Teoría de la Argumentación Jurídica.

Robert Alexy.

Apunte confeccionado con la finalidad de servir como material de estudio previo a la lectura
del texto antes citado.

Primera edición: Julio de 2007

Segunda edición: Julio de 2008

1
 Teoría de la argumentación jurídica

Robert Alexy
___________________________________________________________________________

Material de estudio confeccionado por el ayudante Carlos Peña Henríquez, con fines
exclusivamente docentes para los alumnos de la cátedra. Prohibida su reproducción y
circulación sin el consentimiento del autor del apunte.
___________________________________________________________________________

¬ = No (Negación)
ˆ = Y (Conjunción)
ˇ = O (Disyunción)
→ = si…entonces… (Condicional)
↔ = Si y sólo si…entonces (Bicondicional)
(x) = Para todo x (Cuantificador universal)
O = Es obligatorio que… (Operador deóntico)

Nota de los traductores

La teoría de la argumentación jurídica se ha desarrollado muchísimo por filósofos, y lo que

todos ellos desean hacer es construir modelos que sean guías en la toma de decisiones.
La teoría de Alexy toma como base de planteamiento el discurso racional de Habermas, y es
lectura obligada para interesados dentro o fuera de Alemania, su tierra natal.

Prefacio

El interés que reviste la búsqueda de una teoría de la argumentación jurídica se basa

principalmente en mandatos legales, como el que pronunció la primera sala del tribunal
constitucional Federal, al exigir que los casos sometidos a su conocimiento deben ser
fundamentados con argumentos racionales. ¿Qué es una argumentación racional? El autor nos
plantea que no es un problema relevante para el derecho. Lo realmente importante es que se ha
de entender por argumentación jurídica racional y su alcance.

En legislación nacional es posible citar el artículo 170 Nº 4 y 5 y artículo 768 Nº 5 del

código de procedimiento civil, del cual se deriva el mandato de fundamentación de las
sentencias. Estos artículos rezan de la siguiente manera:

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
Nº 4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
Nº 5 La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

2
Art. 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes:
Nº 5 En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el
artículo 170.

Otras normas que se pueden citar al respecto son:

Art. 32 de la ley 19968. Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia
deberá hacerse cargo de en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella
que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.

Art. 297 Código procesal penal. Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba
con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso

de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en
cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de

prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Pero las normas positivas que imponen al juez el deber de justificar (con lo cual
necesariamente se debe valer de la argumentación jurídica) no son únicamente de índole
procesal, sino que también se desprenden de normas sustantivas como las del código penal, que
en su artículo 224 dice:

“Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en
cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente
injusta en causa criminal.”

Por el momento hacemos nuestra la definición de argumentación jurídica que hace Agustín
Squella. Para el autor nacional “La argumentación jurídica-así, en general- es toda aquella
(argumentación) que se produce en contextos jurídicos, ya sea que esos contextos se refieran a
la producción de normas jurídicas (legislador), a la interpretación de las normas con fines de
conocimiento, difusión y facilitación de la solución de casos (juristas) o la interpretación y
aplicación de normas con miras a dar solución a casos reales de la vida social (jueces).”1

1
Squella, Agustín. Introducción al derecho. Editorial jurídica de Chile. Págs. 392.

3
 Precisa posteriormente el mismo autor que argumentar es una labor totalmente distinta a la
de explicar. “Se explica una decisión cuando se mencionan a su respecto las razones que
permiten entenderla” “En cambio se justifica una decisión cuando se ofrecen a su respecto
razones que permiten aceptarla, esto es, tenerla por adecuada o correcta, de modo que la
decisión pueda ser aprobada no sólo por quien la adoptó, sino por cualquier otra persona que
se informe de ella.”2

A: Introducción

1. EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS DECISIONES JURÍDICAS

Se considera como tesis en la argumentación que, la aplicación de normas no es más que una
subsunción lógica, es decir, un procedimiento en el cual se ve un hecho, se busca la norma que
contiene el comportamiento desplegado, y luego, de la misma norma se aplica el resultado, la
consecuencia jurídica correspondiente. Pero Alexy dice que esto en muchas ocasiones no es
así, y esto por cuatro razones: Por la vaguedad del lenguaje (por ejemplo, palabras contenidas
en normas que son poco claras); la posibilidad de conflicto de normas (“se permite X” y
luego hay una norma que dice “Se prohíbe X”); casos especiales que necesitan de regulación,
pero no hay normas que las contengan (por ejemplo, lagunas legales); y la posibilidad de
decidir contra la letra de la ley (en Chile es discutido, básicamente por el delito de
prevaricación contenido en el código penal cuando un juez falla contra ley, artículo 223)3

Como regla general, para obtener una decisión jurídica, es necesario tomar en consideración
los hechos ocurridos, luego las normas aplicables. Un ejemplo es una investigación, en la que
se comprueba que Carlos mató de un hachazo a un mechón, se verifica su participación y se le
condena por homicidio. Pero no obstante hay ciertas doctrinas que no lo hacen, y el problema a
resolver ahora es ¿Cómo fundamentamos la toma de decisiones que no se sigue de un proceso
lógico? La metodología jurídica es la llamada a resolverlo, y para lograr su objetivo se valen de
varios instrumentos, tales como los cánones de interpretación (o reglas para llevar a cabo una
correcta interpretación), qué según la persona cambian en número e importancia o jerarquía.

Añadamos a estos problemas de los cánones el hecho de que, los seres humanos somos seres
distintos, y esa diferencia en la argumentación se refleja en la subjetividad que frente a una

2
Ibíd. Pág. 395
3
Hay casos, no obstante en que se permite al juez fallar contra ley. Un caso es el artículo 54 de la ley Nº 19253,
publicada en el D.O. el 5.10.1993.
Artículo 54.- La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se
la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de
responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y,
especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal.
El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o
diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna
debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación.

4
misma norma, dos intérpretes pueden tener concepciones totalmente diversas. Por ejemplo
frente a una norma, Carlos entiende “P”, y Daniel entiende “B”.

Por estas razones, Alexy determina que los cánones de interpretación son insuficientes para
fundamentar decisiones jurídicas.
Buscando instrumentos que den con una argumentación jurídica, Alexy analiza los
principios generales, como el muy conocido “nadie puede aprovecharse de su propio dolo” o
“La excepción confirma la regla”, pero concluye que tampoco da con un resultado
satisfactorio ya que no se logra determinar cómo se obtienen estos principios, y muchas veces
entran en contradicción con ellos mismos o normas del ordenamiento jurídico.

1.1 Siguiendo con el problema de cómo justificar una decisión que no se sigue lógicamente, y
que la metodología, mediante cánones, principios no logra dar solución, el resultado que se
obtiene es que el intérprete tiene varias opciones para solucionar un caso concreto, y de
esta elección, se derivará que es lo que se tendrá como obligado, permitido o prohibido en
la sentencia, el resultado final de una decisión. Esta elección, lleva implícita una
valoración, ya que toda elección la lleva (por ejemplo, ¿me compro un auto rojo o uno
azul? “Me compro el azul porque el rojo me trae malos recuerdos de cuando choqué”). Ésta
opinión, de la existencia de valoraciones en las decisiones, es compartida por doctrina
como Larenz, Müler, Kriele y Engish.

Ahora Alexy dice que al introducir las valoraciones, no se ha dado respuesta a la pregunta
inicial, sino que más bien se ha planteado una nueva, que ha de resolverse también.

La importancia de la jurisprudencia es trascendental, ya que en países que siguen el stare

decisis4 o no (como Chile por ejemplo), lo que diga la jurisprudencia es un argumento a favor,
y si tomamos la tesis ya planteado de que en las decisiones va incluida la subjetividad, el
pensar del juez de un tribunal puede plantearse en un sinnúmero de situaciones distintas.

Un aspecto importante es que no siempre se da paso a la subjetividad. Me explico, si hay una

norma clara para solucionar un caso concreto, y no manifiesta mayor problema, el intérprete
debe aplicarla. Es un proceso mecánico, por ejemplo:

El juez Claudio Herrera dice: “Como Carlos mató a los mechones, y como nuestro
ordenamiento jurídico cuenta con una ley bastante clara al respecto, a saber, la regla “Y”, se
aplicará la regla “Y” porque es clara en su sentido, y no manifiesta controversia alguna en
cuanto a su inteligencia. Por tanto:

(1) El que mate a otro será condenado a “x” años  Premisa mayor o normativa.
(2) Carlos mató a todos los mechones  Premisa menor o factual.
-------------------------------------------------------
(R) Carlos será condenado a “x” años  Conclusión o decisión.

4
Recordar las ayudantías sobre el common law. El stare decisis es estarse a lo dicho anteriormente por un tribunal
frente a situaciones similares. Se verá con mayor precisión más adelante.

5
 En el caso anterior, no hay paso a la subjetividad a primera vista, porque la ley es clara,
pero sí la hay, y la forma en como se manifiesta es ¿Por qué razón afirma el juez que la ley es
clara? Puede ser clara para el juez Claudio Herrera, pero quizás no lo sea para el Juez Juan
Pérez. ¿Logran entender por qué?

1.2 Afirmar que en decisiones hay valoraciones, no quiere decir en caso alguno que el
intérprete pueda decidir como le dé la gana. No es lo mismo subjetividad que arbitrariedad.
Como ya se asumió que las valoraciones forman parte de las decisiones, ahora nos toca
verificar qué límites hemos de imponerle a estas valoraciones, ya que como se dijo, no pueden
caer en la arbitrariedad.

El primer límite es que los valores insertos en decisiones, deben ser ajustarse a valores
colectivos o de círculos más bien globales, y no de carácter individual, porque la función
decisoria la ejerce el juez “a nombre del pueblo” y no por convicciones personales, no
pudiendo tampoco desconocer todo lo logrado por generaciones anteriores frente a situaciones
aplicables. No obstante algunas críticas que se pueden hacer a tal respecto son que en primer
lugar no es sencillo determinar la valoración colectiva y en segundo lugar, dentro de la misma
colectividad pueden surgir valoraciones distintas. Y aquí se cae en el mismo problema inicial:
¿Por qué escoger la valoración de un subgrupo dentro de la colectividad y no la del otro? Es
sin duda un segundo momento de valoración, que se añade a la ya valorativa decisión.5

Pero si bien no debe darse paso a concepciones personales, tampoco debe imponérsele por la
fuerza la decisión tomando en cuenta la valoración colectiva o doctrinaria por ejemplo, lo que
Alexy dice es que los criterios que deben tomarse en cuenta son los que permitan al juez
decidir con sus propias armas, siempre justificando lo que decida. La justificación es la base de
una teoría de la argumentación jurídica

El segundo límite es el denominado sistema interno de valoraciones del ordenamiento

jurídico o sentido total del ordenamiento jurídico. De los elementos de interpretación es el
símil al elemento sistemático. Esto no obstante, según Alexy tampoco es suficiente ya que las
normas son cristalizaciones de momentos determinados, y que en muchos casos, como regla
general, las normas tienen fundamentos totalmente contrarios entre sí. Por ejemplo, en Chile el
código penal se dictó tomando en consideración que debe castigarse al delincuente tanto por su
acto, es decir, la pena es un castigo proporcional al disvalor del acto, y también para inhibir a
otras personas a delinquir (una finalidad retributiva-preventiva); en cambio el código procesal
penal tiene como principio rector la protección de los derechos del imputado, y la
humanización del sistema punitivo del Estado. Uno castiga, el otro protege ¿Cuál es entonces
el sentido del ordenamiento jurídico? Esa pregunta demuestra la insuficiencia de este límite
para una decisión valorativa. Para atenuar sus perniciosas consecuencias, es recomendable
también valerse de otras leyes y nunca sólo de una, por ejemplo, frente al conflicto del código

5
La cursiva es una opinión personal sobre el análisis del texto.

6
penal y el código procesal penal, complementar con los valores de otras leyes dictadas al
respecto o de valores supremos como los constitucionales.

Un tercer límite es apelar a un orden valorativo objetivo, positivos o no, o incluso apelar a
enunciados del derecho natural que hayan sido reconocidos por algunas instituciones, como los
principios generales del derecho o la equidad natural. La crítica está a la vista, ¿por qué un
principio no positivo deber ser tomado en cuenta para limitar la labor de decisión? ¿Qué
argumentos se pueden argüir para su fundamentación? Sería un tercer momento de valoración
dentro de la valoración misma.6

Un cuarto límite puede ser apelar a conocimientos empíricos, excluyendo los que se
contienen en el valor social ya analizado en el primer límite. Pero Alexy no lo analiza, sólo lo
menciona para dar su conclusión al respecto: ninguna de las limitaciones ni tampoco la suma
de estos puede resolver el problema de la fundamentación de las decisiones jurídicas. Por eso
la conclusión más deducible del análisis precedente sería que lo principal son las valoraciones
no comprobables ni tampoco justificables, pero Alexy se niega a esta conclusión y busca
nuevos métodos para resolver la interrogante.

2. LAS IDEAS FUNDAMENTALES DE ESTA INVESTIGACIÓN.

Alexy concibe a la argumentación jurídica como una actividad lingüística, que tiene lugar en
muchos momentos. Esta actividad lingüística tiene como fin corregir enunciados normativos y
esta actividad será llamada DISCURSO PRÁCTICO7, siendo éste el género, y el discurso
jurídico8, la especie. El discurso jurídico se analiza de tres perspectivas que son las siguientes:

A) Perspectiva empírica: será de esta clase la que intente describir o explicar la frecuencia
de argumentos, el uso de los mismos, la motivación para usarlos, entre algunos.
B) Perspectiva analítica: Será de esta clase la que trata la estructura lógica de los
argumentos.

66
La cursiva es una segunda opinión personal, especialmente relacionada con el texto.
7
La definición del discurso práctico es un poco compleja: “De acuerdo con lo anterior, las cuestiones prácticas
están relacionadas con el discurso práctico y la fundamentación de éste permite visualizar que todo participante en
la comunicación es reconocido como interlocutor con valores, derechos y capacidades lingüísticas que los
habilitan para proponer soluciones a problemas relacionados con las interacciones sociales.” (Cachumbé Olguín).
“Que las cuestiones relativas a qué hacer, las cuestiones práctico-morales, pueden decidirse mediante la razón es
el presupuesto fundamental de la teoría del discurso práctico de Jürgen Habermas. Las decisiones prácticas acerca
de lo correcto o lo incorrecto, lo justo y lo injusto, pueden tomarse a través de un proceso de comunicación en el
que los participantes se convencen entre sí por medio de argumentos. Cuando se sostienen y se problematizan
argumentos acerca de cuestiones prácticas, se forma un discurso práctico. El discurso práctico, si cumple con
ciertos requisitos (condiciones o reglas) referentes a los argumentos y al comportamiento de los participantes, será
un discurso práctico racional. Y si el discurso práctico es racional, su resultado será un resultado racional.”
(Larrañaga)
8
Se puede definir como toda actividad argumentativa que tiene como finalidad lograr una argumentación que se
basa en una actividad racional, pero con un trasfondo normativo. Por ejemplo, la fundamentación de las
sentencias, siguiendo el proceso que las normas procedimentales exigen a un juez al momento de pronunciar su
fallo.

7
 C) Perspectiva normativa: Será de esta clase la que establezca o fundamente criterios para
la racionalidad del discurso jurídico.

Alexy dice que su trabajo se caracteriza por ser analítico-normativo [A) y B)], ya que
elabora criterios y hace también análisis de estructuras lógicas de argumentaciones.

Recordemos ahora que el discurso jurídico es una especie del discurso práctico general, y
ambos tienen en relación el hecho de que ambos tratan de la corrección de enunciados
normativos9, pero la “especie” del discurso jurídico está sometido a limitaciones como la
sujeción a la ley, la consideración de los precedentes (sea obligatoria o meramente
complementadota) entre algunas, ya que es la sujeción a cuestiones normativa lo que o
diferencia principalmente del discurso práctico.

Según el autor, la pretensión de un enunciado normativo se refiere a que es fundamentable

bajo las condiciones limitadoras, como las mencionadas con anterioridad.

Cambiando de tema, el punto de partida del discurso jurídico lo forman en un comienzo las
convicciones normativas, deseos e interpretaciones por ejemplo. Pero debemos tener muy
presente que según Alexy, las reglas que contiene el discurso jurídico nos dicen como se puede
llegar a enunciados normativos fundamentados, pero no nos dice las pautas o pasos a seguir
para lograrlos, por eso, al haber varios caminos, para llegar al resultado, hay también muchos
resultados posibles.

Esto tiene como defecto principal el hecho de que puede no llegarse al enunciado normativo
fundamentado. Pero también es una ventaja, ya que las bases del discurso quedan
encomendadas al afectado, debiendo este defenderlas. Esto en verdad no es lo central a
estudiar, sino que lo importante realmente es la debilidad del discurso, ya que al no lograr el
enunciado normativo, se agrega una nueva debilidad, consistente en que las reglas propuestas
sólo pueden ser cumplidas de forma aproximada. No obstante su importancia radica en que son
un importante instrumento de crítica de fundamentaciones no racionales.

Las limitaciones del discurso jurídico es lo que lo diferencia del discurso práctico general, y
analizando las situaciones, estos límites son razonables y necesarios, ya que de lo contrario,
recordemos, la decisión bordearía la arbitrariedad. Pero hasta el momento nada se ha dicho
cómo deben imponerse estas limitaciones, y para ello es preciso determinar las reglas en virtud
de las cuales debe considerarse las condiciones limitadoras.

La relación de argumentación jurídica con argumentación práctica general tiene una relación
de género a especie, y esto significa tres cosas al menos:

A) El proceso de fundamentación de la argumentación jurídica tiene que realizarse según

los criterios del discurso práctico general, y la fundamentación jurídica sólo tiene un

9
Como por ejemplo, una decisión cualquiera.

8
 papel secundario, para fundamentar lo obtenido por las reglas de la argumentación
práctica general. Se llama “Tesis de la secundariedad”.

B) Que cuando se llega a un punto en el cual ya no se puede seguir argumentando

jurídicamente, se da paso a la argumentación práctica general, dando prioridad a la
especie que es especial, valga la redundancia, por sobre el género que es general. Se
denomina “Tesis de la adición”.

C) Que la argumentación jurídica y la práctica general deben complementarse y no

utilizarse una en subsidio de la otra, sino que ambas consideradas como un todo
indisoluble. Se llama “Tesis de la integración” y es la que utilizará Alexy. Tengan
presente el punto C ya mencionado para más adelante.

3. SOBRE LA DELIMITACIÓN DE LA TÓPICA

La tópica ha jugado un papel fundamental en la discusión metodológica. La cuestión a

analizar aquí consiste en verificar cuál es la relación entre la teoría de Alexy y la teoría de
Viehweg, quien afirma que la jurisprudencia debe ser entendida como tópica. Definiremos
tópica como tres cosas distintas:

i) Una técnica de búsqueda de premisas: Consiste en buscar todos los puntos de vista
que se puedan tener en cuenta frente a un caso determinado, jugando fundamental
papel los “topos” que es una especie de catálogo con premisas, que contienen, para
que lo entiendan ustedes, principios o reglas básicas, como “nadie está obligado a lo
imposible”, “lo especial se prefiere a lo general”, etc. No obstante no se menciona
nada acerca de qué punto de vista ha de prevalecer sobre otro, por ejemplo.

ii) Una teoría sobre la naturaleza de las premisas: Quien argumenta tópicamente no
parte de argumentos verdaderos, sino que de argumentos que gozan de plausibilidad
o probables, lo que quiere decir dos cosas: en primer lugar no son verdaderos, y en
segundo lugar, no son arbitrarios. Es un punto medio entre ambos. Por ejemplo, yo
tomo como punto de partida los siguiente: “como todos los alumnos de Claudio
Herrera aprobaran el curso, es obvio que a fin de semestre tendrán 6 créditos”

iii) Una teoría del uso de estas premisas en la fundamentación jurídica: Es

eminentemente problemática, ya que se transfieren los mismos problemas de los
topos mencionados en el punto i) dejando con las manos atadas al uso de los topos,
porque no se sabe ni siquiera cuáles son, menos se sabrá como han de usarse en la
argumentación.

Dato: En todas juega un rol fundamental las premisas (mayores o menores).

9
 Como se pudo apreciar, cualquiera sea el significado que se dé a la tópica, trae muchos
problemas como para incluirlos en una teoría de la argumentación jurídica, pero Alexy
acertadamente logra explicar su importancia “Una teoría de la argumentación jurídica se podrá
medir por el rasero de si puede evitar estos defectos, y en que medida puede hacerlo”.10

4. SOBRE LA VALORACIÓN DE LA NECESIDAD DE UNA TEORÍA DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA RACIONAL EN LA DISCUSIÓN METODOLÓGICA
ACTUAL.

La elaboración de una teoría de la argumentación jurídica de carácter racional es necesaria

para Alexy, claro está, pero otros autores también han manifestado la importancia de la misma.
Autores como Viehweg, Hassemer, Rödig, entre algunos.

Especial importancia reviste la opinión del Tribunal Constitucional Alemán al decir que “la
tarea de aplicación del derecho puede exigir, en especial, poner de manifiesto y realizar en
decisiones mediante un acto de conocimiento valorativo en el que tampoco faltan elementos
volitivos, valoraciones que son inmanentes al orden jurídico constitucional, pero que no han
llegado a ser expresadas en los textos de las leyes escritas, o lo han sido sólo
incompletamente. El juez debe actuar aquí sin arbitrariedad; su decisión debe descansar en
una argumentación racional”11 12 Lo no resuelto por la ley, debe ser llenado por el juez
mediante criterios de razón practica, pero si los resultados no son los esperados, lo que
sucederá será lo del punto 1.2, es decir, se le impondrán limitaciones por ser arbitraria, y no
racional, lo que de lo estudiado contiene valoraciones, las que son imposibles de erradicar, pero
éstas no son meras inclinaciones, sino que establecidas dentro de marcos normativamente
establecidos.

C: Una teoría de la argumentación Jurídica.

I. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general

1. LOS TIPOS DE DISCUSIONES JURÍDICAS

Existen muchas formas de discusiones de carácter jurídico, y entre ellas es posible verificar
una serie de diferencias. Una discusión jurídica que se da ante un tribunal obviamente no es
igual a una que se da entre dos estudiantes de derecho, por ejemplo. Quizás unas sean
vinculantes y las otras no lo sean. Las diferencias pueden obtenerse mediante un examen de
cada tipo de argumentación, lo que en verdad no requiere de mucho esfuerzo.

Las similitudes pueden ser muchas también, quizás por su contenido o por las personas que
la pronuncian; pero sin duda la característica fundamental es que todas las discusiones

10
Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1997. Pág. 42
11
Ibíd. Pág. 43 y 44
12
Se dieron cuenta que lo afirmado por el Tribunal Constitucional Alemán es lo que Alexy desde un comienzo
trata de explicar. Ver punto 1 del presente material.

10
jurídicas, son “jurídicas”13, y por lo tanto, la forma en que se ha de argumentar en estas
discusiones es jurídicamente.

Quedó, anteriormente, un punto sin resolver, y consiste en verificar las diferencias entre la
argumentación jurídica y la argumentación práctica general. Alexy nos da una primera
diferencia, y es que la argumentación jurídica se caracteriza por la vinculatoriedad con el
derecho vigente. Las disputas jurídicas se someten a límites, tales como que la participación
del demandante tiene un momento establecido por ley, el momento en el que presenta pruebas
está establecido por ley. Alexy dice que por estas limitaciones, no podría decirse que “una
sentencia es correcta” sino que es favorable.14

2. LA TESIS DEL CASO ESPECIAL

El discurso jurídico es una especie (en adelante, “caso especial”) del discurso práctico
general, y esto por las siguientes razones:

A) Las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, sobre lo que se hace o se

omite, sobre lo que se debe hacer u omitirse.

B) Porque la discusión jurídica se discute desde un punto de vista de corrección.

C) Porque la discusión jurídica tiene lugar bajo condiciones de limitación (principalmente

normas). Este punto, de una u otra forma es lo que otorga el carácter de “género-
especie” según Alexy.

Ahora, la letra A) puede criticarse diciendo lo contrario a lo que afirma, es decir, que en las
discusiones jurídicas no se refieren a cuestiones prácticas; la letra B) al afirmar que no se
presenta ningún tipo de corrección; y en la letra C) que las limitaciones en la discusión jurídica
no justifica que se les llame “discurso”

2.1 Según Alexy la más sencilla de contrarrestar es la crítica a la letra A) ya que si bien hay
muchas discusiones que se refieren a cuestiones jurídicas, pero en muchas también se busca
fundamentar el establecimiento de hechos, pero que junto con esto, existe la argumentación
jurídica referida precisamente a la solución de cuestiones prácticas.

2.2 En cuanto a la letra B) no se pretende que el enunciado normativo sea racional, sino que
tan sólo sea racionalmente fundamentado, es decir, que siga un proceso racional, cuya
afirmación es el resultado del mencionado proceso.
13
En el sentido de que hay un trasfondo de carácter normativo (Costumbre, ley o constitución por mencionar
algunas)
14
Yo creo que una sentencia no sea correcta o incorrecta deriva más bien de la naturaleza de la resolución que de
sus límites. Un enunciado normativo, como afirma Kelsen es válido o inválido,-por ser un enunciado prescriptivo
y no descriptivo- pero nunca verdadero o falso, y una sentencia, cumple íntegramente con las características de un
enunciado normativo.

11
 Para defender su tesis, Alexy dice lo siguiente:

a) En todas las formas de discurso se fundamenta, se realizan fundamentaciones, las

que obviamente, son pretendidas como correctas por quien emite la fundamentación,
y por ello surge la pretensión de corrección, independientemente si después deseo o
no justificar el discurso. También puede verse la relación fundamentación-pretensión
de corrección en el derecho positivo, particularmente cuando la ley u otra norma,
imponen al juez la obligación de fundamentar sus decisiones. Chile no es la
excepción a este respecto.

b) Cosa distinta es verificar si la pretensión de corrección se plantea necesariamente

en decisiones judiciales. Alexy dice que lo ideal sería que si, ya que de no existir se
daría paso a incluir aspectos morales, los que posteriormente pueden ser aceptados
por las personas, lo que, no obstante, no quita que tenga defectos: La hace defectuosa
por su elemento moral y también en un sentido relevante.

c) ¿En qué medida la pretensión de corrección que se plantea con las decisiones y
con las fundamentaciones jurídicas se toma en serio y es satisfecha? ¿En qué medida
depende de la pretensión de corrección el hecho de que se acepte la decisión judicial?
Alexy dice el hecho de que existan deliberaciones jurídicas en las que se discute sobre
la corrección, son consideradas por los partícipes como la búsqueda de una decisión
correcta, a partir de esto es necesario que la fundamentación sea racional en cuanto se
trate de explicar por medio de razones por qué se ha llegado a una decisión “x” y no
a una decisión “p”, por ejemplo. La decisión debe ser comprensible incluso por los no
participantes como dice Luhmann. Considera Alexy que esta explicación es una
perífrasis15 de la pretensión de corrección.

2.3 En cuanto a la letra C) dice el autor que la argumentación que se da en la discusión

jurídica es de todas formas racional, no obstante las limitaciones impuestas, y esta
argumentación racional hace que parezca necesario hablar de discurso jurídico,
mientras no desaparezcan las limitaciones.
2.4
Pero lo anterior ¿Vale para la argumentación en procesos civiles o criminales? En contra se
arguye que los plazos, la distribución asimétrica de roles hace pensar que no es aplicable. Sin
embargo, la argumentación ante tribunales se distingue de otras en cuanto introducen
correcciones aunque actúen subjetivamente, ya que no es infrecuente que los argumentos
formulados ante tribunales sean recogidos en la fundamentación de la misma sentencia,
manifestándose ahí la pretensión de corrección.

3. PASO A LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

15
Figura que consiste en expresar por medio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos
o con una sola, pero no tan bella, enérgica o hábilmente. Fuente: Diccionario de la real academia Española.

12
 La pretensión de corrección es lo principal de la tesis del caso especial o discurso jurídico.
Por eso Alexy sostiene que la pretensión también se plantea en el discurso jurídico. Esto quiere
decir que las proposiciones normativas puedan se racionalmente fundamentadas en el marco
del ordenamiento jurídico vigente, y no que sean racionales (se exige menos, como bien se
pueden percatar)

¿Qué es una fundamentación racional en el marco del ordenamiento jurídico vigente? Esa
pregunta da comienzo a lo principal del texto de Alexy, que se expondrá a continuación.

II. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

En discursos jurídicos se trata de la justificación, la que puede ser de dos tipos o clases:

La justificación interna: Se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas

que utiliza. Para que les quede claro, se los explico de otro modo: La lógica es un proceso
objetivo, no se requiere de aspectos subjetivos, por lo que la justificación interna se verifica de
la siguiente manera: “la lógica sigue un proceso, al decidir sobre el punto controvertido, ¿seguí
lo impuesto por la lógica?” Si la respuesta es afirmativa, mi decisión está justificada
internamente, de lo contrario, no lo está.

La justificación externa: Busca corregir las premisas de la decisión. Más adelante se hablará
de este tipo de justificación.

1. LA JUSTIFICACIÓN INTERNA16

La justificación interna, doctrinalmente ha sido tratada bajo la forma del silogismo jurídico.
Un ejemplo de silogismo bastante sencillo es el siguiente:

(1) Todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera rindieron la P.S.U.

(2) Pepito es un alumno de la clase de Claudio Herrera
---------------------------------------------------------------------------------------------
(3) Pepito rindió la P.S.U.17

Un principio importante a considerar es de universalidad, que se define como tratar de la

misma manera a todos los iguales. Tomando el ejemplo, el punto (3) o la conclusión de nuestro
silogismo debiera ser la misma para todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera, ya que
el que se pertenezca a la clase de Claudio Herrera es el requisito sine qua non para el resultado.

Algunas reglas que otorga Alexy para una correcta justificación interna son:
16
Les aconsejo no se compliquen con los planteamiento lógicos a los que hace mención Alexy. Voy a tratar de
explicárselos con palabras y no con dibujos complejos para que así uds. lo puedan entender.
17
Lo dicho anteriormente no quiere expresar bajo ninguna circunstancia que la labor del juez sea mecánica. Si
bien la utilización del silogismo es muy recurrida, la decisión judicial no es meramente de subsunción, ya que
como dicen Alchourrón y Bulygin, “la elección de las premisas y las reglas de inferencia de su razonamiento
exigen una verdadera labor creativa”

13
REGLA 1: Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse una norma universal.
En el ejemplo la norma universal es “Todos los alumnos de la clase de Claudio Herrera
rindieron la P.S.U.”

REGLA 2: La decisión jurídica debe seguirse lógicamente de la norma universal, junto con
otras proposiciones. En el ejemplo, la “otra proposición” es (2) y el resultado se siguió
lógicamente sin ninguna clase de complicación.

REGLA 3: Las reglas anteriores deben valer tanto en los casos que exista norma positiva,
como también en los casos en que no las haya. En este último caso, deberán construirla
¿Cómo? Bueno, valiéndose de principios generalmente aceptados, doctrina seguida
mayoritariamente por ejemplo.

Ahora, como bien pudieron observar, el ejemplo puesto es bastante sencillo, y deja casi sin
posibilidades un error en la justificación. Compliquemos un poco las cosas: Hagamos un
silogismo que contenga una norma, un supuesto de hecho y una conclusión.

(1) El que mate a otro debe ser condenado a la pena impuesta en el código penal.
(2) Carlos mató a todos los mechones de la clase de Claudio Herrera.
--------------------------------------------------------------------------------------------------
(3) Carlos debe ser condenado a la pena impuesta en el código penal.

Esta conclusión se sigue lógicamente, pero hay un problema: Esta norma no está aislada
dentro del ordenamiento jurídico, de hecho se complementa con otras disposiciones. Traten de
pensar en alguna vinculación de esta norma con otra antes de seguir leyendo.

¿Qué sucede si Carlos es un verdugo y José un asesino condenado a muerte? ¿Qué sucede si
Carlos actuó en legítima defensa? ¿Qué pasa si Carlos mató a José, pero cada uno de ellos son
nacionales de países en guerra? ¿Qué sucede si Carlos es un médico y José un enfermo con
muerte cerebral, cuya familia autorizó a donar sus órganos?

La situación cambia radicalmente, de hecho si seguimos afirmando el silogismo anterior,

tomando en consideración por ejemplo que Carlos actuó en legítima defensa, sin duda no
cumplimos con el principio de universalidad, ya que Carlos es una excepción dentro del grupo,
y al estar en una situación distinta no puede ser tratado como los iguales.

Veamos un caso en que la norma universal “el que mate a otro debe ser condenado a la pena
impuesta en el código penal” debe ser complementada, y ya no existen 2 premisas (en el
ejemplo, las premisas son (1) y (2)) sino que varias:

(1) El que mate a otro debe ser condenado a la pena impuesta en el código penal.
(2) Se puede eximir de responsabilidad penal al que actúa bajo legítima defensa.
(3) Para actuar en legítima defensa deben cumplirse los requisitos.

14
 (4) Los requisitos son: Una situación de defensa, una acción de defensa, y una intención de
defensa, cada una de esta con sus propios requisitos.
(5) Carlos mató a José, mientras éste ingresaba de noche a su casa, y luego de dispararle en
la pierna, le da un balazo en la sien.18
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(6) Carlos no actuó en legítima defensa, pero se atenúa la pena por actuar en legítima
defensa incompleta.  Conclusión 1
------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(7)Carlos será condenado a la pena impuesta en el código penal (atenuada 19). 
Conclusión Final

El caso anterior es mucho más complejo, porque como mencionamos, se complementa con
otras normas del ordenamiento jurídico. Luego de analizada la complejidad de una regla que
requiere ser complementada, se darán dos reglas más:

REGLA 4: Para que lo entiendan, siempre que tengan una duda sobre si una determinada
persona cumple o no con un requisito impuesto por la premisa mayor (la norma), deben aducir
una regla que decida la cuestión. Por ejemplo, al principio, no sabíamos si Carlos actuó en
legítima defensa o no, por lo tanto analizamos los requisitos de esta causa de justificación, y
eso nos ayudó a verificar que Carlos no actuó en legítima defensa.

REGLA 5: Son necesarios los pasos de desarrollo del silogismo que permitan formular
expresiones cuya aplicación al caso concreto no se pueda discutir, es decir, lo más clara y
transparente posible, que no deje lugar a dudas.

REGLA 6: Hay que hacer el mayor número posible de pasos de desarrollo. Mientras más
premisas coloquen, mejor, otorga más claridad. Pero ojo, lo abundante daña. Coloquen las
premisas estrictamente necesarias para una justificación y no todas las que puedan colocar en
las hojas de la prueba. Lo mayor cantidad de premisas para que otorgue claridad y precisión,
pero no tantas que transforme el silogismo en una redundancia.

Alexy hace una serie de aclaraciones que es del todo pertinente transmitirlas aquí:
Dijimos al comienzo de esta sección que la justificación interna se relaciona íntimamente con
el silogismo jurídico, pero tengan cuidado con una cosa. La premisa mayor no siempre es de
derecho positivo, y con eso no se da paso a un ejercicio mecánico como el del silogismo, sino
que debe crearse una regla, dejando de ser la justificación interna meramente una función de
subsunción, adquiriendo una cualidad innovadora, al crear una regla de derecho, que es la base
de nuestra justificación.

18
Un requisito de la acción de defensa es la actualidad de la agresión. Como a José ya lo habían reducido con el
balazo en la pierna, la muerte de el ya no se ampara bajo la legítima defensa (no era necesario dispararle en la
sien para reducirlo)
19
Además de las normas que ya se mencionaron, podemos citar otras atingentes, como que a los que no habían
sido condenados anteriormente, la pena se baja en un grado. Lo mimos pasa si con celo se procura reparar el daño
causado a la víctima. Recordemos que las normas están insertas en un ordenamiento, lo que significa que estén
relacionadas unas con otras. Por eso la confección de una justificación interna no es un mero proceso subjuntivo.

15
 No corresponde a la justificación interna el justificar la premisa no positiva, en el caso que
sea procedente aplicarla, sino que esa es función de la justificación externa.

Como conclusiones de este apartado, cabe decir que la justificación interna sirve para
determinar si las decisiones de los órganos siguen o no los pasos del proceso lógico impuesto,
y también que en la justificación interna deben quedar claros que premisas hay que justificar
externamente.

Sin una correcta justificación interna, la justificación externa tampoco lo podrá ser. Es como
la regla del “fruto del árbol envenenado”, si una justificación interna no cumple con sus
requisitos, el resultado de toda la operación no será correcto, aunque nuestra justificación
externa sea perfecta. Les recomiendo apliquen las REGLAS y con eso su justificación será una
base totalmente sólida para el paso siguiente.

2. LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA.

Tiene como fin principal la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna.
Estas premisas pueden ser de tres tipos:

I) Reglas de derecho positivo: Su justificación consiste en mostrar su conformidad con

los criterios de validez del ordenamiento jurídico. Un caso de esta tipo de premisas
puede ser una norma cualquiera.

II) Enunciados empíricos: Puede fundamentarse recurriendo a métodos de

procedimiento de las ciencias empíricas, por ejemplo.

III) Premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo: aquí se
utiliza la argumentación jurídica.

Entre estos tres tipos de premisas existe una relación, que consiste en que pueden
complementarse unas a otras. Por ejemplo, para verificar la conformidad de una regla de
derecho a criterios de validez puede ser necesario interpretar las reglas, lo que es una función
de la argumentación jurídica.

Alexy resalta la fundamentación de las premisas que no son ni reglas de derecho positivo ni
enunciados empíricos.

2.1 LOS SEIS GRUPOS DE REGLAS Y FORMAS DE JUSTIFICACIÓN EXTERNA.

Los argumentos y reglas de justificación externa pueden clasificarse en seis grupos:

1.- Reglas y formas de interpretación.  Ley
2.- Reglas y formas de la argumentación jurídica.  Dogmática
3.- Reglas y formas del uso de los precedentes.  Precedente

16
4.- Reglas y formas de la argumentación práctica general.  Razón
5.- Reglas y formas de la argumentación empírica.  Empirie
6.- Reglas y formas especiales de argumentos.  Formas especiales de argumentos jurídicos.

2.2 SOBRE LA ARGUMENTACIÓN EMPÍRICA

La importancia de esta argumentación radica en que casi todas las formas de argumentación
jurídica20 y también casi todas las formas de argumentación práctica general incluyen
enunciados empíricos. De ello resulta que una teoría que se valga de la argumentación
empírica, necesariamente tendrá que ocuparse de los problemas de ésta.
Uno de los problemas a este respecto es el que en el discurso jurídico surge el dilema de que
frecuentemente el conocimiento empírico no puede dar la certeza necesaria. En esta situación
se necesitan reglas de presunción racional.

En muchas disputas jurídicas la apreciación de los hechos juega un rol fundamental De

hecho, cuando el demandante y el demandado están de acuerdo en las normas aplicables al
coso concreto, el conflicto se materializa en los mismos hechos, los que han de probarse, y una
forma de hacerlo es mediante la argumentación misma. He ahí la importancia de la
argumentación empírica.

2.3 LOS CÁNONES DE LA INTERPRETACIÓN. 21

Los cánones desde tiempos de Savigny han sido objeto de discusiones en cuanto a su
número, valor, jerarquía y formulación precisa, por mencionar sólo algunos aspectos
controvertidos.

Una de las funciones más importantes de los cánones consiste en fundamentar

interpretaciones, y también para fundamentar normas no positivas y enunciados no jurídicos.
Los cánones se agrupan en seis grupos:

A) Cánones de interpretación semántica.

B) Cánones de interpretación genética.
C) Cánones de interpretación histórica.
D) Cánones de interpretación comparativa.
E) Cánones de interpretación sistemática.
F) Cánones de interpretación teleológica.

2.3.1 Sobre las formas concretas de argumentos.

20
Discurso práctico o discurso práctico general: actividad lingüística tiene como fin corregir enunciados
normativos, llevando a cabo esta labor mediante limitaciones mencionadas anteriormente. Pág. 5 Es el género, el
discurso jurídico es la especie.
21
Chicos, les recomiendo lean esta sección, pero no se calienten la cabeza tratando de comprenderla al 100%. Es
muy complejo su estudio. Basta por ahora que sepan identificar distintos tipos de argumentación y si estas tiene
una viabilidad para dar con una correcta justificación externa.

17
(1) Un argumento semántico es aquel que se usa al justificar, criticar o afirmar como posible
una interpretación con referencia al lenguaje. Estos argumentos –los semánticos- pueden usarse
para justificar, criticar o mostrar que una interpretación es admisible al menos semánticamente.
Continuando con la idea anterior, una argumentación semántica nose puede alcanzar ninguna
decisión, sólo puede determinarse que alguna premisa es vaga.

(2) De un argumento genético pueden distinguirse dos formas fundamentales: uno es cuando se
dice que “x” era el objeto directo de voluntad del legislador, y la segunda cuando se dice el
legislador persiguió con “y” algunas finalidades determinadas. Como se pueden dar cuenta esta
forma de argumento genético se parece mucho a un argumento teleológico “tipo”, y de hecho
Alexy dice que es una variante de él.

Las formas de interpretación semántica incluyen enunciados sobre la validez de las reglas
semánticas; las de la interpretación genética, enunciados sobre la voluntad del legislador. No
obstante la afirmación anterior, estos enunciados no son con frecuencia explícitos o
manifiestos. Que la interpretación exprese el tenor de la norma, la voluntad del legislador o el
fin de la norma, según Alexy es un argumento incompleto, que ha de complementarse, y esto
se hará mediante el requisito de saturación, y por lo tanto, para lograr la validez del enunciado
que se busca saturar es necesario que el argumento saturante sea válido también.

No obstante el mismo Alexy dice que saturar
imposible, ya que al enfrentarnos a la pregunta
legislador? ¿Cuál es el contenido de esa voluntad?
falto de precisión. La argumentación genética y
especiales de argumentación empírica.
un argumento es difícil, y muchas veces
¿Quién es el sujeto de la voluntad del
el argumento sin duda queda muy vago y
la argumentación semántica son casos

(3) Un argumento de carácter histórico es aquel en el que se aducen hechos que se refieren a
la historia el problema jurídico discutido dando argumentos a favor o en contra de una
interpretación. Este argumento puede adoptar diversas formas, tales como: “ya se dio una
solución al problema discutido y que esa solución trajo consigo una consecuencia “x” la que
era indeseable. Tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos, las
situación anterior y la de hoy no son muy distintas como para que “x” no ocurra hoy, y por eso
es posible concluir que la solución no es aceptable”.

Como podrán ver, el argumento histórico se resume en la frase “hay que aprender de
situaciones anteriores”

(4) Los argumentos comparativos se toma en consideración un estado de cosas de otra

sociedad, para así compararlo con la sociedad de nosotros.

(5) Los argumentos sistemáticos comprenden la situación de una norma legal, con una relación
lógica o teleológica con otras normas o principios del ordenamiento. El elemento teleológico lo
dejaremos para la argumentación teleológica, y por ello, consideraremos parte de un argumento
lógico solamente el que se refiere a la lógica. Gran importancia reviste la contradicción como

18
elemento de la argumentación sistemática. Es decir si a una norma se le interpreta por medio de
un criterio determinado y este trae como consecuencia el hecho de que se contradice o al
sistema o a otra norma, esa interpretación debe abandonarse.

(6) La argumentación teleológica requiere de ciertos esclarecimientos previos. Se mencionó en

la argumentación genética que hay argumentos teleológicos en quienes argumentan que se
puede aludir a los fines del legislador.

Un argumento teleológico-objetivo se caracteriza en que quien argumenta se refiere no a

fines de personas, sino que a fines racionales o prescritos objetivamente en el ordenamiento
jurídico. Estos, según Alexy, son aquellos que establecerían quienes deben tomar decisiones en
el marco del ordenamiento jurídico vigente sobre la base de la argumentación racional. Es
complicado entender esto, pero para dar claridad, estos fines no se determinan empíricamente,
sino que normativamente.

Complicando el esquema, puede darse la situación de que a las normas se le atribuyan más
de un fin, y puede darse también la situación de que los fines de una, excluyan o se contradiga
con los fines de otra, y para solucionar este problema es necesario aplicar reglas de preferencia,
las que Alexy no define, pero infiero que son reglas para dar preferencia a la aplicación de una
por sobre otra.

2.3.2 El papel de los cánones en el discurso jurídico.

(1) El campo de aplicabilidad de los cánones: Todas las formas de argumentación, salvo la
interpretación semántica pueden utilizarse en muchos contextos, tales como conflicto de
normas o la fundamentación de normas que no pueden deducirse por ley.

(2) El status lógico de los cánones: No es pacífico en doctrina su determinación. Unos niegan
el status de reglas, otros les dan la caracterización de reglas, pero con diversas funciones cada
uno de ellos. Alexy se queda con la denominación que le da Chaim Perelman, al categorizarlos
de “esquemas de argumentos”.
Los cánones caracterizan a la estructura del ordenamiento jurídico, o una gramática de la
argumentación jurídica.

(3) El requisito de saturación: El argumento de una forma sólo es completo si contiene todas
las premisas pertenecientes a esa forma, es decir, primero hay que verificar el argumento, y
luego tratar de establecer todas las premisas de ese argumento. Esto se llama requisito de la
saturación. En este requisito la fundamentación empírica cumple un papel fundamental, ya que
según Alexy deben fundamentarse de esta forma la especificación del uso de un lenguaje, la
afirmación de la voluntad del legislador, entre algunas. Pero también se contienen enunciados
normativos, que no se extraen de la ley, refiriéndose especialmente a una interpretación
histórica, comparativa y teleológica, en donde se debe utilizarse principalmente un argumento
comparativo.
Lo esencial de la saturación es que con esta se excluye la posibilidad de que un argumento
pueda ser catalogado como interpretado únicamente literalmente o históricamente.

19
(4) Las diversas funciones de las diversas formas: Cada forma de argumentación cumple un
papel distinto. Las argumentaciones semánticas y genéticas se refieren a la vinculación de los
órganos decidores con el tenor de la ley, es decir, cómo los órganos conciben al texto escrito, y
qué concepción tienen con respecto a el. Puede ser importante, superficial, complementario,
etc. Depende de cada órgano decidor. Las formas históricas y comparativas permiten la
incorporación de la experiencia del pasado y de otras sociedades, así como una lección de
épocas anteriores, para que lo bueno de ellas sea incorporado, y lo negativo, sea evitado para
no caer nuevamente en las perniciosas consecuencias de su consideración.

(5) El problema de la jerarquía de los cánones: Los cánones pueden llevar consigo una doble
inseguridad, que son que una forma puede saturarse de distintas maneras, y que pueden usarse
distintas formas para la fundamentación de diferentes conclusiones.
Esto trae una consecuencia el hecho de verificar cuál es la jerarquía de los cánones, donde
las propuestas de los autores no es pacífica en doctrina, es más aceptado el hecho de que entre
ellos están en relación de reciprocidad, lo que yo comparto en absoluto.

(6) La resolución del problema de la jerarquía en la teoría del discurso jurídico: A este respecto
tampoco hay una solución concreta, pero se puede efectuar una contribución a la solución del
problema. Una característica es que no se pretenden dar proporcionar criterios para obtener con
seguridad un resultado. Lo que se da son reglas o formas cuyo uso hace que se acerquen a una
conclusión correcta, que aumenten las probabilidades. De una correcta argumentación.
A este respecto Alexy, nos da una regla, que posteriormente explicaré con palabras simples
para que pueda entenderse:
Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del
legislador histórico prevalecen por sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse
motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. Esto quiere decir que, por
ejemplo si frente a un proceso judicial el demandante dice que su demanda debe ser acogida, y
correlativamente, debe desecharse la contestación del demandado, porque el actor aduce un
argumento de texto y reconstruye la voluntad del legislador, lo que prima a otros argumentos.
El demandado está en una posición desmejorada, pero podría producirse un giro en el Onus
probandi, es decir, quien es el que debe probar las afirmaciones si se dan argumentos
racionales para convencer al juez de que sus argumentos prevalecen a los del actor. Puede
darse la situación de que los argumentos aducidos por nuestros demandantes y demandados
sean de distintas formas, y en tal caso lo que corresponde hacer es que para determinar el peso
de cada uno, debe darse paso a la ponderación.
Concluyendo este apartado, los cánones no otorgan plena seguridad, pero son instrumentos
de extraordinaria importancia para legitimar una decisión.

2.4 LA ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

20
2.4.1 Sobre el concepto de dogmática jurídica.

Como primer tema a desarrollar hay que dar una definición de dogmática jurídica. No existe
doctrinalmente una dogmática jurídica aceptada de forma general, por lo que dar una
definición es un problema que se complejiza más. Algunos la definen como una mezcla de al
menos tres actividades: a) la descripción del derecho vigente, b) su análisis sistemático y
conceptual, y c) la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos.
De esto se concluye por R. Dreier que la dogmática es una disciplina pluridimensional. En
correlación a estas actividades pueden distinguirse tres actividades, que son:

i) Una empírico-normativa: que tiene como finalidad describir y pronosticar la forma

de actuar de los tribunales y la averiguación de la voluntad del legislador.

ii) Una analítico-lógica: que influye en el análisis de conceptos jurídicos y la relación

entre normas y principios.

iii) Una práctico-normativa: que Alexy no la define, sólo otorga ejemplos, por lo que
intentaré dar una definición al respecto. La entenderemos como aquella que en la que se
dan a conocer las críticas sobre una interpretación, decisión o forma de comprender una
norma, y se elabora una nueva interpretación, decisión o forma de comprender una
norma. Es como una crítica “destructo-constructiva” en donde se destruye lo anterior y
se construye algo nuevo en base a las críticas.

En virtud de esta situación, lo medular de la actividad dogmática jurídica puede variar según
la dimensión (i, ii, o iii) que se adopte.

El concepto antes dado de dogmática es uno de carácter amplio, y pueden darse, como
contrapartida, conceptos que se caracterizan por ser más bien de carácter estrictos como el de
la matemática social, caracterizada por Windscheid de la siguiente forma: si la interpretación
ya cumplió con su tarea, debe continuarse con el desarrollo de las proposiciones que se
contienen en ellas y que se obtuvieron a partir de la misma interpretación. Luego estas mismas
proposiciones pueden ser descompuestas en grupos más pequeños, y así sucesivamente. Lo que
se quiere decir es básicamente que la nueva ciencia del derecho quiere ir lo más allá posible en
la descomposición de conceptos. Así, luego de la completa comprensión de los conceptos
jurídicos puede revelarse el verdadero sistema de los derechos, la unión de sus proposiciones.

Según Windscheid, la dogmática tiene tres funciones que son: el análisis lógico de los
conceptos jurídicos, la reconducción de este análisis a un sistema, y la aplicación de los
resultados en la fundamentación de decisiones de orden jurídico.

Las críticas no se tardan. Jhering, manifiesta que con os medios de análisis lógico y de la
deducción normativa no pueden alcanzarse nuevos contenidos normativos, aunque parezca que
la jurisprudencia se vale de ellos. No se puede transformar a la jurisprudencia en matemática,
porque su labor es mucho más compleja que un cálculo, se requiere de muchos más esfuerzos,
y existen también procedimientos que se encubren.

21
 No obstante, no se quiere decir con lo anterior que un análisis lógico sea superfluo o nocivo.
De hecho su uso es necesario y racional según Alexy, señalando además que una de las tareas
más difíciles de una teoría de discurso jurídico es señalar sus límites y su legitimidad, es decir,
cuando es realmente necesario recurrir a ella.

Alexy no se manifiesta conforme ni con una definición en sentido amplio de dogmática ni

tampoco con una restringida. Por el contrario, trata de buscar una definición que se enmarque
dentro de estos extremos, y para ello es necesario hacerse la pregunta: ¿qué condiciones tiene
que cumplir tal concepto de dogmática? Y el mismo se responde diciendo que hay cinco
condiciones:

1) Es conveniente entender “dogmática” no como un conjunto de actividades sino que un

conjunto de enunciados.
2) Estos enunciados se relacionan con las normas establecidas y con la jurisprudencia y
no con la descripción de normas o principios de decisión.
3) Los enunciados de la dogmática se considerarán como un todo, para lo cual no podrán
contradecirse, en la formulación de enunciados se usan los mismos conceptos, y en la
medida que se usan los mismos conceptos, es posible llevar a cabo labores de inferencia
que tiene lugar en ellos.
4) Los enunciados se forman, fundamentan y comprueban en el marco de una ciencia del
derecho que funciona institucionalmente.
5) Las dogmáticas del derecho tiene contenido normativo. Es decir, sus enunciados
pueden aducirse para fundamentar aquello que no puede fundamentarse con enunciados
empíricos.

Definición de dogmática de derecho para Alexy: “es una serie de enunciados que se refieren
a las normas establecidas y a la aplicación del derecho, pero no pueden identificarse con su
descripción, están entre sí en una relación de coherencia mutua, se forman y discuten en el
marco de una ciencia jurídica que funciona institucionalmente, y tienen contenido
normativo”22.

2.4.2 Los enunciados de la dogmática jurídica.

Los enunciados de la dogmática no tienen un número establecido pacificante, y por ello

Alexy opta por una clasificación provisional, pero que cumple con el objetivo propuesto.

(1) Radbruch designa con el nombre de genuinos conceptos jurídicos a aquellos cuyo
contenido depende de una norma jurídica, sin las cuales, conceptos como “acto jurídico” no
designarían ninguna cosa. Se refieren a conceptos institucionales y no a conceptos naturales
como “casa” o “libro”, para que les quede más claro, los genuinos conceptos jurídicos son
aquellos que dentro de un marco institucional son básicos para la designación de ciertas cosas,

22
Alexy, Robert. Op. Cit. Pág. 246

22
pero que fuera de ella, no reciben una gran aplicación. Estos conceptos, tienen concepto
normativo ¿Por qué? Porque sin la norma de la cual dependen, serían vacíos.

(2) Otros conceptos que aparecen en normas jurídicas, que son distintos de los genuinos
conceptos jurídicos no se determinan tan fácilmente si pertenecen o no a la dogmática. Si bien
hay concepto del tipo (1) como legítima defensa, acto jurídico, dolo eventual, que deben su
existencia a la norma que los contiene, el problema se manifiesta al tratar de determinar si
pertenecen o no a la dogmática otros conceptos como “pago del precio” por ejemplo, que se
utilizan también en otros campos distintos del jurídico, que no deben su existencia a una
norma, pero que se contienen en las mismas. Así Alexy dice que será un concepto dogmático si
sigue un criterio pragmático de significado, es decir, si es aceptado o discutido dentro del
marco de la ciencia jurídica en que funciona institucionalmente. Si no cumple con estas
exigencias, el “otro concepto” distinto del genuino concepto jurídico no pertenecerá a la
dogmática.

(3) El determinar si un enunciado es dogmático o no es más complejo en enunciados que

expresan una norma no extraída de la ley. Aquí cita a varios autores como Staub quien señala
lo mismo que el punto (2) es decir, será dogmático si es aceptado o discutido en el marco de la
ciencia jurídica. Alexy cree como una conclusión quizás un poco apresurada que un concepto
es dogmático no cuando la mayoría lo considera correcto sino que cuando la mayoría lo
considera dogmático.

Otro criterio para dar solución al problema en comento es que un enunciado será dogmático
si no contradice las normas vigentes, y también será dogmático si pueden apoyarse en otros
enunciados que revisten el carácter de dogmáticos.

(4) Otra categoría de enunciados dogmáticos son las descripciones y caracterizaciones de

estados de cosas.

(5) También son enunciados dogmáticos las formulaciones de principios. Estos son tan
generales que casi siempre no pueden aplicarse sin añadir premisas normativas y también son
limitados por otros principios.

Dentro de una adecuada dogmática jurídica se pueden mencionar los siguientes elementos:
El lenguaje de la dogmática, el uso de enunciados de la dogmática, la fundamentación de los
enunciados, y la fundamentación de la dogmática misma.

2.4.3 El uso de los enunciados dogmáticos.

Hay dos tipos de fundamentaciones: i) una fundamentación dogmática pura, que es aquella
en que el enunciado a fundamentar se sigue de enunciados dogmáticos juntamente con
enunciados empíricos; y ii) una fundamentación dogmática impura, que es aquella en que se
necesitan de premisas normativas adicionales.

23
 También es posible usar enunciados dogmáticos sin que ellos sean fundamentados (un uso
no justificatorio) y es posible usarlos también en una fundamentación y al mismo tiempo
aducir a su favor otros argumentos (uso justificatorio)

2.4.4 La fundamentación y comprobación de enunciados dogmáticos.

Los enunciados dogmáticos no se derivan lógicamente de las formulaciones de normas, ya

que esto significaría que no tendrían ningún contenido normativo que excediera de las normas
vigentes. Tampoco pueden derivarse lógicamente de enunciados empíricos, ya que sostener
esto es decir que no tendría contenido normativo.
Esto no quiere decir que las normas y los enunciados empíricos no jueguen ningún papel en
los enunciados dogmáticos, sólo que son insuficientes.

Alexy dice que hay que distinguir entre fundamentación y comprobación de enunciados
dogmáticos. La fundamentación tiene lugar cuando un enunciado se deriva de otro enunciado,
y la comprobación, cuando se cuestiona si se pueden aceptar enunciados que se derivan de
otros enunciados.

Lo específico de los enunciados dogmáticos es que estos pueden ser comprobados

sistemáticamente, la que admite dos formas: a) la primera se refiere a las relaciones lógicas
entre el enunciado a comprobar y el resto de los enunciados dogmáticos, como a las
formulaciones de las normas que hay que presuponer como vigentes. Esta comprobación se
denomina “sistémica en sentido estricto” Lo que se busca es verificar si el enunciado se ajusta
sin contradecir a enunciados dogmáticos ya aceptados como a las normas jurídicas vigentes.
b) la otra comprobación se refiere a enunciados normativos a fundamentar con ayuda de los
enunciados normativos a singulares que deben justificarse con ayuda de otros enunciados
dogmáticos y otras normas jurídicas.

En la comprobación sistémica en sentido estricto se puede plantear si los enunciados

dogmáticos y las formulaciones de normas jurídicas son entre sí lógicamente compatibles.
En la comprobación sistémica en sentido amplio, si las decisiones a fundamentar con ayuda
de enunciados dogmáticos y normas jurídicas son compatibles entre sí según un punto de vista
práctico general.

Lo dicho en este apartado se puede resumir de la siguiente forma:

1.- todo enunciado dogmático debe pasar una comprobación sistemática en sentido amplio y
estricto.

2.4.5 Las funciones de la dogmática

¿Qué sentido tiene una argumentación dogmática? ¿Cuál es su alcance? ¿Es necesaria al
lado de una argumentación práctica general? Son preguntas que Alexy busca responder en este
apartado.

24
 Parte señalando cuales son las funciones de la dogmática jurídica, y concluye que son, a
saber:

I) La función de estabilización: Con ayuda de enunciados dogmáticos se hacen

reproducibles soluciones a cuestiones prácticas. Esto se debe a que la dogmática
funciona institucionalmente, pudiendo fijarse con las instituciones determinadas formas
de solución de problemas.
Esto no quiere decir en forma alguna que un enunciado que haya sido aceptado deba ser
mantenido ilimitadamente, sólo se quiere decir que si se desea abandonarlo, deberá
darse una correcta argumentación al respecto. Se debe justificar su necesidad y también
por qué debe abandonarse el enunciado anterior.

II) La función de progreso: Se relaciona íntimamente con la función de estabilización.

El hecho que la dogmática esté institucionalizada quiere decir que se amplía la
discusión jurídica y como consecuencia de ello es posible dar comprobaciones y
diferenciar los enunciados dogmáticos en una mayor medida. De lo anterior, Alexy
concluye que se produce un progreso de la dogmática.
Este progreso no depende únicamente del científico del derecho, sino que también del
legislador, y de otros factores tales como las ideas valorativas de la sociedad.

III) La función de descarga: La posibilidad de adoptar las fundamentaciones dogmáticas

enunciados ya comprobados y aceptados al menos provisionalmente, ya que si no hay
una razón especial, no es necesaria una nueva comprobación.
Esta función de descarga es limitada, es frecuente que frente a un caso singular, es decir
de uno que no ha sido comprobado todavía, habría que fundamentarlo, no procediendo
a este respecto la función de descarga.

IV) La función técnica: Es muy importante. El hecho de mostrar a las normas jurídicas
mediante una presentación simplificada y sistemáticamente unificada, se ofrece una
rápida panorámica, lo que desarrolla una función de información, promoviendo también
la enseñanza, el aprendizaje y promueve también su capacidad de transmisión.

V) La función de control: Pueden distinguirse dos tipos de control: uno en la

comprobación sistemática en sentido estricto, en donde se comprueba la compatibilidad
lógica de los enunciados dogmáticos entre sí y en la comprobación sistemática en
sentido amplio en donde se verifica la compatibilidad práctico general de las decisiones
a fundamentar con ayuda de otros enunciados dogmáticos.

VI) La función heurística: Esta función no recibiría aplicación si se debiera partir

siempre de nuevo. La dogmática contiene modelos de soluciones, distinciones y puntos
de vista, que es donde radica su mayor importancia.
Un sistema dogmático que sintetiza el estado de comprensión alcanzado en los
problemas singulares, genera fecundidad.

25
 2.4.6 Argumentación dogmática y argumentación práctica general.

La dogmática es considerada como un útil instrumento sin la cual no se lograrían los

resultados esperados, menos aun se podrían conseguir estos logros con el discurso práctico
general. Generalmente en este ámbito la dogmática se utiliza para encubrir los verdaderos
motivos de la decisión, dándose un incorrecto uso de argumentos dogmáticos.
Otro aspecto en que la argumentación está vinculada con la argumentación práctica general
es en las fundamentaciones dogmáticas puras e impuras, donde en las primeras el enunciado a
fundamentar se sigue de enunciados dogmáticos junto con las formulaciones de normas válidas
y enunciados empíricos; en las otras, son necesarios, además enunciados prácticos generales.

2.5 SOBRE EL USO DE LOS PRECEDENTES.

El papel de los precedentes (jurisprudencia) es fundamental en una teoría de la

argumentación jurídica. La gran discusión sobre ellos versa en si se les puede atribuir el papel
de fuente de derecho, lo que no es importante aquí. Lo esencial radica en verificar que papel les
corresponde desde el punto de vista del discurso jurídico.

2.5.1 La regla de la carga de la argumentación.

El uso de los precedentes se basa en el ya mencionado principio de la universalidad. Es

decir, tratar de la misma forma a las cosas que son iguales. Pero uno de los problemas
fundamentales en la justificación basada en precedentes es que nunca hay dos casos que sean
iguales, y por ello siempre es posible encontrar alguna diferencia. Lo relevante para Alexy es la
relevancia de esas diferencias. Este punto no lo analiza en profundidad.

Lo realmente trascendental se verifica en que frente a casos iguales, debiese aplicarse el

principio de universalidad, que como dijimos, se manifiesta en los precedentes. Pero ¿Qué pasa
si deseo decidir de otra manera? Aquí la condición general es que la argumentación sea
justificable, es decir, se permite alejarse de lo que establezcan los precedentes, pero para ello se
debe soportar la carga23 de la argumentación, pudiendo cambiarse solamente en la medida que
se den razones suficientes para ellos.

¿Cuál es la relación entre la argumentación dogmática y la argumentación basada en los

precedentes?
La ciencia del derecho elabora enunciados en amplia medida en forma sistemática-
conceptual, es decir propone enunciados para la solución de casos que todavía no son objeto de
decisiones jurídicas. Los enunciados de las decisiones en cambio no sólo se usan para la
comunicación de propuestas, sino que también para la ejecución de actos.

23
Con la denominación “carga” se define el deber de una persona frente a una situación determinada. Por ejemplo,
según el artículo 1698 la carga de la prueba, es decir, al que debe probar en el proceso, corresponde al que alega
la existencia de una obligación o la extinción de la misma.
En el caso concreto, el que desee separarse de lo dicho por el precedente tiene la carga, es decir, la obligación de
dar buenas razones que la justifiquen.

26
Las reglas que pueden darse de los precedentes son dos básicamente:
 Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión debe hacerse.
 Quien quiera apartarse de los precedentes, asume la carga de la argumentación.

2.5.2 Uso del precedente y argumentación jurídica.

Hay que distinguir en este análisis las técnicas de la divergencia y las razones para la
divergencia. Las primeras son partes constitutivas del uso de los precedentes.
Algunas técnicas de esta clase son el distinguishing y el overruling. La primera sirve para
interpretar de forma estricta la norma que hay que considerar desde la perspectiva del
precedente. La segunda, consiste en el rechazo del precedente. Ambas técnicas tienen que ser
fundamentadas.24

2.6 SOBRE EL USO DE FORMAS DE ARGUMENTOS JURÍDICOS ESPECIALES.

Se definen de esa forma a los argumentos que utiliza preferentemente la metodología

jurídica, como la analogía, el argumento a contrario, el argumento a fortiori, y el argumento ad
absurdum.
Al igual que los demás enunciados, como los dogmáticos, se pueden expresar estos
argumentos especiales en formas de inferencia lógica. Esta expresión lógica trae consigo dos
consecuencias positivas: en primer lugar hace posible su comprensión lógica y también aclara
su contenido no lógico.

La analogía puede expresarse como una inferencia lógica válida, que se expresa de la
siguiente manera:

(1) (x) (Fx v sim. x  OGx)

(2) (x) (Hx  F sim. x)
(3) (x) (Hx  OGx)

Esto en palabras no es más que lo que uds. ya conocen de la expresión del argumento
analógico:

(1) F es un contrato de compraventa o uno semejante. Por eso se le aplican los arts. X del
código civil.
(2) H es un contrato en el que se transfiere onerosamente un local, y F se parece a F.
(3) Si x es un contrato que tiene como finalidad la transferencia onerosa de un local (H) se
le deben aplicar los arts. X del código civil.

El problema de la analogía, Alexy lo radica no en la obtención de (3) sino que en la correcta

fundamentación de las premisas.
24
Algo que deben tener muy en cuenta para los controles y también para el examen es que toda afirmación que
hagan deben fundamentarla de la mejor forma posible. Tomen el texto de Alexy como una directriz y no como la
los fundamentos que deben mencionar, excluyendo a todos los demás. Si consideran que hay una justificación que
el autor no contempla, pero que a juicio de ustedes es del todo pertinente mencionar, no duden en darla a conocer.

27
 Como regla que se obtiene de la analogía se puede decir: Los supuestos de hecho que son
semejantes desde un punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.
Esta regla es un caso especial de la universalidad, que en este caso se refleja por un principio
de igualdad. Con esto se refleja la dificultad de este argumento, todo el espectro de dificultades
se ve en la segunda premisa, es decir, en verificar cual es la semejanza que relaciona a la
primera premisa con la segunda.
Algunos autores sostienen que la analogía presupone una valoración, como uds. ya saben
hay que fundamentar esta valoración y ¿Cómo se fundamenta esta valoración? Mediante todos
los argumentos del discurso jurídico.

Otro argumento que forma parte de las formas de argumentos jurídicos especiales e el
argumento de la reducción al absurdo, que se resume de la siguiente forma: Si se interpreta de
una forma determinada una norma o enunciado se llegan a resultados que son considerados
como inaceptables, absurdos o incomprensibles.

Estas formas especiales, al igual que los cánones sólo son racionales en la medida que
resulten saturadas y que los argumentos insertados para la saturación se puedan fundamentar
por el discurso jurídico. Se desprende entonces la siguiente regla: Las formas de argumentos
jurídicos especiales deben ser saturados.

2.7 SOBRE EL PAPEL DE LOS ARGUMENTOS PRÁCTICOS GENERALES EN EL

DISCURSO JURÍDICO.

Lo visto hasta ahora se resume de la siguiente forma: la argumentación práctica puede ser
necesaria en la fundamentación de premisas normativas que se requieren para la saturación de
distintas formas de argumentos, también en la fundamentación de la elección entre distintas
formas de argumentos que llevan a distintos resultados, en la fundamentación de enunciados
dogmáticos, en la fundamentación de el distinguishing y el overruling y por último en la
fundamentación de los enunciados a utilizar en la justificación interna. Esta última es la que
más importancia reviste para el curso.
Es obvio que los argumentos prácticos de tipo general no son los únicos que pueden usarse
en los casos anteriores. También son utilizables los enunciados dogmáticos y los precedentes
por ejemplo, dándose paso a un desplazo de argumentos del primer tipo por argumentos del
segundo y/o tercer tipo. Este desplazo es sólo parcial, ya que no siempre se tiene disponibles
los argumentos que se buscan utilizar como reemplazo.

III. DISCURSO JURÍDICO Y DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.

Entre estos dos discursos, durante el desarrollo de la obra se han dicho particularmente
cuatro cosas, que son las siguientes:

(1) LA NECESIDAD DEL DISCURSO JURÍDICO SOBRE LA BASE DE LA

NATURALEZA DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.

28
 Esta necesidad surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso práctico general, y
esta debilidad se manifiesta íntegramente en que las mismas reglas definen procedimientos de
decisión que en muchos casos no se lleva a resultado alguno, o que el resultado obtenido no
garantiza una seguridad mínima. Es decir, la misma regla da el camino para obtener un
resultado no satisfactorio.
Las razones para esta debilidad son tres, a saber: las reglas del discurso no prescriben de que
premisas deben comenzar su fundamentación los partícipes. En segundo lugar, no todos los
pasos de la argumentación están fijados, y en tercer lugar, algunas reglas del discurso sólo
pueden cumplirse de manera aproximada.
Por estas razones se hace del todo necesario que se fije un procedimiento que limite el
campo del discurso lo más racionalmente posible, y para ello una solución es recurrir a las
normas surgidas del proceso de legislación, normas procedimentales, a grandes rasgos, lo que
tampoco da buenos resultados por las cuatro razones expuestas con anterioridad.25

(2) LA COINCIDENCIA PARCIAL EN LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN.

A diferencia del discurso práctico general esta pretensión no se refiere a los enunciados
normativos en cuestión sean absolutamente racionales, sino que tan sólo puedan ser
fundamentados racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico.
La racionalidad mencionada de la argumentación jurídica al estar determinada por ley, se
habla de la racionalidad de la legislación, y de ello se infiere lo siguiente: “una racionalidad
ilimitada de la decisión jurídica presupondría la racionalidad de la legislación.

(3) LA COINCIDENCIA ESTRUCTURAL DE LAS REGLAS Y FORMAS DEL

DISCURSO JURÍDICO CON LAS DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL.

(1) Las reglas de la justificación interna son aplicaciones del principio de universalidad, es
decir, tratar a lo igual de igual manera.
(2) En discurso práctico general y discurso jurídico la argumentación empírica juega un rol
fundamental, ya que muchas veces hay acuerdo sobre las normas aplicables al caso
concreto26, pero se discute sobre los hechos, si realmente acaecieron o cómo
acaecieron.
(3) Los cánones de interpretación sirven para darle un carácter de vinculante, para nada
irracional a la argumentación jurídica.
(4) La dogmática jurídica es una institucionalización estable dentro del discurso jurídico,
pudiendo producirse resultados que no se darían con los medios del discurso práctico
general.
(5) El uso del precedente lo constituye el principio de la universalidad y la inercia
Perelmaniana.

(4) LA NECESIDAD DE ARGUMENTOS PRÁCTICOS GENERALES EN EL

MARCO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

25
Ver páginas 2 y 3.
26
¿Qué relación tiene con los artículos 7 y 8 del código civil? Traten de dilucidarlo.

29
 La necesidad de argumentos prácticos en el discurso jurídico es sin duda una realidad. De
hecho Alexy dice que la relación es tan íntima que la argumentación práctica general
constituye el fundamento de la argumentación jurídica.
El hecho de que la argumentación jurídica dependa de la argumentación práctica general no
significa que sea idéntica o que pueda reducirse a ella, sino que su participación se da bajo
reglas y supuestos especiales.

(5) LOS LÍMITES Y LA NECESIDAD DE LA TEORÍA DEL DISCURSO JURÍDICO

RACIONAL.

El hecho de que la argumentación jurídica tenga lugar según formas y supuestos especiales
pero permaneciendo vinculada de la argumentación práctica general significa que las
debilidades del discurso práctico general se atenúan en forma considerable, aunque no pueden
ser eliminadas.
No se pretende equiparar en este caso a la seguridad con la racionalidad, pero esto no es un
motivo para que a la labor ejecutada por la jurisprudencia sea considerada como una ciencia o
actividad racional, lo que se da a partir del cumplimiento de una serie de condiciones, criterios
o reglas.

30