FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNT-

TEORÍA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA-CÁTEDRA A-

MARÍA ISABEL PACHECO

INTERPRETACIÓN JURÍDICO O HERMENÉUTICA

Introducción
Es después de haber recorrido prácticamente la totalidad de la materia
que nos abocamos al tratamiento específico del tema interpretación o
hermenéutica, puesto que los alumnos, ya cuentan con un bagaje de conocí-
mientos que les permite comprender y relacionar los contenidos de las
unidades.
La presentación del fenómeno jurídico en sus tres grandes dimensiones,
las normas, los hechos y los valores, ya es indicativo de la confluencia de
elementos que están presentes en la hermenéutica. El concepto de Derecho
representa la cosmovisión del operador jurídico en un contexto social e
histórico determinado. Se tiene en cuenta la trascendencia de la persona
humana y los DDHH. Lo que nos conduce al estudio de una breve introducción
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
El análisis de la Teoría de las Normas, enseña que el contenido o
sustrato material de las normas son las acciones humanas, de esta manera, el
operador jurídico al tiempo de interpretar considera si determinada acción
está permitida, prohibida, o si es facultativa u obligatoria.
El Ordenamiento jurídico aborda a las normas no en forma individual
sino como un sistema normativo Un conjunto de normas individuales y
generales, dispuestas jerárquicamente (…).
Entender qué es una norma general y abstracta, nos atañe porque se
recurre a ésta para interpretar si la conducta, acción o los hechos concretos
del caso están o no contemplados en esa norma, para que el jurista dicte
sentencia, es decir una norma individual. Pero hay que tener cuidado con esta
aseveración porque la tarea judicial1 no consiste básicamente en aplicar asépticamente
y silogísticamente una respuesta legal, sino en optar entre diferentes respuestas jurídicas
que el derecho vigente pone a su alcance (…) Vigo.

1
VIGO, Rodolfo (2011): Argumentación Constitucional. En ALARCÓN CABRERA, Carlos y VIGO, Rodolfo Luis
(coordinadores): Interpretación y argumentación jurídica: problemas y perspectivas actuales. 1ª.Edición.
Editorial Marcial Pons Argentina, S.A. Buenos Aires.

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La norma fundamental es la CN, a su vez, tienen rango constitucional, los

Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art.31 y 75 inc.22 CN) y
las sentencias de la CorteIDH y las Opiniones consultivas de la ComisiónIDH. Su
relevancia radica en los controles de constitucionalidad y convencionalidad, y
poder establecer en qué circunstancias el juez puede dejar de lado el derecho
interno para fundamentar su decisión en ese bloque de constitucional aludido.
Otros aspectos a tener en cuenta dentro del Ordenamiento Jurídico son
la validez y vigencia de las normas y la plenitud hermética del mismo.
Las fuentes del Derecho son fundamentales, puesto que representan
una guía para el jurista al momento de emitir sentencia, por ejemplo. El Código
Civil y Comercial de la Nación en su art.1 y el 2 establecen un orden de
prelación. El art.1 expresa: “los casos que este código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la CN y los tratados de derechos humanos en los
que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos y prácticas y costumbres so vinculantes cundo las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

En los trabajos prácticos de jurisprudencia, los alumnos pueden apreciar

que los juristas argumentan sus decisiones en base a las fuentes formales y
materiales si el caso lo amerita.

Entonces, ¿qué es la hermenéutica?

La interpretación también se denomina hermenéutica. Su origen se encuentra
en Aristóteles, quien considera que la interpretación se hace, a través del
lenguaje, de lo pensado y se comunica por las proposiciones.
En la Edad Media, se restringe la hermenéutica a la interpretación de los
textos sagrados, particularmente de las sagradas escrituras. Desde entonces,
se vincula la hermenéutica con los textos. Encontramos hermenéutica
literaria, filosófica, teológica, histórica, etc.
Sobre esta base, pero teniendo presente que la interpretación del Derecho no
puede limitarse a los textos legales o a las normas, sino que abarca los hechos
y acciones, el Dr. Barrera define la hermenéutica como: “la actividad que
consiste en explicar la significación o referencia de los textos legales o las

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normas, así como el significado o sentido de las acciones a que tales normas
se refieren, al par que se valoran ambos.”.
La interpretación y la argumentación se despliegan en diferentes ámbitos:
académico, legislativo, etc, pero hay uno que es privilegiado y es el ámbito
judicial. Son los jueces quienes tienen la función social y política de buscar
racionalmente en el Derecho la respuesta justa al problema que las partes le
han llevado.
Vigo señala que el nuevo nombre de interpretación es el de argumentación.

Interpretación, aplicación, creación e integración del Derecho

El juez al tiempo de dictar sentencia, aplica la norma pues se trata de proceso
de creación de una norma, que va de lo general a lo individual. No se trata de
aplicar lisa y llanamente una norma, sino que debe dar razones o argumentos
que justifiquen la elección de esa norma, entre todos los preceptos del plexo
normativo.
Primero el juez comprende el sentido o contenido de uno o varios preceptos
legales, esta es la etapa de la interpretación.
Luego el juez está en condiciones de aplicar el derecho, es decir concretizar
la elección de la norma general que será aplicada al caso individual. Y aquí el
juez realiza otro proceso de interpretación, pues para aplicar la norma debe
interpretar los hechos del caso. La aplicación de las normas se refiere
entonces poder establecer cuáles son las consecuencias previstas para el caso
concreto.
El proceso de creación de la norma, consiste en la materialización de la
sentencia, a través de la argumentación. Recordemos que para Vigo
argumentación es el nuevo nombre otorgado actualmente a interpretación.
El proceso de integración jurídica es el procedimiento destinado a suplir, por
vía jurisdiccional, las omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la
legislación.

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Cada uno de estos pasos u operaciones están indisolublemente unidas, en la

cual el juez debe explicar con mayor amplitud posible, su razonamiento y
fundamentarlo con solidez.

1-QUE SE INTERPRETA?
Hay diversas respuestas:
1-) La tradicional positivista: propia del racionalismo jurídico del s.18 creyó
colmadas sus aspiraciones con la sanción de los códigos, llegó a sostener en
un momento dado que la redacción de leyes perfectas , claras y precisas habría
de suministrar soluciones de antemano a todas las controversias humanas.
En esta forma desaparecía el problema de la interpretación, ya que la tarea de
los jueces quedaba reducida a la mera aplicación mecánica y automática de la
ley. Éste fue el objetivo de la Escuela de la Exégesis a través del Código Civil de
Francia de 1804, que dicho sea de paso, pretendía otorgar seguridad jurídica.
La interpretación deber tener en cuenta sólo el texto legal y en caso necesario,
la intención del legislador. No corresponde al intérprete indagar las
costumbres, las circunstancias históricas, sociales y económicas, ni guiarse por
el repertorio de valoraciones y convicciones sociales vigentes, pues todo lo que
sea ajeno a la razón del legislador era extraño al Derecho positivo.
En síntesis, la Escuela de la exégesis tenía dos características fundamentales:
a) el culto del texto de la ley y b) en caso necesario la intención del legislador.
El intérprete podría encontrarse en tres situaciones distintas:
a)existe una ley clara y expresa;
b)existe una ley, pero su texto es obscuro o dudoso;
c) no existe ley expresa.
En a) el juez aplica la ley, independientemente del juicio que le merezca la
justicia intrínseca de la ley. LEX DURA LEX.

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En b) si el texto legal es obscuro o dudoso, el intérprete debe recurrir a la

interpretación gramatical y a la interpretación LÓGICA, para establecer el
sentido y el alcance.
La interpretación gramatical se funda en las reglas del lenguaje y de la
gramática.
La interpretación lógica pretende desentrañar por medio del razonamiento el
pensamiento real del legislador al tiempo de dictar la ley.
Es la denominada “ratio legis” (la razón del legislador, es decir, su
pensamiento) , y para ello recurre a las notas del codificador, al texto de las
discusiones parlamentarias y de los trabajos preparatorios
En c) cuando no existe una ley expresa y clara, la escuela recurrió a dos
alternativas: 1- aplicación de leyes análogas y 2-aplicación de los principios
generales del Derecho.
La Escuela de la exégesis recurrió también a una serie de máximas o adagios
como por ej.: Ubi ley non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley
no distingue, no debemos distinguir).
O por ej.: lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la inclusión de una
excluye a la otra: es el llamado argumento por contrario sensu.

1.2: LA ESCUELA DOGMÁTICA de SAVIGNY

La definición clásica de la interpretación jurídica era “desentrañar el sentido
de la ley” (o en Savigny: ”la reconstrucción del pensamiento del legislador
ínsito en la ley) por lo que el juez debía identificar un cierto y determinado
sentido de la ley conforme los métodos preestablecidos y prescriptos por la
misma.
La interpretación en este período decimonónico, no supone creación del
Derecho en tanto consistía en la mera repetición de la misma para el caso por
medio del silogismo subjuntivo, en el que la premisa mayor era la solución
genérica prevista por la voluntad o razón del legislador y la premisa menor el
caso concreto que se subsumía en la hipótesis fáctica legal.

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En síntesis, SAVIGNY sostiene que en la interpretación de la ley debe

distinguirse 4 elementos: gramatical; lógico; histórico y sistemático.
Sostiene Vigo que en los actuales Estado de Derecho constitucional es la
pluralidad habitual de respuestas jurídicas a los diferentes casos, y ello se
refleja en las mayorías o minorías de los tribunales. Los jueces cuentan con la
facultad discrecional de elegir entre las diferentes respuestas posibles del
Derecho y deben dar razón de su argumentos.
Para el realismo norteamericano (Wendell Holmes) el Derecho son las
profecías a cerca de lo que los jueces harán, nada más ni nada menos.
Así, lo que se interpreta como hechos de conducta, son las conductas de los
jueces al emitir sentencia, es decir se interpreta los antecedentes jurispru-
denciales. (la jurisprudencia, repasar concepto en fuentes del derecho).
Para el realismo escandinavo (Alf Ross) se interpreta el significado de las
directivas a los jueces (NORMAS) y si los hechos dados están o no
comprendidos en tal significado.
La atención se concentra, para Alf Ross sobre actos dotados de autoridad
(interpretación y aplicación del Derecho, a través de la jurisprudencia).
Recordemos que para Alf Ross el Derecho se dirige en primer lugar a los
órganos jurisdiccionales que deben interpretar y aplicar el derecho.
Para la escuela Egológica (Carlos Cossio) el Derecho es la conducta en
interferencia intersubjetiva.
Por tanto, el objeto de interpretación es la conducta humana (en libertad).

¿Qué se interpreta para el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina?

Art.2: “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

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Veamos con un ejemplo cómo el C.C. y C. aborda la interpretación:

Art.402:”ninguna norma puede ser interpretada y aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del
matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o
igual sexo.”

Art.1061: “el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al
principio de buena fe”.
Art.1063: habla del significado de las palabras.
Art.1064:” interpretación contextual: las cláusulas de un contrato se interpretan las unas
por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto”.

QUIEN INTERPRETA?

1-interpretación judicial: fundamentalmente interpretan los jueces o

funcionarios competentes. Esta interpretación es obligatoria.
¿Porqué los jueces deben dictar sentencia?
a-) art.1 de la CN: sistema representativo: los jueces son representantes de la
sociedad.
b-)art.116 de la CN: “corresponde a la CSJN y a los Tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la CN (…)”.
c-)art.3 CCyC:”el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante resolución razonablemente fundada”.
d-) Debe dictar sentencia porque es una cuestión ética, el cumplimiento de sus
propios deberes.

2-interpretación doctrinaria: es la q realizan los juristas, en gral los

ESPECIALISTAS: tratadistas, investigador académico; catedrático, etc. Se

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consensúa en numerosos congresos científicos por especialidad ; artículos en

revistas especializadas o la documentación recopilada o el profundo análisis
de fallos, etc.
Tienen valor científico si establecen criterios, métodos, antecedente
trascendente o pautas para interpretar.
Tienen una importancia indirecta, ya que pueden influir y su criterio puede
llegar a ser decisivo para establecer jurisprudencia.
3-interpretación legislativa también denominada interpretación AUTÉNTICA:
tiene lugar cuando los órganos legislativos aclaran, extienden o restringen el
alcance y sentido de alguna ley anterior.
Se denomina interpretación auténtica pero no parece atinado porque se
precisa la sanción de una nueva ley aclaratoria, que deroga o modifica en parte
la otra ley.
4- interpretación popular: la que realizan todos los ciudadanos.

CUÁNDO SE INTERPRETA?
Siempre, es imprescindible interpretar normas, por la textura abierta del
lenguaje y del DERECHO mismo. Si relacionamos los hechos y las normas,
encontramos las siguientes situaciones:
1- Se difiere en los hechos pero las Normas son claras, suele hablarse de la
interpretación literal de la ley, minimizando la cuestión idiomática o de
lenguaje y relacionándola con el primitivo método gramatical de
interpretación. Art.2 CCy C: la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras(…).
Sin embargo, la interpretación es necesaria por la ambigüedad y vaguedad
del lenguaje. Además los casos judiciales no se resuelven aplicando una
sola norma sino relacionando varias normas, inclusive remitiéndose al
Ordenamiento Jurídico.

Regla: se aplica el razonamiento subjuntivo o silogismo subjuntivo:

ejemplo

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Premisa mayor, el CCy C prevé el divorcio sin causa

Premisa menor: Juan y Felicita desean divorciarse.
Conclusión: el juez emite sentencia de divorcio de Juan y Felicitas.

2- Se difiere en los hechos pero las normas son oscuras o dudosas:

A) Existen problemas terminológicos:

Las palabras tienen muchas veces problemas de ambigüedad, vaguedad y
carga emotiva. Debido a la “textura abierta” del lenguaje.
Ej. : un centro médico tiene un cartel que dice: “prohibido el ingreso de
perros”. ¿Qué debe entenderse si una mujer ingresa con su gato?
Para resolver esta cuestión sigamos nuevamente el art.2CCyC:”la ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, o sus finalidades (…). En el
caso del cartel se tendrá en cuenta su finalidad de la norma (cartel que indica
prohibición por cuestiones de higiene).

B) Existen problemas lógicos:

Cuando existen dos o más normas contradictorias que se aplican al caso
aparece una falla que se denomina “antinomia”, la cual atenta contra la
pretensión de coherencia que buscan los ordenamientos jurídicos.
Por lo general los sistemas establecen (explícita o implícitamente) una serie
pautas para resolver estos conflictos entre normas.
Así, la ley superior prevalece cuando las normas contradictorias son de distinta
jerarquía (por ejemplo, una norma constitucional y una ley);
La ley posterior predomina sobre la promulgada con anterioridad; y
La ley especial prevalece cuando está en conflicto con una más general.
Por supuesto que, estas pautas son muy generales y no pueden aplicarse
mecánicamente, sino que están sujetas a la discrecionalidad del juez, quienes
incluso pueden recurrir el instituto de la EQUIDAD.

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3- Se difiere en los hechos, pero no existe la norma aplicable al caso: es el

caso de las lagunas normativas o bien hay normas pero la resolución
del caso resulta inadecuado axiológicamente.
Este es el caso que la doctrina denomina INTEGRACIÓN DEL DERECHO,
porque hay que crear una norma para el caso concreto.

Qué significa una laguna normativa:

Una laguna normativa significa que un determinado caso no se encuentra
regulado por el ordenamiento jurídico.
Recordemos lo transmitido respecto a la plenitud hermética del Ordenamiento
Jurídico cuando tratamos los Conceptos jurídicos fundamentales, la posición
de Aftalión y Rabbi Baldi Cabanillas.
Se aplica art.2 CCy C: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas; las disposiciones que surgen de
los Tratados sobre DDHH, los principios y los valores, de modo coherente con
todo el ordenamiento.
art.2 CCy C: analogía
La utilización de la analogía como método hermenéutico requiere un doble
análisis: en primer lugar un análisis fáctico, que radica en el estudio de la
compatibilidad material de las situaciones que pretenden asimilarse.
En segundo término, un análisis lógico, el razonamiento por analogía no puede
implicar un salto de rango sobre valladares sustanciales establecidos
legalmente, pues en tal caso, no se trataría de aplicar la analogía sino de
desplazar a la norma directamente aplicable al caso...

Para aplicar la analogía el doble análisis referido debe dar un resultado

favorable o positivo. Solo cuando las dos situaciones son materialmente
asimilables sin forzamientos o torsiones indebidas y, a la vez, no existen
normas específicas que tratan la cuestión -mejor o peor, pero la tratan-, el
recurso a la analogía es legítimo.

La aplicación de una norma por analogía requiere de la existencia de un

silencio, vacío o laguna legislativa
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La analogía es un tipo de razonamiento inductivo, que consiste en asimilar el

caso no previsto normativamente a otro que sí lo está, tomando ciertas
propiedades que ambos tienen.
Si S Y S’ TIENEN LAS PROPIEDADES A, B, C , D
S ………TIENE LA PROPIEDAD ……..P,
Es probable que: S’ también tenga dicha propiedad P.

Qué significa una “ laguna” axiológica

Se presentan cuando un caso encuentra una solución o correlación normativa
en el O.J. pero dicha resolución resulta inadecuada o insatisfactoria en virtud
de ciertas pautas valorativas o de justicia.
Los juristas hablan así de lagunas cuando la solución es inadecuada porque
quien creó la norma no tuvo en cuenta una distinción que debía haber tomado
en cuenta.
Ejemplo dado por el Dr.Ovejero Silva: prohibición de dormir en una estación de
tren; pero alguien luego del trabajo esperando el tren, se queda dormido,
corresponde multa?

4- Hay acuerdo sobre los hechos pero se difiere con respecto a la ley o
norma aplicable, son las llamadas cuestiones de puro derecho.
La cuestión de puro derecho, procede cuando: a) las partes están contestes respecto de
los hechos y no sobre el derecho aplicable, b) pese a haber hechos controvertidos la
cuestión radica en la valoración de la prueba documental ya agregada, c) no fueron
alegados hechos que resulten conducentes para la dilucidación de la cuestión y d) no fueron
ofrecidas pruebas.

Sabido es que cuando el demandado admite en su integridad los hechos invocados por el
actor, limitándose a asignarles una consecuencia jurídica distinta, y median por lo tanto
alegaciones concordantes en cuanto a los hechos y controvertidas en lo que atañe a las
normas jurídicas aplicables.

¿CÓMO SE INTERPRETA?
Aftalión (p474) expresa: “cualquiera sea el “método” a que se recurra,
implica siempre un acto de comprensión y por ende una toma de posición
axiológica. Es que la valoración judicial es un ingrediente del que no puede
prescindirse- como lo hacían todas las teorías tradicionales.

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Cuando los jueces no sólo valoran conductas del caso concreto, sino que
valoran las leyes, puesto que eligen – en un acto de decisión valorativa-
aquellas de las normas del repertorio del OJ que considera aplicables al caso.
Y ese acto de valoración de las distintas normas es previo a la subsunción del
caso a la N. Es obvio que cuando se habla del caso concreto, se habla también
d todas las circunstancias del caso, formulando distinciones, ampliaciones al
caso, hasta establecer en definitiva en qué forma y con qué alcance:
declarativo, extensivo, limitativo, la ley da el sentido jurídico de la conducta
concreta subexámen.

APARTADO C-) PRINCIPIOS GRALES DEL DERECHO

El Dr.Vigo expresa: “el sueño legalista y logicista que durmieron Europa y

nuestro continente desde comienzos del s.XIX, finalizó hace ya algunas
décadas, de ahí que resulte impostergable recuperar el papel central y nada
simple que tiene en el derecho su momento creativo y aplicativo.
El plus de derecho desde donde se puede explicar, ordenar y justificar a las
normas está constituido, precisamente, por los principios. Sólo
comprendiendo de dónde viene el derecho podemos saber adónde y con qué
límites conducirlo.
Es a partir de la 2da. GM que se produce una reacción en contra del
positivismo jurídico y se recurre en consecuencia a los P. G.D. EL CENTRO DE
GRAVEDAD VA DESPLAZÁNDOSE LENTAMENTE DESDE EL SISTEMA
CODIFICADO A UNA CASUÍSTICA JUDICAL ORIENTADA SEGÚN PRINCIPIOS.
Ronald Dworkin define a los principios como estándares, que no son normas,
y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren una situación
económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una
exigencia de justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. Es
responsabilidad básica de los jueces tomar decisiones respaldadas en
argumentos de principios, para así asegurar el respeto de los derechos de los
ciudadanos.

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Para Alexi, los principios son mandatos de optimización que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida de lo posible.
El esquema interpretativo de los principios se suele denominar ponderación
(y no subsunción).
Como los principios no se excluyen entre sí, para los Tratados de DDHH los
principios jurídicos tienen la misma jerarquía y se encuentran interconectados.
Es necesario determinar cuál va a primar en el caso concreto y cuándo está
justificado limitar la aplicación de otro principio que se le oponga.
Los casos que generan mayores desafíos son aquellos en los que un mecanismo
de ponderación de principios puede llegar a declarar no aplicable una norma
vigente. Ej sentencias de la Corte Interamericana de DDHH en relación a los
pueblos originarios y tribales.

La ponderación es en realidad un tipo de argumentación …

En todo caso, la importancia actual de los razonamientos fundados en
principios es evidente.
A-)La incorporación de principios provenientes de tratados de DDHH.
B-)La relevancia de la cuestión se muestra en varios niveles de la
argumentación jurídica:
• 1-los principios son utilizados naturalmente para llenar vacíos
normativos.
• 2- ejercer control de constitucionalidad de una norma;
• 3- persuadir que la solución arribada es la correcta;
• 4- admitir un margen de discrecionalidad bastante amplio para el juez o
jueza.

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