecho penal
alemán de renunciar, para la punición por delito culposo, a un resultado
imputable. Según las premisas de la teoría de la imputación esto es diferente
sólo cuando el autor ha creado, mediante su comportamiento, un peligro que
vaya más allá del riesgo general de la vida, como por ejemplo cuando la
infección provocada debilita fuertemente las defensas del organismo contra el
virus (debilitación del sistema de inmunidad como creación de un riesgo des-
aprobado) y la infección se desarrolla de modo letal justamente por ello.
La aceptación fundamental, prácticamente indiscutida dentro de la teoría
de la imputación, de los casos expuestos como casos de ausencia de un riesgo
desaprobado (o de la realización de un riesgo tal), no puede ocultar que en la
discusión sobre la imputación existen, en relación con este ámbito de casos,
puntos inciertos y poco aclarados. Primero, es relativamente imprecisa la línea
divisoria entre el riesgo general de la vida y la creación desaprobada de un
riesgo, es decir, la respuesta a la pregunta de cuándo se convierte la creación
de un riesgo general de la vida social (por ejemplo, mandando a desplazarse
a alguien que luego queda fulminado por un rayo o contagiado mortalmente)
en creación desaprobada de un riesgo. Este problema se comenta, en la mayoría
de los casos, únicamente en ejemplos aislados (por ejemplo, valorandp el
mandar a otro durante una tormenta a una colina amenazada de caída de
rayos, como creación desaprobada de un riesgo) o se soluciona mediante la
referencia a una intensificación «clara» del riesgo general básico. Menos inves-
tigada de lo que parece a primera vista está, sobre todo, la causa ulterior de
la eliminación de desarrollos correspondientes al ámbito de la creación des-
aprobada del riesgo. La simple remisión al hecho de que determinados desenlaces
forman parte del riesgo general de la vida, no es todavía una explicación
13
V., infra, ap. III. 3.

39
sólida (sino sólo una perífrasis plástica de su falta —que resulta de otras
ponderaciones normativas— de inclusión en el ámbito de la norma), cosa que
se evidencia, y no en último término, en que es prácticamente imposible,
utilizando este término, determinar el ámbito de los desarrollos irrelevantes
para la norma. Mas la tesis de que el autor no ha intensificado, mediante la
provocación del desarrollo correspondiente, el peligro para el bien jurídico,
resulta igualmente problemática. Si nos centramos en la cuestión de si el autor
ha expuesto el bien jurídico a riesgos nuevos, no se puede pasar por alto que
esto es así en todos aquellos casos en los que el desarrollo especial (por
ejemplo el viaje en ambulancia) no se hubiera producido simplemente con los
resultados típicos. La explicación correcta creo que no se encuentra, en realidad,
en la simple negación de que el autor haya creado un peligro, sino en el
entendimiento de que aquel peligro creado por el autor que se realiza en el
resultado, no puede desaprobarse por determinadas razones normativas. Estas
no resultan, por cierto, simplemente del grado estadísticamente menor del
riesgo, ya que también riesgos estadísticamente bajos pueden ser riesgos des-
aprobados por un tipo penal, siempre que su reducción se espere de modo
normativo. Es decisivo, más bien, el entendimiento de que el riesgo, ligado a
la provocación de un viaje en avión o en barco, del transporte de un enfermo,
de un desplazamiento o de un paseo, etc., de morir o ser herido en tales
ocasiones por fenómenos naturales, (mas también por una conducta errada
por parte de terceros, para la que faltan, por el momento, puntos de apoyo
concretos), debe ser, por principio, irrelevante. Debe ser irrelevante porque la
prohibición de conductas sujetas a tales peligros, precisamente a raíz de estos
peligros, llevaría una limitación absolutamente insostenible de la libertad de
actuación. Esto es evidente, mientras que el causante no persiga con su conducta
—como sucede generalmente— fines perniciosos. Y también es válido, porque
cualquier otro entendimiento llevaría a un análisis intolerable de los móviles o
a una insoportable prohibición de la causalidad en aquellos casos en los que
el riesgo (muy limitado) de un desarrollo determinado, se provoque con malas
intenciones. Y vale, finalmente también, cuando el riesgo de un desarrollo
determinado esté ligado a una conducta creadora de riesgos que, por su parte,
esté prohibida por otras razones (por ejemplo por el riesgo de lesiones mediante
un proyectil, por el riesgo de envenenamiento). Esto es así porque el hecho de
que una acción esté prohibida por otras razones determinadas, no es una base
objetiva sólida para criminalizar creaciones de riesgo también ligadas a esta
acción que no estén desaprobadas en otras ocasiones 14. Detrás de la irrelevancia
para el tipo penal de la provocación de los llamados riesgos generales de la
vida descansa, por ello, no tanto la idea de una falta de creación de un riesgo,
sino más bien, la exclusión del tipo penal por ponderaciones específicamente
normativas, de ciertos riesgos no demasiado elevados. De acuerdo con esto, la
exclusión encuentra sus límites donde estas razones dejan de existir, es decir,
cuando el otro riesgo que se haya realizado, ligado al riesgo desaprobado no
realizado, se pueda desaprobar ya de por sí como tal. Este es el caso por

" V. Capítulo III.

40
ejemplo —esto es importante para el ejemplo antes aducido de la provocación
de una epidemia— en el supuesto de intensificación del riesgo de una enfermedad
mediante la reducción (constatable) de las defensas del cuerpo (a causa de la
infección provocada o cuando el autor intensifica claramente el riesgo frente a
aquellos otros riesgos que no pueden desaprobarse en interés de la libertad de
actuación (y la realización de tales acciones no parece, por su parte, indispensable
en interés de dicha libertad). La creación del riesgo es también reprobable
cuando se puede esperar, a la vista de la relación de eventuales mermas de la
libertad de actuación por un lado, y de la merma inminente de otros bienes,
por el otro, la consideración de determinados factores en la víctima que aumen-
tan el riesgo, por ser éstos conocidos, por existir indicios correspondientes o,
en vista del carácter de la acción proyectada y de sus peligros especiales (por
ejemplo operación, posible calidad de hemofílico).

4. Otras creaciones de riesgos no desaprobadas por razones


normativas
Las reflexiones expuestas hasta ahora han mostrado ya que los ejemplos
tradicionales de cursos causales raros o hasta sorpresivos no son casos de falta
de creación de un peligro, sino casos de creación de peligros que no son
desaprobados (reprobables) a causa de razones específicamente normativas.
Esto resulta aún más claro en otra serie de conductas cuyo carácter —existente
en escala limitada— de creadoras de peligros, difícilmente se puede negar
desde un principio, y para cuya clasificación como inofensivos se aducen desde
hace mucho tiempo, de manera más o menos clara, consideraciones normati-
vas.
Se trata aquí, especialmente, de un gran número de comportamientos
mediante los cuales se expone a las demás personas a los riesgos residuales
más variados de la técnica moderna. Son ejemplos el permiso de circulación y
el funcionamiento de aeronaves, vehículos de carretera y vehículos sobre raíles,
aunque sea evidente que no se pueden evitar desarrollos de graves consecuencias,
en relación con las actividades correspondientes; el funcionamiento de centrales
nucleares o fábricas químicas, la autorización y venta de fármacos, etc. Si se
produce, en relación con tales actividades, una merma de bienes jurídicos
ajenos, no se puede negar la causalidad de las conductas. Tampoco se puede
decir que tales desarrollos se encuentran fuera de la experiencia de la vida
—escuchamos y leemos a menudo sobre ellos—. Si, no obstante, no se les
piden (no se les puede pedir) cuentas, muchas veces, de la provocación de estos
resultados a aquellos que permiten un comportamiento tal o se comportan
ellos mismos de determinada manera, es porque la creación de tales peligros
se considera como permitida dentro de ciertos límites. La licitud se puede
fundar aquí sólo en una parte de los casos, en el aspecto del consentimiento
de la víctima potencial, porque a menudo la víctima potencial se encuentra
confrontada, simplemente, con los peligros correspondientes (por ejemplo los
habitantes del lugar de accidente en la caída de un avión; los transeúntes,
cuando un vehículo se desvía de la carretera; las víctimas en explosiones o

41
accidentes químicos). La razón real estriba, más bien, en que determinadas
actividades nos parecen tan importantes por su necesidad o utilidad social, que
se permiten (se tienen que permitir) bajo determinadas condiciones que minimi-
zan el riesgo. Con ello, se aceptan ciertos peligros residuales inevitables o que
no se pueden eliminar completamente, cumpliendo medidas razonables que
minimizan el riesgo de estas actividades (como incidentes a causa de vicios de
material o averías técnicas que no se pueden eliminar completamente); las
creaciones de riesgos persistentes, en cambio, se tienen como no desaprobadas.
Los resultados que, con todo, se producen, no le son imputables, por falta de
una conducta desaprobada, a aquel que se ha atenido a las condiciones vigentes
para él. Únicamente cuando se haya creado —especialmente mediante el no
cumplimiento de las condiciones— un peligro que exceda el grado permitido
y se haya producido, a causa de ello, el ocasionamiento de resultados típicos,
estos resultados son imputables.
En la discusión dogmática actual, la teoría de la imputación se manifiesta,
en este punto, al menos en sentido terminológico —en sentido material ésto es
diferente—, solamente de manera limitada. Ello no es así sin razón. Tiene que
ver con que, en los casos pertinentes, entran en consideración, normalmente,
sólo delitos imprudentes y con que, en el marco de estos delitos, posibilitan ya
una solución, en general, conceptos que se encuentran fuera de la teoría de la
imputación, de modo que no es necesario, en la mayoría de los casos, recurrir
a sus instrumentos y conceptos. De modo concreto: si las condiciones que
debían cumplirse en el curso de la actuación correspondiente, se cumplieron,
se excluye la punibilidad (más preciso: lo ilícito) por faltar la característica de
la infracción del deber de cuidado, exigida de manera casi general en el ámbito
de la imprudencia; de modo que no hace falta recurrir, como explicación, al
topos de la teoría de la imputación que es la falta de creación de un riesgo
desaprobado. Esto cambia solamente cuando no se dispone, sin más, del topos
de la ausencia de infracción del deber de cuidado, o cuando no se puede
dudar, en el caso concreto, de la infracción del deber de cuidado. Lo primero
sucede cuando está sobre el tapete no un delito culposo, sino un delito doloso.
Mas tales casos no se dan prácticamente nunca; además, son criterios inmanentes
al dolo los que, incluso en resultados considerados por el autor, ofrecen, a
escala limitada una solución fuera de la teoría de la imputación (por ejemplo
la negación del «conformarse con» los resultados, por parte del encargado del
avión o de la central eléctrica). Por ello, es más necesaria la falta de desapro-
bación de la creación de peligros de la índole antes expuesta, en el segundo
caso: cuando entra en consideración (únicamente) un delito imprudente, mas
también es indiscutible una conducta de inobservancia del deber de cuidado
por parte del autor; es decir, cuando no se puede negar la imputación del
resultado simplemente ya por ausencia de infracción del deber de cuidado en
la conducta. Éste es el caso, por ejemplo cuando el autor actúa infringiendo el
deber de cuidado, mas el resultado se hubiera producido —desde la perspectiva
ex post— también en el caso de respeto de las reglas de cuidado. En estos
casos, en los que hay que partir de la producción del resultado también con
una conducta alternativa lícita, recurren asimismo a conceptos de la teoría de

42
la imputación —por lo menos materialmente—, aquellos que tienen en cuenta
la tolerancia de ciertos peligros mediante la negación de la infracción del deber
de cuidado, siempre que se observen los límites del peligro: se niega la imputa-
ción de los resultados porque en ellos no se ha realizado la conducta infractora
del deber de cuidado, es decir, el riesgo específico ligado a la conducta, sino
el riesgo residual, respectivo, tolerado; en parte se habla, expresándolo con
una terminología diferente, #de una falta del nexo de antijuridicidad entre la
conducta y el resultado, o de una falta de causalidad de la infracción del deber
de cuidado. La tolerancia de determinados riesgos (residuales) lleva, de esta
manera, —junto al entendimiento de que se han realizado estos riesgos y no,
precisamente, riesgos desaprobados— a la no imputación de los resultados 15.
Los casos de creación de peligros no desaprobados (por el tipo penal) en
función de razones normativas no se limitan, desde luego, al ámbito de aquellos
comportamientos que se aceptan (bajo determinadas condiciones) por su utilidad
social, a pesar de un cierto riesgo de que provoquen desenlaces de graves
consecuencias. También se aducen razones completamente diferentes para jus-
tificar que determinados desenlaces se excluyen del ámbito del tipo penal de
los delitos y que por ello no se puede calificar el riesgo realmente existente de
la provocación de éstos mediante la conducta correspondiente, como riesgo
desaprobado. Los casos en los que amenazan menoscabos a raíz de un com-
portamiento por parte de la víctima que se pone en peligro o se lesiona a sí
misma, o a raíz de un comportamiento delictivo por parte de terceros, se
abordarán por separado. Aquí se expondrán, de momento, solamente algunos
ejemplos que se encuentran más allá de este ámbito.
Un ejemplo muy discutido de esta índole son los llamados casos de resultados
tardíos. Se caracterizan porque la conducta del autor produce en la víctima,
no solamente una determinada lesión primaria, sino que implica, además, el
peligro de que se produzcan, más tarde, a causa de la lesión primaria producida
(por ejemplo, la amputación de una pierna o la lesión de un órgano) otras
consecuencias corporales o incluso la muerte de la víctima. Resultados de esta
índole no son imputables, según una opinión ampliamente extendida dentro
de la teoría de la imputación, pese a la existencia de un peligro que señala
claramente en esta dirección y que ha sido creado por el autor (mediante su
conducta). Como explicación se aduce, entre otras, que el hecho ha concluido
con la curación de la lesión primaria y que el impedir resultados tardíos, cae
fuera del fin de protección de los tipos correspondientes. Esto significa, pro-
yectado a la dimensión correspondiente del riesgo ligado al comportamiento
causante, que no se trata, por tanto, de un riesgo desaprobado por el tipo
penal, inherente al comportamiento correspondiente. Con ponderaciones en
parte muy similares se niega, últimamente, en la discusión sobre los aspectos
penales de la infección de otra persona con el SIDA, la aplicabilidad de los
delitos contra la vida: estos tipos penales no estarían diseñados para tales
resultados, que eventualmente se realizan muchos años después de la conducta
causante; faltaría la dimensión temporal de la imputación. Ello no significa
15
V., infra, ap. III. 2 y 3, y la crítica en el Capítulo II, ap, I. 2 y 4.

43
otra cosa que: el peligro de que se produzcan años más tarde resultados
mortales a causa del comportamiento de contagio correspondiente no es, desde
este punto de vista, un peligro desaprobado en sentido del tipo penal de los
delitos contra la vida.
Claro que la nueva teoría de la imputación no filtra del ámbito del tipo
penal solamente los riesgos que se refieren a resultados muy lejanos desde el
punto de vista temporal. En parte se califica también la producción de ciertos
resultados que están, eventualmente, muy estrechamente ligados al comporta-
miento, como irrelevantes para el tipo penal, de modo que el peligro de su
provocación por una conducta del autor no es, por su parte, creación de un
peligro desaprobado por el tipo penal. Un ejemplo son los casos de daños por
shock traumático: cuando una conducta determinada, amenaza con provocar
la muerte o una lesión grave a la llamada víctima primaria (por ejemplo
disparo contra una persona determinada o lesión de esta persona en un accidente
de tráfico), el aviso sobre estos acontecimientos puede producir en los familiares,
según la experiencia de la vida, sin más, un daño por trauma; algo parecido
es concebible, a causa de una excitación por los hechos, en la víctima misma.
No obstante, tales desenlaces y los peligros ligados a ellos, no estarían abarcados,
según una opinión extendida, por los tipos penales correspondientes. Se argu-
menta que no forma parte de la obligación de tutela de las normas de conducta
penales, que tienen por objeto la tutela de la vida y de la salud (por ejemplo,
las normas a observar en la circulación por carretera para la conservación de
la integridad), el proteger a otra persona que la víctima, de los efectos corporales
de determinadas conductas. La creación, mediante la lesión de una persona
determinada, por ejemplo en la circulación por carretera, del peligro de pro-
ducción de un daño por shock traumático en familiares, no sería de antemano,
según esto, creación de un peligro desaprobado en el sentido de los tipos
penales de los delitos contra la vida o contra la integridad corporal.
En otros casos, en cambio, se filtran conductas del ámbito de la creación
desaprobada de peligros y especialmente del ámbito de las reglas valederas
para ésta, que han de calificarse, desde un punto de vista naturalista, sin
ninguna duda como acciones creadoras de peligros; a este resultado se llega
valorándolas, por razones normativas, como casos de omisión y calificándolas,
así, solamente bajo determinadas condiciones adicionales (sobre todo el deber
del garante) como falta, en el sentido de los delitos de resultado, de reducción
de un peligro desaprobado por el tipo penal o como conducta que infringe un
deber. Algunos argumentan de esta manera, por ejemplo, cuando el propietario
de un solar cambia el riego y a causa de ello se suprimen las ventajas para el
vecino que se ha beneficiado de ello hasta el momento, o en el caso conocido
en el que, el médico que atiende a una persona gravemente enferma, le retira
el aparato de reanimación para posibilitar la salvación más prometedora de
otro paciente. Otros numerosos ejemplos de creación, no desaprobada por el
tipo penal, de ciertos peligros en dirección a la producción del resultado típico,
se encuentran en el ámbito de esos tipos penales que dan a conocer ya,
mediante características legales restrictivas en relación con la acción típica (por

44
ejemplo el requisito de un «engaño» en el fraude o de la amenaza con un «mal
sensible» en la coacción), que no toda creación de un peligro en dirección al
resultado típico está desaprobada, ni mucho menos. En la mayor parte de los
casos de esta índole ni se aduce, sin embargo, la teoría de la imputación, de
modo parecido a como sucedía en los casos de una posible exclusión por falta
de una infracción del deber de cuidado; las creaciones de peligro no alcanzadas
por el tipo penal, se pueden excluir sin problemas mediante la negación de las
características restrictivas del tipo penal (es decir, mediante la negación del
engaño, de la amenaza con un «mal sensible» o de la infracción de un deber
de cuidar el patrimonio, etc.).
Más aún que en el marco de los casos expuestos bajo los epígrafes dos y
tres, configurados de modo relativamente específico, se encuentra en discusión,
dentro de la teoría de la imputación, el ámbito, esquemáticamente expuesto,
de las creaciones de peligros no desaprobadas por las más variadas pondera-
ciones normativas. Se discute no sólo la adecuación de determinados resultados,
en el sentido de si es realmente legítimo el negar en determinados casos (como
por ejemplo en el caso de la producción de los resultados solamente después
de mucho tiempo) la imputación de los resultados y de la correspondiente
creación desaprobada por el tipo penal de un peligro (que sirve de base a la
imputación), sino también si es legítimo el tratar la desconexión del aparato de
reanimación, según las reglas de omisión, en vez de calificarla como creación
desaprobada de un peligro. Sobre todo, están poco aclaradas las bases de tales
preselecciones, es decir, los principios normativos y los modelos de reflexión
que justifican la exclusión de determinados desenlaces o de creaciones corres-
pondientes de riesgos, del ámbito de la creación de riesgos desaprobada por el
tipo penal. En principio está solamente claro y constatado, que deben de
excluirse del ámbito de las creaciones desaprobadas de peligros y con ello del
fundamento de la imputación del resultado, una multitud de creaciones de
peligros, teniendo en cuenta la necesidad y utilidad social de determinadas
conductas (en lo que cabe discutir de nuevo, por cierto, la limitación precisa
del ámbito de estas conductas y las condiciones de su exclusión). En cambio,
resultan problemáticas no pocas de las razones aducidas por lo demás para la
preselección. En ocasiones, la «justificación» se agota en una simple descripción
de los hechos —así, cuando se aduce, por ejemplo, como explicación de la
exclusión de resultados tardíos que «el proceso de realización del peligro
primario provocado por infracción de un deber ha encontrado su final con la
curación total de las lesiones primarias» (RUDOLPHI)—. Otros modelos de
justificación se agotan más o menos en la afirmación de que determinados
desarrollos o creaciones de peligros no pertenecen al ámbito de la norma o que
no están recogidas por la misión de tutela del tipo penal.
No cabe duda de que el trasfondo de la exclusión de determinados desenlaces
y de las creaciones de peligros referidas a ellos, forma un complicado entrenzado
de ponderaciones específicamente normativas. En parte, la exclusión de deter-
minados desenlaces o de las creaciones de peligros referidas a ellos, tiene en
cuenta que la inclusión de las correspondientes creaciones de peligros es poco

45
razonable según el diseño del tipo penal sancionador, porque el tipo penal
sancionador exige la producción del resultado y éste no se encuentra dispo-
nible si se procede normalmente. Ello es así en los resultados tardíos pro-
ducidos de modo imprudente —mientras que resultados perseguidos de
modo doloso pueden asimilarse de modo absolutamente adecuado, en el
tipo penal sancionador de la tentativa, aun cuando se realizan solamente
después de mucho tiempo (por lo que la negación generalizadora de una
creación desaprobada de peligros en dirección a la muerte en los casos del
SIDA no es convincente). Detrás de la exclusión de otros desenlaces y
creaciones de peligros se halla, por otra parte, el entendimiento de que la
prohibición de todas las conductas aptas, de algún modo, para producir
determinados resultados, como por ejemplo para provocar un daño por
trauma psíquico en una persona determinada, llevaría a una limitación
intolerable de la libertad de actuación. Ello se puede exigir, más bien,
solamente cuando existan, por ejemplo, indicios concretos para una predis-
posición especial (y el autor quiere, acaso, incluso aprovecharla). Participan
en este entendimiento básico también, aquellos casos en los que la acción
que acaso también produce daños por trauma psíquico esté prohibida por
otras cualesquiera razones; porque la prohibición por otras razones no es
motivo objetivo convincente para desplazar el límite de la prohibición y de
la recogida por el tipo penal de otras creaciones de riesgos (aquí: en relación
a los riesgos de la producción de un daño por trauma psíquico). Ello es
válido tanto más cuanto que estos riesgos, que no se pueden recoger por sí
solos en el tipo penal, se pueden tener en cuenta o se tienen en cuenta en
el marco de la graduación de la pena. Otra importante razón objetiva para
la exclusión de determinadas creaciones de peligros del ámbito de la norma
de determinados delitos de resultado, se encuentra en el entendimiento de
que aquel en cuya persona se podían producir los daños es responsable, él
mismo, de la ausencia de ciertos desenlaces o de la no realización de peligros
correspondientes, de modo que la desaprobación de creaciones correspon-
dientes de peligros sería un medio inadecuado, por así decirlo, para la
tutela de los bienes jurídicos. Este es el caso en el ejemplo arriba aducido
del propietario de un fundo que se aprovecha, hasta la fecha, de su vecino,
mas también, por ejemplo, cuando se exige a la persona individual, en el
interés de una conservación de la libertad de actuación, que resista, en la
toma de decisiones propias, determinadas presiones ejercidas por otros o,
que se ocupe ella misma de que existan las condiciones de una determinada
acción en el ámbito del patrimonio (y cuando, en consecuencia, uno yerra
de modo no tutelado, al confiar de modo incondicional en un determinado
comportamiento de otras personas). Quedan aquí estos ejemplos. Parece
más razonable que acumular más material en esta dirección, el examinar
otros dos casos —importantes— de aplicación de la no imputación del
resultado por falta de creación desaprobada de un riesgo.

46
5. ¿Creación desaprobada de un riesgo por facilitar la posibilidad
de autolesiones o autopuestas en peligro?
El primer caso se refiere a hechos que se caracterizan porque la merma
del bien jurídico en la víctima, se realiza o amenaza con realizarse, mediante
una acción intermediaria independiente de la víctima, ya sea que el «autor»
le entrega a la víctima determinados objetos con los cuales la víctima se
causa a sí misma mermas en bienes jurídicos, o que la víctima induce mediante
su comportamiento a tales acciones. En el marco de la discusión (más reciente)
acerca de la imputación del resultado ya se destacó, relativamente temprano,
que en casos de esta índole el comportamiento de la víctima no se puede
tratar como otro factor causal y que parece especialmente problemático, en
el ámbito de estas constelaciones, imputarle a la persona causante los resul-
tados producidos, por haber fijado una causa (necesaria) para la producción
de los resultados. Constituía el punto de partida de la argumentación, el
consenso en gran parte existente, sobre la impunidad de la participación en
el suicidio o la autolesión de una persona que actúa bajo su propia respon-
sabilidad (bajo el aspecto de los delitos contra la vida), la cual se basa, por
su parte, en la falta de tipicidad de la autolesión o el suicidio, trazada
parcialmente ya por la ley, y en parte supuesta casi generalmente. Esta
impunidad bajo el aspecto de la participación no debe —así se argumenta—,
desvirtuarse en los casos de una víctima que obra bajo su propia responsa-
bilidad, recurriendo a una responsabilidad propia del extraño como autor.
En los casos de acción dolosa (del extraño o de la víctima) se evita ya tal
desvirtuación, según una opinión ampliamente extendida, por faltarle al
extraño —cuando la víctima haya actuado bajo su propia responsabilidad y
dolosamente—, el criterio del dominio del hecho necesario para la afirmación
de la autoría (también para la autoría mediata a considerar aquí). En el caso
de actuación imprudente se argumenta normalmente, partiendo de esta base,
en el sentido de una conclusión afortiori: si ya la posibilitación, el fomento
o la iniciación dolosas de autolesiones o suicidios ajenos es impune, no
puede valer otra cosa, por tanto, para un comportamiento imprudente sobre
todo para un comportamiento irreflexivo del extraño. Según esto, su conducta
no se puede calificar —bajo la condición de que la víctima haya tomado una
decisión bajo su propia responsabilidad— particularmente como homicidio
culposo por parte del extraño.
Estos principios han sido transferidos, entre tanto, por la jurisprudencia
—después de vacilaciones iniciales— también a ciertos casos de posibilitación
o fomento de la autopuesta en peligro (dolosa o culposa) ajena, a saber,
sobre todo, a la entrega de droga, siguiendo propuestas y críticas correspon-
dientes de la doctrina. Si en tales casos se producen resultados letales, estos
serían imputables, para la fundamentación (especialmente) de una autoría de
delito culposo, si la víctima ha obrado bajo responsabilidad propia y ha
comprendido los peligros, a la víctima misma, mas no al autor. Esto significa,
en referencia a las premisas de la teoría de la imputación: el riesgo de

47
producción de los resultados a raíz de una actuación bajo responsabilidad
propia de la víctima creado en todos estos casos por el extraño, no cuenta
en el sentido de los tipos penales que entran aquí en consideración. Entre
tanto, una opinión extendida trata según estas máximas también el caso en
el que la persona que conoce la infección con el SIDA de su pareja, mantiene
voluntariamente y bajo responsabilidad propia, relaciones sexuales con el
infectado.
Como en los demás grupos de casos de falta de una creación de riesgos
desaprobada por el tipo penal, también en este grupo de casos está mucho
en discusión y actualmente aún no aclarado, a pesar de un cierto consenso
básico sobre todo en las conclusiones. Ello vale, en primer lugar, para la
justificación de la falta de tipicidad de la acción que posibilita o provoca la
actuación de la víctima. La argumentación aquí extendida, basada en la
impunidad de la participación en el suicidio o en la autolesión y la continua-
ción gradual de ésta en formas de participación que parecen menos proble-
máticas no es, en el fondo, lógica, y tampoco acierta en los aspectos realmente
decisivos desde el punto de vista material; sobre esto habrá que volver 16. Es
cuestión controvertida, además, —el caso de SIDA arriba mencionado es un
ejemplo sintomático— cuándo hay que partir ya, en realidad, de una auto-
puesta en peligro que excluye la tipicidad de la acción del extraño y cuándo
de una puesta en peligro ajena que realiza el tipo penal y está cubierta, a lo
sumo, por el consentimiento de la víctima. Igualmente, existen opiniones
bastante diferentes sobre los criterios exactos para determinar el topos central
para la suposición de una posibilitación típica de la autopuesta en peligro y
que no es otro que la actuación bajo propia responsabilidad; aquí repercute
y obstaculiza la ausencia en gran parte, de una justificación material de la
falta de tipicidad. Finalmente existe disentimiento, más allá de estos aspectos
fundamentales, en una serie de cuestiones individuales. Así se sostiene, por
ejemplo, en parte, que la conducta del extraño se convierte en realización del
tipo constitutiva de la imputación, cuando la persona que provoca o posibilita
la actuación de la persona que se pone en peligro, haya de calificarse como
garante protector de aquélla, es decir, también en el caso de que ésta obre
bajo responsabilidad propia. Además se reclaman excepciones para aquellos
casos en los que se provoca, mediante determinados motivos atractivos, a
una persona que realmente actúa bajo responsabilidad propia a obrar de
modo autopeligroso (por ejemplo provocándola, mediante la creación de
una situación de peligro, a llevar a cabo operaciones peligrosas de rescate)
o para aquellos casos en los que la víctima que obra bajo responsabilidad
propia, no haya creado ella misma el peligro, sino que solamente no se
enfrenta, o no se enfrenta de modo adecuado, a un peligro creado por el
autor (por ejemplo al empeoramiento de las lesiones). También habré de
volver sobre esto 17.

16
V., detalladamente, infra, Capítulo IV, ap. A. III.
17
V., detalladamente, Capítulo IV.

48
6. ¿Creación desaprobada de un riesgo por facilitar la posibilidad
del comportamiento de terceros que ataca bienes jurídicos?
Al lado de los casos de posibilitación, fomento o provocación del autoper-
juicio o autopuesta en peligro, destacan cada vez más, como campo de aplicación
del efecto filtrante del requisito de creación de peligros desaprobada por el
tipo penal, y como grupo de casos propio, determinados hechos en los que
media, en la producción de efectos que merman bienes jurídicos, el comporta-
miento de terceros que actúan bajo responsabilidad propia. Sirven como ejem-
plos los casos en los que se entregan determinados objetos a teceros, o en los
que uno se comporta de una manera que facilita a terceros la perpetración de
delitos o les motiva a perpetrar delitos. En la doctrina se percibió ya temprano
que, en casos de esta índole, no se puede tratar el comportamiento de los
terceros simplemente como mera causalidad natural, y que no se puede res-
ponsabilizar como autor de delito culposo a la persona que provoca determi-
nados resultados, mediante tales terceros que obran de modo responsable. En
el ámbito de la imprudencia se defendió la impunidad de las correspondientes
posibilitaciones o fomentos no dolosos de delitos, especialmente con referencia
a la impunidad de la participación culposa; esta valoración no debe desvirtuarse,
según esto, mediante el cambio a una especie de autoría mediata culposa.
Partiendo de estas ponderaciones, pero con una argumentación muchas veces
independiente, se niega también en la doctrina más reciente una imputación de
los resultados a la persona que los haya posibilitado o fomentado de modo
indirecto en una serie de casos en los que, en la producción de los resultados
típicos, medie el comportamiento (bajo responsabilidad propia) de terceros.
Especialmente, por ejemplo, en los casos de entrega, no pensada como fomento
de delito, de objetos de uso o consumo doméstico. Como explicación se
remite, en parte, a la adecuación social de un comportamiento tal, o a la falta
de posibilidad de dirigir el comportamiento de terceros; otros ponen de relieve
la idea de los ámbitos de responsabilidad y de la responsabilidad propia de los
terceros, o argumentan con el principio de confianza: se puede confiar en el
comportamiento conforme a Derecho de los terceros, al menos mientras no
existan indicios contrarios. Independientemente de cómo se argumenta en este
punto y qué ampliamente se diseñan las constelaciones impunes, por culpa de
un entendimiento previo incorrecto de los tipos penales pertinentes, algo está
claro: desde la perspectiva de una teoría que hace depender la imputación de
los resultados no solamente de que el autor haya provocado de modo causal
los resultados típicos, sino de que haya creado, además, un peligro desaprobado
que se haya realizado en el resultado, falta, en estos casos sustraídos a la
imputación de los resultados, la creación de un peligro calificable como des-
aprobado por el tipo penal (porque la causalidad existe y calificando el peligro
creado como desaprobado por el tipo penal tampoco se podría negar el requisito
de la realización del peligro).
Más aún que en los demás grupos de casos expuestos hasta ahora, existen
en estos hechos de provocación de mermas de bienes jurídicos mediante la
posibilitación, el fomento o la iniciación de un comportamiento delictivo ajeno,

49
muchas cuestiones abiertas, sin aclarar o disputadas. Los enfoques esbozados,
de justificación de la no imputación de los resultados provocados de modo
causal, muestran que ya no existe claridad sobre la causa material más profunda
en la que hay que fundamentar la falta de tipicidad; una divergencia que
continúa necesariamente en opiniones distintas sobre el límite correcto entre
las conductas (desenlaces) comprendidos y no comprendidos en el tipo penal.
A diferencia de los casos antes discutidos de la (posibilitación o el fomento de)
autopuesta en peligro (ajena), falta aquí la postura clara, por parte de la
jurisprudencia, de la impunidad y, por ello, una línea medianamente fijada;
más bien encontramos hasta nuestros días, sentencias en las cuales se afirma,
sin reparo, en relación con este grupo de casos, la imputación de los resultados
y la punibilidad. La solución correspondiente se limita hasta ahora, en otras
palabras, casi exclusivamente a tomas de posición por parte de la literatura.
Mas también aquí existe —más allá de las diferencias de justificación ya
indicadas, aunque en conexión con éstas— todo, menos un consenso sobre la
extensión exacta de los desenlaces no comprendidos en los tipos penales o de
las creaciones de riesgos no desaprobadas por los tipos. Una opinión extendida
se arregla con la palabra clave de los «indicios concretos» (existentes o no
existentes) y traza la frontera de la imputación y con ello —supuesto mental-
mente— la de la creación de peligros desaprobada por el tipo penal, ahí donde
existan indicios concretos para un comportamiento delictivo, de merma de
bienes jurídicos, por parte de terceros. A este respecto, hay que anotar crítica-
mente, que apenas parece necesario, para su justificación, recurrir a una teoría
especial de imputación; esta línea fronteriza ya se puede establecer, sin grandes
dificultades, como concreción del requisito de infracción del deber de cuidado.
Bien es verdad que en este punto también se defienden opiniones completamente
diferentes. Así, algunos sostienen la imputación de los resultados (parece que
faltando incluso indicios concretos) si la persona que posibilita, mediante su
conducta, la acción ajena, es garante para la no producción de determinados
desenlaces; o se centran en si la conducta se refiere, según su contenido, a la
acción delictiva o si el autor la fomenta, por así decirlo, cuando debiera
oponerse. Materialmente, el centrarse en tales aspectos diferenciados, puede
llevar a que haya que negar una creación de riesgos desaprobada por el tipo
penal y una imputación, aun cuando existan ciertos indicios para un posible
comportamiento delictivo por parte de terceros: a saber, cuando no se da
ninguno de los criterios más diferenciados expuestos. No es posible, en este
marco, una discusión más amplia de los detalles, en este punto, de la teoría de
la imputación, mas tampoco es necesaria, porque es base suficiente, para las
cuestiones que aquí nos interesan, el material hasta ahora expuesto.

III. EL REQUISITO DE LA REALIZACIÓN DEL P E L I G R O


DESAPROBADO
Forman un segundo punto esencial de la discusión, característico de la
teoría actual de la imputación, las cuestiones en torno a la realización del
riesgo desaprobado. Para la imputación de resultados típicos no basta, según

50
las premisas de la teoría de la imputación, que alguien haya provocado los
resultados típicos de modo causal y que haya creado, mediante su conducta,
un riesgo desaprobado de producción de tales resultados. Es necesario, más
bien, que estos resultados se configuren como la realización de un riesgo
desaprobado creado por el autor. En el contexto de los delitos imprudentes, en
el que se habla mayoritariamente, en vez de la creación desaprobada de riesgos,
de la infracción del deber de cuidado, encontramos muchas veces, en el mismo
sentido, el requisito de que los resultados típicos han de configurarse como
realización de la inobservancia del cuidado o de la infracción, con la conducta,
de un deber, es decir, el requisito de la existencia del llamado nexo de infracción
de un deber. Como este requisito se considera cumpÜdo cuando el resultado
se ha producido justamente a causa de la infracción del deber o de la inobser-
vancia del cuidado, y como una tal necesidad de una conducta de infracción
de un deber para la provocación de los resultados, se parece claramente a las
condiciones expresadas mediante el término de la causalidad (condición nece-
saria), algunos hablan también del requisito de causalidad de la inobservancia
del deber de cuidado o de la infracción del deber. Mas estas formulaciones
—por lo demás arriesgadas, en parte— encajan directamente, por de pronto,
sólo con el delito culposo, donde enlazan con el elemento generalmente desta-
cado de la infracción del deber de cuidado; si se quiere expresar el significado
continuo del elemento que también abarca el delito doloso, conviene utilizar el
requisito, más general, de la realización del riesgo desaprobado creado por el
autor.

1. Sobre la relación de este requisito con el requisito de la creación


desaprobada de peligros
Este requisito enlaza, en su efecto de selección, con el efecto de exclusión
del requisito de la creación desaprobada de riesgos. Presupone que el agente
provoque, de modo causal, determinados resultados típicos de un tipo penal y
que haya creado, justamente mediante este comportamiento causal, también
un peligro desaprobado en dirección a la producción de estos resultados. Se
«solucionan», es decir, se filtran, ya sólo por el requisito de la creación des-
aprobada de riesgos, todos aquellos hechos en los que el autor que haya
participado de modo causal en la provocación de un determinado resultado,
no ha creado ni un solo riesgo desaprobado, en dirección a esta producción
del resultado. Ello es así no sólo en los casos de reducción de riesgos o de la
resolución o realización aislada de riesgos generales de la vida social18, sino
también en los casos de posibilitación de mermas de bienes jurídicos por
terceros 19. Naturalmente, el resultado producido no constituye, en estos casos,
ninguna realización de un riesgo desaprobado, mas no porque falte aquí la
realización de un riesgo desaprobado, sino por faltar, en realidad, ya la creación
desaprobada de un riesgo. El requisito es, en otras palabras, irrelevante si ya
falta la creación de un riesgo desaprobado en dirección a un resultado de la
18
V., supra, ap. II. 2 y 4.
19
V., supra, ap. II. 5 y 6.

51
índole del producido. Todo esto es válido también si se creó, al lado de la
creación desaprobada del riesgo en dirección a un determinado resultado
(producido o no, por ejemplo, en dirección a la muerte del participante en el
tráfico a causa del accidente), otroriesgoen relación a otro resultado producido,
no desaprobado y tipológicamente diferente (como por ejemplo el riesgo de la
producción de un daño por shock traumático en un pariente de la víctima). Y
ello merece anotarse ya aquí porque estos casos de falta ya de una creación
desaprobada deriesgosen dirección al resultado producido son, posiblemente,
sólo de modo indirecto casos de imputación; por el contrario, en una visión
correcta de las cosas, posiblemente sean casos en los que ya falta una conducta
típica (como defiende la segunda crítica de la teoría de la imputación objeti-
va 20).
No se llega al ámbito en el que juega un papel el requisito de la realización
de la creación desaprobada de riesgos, si antes no se han cumplido dos con-
diciones: que el autor haya creado, mediante su conducta, unriesgodesaprobado
en dirección a un determinado resultado típico, y que se haya producido,
además, a causa de esta conducta, un resultado de la índole que se quería
evitar mediante la prohibición de la conducta correspondiente por el tipo
penal. Del círculo de hechos que satisfacen estas dos exigencias se seleccionan,
mediante el requisito de la realización del peligro desaprobado, otras conste-
laciones más.

2. Los casos de producción del resultado incluso en el supuesto


de un comportamiento alternativo ajustado a Derecho
Aquí se trata de los casos que se desarrollan generalmente en el ámbito de
la negligencia21. Se caracterizan porque la persona que provoca el resultado
de modo causal, ha obrado infringiendo realmente el deber de cuidado y se ha
comportado, en este sentido, de modo arriesgado, siendo elriesgodesaprobado;
mas el resultado se hubiera producido aun satisfaciendo el agente las exigencias
que se han de fijar frente a su conducta (en principio posible), es decir, en el
caso del llamado comportamiento alternativo ajustado a Derecho. Ejemplo:
alguien infringe determinadas reglas de tráfico, adelantando, por ejemplo, a un
participante en el tráfico de modo demasiado justo, mas los resultados (letales)
se hubieran producido, a causa de la falta de atención de este participante en
el tráfico, aun comportándose el autor de modo adecuado. Otro ejemplo: el
médico no observa, durante una operación, determinadas medidas de precaución,
mas la muerte no se hubiera evitado, a causa de una disposición del paciente
reconocible solamente mediante la autopsia, aun en el caso de un comporta-
miento conforme a lex artis. En tales casos, en los que el resultado se hubiera
producido aun en el caso de un comportamiento alternativo ajustado a Derecho,
falta, desde el punto de vista de la teoría de la imputación, la realización, en
20
V., más detenidamente, Capítulo III, ap. II.
21
V. también, Capítulo II, ap. IV.

52
el resultado, del riesgo desaprobado o la realización de la inobservancia del
cuidado y, con ello, la imputabilidad del resultado. Esto significa, regularmente,
en los casos de negligencia, en los que la punibilidad está ligada a la producción
del resultado imputable, que el agente queda impune aun pudiéndosele demostrar
la inobservancia del cuidado, del mismo modo que si no se hubiera producido,
a raíz de la inobservancia del cuidado, un resultado típico.

3. La realización de un riesgo secundario no desaprobado, ligado


a la creación prohibida de un riesgo
Los casos ahora mismo descritos de producción del resultado aun en el
caso de un comportamiento alternativo legítimo forman, sin embargo, precisa-
mente sólo un caso especial del ámbito general de aquellas constelaciones que
la teoría de la imputación intenta excluir con ayuda del requisito de la realización
del peligro desaprobado. Se trata, bajo un aspecto estructural más generalizado,
de conductas que crean no sólo riesgos desaprobados, sino también riesgos
tolerados, es decir, de casos de provocación de riesgos desaprobados y no
desaprobados. La característica de los casos del llamado comportamiento al-
ternativo ajustado a Derecho estriba en que los comportamientos que provocan
elriesgoestán, de por sí, permitidos según su tipo, es decir, en que la coexistencia
de los aspectos de riesgo está constituida, bajo determinadas condiciones (no
cumplidas en concreto) necesariamente (ya) mediante la licitud de la acción (o
del tipo de acción). Pero también son imaginables independientemente de este
hecho, casos en los que los comportamientos provocan riesgos desaprobados
y riesgos no desaprobados. Así pueden resultar necesarias —por ejemplo en
conexión con conductas que han creado, infringiendo determinadas normas de
cuidado, peligros desaprobados— medidas adicionales que entrañan ciertos
riesgos calificados como «generales de la vida»; piénsese, por ejemplo, en el
riesgo de un accidente de tráfico en el transporte al hospital de la persona
lesionada por un accidente de tráfico (causado por el autor). En casos de esta
índole, no se puede fundar una posible no imputación del resultado, en que los
resultados también se hubieran producido en el caso de un comportamiento
alternativo ajustado a Derecho, es decir, en el riesgo residual consentido,
imánente al tipo de conducta del autor. En contra de la imputación de los
resultados del (segundo) accidente, solamente se puede aducir, más bien, que
el riesgo de morir en un accidente de tráfico es un riesgo general de la vida
social, cuya provocación no está desaprobada, y que esto no cambia por estar
desaprobada la acción inicial misma, por determinadas razones diferentes.
Con mayor motivo resta solamente esta argumentación, si los comportamientos
que provocan tales riesgos generales de la vida social están prohibidos sin
excepción, es decir, si una acción prohibida a causa de determinados desarrollos,
se presta para provocar, al mismo tiempo,riesgoscalificados como «generales
de la vida». Este es el caso, por ejemplo, cuando el autor intenta matar a otro
y la víctima ha de ser llevada al hospital a causa de la lesión, falleciendo en el
camino hacia allí, por un accidente de tráfico, o porque contrae ya en el
hospital, una infección de gripe quefinalmentele produce la muerte. El requisito

53
de la realización del riesgo desaprobado, les sirve a los partidarios de la teoría
de la imputación, también para excluir tales hechos. Aquí —así la argumentación
usual—, no se ha realizado el riesgo desaprobado (queriendo decir el riesgo
por el cual la acción está desaprobada), sino solamente un riesgo general de la
vida, no desaprobado, también provocado por la acción.
Naturalmente no se contesta siempre tan fácilmente a la cuestión de la
realización del riesgo desaprobado, como en estos ejemplos clásicos. En otra
serie de casos, la cuestión de la realización del peligro en el resultado coloca
en graves dificultades a la teoría de la imputación y resulta muy discutida
—por ejemplo, cuando la víctima de nuestros anteriores ejemplos no muere en
un accidente camino del hospital, sino a causa de un error profesional por
parte del médico, o por contraer una gangrena mortal a causa de una conducta
imprudente propia—. Naturalmente, no puedo abordar más detenidamente
casos singulares de esta índole (véase, sin embargo, el punto 4 siguiente). En
el marco de este resumen general, parece más razonable señalar aún aquellas
cuestiones que, en el seno de la teoría de la imputación, se pueden calificar
como aceptadas, en relación con el requisito de la realización del peligro, y
aquellas sobre las que aún se discute.

4. Cuestiones admitidas y cuestiones abiertas en el ámbito


del requisito de la realización del riesgo
Existe consenso en que falta la realización de un riesgo desaprobado si se
manifiesta en el resultado, solamente el riesgo residual consentido de determi-
nadas acciones, es decir, si el resultado se hubiera producido aún en el caso de
una conducta conforme a la norma. Además hay acuerdo en que el efecto de
selección del requisito de realización de un peligro desaprobado, cobra impor-
tancia cuando no se realiza el riesgo evidentemente desaprobado ligado a una
acción, sino ciertos riesgos secundarios no desaprobados. Aquí se está de
nuevo de acuerdo, en tanto que esto vale sobre todo para los llamados riesgos
generales de la vida social.
Más allá de ello termina el consenso. No se puede pasar por alto, por
ejemplo, que se aducen como fondo material del requisito de la realización,
precisamente, delriesgodesaprobado, justificaciones divergentes. En el contexto
de la no imputación de la realización del riesgo consentido se aduce, en parte,
la inevitabilidad en el caso de un comportamiento conforme a la norma; otros
se apoyan en la superación del versan in re illicita o en la evitación de la
responsabilidad por casualidades, o remiten a que la norma de cuidado no ha
logrado aquí, en concreto, su objetivo. También parece ser diferente el uso
metodológico del requisito de la realización del peligro: algunos intentan con-
cretar la «realización del riesgo desaprobado» mediante la indicación de un
nexo concreto entre el riesgo desaprobado y la producción del resultado: por
ejemplo mediante la pregunta acerca de la necesidad, precisamente, de la
creación del riesgo desaprobado, para la producción de los resultados. Otros

54
se centran más en el riesgo que se ha realizado y preguntan si éste es, como
tal, un riesgo desaprobado o no desaprobado22.
Son, sobre todo, una serie de cuestiones singulares las que suscitan una
gran cantidad de interrogantes resueltas solamente de forma parcial. Material-
mente se trata aquí de casos que se sitúan, en cierto modo, a mitad de camino
entre los casos claros de imputación (se ha realizado el desarrollo o uno de los
desarrollos que se pueden provocar con la conducta y a causa de los cuales
éste crea riesgos indeseables y está desaprobado) y los casos admitidos de no
imputación (realización de unriesgoresidual tolerado o deriesgosgenerales de
la vida). Pertenecen al ámbito de las acciones conriesgosresiduales consentidos,
los casos en los que no se puede aclarar si la producción del resultado provocado
por la conducta no conforme a la norma del autor, se podía haber evitado
mediante un comportamiento ajustado a la norma. Esta situación se dio en el
caso muy discutido, a partir de un fallo del Tribunal Supremo alemán, llamado
«del ciclista»: aquí no se pudo aclarar si la colisión mortal que se había
producido entre el ciclista y el coche que le había adelantado, arrimándose
demasiado, se podía haber evitado si el conductor del coche hubiera adelantado
guardando la distancia lateral exigida. Parecía posible, por ello —formulando
de manera más básica— que el resultado se produjera como consecuencia del
riesgo consentido, esto es, que el tambaleo del ciclista no se hubiera «desactivado»
por la distancia del coche, aun en el caso de adelantar éste guardando la
distancia prescrita. Del mismo modo parecía posible, sin embargo, que el
tambaleo no hubiese llevado —por resultar menor o por haberse podido
reaccionar mejor a él— al accidente mortal, guardándose la distancia prescrita;
existía, a este respecto, una cierta probabilidad, por así decirlo. Una situación
parecida se da en una multitud de casos, por ejemplo cuando en los casos de
intervención médica defectuosa, el comportamiento adecuado hubiese ofrecido
una buena perspectiva de evitación del desarrollo letal. ¿Debe partirse en tales
casos de evitación solamente eventual de la producción del resultado y, con
ello, igualmente, de una posible realización de un riesgo residual consentido y
por tanto, de que el riesgo desaprobado, ligado a la acción contraria a la
norma, se ha realizado?
Problemas materiales de índole algo diferente, que se discuten, generalmente,
bajo el título de realización del peligro en el resultado, surgen en aquellos
casos en los que está claro que el resultado se hubiese producido, en el caso
de comportamiento alternativo ajustado a Derecho, no, por cierto, a raíz de
este comportamiento, mas sí a causa de la actuación —delictiva o no delictiva—
de terceros, o a raíz de fenómenos naturales. ¿No se debe negar, por lo menos
en los casos de producción hipotética del resultado por fenómenos naturales o
por un comportamiento ajustado a la norma de terceros, la calificación de la
producción del resultado como realización del riesgo desaprobado? Con esta
negación básica de la realización de un riesgo desaprobado en la producción
del resultado, también en los casos de comportamiento alternativo ajustado a
Derecho, no se ha dicho aún nada, además, sobre los casos —parecidos— en
22
V., acerca de estas cuestiones, Capítulo III, ap. IV.

55
los que el resultado no se hubiera producido, por cierto, si el autor hubiera
efectuado la acción, realizada de modo defectuoso, de manera correcta (o si la
hubiera omitido), mas sí, si hubiera realizado otra actuación permitida (ejemplo:
provocación de la muerte de un motociclista por el peatón que circula por el
lado incorrecto de la calle y al que le hubiera estado permitido circular por ese
lado en dirección contraria).
Sin embargo, no sólo plantean problemas estas constelaciones situadas en
torno al comportamiento alternativo ajustado a Derecho y a los desarrollos
hipotéticos. Plantean también problemas aquellos casos en los que no se ha
realizado, en concreto, el riesgo por el cual la conducta está claramente prohi-
bida, sino un riesgo secundario, a saber, cuando se ha realizado un riesgo que,
ni se puede incluir directamente de modo convincente en el ámbito de los
llamados riesgos generales de la vida (efecto de no imputación), ni forman
parte, indudablemente, de los desenlaces por los cuales determinadas conductas
están desaprobadas. Un ejemplo es el caso, en el que se produce, después de
un disparo dirigido a una zona vital de la víctima o de un accidente que
fácilmente también hubiera podido acabar mal y en conexión con el tratamiento
de la víctima en el hospital, un error médico a raíz del cual la víctima fallece.
¿Se ha realizado aquí el riesgo desaprobado creado (en dirección a la muerte)
por el disparo o el accidente o no? ¿O no es posible, a lo mejor, afirmarlo de
manera tan general, dependiendo, posiblemente, de si la lesión en sí encerraba
ya el peligro de muerte (y que el médico, simplemente, no haya podido evitar
el peligro de muerte creado por el autor, que efectivamente se consuma), o de
la clase de error que el médico (o la víctima misma) haya cometido (por
ejemplo porque errores leves se cometen, al fin y al cabo, más a menudo,
realizándose entonces, en este caso, un peligro desaprobado que los incluye)?
Aun entre los mismos partidarios de la doctrina de la imputación se disiente
en muchos aspectos del tratamiento de las constelaciones de casos aquí esbo-
zadas. Respecto a la última cuestión apuntada, acerca de la imputación en el
caso de subsiguiente intervención médica defectuosa, algunos quieren vincular
la imputación a la clase de error, y excluirla solamente en equivocaciones
especialmente graves, que naturalmente también están definidas de modo di-
vergente; en los demás casos, se habría realizado, por tanto, según ellos, el
peligro creado por el autor. Otros se centran en si la conducta errada subsi-
guiente fue una omisión (entonces realización del peligro desaprobado) o una
acción positiva (entonces negación de la imputación); todavía otros ponen de
relieve un «peligro modelo» desaprobado y preguntan si éste se ha realizado,
o intentan resolver los casos correspondientes con una fórmula general de
«realización». Más controvertida aún es la cuestión de la realización de un
peligro desaprobado —en el sentido de la producción de un posible desenlace,
por el que la conducta (de esa manera) está prohibida— en los casos en los
que parece que la producción del resultado se hubiera evitado sólo mediante
un comportamiento ajustado a Derecho (alternativo): las diferentes variantes
de la llamada teoría de la elevación del riesgo, pretenden que baste con la
posibilidad de una evitación del riesgo mediante un comportamiento alternativo
ajustado a Derecho y hablar, bajo esta condición, de una realización del

56
peligro que motiva la imputación. Frente a ellos se sitúa la doctrina dominante
que niega, en estos casos, la imputación del resultado, por no poderse comprobar
que el resultado se haya producido precisamente debido a la falta de cumplimien-
to de determinadas exigencias (es decir, debido a la inobservancia del cuidado).
No hace falta decidir, en el marco de este resumen de los contenidos de la
teoría de la imputación y de sus características individuales (así como de los
problemas de concreción), cuál de estas opiniones merece preferencia. Habremos
de volver más tarde sobre algunos de los puntos de disputa aquí esbozados 23.
Por ahora, quiero señalar solamente, en el sentido de una reserva frente a la
visión usual antes expuesta por la teoría de la imputación misma, que las
cuestiones discutidas de la controversia, en la mayoría de los casos, bajo el
término de realización del peligro desaprobado, se refieren, en realidad, más
allá del peligro desaprobado mismo, posiblemente a la determinación exacta
del contenido de los desenlaces desaprobados, a saber, a la limitación del
ámbito de los posibles desarrollos causales que entran en el ámbito de protección
del tipo penal. Aún se tendrá que mostrar que esta visión sistemática correcta,
ayuda también a encontrar las soluciones materiales24.

C) RESULTADO PROVISIONAL
El precedente resumen ha mostrado que la llamada teoría de la imputación
objetiva, imperante hoy en día en la doctrina penal alemana, niega una impu-
tación del resultado, no sólo cuando falta la causalidad de la acción del autor
para la producción del resultado. La imputación del resultado puede ser im-
procedente aun cuando la acción del autor supone una condicio sine qua non
para el resultado o, cuando existe entre ellos un nexo de regularidad. Se
emplea, para su exclusión, el requisito de la creación de un peligro desaprobado
por el Derecho y el de la necesidad de la realización de este peligro en el
resultado; según una nomenclatura algo diferente, deben de existir, entre la
acción del autor y el resultado producido, además del nexo causal, un nexo de
adecuación, el nexo del fin de protección de la norma y un nexo de realización.
Con ayuda de estos criterios normativos adicionales, se seleccionan, sobre
todo, aquellos supuestos, como los casos de no imputabilidad objetiva del
resultado o, en parte ya, de irrelevancia objetiva de determinados desarrollos
para el tipo, en los que el autor ha reducido solamente el riesgo de producción
del resultado (B. II. 2), o ha provocado, al fin y al cabo, riesgos generales de
la vida social (B. II. 3), o no se puede desaprobar, por diferentes razpnes
normativas, ya por principio, la creación del peligro de la producción del
resultado (B. II. 4). Al mismo tiempo, da lo mismo que los riesgos se hayan
provocado de modo aislado o en conexión con otro riesgo desaprobado (que
no se haya realizado); en este último caso, falta la realización del riesgo
desaprobado (B. II. 3). Del mismo modo se califican como supuestos de falta
de realización de un peligro desaprobado —no imputables, por ello— los

23 V. Capítulo III, ap. IV.


24 V. Capítulo III, ap. IV. 4.

57
casos de producción del resultado que el autor no podía haber evitado, aun
comportándose de modo lícito; éstos se califican como casos de realización de
riesgos residuales consentidos (B. III. 2). Forman otros supuestos importantes
y admitidos de falta de imputación del resultado o de irrelevancia para el tipo
—por lo menos, en el enfoque—, los casos de posibilitación o fomento, dolosos
o no dolosos, de la autolesión o la autopuesta en peligro por parte de otro (B.
II. 5), así como la posibilitación o el fomento de la provocación de resultados
típicos mediante una actuación dolosa por parte de otras personas (B. II. 6).
Sin embargo, el resumen de las tesis básicas y de los fundamentos de la
teoría actual de la imputación objetiva del resultado ha mostrado, igualmente,
que existen una serie de controversias entre los mismos partidarios de esta
teoría y que aún está mucho en discusión. Primero, porque ya no es tan
homogéneo el canon de criterios con los cuales se trabaja y, segundo, porque
la división básica de la materia no es pacífica. En cuanto se está de acuerdo
sobre los criterios empleados, se califica, en parte, su fondo material de modo
divergente (así por ejemplo en el criterio de la realización del riesgo), o se lleva
a cabo la concreción de los requisitos de modo diferente. Igualmente se en-
cuentran muchas veces justificaciones divergentes en constelaciones que se
resuelven, respecto al resultado, del mismo modo. Mas el resumen debe de
haber evidenciado, sobre todo, que aun dentro del ámbito de la misma teoría
de la imputación se tratan una serie de constelaciones de modo completamente
divergente, a saber, se defiende la imputación del resultado por unos mientras
que otros la niegan. La razón real de esta situación está en que se trabaja, más
allá de los términos del «peligro desaprobado» y de su «realización», sobre los
que existe acuerdo, con principios de concreción distintos, existiendo, en realidad,
aún poco consenso sobre los criterios determinantes para la concreción ulterior;
piénsese solamente en la disputa sobre la medida para la «propia responsabi-
lidad» en la puesta en peligro, en la divergente concreción del requisito de
«realización del peligro» en los casos de duda sobre si se hubiera producido el
resultado en el supuesto de un comportamiento alternativo ajustado a Derecho,
o en los intentos de responder a la cuestión de por dónde se extienden, en el
caso de posibilitación de la acción de terceros que merma bienes jurídicos, los
límites de la imputación.
En relación con esta multitud de cuestiones abiertas y puntos de controversia,
la crítica de la teoría de la imputación objetiva parece tener razón, al menos,
en un punto: en su reproche acerca de que la teoría de la imputación objetiva
disuelve el perfil claro de la teoría del tipo mediante criterios (normativos)
vagos, accesibles a las más variables concreciones. Bien es verdad que el
examen de las afirmaciones de la teoría de la imputación objetiva ofrece, en
cierto modo, solamente media verdad. La cuestión reside en saber si los pro-
blemas no resueltos y las controversias a las que conduce la solución de
determinadas constelaciones de casos, con ayuda de la teoría de la imputación
objetiva (o dicho de modo más general: de una teoría del tipo penal objetiva
y normativizante) no se deben, más bien, a la materia; si no se configuran,
vistas de cerca, como inevitables y se disimulan, únicamente, renunciando a las

58
correcciones propuestas por la teoría de la imputación objetiva, surgiendo
después en otro contexto y planteando allí las mismas dificultades con peores
soluciones. La conexión material de ciertas cuestiones abiertas, es patente en
el ámbito del primer requisito de la imputación objetiva, la causalidad25, a la
que tampoco renuncian los adversarios de la teoría de la imputación objetiva
o de una limitación objetiva en el ámbito del tipo penal. Es perfectamente
imaginable que las cosas se configuren del mismo modo en relación con las
constelaciones de casos que se discuten —en parte de modo controvertido y
con justificaciones deficientes— en el ámbito del requisito del «peligro des-
aprobado» y de la «realización del riesgo». A ello puede dar solamente una
respuesta, sin embargo, un examen que rebase la teoría de la imputación
objetiva, es decir, el examen —necesario ya a causa de esto— de los enfoques
de solución de la crítica26.
El resumen de los fundamentos de la teoría de la imputación ha dado
también una primera impresión, que igualmente se configura, sin embargo, en
cierta manera, como la media verdad solamente, en relación con el segundo
reproche central de la crítica: el reproche de que la teoría de la imputación es
superflua o que solamente se refiere a unos pocos casos prácticamente insigni-
ficantes. Este (último) reproche es, por lo menos, inexacto, si se quiere decir
con ello, que las constelaciones de casos que la teoría de la imputación objetiva
se dispone a resolver, se pueden desatender ya como tales. No se trata de
ningún modo, sólo de los casos de causalidad sorpresiva situados en el inicio
de la discusión, o de los casos de reducción del riesgo, sino de ámbitos
absolutamente importantes en la práctica, como los casos de posibilitación o
instigación de puestas en peligro, o de comportamientos de terceros que merman
bienes jurídicos, la exclusión de desarrollos en los que se han realizado riesgos
secundarios no desaprobados, así como los supuestos de producción del resultado
también en el caso de comportamiento alternativo ajustado a Derecho. Visto
así, la objeción de la superfluidad (o de la importancia solamente limitada)
podría ser justa, únicamente, si se quiere decir con ello que las constelaciones
de casos reclamadas por la teoría de la imputación objetiva, se pueden resolver
también sin ayuda de esta teoría. Pero como no bastan cualesquiera arreglos
de urgencia estas soluciones alternativas de la crítica deberían ser, al menos,
equivalentes; hasta debería exigirse, para una reivindicación convincente de su
primacía y un rechazo crítico de la teoría de la imputación objetiva (o de las
teorías objetivas de selección) que merezcan dicha preferencia. Nuestro examen
conducirá también, tanto a los contenidos de la crítica, como al rendimiento
y a la adecuación de las soluciones por ella aportados 27 .
Finalmente se establecen también las bases para el juicio sobre aquella
crítica que le reprocha a la teoría de la imputación objetiva —pese a la
conformidad con el enfoque básico objetivo— el alterar la importancia de la
problemática, mediante su ubicación en el ámbito de la imputación del resultado.
25
V., supra, ap. B. I.
26
V., especialmente, Capítulo II, ap. III.
27
V. más detenidamente Capítulo II.

59
El entendimiento de que la reducción del riesgo no puede, realmente, ser
prohibida, y el paralelismo entre la creación desaprobada de riesgos y la
infracción del deber de cuidado debida en la vida diaria, o entre la no creación
de un riesgo desaprobado y la observancia del cuidado aboga, realmente,
porque ciertos elementos de la teoría de la imputación afectan, en realidad, a
otra cuestión del tipo penal que la de la imputación del resultado. Esto son,
sin embargo, solamente unas primeras pruebas de plausibilidad. La problemática
se debe abordar de modo más detenido; debe reflexionarse sobre todo también
a la vista de los tipos penales de los delitos culposos28. Finalmente, no se
pueden limitar las ponderaciones pertinentes sólo al requisito de creación de
unriesgodesaprobado. Además, hay que comprobar si el requisito de realización
del peligro en el resultado, es realmente una cuestión de la imputación del
resultado, como se considera casi unánimemente. Posiblemente se trata aquí
—a lo que apuntan algunas tomas de posiciones recientes— mucho menos de
un problema de la imputación del resultado que de un problema de la dirección
específica o de la dimensión de la prohibición de conductas29.

28
V. Capítulo III, especialmente, aps. II y III.
29
V. Capítulo III, ap. IV.

60
CAPITULO II
LA CRITICA DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
POR LOS PARTIDARIOS DE LA TEORÍA
FINAL DE LA ACCIÓN

1
Título original: «Die Kritik der objektiven Zurechnungslehre duren die Anhánger der finalen
Handlungslehre»; traducción de Manuel Cancio Meliá y Yesid Reyes Alvarado.
Desde el momento en que se propusieron fórmulas de limitación con
tendencia a lo objetivo, se han planteado críticas a estos intentos de resolver
determinados problemas ya en el ámbito objetivo mediante la complementación
o sustitución de la teoría de la equivalencia por otras «teorías» más restrictivas
en materia de responsabilidad. El punto de partida de la reciente crítica al
fundamento de la teoría de la imputación objetiva lo constituye en la literatura
alemana el último y muy conocido artículo de Armin Kaufmann —que tuvo
gran resonancia— sobre «"¿Imputación objetiva" en delitos dolosos?». En
este artículo, Kaufmann rechaza enérgicamente la idea de que quepa trasladar
las construcciones de la teoría de la imputación objetiva, desarrolladas sobre
todo en el delito imprudente, al delito doloso. Síruensee, discípulo de Kauf-
mann, ha extendido dicha crítica algún tiempo después al delito imprudente.
Las reflexiones de ambos han sido entretanto confirmadas y complementadas
por Hans-Joachim Hirsch y, recientemente, desarrolladas por Küpper, discípulo
de Hirsch, en su trabajo de habilitación sobre «Límites de la dogmática
jurídico-penal normativizadora».

I. EL CONTENIDO FUNDAMENTAL DE LA CRITICA


En cuanto al contenido, esta nueva crítica retoma en parte antiguas con-
sideraciones, pero desarrollándolas y profundizándolas desde la perspectiva
específica del finalismo. Como en esas antiguas críticas, se censura ante todo
la relativa imprecisión de los conceptos empleados por la teoría de la imputación
(peligro desaprobado, fin de protección, realización del peligro) y se le critica
su peligrosidad y problemática desde la perspectiva del mandato de determina-
ción típica. Tampoco es del todo nueva la objeción de que los correctivos
objetivos propuestos por la teoría de la imputación objetiva son superfluos,
aun cuando salta a la vista que desde la perspectiva finalista lo superfluo se
fundamenta de forma parcialmente diversa a como se hacía en la antigua
discusión. Lo realmente nuevo en la críticafinalistaes, ante todo, el intento.de
mostrar la inadecuación dogmática de las delimitaciones objetivas recomendadas
por la teoría de la imputación objetiva. En este sentido se afirma, de una
parte, que frecuentemente no es posible contestar objetivamente a las preguntas
sobre creación de un riesgo desaprobado y su realización, que han de responderse
desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva. De otro lado,
se le reprocha a la teoría de la imputación objetiva que, al enriquecer los
criterios del desvalor de resultado, está construyendo intelectualmente sobre
los fundamentos de la teoría causal de la acción, ignorando así la comprensión
personal del injusto, reconocida —así se dice— desde hace mucho tiempo.

63
1. LO SUPERFLUO, LO INADECUADO
Y LO IMPRACTICABLE DE LOS FILTROS OBJETIVOS
DE IMPUTACIÓN EN EL DELITO DOLOSO
De acuerdo con esta crítica, las limitaciones objetivas que la teoría de la
imputación objetiva considera necesarias en los tipos de los delitos de resultado,
mediante la exigencia de la creación de un riesgo desaprobado y la realización
de ese riesgo, son superfluas ante todo en el ámbito del delito doloso. Aquí
—así la argumentación de los finalistas—, cabría excluir los supuestos de
hecho a los que se refiere la teoría de la imputación objetiva, no sólo por
medio de una interpretación restrictiva de los resultados típicos, sino sobre
todo a través del tipo subjetivo de injusto. Según estos autores, ese filtro
tampoco llega demasiado tarde, como algunos defensores de la teoría de la
imputación objetiva quieren dar a entender, porque el injusto del delito doloso
viene codeterminado de modo decisivo e imprescindible por lo subjetivo. Por
otra parte, se sostiene que en otros casos cabría hallar una solución satisfactoria
y específica del injusto, en todo caso, en el plano de la justificación.
Como ejemplo se ofrecen los casos en los que la teoría de la imputación
elimina a través del tipo objetivo los casos de riesgos generales de la vida social
(como la muerte en el viaje de avión o barco): esas situaciones de hecho, se
sostiene, caen ya fuera del tipo de los delitos de resultado correspondientes
porque aquí falta, en todo caso, el dolo de lesión, en cuanto el inductor no
tenga ningún punto de referencia concreto sobre un eventual defecto del aparato
accidentado. Porque el dolo es el deseo de realización y presupone por ello la
capacidad de conducción o dominio del hecho; esto falta cuando la represen-
tación se refiere solamente al «habitual riesgo general de la vida social» (kirsch).
Semejantes sucesos, situados fuera del parámetro de adecuación, estarían ex-
cluidos del poder de actuación final. Según estos autores, ese juicio es al
mismo tiempo la clave de la solución para los ya mencionados casos combi-
nados, en los que, por ejemplo, el autor dispara con dolo homicida sobre la
víctima, y el lesionado resulta muerto en un accidente camino de la clínica.
Aquí ha conducido a la muerte un suceso situado fuera del parámetro de
adecuación y por ello no es susceptible de ser dirigido de modo final, puesto
que el suceso está más allá de las fronteras del dolo, no es ya subjetivamente
imputable al autor al tratarse de una desviación esencial del dolo. Según esta
opinión, no existe en modo alguno necesidad de desplazar esa cuestión al tipo
objetivo, máxime cuando también con la solución bosquejada, la cuestión es
resuelta en el injusto y no en la culpabilidad.
Ciertamente, estos autores no sólo ven la inadecuación de los puntos de
partida de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito del delito doloso,
en la desatención de ciertos requisitos de la acción previamente dados, resultantes
en especial de la estructura óntica de la acción que, si son tenidos en cuenta,
hacen superfluo el punto de partida de la teoría de la imputación objetiva. Por
el contrario, también afirman que la teoría de la imputación objetiva es inade-
cuada porque la exclusión de ciertas situaciones fácticas, a causa de la falta de
creación objetiva del riesgo que ésta pretende, en definitiva no sería posible en

64
el plano objetivo, pues la respuesta a la pregunta de si el autor, mediante
determinado comportamiento, ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado,
dependería también decisivamente —según la opinión de estos autores— de
los conocimientos del autor. En cuanto el autor sepa más que un observador
de su comportamiento, ese conocimiento ha de ser tomado en consideración.
Según esta concepción, ello rige incluso para situaciones fácticas que son vistas
por la teoría de la imputación como ejemplo clásico de un posible y necesario
filtro objetivo, esto es, las constelaciones en el ámbito de los riesgos generales
de la vida social. En este sentido, para enjuiciar aquellos casos en los que, por
ejemplo, el autor apuesta por la caída de un avión o el accidente de un
autobús etcétera, es decisivo saber si el autor conocía o no la avería de los
frenos o el defecto que conduciría a la caída; sólo cuando faltan estos cono-
cimientos, su conducta inductora puede catalogarse como no desaprobada
jurídicamente. Según estos autores, la situación es similar en otros casos. El
juicio sobre la peligrosidad y la desaprobación jurídica del comportamiento
que sobre ella se funda, no se puede desprender de la parte subjetiva del
hecho, sino que sólo puede encontrarse como resultado de la determinación de
las partes objetiva y subjetiva del tipo. Pero si junto a la parte objetiva se
establece también la parte subjetiva del tipo, es superfluo un juicio autónomo
sobre la desaprobación jurídica de la creación del riesgo: ésta resulta más bien
por sí misma, porque con el carácter doloso de la realización del tipo objetivo
existe la tipicidad completa en el sentido, por ejemplo, de un homicidio dolo-
so.

2. INADECUACIÓN DE UNA TEORÍA INTEGRAL


DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL ÁMBITO
DEL DELITO I M P R U D E N T E
Sin embargo, se afirma que tampoco en el ámbito de los delitos imprudentes
«hay espacio alguno para una teoría conjunta». Como razones de este rechazo
se aducen, sin embargo, diversos puntos de vista, porque los propios partidarios
de la teoría de la acción final están desunidos sobre la concepción estructural
del delito imprudente.
La tesis quizá predominante en las filas del finalismo (por ejemplo, Hirsch,
Küpper) es la interpretación, también frecuentemente defendida en otros sectores,
según la cual al tipo del delito imprudente de resultado pertenece una lesión
del deber de cuidado, que en lo esencial se determina objetivamente. Según
esta postura, lo característico estriba en que la acción del autor pueda conducir,
en un modo objetivamente previsible, al desvalor de resultado, es decir, que
pueda originar un peligro para bienes jurídicos; además, debe tratarse también
de un peligro que vaya más allá de la «medida normal del tráfico», más allá
del «riesgo moderado». La cercanía de esa específica exigencia de desvalor de
acción del delito imprudente de resultado, respecto del concepto de peligro
desaprobado, (cuando no su identidad con él) es evidente; y por eso no puede
sorprender que la crítica aquí reproducida a la teoría de la imputación no vea
ningún motivo para intentar desarrollar en este punto una teoría de la impu-

65
tación objetiva del resultado. Sin embargo, según esta opinión, también es
absolutamente innecesario recurrir a una teoría general de la imputación objetiva
del resultado para fundamentar el elemento de la realización del riesgo, elemento
subrayado por la teoría de la imputación. La exigencia de que la contrariedad
al deber de la acción (o en su caso el peligro contrario al deber de cuidado)
debe haberse realizado en el resultado sobrevenido, resulta —en opinión de
estos autores— de la esencia del delito imprudente de resultado y ha sido
desarrollada desde hace tiempo como una exigencia irrenunciable para ese
grupo de delitos: la llamada relación de contrariedad al deber o relación de
antijuridicidad. Concretamente: «partiendo de esta situación» tampoco en el
ámbito del delito imprudente «existe espacio alguno para una teoría conjunta
de la imputación» (Küpper).
Por el contrario, la segunda corriente se refiere con sus críticas a la teoría
de la imputación objetiva también en el ámbito del delito imprudente y ante
todo —consecuentemente— a la imposibilidad de un juicio puramente objetivo
de la creación del riesgo desaprobado, o de la contrariedad al deber de cuidado
respectivamente. En este sentido ha argumentado recientemente ante todo
Struensee. La propia opinión mayoritaria documenta —así dicha crítica—
mediante la más o menos amplia inclusión de los conocimientos especiales del
autor en el juicio de la contrariedad al deber de cuidado, que es inadecuado
un juicio objetivo de la contrariedad al deber de cuidado. La contrariedad al
deber de cuidado es un problema del tipo subjetivo del delito imprudente,
porque de ninguna manera puede ser juzgada sin hacer referencia a los cono-
cimientos especiales del autor, estos, sin embargo, son un hecho psíquico que
está fuera del tipo objetivo. Pero, según Struensse, no sólo no hay espacio
alguno para una creación del riesgo desaprobado radicada en el tipo objetivo,
en el sentido de la teoría de la imputación objetiva. También, de acuerdo con
su opinión, carece de fundamento una exigencia de realización del peligro
como momento parcial de la imputación objetiva. En esta exigencia (lo mismo
que ocurre en la relación de antijuridicidad) se trata de un problema de la
imputación del resultado a la contrariedad al deber de cuidado y con ello (en
cuanto la misma contrariedad al deber de cuidado para Struensee es un pro-
blema de tipo subjetivo del delito imprudente) de una cuestión de imputación
al tipo subjetivo. Mirándolo bien, con ello se exigiría una cierta congruencia
entre los tipos objetivo y subjetivo.

II. LOS VERDADEROS PUNTOS DE DISCUSIÓN.


CUESTIONES QUE REQUIEREN CLARIFICACIÓN
La ya mencionada crítica a los fundamentos de la teoría de la imputación
objetiva hasta el momento sólo ha sido analizada y rechazada de modo parcial
por sus defensores. Tampoco en el marco de este trabajo —ya por sus razones
de espacio— cabe exponer una toma de postura exhaustiva. Debemos concen-
trarnos tan sólo en los puntos esenciales de discusión. Estos puntos conciernen
no tanto a los resultados materiales; en eso existe más bien amplia coincidencia.
Tampoco radican en el ámbito de los instrumentos y criterios de selección de

66
determinadas situaciones fácticas, ya que en este contexto también los críticos
finalistas hablan de riesgos, síndromes de riesgos y riesgos cotidianos de la
vida social. Mirándolo bien, se discute más bien sobre dos aspectos:
La primera diferencia determinante y el punto de discusión radica —dicho
simplemente— en el transfondo sistemático y en los fundamentos materiales
de introducción de los mencionados criterios de solución. Para la teoría de la
imputación objetiva (y asimismo para su desarrollo y modificación hacia una
teoría de la conducta típica); (ver sobre el particular Capítulo III), la exigencia
de la creación de un peligro (desaprobado de acuerdo con parámetros objetivo)
de producción del resultado típico y la exigencia de la realización de ese
peligro en el resultado, expresan elementos básicos generales del delito de re-
sultado, surgidos de consideraciones normativas, que reclaman la misma validez
tanto para el delito doloso como para el imprudente. Por ello son usualmente
abordados y tratados en relación con el tipo objetivo. En sentido diverso se
pronuncian los críticos: para ellos, los correspondientes requisitos del delito
imprudente (algo distintos, en parte, desde el punto de vista terminológico,
pero ciertamente sin diferencia material) surgen de exigencias legales así como
de la «esencia del delito imprudente», que la mayoría de las veces no es
detalladamente expuesta. En el delito doloso, por el contrario, la eliminación
de determinadas circunstancias no se debe —según estos autores— a la no
realización de tales requisitos (aquí absolutamente inapropiados), sino a la
falta de específicas exigencias del delito doloso, esto es, a la falta de una acción
caracterizada y limitada a través del poder de actuación final en el sentido del
delito doloso. Ese poder de actuación final falta cuando el autor se representa
un suceso que está fuera de la experiencia de la vida o un riesgo general de la
vida social como un hecho que producirá el resultado, o bien —en los casos
de desviación— cuando un tal suceso ocurre. El parámetro de adecuación
adquiere relevancia única y exclusivamente «porque el poder de actuación final
encuentra su límite en principios generales de la experiencia» (Küpper). En la
medida en que la teoría de la imputación, por el contrario, introduce este
parámetro de adecuación a partir de consideraciones normativas generales y
paralelismos al delito imprudente, falsea «estas constataciones ontológicas».
Ciertamente, existe otro punto importante de discusión, que está relacionado
con el ya mencionado reproche de la crítica frente a la teoría de la imputación,
según el cual es absolutamente imposible enjuiciar la creación de un riesgo
desaprobado en el ámbito de una teoría objetiva del tipo, porque la cuestión
de la valoración de determinadas acciones bajo aspectos de peligro, no puede
ser resuelta sin tomar en consideración el estado de información, sin el cono-
cimiento del autor. Este punto de discusión afecta a la cuestión acerca de si es
razonable tanto hablar de una teoría de la imputación objetiva, en especial de
una teoría de esta índole inscrita en el tipo objetivo, como preguntar por la
existencia de una objetiva creación de riesgos cuando el juicio de desvalor (o
también ya la determinación del peligro que está en la base y que es determinante
de la valoración) no podría conseguirse sin una mirada a lo subjetivo. Se trata
aquí, entonces, de la legitimación de la existencia y adecuación de filtros que

67
deberían tener naturaleza objetiva, cuando sólo pueden cumplir su función de
filtro con inclusión de elementos subjetivos.
Con estos dos puntos de discusión se han indicado las cuestiones centrales
necesitadas de clarificación. Quien quiera llegar a una respuesta convincente
en el cada vez más fuerte intercambio de golpes entre las limitaciones objetivas
del tipo a partir del modelo de la teoría de la imputación objetiva y sus críticos
radicales, debe procurarse claridad sobre dos preguntas: En primer lugar sobre
el fundamento de determinados criterios de selección con los que —en resultado
ampliamente coincidente— una serie de constelaciones son excluidas del injusto,
en especial del tipo de injusto. ¿Tiene esefiltro—así reza la pregunta decisiva—
su motivo último en que a la realización del tipo consumado tanto en el delito
doloso como (cuando menos en la visión usual) en el delito imprudente pertenece
también la creación objetiva y desaprobada de un riesgo y su realización en el
resultado sobrevenido? ¿O no existen tales requisitos comunes, que vinculan
delito doloso e imprudente y se hallan fundamentados de modo normativo?
¿Estriba la razón del filtro en el ámbito del delito culposo2 en particularidades
de la entructura óntica de la acción, que en el delito doloso se presuponen? De
comprobarse que la admisión de tales presupuestos normativos comunes a los
delitos dolosos e imprudentes está justificada —y sólo entonces— permanece
como segunda pregunta, qué justificación y qué relevancia posee la objeción
de que sobre la desaprobación de la correspondiente creación del peligro sólo
cabe tomar una decisión mediante la inclusión del estado de conocimientos del
autor. En este sentido, habrá de cuestionarse especialmente si no es absurdo
hablar de peligros objetivamente desaprobados y su realización, y trabajar con
tales presupuestos.

III. LA CREACIÓN DE UN PELIGRO OBJETIVAMENTE


DESAPROBADO ¿UN REQUISITO TÍPICO GENERAL
DE TODOS LOS DELITOS DE RESULTADO?
1. SOBRE LA INADECUACIÓN DE UNA PROHIBICIÓN
TÍPICA DE TODAS LAS FORMAS DE CONDUCTA
SUSCEPTIBLES DE CAUSAR EL RESULTADO
El punto de partida de nuestras reflexiones en este sentido, debe ser una
idea que es compartida en igual forma por la teoría de la imputación objetiva
y por sus críticos. De acuerdo con ambas concepciones, el tipo del delito
consumado de resultado —tanto de los delitos dolosos como de los impruden-
tes— que constituye el punto medular de las reflexiones de la teoría de la
imputación objetiva, presupone una relación causal entre la conducta del autor
y el resultado sobrevenido. El comportamiento debe ser, de acuerdo con leyes
causales, una condición para la producción del resultado. Para la perspectiva
existente en el momento de actuar deriva de ello que entran en consideración,
2
En el original alemán se hace referencia al delito doloso, en lugar de aludir al culposo. N.
delT.

68
como abarcadas típicamente en el momento inicial, en primer lugar, todas las
formas de conducta que, de acuerdo con leyes causales, posean la idoneidad de
producir resultados típicos en caso de sobrevenir determinadas condiciones
ulteriores, esto es, formas de conducta que —en ese sentido todavía muy
débil— sean «arriesgadas».
Probablemente no requiera de largas explicaciones la constatación de que
el círculo de modalidades de comportamiento, identificadas de este modo, es
aún enormemente amplio. Si todo comportamiento que está afectado de tales
riesgos fuera prohibido en interés del mundo de los bienes, quedaría muy poco
de la libertad de actuación del individuo. Si se quiere mantener esa libertad en
un modo adecuado, se requiere, dicho de otro modo, una limitación mucho
más fuerte del círculo de los sucesos o formas de conducta, hasta ahora
descritos. Lo correspondiente vale para el ámbito de las omisiones: no toda
ejecución de una acción, con cuya realización el resultado se hubiera evitado
(o bien que en el momento de la acción se le atribuya la correspondiente
idoneidad), es una omisión típica en el sentido de los delitos de omisión
equiparables a los de comisión. Por el contrario, también aquí son nuevamente
indispensables unas muy considerables limitaciones.

2. LIMITACIÓN A DETERMINADAS CREACIONES


DE PELIGRO (CONTRARIAS AL DEBER DE CUIDADO
O BIEN, TÍPICAMENTE DESAPROBADAS) EN EL ÁMBITO
DEL DELITO IMPRUDENTE
Este problema material probablemente sea discutido de modo más claro, y
también más imparcial, en el ámbito del delito imprudente. Aquí el círculo de
las formas de conducta que realizan el tipo son delimitadas más exactamente,
desde hace tiempo, afirmando que no es necesario adaptarse a determinados
sucesos que se encuentran demasiado lejanos, ni a encadenamientos inusuales,
ni existe la obligación de contar, por ejemplo, con determinados comporta-
mientos de terceros, o bien sólo bajo determinadas circunstancias (y adaptarse
a ellos en una forma inhibidora o modificadora de la acción). Para la circuns-
cripción y delimitación, o bien exclusión, de los correspondientes sucesos, se
ha recurrido durante mucho tiempo en especial al concepto de previsibilidad
o bien imprevisibilidad de determinados sucesos, un tópico que todavía hoy
sigue siendo frecuentemente utilizado. Otros prefieren el punto de vista del
riesgo moderado, aludiendo a que, en estricto sentido, previsible es en realidad
todo lo que una vez ha ocurrido y puede volver a ocurrir. Esosriesgosmode-
rados los encontramos ampliamente diferenciados desde hace mucho tiempo
en innumerables ámbitos de la vida y tipos de comportamiento en forma de
una cantidad ingente de reglas, expectativas de comportamiento, etcétera. Cier-
tamente, el juez penal puede estar obligado en ciertos ámbitos a concretar en
su origen el riesgo moderado. Claro que, igualmente, como quiera que estén
aquí las cosas en particular, quien se mantiene dentro de este riesgo que en
cada caso se considera moderado, es decir, quien se mantiene dentro del riesgo
habitual de la vida social, no crea un riesgo desaprobado, no infringe el deber

69
de cuidado. De esto parten no sólo los sostenedores de la teoría de la imputación
objetiva —mediante un cambiante empleo de conceptos de contrariedad al
deber de cuidado, lesión del deber de cuidado y creación del peligro desaproba-
do, sino que éste es también el punto de vista de la mayoría de los críticos de
la teoría de la imputación (que en este ámbito —aparte de la crítica de la
teoría de la elevación de riesgo— en realidad sólo censuran ciertos aspectos
terminológicos y la vinculación de las propuestas de la teoría de la imputación
objetiva a categorías generales [de imputación]). En este ámbito merece ser
especialmente destacado el hecho de que aquí —esto es, en el ámbito del delito
imprudente— la mayoría de los críticos tampoco tienen reparo alguno en
hablar de una creación objetiva de peligros o de una lesión objetiva al deber
de cuidado y en calificar el problema como perteneciente al tipo objetivo, y
ello a pesar de que estos críticos son conscientes de que en el ámbito del
enjuiciamiento de la lesión del deber de cuidado también deben ser tenidos en
cuenta, dentro de ciertos límites, los conocimientos especiales del autor. Resalto
ese punto especialmente porque justamente esos críticos, en el ámbito del
delito doloso, repentinamente extraen otras consecuencias a partir de la necesidad
de tomar en consideración los conocimientos especiales.

3. SOBRE LA SOLIDEZ DE LOS F U N D A M E N T O S


MATERIALES EN EL ÁMBITO DEL DELITO DOLOSO
Es evidente que las formas de conducta y los sucesos tratados hasta el
momento no sólo plantean algunas cuestiones bajo aspectos abarcados por los
tipos de los delitos imprudentes, sino igualmente bajo el de los delitos dolosos.
Ejemplificando: el sujeto escrupuloso puede ser consciente del riesgo residual
unido a determinadas actividades y asumir el peligro restante, el maligno
puede incluso apostar por dichos riesgos. Cabe imaginar tales casos en que se
cuenta con determinadas consecuencias, en especial también en el ámbito de
formas de conducta que afectan a ciertos bienes por medio de acciones de la
víctima misma o formas de comportamiento de terceros; también aparecen en
casos de riesgo calculado en el ámbito económico o en el ámbito de los delitos
contra el medio ambiente, cuando se pretende evitar determinadas consecuencias,
pero se asume que de todos modos podrían sobrevenir bajo determinadas
condiciones, etcétera. Respecto de los casos de ese tipo y constelaciones de
casos estructurados en forma similar, se plantea la cuestión acerca de qué
consecuencias tiene dicha modificación del hallazgo psíquico con miras a un
substrato que psicológicamente corresponde a las exigencias del dolo (por
ejemplo, persecución del resultado; tomar en serio el riesgo restante, asumirlo,
etcétera).
La respuesta más fácil y próxima a esta pregunta consiste en que en dichas
situaciones, para el fundamento de la irreprochabilidad jurídica del comporta-
miento, no puede valer nada distinto que para los delitos imprudentes, porque
los aspectos fundamentadores que allí son determinantes también son aptos
aquí, mientras las diferencias carecen de importancia, porque el motivo para
la calificación de una conducta como creación moderada de un riesgo no

70
radica, desde luego, en que quien actúa no sea consciente del riesgo o confíe
en que el resultado no se produzca. El fondo lo configura más bien una
ponderación de intereses en determinadas actuaciones; dicho sintéticamente:
una ponderación entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección
de bienes, con la que, en interés de la libertad de actuación, se llega a la
calificación de determinadas creaciones de riesgos como todavía moderadas.
Ese motivo evidentemente no pierde su validez por el hecho de que quien
actúa sea consciente del riesgo remanente, lo tome en serio, etcétera.
En todo caso, se puede preguntar si esto todavía vale cuando el agente no
sólo es consciente del riesgo de su conducta y sobre esa base toma en consi-
deración la producción del resultado, sino que crea el riesgo así comprendido
(¡sin modificaciones, naturalmente!) justamente con la finalidad de que el
resultado sobrevenga. Concurriendo tales malas intenciones —así se podría
quizás argumentar— no existe ya ningún motivo para permitir al individuo la
creación del comportamiento arriesgado, porque aquí abusa él de su libertad
de acción (con malos fines). Esto, sin embargo, podría llegar a ser convincente
si, y en cuanto el ejercicio de determinadas libertades, estuviera unido a la
existencia de motivos, intenciones o fines en cierta forma valiosos. Pero este
precisamente no es el caso en el ámbito de actividades que mediante ordena-
mientos primarios pre-penales, a pesar de ciertos riesgos residuales, son gene-
ralmente permitidas —como la conducción de automóviles, la cesión de objetos
de uso corriente o el mantenimiento de determinados aparatos—. Actividades
como la conducción de automóviles siguen constituyendo, todavía, ejercicio de
riesgos moderados, cuando se las ejerce sin motivo razonable o para molestar
a otro mediante la propia (por lo demás reglamentaria) conducción; la cesión
de objetos de uso corriente, con los que el receptor puede lesionarse a sí
mismo o a terceros, no sólo está permitida cuando se lleva a cabo a título
oneroso para conseguir el diario medio de subsistencia, sino incluso cuando se
hace lo mismo sin ningún motivo o con ello se quiere defraudar a otro,
etcétera. Los ordenamientos jurídicos primarios han permitido aquí en amplia
extensión, y en interés de la libertad de actuación, determinadas creaciones
formalizadas de riesgos, sin consideración a los intereses concretamente perse-
guidos, porque todo lo demás forzaría verdaderamente a poner en marcha una
investigación de motivos y con ello sería insoportable, bajo distintos aspectos,
entre otros también debido a las repercusiones sobre el ejercicio de la libertad
de actuación. Esa libertad formalizada de actuación en el ámbito de los orde-
namientos jurídicos primarios no debe ser desbaratada por el derecho penal,
investigando en determinados casos en los que se ejerce tal libertad con malas
intenciones (porque, en la práctica, los malos pensamientos no afloran preci-
samente en forma tan palpable como en los ejemplos de los manuales).
Expresado en forma breve, la solución más sencilla y (después de una
reflexión algo más exhaustiva) también la única sostenible, radica en que
también en el ámbito de los delitos dolosos se debe tener en cuenta la idea del
riesgo moderado como factor de selección y ello significa, además, postular en

71
el tipo del delito doloso un requisito limitador consistente en la creación de un
peligro que, superando esta medida, es desaprobado.

4. DÉFICITS DE FUNDAMENTACIÓN, CARÁCTER FICTICIO


Y N O R M A T I V I D A D OCULTA DE LA CRITICA
Y SOLUCIÓN FINALISTAS
Justamente esa conclusión no la extrae la crítica finalista de la teoría de la
imputación objetiva. Ella ve en ese proceder, más bien, una indebida translación
de estructuras del delito imprudente al delito doloso, que está diversamente
estructurado. De acuerdo con su opinión, la solución correcta puede ser alcan-
zada sólo a partir de la estructura óntica de las acciones que presuponen los
delitos dolosos. Ésta se caracteriza a través del poder de acción final del agente
en relación con el acontecer objetivo, y ese poder de acción termina, según
estos autores, allí donde el suceso ocurrido está fuera de la experiencia general
de la vida (de la adecuación), o se refiere a cotidianos riesgos generales de la
vida social; según esta opinión, pertenecen a estos últimos también los casos en
los que (de modo doloso) se posibilita o se da lugar a la autolesión o autopuesta
en peligro de una persona responsable.
Es fácil ver que contra ese modo de tratamiento del problema por parte de
la crítica, existen ya en varios aspectos, graves y, en suma, convincentes obje-
ciones.
Ya en primer lugar no puede pasar desapercibido que la crítica no alcanza
a citar ningún motivo verdaderamente convincente para fundamentar que
aquello que en el delito imprudente se considera una modalidad de conducta
que genera riesgos de modo no prohibido, debe perder esa cualidad cuando la
parte psíquica del autor se desplaza en dirección a contenidos que se encuentran
en la línea fundamental de substratos dolosos. Si ello es así o no, depende ante
todo de si los motivos para que determinadas formas de conducta se califiquen
—ya dentro de los ordenamientos primarios— como creaciones de peligro
inofensivas y moderadas, también valen cuando en el agente existen substratos
psíquicos similares al dolo. Si ese es el caso, también el delito doloso ha de
contener necesariamente una categoría que filtre esos modos de comportamiento
a causa de la inofensividad que los caracteriza, es decir, a causa de su atributo
como creación de un riesgo moderado; y ello de manera completamente inde-
pendiente de si en atención a su estructura óntica existen o no grados de
selección. En este contexto, hablar de que con ello se reclaman terrenos ya
ocupados (así Küpper), indica esa coexistencia de motivos diversos de selección.
Pero no sólo eso. También plantea al revés la cuestión, dado que, en realidad,
allí donde de acuerdo con los ordenamientos primarios extrapenales y para el
mantenimiento de ciertos espacios de actuación, son formalmente autorizadas
determinadas formas de conducta sin necesidad de demostrar determinados
fines o intereses concretos (a pesar de ciertos riesgos residuales), esas formas de
conducta, finalmente, no se encuentran ya a disposición del ordenamiento
sancionatorio penal.

72
Ciertamente, la crítica no sólo no es convincente en el reproche referido a
la pretendida inadmisibilidad de la transmisión de estructuras del delito impru-
dente, sino que incluso padece, en realidad, del defecto de no extraer conse-
cuencias necesarias. La crítica es en alta medida problemática, además, por la
solución que ella misma ve como correcta. El concepto central con el que
pretende solucionar aquí toda la constelación de problemas que se plantean en
el ámbito del delito doloso, es el concepto de acción, y aquí de nuevo, concre-
tamente, el tópico del poder de acción final que caracteriza esa acción: su
conducción final. Con ese principio de solución, la misma crítica se coloca
bajo una necesidad probatoria que resulta absolutamente insoluble para ella
misma. El problema comienza ya con la tesis de que el poder de actuación
encuentra sus fronteras en los principios generales de experiencia, de tal manera
que lo extraordinario cae por fuera del poder de actuación final, argumentación
esta que se emplea, como es bien sabido, para la exclusión de una cantidad de
sucesos harto improbables (el caso del tío rico, etcétera). Puede considerarse
adecuado que este tipo de cursos causales improbables sean típicamente irre-
levantes y también cabe ofrecer explicaciones normativas de cierta profundidad
al respecto. Pero la afirmación de que el poder de actuación final encuentra
sus fronteras en lo que nosotros caracterizamos como ordinario o extraordinario
de acuerdo con la experiencia de la vida (tratándose de un concepto muy
tornasolado e impreciso y sometido a inmensa diversidad de opiniones y
fluctuaciones), no es más que una profesión de fe sobre cuya exactitud falta
hasta ahora una prueba convincente. Todavía más dudosa es la referencia al
poder de actuación final como fundamentación, cuando se ve que con ese
instrumento no sólo son filtrados los sucesos completamente improbables, sino
también aquellos sucesos de los que sabemos que de cuando en cuando ocurren,
y cuyos riesgos sin embargo vemos como moderados (en todo caso en el
ámbito del delito imprudente) siempre que se observen determinadas condiciones
con frecuencia fijadas normativamente (por ejemplo, a través del código de
circulación). Si en este tipo de casos de riesgo moderado que debe tolerarse,
habiendo la correspondiente reflexión, asunción o aprovechamiento intencionado,
se pretende negar que concurre un delito doloso por medio del expediente del
poder de actuación final, eso significa que en riesgos de la vida social general-
mente tolerados, se debe negar la existencia de un poder de actuación final con
referencia a un suceso, tomado en serio como tal o incluso perseguido. Con
ello, de repente, se convierte entonces el poder de actuación supuestamente
fundado sobre estructuras del ser, en una función de decisiones normativas,
esto es, del correspondiente orden primario sobre el riesgo general admitido en
determinados ámbitos de la vida. Todo ello indica lo siguiente: la crítica deja
sentir la falta de prueba de su corrección no sólo allá donde se relaciona con
(aparentes) datos empíricos para la configuración del poder de actuación final.
Por el contrario, configura su concepto central, además con ciertas fluctuaciones
y, por cierto, precisamente con aquellos que en su correspondiente contexto
son igualmente usados por los partidarios del mal visto normativismo. Difícil-
mente puede haber una prueba más convincente de la corrección de estos

73
últimos puntos de vista y también de la función de cliché que corresponde al
poder de actuación final.
Por lo demás, los críticos confirman la corrección del punto de vista por
ellos combatido también a través del modo como ellos formulan las soluciones
del problema. Porque cuando Hirsch, por ejemplo, escribe que la representación
del autor en el caso del tío rico o en la posibilitación de autolesiones de una
persona responsable se refiere «al ordinario riesgo general de la vida social y
no a un suceso de lesión concretado», con ello confirma que también en el
delito doloso hay algo así como objetos de referencia de la representación, que
bastan para la adecuación típica y otros para los que eso debe ser negado. La
inobjetabilidad tiene sus raíces en el suceso que constituye el objeto de la
representación, esto es, en el proyecto del hecho y no en cualesquiera defectos
originarios del poder final. Nada diverso indica la posición contraria combatida
por los críticos.

5. CONCLUSIÓN PROVISIONAL. SOBRE LA RELEVANCIA


DE LAS RESTANTES OBJECIONES
También el delito doloso tiene como presupuesto material, por consiguiente,
una creación de peligro desaprobada; ésta constituye —incluso, bien mirado,
en las formulaciones de los críticos de este requisito— el objeto de la represen-
tación, el objeto del dolo. Porque ello es así, aparece también como injustificado
el reproche elevado contra la teoría de la imputación objetiva en relación con
el empleo de categorías vagas. Ese reproche desconoce que aquí se trata de
una irrenunciable exigencia material, con lo que han de asumirse ciertas zonas
dudosas en la delimitación, como también sucede en los demás ámbitos (por
ejemplo en los conceptos de «dolo» o de «contrariedad al deber de cuidado»).
Por lo demás, ese reproche también actúa en forma poco convincente, porque
la crítica recurre (en el ámbito del concepto de poder de actuación final por
ella usado) a criterios completamente comparables a los que utiliza la teoría de
la imputación objetiva (por ejemplo, al juicio de adecuación, a los riesgos
normales de la vida social). Sin embargo, resulta difícil de entender cómo un
concepto supuestamente impreciso debe llegar a ser aceptable a través de que
se le «empaquete» en otro concepto impreciso (poder de actuación final).
El hecho de que está justificada la exigencia material de una creación del
peligro objetivamente desaprobado, tampoco cambia en nada porque en relación
con la determinación del peligro (y juicio de peligro) —como los críticos
reiteran una y otra vez— no se pueda llegar a conclusiones sin tener en cuenta
el problema de la determinación de la creación del riesgo desaprobado en el
caso particular, o sea, en cierta medida, la cuestión relativa a la correcta
identificación y clasificación de ese caso aislado. Por el contrario, ello no
concierne al requisito, en sí mismo considerado, de una determinada creación
de riesgo. Igualmente, no queda afectada la concepción de que el objeto al que
tienen que referirse el conocimiento o determinadas representaciones, se integra
de atributos objetivos para que se pueda caracterizar la acción como la creación
de un peligro desaprobado; Struensee mismo, por ejemplo, habla de síndromes

74
de riesgo. Con ello, la cuestión estriba no en si la exigencia de la creación de
riesgo es razonable —eso no puede negarse de una manera convincente— sino
tan sólo si en vista de la situación descrita, es razonable y justificado hablar de
una categoría objetiva, si el problema material no debe ser categorialmente
rubricado de una forma distinta en un sistema orientado a la técnica de
resolución de casos. (Sobre esa problemática, ya anteriormente resaltada como
segundo punto de discusión, se volverá nuevamente (ver infra V).

IV. LA R E A L I Z A C I Ó N D E L PELIGRO D E S A P R O B A D O
E N EL R E S U L T A D O : ¿REQUISITO G E N E R A L
D E LOS D E L I T O S D E R E S U L T A D O ?
Con la concepción de que la exigencia de la creación de un peligro des-
aprobado no sólo caracteriza los delitos imprudentes, sino que es un elemento
estructural general del delito de resultado, esto es, también del delito doloso,
naturalmente se plantea su correspondiente admisión también para la segunda
exigencia que la teoría de la imputación objetiva pone de relieve: la realización
de ese riesgo desaprobado en el resultado sobrevenido. Como es sabido, a
través de esta exigencia se excluyen por parte de la teoría de la imputación
objetiva aquellos resultados surgidos a partir de riesgos acompañantes no
desaprobados (muerte en el camino a la clínica de quien ha sufrido los disparos
del autor) así como los resultados que también hubieran sobrevenido de haberse
dado alguno de los llamados comportamientos alternativos ajustados a Derecho
(sobre este aspecto, más detenidamente, cfr. supra, Capítulo I, B III, 2Q y 3Q).

1. T R A S F O N D O MATERIAL Y PRINCIPAL JUSTIFICACIÓN


DEL REQUISITO
De hecho, esa exigencia está también materialmente fundada: cuando la
ley anuda la punibilidad de determinadas conductas a que no sólo se llegue a
una determinada conducta sin resultados, sino a que sobrevengan determinados
resultados, o cuando a esa producción de tales resultados va unida una mayor
punibilidad, detrás de ello está evidentemente la suposición de que con la
producción de un resultado imputable se da un dato que despierta determinadas
necesidades punitivas o bien legitima la pena en especial medida. En categorías
de la teoría del delito se hablaría usualmente de un injusto incrementado.
Ciertamente, cabe decir que concurre un dato de estas características,; que
proporciona legitimidad adicional, en aquellos casos en los que ha sucedido
alguno de los cursos causales que son la razón por la que se califica un
comportamiento como creación desaprobada de un riesgo, precisamente porque
es posible que este comportamiento desencadene tal curso (o, en su caso, cuya
no evitación contraria a deber constituye la razón para calificar el comporta-
miento como omisión típica), es decir, en aquellos casos en los que en este
sentido se ha realizado un riesgo no permitido. Aquí lo negativamente valorado
por el ordenamiento jurídico (la prohibición o mandato que pretende impedir
la acción) ha llegado a ser realidad. Distinta es la situación, sin embargo,

75
cuando de modo adicional a la creación del riesgo desaprobado, no aparece
nada distinto de un suceso cuya posible provocación no desaprueba el ordena-
miento jurídico y cuya sobre vención asume como riesgo general de la vida.
Dado que tales riesgos generales de la vida no pierden ya esa su calidad por
el hecho de coincidir con otro comportamiento que por otros motivos es
arriesgado-disvalioso (sobre el particular, ver también Capítulo III, IV, 2),
falta aquí ese dato adicional agravante. La cuestión no varía cuando se com-
prende el resultado sobrevenido (imputable) en el sentido de una interpretación
más final-racional de la concepción de la pena, como una circunstancia con
cuya existencia la intervención penal resulta especialmente adecuada, porque
con ella se puede justificar de un modo especialmente contundente el carácter
disvalioso de la conducta. Aquellos resultados que también hubieran sobrevenido
con un comportamiento ajustado a Derecho, de antemano no valen para tal
demostración del carácter disvalioso del comportamiento antijurídico. Y tampoco
son capaces de contribuir en algún modo a la comprensión de la desvaloración
del comportamiento (fundamentada sobre aspectos totalmente diversos), aquellos
resultados que sólo están casualmente ligados con la conducta desvalorado y
también hubieran podido producirse mediante una conducta conforme a De-
recho. Expresar eso y filtrar tales resultados que no corresponden a las ideas
fundamentales de la exigencia del resultado, constituye la legítima e irrenunciable
función de la exigencia de realización del peligro en el sentido de realización
precisamente de un curso causal de aquellas características por cuya causa el
comportamiento ha sido desaprobado como peligroso.

2. SOBRE LA JUSTIFICACIÓN (Y LIMITADA


SIGNIFICACIÓN) DEL REQUISITO TAMBIÉN
EN EL ÁMBITO DEL DELITO DOLOSO
Si se tienen en cuenta estos motivos materiales que están detrás de la
exigencia de la realización del peligro, entonces se hace evidente que este
requisito también reclama validez en el ámbito del delito doloso y al mismo
tiempo se derrumban los reparos que se han planteado contra dicha exigencia.
Eso vale, en primer lugar, respecto de la referencia a la innecesariedad de la
exigencia en el ámbito del delito doloso. La mayoría de las veces esta referencia
es sustantiva a través de una remisión a la posibilidad de filtración de tales
comportamientos por medio del criterio de la desviación esencial del curso
causal real respecto del representado: Si se ha realizado un riesgo general de
la vida (con inclusión de los cursos inadecuados) en lugar del suceso representado
por el autor, dice esta corriente doctrinal, entonces falta en el ámbito del delito
doloso —con relación al suceso realizado— el deseo de realización, el poder de
actuación final. Esa argumentación no resulta convincente, ya simplemente
porque no tiene en cuenta que sucesos que se muestran como riesgos de la
vida social ya no son abarcados como tales por los tipos penales. Naturalmente
eso también tiene como consecuencia que la representación de tales sucesos no
vale para el dolo. Pero así como con ello sólo es nombrado un fenómeno
secundario, así también invocan estos autores un fenómeno secundario en los

76
casos de un dolo de por sí existente (por ejemplo, en caso del disparo sobre
la víctima para matarla), cuando califican como una mera desviación esencial
no cubierta por el dolo la sobrevención del resultado en desarrollo de un
riesgo de la vida social provocado al mismo tiempo (muerte a consecuencia de
un accidente camino de la clínica).

3. ¿COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO A J U S T A D O A
D E R E C H O EN EL ÁMBITO DEL DELITO DOLOSO?
Pero no sólo la completa negación del requisito de la realización del
peligro en el ámbito del delito doloso es errada. Ni siquiera puede mantenerse
la tesis (a primera vista bastante convincente) de que en el ámbito del delito
doloso, en todo caso es inadecuada la exclusión de la imputación en los
supuestos en los que el resultado se habría producido aun en el caso de
concurrir un comportamiento alternativo ajustado a Derecho.
Struensee fundamenta esa tesis con la referencia (que también abarca el
delito imprudente) a que la alternativa de la acción prohibida, la simple omisión,
siempre habría podido evitar el resultado; y continúa en el sentido de una
demostración inductiva: «Hasta el momento no se ha incurrido en la idea de
sancionar sólo por tentativa de homicidio, por ejemplo, al médico que con
ocasión de una operación elimina a su rival mediante una anestesia con cocaína
(médicamente contraindicada) con el argumento de que la aplicación —conforme
a la lex artis— de novocaína también hubiera conducido a la muerte». Con
todo, eso demuestra en el fondo sólo un punto débil de una propagada forma
de expresarse, según la cual la imputación del resultado se excluye cuando éste
también hubiera sobrevenido con un comportamiento alternativo ajustado a
Derecho, y eso indica la problemática de la justificación de esa exclusión de
imputación a través de la inevitabilidad del resultado, porque éste también
hubiera sobrevenido con un comportamiento hipotético conforme a Derecho.
Determinante no es que el resultado también se hubiera podido producir con
un comportamiento ajustado a Derecho. Determinante es más bien que de los
riesgos inherentes a la acción, no ha sido el desaprobado, sino un riesgo
jurídicamente tolerado el que se ha realizado. Ahora bien, no puede excluirse
por principio que esto pueda suceder en el ámbito del delito doloso; en este
sentido, también en este ámbito cabe imaginar que se dé aquel caso que
frecuentemente —y de modo algo impreciso— se describe a través de la idea
de la producción de consecuencias concurriendo un comportamiento alternativo
ajustado a Derecho. Se puede imaginar, en conexión con el ejemplo de Struen-
see, que el médico enriquezca el narcótico de Novocaína (empleable según la
lex artis) con una sustancia que después de algún tiempo tiene efectos mortales,
y con ayuda de dicha sustancia quiere producir la muerte, resultado que a este,
sin embargo, sobreviene debido a una irreconocible intolerancia a la Novocaína.
Aquí claramente se ha realizado el riesgo no desaprobado (el otro no ha
llegado a surtir efecto), por lo que a pesar de la creación (ex-ante) desaprobada
del riesgo, se excluye una punibilidad por el delito consumado, debido a falta
de realización de un riesgo desaprobado.

77
Sin embargo, una cosa es ciertamente correcta (y eso explica por qué en el
ámbito del delito doloso apenas se habla de los denominados comportamientos
alternativos ajustados a Derecho): apenas se dan en la práctica dentro del
ámbito del delito doloso casos en los que el resultado al que el autor aspira
mediante la creación de un riesgo desaprobado se produce por medio de un
«comportamiento alternativo ajustado a Derecho» o bien —más exactamente—
casos en los que ha obrado un riesgo residual de la acción desplegada por el
autor; pues sólo respecto de muy pocas acciones dolosamente delictivas, con-
forme a su correspondiente modelo de conducta, cabe imaginar una ejecución
conforme a Derecho de tal índole que también en su variante delictiva contenga
ese riesgo residual. Y todavía más improbable es que entonces se imponga
además, como obrante en el resultado, ese riesgo que en relación con el riesgo
desaprobado es completamente insignificante. De allí que, en efecto, sólo los
casos de realización de cualquier otro riesgo general de la vida social tengan
importancia práctica (en el ámbito de la exigencia de la realización del riesgo)
para los delitos dolosos.

V. LA C R E A C I Ó N D E U N P E L I G R O O B J E T I V A M E N T E
D E S A P R O B A D O Y SU REALIZACIÓN
E N EL R E S U L T A D O . ¿ U N A C A T E G O R Í A OBJETIVA?
S O B R E LA C O M P A T I B I L I D A D D E LOS R E Q U I S I T O S
CON EL TIPO «OBJETIVO» Y EL «SUBJETIVO»
Queda una última objeción importante y al tiempo un punto oscuro, *en
todo caso cuando se consideran las réplicas hasta el momento formuladas por
los partidarios de la teoría de la imputación a la crítica. Contra la teoría de la
imputación objetiva habla contundentemente, de acuerdo con la opinión de
sus críticos, sobre todo, que el juicio exigido sobre la creación de un peligro
objetivamente desaprobado es absolutamente imposible sobre bases puramente
objetivas. Según estos autores, por el contrario, es irrenunciable tener en
cuenta también el estado de información, los conocimientos del autor. Así, por
ejemplo, ya en el conocido ejemplo de los manuales, en el que alguien da lugar
a que otro realice un viaje en avión, la afirmación de una creación de peligro
desaprobada depende de si el autor tenía conocimiento de la bomba de tiempo
oculta en el avión; cuando la víctima perece en el accidente de un autobús,
depende de si quien dio lugar al viaje sabía de los defectos de los frenos que
condujeron al accidente. Dicho muy brevemente: en todos esos casos, afirman
estos autores, sólo cabe emitir el juicio sobre la creación de un peligro des-
aprobado después de considerar el tipo subjetivo. Con ello se manifiestan las
categorías de la teoría de la imputación objetiva como categorías que de
ninguna manera son sólo objetivas; su discusión sería imposible —distinto a
como lo asocia la teoría de la imputación objetiva— en el ámbito del tipo
objetivo (como conjunto de las circunstancias de hecho del tipo que están
fuera de la psique del autor).

78
1. SUPUESTOS DE H E C H O DE POSIBLE EXCLUSIÓN
EN EL PLANO OBJETIBO (IRRELEVANCIA DEL ASPECTO
«CONOCIMIENTOS ESPECIALES»)
Para la apreciación de esa objeción debe tenerse en cuenta en primer lugar
una cosa: la justificación de filtros de exclusión objetivos en el sentido de la
teoría de la imputación objetiva no depende de que la cuestión de la creación
de un peligro desaprobado pueda ser resuelta siempre o generalmente sobre la
base de realidades objetivas. Tal filtro objetivo, por el contrario, ya estaría
justificado con tal de que siquiera existan tales supuestos de hecho. Justamente
eso es difícilmente cuestionable. Un primer ejemplo lo constituyen los casos en
los que el «autor» posibilita (o bien da lugar a ello) que la víctima responsable
emprenda una acción autopeligrosa (totalmente comprendida por la víctima
en relación con su peligrosidad) que finalmente conduce a lesiones o a la
muerte. Cabe excluir este caso —cuando la víctima ha comprendido plenamente
la peligrosidad—, (también) del ámbito de la actuación propia de un autor de
una manera puramente objetiva como un caso de creación tolerada de riesgo,
porque cuando la víctima ha comprendido todo lo relevante, no puede ser ya
decisivo lo subjetivo del autor, en especial no puede existir el caso de conoci-
mientos superiores del autor y una desaprobada creación de peligro funda-
mentada sobre ellos. Cabe excluir de manera puramente objetiva, además,
todos aquellos casos en los que, de acuerdo con la modalidad del riesgo que
se ha realizado objetivamente, también para el autor puede decirse, sin referencia
a sus conocimientos, que solamente ha desencadenado un riesgo general de la
vida social. Así ocurre, por ejemplo, cuando la circunstancia que conduce a la
caída del avión no era reconocible por nadie desde el punto de vista ex-ante
(por ejemplo, porque en ese momento todavía no existía ningún punto de
referencia sobre un defecto material) o cuando la disposición que ha conducido
al mortal resultado de la operación, era desconocida para la propia víctima y
tampoco podía ser establecida por medio de los exámenes previos exigidos.
Dicho de modo más general, se trata del ámbito del riesgo que se realiza, en
el que los conocimientos del autor no pueden ya ser valorativamente relevantes,
en especial porque no puede existir un conocimiento especial que modifique
eventualmente la valoración. Además, deben incluirse en este ámbito ciertos
casos de disminución de riesgo, puesto que tampoco en estos pueden eventuales
conocimientos especiales del autor influir mentalmente en la irreprochabilidad
objetiva de tales disminuciones de riesgo, sino que en todo caso pueden mostrarse
como significativos, bajo el aspecto de la omisión de una ulterior disminución
o evitación.
Donde, como en los mencionados casos, una exclusión de determinadas
situaciones es posible sobre bases puramente objetivas, como evidentemente
situadas todavía en el ámbito del riesgo generalmente tolerado, el tipo objetivo
debe tenerlo en cuenta. Este debe prever, para este tipo de casos, una categoría
que posibilite la exclusión de dichas situaciones, sea en la forma de la exigencia
de un riesgo desaprobado (en el sentido de no ser ya generalmente tolerado),
sea en forma de la «ausencia de una creación de riesgo generalmente tolerada»,

79
porque estos casos nada tienen que ver con motivos subjetivos de exclusión; el
intento de la crítica finalista a la teoría de la imputación, de filtrar casos de
este tipo mediante la ausencia de voluntad de realización, es —como antes se
expuso (cfr. supra III. 4)— una insostenible fundamentación aparente.
Desde luego, los ejemplos de esa clase de exclusiones, que resultan posibles
ya en el plano objetivo, muestran algo más: son ciertamente raros los casos, en
los que en un plano puramente objetivo es posible la cualificación de una
situación como supuesto de una creación de riesgo generalmente tolerado.
Estos se limitan a tales situaciones en las que no entran en consideración
conocimientos especiales (o también el «poder conocer» del propio autor) o
bien no alcanzan a modificar en nada los datos relevantes para la valoración
del riesgo (como desaprobado o no desaprobado). Donde, por el contrario,
cabe imaginar que concurran tales conocimientos (o el poder conocer) influ-
yentes, existe la inclinación a aplazar el juicio sobre la calidad de la creación
del riesgo hasta que exista claridad sobre el estado de conocimientos (o bien
determinadas capacidades) del autor. Ésta parece ser la situación incluso en los
casos que suelen ser vistos como ejemplos clásicos de ausencia de una creación
objetiva del riesgo desaprobado: en el caso de la caída del avión, por ejemplo,
parece evidente que es decisivo si quien ha dado lugar al viaje tenía conocimiento
de la existencia de la bomba oculta o de los defectos por los cuales el avión
se precipitó; en caso de la creación de un daño mediante una acción peligrosa,
el juicio «creación de riesgo desaprobado o no desaprobado» depende visible-
mente de si el autor conocía —quizás excepcionalmente— la especial suscep-
tibilidad de la víctima (por ejemplo, la condición de hemofílico) etcétera.

2. SOBRE LA SIGNIFICACIÓN DE LO OBJETIVO


EN LOS CASOS DE CONOCIMIENTOS POSIBLEMENTE
RELEVANTES
Sin embargo, el cuadro acabado de dibujar no debe llamar a engaño, por
ejemplo, para dar lugar a admitir que el filtro objetivo de la teoría de la
imputación sólo sería en todo caso significativo en algunos pocos supuestos.
Aun cuando para la determinación de la creación de un riesgo desaprobado en
el caso concreto se deba recurrir la mayoría de las veces a lo subjetivo (cuestión
que, por lo demás, será todavía críticamente examinado, cfr. infra 3.), ello no
indica que con esto, en tales casos, la exigencia de la creación de peligro
desaprobado carecería de significación para el tipo objetivo y que en él no
tendría nada que buscar. Más bien, en esos casos el tipo objetivo también
participa decisivamente en la configuración de una situación como creación de
peligro desaprobada; y aún más: el tipo objetivo es un paso verdaderamente
esencial en esa dirección.
Eso, en el fondo, se aprecia ya mediante una consideración crítica de la
argumentación de los mismos críticos. Por ejemplo, en el caso de dar lugar a
que una persona emprenda un viaje en avión durante el cual, debido a ciertos
defectos de la aeronave (desconocidos para la víctima), se produce ia muerte

80
de la víctima, o en casos de una peligrosa maniobra de adelantamiento que
conduce al shock de la persona gravemente enferma del corazón que es sobre-
pasada, la crítica destaca si quien actúa conocía o no conocía los defectos del
vehículo o la susceptibilidad de la víctima, respectivamente. A primera vista,
eso parece demostrar contundentemente la relevancia de lo subjetivo. Pero en
realidad con ello se contraponen, con un ropaje subjetivo (conocimiento/
desconocimiento) dos situaciones de riesgo distintas, que en todo momento
son susceptibles de ser formuladas de modo objetivo. Es característico de una
de estas situaciones de riesgo que ex-ante (esto es, antes de la acción) no
existen en modo alguno puntos de referencia concretos respecto de un defecto
o de una especial susceptibilidad de la persona; objeto de valoración es aquí,
manifiestamente, elriesgogeneral de la vida social, que justamente también sin
haber puntos de referencia concretos en el momento de actuar, podría producir
un resultado indeseado. La otra situación se caracteriza porque tales puntos de
referencia (hasta la abierta existencia del defecto o de la susceptibilidad) existen
y consecuentemente deben ser incluidos también en la valoración de la situación
bajos aspectos deriesgo(porque sólo cuando tales puntos de referencia existen,
puede el autor saber de ellos). Objeto de valoración es entonces, en el primer
caso, una acción en una situación en la que faltan puntos de referencia concretos
de unriesgode producción de un resultado típico que va ya más allá del riesgo
general de la vida social, esto es, una situación que según la opinión probable-
mente general, no es comprendida por el tipo. En el segundo caso, se trata de
acciones con existencia de tales puntos de referencia, esto es —en el caso
extremo—, la incitación a que una persona utilice un vehículo defectuoso o
asustar a alguien marcadamente susceptible a los shocks, esto es, se trata de
una situación que sería incluida dentro del tipo. Es evidente que la diferente
valoración de esas dos situaciones se relaciona con las diferencias en esas
mismas situaciones. La forma de expresión que parte del correspondiente
estado de conocimiento (conocimiento o desconocimiento del defecto o de la
susceptibilidad a un shock) no puede engañar sobre la crucial importancia de
las respectivas situaciones de riesgo objetivamente constituidas. Ella extrae su
espontánea plausibilidad de que asociamos en el ropaje subjetivo las diferentes
situaciones deriesgoobjetivas: la referencia al conocimiento o desconocimiento
de determinadas circunstancias sólo dice a partir de cuál complejo de factores
se debe proceder para la valoración delriesgoen un caso concreto. Sin embargo,
ese procedimiento que por motivos prácticos parte del caso aislado, no altera
para nada el que desde un punto de vista normativo la determinación decisiva
resida en que ciertas situaciones de riesgo —pensadas en un principio— 'son
valoradas de distinta forma. Con ello difícilmente puede haber otro lugar para
la ubicación de esas distintas situaciones de riesgo (pensadas primero y luego,
si se diera el caso, comprobadas) que el tipo objetivo. Éste aisla el riesgo
general de la vida social y al tiempo limita los riesgos relevantes (en cuanto,
por ejemplo, el tipo objetivo califica tales creaciones de riesgo como de algún
modo relevantes desde el punto de vista típico —en concreto no necesariamente
desaprobado; ver sobre ello, 3.) en los que existen concretos puntos de referencia
(que pueden ser de una determinada clase) acerca de que, con la ejecución de

81
un determinado comportamiento (según las leyes causales), puede tener lugar
la producción de consecuencias típicas.
En resumen: También en los casos en los que la decisión definitiva sobre
la existencia o inexistencia de la creación de un peligro desaprobado no es
posible sólo en el plano objetivo —o en todo caso no parece posible—, el tipo
objetivo es de crucial significación para la decisión sobre la creación de un
peligro desaprobado. Y lo es porque él establece la situación de la creación de
un peligro típicamente relevante en principio. Esas creaciones de riesgos fijadas
en el tipo objetivo no son sólo de capital importancia como datos objetivos de
orientación para los destinatarios de la norma. Deben ser constatadas también
en cuanto factores del mundo exterior para la afirmación de una creación de
riesgo desaprobado en el caso concreto. Ambas cosas justifican la caracterización
de la creación de peligro desaprobado como exigencia objetiva y como problema
del tipo objetivo.
Nada de esto cambia, porque para la afirmación de una creación de peligro
desaprobado por parte del autor se deba exigir, además —como se afirma por
la crítica (ciertamente de manera inadmisiblemente absoluta; cfr. supra 1.)—
elementos adicionales en el ámbito subjetivo, por ejemplo, el conocimiento de
determinadas circunstancias en el ámbito del delito doloso. Mediante esas
exigencias adicionales se limita más aún, ciertamente a partir de motivos
personales, el círculo de las creaciones de peligro en general típicamente rele-
vantes para la determinación de una creación personal de peligro desaprobado,
en especial porque se siente como inadecuado hablar de una creación de
peligro desaprobado por parte del autor, cuando él ni siquiera conocía las
circunstancias fundamentadoras del peligro (por ejemplo, la bomba de tiempo
en el avión), y tampoco debía conocerlas. No obstante, con ello no pierden su
significación las situaciones de riesgo comprendidas en el tipo objetivo (esto es,
las creaciones de riesgo típicamente relevantes), porque, en primer lugar, sin su
existencia objetiva faltaría la creación de un riesgo desaprobado; y en segundo
lugar, incluso en caso de que sea necesaria la concurrencia de tal relación
subjetiva para la admisión de una creación personal de riesgo desaprobado, la
situación de peligro típicamente relevante del tipo objetivo seguiría siendo
relevante, en tanto que lo subjetivo habría de referirse a las circunstancias
constituyentes de riesgo de esa situación. Junto al lado objetivo concurría
entonces, en cierta medida, sólo una parte subjetiva a él referida: la creación
de un peligro típicamente relevante, determinada objetivamente, sería desapro-
bada, sin perjuicio del conocimiento referido a las circunstancias constitutivas
del riesgo. Esto, sin embargo, de ningún modo es una razón para discutir la
justificación del lado objetivo o, precisamente, su carácter objetivo, ni para
negar que el requisito general está fundamentado de modo objetivo o que este
requisito es aprehendido desde el lado objetivo. A nadie se le ocurre poner en
duda la parte objetiva del tipo o determinados ingredientes objetivos del tipo
(o bien la correspondientes parte objetiva, como por ejemplo en el engaño),
únicamente porque el tipo sólo está realizado en su totalidad cuando concurre
también la parte subjetiva.

82
3. SOBRE LO E R R Ó N E O D E LA EQUIPARACIÓN
REALIZADA P O R LA CRITICA ENTRE
LAS CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS AL SUJETO
Y EL TIPO SUBJETIVO
Sin embargo, si se realiza un análisis algo más exhaustivo, incluso esta
pretendida dependencia al menos de la constatación de la creación desaprobada
de un riesgo respecto de las constataciones relativas al lado subjetivo del hecho
(es decir, en el delito doloso, dependencia del dolo típico) demuestra ser una
situación fallida. Y es que en realidad en el ámbito del delito doloso en todo
caso es relevante para la constatación de la creación desaprobada de un riesgo
una parte del tipo subjetivo, pero nunca el tipo subjetivo en su conjunto. Así,
por ejemplo, en el ya muchas veces mencionado caso en el que se induce a
otra persona a emplear un vehículo defectuoso (sin que ella lo sepa), ciertamente
el conocimiento que de los defectos tenga quien induce al comportamiento,
puede desempeñar algún papel en la cuestión relativa a la creación del peligro
desaprobado; que el inductor quiera que el otro resulte lesionado, asuma la
lesión o tan sólo la considere, por el contrario, carece totalmente de significación,
aun cuando resulte decisivo para la admisión de un delito doloso. Por consi-
guiente, es evidente que el dolo no es necesario en su conjunto para la admisión
de la creación de un riesgo desaprobado; más bien puede tratarse, en todo
caso, de los conocimientos de circunstancias constitutivas de la situación de
riesgo objetivamente relevante.
Sin embargo, incluso la suposición de que la creación de un riesgo des-
aprobado (en los delitos dolosos) presupone tener en cuenta una parte del dolo
del tipo, es incorrecta. En realidad, la admisión de la creación del riesgo
desaprobado (aun la exigida en el ámbito del delito doloso) no depende para
nada de una determinada situación psíquica existente en el instante del hecho,
referida a los elementos constitutivos del riesgo y que satisfaga los requisitos
del dolo: también aquel que ha constatado el defecto o ha sido informado
sobre él, pero en el momento de la cesión del vehículo o en el momento de
inducir a su utilización ya no lo tiene para nada en la mente, crea un riesgo
desaprobado. Evidentemente, la cuestión de la creación de un riesgo desaprobado
no es un problema que se refiera a la presencia de ciertos conocimientos
correspondientes al dolo en el momento del hecho, sino que incluye en parte
también la expectativa de que se reflexione sobre experiencias tenidas en algún
momento. En otras palabras, esta cuestión depende ciertamente (cuando se la
entiende como creación personal de un riesgo desaprobado) de circunstancias
personales. Sin embargo, éstas no son idénticas a la parte subjetiva del hecho
del correspondiente delito, en especial al dolo en el momento del hecho (ni
siquiera sólo en referencia a las circunstancias constitutivas del riesgo), sino
que van más allá (por ejemplo, cuando se trata de que el sujeto se ha enfrentado
con anterioridad a determinadas circunstancias, la comunicación de determinados
hechos, etcétera). No es infrecuente que tengan incluso carácter puramente
objetivo. Eso es especialmente evidente en aquellos casos en los que claramente
falta el conocimiento de determinadas circunstancias, pero la creación del

83
riesgo desaprobado se apoya en que se podía esperar de quien actuó que
—antes de la realización de una determinada acción— se asegurara de la no
existencia de determinadas circunstancias constitutivas deriesgo.Piénsese, por
ejemplo, en el taller de servicio que, por falta de una suficiente inspección, no
advierte un defecto en los frenos y entrega un automóvil, o en quien con la
pistola dispara en dirección a otro a quien sólo quiere asustar, confiando
imprudentemente que está descargada. Sólo una cosa es correcta: el autor
actúa en conocimiento de factores que fundamentan o insinúan el riesgo típi-
camente relevante, crea normalmente un riesgo que también desde el punto de
vista persona se halla desaprobado. Con todo, eso nada tiene que ver con la
presencia del dolo del hecho. Se relaciona más bien —muy sencillamente—
con que, de aquel que incluso conoce las circunstancias constitutivas de riesgo,
o bien cuya posible presencia ha comprendido a través de puntos de referencia
concretos, puede ser exigida sin ningún problema la omisión de actuación
arriesgada, de manera que parece como justificado calificar el comportamiento
contrario (también bajo aspectos personales) como creación desaprobada de
riesgo. Porque cuando de personas que han confrontado ciertos puntos de
referencia, o bien han tenido determinadas experiencias, puede incluso esperarse
en determinadas situaciones que se representen dichas experiencias y, sobre
esas bases, prescindan de la acción (objetivamente) arriesgada, con mayor
razón cabe esperar la omisión de tal actuación de aquel que tiene presente esa
experiencia. En otras palabras, se trata de un problema sólo en apariencia
parcialmente idéntico a la cuestión del dolo, pero que en realidad va más allá
de ésta, esto es, la cuestión acerca de cuándo se puede hablar legítimamente de
una creación personal de peligro desaprobado.

V. RESUMEN

1. PELIGRO TÍPICAMENTE RELEVANTE COMO REQUISITO


OBJETIVO DEL TIPO
La teoría de la imputación objetiva y las teorías de la conducta típica
construidas sobre ella, tienen razón en lo siguiente: ya el tipo objetivo del
delito —consumado— de resultado es cumplido sólo por aquellas formas de
conducta que, de acuerdo con las circunstancias dadas en el momento de
actuar, se muestran como creación de un peligro típicamente relevante. De
este modo, se excluyen ya en el plano del tipo objetivo de los delitos de
resultado aquellas formas de conducta que en ese momento se muestran úni-
camente como la creación de un riesgo general tolerado del respectivo ámbito
de la vida. Eso vale tanto para los delitos dolosos (para los que el dolo debe
referirse a un tal riesgo típicamente relevante) como para los culposos. Ya ese
tipo objetivo, significativo como pauta de comportamiento, posee una cierta
función de eliminación (por ejemplo, en casos de toda ausencia de concretos
puntos de referencia sobre la existencia de un suceso con tendencia lesiva, la
posibilitación de autolesión o auto-puesta en peligro de una persona responsable,
ciertos casos de disminución del riesgo). Incluso si nos limitásemos a esta

84
perspectiva respecto del tipo objetivo, la exigencia de la creación de un peligro
desaprobado tendría con ello su legitimación como criterio rector para la
planificación de la conducta del destinatario de la norma y como instrumento
para la selección de un círculo —ciertamente limitado— de situaciones suscep-
tibles de ser excluidas ya en el plano objetivo.

2. CARÁCTER OBJETIVO DE LAS CIRCUNSTANCIAS


PERSONALES DETERMINANTES PARA
LA DESAPROBACIÓN DE LA CREACIÓN
DE UN PELIGRO
Sin embargo, no es acertado detenerse con esta visión de los tipos objetivos.
Para una comprensión del injusto personal, sin duda se muestra como adecuado
acreditar la creación de un peligro desaprobado a aquel que ha tenido cono-
cimiento de puntos de referencia que indican que, al realizarse cierta acción, se
producirá un suceso con tendencia lesiva, o de quien en relación con su rol
cabría esperar la aprehensión de esos puntos de referencia y con ello la omisión
de la acción. Por el contrario, parece poco razonable efectuar eso también
respecto de personas (que, por ejemplo, incitan a otros al empleo del objeto)
que nunca se han visto enfrentados a los correspondientes puntos de referencia,
y en esa medida tampoco tienen ningún deber de información o control. Si se
entiende el concepto de creación deriesgodesaprobado utilizando un acepción
de «personal» adecuada a la materia, entonces ello debe tenerse en cuenta
estableciendo como requisito en el tipo objetivo, más allá de la exigencia de la
creación (unida a la acción) de un peligro (ex-ante) típicamente relevante,
también la existencia de esas circunstancias personales. O sea, por ejemplo, el
estar enterado de determinados puntos de referencia y la expectativa existente
respecto de la persona en el sentido de que se actuará en consecuencia (lo que
no plantea problemas en caso de conocimiento actual) o el que quepa esperar
que se adquiera conciencia de esos puntos de referencia en el caso de ciertas
medidas que han de realizarse antes de la acción.
Materialmente esto conduce a un enriquecimiento general del tipo objetivo
del delito de resultado a través de puntos de vista que hace tiempo son
familiares en la dogmática de los hechos culposos: lo que allá no se muestra
como creación de un peligro desaprobado o como lesión objetiva al deber de
cuidado, no realiza, tampoco en los delitos dolosos, (por lo menos) el tipo de
un delito de resultado consumado (ver complementariamente abajo, Capítulo
III, II, 1.; allí también sobre preguntas de tentativa). Es en esa sede y no en
el tipo subjetivo en donde se excluyen, correctamente considerados, la mayoría
de los ejemplos de discusión de ausencia de los llamados conocimientos especiales
en el ámbito del delito doloso (porque aquí falta regularmente el «haber
conocido» o las expectativas referidas a los roles). De otra parte, hay que
admitir que quienes conocen de modo actual (y quizás, incluso, aprovechan
planificadamente ese conocimiento) también realizan ese tipo objetivo, porque
su conocimiento actual presupone —cuando es realmente un conocimiento
fundado en la experiencia y no una especulación infundada— los conocimientos

85
exigidos en el tipo objetivo. Una cuestión distinta es si ese dato objetivo se
pregunta expresamente; desde el punto de vista de la técnica de análisis de
casos podemos conformarnos, en vista de la mencionada coincidencia, con la
prueba del tipo subjetivo; pero eso, por supuesto, no cambia en nada las
relaciones materiales.

3. CARÁCTER OBJETIVO DE LA (AUSENCIA DE)


REALIZACIÓN DEL RIESGO
Con la colocación de la creación de peligro desaprobado (o bien de las
circunstancias que lo constituyen) en el tipo objetivo del delito de resultado
—incluso el doloso—, en el fondo también se decide sobre la colocación de la
exigencia de la realización del peligro desaprobado en el resultado, cuya legi-
timación material se ha demostrado anteriormente (cfr. supra, IV). Bajo el
aspecto de la naturaleza de las circunstancias que han de determinarse, de
todos modos no cabe formular en este punto objeciones contra la colocación
en el tipo objetivo. Se trata de las manifestaciones objetivas del suceso pronos-
ticado como amenazante, esto es, circunstancias que a causa de su cualidad
objetiva «encajan» en el tipo objetivo. Se trata además de circunstancias objetivas
que personifican el injusto típico del delito de resultado consumado, o sea, que
también bajo dicho aspecto han de ser asignadas al ámbito del tipo objetivo.
Y puesto que la constatación de la creación de peligro desaprobado tampoco
hace sistemáticamente necesario el paso al tipo subjetivo (más bien la referencia
a los conocimientos de las circunstancias fundamentadoras del riesgo es una
determinación, heurísticamente abreviada, de los datos objetivo-personales en
verdad determinantes [confrontación con determinados puntos de referencia;
portador de determinadas expectativas], tampoco existe ningún motivo para
interpretar la realización del peligro desaprobado (como lo hace Struensee, cfr.
supra 1.2) como un requisito de congruencia que deba examinarse después del
tipo subjetivo.
Después de todo falta un trozo (exigido en el delito de resultado consumado)
del tipo objetivo cuando la creación de un riesgo desaprobado no se ha
realizado en el resultado, esto es, cuando no ha ocurrido ninguno de aquellos
sucesos por los cuales la conducta se muestra como creación de un peligro
desaprobado, y cuyo impedimento legitima su prohibición. Ese no es solamente
el caso cuando no se ha llegado en absoluto a la producción del resultado, sino
que ello no es menos válido cuando sólo se realiza un riesgo acompañante no
desaprobado, esto es, ha ocurrido un suceso que se presenta como la realización
de un riesgo de la vida generalmente tolerado; un tal suceso no puede, de
antemano, cumplir la función del resultado imputable sobrevenido (fortaleci-
miento del juicio de injusto a través de un resultado comprensible como
injusto, demostración de la desvaloración de la creación del riesgo), y por ello
no pertenece a las producciones de resultado supuestas a las que el tipo se
refiere (utilizando una interpretación referida a la función). Y también es
válido para aquellas sobrevenciones de resultados que (de acuerdo con la usual
expresión) asimismo habrían sido producidos con un comportamiento ajustado

86
a Derecho (y por ello son colocados en la cuenta de los riesgos generalmente
tolerados de la vida).

4. LA REALIZACIÓN DEL RIESGO COMO EXIGENCIA


DEL TIPO Y NO COMO MOMENTO
DE LA ANTIJURICIDAD
La afirmación contraria que suele hacerse por algunos autores, en el sentido
de que en tales casos no falta una parte del tipo objetivo, sino concurriendo
la tipicidad, («la creación de riesgo desaprobado ha conducido al resultado»)
falta tan sólo la antijuridicidad, no es convincente. En especial, no se puede
apoyar en que el no reconocimiento de aquellos casos de producción del
resultado que tampoco se habrían evitado de haberse obrado conforme a
Derecho, se basa en un especial juicio de valor (así Bustos Ramírez). Con la
contraposición entre tipo y valoración se desconoce que también la delimitación
de la materia exigida o reputada como suficiente en el tipo, se basa en sucesivas
valoraciones. No resulta comprensible por qué razón la presencia de valoraciones
(aun siendo de evidente importancia a la hora de perfilar los casos de creación
desaprobada de riesgos) ha de impedir que se conciba el curso subsiguiente a
la acción y la producción del resultado como problema de tipicidad. Exactamente
lo mismo vale en referencia al intento de fundamentar la inclusión en el
ámbito de la antijuridicidad con el argumento de que aquí no se trata del
«qué» del reproche, sino del «por qué» de su posible legitimidad (así Lampe).
También en este intento se desconoce que las correspondientes consideraciones
de legitimación ya contribuyen a la constitución del tipo. Respecto de la
delimitación de aquellas creaciones de peligro (y los sucesos con ello pensables)
que se muestran como desaprobadas, esto es opinión completamente dominante
y desde luego tampoco se pone en duda por aquellos autores que quieren
asignar la realización del riesgo desaprobado o algunos aspectos parciales de
este requisito al nivel de la antijuridicidad. Desde luego, esta conclusión no
tiene menor validez respecto de la exigencia de realización y para el aspecto
parcial de la inevitabilidad del resultado mediante conducta ajustada a Derecho,
respectivamente: tampoco aquellos sucesos que también habrían tenido lugar
por medio del comportamiento ajustado a Derecho pertenecen al círculo de
los que el tipo designa, partiendo de una adecuada interpretación (incluidas
consideraciones de legitimidad). Sólo se llega a las cuestiones relativas a la
antijuridicidad cuando ya no se trata del problema de la compatibilización
entre libertad de acción e interés de protección de bienes (en el ámbito de la
circunscripción de la creación del riesgo desaprobado) y el traslado de esas
valoraciones en*el ámbito de los sucesos reales y, por el contrario, se trata de
excluir de la valoración fundamental determinadas creaciones de riesgo en sí
desaprobadas y los sucesos desarrollados a partir de éstas en atención a deter-
minadas situaciones especiales (por ejemplo, la posibilidad de defenderse frente
a ciertas amenazas con ayuda de una acción en sí misma prohibida).

87
CAPÍTULO III
LO VERDADERAMENTE CUESTIONABLE
DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA: DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS
A LA TEORÍA DE LA CONDUCTA
TÍPICA'

Título original: «Die eigentliche Fragwürdigkeit der Lehre von der objektiven Zurechnung:
Von der Erfolgszurechnungslehre zur Lehre vom tatbestandsmassigen Verhalten»; traducción
de Carlos Pérez del Valle.
Las reflexiones efectuadas hasta el momento nos han llevado a la
conclusión de que, tanto el requisito de la creación de un peligro desapro-
bado, como también el de la realización de ese peligro en el resultado
acaecido, gozan de legitimación como elementos de los delitos de resultado.
Asimismo, se ha demostrado que está justificada, tanto la concepción de
estos requisitos como objetivos cuanto su inclusión en el tipo objetivo. La
crítica que lo cuestiona, como se ha indicado (capítulo 2, III, V), no
resulta, en definitiva, convincente. La corrección y la legitimidad de la
teoría de la imputación objetiva en su forma actual parecería con ello
probada.
En realidad, no es así. Por ahora se ha probado —cuando menos,
grosso modo y a reserva de ciertas modificaciones todavía necesarias— la
legitimidad de ciertos requisitos materiales de los delitos de resultado,
utilizados también por la teoría de la imputación objetiva, así como su
localización en lo objetivo. En cambio, nada se ha dicho aún acerca de la
legitimidad de una teoría de la imputación objetiva de resultados en sentido
propio, ni de su adecuación como fundamento de las categorías confirmadas
hasta el momento grosso modo. A primera vista, esta restricción puede
sorprender, dada la habitual identificación del peligro desaprobado (de su
creación) y de la realización con la teoría de la imputación objetiva. Tal
limitación, sin embargo, está justificada; por no decir que constituye una
exigencia apremiante. En efecto, a la teoría de la imputación objetiva en su
actual configuración, así como al ostensible y creciente desplazamiento de
un sin número de cuestiones valorativas a la teoría de la imputación objetiva
del resultado, se le han formulado reparos de peso. A través de tales
reparos, que afectan tanto a la tesis central de la teoría de la imputación
objetiva, cuanto al hecho de concebirse a sí misma como el fundamento de
los requisitos materiales aludidos, resultan al propio tiempo gravados
—injustamente, dicho sea de paso— los requisitos materiales cuya legitimi-
dad hemos dado hasta ahora por probada; y, por cierto, tanto en el
sentido de su cuestionamiento propiciado por ciertas caracterizaciones in-
correctas en que incurre la teoría de la imputación objetiva, como también,
en el de que se estorba o dificulta su adecuada delimitación. En realidad,
convergen en este punto —aunque con consecuencias totalmente diferen-
ciadas— ciertas objeciones procedentes de la crítica finalista con otros
reparos formulados por autores que consideran lícitas las restricciones
objetivas que propugna la teoría de la imputación objetiva en el tipo de los
delitos de resultado.

91
I. EL REPROCHE: ERRÓNEA LOCALIZACIÓN
DE LOS FILTROS OBJETIVOS E INADECUACIÓN
CONCEPTUAL
En esencia, las objeciones que nos interesan en este momento desembocan
en una triple inadecuación de esta teoría: su vinculación teórica a un concepto
de acción que se considera más que superado en perspectiva histérico-dogmática,
el reproche de suponer un retroceso histórico-dogmático en el sentido de que
descuida las aportaciones de la teoría personal del injusto y, —si bien que
desde una perspectiva algo diferente aunque relacionada con ello— la crítica
relativa a la insuficiente atención que presta a la, cada vez más intensamente
acentuada relevancia que, en la discusión jurídico-penal sobre los presupuestos,
se concede al injusto de la acción en sede de antijuridicidad.
No creo que la teoría de la imputación objetiva en su actual configuración,
esto es, en su orientación a la cuestión y a los criterios de la imputación del
resultado, esté a la larga en condiciones de consolidarse, sobreponiéndose con
éxito a las cada vez más rotundas críticas que, desde distintas posiciones, se le
formulan. Pues, en modo alguno, puede seriamente discutirse que en el ámbito
indicado es atacable y presenta auténticas debilidades.

1. LA PERSEVERANCIA EN UN CONCEPTO DE ACCIÓN


SUPERADO
Esta crítica es válida en primer término respecto al concepto de acción en
el que se cimenta la teoría de la imputación objetiva. En ésta (y en la esfera
de los delitos de resultado) prácticamente todas las cuestiones valorativas están
emplazadas en los requisitos de la imputación del resultado, sobre todo en el
requisito de la creación del peligro desaprobado y secundariamente (lo que es,
en parte, inexacto, vid. infra. IV) también en el requisito de la realización de
dicho peligro. Por tanto, para el ámbito de la acción, apenas resta otra cosa
que el requisito de un movimiento (causante del «peligro desaprobado») volun-
tario. Esto es, en esencia, el concepto de acción causal que hoy se considera
ampliamente superado. Ya en conexión con la teoría social de la acción
(reivindicada por una serie de partidarios de la teoría de la imputación objetiva
al hilo del análisis del concepto penal de acción) se plantea la cuestión: ¿qué
puede realmente aportar el carácter —propio de este concepto— socialmente
relevante de la acción, si la creación de un peligro desaprobado pertenece ya
al ámbito de la imputación del resultado, es decir, a la determinación del
desvalor de resultado?

2. PREDOMINIO DEL DESVALOR DE RESULTADO


EN DETRIMENTO DEL DESVALOR DE ACCIÓN
La teoría (objetiva) de la imputación de resultados en su actual configuración
no sólo encubre, sino que coquetea con un concepto de acción que se estima
superado. Se encuentra además en notoria tensión con las líneas de desarrollo
92
y principales tendencias de las nuevas teorías del injusto. Éstas, se caracterizan
por un evidente retroceso del desvalor de resultado —muy subrayado sobre
todo anteriormente—, en beneficio de una enfatización del desvalor de acción.
Se encontraría en sintonía con esta evolución en el marco de la discusión
—concerniente a los fundamentos—, sobre la esencia y la estructura del injusto,
si en el ámbito de las categorías de aplicación dogmática, la atención se
enderezara también a la diferenciación de los elementos de la acción —así, si
se cuestionara, cuáles son los presupuestos que ha de satisfacer aquel compor-
tamiento que se presupone en los delitos de resultado como comportamiento
que realiza el tipo—. Justamente esto es, sin embargo, lo que omite la teoría
de la imputación objetiva en su versión actual. Para ella, el reconocimiento de
la relevancia del injusto de la acción en el ámbito de los fundamentos se queda
reducido, en el ámbito de las categorías de aplicación dogmática, a una mera
declaración retórica. A partir de entonces, ya no se presta mayor atención al
desvalor de acción ni se procede —como corresponde a su relevancia— a su
delimitación, sino que aquél, más bien se convierte en punto de referencia de
reflexiones dogmáticas sobre la producción del resultado y, con ello, una
porción del desvalor de resultado se eleva a un primer plano. La discrepancia
entre discusión de los fundamentos y la cabal diferenciación en el terreno
dogmático-aplicativo no podía ser mayor ni más intensa.

3. LA CONSECUENCIA: EL DESCUIDO DE LOS ASPECTOS


PERSONALES DEL INJUSTO
Evidentemente, al desaprobar la quiebra que se produce entre las conside-
raciones efectuadas al hilo de la discusión de los fundamentos y la concepción
de las categoría de aplicación dogmática, no se trata tan sólo de poner en
evidencia un problema estético-sistemático o un defecto de coherencia sistemática,
pese a que la concepción consistente de las categorías dogmáticas también
constituye un valor que no se debería menospreciar. El abandono de la perspectiva
de la acción en favor de la perspectiva del resultado ha conducido asimismo a
una desatención, cuando menos, desde una perspectiva constructiva, de los
aspectos personales del injusto en la teoría de la imputación. Basta sólo con
echar una ojeada a su catálogo de temas. En primer plano se sitúan las cuestiones
del aumento o la disminución delriesgo,los análisis del curso causal, reflexiones
sobre los cursos causales pertenecientes al ámbito de protección de determinadas
normas, sobre las variaciones del peligro, sobre la realización del peligro en el
resultado, etcétera. Por el contrario, en el marco de la teoría de la imputación
de resultados, casi nunca se tropieza con la discusión sobre la relevancia de los
aspectos personales, como los diferentes grados de información, las diversas
experiencias, las expectativas correspondientes a los diversos roles, etcétera.
Estas deficiencias han sido denunciadas con razón por la crítica (vid. supra
Cap.2); y por cierto que no se deben al azar, sino que tienen su explicación. En
relación con cuestiones tales como: cuáles son los tipos de cursos causales que
aún permiten imputar el resultado, cuándo se produce una elevación relevante
del riesgo, cómo deben ser valoradas disminuciones del riesgo (como tales); o,

93
qué debe hacerse en caso de duda sobre la eficacia de comportamientos alter-
nativos ajustados a Derecho —es decir, en relación con las cuestiones típicas
que se plantean en la actual teoría de la imputación objetiva—, los aspectos
personales del autor no parecen ser, al menos primariamente, relevantes. En
relación con otras cuestiones (v. gr. posibilitar la autopuesta en peligro de la
víctima) interesan ciertamente aspectos personales de la víctima (en particular,
su propia responsabilidad), pero apenas interesan los del autor. Los aspectos
personales del autor juegan en cierta medida un papel, antes de que tales
cuestiones se planteen —así cuando se trata de valorar las modalidades de
conducta que desencadenan tales procesos causales: entonces, puede ocurrir que
lo que aparentemente se presenta como idéntica creación del riesgo, deba ser
valorado de modo diferente en consideración a las distintas experiencias de
determinadas personas o a las distintas expectativas que dimanan de los roles
que les conciernen, y ello precisamente porque el Derecho también espera algo
distinto en función de las distintas experiencias o las diferentes expectativas de
los terceros. Resumidamente: los aspectos personales del autor adquieren rele-
vancia en relación con la cuestión, previa a las valoraciones del curso causal—,
de cuándo puede esperarse la omisión de determinados comportamientos (des-
encadenantes de tales cursos causales). Una teoría que descuide la perspectiva
de la conducta, corre con ello el peligro de ignorar u olvidar tales aspectos, o
al menos de postergarlos y no prestarles la suficiente atención.

4. CONCLUSIONES EQUIVOCADAS (DE LA CRITICA


FINALISTA). EL CAMINO C O R R E C T O
La última de las críticas efectuadas a la tesis central y a la comprensión
fundamental de la teoría de la imputación objetiva, así como el reproche
relativo a su descuido de importantes aspecto de las nuevas teorías del injusto
parecen legítimas en esencia. Queda en pie la cuestión atinente a las conclusiones
que deben extraerse de esta crítica. Para los finalistas adversarios de la teoría
de la imputación objetiva la respuesta a este interrogante es clara: la teoría de
la imputación objetiva es, según ellos, en tanto que teoría errónea desde un
punto de vista dogmático y, en tanto que involución científica, tan rechazable
como lo es el requisito del peligro objetivo desaprobado o de la creación del
peligro. La solución de las constelaciones de casos, motivo de desvelo para la
teoría de la imputación objetiva, sería, aun prescindiendo de ella, siempre
posible, ora en sede de dolo a través del concepto del dominio final del hecho
(la voluntad de realización) que caracteriza la acción, ora en seg!e de imprudencia
a través de la infracción del deber de cuidado y de la infracción del deber
(pflichtwidrigkeitszusamenhang).
Con tales conclusiones, la crítica en principio justificada —y que también
se formula desde posiciones no militantes en las filas del finalismo—, termina
excediéndose respecto a su objetivo inicial. Dicha posición crítica no sólo
sobrevalora de modo considerable la capacidad de aportar soluciones de los,
a tal efecto divulgados, topoi del «dominio final del hecho» y de la «voluntad
de realización» (los cuales, a decir verdad, únicamente proporcionan las solu-

94
ciones que la crítica finalista les atribuye, si —subrepticiamente— se les colma
previamente del correcto contenido normativo (vid. supra capit. 2 III.4). Sobre
todo, esta crítica es injusta con la teoría de la imputación objetiva cuando le
niega totalmente la justificación de su existencia y le discute aquellos méritos
que ha conseguido en punto a la clarificación de importantes elementos fun-
damentales de los delitos de resultado (consumados). La conclusión y solución
correcta sólo puede consistir en tomar en consideración, tanto aquellas nociones
elaboradas por la teoría de la imputación objetiva, en la medida en que están
fundadas, como las no menos fundadas consideraciones sobre la significación
central del injusto de la acción y la relevancia de los aspectos personales para
el correcto entendimiento del ilícito jurídico penal.

II. EL C A R Á C T E R T Í P I C A M E N T E A R R I E S G A D O C O M O
C A R A C T E R Í S T I C A D E L A C O N D U C T A TÍPICA
(EN S E N T I D O ESTRICTO) D E L O S D E L I T O S
DE RESULTADO
Si se emprende este camino —el único que se presta a discusión—, lo
primero que hay que hacer es corregir la incorrecta ubicación de la teoría de
la imputación objetiva. Dicha desacertada localización afecta ya a su primer
requisito central: el peligro de producción del resultado objetivamente creado
por el autor y desaprobado.

1. DEL PELIGRO D E S A P R O B A D O A LA P E L I G R O S I D A D
TÍPICAMENTE RELEVANTE DE LA ACCIÓN
La exigencia del peligro desaprobado debe agradecer su existencia y su
enfatización como requisito central de la imputación del resultado en el marco
de la teoría de la imputación de resultados, fundamentalmente al tratamiento
insuficiente (por parte de análisis objetivamente orientados) o bien, unilateral-
mente subjetivo (propiciado por finalistas) de la cuestión de los presupuestos
de la conducta típica en los delitos de resultado. Si se intenta remediar este
déficit, y se dedican los correspondientes esfuerzos a aprehender de modo más
cabal dicha conducta típica, de inmediato salta a la vista que, en realidad, ya
el aspecto del riesgo caracteriza la conducta típica. Por descontado que, el
riesgo al que hacemos referencia, no es uno concebido en cierta medida como
una magnitud autónoma junto al comportamiento, esto es, pensado como una
suerte de resultado intermedio previo al resultado propiamente dicho, como es
el caso (quizás incluso no pretendido o deliberado, en la teoría de la imputación
objetiva). Se trataría más bien de un riesgo concebido como una cualidad
específica de la propia conducta, la cual, posee a la luz de nuestros correspon-
dientes conocimientos de experiencia (en particular, las leyes causales, los
conocimientos sobre la posibilidad de que concurran las condiciones marginales
presupuestas por tales leyes causales) la idoneidad cualificada —que se concretará
de modo más preciso a continuación— para producir el correspondiente resul-
tado bajo determinados presupuestos. Y, precisamente por mor de esta vincu-

95
lación específica al riesgo es por lo que la conducta se prohibe y sanciona
penalmente. La específica (típicamente relevante) implicación deriesgoconstituye,
por consiguiente, el fundamento de la prohibición.
En los delitos de resultado consumados esta cualidad se presupone como
objetivamente dada, es decir, aquellas circunstancias en cuya concurrencia se
funda el correspondiente juicio de experiencia, tienen que darse de facto: para
la tentativa la mencionada cualidad precisa una modificación subjetiva. Además,
ya en el ámbito de los delitos consumados es menester tomar en consideración
que esta (cualificada) aptitud para producir determinados resultados típicos
sólo define el aspecto objetivo de la tipicidad de la conducta. La conducta
típica sólo estará exhaustivamente circunscrita una vez que se le añadan ciertas
cualidades subjetivas eventualmente exigidas. Ello resulta indiscutible en el
marco de los delitos dolosos de resultado y consumados; en ellos, el dolo del
autor tiene que abarcar también esta cualidad objetivamente existente. El
autor ha de partir de esta peligrosidad cualificada, típicamente relevante desde
un punto de vista objetivo (es decir, haberla tomado en serio, haberse confor-
mado con la posibilidad ínsita en la conducta de producción del resultado,
etcétera). Sólo si es este el caso, es posible apreciar en su actuación la decisión
consciente que exigen los delitos dolosos a favor de una conducta típica
abarcada por los delitos de resultado (y sólo cuando esta decisión y la conducta
dada objetivamente se corresponden [congruencia], se cumplirán también las
exigencias del delito doloso de resultado y consumado). Así subjetivizado,
también adquiere relevancia el citado criterio para los delitos intentados, al
menos siempre que se utilice el dolo típico con el que se ha actuado —y por
tanto, desde un punto de vista más profundo, la decisión a favor de un
comportamiento típico injusto— para caracterizarlos. No es suficiente, por
tanto, con que el autor sólo persiga el resultado típico o se conforme con su
producción; debe actuar más bien de modo que persiga el resultado a través
de un comportamiento típicamente arriesgado, o que lo acepte como su con-
secuencia. Finalmente en el ámbito de la imprudencia, la cuestión de si la
conducta típica queda exhaustivamente circunscrita con la mentada (cualificada)
aptitud objetiva para producir el resultado, depende del concepto de delito de
imprudencia, sobre el cual, en este lugar, no cabe discutir en profundidad.

2. Puntos de vista orientativos para la concreción del riesgo


típicamente relevante de la conducta
Para precisar el criterio central de la aptitud típicamente relevante de la
conducta a producir el resultado típico, nos podemos remitir en parte a los
criterios hasta ahora obtenidos (que parcialmente aparecen subrayados por la
teoría de la imputación objetiva).
En este sentido, son importantes dos aspectos: En primer término que una
cantidad considerable de formas de conducta, a pesar de su idoneidad para
provocar, en combinación con determinadas (la mayor parte, poco probables)
circunstancias, la aparición de resultados típicos, quedan excluidas de la esfera
de formas de conducta arriesgadas de manera típicamente relevante. Los riesgos

96
que, enderezados a la producción del resultado, lastran estas formas de conducta,
son reconducidos a los denominados riesgos generales de la vida, riesgos
usuales de la vida social (vid. también, ya en el contexto de la teoría de la
imputación, supra cap. 1, B.II.3 y 4). El círculo de formas de conducta creadoras
de riesgos y típicamente relevantes (en el sentido de los delitos de resultado)
comienza una vez rebasados estosriesgos,o sea, cuando estosriesgostolerados
son claramente excedidos o sobrepasados (cuando ya no son observados). A
este primer criterio hay que sumarle, en interés de una mayor concreción, un
segundo e importante criterio. Se trata del reconocimiento de que los riesgos
tolerados en cada particular ámbito vital, nada tienen que ver con un determi-
nado grado de riesgo —o similar— a fijar (o a deducir de determinados
conceptos jurídicos) por quienes aplican el Derecho penal. Losriesgosadmitidos
como generalmente tolerados en cada ámbito vital se encuentran delimitados
—a menudo incluso legalmente— con mayor o menor nitidez, a través de
ordenamientos primarios y previos al Derecho penal (por ejemplo, por las
reglas del tráfico rodado). Únicamente donde tales delimitaciones no han sido
trazadas, deben establecerse con ocasión de la elaboración jurídico-penal de un
determinado supuesto. Dicho de modo más preciso: deben ponerse en claro a
través de la concreción de los principios directivos del Ordenamiento primario.
Por lo que respecta al modo y manera de proceder en la delimitación de
estosriesgostolerados en general y también, por tanto, por lo que se refiere al
enfoque que deba darse a la determinación del carácter arriesgado de las
acciones, adquiere especial relevancia un tecer criterio: se trata de la evidencia
de que la magnitud del riesgo de una conducta (en el sentido de la aptitud
para desencadenar, en mayor o menor medida, procesos causales lesivos) está
constituida, de una parte, por la configuración de esa conducta y, de otra, por
las circunstancias en las cuales dicha conducta es realizada. Por consiguiente,
determinados tipos de comportamientos en un determinado ámbito vital deben
considerarse como formas de conducta arriesgada y tolerada, exclusivamente
en tanto en cuanto, el comportamiento mismo se haya realizado de una forma
determinada y bajo determinadas circunstancias (que deben ser averiguadas
por medio de la interpretación). Por el contrario, elriesgogeneralmente tolerado
es superado o rebasado y, a su vez, la conducta es, por principio, arriesgada
de manera típicamente relevante, cuando dicha conducta evidencia una confi-
guración distinta a la tolerada o esperada, o bien, las condiciones expresas o
tácitas de su realización no concurren (ya) y, por este motivo, se han desenca-
denado ulteriores cursos causales dañosos.

Así, por ejemplo, en el tráfico rodado se tolera a un automovilista el adelantamiento


con observancia de cierta distancia y bajo la ulterior condición de que no concurran
concretos indicios de que, pese a guardar la distancia prescrita, podría producirse una
lesión del tercero adelantado (de tal manera, que sólo subsiste el difuso y tolerado
riesgo de que sobrevenga un desenlace lesivo pese a realizar acciones del modo
previsto debido a circunstancias que hasta ese momento no fueran reconocibles por
nadie). Por tanto, la conducta es arriesgada de forma típicamente relevante, cuando
esas específicas condiciones ya no son observadas bien porque se haya adelantado con
una distancia menor, bien porque existan indicios que hacen abrigar la sospecha de

97
que la distancia mínima prescrita podría ser insuficiente (por ejemplo, si es ostensible
que el ciclista va haciendo eses). En este caso, si como consecuencia de tal riesgo
sobrevienen resultados típicos, éstos pueden ser imputados. Por ejemplo, la distribución
o la entrega de determinados productos está autorizada, bajo la condición de que se
cumplan determidados (establecidos, a menudo, en forma de directrices o pautas
generales) requisitos de producción y no existe más que el peligro general de que se
pueda producir la lesión del usuario (o de un tercero), debido asimismo a un defecto
no reconocible hasta entonces del material, o bien a un error en su utilización, cuya
evitación incumbe normalmente al usuario (por ejemplo la evitación de modificaciones).
La conducta se convierte en arriesgada cuando no se cumple de forma típicamente
correspondiente el abanico de condiciones, como, por ejemplo, cuando los peligros
adicionales son creados por los materiales empleados o por el modo de elaboración
(peligros estos, con los que el usuario no tiene porqué contar), cuando los productos
son cedidos a personas, a las que les falta por ejemplo la responsabilidad presupuesta
para dicha cesión, o bien, concurren concretos indicios de que el usuario no se ha
percatado de los peligros anejos a su utilización.

3. CONDICIONES PERSONALES Y SITUACIONES


DE LA DESAPROBACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA
Las reflexiones efectuadas hasta el momento servían a la precisión básica
del alcance del riesgo típicamente relevante de la conducta. Este topos es
importante en la medida en que la peligrosidad típicamente relevante es un
presupuesto necesario de la conducta típica en delitos de resultado dolosos e
imprudentes. De todas maneras, con ello tampoco queda circunscrita definiti-
vamente esta conducta típica desde un punto de vista objetivo (vid. a este
respecto —por supuesto, en el contexto de la teoría de la imputación objetiva—
también supra cap. 2, V.2 y especialmente 3).
Esto resulta patente al punto, si se tiene presente que la peligrosidad
típicamente relevante hasta ahora examinada, ya debe ser afirmada con sólo
que las circunstancias constitutivas del riesgo típicamente relevante se evidencien
en el momento de la acción y precisamente en atención a que ya pueden ser
de interés para los destinatarios de la norma de cara a la configuración de su
conducta. Hasta ahora, en absoluto se ha hablado sobre si el agente tuvo
constancia de las circunstacias correspondientes o si tenía que conocerlas o
que tenerlas en cuenta. De hecho, estos aspectos no pueden ser excluidos al
enjuiciar la tipicidad —y, por cierto, la tipicidad objetiva— de la conducta. Ya
no puede hablarse razonablemente de una conducta de la persona enjuiciada,
que fuera típica en atención a que implica un riesgo que supera la medida
generalmente tolerada, allí donde el Derecho no puede esperar de aquélla que
modele su conducta en función de las circunstancias objetivamente concurrentes.
No se trata tanto de la consideración de deficiencias individuales en la esfera
de las facultades intelectuales (o de otras facultades relevantes), cuanto de
circunscribir las conductas típicas a aquellas formas de conducta en las que el
agente estaba obligado, según su específica relación con la acción, y según el
peligro principal posiblemente vinculado con ésta, a considerar las circunstancias
constitutivas de la modalidad del riesgo concurrente, y a renunciar por causa
de ellas a su acción arriesgada o, lo que es lo mismo, a modificarla.

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La solución de este problema no depende del hecho psicológico del conoci-
miento de las circunstancias correspondientes (aun cuando el topos resulta
relevante en la práctica por las razones que de inmediato se expondrán). Ello
evidencia ya de modo terminante que las circunstancias constitutivas del riesgo
también en el caso de que no hayan sido actualizadas por el agente pueden y
deben, de todos modos, fundamentar el juicio sobre la tipicidad de la conducta,
si aquél estaba obligado a cerciorarse antes de emprender la ejecución de la
acción, de que no concurrían las circunstancias de tal índole constitutivas del
riesgo y, al propio tiempo, de que esas circunstancias (al situar en la base las
facultades que se esperan de las personas a las que tales acciones se confían)
se habrían manifestado. Una ojeada a esta constelación de casos revela qué es
lo verdaderamente decisivo. Decisivo es, si y hasta qué punto, el agente (que
debe ser enjuiciado en relación con la acción ejecutada) es competente de cara
a mantener la acción concreta libre de las circunstancias constitutivas del
riesgo típicamente relevante.
Tales competencias son pensables por diferentes motivos. Pueden estar
fundadas en que la persona tenga la función de velar porque determinadas
acciones sólo sean emprendidas cuando se ha evidenciado (en el ámbito pre-
viamente fijado de expectativas de control) la ausencia de las concretas cir-
cunstancias constitutivas del riesgo —como es el caso, por ejemplo, de las
personas encargadas de determinadas instalaciones o máquinas, o del personal
de conservación o mantenimiento de aviones, trenes o autobuses, etcétera. Si
estas personas, pongamos por caso, autorizan la participación en el tráfico
rodado de los medios de transporte citados, a despecho de que se presenten las
circunstancias constitutivas del riesgo que habrían de ser descubiertas en el
control esperado (por personas con las cualificaciones exigidas para esta función),
estaríamos bajo este aspecto, no cabe abrigar dudas, ante una conducta (comi-
siva) típicamente desaprobada en el sentido de los delitos de resultado. De
igual modo, tales competencias pueden resultar de las relaciones de dependencia
de determinadas personas, en concreto, de que se ha de velar por mantenerlas
alejadas de ciertos peligros. Pero sobre todo, tales competencias pueden derivarse
del hecho de tomarse libertades que entrañen tendencialmente el peligro de
convertirse, a través de una desviación de la configuración tolerada de la
acción o a través del incumplimiento o la supresión de los presupuestos del
riesgo tolerado en el correspondiente ámbito de la vida social, en un riesgo
típicamente relevante. Esta última fuente de competencia desempeña un papel
relevante, por ejemplo, en relación con la utilización de instalaciones o de
vehículos: si existen aquí expectativas de que se tomen determinadas medidas
encaminadas a eliminar los riesgos típicamente relevantes que derivan de la
instalación o de los vehículos, entonces, las circunstancias constitutivas del
riesgo que hubieran sido eliminadas al cumplirse con lo esperado, podrían ser
invocadas para fundamentar, por ejemplo, una conducta típicamente arriesgada
de la persona correspondiente en la circulación con el vehículo. Algo semejante
sucede en relación con quien vende determinados productos: también a él le
incumbe velar porque sus productos no presenten más que el riesgo residual
general; por tanto, actúa de forma típicamente arriesgada, cuando entrega al

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mercado productos cuya peligrosidad hubiera sido conocida si se hubiesen
cumplido los controles de producción esperados, etcétera.
Con todo, en estos casos no sólo se trata de que existe, en suma, una
competencia en orden a mantener la acción libre de riesgos típicamente rele-
vantes. Tiene importancia decisiva asimismo, la dimensión o alcance de la
competencia para apercibirse y asimilar las circunstancias constitutivas del
riesgo objetivamente dadas. Puesto que, sólo en la medida en que el cumpli-
miento de esta carga hubiera conducido al conocimiento de las circunstancias
constitutivas del riesgo y, por ende, hubiera posibilitado la comprensión del
carácter típicamente arriesgado de la acción y con ello, su omisión o modifi-
cación, se pueden incorporar las correspondientes circunstancias a la valoración
de la actuación de la persona enjuiciada y fundamentar la calificación de dicha
conducta como típica, pues, en atención a su competencia, es arriesgada de
manera desaprobada. Esto no sólo posee relevancia allí donde se exige única-
mente controles limitados antes de emprender determinadas acciones que no
habrían conducido al descubrimiento de las circunstancias constitutivas del
riesgo (y, cuya invocación queda, por ello, excluida del ámbito de la valoración,
es decir, conducen a la exclusión de una acción típica de la persona o, lo que
es lo mismo, a descartar que dicha acción entrañe un riesgo desaprobado). Ha
de considerarse también ante todo, que para un abultado número de acciones
que pasan de entrañar un riesgo generalmente tolerado a convertirse en por-
tadoras de unriesgotípicamente relevante (o a estar expuestas a dicho riesgo),
no se exige muchas veces apenas otra cosa que realizar periódicas medidas de
control o prestar la debida atención a los descubrimientos realizados. Esto es
lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del automovilista que debe tomar en
cuenta las advertencias que se le hagan sobre la falta de aptitud de su vehículo
para circular u otros descubrimientos similares hechos por él mismo, pero que,
naturalmente, no tiene que revisar todas las averías imaginables de su vehículo
antes de cada viaje, sino que puede limitarse a las inspecciones y revisiones
periódicas preceptivas y si en ellas no aparece ninguna deficiencia ni el auto-
movilista, en el ínterin, las advierte, su conducta no podrá ser tampoco típica
(en el ámbito de los delitos imprudentes: como acciones que infringen el deber
de cuidado), por el hecho de que su automóvil presente en el entretanto, una
deficiencia susceptible de ser descubierta por un especialista.

4. SOBRE EL TRASFONDO DE LA RELEVANCIA


DEL «CONOCIMIENTO» DE LAS CIRCUNSTANCIAS
CONSTITUTIVAS DEL RIESGO
Precisamente desde el telón de fondo esbozado resulta comprensible el
papel que desempeña —recalcado en particular por la crítica finalista— el
conocimiento de determinadas circunstancias constitutivas del riesgo para la
tipicidad de la conducta. Quien tiene el conocimiento de determinadas circuns-
tancias, debe haberlo alcanzado por medio de cualesquiera experiencias (por
ejemplo, a través de informes sobre la existencia de la circunstancia o mediante
descubrimientos propios). Con tal de que esté obligado a servirse de tales

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experiencias en punto a decidirse a favor de determinados comportamientos o
de cara á su configuración —como es el caso, en particular, cuando uno se
toma libertades que, bajo determinadas circunstancias, pueden convertirse en
peligrosas de forma típicamente relevante y también en el de la competencia
para mantener alejados los peligros (vid. apartado 3)—, también las circuns-
tancias constitutivas delriesgo,objeto de dichas experiencias, han de ser incluidas
al efecto de fundamentar en ellas el enjuiciamiento de la conducta como típica.
Tan sólo ha de apuntarse, que la manera de aludir al conocimiento no es
enteramente exacta. Ello se debe, de una parte, a que no se trata, en el
contexto que aquí nos interesa —a diferencia de en la cuestión del dolo— del
conocimiento actual en el momento del hecho, sino de las experiencias reco-
piladas y por asimilar: también actúa de una forma peligrosa y típicamente
desaprobada aquel que no obstante haberse apercibido de dificultades en la
conducción del automóvil, por cualquier motivo, las olvida transitoriamente y
lo conduce; y, de otra parte, a que la mera alusión al conocimiento oculta que,
en el ámbito de la conducta típica de los delitos de resultado no cuentan todas
las formas de conducta que (según los conocimientos existentes) coadyuvan
causalmente a la producción del resultado típico, sino sólo aquéllas, de cuya
carencia de peligros es competente o responsable el agente (por ejemplo porque
se le considera fuente del peligro). Así actúa típicamente en relación con el
§ 323 del StGB (omisión de la prestación de socorro en caso [inminente] de
accidente), pero no en relación con el delito de resultado quien, al ser preguntado
sobre el lugar en el que se encuentra un vehículo, indica su ubicación, sabedor
de que en su interior se encuentra oculta una bomba.
Del mismo modo se evidencia desde el telón de fondo esbozado, que en los
delitos imprudentes es lícito (y en qué medida lo es), invocar los denominados
conocimientos especiales para la apreciación de la tipicidad objetiva (infracción
del deber de cuidado). Tales conocimientos especiales se refieren a experiencias
adquiridas en cualquier momento; y deberán ser tomados en cuenta en el
momento de decidir sobre la puesta en marcha de conductas y sobre su
modalidad de realización siempre y cuando el agente sea competente en orden
a mantener su acción desprovista de peligros. Este es el caso, por ejemplo, del
automovilista que, a través de la utilización de su automóvil se toma libertades
que (por los defectos del vehículo, pero también por modificaciones en las
circunstancias situacionales), en todo momento pueden dejar de suponer un
riesgo tolerado en el correspondiente ámbito vital y transmutarse en peligros
típicamente relevantes. En el ámbito de su —limitada (vid. apartado 3 al
final)— competencia o responsabilidad en punto a mantener libre de peligros
su conducta, debe introducir aquellas experiencias respecto a su vehículo o
respecto a las circunstancias de la situación, que fuera necesario incluir al
objeto de evitar cursos causales lesivos (para de este modo, mantener el riesgo
dentro de los límites de losriesgosgeneralmente tolerados)—. Así por ejemplo,
la circunstancia de haber sido advertido acerca de ciertas deficiencias en los
frenos, o la circunstancia conocida por experiencia propia de que, a ciertas
horas y de forma previsible, cierta calle por la que él transita a diario, es
atravesada por niños. Como muestran estos ejemplos, en la apreciación de los

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«conocimientos especiales» —pasando por alto lá incorrecta denominación—
no se trata de una, si la hubiere, parte subjetiva del hecho en el momento de
su realización, sino de la delimitación (bajo el presupuesto de la capacidad de
cumplimiento) de lo exigido. Y esta delimitación, no prospera a partir de
circunstancia situadas en el plano de la parte subjetiva del hecho, sino a través
de circunstancias de índole objetiva, si bien que, evidentemente, individuales.
Esto, de consuno con la circunstancia de que el acceso a la disponibilidad de
determinados conocimientos, sirve sólo para responder a la pregunta sobre la
posibilidad de aprovechar determinadas circunstancias objetivamente dadas y
constitutivas del riesgo, al efecto de afirmar la tipicidad de la conducta, hace
que esté justificado —en consonancia con la doctrina mayoritaria— hablar ya
de un problema de tipicidad objetiva.

III. IRRENUNCIABILIDAD Y VENTAJAS


DE UNA ADECUADA TEORÍA DE LA CONDUCTA
TÍPICA DE LOS DELITOS DE RESULTADO
Con estas indicaciones, se ha explicado en apretado bosquejo, en qué
consiste la conducta típica —en tanto que es arriesgada de forma desapro-
bada— y de qué manera cabe distinguir esta exigencia del topos del peligro
objetivamente desaprobado, elevado a un primer plano por la teoría de la
imputación objetiva, es decir, lo que en la teoría de la imputación de resul-
tados, decididamente, se incluye o cuestiona respecto a este topos. Desde la
perspectiva de un defensor de la teoría de la imputación de resultados acaso
no tenga trascendencia esta diferenciación. A él no le preocuparían tanto las
divergencias cuanto los aspectos comunes, pues, al cabo, lo que importa es
que el resultado tampoco puede ser imputado en caso de que falte la conducta
típica, algo que no es sustancialmente distinto de lo que ocurre cuando la
conducta, ciertamente es típica pero falta, al realizarse en el resultado, la
dimensión del peligro por mor de la cual la acción está prohibida. De ello,
el mentado defensor de la teoría de la imputación objetiva, acaso pretendiera
deducir la conclusión de que la categoría de la conducta típica, como categoría
autónoma, es prescindible y que, bien mirado, podría encargarse de todo el
primitivo presupuesto de imputación de la creación de un peligro objetivo
desaprobado.
Esta argumentación no sería, empero, convincente. No sólo niega injus-
tamente la fácilmente observable distinción entre las posibilidades de delimi-
tación conceptual de la conducta típica —por ejemplo, en atención a la
introducción de momentos personales— y la realización del peligro (ante-
riormente, I. y II. 3), sino que, sobre todo, pasa por alto que la formación
de una categoría autónoma de conducta típica stricto sensu (como suma de
circunstancias caracterizadoras del aspecto de la conducta) no sólo depende
de necesidades de la imputación del resultado, sino que puede venir objeti-
vamente exigida por otras razones. Si estas otras exigencias hacen necesaria
la elaboración de dicha categoría, ésta no se tornará nuevamente superflua

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por que decaiga la necesidad de la teoría de la imputación del resultado; sino
que, más bien, una teoría de la imputación de resultados concebida de modo
adecuado debe orientarse a tal hallazgo. De hecho, que tales exigencias
existen, es algo ostensible.

1. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LA CATEGORÍA
DE LA CONDUCTA TÍPICA (EN SENTIDO ESTRICTO)
En primer lugar, por regla general desde la perspectiva del agente resulta
de interés conocer si su conducta ha estado en consonancia con las normas del
ordenamiento jurídico o si debe ser considerada como conducta prohibida en
el sentido del tipo, y no se le atribuye el resultado, sólo por otras causas (por
ejemplo, por la falta de realización del peligro). Ya la satisfacción de esta
necesidad —que, en realidad, básicamente también es reconocida por la teoría
de la imputación objetiva al distinguir entre ambos grupos de casos— hace
indispensable una categoría de conducta típica. Necesidades de orientación de
la conducta, reclaman prioritariamente, por tanto, dicha categoría: si el desti-
natario de la norma debe abstenerse de emprender determinadas formas de
conducta, de entre aquellas que integran el grupo de conductas aptas bajo
algunas condiciones para la producción del resultado, ha de saber cuáles son
tales formas de conducta. Por tanto, se le ha de decir mediante qué criterios
se destacan las decisiones y formas de comportamiento presupuestas como
prohibidas en los tipos. Además, se añaden a lo anterior exigencias de coherencia
intrasistemática: no sin dificultad puede hablarse constantemente, al hilo de la
discusión sobre los fundamentos, de la capital relevancia del injusto de la
acción si, entre tanto, en la esfera de las categorías jurídico-dogmáticas ni
siquiera existe, sin embargo, una categoría —precisamente, la conducta típica—
elaborada para este aspecto del injusto. Todo esto indica que la cuestión no se
plantea tal y como muchos partidarios de la teoría de la imputación objetiva
pretenden hacer creer. Una categoría de la conducta típica (en sentido estricto)
totalmente independiente de las exigencias de la imputación del resultado
—desde hace tiempo— resulta ineludible por razones materiales. Una teoría de
la imputación concebida de forma adecuada se ha de orientar a lo expuesto,
y estará mal orientada, si en lugar de hacerlo, se dedica a discutir la necesidad
de elaboración de la conducta típica en sentido estricto, apelando a inexistentes
necesidades propias.
Las consideraciones acabadas de exponer son ya razón suficiente para
renunciar a un requisito de imputación, el de (creación de un) peligro objetivo
desaprobado y para,finalmente,colocar en el hueco dejado por este fragmento
de la teoría de imputación, la correcta categoría de la conducta típica. Con
todo, aún restan una serie de puntos de vista, susceptibles de ser indicados sólo
de manera esquemática, que evidencian el paso que desde hace tiempo es
perentorio dar.

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2. VENTAJAS DE UNA CATEGORÍA AUTÓNOMA
DE LA CONDUCTA TÍPICA
Las ventajas de una categoría autónoma de la conducta típica son manifiestas
y, más exactamente, las de los criterios objetivos definidos por ésta, para la
dogmática del dolo, toda vez que el adecuado punto de referencia para el dolo
no es el tipo de sanción del correspondiente delito sino, en los delitos de
resultado, la conducta típica vinculada a determinados riesgos y constituida
por ellos. Actúa dolosamente el autor que parte en su actuación de un riesgo
de aparición del resultado propio de ésta, el cual convierte su acción en una
conducta arriesgada desaprobada en el sentido del correspondiente delito de
resultado.
También ciertas fricciones entre la teoría de imputación y la dogmática de
la tentativa pueden ser soslayadas si se coloca la conducta desaprobada en
relación con un riesgo determinado, en lugar de una, a decir verdad, mal
fundamentada y erróneamente ubicada categoría de peligro objetivamente des-
aprobado. Ya en el pasado, la teoría de la imputación objetiva se vio confrontada
con la cuestión de, porqué realmente, en los casos en los que —como en los
del pariente rico, de aprovechamiento de riesgos generales de la vida tolerados
(supra cap. 1. B. II 3 y 4)— falta el presupuesto de imputación del peligro
objetivo desaprobado, no sólo se rechaza la imputación del resultado sino que,
también se renuncia a la punición por tentativa. La pregunta está justificada
toda vez que, de una teoría de la imputación de resultados no puede deducirse
por qué no se sanciona en una esfera en que, precisamente, se presupone la
ausencia de un resultado imputable. La cosa cambia, sin embargo, si se invoca
el topos correcto de la conducta típica, pues ésta no sólo brinda la explicación
de la impunidad de la consumación, sino también la del rechazo de la tentativa:
la tentativa presupone siempre acciones dolosas en el sentido de cada delito, y
tal presupuesto falta cuando el propio autor atribuye a su conducta un riesgo
que, según la valoración del ordenamiento jurídico, es considerado como un
riesgo generalmente tolerado en un determinado ámbito vital (como es el caso
de los ejemplos antes referidos).
Prescindiendo de tales ventajas respecto a la problemática del dolo y la
tentativa, el entendimiento del carácter arriesgado y desaprobado de la conducta
como componente esencial de la conducta típica de los delitos dolosos, también
hace abrigar esperanzas de cara a la eliminación de'ciertas incongruencias y
ambigüedades en relación con el delito imprudente. Es notorio que el requisito
de la infracción del deber de cuidado, vinculado tradicionalmente al delito
imprudente, y el presupuesto de imputación de la creación de un peligro
objetivamente desaprobado, son recíprocamente contradictorios. Lo que la
teoría de la imputación objetiva formula como primer requisito de la imputación
del resultado es considerado desde hace tiempo en el contexto de los delitos
imprudentes, como una cualidad de la conducta, como un criterio garantizador
de su tipicidad. Esta es también la visión correcta. Los partidarios de la teoría
de la imputación objetiva lo confirman indirectamente puesto que, en el ámbito
del hecho imprudente, la mayoría no se plantea en absoluto volver a analizar

104
la conducta calificada a la luz de determinados aspectos (por el posible desen-
cadenamiento de determinados cursos causales) como contraria al deber, al
objeto de averiguar si, bajo tales aspectos, también representa la creación
desaprobada de un riesgo asimismo desaprobado. Lo mismo rige en la esfera
de los delitos dolosos.
Entenderlo así, resulta tanto más importante cuanto que sirve para clarificar
la relación, nada perspicua actualmente, entre la teoría de la imputación y la
teoría de la acción. La oscuridad se ilumina, si se entiende la peligrosidad
desaprobada —por estar encaminada a la producción de un resultado típico—,
como la clave de bóveda de la conducta típica de los delitos de resultado. Con
ello, queda claro al propio tiempo, que este rasgo concreta, en el ámbito de los
delitos de resultado, aquel criterio fundamental de la relevancia social que
caracteriza en general las conductas jurídico-penalmente relevantes. A través
de tal razonamiento, el concepto social de acción alcanza los contornos que
necesitaba perentorialmente; y, también se obtiene provecho de cara a la
básica circunscripción de las omisiones típicas en el sentido de los delitos de
omisión equiparados a los de comisión: su específica relevancia social está
caracterizada por la no evitación de un riesgo típico (¡con exclusión de los
riesgos generales de la vida!) a cuya evitación el omitente está especialmente
obligado (es decir, lo está más allá del deber que correspondería a cualquiera).
Por ello, este especial deber (que en el actuar positivo no se encuentra tan
especialmente recalcado debido a que en general uno es competente de cara a
suprimir los peligros derivados de la propia conducta), puede proceder, por
ejemplo, de que se haya aceptado desempeñar una función, o de una especial
relación de dependencia, o de haberse tomado libertades (previamente creadoras
de peligros) (vid. también ya supra. apartados II. 3 y 4).

3. LA TEORÍA DE LA CONDUCTA TÍPICA C O M O BASE


P A R A UNA RECONCILIACIÓN DE LA TEORÍA
P E R S O N A L DEL INJUSTO Y LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
Al margen de estas ventajas en el terreno de la coherencia dogmática, la
enfatización de la conducta típica también sienta las bases para el entendimiento,
en el marco de la discusión actual, entre la teoría de la imputación objetiva y
su crítica, en particular de los finalistas.
A los partidarios de la teoría de la imputación objetiva no les debería
resultar gravoso renunciar a la cualificación del peligro (su creación) objetivo
desaprobado como exigencia de la imputación, porque su pretensión material
(expurgar una serie de constelaciones de casos del ámbito de los delitos con-
sumados, y en particular, en virtud de la circunstancia de la creación de un
peligro insuficiente para la realización del tipo), es atendida en su entera
dimensión. La ubicación del aspecto del peligro en el marco de la acción típica
no les supone renuncia alguna a requisitos materiales, sino que les encarece
únicamente una concesión sistemática que no les debería resultar gravosa pues

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—prescindiendo de la licitud de la pretensión- 1 , a la postre, sólo les reporta
ventajas. Esta remodelación sistemática compatibiliza la pretensión material de
la teoría de la imputación con las líneas de desarrollo en lo tocante a la esencia
de lo injusto en el marco de la discusión sobre los fundamentos y con la teoría
(social) de la acción, e instaura, de un modo eminentemente constructivo, la
introducción de aspectos personales, para cuya elaboración adecuada la teoría
de la imputación objetiva no ofrece de momento ninguna garantía suficiente.
Con ello, además, se eliminan posibles flancos críticos que los partidarios de
la teoría de la imputación objetiva, sin obtener contraprestación alguna, dejan
al descubierto por medio del ropaje constructivo con que disfrazan sus preten-
siones materiales.
En cambio, con la concepción que aquí se propone, también para los
críticos de la teoría de la imputación objetiva que militan en las filas del
finalismo (por supuesto para otros) debería haberse creado una base de enten-
dimiento, cuando menos susceptible de ser debatida. Sus pretensiones en punto
a que no se renuncie a los aspectos personales del injusto, ni a la enfatización
del aspecto de la acción y de que no se produzca una involución respecto al
desarrollo hasta ahora alcanzado son, en lo fundamental, tenidas en cuenta.
Existe además, un punto de coincidencia por cuanto que, también según la
concepción del dolo aquí desarrollada, únicamente puede hablarse de delito
doloso cuando la representación del autor no se refiere tan sólo a un riesgo
generalmente tolerado (riesgo común de la vida social). Tan sólo se exige en
este punto una cierta concesión a la crítica finalista, habida cuenta de que no
puede admitirse que el fundamento primario de la exclusión de determinados
cursos causales se sitúe en la esfera de la voluntad de realización y que, por así
decir, pueda ser incluso deducida por la propia razón de ser de dicha voluntad
de realización. El fundamento se encuentra en el objeto de la representación:
determinados riesgos son —y por cierto, en virtud de decididas razones nor-
mativas— generalmente riesgos tolerados. Porque esto es así, la representación
referida a ellos no puede ser un dolo propiamente delictivo —y por tanto
aquel que conciba el dolo en términos de voluntad de realización, no puede
hablar aquí de dolo. De hecho, esta crítica, en la medida en que presenta las
conexiones en esta sede de modo diverso, constituye, indudablemente, el aspecto
más frágil en la argumentación del punto de vista contrario (vid. cap. 2, III.
4).
Con el reconocimiento de que el peligro objetivo desaprobado —si bien
que, a través de una insuficiente consideración de momentos personales (supra.
1.3., II.3.)— en realidad ya circunscribe la cualidad de la conducta típica de los
delitos de resultado y que por tanto como específico presupuesto de imputación
está mal ubicado (y es supérfluo), se produce la amputación de un esencial
fragmento de la actual teoría de la imputación objetiva. Mientras se consagren
esfuerzos a trazar los contornos de la creación del peligro desaprobado, es
decir, a la delimitación de los peligros típicamente relevantes, así como a la
diferenciación de los aspectos personales de las conductas arriesgadas y des-
aprobadas, se estará operando extramuros de la teoría de la imputación. Y

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cuando en el terreno del análisis de casos, la imputación de resultado se frustra
por faltar la creación de un peligro desaprobado por parte del agente, en
realidad aún no se ha traspasado terreno propio de la imputación de resultados,
sino que lo que realmente sucede es que se ha rechazado la presencia de una
conducta típica del agente.

IV. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN DE RESULTADOS


Y REALIZACIÓN DE UN PELIGRO TÍPICAMENTE
DESAPROBADO
1. LA REDUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA A ESTA EXIGENCIA Y SU FUNDAMENTACIÓN
Al ámbito de la imputación del resultado se accede, lo más pronto, cuando
se ha comprobado que concurre una tal conducta típica y cuando además se
ha producido un resultado, en sí típico. Es entonces cuando se plantea la
cuestión acerca de qué conexión más precisa ha de existir entre conducta
típica y resultado para que pueda hablarse de un hecho consumado en el
sentido del tipo del delito de resultado, y asimismo la que versa sobre si el caso
concreto cumple dichos criterios de conexión. Este (último) cuestionamiento
afecta a un ámbito de problemas, que se sitúa una vez rebasados los confines
del concepto de acción típica o de conducta típica.
Con ello parece que la segunda parte de la actual imputación objetiva,
léase, el requisito de la realización en el resultado precisamente del peligro
desaprobado, alude al primigenio y genuino círculo de problemas de la teoría
de la imputación pues, en realidad ha quedado demostrado que este requisito
(el resultado como punto final de un curso causal motivo de que la conducta
esté prohibida) es legítimo, (vid. cap. 2. IV). Por eso, para la teoría de la
imputación resta todavía, a pesar de la sangría motivada por la amputación
del requisito del peligro, un considerable catálogo de problemas, como se
demuestra en la discusión al respecto: comenzando por la cuestión acerca de
qué significa en esencia realización del peligro, pasando por la referente a la
concreción de tal requisito en las diversas constelaciones de casos —en particular
en la de los, así denominados, comportamientos alternativos ajustados a Derecho
y los casos dudosos que en ella surgen—, hasta llegar a la cuestión relativa a
las diversas circunstancias de la hipotética producción de resultados, a través
del comportamiento de terceros o por fenómenos naturales. '
No obstante, también aquí merece la pena no precipitarse en zanjar la
cuestión y proceder a examinarla con mayor detenimiento. Al efectuar una
reflexión más concienzuda, de inmediato se suscitan dudas acerca de si los
planteamientos de los problemas atinentes al fragmento de la imputación que
se preserva, esto es, a la realización del peligro, resultan verdaderamente atinados
en la forma en que actualmente acostumbran a ser presentados. Ciertamente
una cosa es segura: la exigencia de que el resultado para poder ser imputable
debe aparecer como la realización, precisamente de aquel riesgo de la conducta,

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por mor del cual ésta resulta desaprobada típicamente, es el tema por antono-
masia de la imputación de resultados. Y del mismo modo, los fundamentos de
este requisito, constituyen desde el punto de vista temático, materia propia de
la teoría de la imputación de resultados. Por lo demás, el repertorio de temas
de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito del requisito de la realización
del peligro en el resultado, no resulta precisamente convincente.

2. LA FÓRMULA DEFINITORIA DE LA «REALIZACIÓN


DEL RIESGO» COMO PRESUNTO TEMA DE LA TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. LA RELEVANCIA
ORIENTADORA DEL ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN
En primer lugar, lo expuesto es válido en lo referente al empeño en afrontar
la cuestión relativa a la realización de un peligro desaprobado con el auxilio
de criterios autónomos y generales (de la esencia) de la realización del peligro.
Intentos de este jaez, se encuentran, sobre todo, en relación con ciertas cons-
telaciones de casos en las que una conducta es arriesgada de forma desaprobada,
no sólo por entrañar unriesgoabsolutamente determinado y situado en primer
plano (en el sentido de un curso causal encaminado al resultado típico, posible
en presencia de determinadas circunstancias), sino también por poseer aptitud
para desencadenar ciertos cursos causales conducentes al resultado, uno de los
cuales, de hecho se ha realizado. Ejemplos de tales supuestos de realización de
riesgos secundarios concomitantes son, entre otros: el conocido supuesto aca-
démico en el cual, el autor intenta matar a la víctima mediante un disparo,
aquélla, empero, sólo resulta lesionada y pierde la vida en un accidente de
tráfico, sobrevenido durante el trayecto a la clínica; o, el caso —procedente de
la jurisprudencia— en el que la víctima, que había ingresado en la clínica por
presentar un cuadro de envenenamiento de tabletas de vitaminas incorrectamente
administradas, no muere a consecuencia del envenenamiento, sino debido a
haberse infectado con un virus de la gripe que se había propagado por la
clínica; o, el caso en el que, a la víctima se le cruza mientras conduce un
vehículo transversalmente y de forma harto peligrosa, y sin embargo no muere
como consecuencia del accidente felizmente evitado, sino debido a la excitación
nerviosa producto de la impresión.
Algunos representantes de la teoría de la imputación objetiva buscan la
solución de estos análogos supuestos, auxiliándose de criterios o fórmulas
generales encaminadas a delimitar el criterio de la realización del peligro en el
resultado. Metodológicamente, tales representantes de dicha teoría, proceden
de modo que se apoyan en el riesgo claramente desaprobado (por ejemplo, en
el caso del disparo, la muerte por la lesión de un proyectil; en el caso de las
tabletas de vitamina, la muerte por envenenamiento, etcétera) e intentan deter-
minar con el auxilio del criterio de la realización del peligro en el resultado,
que suscriben como correcto, si el curso causal irregular que se ha desencadenado
puede, o no, ser considerado aún como la realización del riesgo desaprobado.
Como tales criterios se consideran, por ejemplo, la necesidad del riesgo des-
aprobado para la producción del resultado verificado, o la posibilidad de

108
explicar este resultado a través de la desaprobada creación del peligro: si el
riesgo desaprobado es necesario para poder explicar la producción del resultado
(o la del riesgo del que dicho resultado trae su causa), sólo entonces y no en
otro caso, el resultado producido aparece como realización del peligro des-
aprobado. En cambio, la mayoría de los partidarios de la imputación objetiva
proceden metodológicamente de modo diverso en la resolución de este tipo de
casos en que un riesgo concomitante se realiza en el resultado. Buscan la
solución del problema, no ayudándose de una especial fórmula de realización
que en cierta medida pondere la relevancia del riesgo claramente desaprobado
en atención al resultado verificado, sino que valoran el propio curso verificado
desde la perspectiva del riesgo. Si se comprueba que el curso que se ha
realizado pertenece al ámbito de los riesgos generales de la vida —como, por
ejemplo, la muerte debida a un accidente de tráfico en un transporte motivado
por un suceso previo—, entonces, desde su punto de vista, no se ha realizado
un riesgo desaprobado, sino un riesgo general de la vida. Otro tanto sucede en
supuestos en los que alguien, en un lugar que visita a instancias de un tercero,
resulta infectado con un virus mortal. El caso sería, sin embargo, enjuiciado de
distinta manera si el autor, por medio de su conducta, por ejemplo, ha debilitado
el sistema inmunitario de la víctima (como sería imaginable en el caso de un
envenenamiento por tabletas que no conduzca directamente a la muerte).
Desde la perspectiva de los fundamentos, es correcto sólo este segundo
punto de vista; las tentativas de solucionar el problema de la realización del
riesgo desaprobado con el auxilio de fórmulas (o criterios) generales de reali-
zación, deben rechazarse, pues pasan por alto que el concepto de «realización
del peligro», en realidad, está hace tiempo fijado a través del trasfondo funcional
de este requisito y tampoco se percatan de que con el descubrimiento de este
«telón de fondo» decae la necesidad de desarrollar fórmulas de realización (y,
con ello, desaparece un campo para incursiones normativas de la teoría de la
imputación en este sector).
Concretamente, la idea de que, con la imputación objetiva del resultado se
imputa al autor un desvalor ulterior y distinto más allá de la conducta típica
(que conduce, ya a una pena que propende a ser más grave y a afirmar la
punibilidad misma), constituye —como se ha expuesto (supra cap. 2. IV. 1.) el
trasfondo del requisito de realización en el resultado, precisamente de un
peligro desaprobado. Esta fundamentación de un desvalor ulterior fracasa ya
si el curso causal que se ha realizado, ha sido desencadenado por una conducta
desaprobada por cualesquiera otras causas —esta es la base correcta para el'
rechazo del versari in re illicita—. Necesario es, más bien, que la norma de
cuya lesión se responsabiliza el autor, se haya estatuido precisamente (de
modo lícito) para la evitación de un curso causal de la índole del que se ha
verificado. En otras palabras, es necesario que la conducta también pueda
considerarse como arriesgada y desaprobada en la dirección definida por el
curso causal que ha conducido al resultado. También la función que compete
al resultado en orden a demostrar, a través del resultado verificado, el carácter
disvalioso de la conducta, presupone que, en la medida en que el desenlace

109
verificado no tenga que ser evitado por la norma, ya desde el principio no es
apto para explicar dicho resultado; pues, para ello, más bien tendría que
verificarse un curso causal evitable mediante la observancia de la norma y
cuya efectiva evitación estuviera asumida por ésta.
El único proceder correcto en punto al tratamiento de riesgos concomitantes
que de hecho se han realizado en el resultado es, a la vista de este trasfondo
funcional, contestar a la cuestión de si también la conducta antinormativa es
arriesgada de forma desaprobada justamente respecto a aquel curso causal
verificado. Pensable es, a lo sumo, que la prohibición de la conducta por otros
motivos, en el marco del específico enjuiciamiento del riesgo, constituya un
punto de vista valorativo. En primer término, esto es así, a lo sumo de manera
limitada (vid. cap. 4 B. II.5), pues la existencia de la prohibición por otros
motivos no es aún fundamento bastante para tratar inopinadamente, de manera
distinta la creación de peligros generales de la vida y así justificar las ampliaciones
que en consecuencia se originan en el tratamiento de tales riesgos. En segundo
término, esta relevancia indirecta de la prohibición por distintos motivos, no
modifica un ápice el planteamiento metodológicamente correcto de la cuestión:
no se trata de si el curso causal verificado puede explicarse por medio de un
criterio autónomo de realización, sino de si el curso verificado pertenece
—también— a la esfera de los riesgos en atención a los cuales, la conducta está
prohibida. A guisa de ejemplo: ¿los disparos descerrajados sobre una persona
o la administración de veneno están también prohibidos porque la lesión o el
envenenamiento hacen necesario el viaje a la clínica, en cuyo transcurso podría
sobrevenir un accidente de tráfico?
Indudablemente, con este razonamiento no sólo se desmorona la legitimación
de unas especiales exigencias de realización; al propio tiempo, resulta notorio
que en este lugar —más allá del hallazgo de este plano secundario— no aflora
ya ningún problema normativo relativo a exigencias de realización, pues la
cuestión rectora sobre si el curso causal que se ha realizado pertenece a la
esfera de aquéllos, en virtud de los cuales la conducta se desaprueba, precede
en sentido lógico a la cuestión de la realización del peligro, dado que aquélla
afecta al alcance de la desaprobación de la conducta. Si se conoce este alcance
y, por consiguiente, el haz de cursos que motivan la prohibición de la conducta,
el problema de la realización se revela bastante trivial: se precisará tan sólo
observar si se ha realizado uno de estos cursos causales abarcados por el
ámbito de protección de la norma o un curso ajeno a dicho ámbito. En otras
palabras, no se trata sino de un problema de prueba fáctica. La problemática
normativa, que evidentemente se plantea (prescindiendo por una vez de otras
dudas en la comprobación de los hechos, vid. 3.a.E), no es sistemáticamente
una cuestión relativa a los requisitos de la realización del peligro ni, por tanto,
de teoría de la imputación, sino que más bien precede en sentido lógico a ésta
la cual, por su parte, si es sometida a un tratamiento adecuado, la presupone
como resuelta. En fin, se trata de una cuestión relativa a las dimensiones y
alcance de la tipicidad de la conducta.

110
3. LA RELEVANCIA O R I E N T A D O R A DEL ALCANCE
DE LA PROHIBICIÓN EN EL ÁMBITO
DE LOS D E N O M I N A D O S C O M P O R T A M I E N T O S
ALTERNATIVOS AJUSTADOS A D E R E C H O
Lo dicho precisamente en torno a los casos en los que no se ha realizado
un determinado riesgo situado en primer plano de una conducta determinada,
sino un riesgo concomitante, es válido también y de modo correlativo para los
supuestos de producción del resultado en los casos de los denominados com-
portamientos alternativos ajustados a Derecho. También aquí las claves orien-
tadoras se localizan en torno a la creación de un riesgo desaprobado, y más
precisamente, a su delimitación. La cuestión de la realización del riesgo no
plantea problemas desde un punto de vista normativo. Concretamente, si el
ordenamiento jurídico tolera determinados tipos de comportamiento bajo de-
terminadas condiciones (por ejemplo, el adelantamiento con la observancia de
una distancia mínima, los tratamientos médicos con la observancia de determi-
nadas reglas de la lex artis) y aun observando tales requisitos pueden verificarse
menoscabos de la índole del resultado típico, ello significa que el ordenamiento
jurídico, frente a semejantes apariciones residuales del resultado (imaginables
bajo determinadas condiciones inusuales), no garantiza ninguna protección
(item más: no puede garantizarla). Falta entonces la creación de un riesgo
desaprobado en relación con tal resultado; este remanente de riesgos está
integrado por riesgos residuales no abarcados por el ámbito de protección de
la norma (de conducta) y por ende típicamente irrelevantes. Quien actúa crea
un riesgo desaprobado en este tipo de casos desde una perspectiva ex ante,
sólo en la medida en que sea preciso contar con que concurren aquellas
circunstancias, en relación con las cuales, siempre otorga protección la obser-
vancia de la norma. En resumen: la norma ofrece protección exclusivamente
frente a un círculo delimitado de posibles cursos causales; de manera que, su
vulneración supondrá un riesgo desaprobado si y sólo si, comporta uno de los
cursos causales circunscritos; no lo supondrá, en cambio, en relación con
aquellos cursos causales, cuya irrupción no puede ser evitada mediante la
observancia de la norma.

En el ejemplo del ciclista adelantado con espacio insuficiente por el conductor de •


un coche: las colisiones que dependen menos de los vaivenes del ciclista que de la'
distancia que se ha de guardar, se evitan mediante la observancia de esa distancia;
conforme a ello, la exigencia de que se observe esa distancia, es legitimable desde la
perspectiva de la obstaculización de tales cursos, y la inobservancia de la distancia
prescrita es, de cara al posible desencadenamiento de tales cursos causales, una conducta
desaprobada arriesgada. Lo anterior, sin embargo, no rige en las colisiones que
dependen más de los vaivenes del ciclista que de la distancia prescrita y que, por
tanto, no pueden ser evitadas mediante una conducta ajustada a las normas del
tráfico: en relación con estos cursos causales, la falta a la inobservancia de la distancia,
la cualidad de una conducta arriesgada y típica en el sentido de los delitos de
resultado (naturalmente subsiste la transgresión de los reglamentos del tráfico).

111
En el marco de la cuestión relativa a la «realización del riesgo creado y
desaprobado», no se trata de plantear cuestiones normativas autónomas que
deban ser resueltas con la ayuda de un criterio especial de realización del
peligro. Se trata, sin más, de hacer un seguimiento del devenir de todos los
posibles cursos causales ya de interés en el marco de la creación del peligro,
para averiguar cuál se ha realizado: si uno perteneciente al círculo de cursos
causales caracterizados por crear riesgos de forma desaprobada, o bien, uno
en relación con el cual, debe hablarse de un riesgo residual no desaprobado ni
previsto por la norma. Si se verifica un curso causal, cuya posible materialización
constituye el motivo de que determinada acción esté prohibida (lo que es
concluyente para la evitación del desenlace por medio de la observancia de la
norma), se ha realizado en el resultado un riesgo desaprobado, y este resultado
es imputable al autor. Tales cursos son especialmente apropiados para demostrar
—conforme a la ratio del requisito del resultado— el carácter disvalioso de la
acción prohibida; tales supuestos son percibidos como el estereotipo-ideal de
casos en que el resultado lesivo desaprobado es portador de una especial
cualidad legitimadora de la punición que desborda la mera creación del riesgo
desaprobado. Si por el contrario se ha verificado un curso causal, que ya ha
sido reconocido en el marco de la delimitación de la creación desaprobada de
un peligro como perteneciente al círculo de los peligros no desaprobado y, por
tanto, típicamente irrelevantes, entonces falta el requisito de la realización de
un peligro desaprobado, en el sentido de que se haya materializado un curso
causal, cuya posible emergencia fuera la razón en virtud de la cual se prohibe
determinada conducta. Este es el caso, cuando posteriormente se evidencia que
el curso causal pertenece al círculo de aquellos que no eran evitables mediante
la observancia de la norma, la cual, por tanto, no está estatuida (legitimada)
para evitarlos, puesto que la conjunción del componente permitido de la
conducta con determinadas (extraordinarias) circunstancias marginales bastaba
para la producción del resultado.

Precisamente sobre el trasfondo esbozado, deben situarse y resolverse los casos de


duda acerca de la aparición del resultado, en supuestos de comportamiento alternativo
correcto: en ellos no se puede demostrar (a consecuencia de dicha duda) que se ha
producido el desenlace de uno de los cursos causales, frente a los cuales ofrece
protección la observancia de la norma —con la consecuencia de que no se puede
tampoco certificar un injusto de resultado anudado al injusto de la conducta (lo que
se puede expresar como no imputabilidad del resultado). La teoría del incremento del
riesgo que, en esta situación, imputa el advenimiento del resultado (al menos, parcial-
mente) y que no puede exponerse aquí con más detalle— es, por consiguiente, recha-
zable.

4. LA RELEVANCIA O R I E N T A D O R A
DE LAS DIMENSIONES D E LA PROHIBICIÓN
EN LOS RESTANTES SUPUESTOS
Básicamente, los problemas normativos que suscita la gran mayoría del
resto de cuestiones habitualmente discutidas desde la perspectiva de si el resultado
sobrevenido puede imputarse al agente como realización del peligro desaprobado

112
-creado por él, pueden considerarse resueltas siempre y cuando se disfrute de la
suficiente claridad respecto al alcance del criterio de la creación desaprobada
de peligros. Esto es, siempre que se sepa a ciencia cierta cuáles son aquellos
cursos causales por mor de los cuales determinada conducta está prohibi-
da.
En el ejemplo de los supuestos en los que el resultado producido a través
de la conducta antinormativa del autor, se habría producido igualmente en
caso de comportamientos ajustados a la norma, mediante actuaciones de terceros,
ora delictivas ora ajustadas a Derecho, o por fenómenos telúricos, la cuestión
decisiva aquí, es la que versa sobre si el posible desencadenamiento de un
curso causal conducente a la producción del resultado por medio de la acción,
debería no estar ya prohibida y por tanto debería negarse la creación desapro-
bada de un peligro cuando el resultado de todos modos habría sido provocado
por un tercero o por fenómenos de la naturaleza. Al menos, en relación con
una —posible o segura— actuación de terceros, la respuesta es clara: tal
conducta no constituye razón material alguna, realmente atendible, para no
desaprobar la creación de un peligro que, en cualquier otro caso, habría de
calificar como desaprobada. El ordenamiento jurídico debe, más bien, oponerse
en ambos supuestos a la creación del peligro en interés de la protección de
bienes jurídicos. Por tanto, si ha sobrevenido un resultado que, de no haberse
producido habría sido causado por un tercero, se ha resuelto la cuestión de la
realización del peligro, pues su solución se encuentra sustancialmente contenida
en la solución previamente programada: se ha realizado un curso causal, que
debería haber sido evitado mediante la observancia de la norma. En nada
cambia lo acabado de decir el hecho de que dicho resultado eventualmente
pudiera haberse producido mediante la intervención de un tercero, pues dicha
eventualidad ya ha sido tachada de irrelevante al enjuiciar la creación del
peligro.
Precisamente porque la acción también es disvaliosa en el caso de que se
produzca la causación del resultado por un tercero, es por lo que el resultado
sobrevenido representa un comprobante del carácter disvalioso de la acción y
de la idoneidad de la norma de cara a la evitación de determinados cursos
causales (esto es, la producción del resultado por el autor), cuando el resultado
hubiera sido de todos modos ocasionado por la conducta delictiva del tercero.
Puede debatirse si la decisión ha de ser idéntica cuando el resultado se habría
producido a través de una conducta ajustada a Derecho del autor (por ejemplo,
en caso de omisión de una determinada conducta), mediante fenómenos natur
rales o mediante un tercero que actuase conforme a Derecho. En esencia, se
decide como siempre. Tampoco en estos casos se trata de un genuino problema
de realización de un peligro desaprobado creado por el autor. El quid de la
cuestión se localiza más bien en el marco del interrogante que inquiere sobre
si la conducta continúa estando prohibida en relación con tal curso hipotético.

113
5. CONCLUSIÓN: LA REALIZACIÓN DE PELIGROS C O M O
CUESTIÓN CONCERNIENTE A LA COMPROBACIÓN DE
LOS HECHOS Y DECIDIDA NORMATIVAMENTE CON
CARÁCTER PREVIO
Nuestras precedentes consideraciones han mostrado que la cuestión de si el
resultado sobrevenido se presenta como realización de un peligro desaprobado
no suscita, evidentemente, ningún problema normativo autónomo. Los proble-
mas normativos conciernen a la dimensión o alcance de la creación desaprobada
del peligro. Es decir, a la cuestión que versa acerca de cuales, de entre los
cursos causales posiblemente desencadenados por la conducta (por ello) prohi-
bida, deben ser evitados mediante la observancia de la norma y cuales no. En
la cuestión relativa a la realización del riesgo creado de forma desaprobada, de
lo que se trata —si el requisito pretende escapar decididamente también de
ponderaciones normativas (cap. 2, IV —simplemente, es de examinar los hechos
para comprobar si se ha realizado un curso causal incluido en la esfera de la
creación de riesgos desaprobados, es decir, circunscrito intramuros de la creación
desaprobada de peligros, por decirlo de modo más preciso).
Esta ordenación sistemática correcta no se efectúa solo Vart pour l'art. La
idea de que, es acerca de la delimitación del riesgo desaprobado sobre lo que
se versa, es decir, que de lo que se trata es de determinar cuales son los cursos
causales frente a los que han de otorgar protección determinadas prohibiciones
y, si tal protección debe relativizarse respecto a cualquier (posible) contingencia,
también facilita el hallazgo de la solución correcta. En parte debido ya a la
intensificada función rectora del propio planteamiento, y en parte también
porque facilita los elementos o claves que permiten dar con la solución. Lo
indefendible que resulta derogar transitoriamente la prohibición de determinados
comportamientos por mor del comportamiento esperado o antijurídico de un
tercero, es un supuesto tan sencillo como ilustrativo.

V. R E C A P I T U L A C I Ó N . C O N C L U S I O N E S F I N A L E S
Con lo acabado de exponer he llegado a las postrimerías de mi análisis .
valorativo de la crítica a la teoría de la imputación objetiva, pero también al
término de la exposición de mi propia crítica. Si se vuelve restrospectivamente
la mirada, me parece —precisamente dadas las numerosas apreciaciones críticas
que sobre todo se han ido desgranando en la última parte— importante
subrayar que la pretensión fundamental deducida por la teoría de la imputación
objetiva era legítima y que, ahora como antes es: el intento de seleccionar y
expurgar ya en lo objetivo, ciertas constelaciones de casos, debido a que
presentan insuficientes elementos de peligro, o porque falta en ellos la realización
de un riesgo creado de manera desaprobada. La teoría de la imputación
objetiva es desde esta perspectiva —que ya se vislumbraba en las teorías
materializadoras de la relación de causalidad (cap. I 5 , A.l)— un momento en
la evolución al que se tenía que llegar, poco menos que forzosamente, después
de la teoría final de la acción. Ésta ha vuelto a colocar las cosas en su sitio,

114
-en la medida en que, con razón, ha puesto de relieve que el tipo objetivo del
delito de resultado, precisamente también el de los dolosos, está integrado por
algo más que por la mera producción causal del resultado, mientras que el
resto sería asunto de lo subjetivo. Su mérito se encuentra en haber sabido
realzar también el aspecto objetivo (vid. cap. 2Q).
El carácter problemático y las debilidades de la teoría de la imputación
objetiva deben buscarse en el modo y manera de satisfacer sus legítimas pre-
tensiones, esto es, en el intento de efectuar la necesaria objetivación en los
tipos a través del pensamiento de la imputación del resultado. Con esta
—finalmente acaso siquiera fundada en la técnica de resolución de casos—
forma de objetivación, la teoría de la imputación, en pro de la satisfacción de
sus pretensiones, ha optado por un punto de partida ciertamente ligado a la
tradición de los antiguos intentos de selección de corte objetivo. Sin embargo,
con ello, no se hace justicia a ciertas apreciaciones sobre la estructura de la
antijuridicidad descubiertas en el entretanto, y en particular a la relevancia del
injusto de la acción así como a elementos personales del injusto a los que no
se atiende como merecen. Como consecuencia de este falaz punto de partida,
la teoría de la imputación objetiva ha padecido críticas justificadas. Estas
críticas además merecen ser atendidas.
Ocurre empero, que ello no puede suceder desde dentro de la teoría de la
imputación objetiva, pues, lo que la hace cuestionable no son algunos de sus
detalles en particular sino su fundamento, su modo de plantear los problemas.
En lugar de la cuestión de la imputación del resultado, que se corresponde
enteramente con la acentuación del desvalor del resultado, debe colocarse la
cuestión de los contornos objetivos de la conducta típica. Para su resolución,
la teoría de la imputación objetiva ha contribuido con una nada desdeñable
aportación: la configuración del peligro objetivo desaprobado. Evidentemente,
hay que reconocer que el peligro objetivo desaprobado no es un resultado
intermedio en pos de una acción desvaída. El riesgo desaprobado de la acción
(en el sentido de su aptitud para desencadenar determinados cursos causales)
es más bien una característica general de la conducta típica de los delitos de
resultado. Este desplazamiento produce toda una miríada de ventajas dogmáticas
de mayor calado que la mera coherencia que se consigue al subrayar lo injusto
de la acción en la discusión de los fundamentos. Sobre todo, instaura la
posibilidad de una personalización de lo injusto de la acción que ciertamente
y de forma notoria, como lo demuestran los ejemplos elegidos no menos que
sus soluciones, está implícita en la teoría de la imputación objetiva —pero nó
elaborada de manera constructiva—, puesto que dicha limitación, en el marco
de una limitación del tipo objetivo desenvuelta a partir del resultado, tiende a
pasar inadvertida, y es que, sólo en la esfera de la acción puede encontrar
encaje cabal (vid. supra II. y III).
El segundo presupuesto de la teoría de la imputación objetiva, esto es, el
requisito de la realización del peligro desaprobado, puede, sin embargo, per-
manecer en la teoría de la imputación objetiva. Hay que reconocer, empero,
que esta categoría normativamente está poco menos que vacía de contenido:

115
las claves orientadoras han de desvelarse en su conjunto en el ámbito de la
conducta típica, es decir, en la cuestión de la inequívoca circunscripción de los
cursos causales, por mor de los cuales determinadas formas de conducta están
desaprobadas. Para la realización del peligro como presupuesto (más allá de la
acción típica) de la presencia de un resultado imputable, no resta sino la
cuestión de si se ha verificado realmente uno de aquellos cursos causales, y por
tanto se trata de una mera comprobación fáctica (vid. IV). Sólo una objetivación
del tipo, que también tenga en cuenta estos criterios sistemáticos (y que no lo
fíe todo al perturbador resultado desencadenado ni esté pendiente exclusivamente
de la técnica de resolución de casos, etcétera), conseguirá consolidarse y sobre-
ponerse al azote de las críticas que actualmente, tras un período de calma,
arrecian contra la teoría de la imputación objetiva.

116
CAPITULO IV
EJEMPLIFICARON DEL CAMBIO
DE PERSPECTIVA EN LA DISCUSIÓN
SOBRE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO:
LINEAS BÁSICAS DE UNA TEORÍA
DE LA CONDUCTA TÍPICA A LA VISTA
DE LA POSIBLE CONDUCTA
DE LA VICTIMA

Título original: «Exemplifízierung del Sichtwechsels and der Diskussion um die Selbstgefahrdung:
Grundlinien einer Lehre vom tatbestandssmassigen Verhalten im Blick auf mógliches opfer-
verhalten«; traducción de Beatriz de la Gándara Vallejo.
Las anteriores consideraciones traban de la cuestión de si, y hasta qué
punto, está justificado establecer de forma general en los tipos de los delitos
de resultado, determinados elementos objetivos del tipo y filtros de prueba
que rebasen el requisito generalmente consentido de la causalidad (en el
sentido de una relación condicional entre acción y resultado, (supra, Capítulo
1Q, A II. y B I.). Semejantes elementos objetivos adicionales del tipo se
acentúan actualmente, en especial medida, por la teoría de la imputación
objetiva (del resultado) (más exhaustivamente Capítulo 1Q, B II. y III.),
mientras que ciertas corrientes dentro de la teoría del injusto personal los
rechazan con la misma energía (Capítulo 2Q, I.). El análisis de esta discusión
ha demostrado que la postulación de semejantes elementos objetivos adicionales
es, en principio, fundada, y que la crítica, en cuanto lo niega, yerra en el
blanco (más exhaustivamente, Capítulo 2Q, III.-VL). Asimismo se ha mostrado
que la idea básica de unos elementos objetivos adicionales yfiltrosde prueba
en sí misma justificada, es presentada de forma inadecuada en una teoría que
tiene como tema central sólo la imputación objetiva del resultado. Y ello
porque esta teoría se encuentra en una tensión nada despreciable con nociones
de la discusión básica y con otras teorías y, en particular —condicionada por
su premisa inicial— no tiene suficientemente en cuenta aspectos personales
del injusto. Ése es el núcleo fundado de la crítica (más exhaustivamente
Capítulo 3Q, I.). Las cuestiones actualmente tratadas por la teoría de la
imputación objetiva del resultado en gran parte son, en realidad, problemas
de la conducta típica de los delitos de resultado. Y no se trata de un nuevo
cambio de etiqueta de mínima importancia. La correcta perspectiva sistemática
trae consigo una serie de ventajas dogmáticas, elimina circunstancias criticables
de.la teoría de la imputación objetiva y posibilita, en particular, la introducción
encauzada de los aspectos personales insuficientemente elaborados en esta
teoría (más exahustivamente, Capítulo 3Q, II.-V.).
Sería atractivo ilustrar las ventajas de este cambio de perspectiva con un
número, tan grande como fuera posible, de constelaciones de casos relevantes.
Tal concreción no puede ser llevada a cabo aquí por razones evidentes.
Debemos contentarnos, por tanto, con demostrar ejemplificativamenté las
ventajas del cambio de perspectiva y los frutos de la premisa aquí defendida,
en un concreto círculo temático. Como particularmente apto, puesto que
resulta genéricamente informativo y actual, aparece un grupo de constelaciones
de casos que en los últimos años han ocupado considerablemente a la práctica
y doctrina penal, en el ámbito de habla alemana y que frecuentemente ha
servido de importante campo de prueba de la teoría de la imputación objetiva:
los casos de la llamada autopuesta en peligro de la víctima. Se caracterizan
en general por el hecho de que, junto a la peresona que participó causalmente

119
en la producción de los resultados típicos a la víctima (de ahora en adelante
«tercero» o partícipe), también la propia víctima ha contribuido a la producción
de los resultados mediante su conducta.
La amplitud de las mencionadas constelaciones es considerable: El tercero
y la víctima pueden haber colaborado con distintas aportaciones (y con
actitudes subjetivas diferentes) en la creación del peligro, la víctima puede
haber posibilitado al tercero una acción peligrosa o incluso haberle inducido
a ella, pero igualmente también, el tercero puede haber fomentado una
conducta autopeligrosa, mediante la entrega de objetos o haber motivado a
la víctima mediante su actuar, a una conducta autopeligrosa. Todos estos
casos plantean de igual modo una pregunta: ¿Realmente, qué relevancia
tiene la contribución de la víctima a la producción del resultado mediante
una conducta peligrosa propia? En primer plano del interés está a su vez
—con formulación tradicional y, como aún se mostrará, problemática— la
pregunta más específica de en qué medida una semejante colaboración de la
víctima es apta para excluir la punibilidad de los terceros que también han
participado en la producción del resultado.

A) DESARROLLO, PROBLEMÁTICA
Y FUNDAMENTOS
I. DESARROLLO Y ÁMBITOS ACTUALES DE APLICACIÓN

1. Premisas iniciales
Naturalmente las cuestiones mencionadas no son nuevas. De semejantes
problemas ya tuvieron que ocuparse los jueces del Reichsgericht, por ejemplo,
en el famoso caso RGSt 57, 172. Aquí un barquero transportó a dos viajeros
por expreso deseo de ellos, sobre el crecido río Memel durante una tormenta;
tras zozobrar la barca sobrevino la muerte de los viajeros. El Reichsgericht
se limitó entonces a la discusión de la infracción del deber por parte del
barquero (cosa que negó); de una autopuesta en peligro excluyente de la
pena no se habla en ninguna parte de la sentencia. La autopuesta en peligro
constituye un círculo temático propio y una figura dogmática independiente
para el adecuado dominio penal de las recién esbozadas constelaciones de
casos, tan sólo desde hace dos décadas. Rudolphi y Roxin introdujeron
prácticamente al mismo tiempo, la idea en la discusión penal —apoyándose
en la viva discusión existente ya en el Derecho civil— como importante caso
de aplicación de la teoría de la imputación objetiva. Apoyados en la amplia-
mente reconocida opinión, de que no está prohibido favorecer o inducir
dolosamente a un suicidio ajeno, dedujeron unánimemente que entonces no
sólo la causación imprudente de un suicidio, sino con mayor motivo la
posibilitación, el favorecimiento o la inducción (dolosa o imprudente) de una
conducta sólo autopeligrosa por parte de la víctima, debía seguir siendo
imipune. Semejantes modalidades de conducta no estarían comprendidas

120
por el fin de protección de los delitos de resultado, por ejemplo, del § 222
StGB; consiguientemente, el resultado producido no podría ser imputado al
tercero cocausante. A modo de ejemplos cita Roxin, entre otros, autopuestas
en peligro (motivadas por terceros) del socorrista en el curso de acciones de
salvamento, puestas en peligro durante la persecución de delincuentes o,
lesiones a consecuencia del rechazo de ayuda por parte de la misma víctima.
Pero también el caso de la Sentencia BGHSt 7, 112, en el que, tras una visita
conjunta a un mesón, el acusado organizó con un conocido una carrera de
motos, en el curso de la cual el conocido murió, lo clasifica Roxin —a
diferencia del Tribunal Supremo alemán— de participación impune en una
autopuesta en peligro inidónea para la imputación del resultado.

2. La autopuesta en peligro en el ámbito de las drogas


Si bien esta idea fue recogida inmediatamente en la doctrina, la influencia
sobre la jurisprudencia fue escasa. Así, también afinalesde los años setenta en
una serie de sentencias publicadas, el Tribunal Supremo alemán calificó la
entrega de drogas en el caso de muerte subsiguiente del drogadicto como
homicidio imprudente, según el § 222 StG.B. Tan sólo la enérgica crítica en el
sentido de que aquí sólo se trataba de una participación en una autopuesta en
peligro ajena y, con ello, de resultados no imputables, llevó a un cambio y
proporcionó a la idea de la autopuesta en peligro entrada, también, entre los
jueces del alto tribunal, naturalmente sin mención expresa del trasfondo de la
(ausencia de) imputación del resultado. «Autopuestas en peligro queridas y
realizadas autoresponsablemente» —así la tesis de la sentencia orientadora
BGHSt 32, 262— «no caen bajo el tipo de un delito de lesiones o de homicidio
cuando se realice elriesgo,conscientemente asumido, con la puesta en peligro.
Quien sólo provoca, posibilita o favorece tal autopuesta en peligro, no se hace
merecedor de la pena por un delito de lesiones o de homicidio». Antes bien,
la punibilidad podría «Tan sólo comenzar allí donde el que participa, en virtud
de un mayor conocimiento, comprende mejor elriesgoque el que se autopone
en peligro». Desde entonces el Tribunal Supremo alemán ha confirmado y
concretado este punto de vista en ulteriores sentencias acerca de la entrega de
estupefacientes o jeringuillas y otras drogas diversas (alcohol, tés embriagadores).
Por otra parte, hace poco también ha mostrado —con las disposiciones especia-
les de la Ley sobre drogas— los límites de la utilidad de esta idea (vid. infra

3. La autopuesta en peligro en la discusión acerca del SIDA


La autopuesta en peligro de la víctima, excluyente de la pena, ha alcanzado
también considerable relevancia en el marco de la discusión acerca del SIDA.
En la doctrina se exige reiteradamente una valoración extensa de la idea, en
el enjuiciamiento de las relaciones sexuales, sin protección, entre infectados
por el VIH: Así, en el caso de relaciones sin protección (fuera de relaciones
estables) debe aceptarse un caso de autopuesta en peligro de la pareja sana con

121
la consecuencia de la impunidad del infectado por SIDA, no sólo cuando la
infección es conocida por ambos miembros de la pareja, sino también cuando
sólo el propio infectado conoce de la enfermedad. Sin embargo, el Tribunal
Supremo alemán ha rechazado una exclusión tan amplia de la pena por
autopuesta en peligro en la Sentencia BGHSt 36, 1 y ss.: En todo caso cuando
el infectado por SIDA tenga «mayor conocimiento» porque él, pero no el otro
miembro de la pareja, sepa de la infección, en su opinión, no hay lugar para
la aplicación de la figura de la autopuesta en peligro en el sentido de una
actuación bajo propio riesgo (excluyente de la punibilidad de otros). Sin em-
bargo, con eÜo quedó pendiente la cuestión de si no debería, al menos admitirse
un caso de autopuesta en peligro con la correspondiente impunidad del infectado
por SIDA, cuando también el otro miembro de la pareja conoce la infección.
Hasta ahora, del círculo de Tribunales Superiores alemanes, sólo el Tribunal
Superior de Baviera, en Munich, ha dado una respuesta a esta pregunta.
Objeto de su sentencia fue el caso de Kempten —que también ocupó a la
prensa diaria— en el que la amiga de 16 años del acusado había insistido en
mantener relaciones sexuales sin protección, a pesar de conocer la enfermedad
por SIDA del acusado. Aquí el Tribunal Superior de Baviera admitió, apelando
al codominio existente en semejantes circunstancias de la persona sana sobre
el hecho, una autopuesta en peligro del miembro sano de la pareja, que
excluiría la penalización por lesiones (peligrosas) del infectado.

4. Otros ámbitos de aplicación


Si bien los dos ejemplos recién esbozados muestran la actualidad de la idea
de la autopuesta en peligro, sin embargo no agotan, en absoluto, el marco de
discusión. En la doctrina, con algunas deducciones entretanto también en la
jurisprudencia, una abundancia de ulteriores constelaciones de casos son puestos
en relación, de forma más o menos intensiva, con la idea de una autopuesta
en peligro excluyente de la punibilidad o de la imputación del resultado:
comenzando por los casos de inducción de otros a maniobras automovilísticas
peligrosas para la propia víctima o, el montarse en un coche cuyo conductor
evidentemente está bebido, pasando por la utilización de un vehículo, prestado
por el dueño a la víctima, a pesar de carecer de permiso de conducir, la
participación en excursiones de montaña, expediciones y las más diversas
clases de deportes, hasta lesiones recíprocamente inferidas durante riñas privadas
mutuamente consentidas. Pero incluso con estos ejemplos adicionales no se
agota el ámbito imaginable de aplicación de la idea de la autopuesta en peligro
—en particular cuando uno piensa que las autopuestas en peligro pueden tener
lugar no sólo de forma consciente, sino igualmente de forma inconsciente. En
el fondo, puede hablarse de una autopuesta en peligro —al menos— siempre
que la víctima de alguna forma participe, mediante su propia conducta, en la
pruducción del resultado típico. Eso atañe también a la utilización de medios
de transporte y vehículos, al empleo de aparatos domésticos u otros productos
de uso habitual, así como a la observancia de consejos o la ingestión de
medicamentos.

122
II. LA PROBLEMÁTICA DEL PENSAMIENTO
DE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO

1. Peligros para la determinación del Derecho aplicable


Precisamente esta última afirmación evidencia que a la introducción de
la idea de la autopuesta en peligro (como también de la de la autolesión) se
vincula un considerable peligro: Cuando desde un punto de vista meramente
fenomenológico, en un gran número de casos, se contienen elementos de una
conducta de la víctima mediatizadora de la lesión, eso significa al mismo
tiempo, que el recurso al pensamiento de la autopuesta en peligro de la
víctima con la correspondiente impunidad de los terceros, es posible en una
multitud de casos —y lo es incluso en aquellos en los que hoy afirmamos la
punibilidad a pesar de una cierta autopuesta en peligro de la víctima. Con
ello se hace evidente el peligro y la problemática de la idea que consiste en
que la autopuesta en peligro (y autolesión) se convierte en la vía de entrada
de una política criminal altamente personal, que enfrente sin más la aportación
de la víctima (fácilmente evidenciable en una multitud de casos), a la apor-
tación (igualmente demostrable) del partícipe cuando por motivos personales
se considera deseable su impunidad. Este peligro de una «fundamentación»
mediante un mero cambio de perspectiva y la acentuación de la conducta de
la víctima puede que no sea demasiado grande allí donde reine unanimidad
sobre la solución adecuada. En los restantes casos —y es un campo extenso—
sigue vigente y no sólo de forma teórica. Ello se demuestra, de forma ejemplar,
en la muy diversa utilización de la idea de la autopuesta en peligro en la
discusión acerca del SIDA, y se demuestra, igualmente, en el hecho de que
en un gran número de constelaciones de casos los defensores de la idea de
la autopuesta en peligro estén todo menos de acuerdo acerca del si y cuándo
unos hechos constituyen una autopuesta en peligro autorresponsable
—hallazgo que al mismo tiempo permite dudar sobre lo provechoso del
topos.
Este peligro sólo quedaría conjurado —e igualmente la «autopuesa en
peligro autorresponsable» sólo sería provechosa— si al mismo tiempo que
este topos, se ofreciesen criterios (materialmente fundados) para cuando
debe admitirse un caso de autopuesta en peligro autoresponsable de la víctima
y, por consiguiente, cuando queda excluida una responsabilidad de terceros
por el resultado. Sólo un catálogo de criterios semejantes haría posible
adoptar la diferenciación, evidentemente necesaria (entre circunstancias
«excluyentes de la pena» y, en todo caso, portadoras de una corresponsabilidad
atenuante de la pena) dentro del conjunto total de casos con algún tipo de
participación evidenciable de la víctima en la producción del resultado.
Actualmente falta semejante catálogo realizable, hasta cierto punto consentido
y materialmente fundado, de los criterios de una autopuesta en peligro
autorresponsable excluyente de la pena (por ser excluyente de la imputa-
ción).

123
2. Problemas de delimitación de la autopuesta en peligro
La primera cuestión, acerca de cuándo puede hablarse de un caso de
autopuesta en peligro es contestada ya de forma diversa —tanto con referencia
a los límites con la puesta en peligro ajena o heterolesión, como con referencia
a los casos de la llamada autolesión. Conforme a la opinión más estricta sólo
hay sitio para aceptar una llamada autopuesta en peligro impune en tanto la
conducta peligrosa o lesiva de la víctima siga a la conducta del partícipe; debe
tratarse, además, de una figura limitada al ámbito de los delitos imprudentes.
Por tanto, en el «caso de Kempten», arriba mencionado, ya no se trataría de
un caso de autopuesta en peligro dado que falta el requisito de la conducta
subsiguiente de la víctima; lo mismo valdría para los casos en los que la lesión
de los bienes de la víctima se produce mediante una conducta del autor
subsiguiente (a la conducta peligrosa de la víctima). Frente a ello, otros ven la
sucesión temporal como irrelevante, considerando, también posible, por tanto,
la impunidad del partícipe por autopuesta en peligro de la víctima, en caso de
una conducta del partícipe simultánea, o incluso subsiguiente, a la conducta
(activa) de la víctima; pero, con todo, la aplicabilidad de la idea de la impunidad
por autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima, debe limitarse, dicen,
a los casos de imprudencia. En el caso de dolo —aunque sea eventual— en
relación con la producción del resultado, la impunidad del partícipe sólo es
considerada en función de las reglas de la autolesión, que limitan más estre-
chamente la impunidad, lo que vale, según esta opinión (con apoyo en la
jurisprudencia sobre el SIDA del Tribunal Supremo alemán acerca del dolo de
lesiones) también para casos como el caso Kempten. La opinión dominante ve
—dejando a un lado la discusión sobre los casos de SIDA— las cosas aún de
otra manera y habla de una autopuesta en peligro también en los casos de
actuación simultánea, cuando se trata de una actitud que pudiera ser caracte-
rizada como de dolo eventual respecto de la producción del resultado; por su-
puesto que, conforme a ello, son mayoritariamente excluidos también los casos
en los que la conducta dañosa del partícipe sigue a la conducta de la víctima.

3. Confusiones sobre la «autorresponsabilidad»


Está por lo menos igual de inaclarado, qué debe entenderse por una auto-
puesta en peligro bajo propia responsabilidad. El disenso reinante aparece ya,
en primer plano, con la disputa acerca del criterio correcto de responsabilidad:
de acuerdo con una opinión, la responsabilidad del que se pone en peligro
debe ser determinada con arreglo a las disposiciones que regulan genéricamente
la responsabilidad penal por conducta heterolesiva (por tanto, en especial §§
19, 20, 35 StGB). La opinión contraria recurre a los criterios conforme a los
cuales es juzgada la eficacia del consentimiento respecto a lesiones de bienes,
o la seriedad del ruego de la víctima en el caso del (menos penado) homicidio
a petición según el § 216 StGB. Con ello, de hecho, también se presta ya
protección a la víctima ante determinadas conductas de terceros cuando no
cabe hablar de falta de responsabilidad de la víctima en el sentido de los §§ 19,
20, 35 StGB —por ejemplo, en estados de capacidad disminuida de culpabilidad

124
(§ 21 StGB) o cuando la víctima ha tomado su decisión en una situación de
presión por debajo del umbral del estado de necesidad exculpante (§ 35
StGB).
No obstante, la controversia sobre el criterio de responsabilidad es sólo la
«punta del iceberg». Ante todo, no está claro lo que se quiere decir con la
autopuesta en peligro «autorresponsable» en cuanto que, bien mirado, la auto-
rresponsabilidad de la autopuesta en peligro se hace depender también de
otros criterios normativos que casi no se mencionan en la polémica entre
«criterio de responsabilidad de los §§ 19, 20, 35 StGB y criterios del consen-
timiento». Así, en el ámbito de la puesta en peligro a la que la víctima se ha
sometido conscientemente, es evidente que también juegan un papel cuestiones
como las de si la víctima ha cumplido con ello algún tipo de deber jurídico o
moral, si hubo motivos razonables para la conducta o si al menos, dada la
situación, ésta era comprensible. Por tanto, la autopuesta en peligro consciente
de una persona responsable no es, per se una autopuesta en peligro autorres-
ponsable, sino que en el caso de existir semejantes razones, el resultado también
puede ser la negación de una autopuesta en peligro autorresponsable. Por otro
lado, no se debe pasar por alto que, en gran medida y de forma más o menos
encubierta, también es corregido el principio según el cual no se puede hablar
de una autopuesta en peligro autorresponsable en caso de mayor conocimiento
del partícipe. Según algunos autores, en la medida en que la propia víctima sea
competente para determinados conocimientos, el eventual déficit de conoci-
mientos no debe oponerse a la calificación de la conducta autopeligrosa como
autopuesta en peligro autorresponsable. Todo ello demuestra que la autorres-
ponsabilidad de la autopuesta en peligro es un concepto altamente normativo
que es utilizado en la actual discusión de una forma encubierta por múltiples
facetas y que, por consiguiente, implica un peligro nada desdeñable para la
igualdad y la seguridad jurídicas.

4. Falta de clarificación de cuestiones de fondo


Finalmente, también ciertos aspectos sistemáticos y cuestiones de fondo de
la «autopuesta en peligro autorresponsable» están actualmente insuficientemente
clarificados —al mismo tiempo, aquí está la raíz más profunda de los déficits
que se acaban de poner de relieve en el ámbito de los conceptos centrales para
la aplicación del Derecho. A menudo sólo se suele hablar de una exclusión de
la pena por autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima, sin que
llegue a estar claro qué categoría del delito falta. Del mismo modo, en deter-
minados casos de conducta autopeligrosa de la víctima, las razones materiales
más profundas de la impunidad del tercero o (en caso de fundamentación de
la impunidad con la no inmutabilidad del resultado) las razones de la falta de
imputabilidad de las consecuencias, permanecen en gran parte en la oscuridad
—en su lugar se encuentran apelaciones a la plausibilidad, la confianza en el
sentimiento jurídico común fundamentador del resultado o afirmaciones rela-
cionadas con el fin de protección carentes de significado. Puesto que estas
cuestiones de fondo no están clarificadas, también se convierte en una cuestión

125
pendiente la relación del topos de la autopuesta en peligro con otros institutos,
en los que la exclusión de la pena se funda, asimismo, en determinada conducta
de la víctima. Ello vale, especialmente, para la relación de la autopuesta en
peligro autorresponsable con el consentimiento —y no sólo en el sentido de
una falta de claridad acerca de la relación abstracta entre estos institutos.
Recientemente, en ciertos casos resueltos por medio de la autopuesta en peligro,
también está sin resolver por qué estas constelaciones no fueron conducidas
hasta la impunidad por medio del tradicional consentimiento. En esta medida,
también es una cuestión pendiente —al menos de forma limitada— la justifi-
cación de la existencia de esta figura.

5. Balance provisional
Las confusiones acerca de la «autopuesta en peligro autorresponsable» ya
en el ámbito conceptual-extensivo, y la lagunas en el fundamento de la idea de
la autopuesta en peligro, no tendrían por qué inquietar si esta observación se
pudiese tomar exclusivamente como motivo para desechar la figura. Natural-
mente, ello significaría tanto como ir demasiado lejos, ya que aun cuando no
se considere precisamente feliz bajo consideraciones sistemáticas, la figura de
una autopuesta en peligro autorresponsable impone la no imputación del
resultado frente al tercero en caso de semejante autopuesta en peligro; una
cosa hay que reconocerle a su introducción en la discusión penal: ha indicado
con razón, de manera decidida, la necesidad de una inclusión de la conducta
de la víctima en la apreciación penal. Y también es correcto que esta conducta
de la víctima cobre importancia no sólo en el marco de la determinación de la
pena, sino ya en la pregunta acerca de la existencia de un delito. Por tanto, lo
único que parece discutible de momento es la admisión del fundamento material
que está detrás de la autopuesta en peligro autorresponsable —no necesariamente
también la figura y su construcción— y habría que preguntar acerca de dónde
podría en suma (aún) asentarse, en el sistema del delito, este pensamiento y
acerca de cuáles podrían ser las razones de fondo de la falta de punibilidad de
terceros en el caso de determinada (entonces llamada «autopuesta en peligro
autorresponsable») participación de la víctima. Si se consigue claridad en estas
cuestiones básicas, también se aclara la relación con otros institutos asimiladores
de elementos de autopuesta en peligro, particularmente el consentimiento.
Pero ante todo, sobre un fundamento semejante, también pueden desarrollarse
sistemáticamente aquellas líneas directrices para la aplicación del Derecho que
en gran parte faltan en la actualidad.

III. F U N D A M E N T O S SISTEMÁTICOS Y MATERIALES


1. Autopuesta en peligro y atipicidad de la conducta
En primer lugar necesita aclaración la cuestión de la importancia sistemática
de la idea de la autopuesta en peligro. En el fondo, las locuciones de la
«autopuesta en peligro impune» y de la impunidad del partícipe en el caso de
posibilitación, favorecimiento o inducción de una «autopuesta en peligro auto-

126
rresponsable» dejan todo sin resolver. Podrían verse afectados el tipo, la anti-
juricidad o la culpabilidad, pero también están cubiertas por las mencionadas
locuciones circunstancias excluyentes de la pena asentadas más allá de estas
categorías. La extendida clasificación de los casos de autopuesta en peligro en
el marco de la (consiguientemente negada) imputación objetiva del resultado
(vid supra, Capítulo 1Q, B II. 5.) indica una exclusión en el ámbito del tipo que
debe ser admitida, ya que la teoría de la imputación normalmente se concibe
como teoría del tipo (para otra opinión —que debe ser rechazada— supra
Capítulo 2^, VI, 4.). Y también apunta en esta dirección el hecho de que la
autopuesta en peligro sea utilizada como circunstancia excluyente de la pena
en el contexto de delitos cuyos tipos exigen, expresamente o conforme a su
sentido, la lesión (puesta en duda con la autopuesta en peligro) de otro. Sin
embargo, estos puntos de referencia no son ni totalmente inequívocos ni repre-
sentativos, y como base de nuestras siguientes consideraciones, tampoco están
suficientemente especificados ni son suficientemente rigurosos.
Desde luego es correcta la tendencia ya indicada en último lugar: A través
de lo que habitualmente se designa como autopuesta en peligro responsable
impune se ve afectado ya el ámbito del tipo. Para los casos especialmente
importantes en la práctica, de conducta subsiguiente de la víctima, esto resulta
natural, porque sería difícil explicar cómo la conducta de un tercero considerada
típica podría ser justificada o exculpada por una conducta subsiguiente de la
víctima. Una base convincente para la negación de la punibilidad, la constituye
más bien sólo la suposición de que en semejantes casos falta ya la realización
del tipo. Pero esto parece lo único defendible también por razones lógicas
materiales. En efecto, como fundamentos para la calificación de los compor-
tamientos de terceros como típicos-prohibidos, sólo podría actuar su aptitud
para conducir por medio de determinada conducta de la víctima a lesiones de
sus bienes. Pero precisamente se elimina esta fundamentación cuando y en
tanto se priva a la víctima de protección penal sobre la base de su propia
conducta autopeligrosa. Cualquier otra cosa derivaría en una contradicción
valorativa: cuando, y en tanto, determinadas autopuestas en peligro de la
víctima posibilitadas por terceros deben conducir a la denegación de la protección
penal frente a las conductas favorecedoras de terceros, no se puede al mismo
tiempo dar como razón para la acogida de las conductas de terceros en el tipo,
el hecho de que las conductas posibilitan la mencionada conducta de la víctima.
Luego lo único consecuente es admitir que las conductas de terceros a las que
esto —y en la medida en que esto— sea aplicable, no están en absoluto
comprendidas por los tipos de los correspondientes delitos. Objetivamente sólo
puede tratarse de la no realización del tipo objetivo, puesto que el que se haya
llegado a la producción del resultado debido a la acción de autopuesta en
peligro de una víctima, que comprende totalmente el riesgo de su actuación, se
encuentra fuera de la psique del (eventual) autor, con relación a la cual se
formulan exigencias en el tipo subjetivo de los delitos (vid también Capítulo
2^, V.I.; acerca del conocimiento relevante allí 2. y 3., así como Capítulo 3Q,
II. 4., y complemento infra B II. 4.).

127
Con estas consideraciones queda al mismo tiempo señalado cuáles son
exactamente los elementos del tipo que faltan en los casos de autopuesta en
peligro autorresponsable de la víctima «excluyeme de la pena». No se ve
afectada, en primer lugar —como quiren hacer creer algunos partidarios de la
teoría de la imputación objetiva—, la imputabilidad del resultado. Tampoco se
trata de algún otro motivo de exclusión del tipo que deje intacta la prohibición
típica de la conducta del tercero. Afectada lo es ya la calidad de la conducta
del tercero como comportamiento típicamente prohibido en sentido estricto.
Para el que niegue la imputación del resultado esto resulta inevitable puesto
que, en los casos correspondientes, elriesgode la producción del resultado por
medio de la correspondiente conducta del tercero se ha realizado y, por tanto,
una negación de la imputación del resultado sólo puede apoyarse todavía en
que no se trata de la realización de un riesgo desaprobado', pero la atribución
a una conducta de un riesgo desaprobado de causación del resultado es una
característica del comportamiento típico-prohibido en los delitos de resultado
(supra Capítulo 3Q, II. 1.). No obstante, con independencia de ello y de forma
directa, esto se infiere también de lo ya dicho arriba: Cuando y en la medida
en que no se otorgue protección típica frente a determinados comportamientos
de terceros, a pesar de la posibilidad inherente a ellos de conducir a lesiones
de bienes respecto de la víctima —por medio de determinadas conductas de la
víctima o en unión con la misma—, no se trata de conductas comprendidas
por el tipo y después excluidas de alguna forma (por ejemplo, mediante la
posterior autopuesta en peligro), sino de conductas que desde el principio no
están en absoluto comprendidas por el tipo. La correspondiente conducta no
está (a pesar de la señalada posibilidad objetiva inherente a la misma) desapro-
bada en el sentido del tipo correspondiente; es decir, no está desaprobada por
las normas de conducta que le sirven de base.
Las formas usuales de hablar de la impunidad del tercero o de la exclusión
de su punibilidad o de la no imputación del resultado producido por existir
una autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima son, conforme a
todo lo dicho, inadecuadas por diversas razones y, en parte, en múltiples
aspectos: el término de la «impunidad» es demasiado inexpresivo, el de la
«exclusión» de la pena, más bien engañoso —pues falta ya la presencia del
elemento mínimo de un delito, una conducta típica-prohibida. Con esta ausencia
de una conducta típicamente prohibida, queda suprimida la base para una
imputación del resultado (vid a este respecto, Capítulo l 5 , B III. 1.). Al mismo
tiempo, a través de esta limitación de la protección típica (basada en determi-
nadas razones materiales), se abren, como reverso desdicha limitación de
protección, casos de autopuesta en peligro autorresponsable —por tanto, casos
de conducta autopeligrosa de la víctima cuyas consecuencias debe sufrir (o
responder de) la propia víctima, puesto que penalmente no cabe protección
ante el comienzo de semejantes actos. Quien, por el contrario, indica la presencia
de una autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima como motivo
normativo de la no imputación del resultado, de la impunidad o también de
la ausencia de tipicidad, desfigura estos contextos y pone las cosas prácticamente
patas arriba. Bajo el aspecto del motivo normativo y su consecuencia, esta

128
opinión es defendible, en todo caso, si se entiende la autorresponsabilidad de
la autopuesta en peligro para cuya evitación sólo la propia víctima es competente
—de forma que, por consiguiente, se deniegue la protección típica mediante
desaprobación de los comportamientos de terceros. Desde luego que entonces
surge la pregunta de si con ello está descrita de forma exacta y suficiente la
razón de la limitación de la protección típica.

2. £1 carácter dudoso de las fundamentaciones materiales


La pregunta acerca de la razón material de la limitación de la protección
penal frente a comportamientos de terceros que posibilitan, favorecen o inducen
a autopuestas en peligro de otros, calificadas como «autorresponsables», casi
no ha sido tratada hasta ahora de forma detallada y profunda. Lo que resulta
lamentable ya que con ello falta el fundamento para la diferenciación entre las
conductas de terceros desaprobadas —debido a su relevancia para autopuestas
en peligro— y las conductas de terceros aprobadas. A menudo la argumentación
comienza con la pregunta acerca de la imputación de las consecuencias media-
tizadas por la conducta de la víctima y termina en la constatación de que la
evitación de autopuestas en peligro y sus consecuencias se halla fuera del fin
de protección de la norma correspondiente —con lo cual los límites (prescin-
diendo totalmente de la acentuación insuficiente de la falta ya de una conducta
típica) son afirmados, pero no fundamentados materialmente. Tampoco contiene
indicación alguna de la razón material para la falta de protección penal el
extendido «argumento a maiore ad minus», según el cual, la impunidad (mejor:
la falta de prohibición típica) de la posibilitación, favorecimiento o inducción
de una autopuesta en peligro autorresponsable querida se inferiría de que
incluso la participación en un suicidio doloso es impune (vid. supra I. 1. y 2.).
En dicho argumento ni siquiera está mencionado claramente como tema, el
grupo muy relevante en la práctica, de la posibilitación de autopuestas en
peligro inconscientes (o bagatelizadas, erróneamente evaluadas). Pero en relación
con las autopuestas en peligro conscientes, el mencionado argumento sólo
continúa el desarrollo de una premisa necesitada a su vez de fundamentación
y limitación. Con ello su valor de declaración y de deducción es limitado, ya
que así, sin principio de solución orientado hacia los fundamentos, las faltas
de claridad y los problemas de límites de la premisa, no ulteriormente funda-
mentada y, por consiguiente, tampoco razonablemente delimitada (en el sentido
de los límites entre suicidio doloso autorresponsable y no autorresponsable),
son trasladados de lleno a la problemática de la puesta en peligro y se encuentran
aquí en fórmulas vacías totalmente paralelas («autorresponsable»; «autopuesta
en peligro» en contraposición con «puesta en peligro ajena»). Más cerca de una
razón material de la limitación de la protección, conduce la idea, de vez en
cuando evocada, de que allí donde las lesiones a los bienes de la víctima sólo
puedan sobrevenir por medio de una conducta autopeligrosa mediatizadora de
la víctima, falta la necesidad de protección —entendida ésta como necesidad
de protección mediante desaprobación típica de las conductas posibilitadoras
o inductoras de autopuestas en peligro. Sin embargo, tampoco esta idea nombra

129
la razón de forma aún suficientemente acertada y precisa, puesto que, en
primer lugar, no se debe pasar por alto que en el caso de graves consecuencias,
evidentemente sí existe una necesidad real de protección —dejando a un lado
la evolución sobrevenida—; puede tratarse en todo caso de la falta de una
necesidad fundada de protección. En segundo lugar y ante todo, la referencia
a la falta de una necesidad —fundada— de protección no sirve para mucho,
a efectos de la práctica jurídica, puesto que el desarrollo de líneas directrices
susceptibles de realización dependería de que se conociesen más detalladamente
los criterios (de la falta) de la necesidad fundada de protección. Finalmente,
también está sujeta a dudas similares la reconducción, últimamente resurgida
con nuevos bríos, de la falta de protección (mediante desaprobación de la
conducta del tercero) a la idea de una, en esta medida existente, competencia
propia de la víctima para la protección ante determinados peligros. La idea no
sólo es problemática en el sentido de que hay peligros con relación a los cuales
difícilmente puede hablarse, de forma razonable, de una competencia de la
víctima para su propia prevención, ya que, en realidad, a la víctima apenas le
quedan posibilidades de protección {vid, Capítulo l e , B I. 4.). También en este
último caso, la referencia a la competencia sin más, expresa poco, puesto que
queda sin aclarar cuándo existe una competencia semejante y en qué medida
se protege a la víctima mediante exigencias hechas a la conducta del tercero.
Para el desarrollo de líneas directrices trasladables a la práctica jurídica, haría
falta el conocimiento de las verdaderas razones de fondo en las que se basa la
distribución de competencia (sobre del problema paralelo de la «competencia»
del autor para la ausencia de peligros de su acción, vid supra Capítulo 3Q, II.
3.).

3. La posición de los intereses como razón material de fondo


Desde luego, después de todo lo dicho hasta ahora, ya no es difícil hallar
esta razón de fondo: Si la autopuesta en peligro de la víctima excluyente de la
pena, es el mero reverso de la falta de tipicidad de la conducta del tercero,
evidentemente todo depende de las razones decisivas para la calificación de
determinadas conductas como típicas o no típicas. Las prohibiciones típicas
reciben su justificación de determinadas posiciones de los intereses {vid. también
supra Capítulo 1^, B II. 3. y 4.; Capítulo 2^, II. 3.; Capítulo 3^, II. 2. y 3.).
Consiguientemente, hay sitio para la llamada autopuesta en peligro de la
víctima excluyente de la pena, allí donde una prohibición típica de la conducta
del tercero no pueda ser fundamentada con orientación en los intereses. Con-
cretamente:
Razón de fondo y presupuesto de la prohibición típica de determinadas
conductas de terceros, es el interés de los eventualmente afectados en sus
bienes por estas conductas, en su no realización. En la medida en que falte un
interés semejante, decae la base legitimadora para la limitación (por regla
general existente en el establecimiento de semejantes prohibiciones de acción)
de la libertad de actuación de los terceros y de la realización de intereses de
aquellos que a menudo, por motivos determinados, en realidad desean la

130
ejecución de la correspondiente acción. Naturalmente, no basta para la funda-
mentación de prohibiciones y mandatos típicos, sólo el eventual interés de los
afectados por los comportamientos de terceros o de una parte de los mismos.
También en el caso de la existencia de un interés de los titulares de los bienes,
en principio reconocible como fundado, es dable pensar que una prohibición
(o mandato) se malogre por el justificado contrainterés de los terceros o, por
los intereses de otros (incluidos ciertos intereses generales). Esto es particular-
mente fácil de comprender cuando, también sin prohibición, el interés en la
conservación del bien pueda ser fácilmente atendido mediante ciertas precau-
ciones y medidas en cualquier momento realizables y exigibles del titular del
bien (o de las personas competentes para ellas), mientras que en el caso de la
prohibición, determinados intereses de los terceros de otras personas, quedarían
por completo sin satisfacer. No obstante, incluso faltando posibilidades realizables
de autoprotección, es imaginable sin más este traslado a un segundo plano del
interés en la protección de bienes mediante prohibición, en el caso de darse
por un lado, un importante interés correspondiente de terceros y de otros, en
la ejecución de determinadas acciones y por otro riesgos muy limitados para
los titulares de los bienes —como en el caso de los riesgos residuales de ciertos
subsistemas {vid al respecto supra Capítulo 1Q, B II. 4.).
Ejemplarmente: Todos nosotros sabemos que bajo ciertas condiciones (por
ejemplo, en caso de inobservancia de las normas de utilización, medidas de
seguridad, uso inapropiado) el manejo de determinados vehículos, máquinas o
productos puede conducir a lesiones de bienes por parte del propio usuario.
Pero casi nadie podría tener por ello un interés en la prohibición de la fabri-
cación, difusión, cesión, etc., de estos objetos —así uno se aislaría de prestaciones
y objetos en los cuales uno está interesado por las razones más diversas. En su
lugar, se tiene en cuenta el interés (naturalmente también presente) en la
conservación de la integridad de los bienes propios mediante observación de
las necesarias medidas de seguridad, cumplimiento de las instrucciones para el
uso, etc. Por tanto, en este ámbito falta ya, en gran medida, un interés
fundamentador de los eventuales afectados, en una prohibición de la conducta
de terceros que posibilite autopuesta en peligro (en el caso de utilización
inapropiada o imprudente) —un interés semejante comienza más bien allí
donde los objetos también sean peligrosos en el caso de un uso apropiado,
muestren algún tipo de defectos materiales, etc. Naturalmente, no se excluyen
de antemano puntos de vista contrarios. Alguien puede estar interesado en
recibir u obtener objetos que pueda manejar exento de peligro, sin la lectura
de largas instrucciones para su uso o sin el cumplimiento de determinadas
precauciones o, que le permitan fumar también durante determinados trabajos,
etc. Quien quiera eso, debe informarse y asegurarse de que recibe objetos que
se lo hagan posible (y admitir naturalmente también que en caso de necesidad
—debido al carácter atípico de su interés— «se produce al margen de sus
intereses»). Por el contrario, teniendo en cuenta los intereses preponderantes
de otros, no puede esperar que se tenga en cuenta su interés mediante una
prohibición de los productos que no se correspondan con el mismo y así
desatender el interés de los otros en estos objetos manejados por ellos de

131
forma razonable y exenta de peligro. En este sentido, en vista del ámbito libre
de prohibiciones, es él (así como el normalmente interesado) el competente en
el caso individual para su propia protección, poniéndose en peligro autorrespon-
sablemente, cuando no hace lo que se presupone orientado a los intereses al
constituirse las prohibiciones.
El trasfondo de intereses de las desaprobaciones típicas (prohibiciones y
mandatos) que se acaba de comentar a modo de ejemplo, constituye la llave
de la solución para toda la llamada problemática de la autopuesta en peligro
—también para los casos ejemplifícativos, de gran actualidad, descritos al
principio. Antes de que esto sea aclarado, parece no obstante razonable dedicar
aún un vistazo, brevemente, a otro aspecto— no por último, porque juega un
cierto papel en esta esbozada concreción (en la valoración de nuevas tendencias;
vid. infra B III. 2.).

4. Delimitación de otros institutos


Sobre la base de las anteriores explicaciones también es posible contestar
ahora a la pregunta acerca de la relación de la «impunidad del tercero debido
a autopuesta en peligro de la víctima» (exactamente: ausencia, hasta aquí, de
desaprobación típica de la conducta del tercero) con los institutos tradicionales
que se fundan asimismo en determinadas conductas de la víctima —espe-
cialmente el consentimiento—. Las constelaciones de casos de la «impunidad
por autopuesta en peligro» y del consentimiento se asemejan en cuanto que
ambos deben ser analizados sobre el trasfondo de una ausencia de interés en
impedir determinadas conductas de terceros a través de su prohibición. La
idea de intereses preoponderantes de otros en la exclusión de prohibiciones de
determinadas acciones que, en parte, está asimismo tras la constitución de
espacios libres de prohibición y por ello con posibilidades (recíprocas) de
autopuesta en peligro autorresponsables, también se encuentra en una serie de
causas de justificación. Sin embargo, existen diferencias y los casos clasificables
bajo la «impunidad por autopuesta en peligro de la víctima» pueden ser deli-
mitados de los del consentimiento o de los de causas de justificación al servicio
del interés preponderante. Sólo debería hablarse de una autopuesta en peligro
autorresponsable de la víctima —sobre todo más allá de los casos de consen-
timiento—, en la medida en que no quede más remedio que servirse de este
topos problemático, en vez de hablar (de forma más razonable) inmediatamente
de la ausencia de tipicidad, cuando y en tanto comportamientos (de terceros)
ya en general no estén comprendidos en las prohibiciones típicas debido a la
notoria ausencia de interés en la prohibición o al interés en su ejecución. Por
el contrario, resulta distinto cuando en principio existen intereses fundados en
la prohibición de los comportamientos de terceros (posibilitadores, favorecedores
o inductores) y estos intereses tampoco deben ceder, en general, ante otros
intereses importantes, cuando, por tanto, los comportamientos son, en suma,
relevantes para el tipo: aquí sólo las causas de justificación que se ajustan al
interés preponderante o el desinterés en la no realización de la acción, mani-
festado en concreto bajo la forma del consentimiento, pueden procurar aún la

132
impunidad del tercero. (El que en el último caso un tal desinterés, manifestado
en concreto en la no realización de la acción, o un eventual interés en su
ejecución, «tan sólo» conduzca a la justificación o «ya» tenga como consecuencia
la supresión del tipo es, sin embargo, una vez más una cuestión independiente.
Su contestación depende ante todo de si por motivos de adecuación, sólo la
conducta que tiene lugar contra, o sin la voluntad de la víctima, puede hacerse
pasar por una conducta prohibida conforme al tipo —cuando así es, el con-
sentimiento en concreto (como conformidad) excluye ya el tipo.)

B) LINEAS DIRECTRICES. CASOS CONCRETOS


DE MENOSCABOS FACILITADOS POR LA VICTIMA
Con las razones de fondo de la comprensión típica y de la delimitación de
determinados comportamientos de tercero fuera del ámbito de prohibición
típica que se acaban de mostrar (bajo A) está puesto el fundamento para el
desarrollo de ciertas líneas directrices en el ámbito de las constelaciones de
casos que actualmente son discutidas bajo el —problemático— santo y seña de
«autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima».

I. LIMITES FUNDAMENTALES DEL PENSAMIENTO


DE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO (DE LA ATIPICIDAD
DE LA CONDUCTA DEL TERCERO)
La posibilidad de autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima con
la correspondiente impunidad del tercero involucrado, se ha mostrado como
mero reverso de la atipicidad de la acción del tercero. Esto es, a su vez, sólo
consecuencia de una determinada posición de los intereses; es decir, del hecho
de que ya en general no exista un interés (fundado) de los eventuales afectados,
en la no realización de la conducta del tercero o que, en todo caso, un eventual
interés tenga que ceder ante intereses en la ausencia de prohibición en general
preponderantes. Este dato sólo es relevante en un determinado contexto nor-
mativo: cuando en el tipo correspondiente se trate de la protección del interés
del lesionado ante determinadas lesiones de sus bienes, ya que sólo cuando el
tipo sirve a la protección de este interés (por lo general supuesto en cuanto a
su existencia) puede la supresión de este interés, en relación con determinadas
acciones indirectamente peligrosas de terceros, recomendar o forzar su retirada
del ámbito de protección típico. Donde se trate de la protección de intereses
totalmente distintos, el desinterés de los, al fin y al cabo lesionados, en la no
realización de las acciones correspondientes carece, por el contrario, de semejante
significado.
Por consiguiente, sería equivocado declarar impunes (también), de acuerdo
con las disposiciones de la Ley de narcóticos, a aquellos que entregan drogas
a otro, haciendo referencia a la falta de interés del que las recibe en la protección
mediante prohibición y decir que aquí el que las recibe sólo se ha puesto en
peligro a sí mismo. Puesto que la prohibición de la entrega de narcóticos se

133
debe al interés general en la evitación de los peligros y problemas ligados con
las adicciones, el desinterés del que recibe la droga en la no realización de las
acciones correspondientes, tampoco puede conducir a la limitación de las
prohibiciones típicas; por el contrario, ello está precisamente presupuesto en la
prohibición típica. Con razón, por tanto, a nadie se le ocurre, en relación con
el tipo básico del § 29 de la Ley de narcóticos, la idea de admitir la impunidad
del que entrega las drogas por autopuesta en peligro de la víctima. Únicamente
resulta dudoso si también debe mantenerse esta irrelevancia de la autopuesta
en peligro (más exacto: del desinterés del que recibe la droga en la no realización
de la acción) aun cuando, en el caso de desenlace mortal del suceso, se trate
de penar al que entrega la droga por entrega con resultado de muerte, conforme
al § 30, 1, núm. 3, de la Ley de narcóticos. La respuesta depende de la
comprensión del tipo. Si se admite que la cualificación quiere tener en cuenta
exclusivamente el interés individual (lesionado) del que murió, entonces es
lógico, en caso de desinterés en la no realización de la conducta del tercero,
hablar en esta medida (por tanto, con vistas al resultado más grave) de una
conducta peligrosa del tercero no comprendida en el tipo, y afirmar una
autopuesta en peligro autorresponsable del que murió no imputando las con-
secuencias al tercero. Distinto es cuando se parte, con el Tribunal Supremo
Alemán, de que también la penalización cualificada en caso de producción de
la muerte debe explicarse desde la perspectiva del interés general —acaso
porque existirían intereses generales especialmente importantes en la evitación
de este resultado o el interés general en el mantenimiento de la salud pública
y la evitación de adicciones y sus problemas, se vería lesionado de forma
particularmente manifiesta: este interés no se ve afectado por el desinterés de
la víctima en la no realización, de forma que no existe razón alguna para
llegar a una limitación de la protección y no aplicar la cualificación. Desde
luego que entonces se trata de hacerse consciente, también en el marco de la
graduación de la pena, de que la razón cualificadora no la constituye la lesión
del bien altamente personal de la vida, sino la de un interés general.

II. CONDUCTA SUBSIGUIENTE DE AUTOPUESTA


EN PELIGRO P O R PARTE DE LA VICTIMA
El campo principal de los casos de una pretendida autopuesta en peligro
autorresponsable, dentro de los tipos que pretenden tener en cuenta el interés
del afectado en sus bienes, se encuentra en el ámbito de la conducta subsiguiente
de la víctima.

1. Razones de fondo de la atipicidad de la conducta del tercero


Eso no ocurre por casualidad. Se explica por la noción elaborada líneas
más arriba, de que siempre hay sitio para una autopuesta en peligro autorres-
ponsable (en el sentido de una «exclusión» de la punibilidad de terceros) allí
donde, de acuerdo con la situación general de los intereses, no es identificable
un interés (preferente) en la no realización de determinadas conductas de

134
terceros y, por tanto, no se puede fundamentar una prohibición típica de las
mismas. Así ocurre en gran parte, en relación con la conducta precedente de
terceros que posibilita, favorece o induce la autopuesta en peligro. Finalmente
no debe pasarse por alto que casi todas nuestras actuaciones parten de alguna
forma de la conducta de terceros —bien directamente o bien al aprovechar los
frutos de semejante conducta—. Tampoco debe perderse de vista que la conducta
así posibilitada, favorecida o inducida por terceros, puede conducir a lesiones
de bienes respecto del que actúa subsiguientemente por los motivos más diversos
(hasta la ligereza más garrafal o, incluso, dolo de la «víctima»). Desaprobar
típicamente por eso el ámbito total de semejante comportamiento de terceros,
evidentemente no viene al caso. No sólo sería una restricción injustificable de
la libertad de actuación del tercero (vid., a este respecto, en general, supra
Capítulo 2Q, III. 1.). Tampoco estaría en el interés de los que actúan subsi-
guientemente, ya que mediante semejante protección global serían aislados de
prestaciones y productos en los que ellos (y a menudo también otros) están
interesados. Él interés de estas personas se dirige más bien a que no se realice
un círculo más estrecho de conductas que no satisfacen determinadas condi-
ciones; por lo demás, las personas suelen ocuparse de su protección (mediante
cumplimiento de determinadas condiciones por su parte) ellas mismas (y lo
prefieren frente a la alternativa de la prohibición global). En cuanto la situación
de los intereses sea así, en cuanto, por tanto, las mismas personas eventualmente
afectadas no estén interesadas en una protección a través de prohibiciones,
éstas no pueden ser legitimadas con orientación en la protección individual
—y con ello surgen ámbitos de una posible autopuesta en peligro autorrespon-
sable a través del incumplimiento de las propias medidas de protección presu-
puestas en este concepto. Tampoco cambia nada una acentuación acaso dis-
crepante de los intereses: quien no quiere cumplir determinadas medidas exigibles
(y observadas también por otros) de protección, no puede impedir a otros su
realización de intereses, sino que debe orientarse e informarse él mismo, de
acuerdo con su acentuación de intereses.
Todo lo dicho no sólo es válido en cuanto se trate de acciones o prestaciones
de terceros en cuya prohibición no exista de antemano interés por motivos que
van más allá de la protección individual (como en el caso de la entrega de
objetos normales de uso doméstico, en el curso de cuya utilización bajo deter-
minadas circunstancias pueden producirse lesiones, o de vehículos o productos
comerciales, en el caso de dar consejos o informaciones). En el ámbito de tipos
orientados a la protección de bienes individuales (como los delitos de lesiones,
el homicidio imprudente) no es menos válido para acciones que —como por
ejemplo, la entrega de drogas— desde otros aspectos (por ejemplo, bajo el
aspecto de la conservación de la salud pública) son del todo problemáticas
(vid. a este respecto supra I.). Desde el aspecto de la protección de los bienes
individuales (vida, salud), decide exclusivamente el que los que quieren tener
determinadas drogas, evidentemente, no tienen interés alguno en una prohibición
de la conducta de entrega y que, en vista de esta falta de interés en una
protección individual a través de su prohibición, decae en principio la base de
legitimación para una prohibición orientada a la protección individual.

135
Naturalmente hay excepciones a la falta de tipicidad de la conducta del
tercero en atención a los intereses fundamentadores de la prohibición, con la
correspondiente posibilidad de una autopuesta en peligro autorresponsable de
la víctima —y las hay precisamente también para los ejemplos mencionados en
último lugar. Estas excepciones se derivan de que, con ciertos límites, también
en los casos de conducta subsiguiente de la víctima existen intereses fundados
en la no realización de determinadas conductas de terceros y, por tanto, en su
desaprobación.

2. Acerca de decisiones responsables de personas incapaces


Un primer caso de esta clase se infiere de los presupuestos tácitos del
principio de los intereses. Sólo se puede hablar razonablemente de la falta de
un interés en la no realización de determinadas conductas de terceros, teniendo
en cuenta la autoprotección (preferida) respecto de personas que conforme a
sus capacidades intelectuales y volitivas están en situación de decidirse (no sólo
por casualidad) a favor de una conducta libre de peligro. Distinto es cuando
esto falta: entonces existe por regla general un interés de las personas corres-
pondientes en la omisión de semejantes conductas, a través de los cuales
pueden originarse situaciones que ellas no puedan dominar sin peligro, debido
a sus deficiencias. Por consiguiente, a ellas no les puede entregar objetos cuya
peligrosidad no les sea perceptible debido a sus deficiencias intelectuales o
volitivas o cuyo dominio, sin peligro, no les sea por ello posible; ellos no
pueden ser inducidos a análogos comportamientos peligrosos. La conducta
contraria constituye, por tanto, la creación de un riesgo típicamente desaprobado.
Eso también es válido cuando el estado de las personas no es permanente,
pero —como en el caso de entrega de drogas a adictos— en cualquier momento
pueden sobrevenir fases en las que no se puede apostar por un trato responsable.
Se deben hacer ciertas excepciones sólo en la medida en que no sea necesaria
una prohibición análoga para la salvaguardia de estos intereses —como quizás
en el caso de la entrega de determinados objetos en presencia de las instancias
de protección.
Por lo que se refiere a la medida de semejante falta de capacidad para la
decisión a favor del actuar sin peligro, si bien los principios de la responsabilidad
por comportamiento lesivo para terceros (§§ 19, 20 y 35 StGB) dan una cierta
orientación, sin embargo no señalan el criterio correcto de forma exacta. Así,
por un lado no existe interés alguno en una prohibición general de la entrega
a niños, incapaces de culpabilidad, de objetos que éstos puedan manejar de
una forma apropiada a su edad (por ejemplo, bicicletas, patines) —con lo cual,
también cuando tras semejante entrega se produzca un accidente, falta ya una
conducta típica del que los entregó (y con ello al mismo tiempo la posibilidad
de la imputación de las consecuencias). Por otro lado, se debe partir de un
caso de necesidad fundada de protección, cuando a una persona que se halla
en una depresión profunda y que, en una acción en cortocircuito, amenaza
con suicidarse o hacer algo totalmente irracional, se le da el consejo decisivo
de hacerlo —incluso si la persona no ha sido incapaz de culpabilidad en

136
sentido propio. Estos aspectos del interés fundado de protección, los satisface
más fácilmente una orientación en los presupuestos de eficacia del consentimiento
y de la seriedad del ruego en el homicidio a petición (§216 StGB).

3. Incumplimiento de expectativas fundadas


Un segundo grupo de excepciones resulta del hecho de que sólo pueda
hablarse de una falta de interés en la no realización de determinadas acciones
dentro de ciertos límites.
Desde un principio no existe interés alguno en determinados comporta-
mientos de tercero; es decir, aquellos que bajo ninguna circunstancia son de
ayuda a los demás, sino que sólo les pueden dañar —con la consecuencia de
que, cuando no exista realmente un interés especial en la acción por parte del
que actúa, estas acciones sean, por regla general, típicamente desaprobadas.
Bajo esta rúbrica caen constelaciones típicas de la autoría mediata (como la
inducción de alguien que actúa de buena fe a conductas dañinas para él
mismo) y casos paralelos en el ámbito de la imprudencia.
Pero también cuando se está, en principio, interesado en la conducta
previa del tercero, uno sólo se puede decidir —no sólo por casualidad— a
favor de una actuación libre de peligro cuando la conducta previa (incluyendo
la entrega de productos) cumpla ciertas condiciones y uno posea información
sobre factores de peligro que acaso aparezcan. Por consiguiente, el que actúa
subsiguientemente sobre la base de determinada conducta de tercero, suele
estar interesado en la omisión de la conducta del tercero (en todo caso bajo
esta forma) cuando las condiciones de una conducta propia, libre de peligro,
no estén cumplidas y tampoco haya información sobre factores de peligro que
no sean sin más evidentes. Este interés está particularmente fundado cuando
las correspondientes expectativas respecto de los comportamientos de terceros
sean usuales o hayan quedado claras, y el tercero haya actuado sin ponerlas en
duda. Se ve claramente que en este lugar se encuentra una vía de entrada para
los factores personales de la desaprobación típica de conductas ya mencionados
con anterioridad (supra, Capítulo 3Q, II. 3.).
Actúa típicamente en el sentido de los delitos de lesiones o de homicidio,
quien vende o alquila a otros (con las consecuencias correspondientes) objetos
que no cumplen las condiciones necesarias para una manipulación libre de
peligro durante el uso habitual o conforme al contrato, o quien en esta medida,
no indica determinados factores de peligro, lo mismo que el que sencillamente
devuelve el coche entregado para inspección, sin que se hayan efectuado deter-
minados controles o acabados determinados trabajos; también el médico que
no da un consejo para un tratamiento que no está suficientemente detallado,
etc. Naturalmente aquí todo depende mucho del caso individual, de acuerdos
acaso concertados, de la finalidad de determinados comportamientos y en
especial de ciertos factores personales y relativos a la situación (a este respecto
fundamentalmente, Capítulo 3Q, II. 3.). Así, por ejemplo, el consejo del médico
para el tratamiento de una enfermedad, debe juzgarse de forma distinta que el

137
consejo equivocado dado de buena fe por la vecina: uno debe poder confiar en
la corrección del consejo médico, en cambio no de que la vecina sin formación
médica aconseje acertadamente. Del mismo modo, el traficante que entrega la
droga al adicto no ha asumido la garantía de que el adicto disponga de una
condición física con la que aguante una dosis determinada, en cambio el
médico que aconseja una cura de desintoxicación con una droga sucedánea
desde luego que sí. Por tanto, en ambos casos la conducta del médico constituye
(en caso de producirse consecuencias) conducta típica (en el sentido de los §§
222, 230 StGB), la conducta del traficante y de la vecina no —con la conse-
cuencia de que aquí la víctima se ha puesto en peligro a sí misma de forma
autorresponsable.

4. El mayor conocimiento del tercero


Con el trasfondo que se acaba de esbozar también halla su explicación y
justificación la limitación que hace la opinión dominante, en particular también
en los casos de entrega de drogas y jeringuillas, frente a la admisión de una
autopuesta en peligro autorresponsable. De acuerdo con ello, ya no existe una
autopuesta en peligro autorresponsable con correspondiente impunidad del
tercero que las entrega, cuando el tercero tenga un mayor conocimiento —por
tanto, sepa de peligros (p.e. ensuciamiento, concentración problemática) par-
ticulares (no familiares al otro). Eso es correcto en el resultado. Sin embargo,
se deja explicar tan mal con la idea de la autopuesta en peligro autorresponsable
o la falta de la misma, como en el contexto de la imputación del peligro
objetivamente desaprobado, ya que la decisión equivocada por parte de la
víctima es la misma en ambos casos —sepa el tercero algo adicional o no; e
igual de poco cambia algo en la dimensión del peligro para la víctima el saber
o la ignorancia del tercero. Esta diferenciación sólo es comprensible en el
sentido de una atribución de responsabilidad distinta, resultante de determinadas
razones objetivas. A ésta le sirve de base una evaluación distinta de conductas
teniendo en cuenta diferentes circunstancias personales relevantes para la va-
loración. Por tanto, la razón material de la distinta valoración no reside
sencillamente en la existencia o inexistencia de un mayor conocimiento. Debe
buscarse más bien en la —codependiente de la diferencia en el conocimiento
del otro— distinta posición de los intereses. Si tampoco el proveedor sabe
más, falta el interés del comprador en ser protegido a través de una prohibición
—ya sólo porque si no, para el caso normal se aislaría a sí mismo de los
bienes. Distinto es cuando el proveedor tiene un «mayor conocimiento»: aquí
el comprador está típicamente interesado en ser informado acerca de los co-
rrespondientes factores de peligro —y puesto que no se ve qué contrainterés
fundado del proveedor podría oponerse a esta prohibición, también la entrega
sin comentarios se revela por tanto, como una conducta típicamente prohibida.
Sin embargo, todo es válido no sólo para los casos de drogas, para los cuales
la jurisprudencia lo ha puesto de relieve repetidas veces, sino más genéricamente:
Donde terceros tengan un mayor conocimiento respecto de la peligrosidad de
la conducta subsiguiente de la víctima, la víctima, por regla general, suele estar

138
interesada en no ser inducida a esta conducta sin aclaraciones o favorecida en
su ejecución por terceros. Si por parte del tercero no se opone —como en los
casos de comportamientos peligrosos de tercero razonablemente dirigidos a
inducir o favorecer (a diferencia de los comportamientos carentes de este
contenido de sentido) un interés fundado, entonces este interés también puede
imponerse y conducir a la desaprobación de las conductas. En esta inclusión
de determinados conocimientos del autor en la desaprobación típica de su
conducta, no reside un recurso al tipo subjetivo contrario al sistema, puesto
que, primero, no se trata evidentemente de todo el tipo subjetivo (por ejmplo
del delito doloso) y, en segundo lugar, también aquí el habitual modo de
hablar del «conocimiento» es sólo una abreviatura para experiencias previas
que deben ser todavía elaboradas (las cuales no tienen que ser pensadas ni una
sola vez en el momento de la acción; vid., a este respecto, fundamentalmente
supra Capítulo 2Q, V. 3.).

5. Protección típica a pesar de la comprensión del peligro por parte


de la víctima
El interés del que actúa subsiguientemente se dirige a que estén típicamente
desaprobados comportamientos de terceros, cuando no cumplan determinadas
condiciones o no esté clara la peligrosidad de determinada actuación subsiguiente
condicionada por ellos. Este razonamiento pudiera recomendar negar un jus-
tificado interés en la desaprobación de los comportamientos de terceros, no
sólo cuando las condiciones correspondientes estén cumplidas, sino también
cuando el que actúa subsiguientemente ha comprendido que no están dadas
determinadas condiciones de la no peligrosidad de la propia conducta. Aquí
resultaría lógico argumentar así puesto que el intelectual y volitivamente capaz
de ello, puede organizarse correctamente. Realmente una consideración semejante
resulta demasiado burda. Únicamente acierta en la conclusión si en esa situación
realmente no cabe ya consignar un interés justificado (preponderante) portador
de la desaprobación. Ése es ciertamente el caso cuando al eventual interés en
una prohibición del quea ctúa subsiguientemente, se oponen importantes intereses
de otros en la acción (que no cumple ciertas condiciones, pero que también lo
justifica) —como en el caso de la presentación de productos cuya elaboración
sin peligro hace necesaria una serie de retriscciones o no le es posible a todo
el mundo, pero que en cambio son especialmente baratos o duraderos, etc.
Por el contrario, se debe decidir de forma totalmente distinta cuando falten
tales intereses justificados de terceros que hablen a favor de la conducta, como
en el caso de conductas que están desaprobadas sin más (bien en general, bien
porque no cumplen determinadas condiciones, con vistas a los que no lo
comprenden). Si aquí también existe por parte del que actúa subsiguientemente,
un justificado interés en la desaprobación de la conducta (en vista de su
aptitud para desencadenar una conducta propia peligrosa) para el caso de que
haya comprendido el incumplimiento de las condiciones de la ausencia de
peligro, también bajo este aspecto puede conceptuarse la conducta como típi-
camente desaprobada. Por regla general, resulta un interés fundamental típico

139
de esta clase, el interés del que actúa subsiguientemente en no ser inducido a
una conducta, a consecuencia de una valoración equivocada del peligro ligado
a la misma. Por consiguiente, se comporta de forma típicamente desaprobada,
en el sentido de los delitos de lesiones, el que, p.e., en caso de estar helada la
calzada, cumple insuficientemente con su deber de esparcir sal, no sólo respecto
de personas que no lo notan —acaso porque está oscuro—, sino también
respecto de aquellas que si bien ven el estado de la calzada, sin embargo
calculan mal y se accidentan durante el intento de pasar; algo parecido sucede
respecto de los usuarios de una montaña rusa, etc., que a pesar de notar que
una medida de seguridad no está en orden y a la vista de que sigue, no
obstante, en funcionamiento, piensan sólo en un peligro pequeño y así se
embarcan en una actividad en realidad arriesgada.
Pero también más allá del interés en no caer víctima de una evaluación
equivocada a pesar de comprender la situación, son aún imaginables en este
contexto otros intereses fundados. De hecho, tampoco la plena comprensión
de la peligrosidad de la propia conducta garantiza ya su evitación ni siquiera
en caso de existir en principio, capacidad de decidir correctamente. Así sucede,
en particular, cuando el que comprende la peligrosidad de su propia conducta
está obligado a exponerse al peligro (como por ejemplo, el bombero). También
cuando no existiendo un deber semejante, la exposición al peligro sea deseada
porque aparece como salvaguardia del interés preponderante (como en el caso
del particular que se expone a un peligro limitado para evitar la muerte segura
de otro), o cuando la evitación del peligro sólo parece posible a costa de la
aceptación de peligros comparables o aún mayores. En todos estos casos, el
que es colocado en la correspondiente situación de conflicto a través de la
conducta del tercero (por ejemplo, por un incendio, pero también por el
bloqueo de la acera que obliga a pisar la peligrosa calle), tiene un fundado
interés en que ni siquiera se llegue a tales situaciones. Por consiguiente, parece
en principio apropiado considerar la conducta desencadenante del tercero,
también a la vista de tales desarrollos, como típicamente desaprobada —con
lo cual, cuando a consecuencia de ello se produzcan lesiones, la solución en
principio apropiada estará no en la admisión de una autopuesta en peligro
excluyente de la pena, sino en la imputación de las consecuencias al tercero. El
que haya excepciones (por ejemplo, caída del funcionario de policía durante la
persecución de un delincuente: aquí la prohibición de escapar prácticamente
obligaría al autor a entregarse) es harina de otro costal.

III. CONDUCTA SIMULTÁNEA DEL AUTOR Y LA VICTIMA


Las constelaciones de casos recién discutidas de conducta subsiguiente (a la
conducta del tercero) de la víctima, representan el ámbito más evidente de
autopuestas en peligro autorresponsables (surgidas en forma de actos reflejos).
Sin embargo, en contra de ciertas afirmaciones, no agotan este campo. También
en la medida en que bienes de la víctima resulten lesionados a través de
conducta simultánea del tercero y de ella, son imaginables casos de ausencia

140
de desaprobación típica de la conducta de tercero y, por tanto, de correspon-
diente autopuesta en peligro autorresponsable.

1. La autopuesta en peligro como reverso de la protección limitada


por esquemas de coordinación
El que también en este ámbito quede espacio, en una considerable extensión,
para autopuestas en peligro autorresponsables, se deriva de las razones de
fondo de las que trae causa esta «circunstancia de exclusión de la pena o de
impunidad». Después de todo lo dicho anteriormente lo decisivo es que aquellos
comportamientos de terceros que junto con la concreta conducta de la víctima
pueden causar la lesión de bienes, no son típicos —porque no se puede mostrar
un interés fundado (preponderante) en su desprobación a pesar del riesgo que
encierran. Este presupuesto básico se aplica a un gran número de comporta-
mientos que transcurren simultáneamente (incluyendo el omitir, quedarse, per-
manecer). Ejemplos típicos se encuentran en el ámbito de la circulación viaria
o aérea y del deporte, pero el campo de aplicación es mucho más extenso. En
todos estos ámbitos es perfectamente imaginable que también una conducta
que en general nos parece correcta, en combinación con determinada conducta
de la víctima, conduzca a lesiones respecto de ésta (el conductor que conduce
correctamente ya no puede frenar ante el que aparece de repente en la carretera;
el despeje reglamentario del defensa le da a otro jugador en la oreja o el ojo,
etc.). De todas formas, aquí falta un interés fundado que se muestra (por ello)
como preponderante en la prohibición total de estos comportamientos, ya que
con ello se frustrarían los intereses de una multitud de personas (por regla
general también del propio afectado) que dan importancia a que se mantenga
abierta la posibilidad de acciones análogas. La protección de los bienes no se
verifica aquí mediante una prohibición de estas conductas. Más bien, los
distintos comportamientos son armonizados en el marco de esquemas de co-
ordinación de forma tal que se eviten, en gran medida, lesiones de bienes en
caso de cumplimiento de las reglamentaciones correspondientes —un cierto
riesgo residual y la posibilidad de que se produzca una lesión mediante el
incumplimiento de las condiciones que incumben a la propia víctima, se soporta
a la vista del interés en mantener abiertas ciertas posibilidades de actuación
(vid, a este respecto, también Capítulo 1Q, B II. 3. y 4.; Capítulo 2Q, III. 3. y
4.). Sólo actúa de forma típicamente desaprobada, en el sentido de los delitos
de resultado, el que no cumple las condiciones de los esquemas de coordinación
competentes en cada caso (vid, a este respecto, fundamentalmente, súpra
Capítulo 3Q, II. 2.). Constituyen ejemplos típicos de tales esquemas de coordi-
nación las normas de la circulación o las reglas de determinadas clases de
deportes, en la medida en que hagan alusión a la evitación de lesiones a bienes,
así como directivas que presentan exigencias repartidas entre terceros y la
imaginable víctima, para así evitar daños (p.e., durante el funcionamiento de
escaleras mecánicas, ascensores, teleféricos). También aquí se abren campos de
autopuesta en peligro autorresponsable con la correspondiente impunidad del
tercero: en la medida en que también cuando el tercero se comporta de forma

141
admisible, la víctima puede ocasionar la producción de consecuencias típicas
mediante el incumplimiento de lo que se espera de ella (por ejemplo, mediante
la salida descuidada a la calzada, incumplimiento de las directivas de uso)
—también (dentro de ciertos límites) debido a que se aventura en determinados
ámbitos vitales (por ejemplo, toma parte en determinadas organizaciones).
También aquí la posibilidad de autopuesta en peligro autorresponsable con la
correspondiente impunidad del tercero, naturalmente no es más que la conse-
cuencia de la falta (en vista de la situación de los intereses) de prohibición
típica de los comportamientos de tercero. El que sólo dependa de eso lo
demuestra además el hecho de que, tratándose de idéntica autopuesta en
peligro autorresponsable el tercero, pueda tanto salir impune como ser punible
—según que se haya comportado correctamente o no (y pudiese haber evitado
las consecuencias en caso de comportarse correctamente).
Más problemáticos que este primer grupo de casos de aplicación de la
«autopuesta en peligro excluyente de la pena» en el ámbito de los comporta-
mientos simultáneos, son otros dos que naturalmente gozan, ello no obstante,
de especial aprobación en la discusión más reciente.

2. Consciente creación en común de peligro y posibilitación


(consciente) de una conducta peligrosa del tercero
El ejemplo más discutido del primer grupo lo constituye el caso de Kempten
sobre el SIDA, en el que la compañera sana del acusado sabía de su infección
por VIH, pero de todas formas mantuvo con él relaciones sexuales sin protec-
ción. El Tribunal Superior de Baviera en Munich mantuvo, en este caso, la
impunidad del acusado, la cual fundamentó con una autopuesta en peligro
autorresponsable de la compañera; dedujo a su vez la existencia de una tal
autopuesta en peligro autorresponsable del hecho de que la mujer había domi-
nado el suceso como coautora, conjuntamente con el acusado. El segundo
grupo lo constituyen aquellos casos en los que la conducta del tercero es
posterior a la conducta de la víctima pero la víctima se ha expuesto volunta-
riamente a la correspondiente situación de peligro, como p.e., en el caso del
barquero mencionado al comienzo o en el caso de subirse al coche de un
(reconocido) borracho. En parte también aquí se habla de autoría conjunta y
autopuesta en peligro; otros hablan de una puesta en peligro ajena consentida
que debe ser tratada valorativamente como autopuesta en peligro (excluyente
de la pena), de modo que excluiría la imputación del resultado al tercero.
El recurso en estos casos a la idea de la autopuesta en peligro (así como
a la teoría de la imputación del resultado) no es capaz —más allá de toda
duda sobre sus bases— de convencer. En primer lugar, no se debe pasar por
alto que no existe necesidad alguna del recurso a la idea de la autopuesta en
peligro bajo los presupuestos que la opinión dominante postula para su apli-
cabilidad, ya que cuando —conforme a las exigencias de la opinión dominante
proclive a la admisión de una autopuesta en peligro autorresponsable— la
víctima que participa o se expone al peligro, ha comprendido acertadamente
el peligro que le amenaza y está capacitada para una decisión razonable, existe

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claramente un caso de consentimiento y —difícilmente puede interpretarse de
forma distinta la participación de la víctima y sus peticiones o apremios—. Si
bien no se trata de un consentimiento en la lesión, sino tan sólo de una
conformidad con la creación del riesgo (por parte del otro), sin embargo, esto
también es relevante porque es idóneo para excluir el desvalor de acción y, con
ello, eliminar un presupuesto irrenunciable de la pena. Por tanto, en estos
casos no existe en realidad necesidad alguna del recurso a la idea de una
autopuesta en peligro autorresponsable. Sólo existiría una necesidad semejante
cuando se tratase de extraer del ámbito de la punibilidad casos que no cumplen
los presupuestos del consentimiento —por ejemplo, casos de falta de compren-
sión del peligro. El que se pueda sostener semejantes exclusiones me parece
sumamente dudoso en el caso de acciones directamente creadoras de peligro
(en dirección a otros), pero puede quedar por ver. Mientras no se dé precisa-
mente este paso objetivo —como por ejemplo, el Tribunal Superior de Baviera
y sus codefensores en la doctrina—, no existe razón para el recurso a la
autopuesta en peligro autorresponsable en el ámbito de casos que aquí intere-
sa.
Tampoco constituye un motivo suficiente para recurrir, a esta figura el que
permita negar «ya» la tipicidad en casos del tipo esbozado, puesto que el
consentimiento articulado también puede hacer decaer ya la tipicidad de la
conducta —y el que lo haga o no depende de si aún parece razonable calificar
la conducta que tiene lugar con la voluntad del otro, como conducta indeseada
según el tipo—. Si en esta medida surgieran dudas, podrían ser tenidas en
cuenta, mediante la admisión de una falta de tipicidad; el empeño aquí, por
una figura necesaria en otros contextos (debido a la indisponibilidad del con-
sentimiento) y allí también adecuada, es inútil. Desde luego, tras el recurso en
los casos esbozados, a la autopuesta en peligro autorresponsable, está posible-
mente también la preocupación por naufragar en los escollos de los §§216
(punibilidad del homicidio también en caso de ruego de la víctima), o 226 a
StGB (ninguna eficacia justificante del consentimiento en caso de contrariedad
a las buenas costumbres de las lesiones) en el marco de una solución basada
en el consentimiento. Sin embargo, recurrir por ello a la idea de la autopuesta
en peligro se basa en una intuición equivocada ya que, en primer lugar, a las
constelaciones de casos que aquí interesan no les atañe la idea que está tras los
§§ 216, 226a StGB: el § 216 StGB tiende a convertir en tabú comportamientos
de terceros que, conforme a su sentido, representen acciones directas de poner
fin a la vida; en los casos de SIDA o los casos del pasajero apremiante, no se
trata de esto como tampoco de una consentida contrariedad a las buenas
costumbres de la conducta. Y en segundo lugar: los §§ 216, 226a StGB quieren
convertir en tabú determinados casos. Si los casos que aquí interesan fueran
de aquellos a los que atañe la idea fundamental de la disposición, entonces
tampoco se podría escapar de ello haciendo hincapié en el factor de la autopuesta
en peligro en lugar de en el factor de consentimiento.
En los casos que aquí interesan, el recurso a la autopuesta en peligro
autorresponsable no sólo es innecesario y, en gran medida, el producto de

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intuiciones equivocadas en el ámbito del consentimiento, sino que también es
dudoso metodológicamente y discutible en cuanto al contenido. Es poco con-
vincente en cuanto al contenido ya que resulta difícilmente comprensible porque
del hecho de que en caso de un ataque conjunto con el tercero sobre bienes
ajenos, la conducta de la víctima tendría calidad de coautoría, debe inferirse
que la conducta del tercero sea atípica cuando, en caso de análoga participación
de víctima y tercero, se afecte un bien de la víctima. Lo mismo cabe decir de
la simple referencia a la coautoría de la víctima como razón para una exclusión
del tipo, afirmación que hasta ahora no ha sido en ninguna parte fundamentada
de forma más detallada y convincente. El que la restante conducta peligrosa
del tercero cocausante del resultado cumpla o no el tipo de determinados
delitos no se puede decidir, sencillamente —y esto fundamenta el carácter
metodológicamente dudoso del proceder contrario— a través del recurso a la
figura, sustraída a planteamientos de problemas totalmente distintos, de la
coautoría y sus presupuestos objetivos, sino exclusivamente con la vista puesta
en la ratio de los tipos que en cada caso interesan: lo decisivo es si la conducta
restante del tercero en caso de semejante participación de la víctima, está
comprendida, según su ratio, en los tipos correspondientes y, por tanto, debe
ser considerada como conducta típica. Quien, en lugar de esto, se fija en la
participación como coautor de la víctima o en su codominio, corre peligro en
el mejor de los casos de suministrar una fundamentación aparente; precisamente
cuando la conducta del tercero tampoco debiera estar abarcada según la ratio
del tipo que interesa. Si el sentido de determinados tipos fuera abarcar tales
formas de conducta de tercero, a pesar de la participación de la víctima,
igualmente existiría el peligro de falsos resultados. Actualmente esto último se
vislumbra de manera muy clara en la discusión sobre el homicidio a petición
(§216 StGB). Aquí se intenga en parte, bajo referencia a la participación de
la víctima en calidad de coautor o a su codominio, negar el tipo del homicidio
a petición en casos que sí están abarcados, tanto según la ratio como según la
comprensión que se tiene de este tipo, puesto que conforme a su contenido
representan conductas de terceros directamente dirigidas a poner fin a la vida
—como p.e., la inyección de la jerinja frente a la «víctima que simultáneamente
se brinda a ello».

IV. CONCLUSIÓN
Con estas observaciones necesariamente incompletas acerca de un problema
que ya se encuentra más allá de la verdadera temática de nuestra investigación,
debo acabar. Me parece que al final no hace falta más que hacer frente a un
posible malentendido. Si las anteriores consideraciones acerca de los límites
dentro de los cuales se puede hablar razonablemente de una autopuesta en
peligro autorresponsable de la víctima se han introducido en estos términos,
ello no significa una relativización o incluso una anulación de las antiguas
nociones fundamentales. Sólo pretendían tener en consideración la circunstancia
de que, también en una época en la que los conocimientos sistemáticos correctos
tienen difícil el imponerse frente a atractivos tipos que marcan la tónica, hay

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que hacer frente al desenfrenado y ecléctico empleo de la «exclusión de la pena
por autopuesta en peligro autorresponsable de la víctima» o de una no impu-
tación de las consecuencias, análogamente fundamentada. Desde un punto de
vista sistemáticamente acertado, se trata de la cuestión de hasta qué punto
determinada conducta de terceros, ya no es en absoluto típica teniendo en
cuenta la posible conducta subsiguiente o simultánea de la víctima —la auto-
rresponsabilidad de la autopuesta en peligro y la (eventual) responsabilidad de
la víctima por las consecuencias, son sólo el reverso y la consecuencia de ello
(y no a su vez la razón para la impunidad del tercero o una «exclusión de la
pena» que le toca en suerte). Si este correcto punto de vista sistemático se
impusiera, también sería provechoso para la discusión de las cuestiones mate-
riales.

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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