ARGUMENACIÓN JURÍDICA

Clase 1: Derecho y argumentación.

Clase 2: Las dimensiones de la argumentación. Criterios de evaluación

racional de los argumentos.

Clase 3: La argumentación jurídica en el Estado Constitucional. Reglas y

principios.

Clase 4: La argumentación jurídica en el Estado Constitucional. Subsunción y

ponderación (I).

Clase 5: La argumentación jurídica en el Estado Constitucional. Subsunción y

ponderación (II).

Clase 6: La interpretación y sus criterios (I).

Clase 7: La interpretación y sus criterios (II).

Clase 8: La interpretación y sus criterios (III).

Clase 9: La interpretación y sus criterios (IV).

Clase 10: La interpretación y sus criterios (V).

Clase 11: La interpretación y sus criterios (VI).

Clase 12: El razonamiento sobre los hechos (I): La distinción entre cuestión de
hecho y cuestión de derecho. Los hechos como objeto de prueba: tipos de
hechos.

Clase 13: El razonamiento sobre los hechos (II): Los razonamientos inductivos
y su papel en la argumentación jurídica.

Clase 14: El razonamiento sobre los hechos (III): La motivación del juicio de
hecho. Estructura de la inferencia probatoria y criterios de valoración racional
de la prueba.

Clase 15: (Sesión sin contenido predeterminado).

MIRAR SU PWP
TEMA 1. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN

La argumentación en el derecho: la exigencia de justificación de las

decisiones:

-La argumentación jurídica es la actividad encaminada a defender o justificar

mediante razones la afirmación de que cierta respuesta es la que el derecho
establece para un caso (la que es “conforme a derecho”, la “jurídicamente
justificada o correcta”).

Se habla de argumentación jurídica a la hora de aplicar el Derecho. Aplicar el

Derecho no es aplicar un Código. Para saber qué dice el Derecho para el caso
concreto hay que argumentar.

Argumentar es justificar, es defender lo que tú crees que dice el Derecho para

el caso concreto; es pasar de lo general a la solución concreta, a lo particular.

En resumen, la argumentación ayuda a saber lo que dicen los Códigos y cómo

aplicar eso al caso concreto. Argumentando se justifica el por qué en los que
en lo que son las normas y se defiende qué crees que dicen los hechos.
Sacando una conclusión de qué es lo que pasó; por ello, se lleva a cabo un
razonamiento inductivo.

Es la respuesta conforme al Derecho, herramienta imprescindible para un

jurista concretamente.

Además de los Códigos tenemos Principios (Principios Constitucionales) que

son aplicables en cualquier caso. No solo hay reglas, sino que hay Principios,
valores, que puedes usar en tu argumentación a la hora de defender un caso.

-La obligación de motivar: Arts. 120.3 CE; 24.1 CE; 218.2 LEC:

Art.120.3 CE: Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos

fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas,
así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá
incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y
de la razón.

• Prohibición de la arbitrariedad: Los jueces no pueden

ser arbitrarios. Diferencia con discrecionalidad: Es
inevitable en el Derecho la persona que toma la decisión,
ya que ésta tiene cierto margen pero ha de justificarse. De
esta manera, una instancia superior controla la
racionalidad de las decisiones.

• Forma de controlar la razonabilidad de las decisiones

¿Por qué defender?

Art. 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Obliga a los jueces a motivar las sentencias porque sino se produciría

indefensión. El juez, o cualquier órgano jurídico (Art. 218.2 LEC) han de
justificar por qué se produce así la sentencia. Las pruebas también hay que
justificarlas ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón.

Pocas veces ocurre que muchos jueces lleguen a la misma conclusión. Esto no
ocurre tanto en los sistemas de Derecho Europeo, continental, pero ocurre
totalmente en los países del common law. Nuestros derechos son más de
Código porque tenemos una Constitución.

Prohibición de arbitrariedad y control de razonabilidad de las decisiones:

 Exigencia de motivación suficiente:

• No basta con la invocación pro forma de...

o “el marco legal aplicable” (o la mera mención de preceptos)

o “la prueba practicada en el proceso”

• No basta con la aplicación de “fórmulas estereotipadas” (STC

35/2008, FJ 4º):“esto ha pasado siempre así”.

"la motivación [...] ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al

tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no
único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos,
puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones” (STC
77/2000, FJ 2º).

 Motivación insuficiente: Puede dar paso a un:

• Recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1, 1º y 2º

LEC)

• Recurso de casación por infracción de precepto constitucional

(art. 852 LECrim)

• Recurso de amparo (24.1 y 24.2 CE):

Art. 24.1 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin
que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Art. 24.2 CE: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario

predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto
profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.

La estructura de la justificación jurídica:

  El silogismo judicial (la teoría de la subsunción):

Si H, entonces CJ PREMISA NORMATIVA

h (está probado) PREMISA

FÁCTICA

[el hecho individual h es un caso del (es decir, es subsumible en el) hecho
genérico H]

INFERENCIA

CJ CONCLUSIÓN

Premisa normativa: En los casos sencillos es una norma que dice: si se

produce eso entonces pasará esto (consecuencias jurídicas). Si H entonces CJ.

Premisa fáctica: se prueba que ha pasado H.

Lo que ocurre es que cada una de esas premisas hay que justificarlas
usualmente; ver qué dice el Derecho.

Los límites e insuficiencias del silogismo judicial (o de la teoría de la

subsunción):

Si H, entonces CJ

-----------------------------

CJ

 Si es un caso trivial, sin trascendencia o común, los puntos de llegada

son el final). En cualquier caso que no sea trivial (es decir, que sea de
interés), las premisas normativa y fáctica son puntos de llegada de la
argumentación:

1) Determinación del derecho: identificación e interpretación de

las normas aplicables. Hay que identificar qué dice el derecho, lo
para el caso concreto. En muchos casos no es fácil porque no
hay que aplicar solo normas sino también principios.

2) Determinación de los hechos a través del razonamiento

probatorio (actividad probatoria y valoración de la prueba). Es un
razonamiento inductivo: Hacer las pruebas, valorarlas, distinguir
los hechos de valor.
 3) Determinación del contenido de la decisión: consecuencia
jurídica a adoptar para el caso.

1) Determinación del derecho:

-IDENTIFICACIÓN: problemas de determinación de las normas aplicables:

VALIDEZ* Y APLICABILIDAD*: la “norma aplicable”

• Problemas de jerarquía, cronología y competencia.

• Ámbitos de validez (espacial, temporal, material, personal)

• Cuestiones de derecho internacional privado.

• Derecho interno y derecho europeo. (Para mayor complicación

tenemos el Derecho Europeo que en principio es aplicable con
anterioridad al Derecho Nacional)

• Superposición de supuestos de hecho: especialidad; “concurso de

leyes” (subsidiariedad, consunción, alternatividad...)

*Validez: la norma es válida en el derecho actual. Es la existencia de la norma.

*Aplicabilidad: puede ser válida pero no aplicable porque hay otra norma
específica por ejemplo.

-INTERPRETACIÓN

 INTERPRETACIÓN

Carácter inconcluyente de la literalidad de una disposición: Es necesario

interpretar cuando la norma aplicable es ambigua o no es concluyente.
Expresiones ambiguas que hay que argumentar para saber a qué se refiere
en el caso concreto. O por vaguedad.

o Ambigüedad

o Vaguedad (→ problemas de calificación)

• Problemas interpretativos a pesar de la literalidad clara de una

disposición: (Incluso cuando la norma es clara hay necesidad de
argumentar)

o Sentido más amplio que su tenor literal

o Sentido más restringido que su tenor literal: Excepciones

implícitas

o ¿Por qué?:
  su incongruencia o incoherencia con otras disposiciones;

 la consideración de la intención del autor;

 la finalidad de la disposición;

 el cambio de circunstancias;

 falta de adecuación con los valores constitucionales

• Dentro de un Estado constitucional, muchos problemas de

interpretación traen consigo cuestiones de PONDERACIÓN:

El Derecho Constitucional hace que la argumentación sea imprescindible.

Ponderar es ver qué pesa más: la libertad de expresión o el derecho a la

intimidad del famoso. En cada caso será distinto porque el Derecho no dice
nada en general.

La ponderación nos lleva a tener una norma aplicable al caso concreto, es el

paso previo a la subsunción, para lo que llamamos la determinación del
derecho aplicable.

o La ponderación como concreción de principios (en especial,

normas de derechos fundamentales): PONDERACIÓN como paso
previo a la SUBSUNCIÓN. (Habrá abogados o jueces que dirían
que no se necesita ponderación pero otros sí, eso ya crea
problemas. Pero además cada uno pondera de una manera
distinta).

o La “constitucionalización” del ordenamiento implica dos tipo de

problemas:

 Identificación de los casos en los que se requiere una

ponderación.

 Justificación (evaluación de la corrección) del juicio de

ponderación.

2) Determinación de los hechos:

(El Derecho español establece el principio de libre valoración de la prueba: el

juez valorará la prueba según su conciencia. No hay una forma determinada
por el Derecho para que el juez valore la prueba. Eso no significa que esté
exento a argumentar. De esta manera no hay arbitrariedad y para el control
de racionalidad. Si el juez o tribunal que practica la prueba, no argumenta, las
instancias superiores no van a poder controlar la racionalidad de la prueba.
Es el tribunal que ve el caso el que ve las pruebas y el que tiene que
argumentar como de ahí se extrae una cosa u otra)
-En la determinación del juicio sobre los hechos se entremezclan múltiples
cuestiones determinadas por el derecho.

-El momento de genuina “valoración racional” requiere de una forma de

argumentación específica (razonamiento inductivo).

-Reglas relativas a:

a. Qué está exento de prueba y qué debe ser probado.

-presunciones

b. A quién corresponde la carga de la prueba.

c. Proposición, admisión y práctica de los medios de prueba.

d. A veces, qué valor se debe atribuir a determinados medios de

prueba (supuestos de prueba legal o tasada).

e. Limitaciones probatorias (en especial, exclusión de la prueba

ilícita).

f. Estándares probatorios requeridos.

-El principio de libre valoración de la prueba (218.2 LEC; 741LECrim):

• No equivale a la exención del deber de argumentar.

• Principio metodológico negativo: sujeción sólo a las reglas

generales de racionalidad epistémica (LEC: “reglas de la lógica y
de la razón”).

-Para calibrar la “solidez probatoria” hay que:

• Aclarar la estructura de la inferencia probatoria.

• Detallar los factores de los que depende el mayor o menor valor de su

conclusión.

-Los juicios de valoración de la prueba implican cuestiones de

CALIFICACIÓN:

• Problemas en cuanto a la subsunción del caso en la norma.

• Su solución requiere argumentar a favor de “subsunciones

intermedias”:

o ¿Es H un caso de X?

Son casos de X los casos en los que (A & B & no-C) – enunciado interpretativo

¿Es H un caso de A? Son casos de A los casos en los que (P & Q) – enunciado
interpretativo
 • Reconducibles a cuestiones de interpretación...

• ...pero distinguibles a los efectos de no confundir las exigencias

argumentativas relativas a la quæstio facti y a la quæstio iuris

• Predeterminación del fallo: recurso de casación (art. 851.1

LECrim)

• Hechos y conceptos en el razonamiento probatorio

(causalidad, intención...)

• STEDH Lacadena Calero c. España (2012)

Lo más frecuente es que se mezclen hechos y conceptos, como en el ejemplo

de Lacadena Calero : firma de un notario en caso de estafa. El tribunal que
valoró la prueba dijo que no suponía que el notario estuviera colaborando en
ello. Pero el Supremo consideró que la firma ya suponía colaboración del
notario. El Constitucional acabó dando la razón al Supremo. En el tribunal de
Recursos Humanos se le dio la razón al notario. : hay que probar las cosas.

TEMA 2. LAS DIMENSIONES DE LA ARGUMENTACIÓN. CRITERIOS DE

EVALUACION RACIONAL DE LOS ARGUMENTOS.

(Existen tres dimensiones y en cada una hay distintos criterios)

Argumentar:

Es una actividad que se hace con el lenguaje. Se trata de probar, de justificar

una proposición, algo que es conflictivo, mediante otras premisas, otras
proposiciones que sirven para justificar esta última. Estas premisas se llaman
también razones o argumentos.

 La argumentación es una actividad encaminada a defender, respaldar

o justificar mediante razones (premisas) una determinada afirmación o
tesis (conclusión) que es objeto de controversia.

 Un argumento es un conjunto de enunciados (proposiciones)

estructurados por la relación premisas-conclusión.

o Una serie de proposiciones dirigidas a mostrar que una de ellas

está justificada o acreditada en razón de las demás.

o Una serie de proposiciones que una persona ofrece a otra con la

intención de inducirla a aceptar la conclusión propuesta…
…pretendiendo que esa aceptación viene requerida por las
razones (premisas) expuestas en su favor.
Premisas, conclusión y nexo inferencial:

Las premisas son aserciones, proposiciones del proponente que el oponente

acepta (o se supone que, una vez respaldadas debidamente, no podría dejar de
aceptar=no podría no aceptar).

A veces las premisas necesitan ser argumentadas, son conclusiones de otras

argumentaciones. La persona que está argumentando tiene que hacer que el
oponente acepte las premisas, o que esté en condiciones de no poder negarlas.
TODO está en que las premisas estén bien formuladas

La conclusión es una aserción del hablante que en principio el oponente no

acepta…

…Pero que se sostiene que, dada su aceptación de las premisas y el hecho de

que la conclusión “se sigue” o “se desprende” de ellas, sería inconsistente o
irracional que no aceptara (nexo inferencial).

Es decir, que la argumentación debe apoyarse en unos puntos de acuerdo, en

algo que al ponente no le queda más remedio de aceptar. Hay distintas formas
e nexo inferencial.

- Pretensión general del acto de argumentar:

“transferencia de aceptación”: Transferencia de las premisas a la

conclusión.

 La argumentación ha de apoyarse siempre en unos puntos de acuerdo.

 Hay que distinguir las (diferentes) formas de relación entre premisas y
conclusión que harían racionalmente exigible (justificarían) la
transferencia de aceptación.

Las dimensiones de la argumentación:

Dependiendo de la dimensión que tratemos, podemos hablar de un buen

argumento u otro.

 ¿Qué es un buen argumento?

 Un buen argumento desde el punto de vista formal (o estructural) es

aquel cuya conclusión realmente se sigue (“se infiere”) de sus
premisas.

• Distintos tipos de nexos inferenciales.

 Un buen argumento desde el punto de vista material es aquel cuyas

premisas son correctas (verdaderas, aceptables).

• Criterios de corrección o aceptabilidad de las premisas

específicos para diferentes contextos

 Tres dimensiones o planos en la evaluación de los argumentos:

  dimensión formal (o estructural): meramente lógica. El contenido no
interesa.

 dimensión material: el contenido de las proposiciones: si son

verdaderas o falsas. Se corresponden o no con la realidad. Cuando
las proposiciones son sencillas, describen la realidad, son fáciles de
corroborar pero no siempre son así y ahí es donde entra el tema de
los contextos (que es lo que se pretende transmitir al oyente).

 dimensión contextual (o pragmática): depende del uso, las

intenciones del lenguaje…

1.Dimensión formal o estructural:

Hablamos de los nexos inferenciales:

A) La inferencia deductiva (dónde se sigue la conclusión de las

premisas):

• En un razonamiento deductivo válido (RDV), si las premisas son

verdaderas necesariamente ha de serlo también la conclusión.

Ejemplo: Premisa mayor: Si Sócrates es hombre, todo hombre es mortal// Premisa

menor: Sócrates es hombre, (conclusión) Sócrates es mortal// Esto es cierto, es
verdadero.

• Si estamos ante un RDV, no cabría afirmar sus

premisas y negar su conclusión sin incurrir en
contradicción.

• Si estamos ante un RDV y sus premisas son

verdaderas no es lógicamente posible que su
conclusión sea falsa.

• La lógica formal aspira a aislar las estructuras argumentativas (o

formas de argumento) que, cualquiera que sea su contenido,
constituyen un RDV.

-Algunos ejemplos de formas de argumento deductivamente inválidas:

 Afirmación del consecuente: si p, entonces …y (se da) q …luego

(cabe afirmar que) p

 Inferencia a partir de dos proposiciones particulares: algunos A

son B……y algunos B son C……luego (cabe afirmar que) algunos
A son C

 “Falacias formales”: paralogismos (non sequitur): Las falacias

requieren la impugnación: las premisas son verdaderas, pero no
lleva a ninguna conclusión. Siendo verdaderas, de eso no se
sigue necesariamente la conclusión, pero afirmar lo contrario es
una falacia.
  Impugnación: alegación de un contra-argumento: Un argumento
con premisas que sabemos verdaderas, conclusión que sabemos
falsa y la misma forma que el argumento dado(dos argumentos
cualesquiera que tengan la misma forma son ambos válidos o
ambos inválidos)

B) Nexos inferenciales NO DEDUCTIVOS: Entimema (expresión

entimemática de argumentos)

 Un entimema no es necesariamente una falacia, sino que es un

argumento formulado abreviadamente, en el sentido de que alguna de
sus premisas está implícita o queda sobrentendida.

Dado p…

(…y dado que p implica q…; …y dado que todos los p son q…)

…entonces q.

Ejemplo: los jueces hacen justicia, los jueces a veces se equivocan, por ello la justicia
a veces se equivoca.

 Problema: legitimidad de la atribución de premisas implícitas

(consideraciones contextuales). Las falacias se dan cuando estás
diciendo premisas implícitas que el ponente no ha discutido, no hay
necesidad de rebatir algo que no se ha afirmado (“andarse por las
ramas”), introduciendo premisas que no son discutibles.

En el ejemplo de la justicia: la justicia es un cachondeo porque los jueces a

veces se equivocan. Pero es una falacia porque no explicitas una premisa que
si se acepta no lleva a esa conclusión porque no todos os jueces se equivocan.

-ignoratio elenchi (demostrar lo que no ha sido negado o rebatir lo

que no ha sido afirmado)

 Lo que se expresa entimemáticamente son con frecuencia esquemas

argumentativos de carácter no deductivo, sino plausible y rebatible.

Nexos inferenciales NO DEDUCTIVOS: Esquemas argumentativos de

carácter REBATIBLE:

 Formas de razonamiento que intuitivamente parecen sólidas,

concluyentes, y suelen expresarse en forma entimemática, por ello
esconden premisas que:

• Reconstruidas de forma que resulten deductivamente

válidas, atribuirían al proponente una premisa implícita
en términos que no son los que acepta.
 • Reconstruidas de forma que atribuyan al proponente una
premisa implícita en los términos en los que realmente la
acepta (introduciendo las premisas que faltan), no
resultarían deductivamente válidas.

La premisa implícita (que realmente se acepta) no sería del tipo:

“si p, siempre q”; o “todos los A son B” : todos los jueces se equivocan.

…sino del tipo: “si p, generalmente (o en principio) q”; o

“los A típicamente son (o suelen ser) B”: la mayoría de jueces se equivocan.

Esquemas argumentativos de carácter rebatible...

Los razonamientos PROBATORIOS son siempre razonamientos INDUCTIVOS

(y, como tales, de carácter rebatible, cabe la posibilidad de la duda).

A tenía en su poder cierta cantidad de droga y una balanza de precisión

(indicios que tiene el tribunal como prueba)

Quienes tienen en su poder alguna cantidad de droga (x) y una balanza de

precisión, suelen ser/generalmente son (no necesariamente)/típicamente
son traficantes

A (probablemente) es traficante, pero sin ser del todo seguro, no es necesario.

Hay que llegar más allá de la duda.

(La máxima de experiencia es lo que nos permite pasar de los hechos, o

pruebas de hechos a los hechos probados)

2.Dimensión material (Premisas correctas o aceptables)

-En el razonamiento sobre los HECHOS, nuestro argumento, se basa en dos

cosas:

Fiabilidad de indicios (pruebas) y solidez de las máximas de experiencia (nos

permiten pasar de los hechos probatorios a los hechos probados) son
(determinantes de la fuerza probatoria).

-En el razonamiento sobre el DERECHO:

Criterios interpretativos (y criterios de uso de los mismos) establecidos positiva

o convencionalmente… en qué nos basamos para interpretar una norma del
derecho. Una de las cosas fundamentales para interpretar es que han de ser
cosas que convencionalmente se usan o que el derecho establece. A veces la
simple interpretación literal de la norma no es posible o interpretable porque
te lleva a principios o formas en contra de la ley, inconstitucionalidad.

Estos criterios interpretativos también tienen su importancia… por su

vinculación con algún valor central del sistema jurídico-político;
principalmente los constitucionales.
Es importante en el razonamiento del derecho la Suficiencia de nuestra
argumentación: no podemos dejar nada sin argumentar, hay que argumentar
aunque tus argumentos puedan ser rebatidos: requisito de exhaustividad o
“saturación” de los argumentos.

3.Dimensión contextual o pragmática:

 Un buen argumento desde el punto de vista contextual (o pragmático) es

aquel que resulta pertinente y suficiente...

1) Pertinencia: Es atenerse a la cuestión, no hay que argumentar cosas

que no se han discutido, sino aquello que es objeto de controversia.

 Los argumentos aducidos deben “atenerse a la cuestión”: deben

respaldar -como conclusión- precisamente aquello que es objeto
de controversia y necesita ser fundamentado.

 Los contra-argumentos deben tener como objeto precisamente la

tesis que el otro sostuvo y los argumentos que adujo en su favor,
para contra-argumentar tienes que ir a los argumentos que el
otro usó y tratar de contra-argumentar sus objeciones.

– sin distorsionar la tesis objetada.

– sin atribuir al otro premisas implícitas que realmente no acepta y
que su argumento no necesita.
– sin atribuir a la tesis objetada consecuencias o implicaciones que
realmente no tenga. Esto es importante para la reducción a lo
absurdo: plantear lo contrario a lo que quieres llegar si lo que
dice tu contrario es cierto y aceptando eso llegas a un absurdo
estarías demostrando que lo que dice tu contrario no tiene
sentido. (tener en cuenta para REDUCCIÓN AL ABSURDO)

2) Suficiencia:

La defensa de una tesis controvertida ha de basarse por parte del proponente

en premisas que el oponente acepta (o que se supone que, una vez respaldadas
debidamente, no puede dejar de aceptar).

Hay que evitar:

-Falta de razones: toda aserción controvertida debe estar respaldada por

razones: Esto es el requisito de EXHAUSTIVIDAD

-Razones aparentes (afirmaciones autosustentatas): Es el Razonamiento

circular, petición de principio: (circulus in probando, petitio principii).
Ejemplo: muchas veces hay filósofos que para defender el hecho de que no hay
un nexo necesario entre el d y la moral dicen: no hay una vinculación
necesariamente, son cosas distintas y afirman que para saber qué dice el
derecho en cada situación no necesito la moral, puedo identificarlo por hechos
sociales. Los que dicen que si hay una conexión: cunado quieren saber qué
dice el d muchas veces necesitas atender a la moral. Viene a decir que no
necesitamos razonar.

Hay que razonar moralmente sino no sabeos que dice el derecho.

– Dar por supuesto precisamente aquello que se

discute y que necesitaría ser fundamentado.

– Intento de justificar la afirmación (controvertida) de

que P mediante un argumento que:

• incluye como premisa la afirmación de que

Q, cuya justificación remite a su vez a la
propia P, o

• incluye una premisa que es en realidad

(aunque esté formulada de otro modo)
equivalente a P.

Dimensión CONTEXTUAL o PRAGMÁTICA...Recapitulación:

• Los argumentos versan precisamente sobre el punto que debe ser

fundamentado.

→ Se distinguen con claridad los distintos puntos que requieren

fundamentación.

→ Cada uno de ellos se fundamenta con algún argumento

específico.

• No se ofrecen argumentos carentes de respaldo o cobertura.

→ Se evitan las meras afirmaciones apodícticas sobre puntos

controvertidos.

→ El razonamiento no es circular, no incurre en petición de

principio.

• Los argumentos son suficientes para fundamentar la conclusión

propuesta.

→ Argumentos rebatibles: se ha dado respuesta a las reservas o

excepciones alegadas o previsibles.

• Los argumentos son resistentes a las formas características de

impugnación o refutación.
TEMA 3- LA ARGUMENTACION JURIDICA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (I)- PRINCPIOS Y REGLAS

La aplicación del Derecho en el Estado constitucional:

Constitucionalización del ordenamiento/derecho:

El Derecho ya no es solo las órdenes que da el Parlamento a los jueces y

demás poderes públicos, como lo era en el Estado liberal; en el que la ley
estaba por encima de todo. Ahora, por encima de la ley está la Constitución
que pone límites a la capacidad del legislador democrático; nos encontramos
en un Estado de Derecho, un Estado constitucional.

Esto es tan controvertido porque los jueces, el TC, se ponen por encima
muchas veces del legislador. Pueden decir “esta ley no es constitucional”.

Las normas constitucionales son directamente aplicables: los jueces,

cualquier juez ordinario, puede aplicar la C, modificando la interpretación de
una ley o extrayendo de la C la solución para el caso concreto. Hasta los años
80 del pasado siglo se discutió en España si la C era o no realmente Derecho.

En ella están englobados los Derechos Fundamentales; por ello, tiene tanto
eficacia vertical, como eficacia horizontal (en cualquier cosa que hagan los
ciudadanos entre si también se usan los derechos fundamentales).

Interpretación de leyes y reglamentos de conformidad con la

Constitución, tal y como haya sido interpretada por el TC (art. 5.1.
LOPJ): Existe la obligación de que los jueces han de interpretar la ley
conforme a la C. Si no hay una lectura posible compatible con la C anulan esa
ley. Esta interpretación constitucional a veces va más allá, es muy discutida,
puede hacer que la interpretación vaya más allá de lo que dice la ley o que
reduzca mucho de lo que se deduciría de la literalidad de la ley. Lo que dice
literalmente la ley solo es un inicio. El juez ha de elegir la interpretación más
adecuada con la C, tal como haya sido interpretada por el TC.

Rigidez constitucional: Superioridad de la constitución respecto al resto del

ordenamiento: Parte de que la C está atrincherada: no se puede reformar
fácilmente con una mayoría simple o absoluta. El legislador no la puede
reformar, sino que exige más (mayorías reforzadas, referéndum, que un
parlamento lo apruebe, se disuelva y haya elecciones generales…); es decir,
exige técnicas de refuerzo, de rigidez para que la C permanezca por encima
del ordenamiento jurídica y que el legislador no la pueda reformar fácilmente.

Garantía: el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes: Los

jueces no tienen TC en algunos países, pero en España o en Europa desde
Alemania Italia, por la desconfianza a los parlamentos que llevaron al fascismo
había temor al legislador. Se creó un término medio que es el TC, que es como
un cuarto poder único que se dedica exclusivamente a interpretar la C, decir
qué significan los derechos y la compatibilidad entre las leyes y la C.
Los “principios” en el lenguaje jurídico

Los principios son fundamentalmente los Derechos Fundamentales, pero

también están los principios que presiden el ordenamiento: justicia, libertad…
que son aplicables por los jueces.

→ Sentidos distintos, que pueden solaparse parcialmente

• Normas con un alto grado de:

o Generalidad: conceptos muy discutidos respecto a qué significan.

En cada caso hay que concretar hasta dónde llegan.

o Importancia: son la base, el fundamento del ordenamiento

jurídico. No hay en principio ninguna jerarquía entre ellos.

o vaguedad o abstracción (conceptos jurídicos indeterminados): son

conceptos jurídicos esencialmente indeterminados,
controvertidos. Cada juez puede acabar diciendo una cosa. Esto
hace que la argumentación sea muy importante en derecho en
un Estado constitucional.

• Normas dirigidas a los órganos de aplicación del derecho (metanormas

sobre la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento): Son
metanormas sobre la interpretación de las normas: los jueces están
obligados a interpretar la ley conforme a la C. Hay que elegir la
interpretación que haga que la norma sea lo más conforme posible a la
C.

• Normas programáticas o directrices: son principios más bien políticos:

que haya pleno empleo, vivienda digna; pero no puedes ir a un juez
reclamando esto, es una directriz que obliga al gobierno a que sus
políticas vayan en esa dirección. El derecho a la educación si es un
derecho que pueden exigir a un juez sino tienes ningún colegio que
acepte a tus hijos

• Normas (o principios) implícitas (principios generales del derecho): Los

principios explícitos están en la C. Un buen abogado sabe deducir de la
ley estos principios implícitos y se lo dice al juez.

Ejemplo: En EEUU un chico que asesinó a su abuelo para cobrar la

herencia - no había ningún principio explícito en la ley que prohibiese a
una persona beneficiarse de este delito, pero el abogado dedujo que
nadie se puede beneficiar de su propio delito y los jueces consideraron
que era un principio del ordenamiento. Esto nos da una idea para
aproximarnos a lo que los ingleses llaman: “la constitución no escrita”.
Ante todo esto vemos que lo importante es la libertad de expresión, todo
esto es argumentación moral que se introduce el Derecho. Por eso el
 positivismo tiene problemas a la hora de explicar el Derecho. Con la
existencia de principios morales en la C, como la libertad de expresión,
ya no está tan claro que el Derecho y la moral sean cosas tan distintas,
se ve que hay una conexión entre ellas.

Distinción entre principios y reglas:

Las normas de acción tienen (o podrían ser reconstruidas en términos de) una
estructura condicional:

Si ANTECEDENTE O CONDICION DE APLICACION (P)

entonces CONSECUENTE JURÍDICO O SOLUCION NORMATIVA (Q)

Las reglas de acción dicen lo que hay que hacer o lo que hay que dejar de
hacer, permisos para uno… Si está bien hecha la regla no debería dar lugar a
ninguna discusión. El legislador normalmente emite reglas, sus leyes están
hechas de reglas.

Los principios/reglas no tienen esta estructura-configuración estructural

diferente. No tienen ni esos antecedentes ni esos consecuentes. Simplemente
se declara la libertad de expresión. Esto implica formas de aplicación de
distinta naturaleza.

En estas Constituciones de la mitad del siglo 20 se introducen algún aspecto

de regla: “la libertad de expresión estará limitada cuando”… hay
condicionamientos y limitaciones que no viene por ejemplo en la C americana.

Los principios y su aplicación:

DIAPOSITIVA:

• Carácter no absoluto de la mayor parte de los derechos fundamentales:

Injerencia o interferencia NO ES IGUAL A violación.

• Condición de aplicación abierta: normas necesitadas de concreción

para su aplicación

PONDERACIÓN para la resolución de colisiones entre normas

constitucionales

Nunca se puede interferir, ni limitar. Hay algunos derechos fundamentales

que se llaman inmunidades: prohibición de la tortura, el derecho a la vida…
que no tienen excepciones. Pero sacando esos derechos inalienables e
inviolables, el resto son derechos que normalmente aparecen juntos y que se
interfieren unos con otros.

Esto crea el problema porque no solo hay derechos, también hay principios
como son los bienes públicos: el orden público, la seguridad nacional, el
derecho a la información…que son bienes colectivos e interfieren muchas
veces con las libertades individuales.

Esto hay que resolverlo en el caso concreto: para la concreción de los

principios en el caso concreto se usa el procedimiento de la ponderación:
Cuando aparecen varios principios juntos hay que ver cuál predomina, cuál
pesa más. Una regla o se aplica o no, no pueden aparecer dos reglas juntas en
el mismo caso, una de ellas no se puede aplicar (o hay una excepción), no se
pueden solapar, pero los principios no son así porque tiene una “dimensión de
peso” a veces pesan más y a veces menos; por ello, hay que ver en el caso
concreto cuál tiene más peso, para la resolución de colisiones de normas o
principios constitucionales.

Los principios son normas cuya condición de aplicación no está

concretada; es decir, no tienen una aplicación directa: hay que concretarlos
para el caso concreto: los ordenamientos permiten o prohíben realizar…
Ordenan, prohíben o permiten realizar cierta clase de acciones (que se
considera intrínsecamente valiosa), si no concurre otro principio que en
relación con el caso tenga un mayor peso y opere en sentido contrario.

No excluyen la deliberación del destinatario.

No determinan de manera directa una solución: Para determinar qué debe

hacerse en un caso concreto. Por ello, ha de llevarse a cabo una ponderación
entre principios. Todo esto exige argumentar (argumentación moral)
basándose en el marco jurídico, en el Derecho, en el que estás; pero como no
hay regla concreta hay que crearla para el caso concreto. La ponderación no
deja de ser la creación de una regla para el caso concreto.

Además estos principios pueden ser EXPLÍCITOS o IMPLÍCITOS (justificación

subyacente de reglas)

Los principios y su aplicación- Ejemplos:

 Artículo 18.1 CE:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a

la propia imagen.

 Artículo 20 CE: habla de la libertad de expresión e información.

1. Se reconocen y protegen los derechos: [...]

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier

medio de difusión.

[...]

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos

reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen [...].
Hay una libertad de expresión, pero también existe el derecho a la intimidad.

Las reglas y su aplicación:

Cuando son reglas, normalmente hacen que no tengas que pensar mucho, por
eso cuando no había C con principios directamente aplicables se vivía más
confortablemente siendo abogado, porque el Derecho no daba problemas.
Ahora es más complicado porque por encima de lo que dice el legislador está
la C.

Las reglas son: Normas de acción cuyo antecedente o condición de aplicación

se configura como un conjunto cerrado de propiedades. Cuanto más cerrado,
mejor es la regla.

“Si (A, B y C), entonces SN (solución normativa)”

 … Están formuladas con “autonomía semántica” (Schauer): los

principios que ahí se regulan no son controvertidos. Tienen que
poner los legisladores en qué modo quieren que se interprete.

Hay reglas que tienen principios ambiguos, no tienen autonomía semántica y

nos empezamos a mover en terreno de principios, cuando la regla dice
“comportamiento de un buen padre de familia”, ahí entras en el reino de los
principios, se puede argumentar. Una regla en principio ha de ser clara y
cuanto más clara es, es mejor. El legislador se vale de estos conceptos para
dar margen a los abogados para que argumenten para el caso concreto.

Cuando la regla es perfectamente específica solo hay que subsumir: antes

hablábamos de la ponderación para aplicar principios, pero para aplicar reglas
utilizamos un: Razonamiento meramente SUBSUNTIVO: tienes que poner
debajo de la regla lo que pasará en el mundo. Eso puede generar sobretodo en
materias de hechos, la argumentación. Los problemas se reducirían a cuando
hay ausencia de norma para el caso o una antinomia (contradicción) hay que
buscar un principio implico o explicito que resuelva el caso.

Los problemas se reducirían a:

- ausencia de norma para el caso / antinomia irresoluble.

- indeterminación (vaguedad, ambigüedad…)

Pero, en cualquier caso, inadmisibilidad de excepciones implícitas. Las

excepciones de las reglas han de ser explícitas. Solo no son aplicables cuando
lo dice la regla. La regla en principio es un mandato. En principio, se pretende
excluir la deliberación del aplicado.
Las reglas y su aplicación-Ejemplos:

• Art. 18.2 CE: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro

podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial,
salvo en caso de flagrante delito.

SOLO SE PODRÁ EXCEPCIONAR LA REGLA EN EL CASO QUE APARECE EN

LA REGLA.

• Art. 317 CC (antes de su modificación por la Ley 11/1981, de 13 de

Mayo; compárese con el actual art. 323 CC):La emancipación habilita al
menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta
que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a
préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin consentimiento de su
padre, en defecto de éste sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el
de un tutor. […]

Si todo fueran principios la falta de certeza jurídica seria tremenda, no

habría seguridad jurídica. De hecho por eso hubo tanto problema a la hora de
aceptar que entraran principios en el ordenamiento jurídico. Y
desplazamiento de la autoridad, estaríamos en manos de los jueces.
Utilizando solo reglas (Estado liberal; el centro estaba en el legislador,
mandaba absolutamente) había problemas: el legislador tiene que tener unos
principios que le guíen en su trabajo.

El Derecho como sistema de reglas y principios:

Hipotéticamente un ordenamiento jurídico podría regular las conductas…

• sin utilizar en absoluto reglas (en el sentido definido)

→ Falta de certeza, de previsibilidad.

→ Desplazamiento de la autoridad.

• utilizando exclusivamente reglas (en el sentido definido)

… pero en realidad no hace ninguna de esas dos cosas.

Hay casos en los que no está tan claro si hay una regla o un principio, como
por ejemplo en el art 18.2 CE, en el que se habla de inviolabilidad el domicilio,
tras lo que se ponen ciertas excepciones (resolución judicial…)

También en el art 317 CC, en el que se habla de las limitaciones de los

menores a la emancipación.

El art 138 CP, sobre la pena del que cometa homicidio, pero las condiciones de
aplicación no están claras (mayor de edad, no legítima defensa…)
Antes de principios constitucionales la mayoría eran reglas. Las reglas tiene
como ventajas, en el sistema democrático, que están dadas por el legislador.
Éste ordena a los aplicadores jurídicos su voluntad, pero luego hay principios
constitucionales que están por encima del legislador. Si todos fueran
principios pasarían estas dos cosas: falta de certeza; por lo que habría mucha
flexibilidad (cada juez tendría un margen muy grande para tomar decisiones) y
el desplazamiento de autoridad( los jueces serían la auténtica autoridad). No
hace falta que todo sean reglas, ni que todo sean principios.

Función directiva o regulativa de los principios: Los principios tiene esta

función directiva o regulativa cuando no existen regla explicitas o cuando las
reglas aplicables tiene problemas de indeterminación (términos que requieren
de interpretación, puestos así por el legislador para poder abarcar el mayor
número de casos posibles):

Desajustes reglas/justificaciones subyacentes:

Puede haber problemas cuando hay un conflicto en la aplicación de las reglas

con los principios que justifican estas reglas, o cuando una regla entra en
conflicto con un principio. Gana el principio.

Se puede producir una de estas dos situaciones:

La infrainclusividad: que la regla se aplica a menos casos de los que debería

aplicarse. Quedan cosas fuera de la regla que deberían estar incluidas en ella.
O al contrario: la suprainclusividad: la regla se pasa, va más allá de lo que
deberían ser sus supuestos de hechos determinados. Mediante la
interpretación se puede corregir.

La infrainclusividad se corrige con interpretaciones como la analogía, principio

de igualdad, a fortiori.

La corrección de la suprainclusividad:

o Declararla como: Abuso de derecho, fraude de ley, desviación de

poder…

o Mediante la interpretación se pueden hacer ‘ Excepciones de

alcance’ : p.ej.: no afectación del bien jurídico protegido (Porque
por ejemplo no es el bien que se puede proteger)

o Excepciones de principio: p. ej.: estado de necesidad: si vamos a

aplicar la regla del CP a un homicidio por legítima defensa
podríamos aplicar el principio de que se ha aplicado por legítima
defensa. (otro ejemplo: ejercicio legítimo de un derecho)
TEMA 4- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL (II)- subsunción y ponderación

Cuestiones conceptuales:

-Qué es la ponderación: Técnica argumentativa que permite resolver conflictos

entre principios mediante la explicitación de las relaciones de prioridad entre
los mismos para clases de casos y la consiguiente concreción de reglas.

Estableciendo relaciones de prioridad, cuál es prioritario, cuál pesa más que

otro. Lo que se consigue es obtener una regla. Cuándo se da esto y esto pesa
más esto. Se establece una especie de regla. Permite pasar del nivel de
principios, donde todo es prima facie, a una regla donde la solución ya está
dada.

-Diferencia de la subsunción: La subsunción: acción de subsumir. En Derecho

significa la acción de encuadrar los hechos en los supuestos previstos por la
norma jurídica. Si los hechos no encuadran en la norma, los mismos no son
jurídicos y, por tanto, no producen consecuencias jurídicas. Y si encuadran
con los supuestos previstos en la norma, entonces se denominan hechos
jurídicos y producen consecuencias jurídicas: el deber jurídico.

-Quiénes ponderan, y en qué contextos: el legislador, al hacer reglas

(producción normativa). Luego los jueces, en la jurisdicción:

Primero, los Tribunales ordinarios:

-Ponderan cuándo hay ausencia de regla específica y aplican directamente la

Constitución. Usan la ponderación de principios.

-Cuando en el enjuiciamiento de una norma se confrontan el derecho (o

bien, o valor) constitucional protegido por dicha norma y otro derecho (o bien,
o valor) constitucional afectado o limitado por la misma.

-Cuando en el enjuiciamiento de una decisión pública (acto administrativo,

resolución judicial) se confrontan el derecho (o bien, o valor) constitucional
protegido por la norma en aplicación de la cual se dicta dicha decisión y otro
derecho (o bien, o valor) constitucional afectado o limitado por ésta.

-Se enjuicia una conducta particular; es decir, cuando en el enjuiciamiento

de una conducta particular se confrontan el derecho (o bien, o valor)
constitucional que ampara esa conducta (directa o indirectamente) y otro
derecho (o bien, o valor) constitucional que resulta afectado o limitado por la
misma. Esto funciona con contratos y cosas entre particulares, se confronta el
derecho que ampara esa conducta, con otros derechos constitucionales.
 Tribunal Constitucional:

-En procesos de inconstitucionalidad: revisión de las ponderaciones del

legislador. Ponderan los tribunales constitucionales: sobretodo porque su
jurisdicción especial es la Constitución y eso está lleno de principios, de
derechos, de bienes, de valores abstractos, fundamentales. En los procesos de
inconstitucionalidad, cuando se impugna la constitucionalidad de una ley hay
que ponderar, porque entra en conflicto con otra ley constitucional.

-En procesos de amparo: revisión de las ponderaciones de los tribunales

ordinarios.

Cuestiones metodológicas:

-Cuál es la estructura del juicio de ponderación y de qué pasos consta.

1. Cómo opera la ponderación:

-La imagen metafórica: la comparación de “pesos”: Siempre hablamos de la

metáfora de los pesos, cuál pesa más, la dimensión del peso de LOS
PRINCPIOS (LAS REGLAS NO TIENEN PESO), se aplican o no. Cuando pierde
un principio se sigue mantenido, pero en ese caso concreto pesa más otro.

-Más allá de la imagen metafórica: Hay dos concepciones de la ponderación:

-Particularista o casuística: (“justicia del caso concreto”) para cada caso

concreto el operador jurídico tiene que ponderar independientemente de
cualquier caso anterior. Problemas: déficit argumentativo; en casos similares
debería seguir criterios compartidos.

-La concepción universalista: va por clases de casos, muchas ponderaciones

producen reglas y para casos similares el operador ya no pondera, sino que
usa esa regla. Especificando las razones para la prevalencia resuelve una
clase de casos, de un modo que ha de valer para todos los casos semejantes.

2. De qué modo opera- concepción universalista:

• Identificación de los principios (bienes, valores, intereses) en

conflicto: P1, P2

• Estimación de su importancia relativa atendiendo a las

circunstancias.

• Establecimiento de una relación de precedencia condicionada (para

esa clase de circunstancias): (P1 > P2) en Ca

• Regla de precedencia condicionada: Si Ca, entonces P1

(PASO PREVIO A LA SUBSUNCIÓN)

Lo primero que se hace es identificar los principios que converge en un caso,
(bienes, valores, intereses, bienes de interés público (orden público, seguridad
nacional, funcionamiento del sistema electoral, de los procesos
democráticos…)).Cosas de este tipo pueden enfrentarse a derechos
fundamentales:

Hay países, como por ejemplo en EEUU, dónde se pueden quemar banderas,
para ellos es más importante la libertad de expresión que el buen nombre de
la patria. En este caso la bandera sería el bien público. En otros países están
prohibidos los partidos políticos que vayan en contra de la libertad del estado
(Alemania: partidos que tienden a la segregación del estado están prohibidos).

Estimación de su importancia relativa: una vez identificados los principios,

derechos, bienes… Se trata de establecer su importancia atendiendo a las
circunstancias. SEMINARIOS- PASOS QUE DA EL TRIBUNAL A LA HORA DE
VER PRINCPIOS Y PODERARLOS.

Precedencia condicionada: por las circunstancias del caso. Si Ca, entonces

P1

Pasos del tribunal:

El primer paso es ver que el principio que se busca es lícito e importante.

Normalmente un legislador democrático suele buscar este tipo de principios;
este primer paso se suele saltar fácilmente. Lo que pasa es que aquí ya se
puede hacer una ponderación: puede ser lícito, pero puede no ser tan
importante como el derecho que se está violando. El fin puede no ser tan
importante como el derecho violado. El tribunal puede considerar que está
venciendo el derecho, que la ley hay que declararla como inconstitucional
porque viola un derecho muy fundamental.

El segundo paso es si el medio que se está estableciendo mediante la ley es

idóneo para conseguir ese fin. Aquí han caído muchas leyes: que prohibían
totalmente la publicidad del tabaco. Cayeron porque aunque el fin era licito,
les parecía que ese fin de reducción del tabaco en jóvenes se trataba de
conseguir por un medio que era muy agresivo.

Una vez que hemos dicho que el fin es licito y que el medio es idóneo está el
tercer paso: dónde prácticamente siempre acaban los casos: la necesidad:
¿¿esta ley, con estas medidas, es necesaria para el fin que se busca?? ¿¿O hay
otros medios menos perjudiciales que podrían conseguir el mismo fin?? Si el
fin fuera lícito, el medio se considera idóneo, incluso se llega a considerar que
es necesario; entonces no queda más remedio que ponderar. De ver cuál de los
dos principios pesa más.

Los TC hacen esto a menudo pero los TS casi nunca, les parece que esto es
algo propio de los legisladores. El TC español lo practica bastante, el Tribunal
Alemán, Estrasburgo… esto es parte del trabajo de un legislador
constitucional.
Cuestión normativa:

-Qué criterios permiten afirmar que una ponderación es -o no- correcta.

TEMA 5- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL (III) - Motivación y control racional del juicio de
ponderación

Criterios de corrección en el juicio de ponderación:

Idea intuitiva de racionalidad en supuestos de colisión de bienes o valores: que

la limitación (de un bien, valor, derecho) no suponga un menoscabo:

• INÚTIL (no reporta beneficio alguno)

• INNECESARIO (reporta un beneficio, pero con un coste evitable)

• EXCESIVO (reporta un beneficio, pero el coste –inevitable- al que lo

produce es mayor que el beneficio que se obtiene).

Es establecer un juicio de ponderación. No siempre que hay un interferencia

de un derecho fundamental, estamos hablando de una violación de un
derecho fundamental, por eso se dice que tienes un derecho a primera vista, y
la violación se produce cuando es inútil, excesiva e innecesario. Esto es la
ponderación en sentido estricto.

 3 pasos (comprobación sucesiva o escalonada):

1. Juicio de adecuación (o aptitud, o idoneidad): Si esa ley está

impugnado constitucional ente es adecuado para el fin lícito que se
busca.

En la medida que se impugna la decisión que se lleva a los tribunales

sea una medida adecuada: que sea idónea, que este casualmente
relacionada con lo el fin que se busca. Primero se busca que el fin que
se busca con esa medida sea lícito. Pero una vez que se ve que el licito,
hay que ver si le medida es adecuada para el fin que se propone.

2. Juicio de necesidad.

3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Ver si los costes y los

beneficios se compensan (STC 66/1995, FJ 5) - (La ponderación es
como principio y es como PROCEDIMIENTO (argumentación expresa):
exigencia de argumentación expresa)
 1) Juicio de ADECUACIÓN o IDONEIDAD: Podríamos incluir estos Dos
componentes:

-Que es si el fin perseguido con la limitación sea la protección de un bien o

valor amparado por el ordenamiento (“constitucionalmente legítimo”). El fin ha
de ser lícito, es imprescindible. Además ha de ser importante, que los jueces
consideren que el fin que se persigue con una media sea importante.

-Que la medida limitadora que se impugna sea adecuada o idónea para la

obtención de la finalidad que se aduce como perseguida.

--Modulación del requisito según el contexto en el que se pondera:

deferencia hacia el legislador. Los jueces tienen que tomar cierto respeto a
las decisiones tomadas por el legislador, que esta elegido popularmente, no
como los jueces, que no están sometidos a la crítica popular. Han de
guardar cierto respeto, y cuando hay márgenes de discrecionalidad, ellos
no lo hubieran hecho así, si entra en el margen de lo que es correcto por la
constitución tienen que aceptarlo. No es lo mismo si ha tomado la decisión
e legislador que la admiración, porque la administración aunque ha sido
elegida por el pueblo es una elección indirecta. Hay que modelar el
requisito de idoneidad teniendo en cuenta esto.

--Descarte de colisiones aparentes. Sabemos que hay una colisión y tiene

que vencer alguno de los dos. En el caso de que se pudieran respetar los
dos igualmente no habría necesidad de ponderación.

2) Juicio de NECESIDAD:

Existencia o no de alternativas, de otro medio (distinto a lo que usó la

autoridad en cuestión) menos gravosas e igualmente idóneas para alcanzar
el fin legítimo.

En el ejemplo que estamos poniendo, si hubiera otro medio más idóneo que no
fuera la prohibición de esa concentración. No hubo otra media alternativa
menos gravosa para ese fin, que era el respeto del orden público. Pero el
tribunal no lo razono así, dijo q ese medio fue necesario, la prohibición fue
necesaria, pero no porque no había otra forma de respetar el orden público,
sino porque no había otra manera de respetar el derecho fundamental. Porque
los manifestantes no querían concentrarse a otra hora ni en otro sitio,
querían concentrarse donde estaban los grandes bancos para colapsar
totalmente el centro de Madrid. El tribunal dijo q eso no se podía hacer porque
ponía en peligro bienes o personas. En este caso, fue no una medida para
conseguir el mismo bien pero con menos restricción del derecho, sino que el
derecho si se hacía de otro modo al decisión, el propio derecho no se ejercía de
la misma manera que como querían los organizadores.

(¿hay una alternativa que dé la misma protección a bien público

limitando menos el derecho de reunión?)
 • “Prohibición de exceso”: Canadá, se quiso prohibir la
publicidad del tabaco totalmente. El fin era licito, buscar
que la gente sobretodo lo más jóvenes fumaran menos. La
autoridad competente dijo que lo mejor era prohibir
totalmente la publicidad del tabaco. El TS canadiense dijo
que había otros medos para conseguir lo mismo que no
restringían la libertad de expresión, de comercio…

• Cuando sea posible, “principio de concordancia práctica”

(Ej.: STC 66/1995): este principio exige que cuando haya
tensión entre principios o valores ninguno de ellos quede
totalmente anulado. Hay que buscar que ambos queden
salvados, o protegidos porque todos son igual de
importantes, aunque en el casi concreto uno pese más que
otro.

→ Condicionamiento de su ejercicio al
cumplimiento de requisitos adicionales

• “Menos intrusivo” pero también “menos idóneo”

• Deferencia al legislador: “sacrificio patentemente

innecesario” (Ejs.: STC 66/1985, FJ 1; STC 55/1996, FJ
8). El juez no puede sustituir al legislador, no puede
imponer su criterio.

3) Juicio de PROPORCIONALIDAD (en sentido estricto): esto raramente se

aplica. Los jueces constitucionales lo Mencionan como el último paso, o
lo usan para reforzar la decisión que ya han tomado o sencillamente no
llegan a este paso. Porque se entiende que esto ya es obra del legislador.

La “comparación de pesos”: interferencias “leves”, “moderadas”, “graves”:

cuando los costes están por encima de los beneficios, hablamos de
interferencias “leves”, también existen las “moderadas”, y las “graves”.

 Carácter insatisfactorio de este enfoque.

 Riesgo: ponderación indebidamente argumentada.

Un planteamiento alternativo:

 Establecimiento de las propiedades relevantes.

 Control de coherencia con casos paradigmáticos

 en sentido sustantivo

 en sentido formal (ya decididos)


Qué y cómo hay que argumentar en relación con la ponderación: la
primera que se tiene que hacer el operador jurídico es si es necesario o no
ponderar.

¿Es ésta un caso cuya resolución requeriría ponderación? ¿por qué?

-No hay regla específica y requiere la aplicación directa de principios.

-Hay regla específica, pero:

**Hay que determinar si es aplicable una excepción prevista genéricamente.

**Hay que determinar si procede una interpretación correctora (amplificadora

o restrictiva) de la norma aplicable.

-No es un supuesto en que esté vedada la interpretación correctora de la norma

aplicable (y no se cuestiona su validez). En el CP no se puede interpretar, si el
legislador no lo ha penado es porque no lo quería sancionar.

-No entra en juego el efecto oclusivo de cláusulas de justificación específicas (y

no se cuestiona su validez)

¿Cuáles podrían ser en este caso las consecuencias de desarrollar un juicio de

ponderación?:

-Sólo poner en cuestión (o decidir) la invalidez de una norma, de una decisión:

Lo primero que se busca casi siempre cuando se trata de desarrollar un juicio
de ponderación es tratar de invalidar una norma o una decisión. De decir que
no es válida, de anularla.

-Fundamentar una interpretación correctora (no declarativa) de una norma.

Interpretación correctora: la interpretación en principio tiene que se
declarativa, tiene que extraer lo que está en la norma, si con la interpretación
corregimos la norma, en sentido estricto estamos haciendo otra norma.
Entonces hay que tener cuidado con la interpretación correctora porque en
teoría los únicos que pueden corregir y crear normas son los jueces o
tribunales constitucionales. Los jueces pueden interpretar las normas sobre
todo en lo que se llama la interpretación conforme, de todas las
interpretaciones posibles de una norma, hay que elegir la que más se adecua
con la Constitución. Si hay una interpretación de la norma que la pone en
contra de la Constitución, esa interpretación no se sigue.

¿Dónde está el límite? ¿Cuando empezamos a corregir la norma?

-Límites de la interpretación conforme: De las posibles interpretaciones hay que

elegir la que sea plenamente conforme con la Constitución. Ante un caso
nuevo los jueces han de tener más cuidado que cuando ya hay jurisprudencia
de TC. El TC establece cuál es la interpretación correcta de las normas.

-El uso legítimo de la ponderación por parte del juez ordinario es de carácter
excepcional: El juez ordinario puede usar la ponderación, pero con carácter
extraordinario. Si es un caso nuevo, no hay regla, hay principio, y es un caso
donde el TC no se ha decantado porque no ha tenido ocasión, lo suyo es que
los jueces ordinarios tienen que preguntar al constitucional qué hacer. Esto
pasa en España, en otros países los jueces ordinarios pueden corregir las
normas para que encajen con la Constitución, por ejemplo en el mundo
anglosajón; pero en la Europa continental no.

¿Se han concretado ya reglas de precedencia condicionada para este tipo de

supuestos? ¿Resolverían sin más este caso?:

La ponderación puede tener un carácter universalista o casuístico. Sabemos

que la ponderación sirve para convertir los principios en reglas, pasar de una
prima facie a cuál usamos en el caso concreto. Si ya ha habido ponderación en
un principio, ya hay jurisprudencia del constitucional, no es necesario
ponderar; sino que aplicamos la regla que apareció. Hay que ver si hay algo en
el caso nuevo que hace que no podamos aplicar lo ya establecido en cuyo caso
tendríamos que ponderar. Si se puede distinguir entre casos habría que ver
qué circunstancia nueva se da, o qué principio nuevo entra en juego que no
estaba en los casos anteriores: es decir:

-¿En qué sentido sería distinguible este caso de los ya decididos?

 ¿qué circunstancia nueva se da aquí y no en los casos

decididos y por qué sería relevante?

 ¿qué principio entra aquí en juego que no hubo que tomar

en cuenta en los casos decididos?

¿Qué contaría en este caso como ponderación correcta?: habría que seguir el
tema de la idoneidad, necesidad, ponderación en sentido estricto:

-¿Se ha dado alguna clase de fundamentación de todo aquello que tenía que
ser fundamentado? (ponderación como procedimiento): que en cada caso haya
fundamentado aquella persona que tenía que justificar- la exhaustividad- todo
lo que se ha dicho en el juicio de ponderación esta adecuadamente justificado
con razones bien fundadas que muchas veces están exigidas por la
Constitución.

Hay muy pocos derechos que no se puedan ponderar: el derecho a la vida,

prohibición de la esclavitud. Con un juicio se podría entrar en conflicto y sería
difícil restringirlo. No toda restricción conduce a una violación. Muchos
derechos tiene prevista la posibilidad de restricción con 2 condiciones: estas
restricciones tienen que estar 1. Previstas por la ley. 2. Que sea necesario en
una sociedad democrática. En esto se amparan MARTA

**Cargas de la argumentación.

-¿Se han identificado correctamente los principios en juego? Si no se tuvo en

cuenta algún principio importante del caso concreto, la ponderación se ha
hecho mal, el juicio es defectuoso.
-¿Se ha dado una fundamentación meramente “particularista”? Este es el
criterio de si ha habido un caso anterior, si estos casos ya estaban decididos
de otra manera, por qué en este caso se ha buscado otra solución (por los
alcances, principios…) Habría que argumentar por qué.

**Motivación implícita y petición de principio. Tratar de justificar algo

echando mano de aquello que se quiere justificar. Defecto de racionalidad.

-¿Es completo (“exhaustivo”) y aceptable el modo en que se fundamenta cada

uno de los tres pasos del juicio de proporcionalidad? Habría que ser
exhaustivo en cada uno de los tres pasos fundamentado todo aquello que sea
necesario.

TEMA 6 – LA INTERPRETACIÓN Y SUS CRITERIOS (I): INTERPRETACION

DECLARATIVA, AMPLIFICADORA Y RESTRICTIVA:

Tres tipos de interpretación

(Comparando el alcance de una norma tras su interpretación con el que

correspondería a su tenor literal)

•Declarativa: (alcance definitivo idéntico al literal de la norma: no se admite

que haya supra ni infrainclusividad, o se sostiene que no es admisible su
corrección) no hay ningún problema, los términos están claros, o hay ningún
tipo de conflicto con otras reglas por lo cual cuando lo haya no se admite su
corrección.

•Correctora: no estamos ante una nueva norma por que la interpretación no

deja de ser extraer lo que hay dentro. Con la correctora no deberíamos ir más
allá de lo que dice la norma, nos ajustamos a su contexto jurídico.

–Amplificadora o extensiva: el alcance definitivo es más amplio que el literal,

no alcanza todo lo que debería alcanzar. La interpretación no estaría en los
supuestos de hecho, tal y como se podría entender de la literalidad.

(alcance definitivo más amplio que el literal: se sostiene que hay

infrainclusividad y la interpretación la corrige)

–Restrictiva: el alcance es más reducido que el literal.

Interpretación declarativa: es la más sencilla y aparece en estos artículos.

El criterio literal aparece en el 3.1, nos dice como tenemos que interpretar las
normas, en relación con el contexto debería ser el conjunto del sistema
jurídico y sus limitaciones.

•Art. 3.1 CC:“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus

palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos,
y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

•Dudas sobre el “sentido propio” de las palabras: Problemas de vaguedad y

ambigüedad. Cuando la declarativa no es suficiente, aunque te ajustes al
sentido de la palabra aparecen palabras vagas, el sentido de las palabras te
deja a medio camino

•El significado literal como criterio de interpretación por defecto. Las cargas de
la argumentación y la idea de motivación suficiente. En caso de la duda hay
que echar mano de la aplicación literal. Puedes argumentar todo aquello que
varía de la interpretación literal

Argumento a contrario

Si una norma no regula algo es porque el legislador no lo ha regulado

La idea intuitiva:

p → CJ

¬p

___________

¬ CJ

(“inclusio unius, exclusio alterius”;

“ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit”)

Si llueve el suelo está mojado, si no llueve el suelo no está mojado, pero no es

necesario que llueva para que el suelo esté mojado por que puede haber
regado alguien.

➢Se aduce para negar la procedencia de una interpretación amplificadora o

extensiva.

Argumento a contrario: criterios de uso correcto (1) necesitamos para a

hacer un argumento contrario hacerlo bien porque si no entonces es una
falacia.

•La forma de inferencia que implica esa “idea intuitiva” es lógicamente inválida

(falacia de “negación del antecedente”)

•La inferencia sólo es correcta si se modifica su estructura:

p ↔ CJ (si y sólo si p, entonces CJ)

 ¬p

___________

¬ CJ

•El argumento a contrario como forma de argumentación incompleta, es

incompleta porque tenemos que demostrar que es un si sobre si, el legislador
no lo incluyó y eso significa que no lo quiso incluir, habría que argumentar si
el que no mencione este supuesto es porque lo dejo abierto para otros
supuestos similares o si el no haberlo incluido implica que no lo quiso
argumentar de esta forma

•¿Silencio como falta de mención (pero no de regulación), o también como falta

de regulación?

•La entrada en juego del argumento a contrario depende de una interpretación

previa que el propio argumento no fundamenta.

(que requiere por tanto una justificación independiente y que vendría a

sostener que la estructura de la norma debe ser entendida como la de un
bicondicional: es decir, negaría su infrainclusividad)

El uso del argumento a contrario: ejemplos

•Art. 25.3 CE: La Administración civil no podrá imponer sanciones que,

directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. ¿la
administración militar puede poner sanciones que impliquen violaciones de
voluntad? El Tribunal Constitucional ha tenido que resolver esta duda y la
administración militar puede poner sanciones que violen la libertad pero la
administración civil no.

➢STC 21/1981

•Art. 520.2 LECrim: Toda persona detenida o presa será informada […] de los
derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: […]

e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate

de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.

➢STC 74/1987

•Enumeraciones: ¿abiertas o taxativas?

➢STC 138/1994 (art. 219 LOPJ)

Interpretación amplificadora (I): el argumento analógico

“a simili ad simile”,
“a simili”, “a pari”

Art. 4.1 CC: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que
se aprecie identidad de razón”.

Es lo opuesto al argumento contrario, aunque no esté regulado el supuesto,

hay que aplicar la norma

“no contemplen un supuesto”

•No mención ≠ Ausencia de regulación, la no mención no significa ausencia de

regulación

•Cuando se plantea la posibilidad de argumentar analógicamente, siempre

cabría en principio la opción alternativa de argumentar a contrario. Frente a
alguien que argumenta analógicamente, el opuesto podría argumentar
diciendo que no acabe analogía si no el argumento contrario

•El uso de la analogía no puede fundamentar una solución contra legem. Si tú

interpretas analógicamente la parte contraria puede decir que te estás
cargando una norma porque estarías regulando otra norma.

•Supuesto característico de pertinencia de la analogía: apreciación de una

discriminación por omisión. (Límites) este sería el asunto, si no lo aplicamos
quedaría discriminado esta persona, si no lo aplicamos entonces sería
analógico, le ponemos un interprétate a una persona que no conoce el
castellano porque si no habría discriminación

“regulen otro semejante”

•La semejanza como identidad parcial.

•El argumento analógico como argumento incompleto:

–su utilización presupone un juicio sobre la relevancia o irrelevancia de

similitudes y diferencias con el supuesto regulado. Se tiene que argumentar
por qué la similitud es relevante o por qué no, para poder hacer analogía. Eso
se hace yendo a la interpretación subyacente de la norma. Aquí es donde hay
que cargar el argumento porque te la juegas, ese supuesto que no está
regulado tiene algo relevante que no está regulado y lo hacemos con un juicio
que se remite a la apreciación de la justificación subyacente. Sería la una
manera de argumentar bien ir al principio que subyace la norma y si el
supuesto no está regulado debería regularse
“entre los que se aprecie identidad de razón”

•Identificación del principio (o balance entre principios) que constituye la

justificación subyacente… tenemos que identificar el principio que subyace a:

–a una norma: ANALOGÍA LEGIS

–a un grupo de normas: ANALOGÍA IURIS

Ejs.: - derecho de retención del socio gestor de una sociedad civil

- enriquecimiento injusto

El uso (o no) de la analogía sólo queda justificado si se identifica(n) dicho(s)

principio(s) y se fundamenta adecuadamente esa identificación. Evidentemente
todo el peso del argumento está en la idea de razón, estamos ante la misma
razón que justifica las reglas.

Límites al uso de la analogía

EN GENERAL:

Art. 4.2 CC: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no
se aplicarán la analogía a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas.”

LIMITACIONES ESPECÍFICAS: (fundamento parcialmente distinto) ej: ley de

los impuestos, no se admite la analogía. Art. 14 LGT (Ley 58/2003):” No se
admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el
ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos
fiscales.”

Límites al uso de la analogía: análisis

•Ausencia de laguna en los casos de leyes excepcionales o temporales. Si hay

alguna entonces podríamos echar mano de la analogía para demostrar que no
haya ninguna laguna.

•“Leyes penales”: prohíben el uso de la analogía

–Derecho penal: art. 4.1 CP

–Derecho sancionador (no penal).

–Esfera del Derecho privado:

•pérdida de derechos como sanción; ej.: art. 111 CC habla del parentesco de la
patria potestad y específica cuando se pierde la patria potestad y no habría
supuestos de analogía por qué el código lo prohíbe y es así.
•dificultades del criterio odiossa sunt restringenda (relaciones bilaterales)

➢No excluye analogía favorable (in bonam partem) si es así, la analogía se

permite.

Límites al uso de la analogía: enumeraciones taxativas (o cerradas) ex

lege

Hay un caso en el que se podría hacer esto aunque parece que la ley no lo
permite:

•Ej.: Art. 848 CC: “La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las
causas que expresamente señala la ley”.

•STS (1ª) 258/2014, de 3 de junio: maltrato psicológico como causa de

desheredación

(acogida como supuesta interpretación del art. 853.2 CC: “Haberle maltratado
de obra o injuriado gravemente de palabra”)

•La problemática distinción entre “analogía” e “interpretación extensiva”.

El asunto es que en España, en los países de tradición romana, en el CC la

desheredación es muy difícil. Esto se contrapone a los países anglosajones en
los que le puedes dar tu patrimonio a quien quieras. Lo que acurre es que el
TS se enfrentó en una ocasión a una persona que había desheredado a sus
hijos apelando maltrato psicológico. Esto no se puede interpretar de la norma.
A pesar de esto el TS dijo que esto se podía incluir dentro del 853.2, conforme
la realidad social y a los valores del momento, algo contextual.

Entramos en si la analogía es correctora o no, porque si fuera estrictamente

una interpretación extensiva no podríamos hablar de corrección, estaríamos
extendiendo todo lo que contiene la norma, la llamaríamos declarativa,
estaríamos sacando de ella lo que contiene. Porque la analogía en términos
estrictos que es una nueva norma. Desde ahora supone que en el supuesto de
la norma también vamos a incluir esto, dirían los jueces, se crea hasta cierto
punto una nueva norma; corrección en sentido estricto. Cuando pasa una
cosa y cuando pasa otra ¿no está muy claro, cuando hacemos solo una
interpretación extensiva (extendiendo pero sin salirnos de la literalidad) o
cuando hacemos una nueva norma? No está nada claro, por lo tanto
podríamos hablar de una extensiva y otra analogía, pero en realidad las dos
se discuten. En algunos textos los autores llegan a la conclusión que no se
puede distinguir, por eso se habla a veces de interpretación extensiva O
analogía.

Interpretación extensiva y analogía, en especial en las normas

sancionadoras
•Art. 4.1 CP: “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas”.

Esto también es fácil decirlo a priori, pero en la práctica no es tan sencillo

aplicarlo. En algún momento el TC en esta sentencia habla de un criterio de
razonabilidad: hasta qué punto podemos extender la interpretación de una
norma penal. Para que cumpla todo su efecto hay que extenderla, sin
corregirla ni crear así una nueva norma, que hasta cierto punto esta extensión
es evolutiva.

Estaría prohibido cuando: la analogía o la extensiva va contra la legalidad

penal cuando: va en contra de la persona y esa interpretación carezca de
racionabilidad que resulte imprevisible para los ciudadanos. Cuando el
aplicador hace una interpretación tan extensiva que esto no lo podría hacer
previsto el ciudadano. La clave aquí es la previsibilidad. Que puedan saber lo
que va a pasar en el futuro si hacen una cosa. Esta imprevisibilidad puede
ocurrir si nos apartamos mucho del tenor literal, del sentido originario de las
palabras de la norma o por la interpretación de valoraciones extravagantes en
relación con el ordenamiento constitucional vigente, usando criterios
interpretativos que no tienen que ver con la Constitución. Se habla de la
arbitrariedad, diferenciándola de la discrecionalidad que si que tienen os
jueces, pero hasta cierto punto pueden hacerlo para dar efectividad a la
norma. El limite está cuando esto se convierte en arbitrario porque se aparta
de la palabra de la norma o usa criterios que no tiene nada que ver con los
principios constitucionales.

Por una parte estaría la interpretación en términos funcionales para que la

norma resulte práctica y efectiva, y luego estará la analogía generalmente
prohibida que según el constitucional sería cuando resulta extravagante y
cuando se ve que el juez actúa de manera arbitraria.

•El punto de vista del TC: STC 137/1997, FJ 7.

•La interpretación de términos funcionales y la genuina analogía prohibida:

–las llamadas “cláusulas legales de analogía”.

Cuando el propio legislador hace clausulas abiertas donde se permite que

tenga un margen de maniobra, o una relación análoga. Esta sería una
cláusula abierta. Este tipo de expresiones llevan a la analogía.

Interpretación amplificadora (II): el argumento a fortiori

• No “identidad de razón”, sino relación de mayor a menor entre las

razones respectivas. Antes en la analogía había una identidad de razón.
 Ahora el criterio de relevancia sería: quien puede lo más, puede lo
menos. Sería para normas que contienen facultades, por ejemplo. A la
inversa es lo mismo, que es para normas limitadoras o restrictivas. Las
limitaciones son las mismas que para la analogía. Cuando son
sanciones hacemos el mismo uso de la interpretación.

• Dos tipos:

– A maiori ad minus (“quien puede lo más, puede lo menos”).

• Normas permisivas, habilitantes, que confieren

facultades…

– A minori ad maius (“quien no puede lo menos, no puede lo

más”).

• Normas restrictivas o limitadoras.

 Límite de uso: supuestos de prohibición de

analogía.

Interpretación restrictiva: Reducción teleológica

• También llamado “argumento de la disociación”: se distinguen dos

subconjuntos en el supuesto de hecho del tenor literal de la norma,
reduciendo el alcance de dicha norma a aquel de los dos en que
concurre su justificación subyacente (“se realiza el fin de la norma”: el
legislador está buscando algo con esa norma y cuando la va a aplicar ve
que tiene que hacer una subdivisión, porque sería absurdo aplicarla sin
más porque no cumple la finalidad de la norma)

• Corrección de la suprainclusividad.

 La reducción teleológica como forma de argumentación incompleta: Al

igual que en la analogía, para hacer una interpretación teleológica
tienes que argumentar la subdivisión que haces, advirtiendo que para
una parte de esa subdivisión no cabría esa aplicación, pero para el otro
subconjunto sí porque la norma está pensada para éste.

(depende de una interpretación previa, que el propio argumento no

fundamenta, acerca de cuál es el fin de la norma, tienes que argumentar que
ese es el objetivo y hay que distinguir aquí subconjuntos y éste no tendría
sentido aquí porque no es el que persigue el legislador)

Reducción teleológica: Ejemplos:

---- Art 368 CP: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de
otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas […]

Parece que el legislador abre mucho el abanico con la frase en negrita. El fin
de la norma, lo que se trata de proteger, es la salud pública, y no entraría
aquí, no estaría pensado por esta norma el consumo. Pero favorecerlo si es
delito. Problema: el autoconsumo con un grupo pequeño: tú consumes pero
compartes con otros, favoreciendo así que consumas. Los jueces han decidido
que no está penado. O por ejemplo, familiares que van a la cárcel y pasan
algún tipo de sustancia también está descartado. Al igual que la donación de
drogas sin ánimo de lucro.

STS (2ª) de 9 de febrero de 1994 (en relación con antiguo art. 344 CP 1973)
(RJ 1994\685)

---- Antiguo art. 11 CP 1973 (compárese con el actual art. 23 CP):

circunstancia mixta de parentesco (“cónyuge”), considerada como agravante.

Lo que dice aquí el CP es que cuando hay algún delito de maltrato, algo de
violencia física, el grado de parentesco es un agravante. Esto ya estaba en el
CP. Esto es porque una persona se relaja más, toma menos precauciones con
un pariente, es más vulnerable al ataque. Por eso, según los jueces en esta
sentencia, no basta solo con una relación formal de parentesco, tiene que
haber también una relación sentimental, de afectividad. Porque no solo es que
sea tu tío, sino que también tiene que haber un lazo afectivo y ahí es cuando
te relajas. Este artículo no se podría aplicar cuando SOLO hay parentesco,
porque el legislador lo que busca es la afectividad, que produce la
vulnerabilidad.

 STS (2ª) de 13 de octubre de 1993 (RJ 1993\7379)

Analogía y reducción teleológica: supuestos de admisibilidad e

inadmisibilidad
Interpretación restrictiva = excepciones implícitas - Excepciones de alcance
y de principio:

Las reducciones son implícitas porque el propio dictador interpretando la

norma llega a la conclusión de que hay que hacer una distinción en ella. Por
ejemplo, distinguir cuándo el consumo de drogas es o no penado. Se reduce el
alcance de la norma por lo tanto.

• Excepciones de alcance:

→ Las razones subyacentes a la regla no son aplicables a esa

subclase de casos. Como el consumo no se quiere penar, el
autoconsumo compartido no considera penado por la norma.

• Reducción teleológica, “no afectación del bien jurídico

protegido”...

• Excepciones de principio: hablamos de la proporcionalidad, entran en

juego otras razones. No aplicamos la norma pues entra en colisión con
otro principio o norma. No es la que subyace de la norma sino otras
razones.

→ Entran en juego otras razones que no han sido consideradas en

el balance de razones subyacentes a la regla

• Estado de necesidad, ejercicio de un derecho...

• Necesidad de ponderaciones: siempre habrá varios

principios y habrá que ponderar cuál tiene prioridad.
Donde la persona se ve obligada a hacer tal o cual cosa.

TEMA 7- LA INTERPRETACIÓN Y SUS CRITERIOS (II): INTENCIÓN DEL

LEGISLADOR E INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA

Técnicas interpretativas: cuatro grupos básicos:

Art. 3.1 CC: Criterios o técnicas interpretativas: Las normas se interpretarán

según el sentido propio de sus palabra: declarativa, literal, y en relación con el
contexto jurídico o sistemática.

 en relación con el contexto, jurídico, nacional e internacional (Int.

SISTEMÁTICA)

 los antecedentes históricos y legislativos (Int. HISTÓRICA,

INTENCIÓN del LEGISLADOR)

 y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: entonces

ya no es la histórica lo que intentó el legislador al hacerla ley, sino el
contexto normativo, las creencias, y los estándares normativos que
existen el momento de la aplicación. Mucha importancia porque las
 normas constitucionales están hechas para que sean estables, para que
no se toquen mucho. (Int. SOCIOLÓGICA, Int. EVOLUTIVA)

 atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Parecida a la histórica, pero no igual. Una cosa es la intención del
legislador y otra la finalidad de la norma. La finalidad de la norma la
puede establecer el propio aplicador, el propio intérprete puede
interpretar la finalidad de la norma “independientemente” de la
intención del legislador. (Int. TELEOLÓGICA)

Condiciones de uso: consideraciones generales:

No son cuatro tipos de argumento exactamente, sino cuatro grupos de

técnicas interpretativas o formas de argumentación específicas. No podemos
hablar de tipos de argumentos porque en algunos argumentos aparecen varias
formas de interpretación.

-Algunas de ellas operan como criterios interpretativos: Ofrecen una

justificación para una opción interpretativa. Entonces si te basas más en la
intención del legislador, o en el cambio sociológico de la sociedad, el cambio de
creencias y de estándares normativos. Eso justificaría la interpretación que
haces de la norma. Sobre el matrimonio: el matrimonio homosexual se
interpretó de manera evolutiva porque la norma en ningún momento decía
entre sí, porque el poder constituyente no tenía en absoluto en su mente la
idea del mismo sexo.

...otras, como reglas interpretativas (positivas o negativas) es decir: Imponen o

descartan alguna de las interpretaciones posibles. Si hay varas
interpretaciones posibles y tenemos que elegir una, estas técnicas nos
permiten elegir una u otra justificadamente.

-Los criterios interpretativos operan como argumentos rebatibles (o

presuntivos). Siempre hablamos en este sentido. Todo argumento en principio
es rebatible, es muy raro que existan argumentos concluyentes, que no exista
algún operador jurídico que piense algo distinto y argumente en sentido
contrario:

Justifican una opción interpretativa sólo bajo ciertos presupuestos o

condiciones (o en tanto en cuanto no concurran también determinadas
circunstancias).

-Regla general de exhaustividad de la argumentación: Que no se basen en

afirmaciones controvertidas y no defendidas (es decir, no fundamentadas a su
vez en argumentos). Es decir, todo lo que se dice que puede ser controvertido,
y casi todo es bastante controvertido, hay que justificarlo y esa es la regla de
la exhaustividad.
A) Intención del legislador- Interpretación histórica:

Atender a lo que quiso el legislador cuando hizo la norma. Es bastante

problemática porque no existe un legislador. El legislador es un Parlamento
con muchas personas, es un Gobierno que también puede cambiar de color;
es decir el legislador son órganos pluripersonales. Es muy complicado señalar
la intención de una persona hecha por muchas personas, es decir existen
dificultades para la determinación de la “voluntad del legislador”.

Dificultades para la determinación de la “voluntad del legislador” (real):

-¿Intenciones de quién?

Son intenciones de órganos pluripersonales.

Se someten a la votación de textos (no interpretaciones de los mismos).

Pueden partidos distintos votar a favor de una misma norma, pero con
intenciones distintas. La intención del legislador puede variar.

-¿Qué intenciones?

¿Qué significado se quería dar al texto? A veces el legislador no lo deja claro, a

veces sí. El legislador suele decir cuál es el sentido u objetivo de la norma pero
a veces no están tan claro (a veces, oscuridad intencional).

¿Qué se quiso prescribir y qué se quería conseguir con la prescripción?

Muchas veces hay que argumentarlo o justificarlo porque no está claro el
alcance que quiso dar el legislador cuando legisló. Si el legislador no previó el
caso como en el matrimonio del mismo sexo, entonces hay que argumentar
para justificar que esa norma cubre ese caso no previsto.

Qué alcance (casos no previstos: intenciones hipotéticas).

Qué consecuencias serían queridas/no queridas. Todo esto se hace más grave
cuando más antigua es la norma.

Qué justificación subyacente. Estamos con lo que podríamos llamar el

argumento teleológico (cuál es el valor, el fin que se busca con la norma). Aquí
es dónde la intención del legislador está muy cerca de lo que se llama la
interpretación finalista o teleológica. A veces puede coincidir con la intención
del legislador, pero a veces puede que no coincida.

Legislador real y “legislador racional”:

Cuando hacemos interpretación de las normas lo hacemos bajo el supuesto de

que el legislador es una persona racional, que no busca fines absurdos y que
quiere conseguir cosas lícitas utilizando los medios adecuados. Esta es la
presunción. No nos interesa tanto el legislador real con sus manías y
deficiencias de las circunstancias.
-El argumento de la “intención del legislador” apela esencialmente a la
intención presunta de un legislador que se supone racional. Esto es
importante porque hay algo más allá que el hecho de ir a las actas de la
sección del congreso para ver que se dijo realmente. Esto a veces funciona y es
hecho por los jueces en ocasiones. Pero suele ser sencillamente una hipótesis
se supone del texto de la norma suponiendo que el legislador es racional. Es
una argumentación rebatible o por defectos porque ante la duda cabe alegar
simplemente la intención del legislador. Pero es rebatible porque con la
teleología puedes sobreponerte a la intención del legislador (como tal
presunción, compite con otras: argumentación rebatible o por defecto)

-El “legislador racional” como ficción: legislador… tenemos que suponer, como
hipótesis o presunción, que es único. A pesar de que no lo es. Decimos que
hay un legislador que es permanente, aunque cambie el signo político del
legislador suponemos que hay solo una voz. Incluso los jueces tienen que
presuponer que no pueden contradecir al supremo ni al constitucional. En
principio se presume que el legislador es permanente y que los jueces están
avanzando desde donde lo dejó el anterior (Novela en cadena). Racional en
sentido pragmático: utiliza medios adecuados para los fines, no incluye cosas
en las normas que no desea. La infra y supra son excepciones en principio.
Siempre hace cosas de manera funcional. Es decir, es único, permanente y
racional (en sentido pragmático).

La voluntad del “legislador racional” (1):

“Antecedentes históricos”: se acude al momento de aprobación de la

norma. Doble uso:

• Si se usa el término tradicional como síntoma de la adopción del

significado que se le ha atribuido históricamente. La idea es que se
presupone que se está adoptando el significado que siempre se ha
adoptado a ese principio. Habría que argumentar mucho si se quiere
dar un significado distinto al tradicional cuando el legislador no lo ha
hecho.

• El cambio legislativo como síntoma de la voluntad de renovar el

ordenamiento.

(Siempre que no haya una explicación del cambio distinta de la voluntad

de modificar precisamente el punto en cuestión). Por lo tanto al cambio
legislativo si la ley cambia es un síntoma de que el legislador quiere
cambiar el ordenamiento, siempre que no hay una explicación distinta.
La voluntad del “legislador racional” (2):

El iter legislativo:

-No atribuir al texto finalmente aprobado el sentido de un texto previo al que

reemplazó. Si una norma reemplaza a otra será porque el legislador quiere
cambiar esa norma. No se le puede dar el sentido que quería el anterior, sino
que le vamos a dar un sentido nuevo. Si alguien quiere seguir interpretando
esa nueva norma como se hacía con la interior se le podría decir que eso no es
lo que quería el legislador cuando cambio la norma.

-No atribuir al texto finalmente aprobado el sentido de un texto –enmienda-

que (sin éxito) pretendió reemplazarlo. Es la idea contraria, si no se consigue
remplazarlo se mantendrá el sentido anterior. Si no tiene éxito el remplazo, la
norma queda como tal, no se le podría dar sentido distinto el texto.

El criterio de la “intención del legislador”... Límites a su uso:

-¿Con qué base fáctica se cuenta para la atribución de una intención

presunta al legislador? En que nos basamos para atribuir al legislador un
sentido o una intención u otra. Tienes que aportar hechos, evidencias para
probar que el legislador quería esa cosa, que eso era su intención. Ese sería el
primer problema.

-¿Entran en juego otras presunciones (más fuertes) relativas a la idea de

“legislador racional”? Tenemos:

---Presunción de coherencia. Es la interpretación sistemática. La coherencia:

no puede entrar en colisión una norma mediante su interpretación con otra
parte del ordenamiento, y menos con la Constitución. Hay que presuponer la
coherencia. Y si a través de la interpretación histórica estamos siendo
incoherentes con el resto del ordenamiento la interpretación de la intención
decae. Es más importante la coherencia y la consistencia del ordenamiento,
que la intención del legislador.

---Presunción de constitucionalidad de la ley. Tenemos que presuponer que

tiene una interpretación que cabe dentro de la Constitución. La intención del
legislador nos vale siempre que sea coherente con la Constitución, si colisiona
con ella ya no vale.

B) Interpretación sociológica o Interpretación evolutiva:

En la interpretación de la Constitución este tipo de interpretación es muy

importante. Es la que más se usa.

Hay otro tipo más conservador de interpretación de la Constitución que es el

originalismo, que usa la interpretación histórica. Se refiere a lo que quisieron
los padres de la Constitución, los constituyentes, cuando la hicieron. Pero
ésta, no ha sido hasta ahora la forma de interpretar la Constitución más
usada.

En Europa sigue siendo la evolutiva, la dinámica o progresiva. En América el

TS cada vez tiene jueces más de carácter conservador y sí que apoyan la
interpretación histórica u originalista.

• Art. 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio de

sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquéllas.

El intérprete tiene que interpretar la norma de acuerdo con la realidad social

del momento de aplicación de la norma. Esto puede chocar con la
interpretación del legislador. Puede que el legislador no previera porque era
imposible. Ha habido cambios muy rápidos como la homosexualidad que ha
cambiado el concepto de matrimonio radicalmente. Estos cambios son los que
el intérprete tiene que valorar a la hora de interpretar la norma.

• “Realidad social”:

– Cambios en los hechos (sociales; tecnológicos; lingüísticos).

Tecnológicos: que tienen que ver con la revolución tecnológica.
Lingüísticos: lo que se considera ofensivo y lo que no. La forma
de relacionarse.

– Cambios en las valoraciones sociales imperantes. Lo que cree la

gente que es bueno y lo que es malo, justo o injusto.
Enfermedades mentales: antes se creía que era la
homosexualidad. Hoy en día es una opción sexual que no puede
ser usada para discriminar a nadie en ningún terreno.

– Tendencias de evolución en el entorno jurídico: derecho

comparado; precedentes extranjeros (o supranacionales no
vinculantes). Evidentemente, los jueces están atentos a la
realidad jurídica de los países que nos rodean y eso hace que
tengamos que interpretar las leyes de acuerdo a tendencias
interpretativas del resto del mundo.

Juez y legislador: límites al uso de la interpretación sociológica:

Cuando el intérprete le da un sentido distinto a la norma que quiso darle el

legislador de acuerdo a la realidad social del momento de la aplicación está
creando otra norma básicamente. Y como sabemos, el juez no es un legislador,
por lo que se produce lo que se conoce como el déficit democrático, sobre todo
cuando hablamos del control de constitucional; lo cual hace que los jueces
constitucionales legislen constitucionalmente.
Hay que descartar una concepción errónea acerca del uso del criterio
sociológico:

El criterio, rectamente entendido, no permite en ningún caso al juez

modificar o inaplicar una norma vigente (eso lo podría hacer el TC), por
mucho que quepa decir que las valoraciones sociales han cambiado y ya no se
corresponden con la solución normativa en vigor.

Ese cambio, en todo caso, correspondería al legislador, no al juez. De todas

formas aquí estamos en ese límite impreciso entre lo que es interpretar algo y
cambiarlo. Interpretar es extraer lo que ya había ahí aunque no sea en sentido
literal, sería modificar el tenor literal, pero ajustándote a la norma. Pero la
pregunta es ¿cuándo dejas de extraer lo que se podría argumentar que está
ahí dentro y empiezas a hacer otras cosas? No existe un límite claro. Esa es la
línea nada precisa n clara que hay entre el legislador y los jueces. Los
legisladores hacen las normas; los jueces las aplican, pero para esto ha de
interpretarlas y a veces el sentido literal no le permite aplicarla bien y tiene
que usar criterios interpretativos.

Supuestos en que es admisible recurrir al criterio sociológico:

Casos en los que sería admisible una interpretación sociológica que no

implicaría una interpretación contra legem (Formas admisibles de
interpretación, que no implican en ningún caso adoptar una decisión contra
legem). Contra legem sería modificar una norma o no aplicarla. Hay una
norma vigente que dice que se aplique tal consecuencia y el juez no la aplica.
Cuando un juez va a aplicar una norma y le parece que no es constitucional
no la deja de aplicar, sino que tiene que plantear esa duda al TC que es el que
puede decir si esa norma se anula o no.

-Utilizar para justificar un juicio la identidad de razón, a los efectos de

extender el alcance de una norma por analogía. Cuando un supuesto no
planteado en la norma al juez le parece que si se podría subsumir porque se
adopta. Por una interpretación evolutiva.

-Utilizado para fundamentar una interpretación teleológica (corrección de los

medios para la consecución de los fines). Buscando esa norma, la finalidad de
la norma se aplicaría a los nuevos tiempos y es lo que hay que interpretar.

-Utilizado para fundamentar un cambio de jurisprudencia. En principio los

jueces mantienen su jurisprudencia. Los altos tribunales procuran no cambiar
de jurisprudencia, pero una de las razones por las que la jurisprudencia
cambia es el cambio de la sociedad, el cambio moral. Deben estar atentos los
jueces al cambio social y cuando ven que la sociedad cambia tienen que
cambiar su jurisprudencia, porque forman parte de la opinión pública. La
cambiarán no de manera automática, sino progresivamente. Hay cambios que
los jueces no pueden ignorar.
TEMA 8- La interpretación y sus criterios (III): Interpretación sistemática
y interpretación teleológica

Interpretación sistemática:

(Cada una alude a una distinta acepción de “sistema” o “sistemático”) se

refiere a poner la norma que vamos a interpretar en su contexto normativo,
cuando hay un concepto vago y difícil de interpretar echamos manos de una
norma sugerida proporcionada por la interpretación sistemática.

1) Argumento de la constancia terminológica: hablamos de un termino por

lo general, un termino vago y echamos mano de otra norma donde
aparece el mismo termino pero de forma más definida. Se tribuye al
termino que aparece en la n1 el significado que aparece en la n2.

2) Argumento sedes materiae o a rubrica

3) Argumento a coherentia:

3.1) Horizontal: Directriz interpretativa de evitar antinomias

irresolubles.

3.2) Vertical: Principio de conservación y de interpretación conforme.

4) Argumento de la no redundancia

1) Argumento de la constancia terminológica

Presupuestos:

• N1: término de significado parcialmente indeterminado.

• N2: ese mismo término es definido (de manera expresa o implícita).

 Se atribuye al término que aparece en N 1 el significado y alcance que se

le da en N2

(En sentido inverso: El empleo de términos diferentes como indicador de la

voluntad de expresar distintos significados)

• Argumento de la constancia terminológica...

Ejemplo:

Alcance del término “morada” en el art. 202.1 CP (delito de allanamiento de

morada)...

...a la vista del modo en que el legislador usa “morada” al tipificar modalidades
del delito de robo:

 art. 241.2 (“morada” = “casa habitada”)

 art. 241.3 (definición de las dependencias de “casa habitada”)

  Argumento de la constancia terminológica...
Límites a su uso:

• El argumento se basa en una presunción sobre la voluntad del

legislador ( una metáfora, una hipótesis porque no existe bien un
legislador, más bien un legislador nacional).

• ...que esencialmente está justificada cuando se usa entre normas de un

mismo cuerpo legal (o, a veces, pertenecientes a un mismo sector del
ordenamiento).

• ...de manera que el argumento puede resultar improcedente en caso

contrario: si aparece en el cp. y también en la constitución.

 “trabajador” (en el art. 28.2 CE y en el art. 1.3 Estatuto de los

Trabajadores) un funcionario público no es trabajador según el
Est. De trabajadores. No se podría mejorar la definición de
trabajador en la constitución echando mano de otra norma como
la del estatuto de los trabajadores, por lo que nos basaremos en
un mimo campo.

 “domicilio” (a efectos constitucionales y a efectos tributarios)

• ...o, en general, cuando se aleguen razones para poner en duda aquella

presunción.

 Casi siempre cualquier argumento, está sujeto a que nuestro contrario

tenga un argumento distinto.

2) Argumento sedes materiae o a rubrica

Obtención de una directriz interpretativa a partir:

• De la ubicación (o no ubicación) del precepto en un lugar determinado

dentro de la sistemática del texto normativo (sedes materiae).

– Ej.: “extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.1 CE): STC

6/1983, FJ 5. Esto llegó al tribunal constitucional y se tuvo que
definir lo de extraordinaria y urgente necesidad. El propio
constituyente entendió que había dos tipos de caos, uno referido
a necesidades o urgencias absolutas y otras el de los decretos
leyes que es de urgente necesidad pero NO absoluta, no es total.

 El constituyente lo regulo en otro articulo para otros casos, lo divido en dos

de ese modo poder interpretar el decreto de ley de forma distinta a como se
imaginó en su momento pues no hay esa necesidad absoluta.

• Del encabezamiento (“rubrica legis”) asignado por el legislador a la

sección del texto normativo en la que está situado el precepto (a
rubrica).
 – Ej.: identificación del “bien jurídico protegido”

 Argumento sedes materiae...

Límites a su uso:

• El argumento se basa en una presunción sobre la voluntad del

legislador de manera que puede resultar improcedente cuando se
aleguen razones para poner en duda aquella presunción.

• Ej.: derecho a un “proceso público sin dilaciones

indebidas”, establecido en el art. 24.2 CE:

• STC 18/1983 (no habría razones para limitarlo a

los procesos penales)

• Esto no es solamente para procesos penales, y esto es lo que se apela

en el tribunal constitucional.

3) Argumento a coherentia:

Suponemos que el legislador es racional. La idea es que no puede haber

inchoerencia entre las normas, y hay que realizar una interpretación de las
normas sin que entre en colisión entre si. Una cosa es el enunciado legal a
interpretar y outra cosas es la norma que va deteas de esse texto. Dos
enunciados legales no pueden expressar dos normas incompatibles entre si.
Este arguetno permite rechaza um significado de ina norma que lo hace
incompatible con outra . O incluso atribuir diretamente um significado que la
hace más coerente con la relacion a otras normas.

HORIZONTAL: Directriz interpretativa de evitar antinomias irresolubles, con

la interpretacion evitar el choque entre las dos normas.

VERTICAL: Principio de conservación y de interpretación conforme.

Argumento a coherentia HORIZONTAL:

 Directriz: Ante una NJV poco clara, debemos preferir, hasta donde sea
posible, aquella interpretación que sea congruente con lo establecido
claramente por otra Norma jurídica valida y vigente. Sin dervirtuar la
nroma damos uma nterpetacion al texto mas acorde com el resto de las
normas del sistema jurídico.

 Ejemplo: ¿Puede una persona jurídica interponer un recurso de

amparo?

• Art.53.2CE (“cualquier ciudadano puede interponer el recurso de

amparo”)

• Art. 162.1.b CE (“toda persona natural o jurídica”)

→ STC 53/1983: Interpretación a coherentia del art. 53.2 CE

Argumento a coherencia VERTICAL:

 Principio de conservación y de interpretación conforme: es decir, se

trata de conservar la norma, no legislar en contra del legislador,
interpretándole desde ese punto de visa siempre que sea posible.

Ante una NJV poco clara, se debe preferir, hasta donde sea posible, aquella
interpretación que no colisione con lo establecido claramente por otra NJV de
rango superior o aplicación preferente. Todo esto, es un deber que los jueces
deben cumplir. Aquí normalmente al aplicar las normas del sistema jurídico
deben ser compatible con la constitución.

 Ejemplo: Sentencias interpretativas del TC: es decir, el TXC no solo

resuelve casos individuales aplicaciones concretas de la Ce sino
también desarrolla cual es la interpretación concreta de la ce y de las
normas en relación a ala ce, por lo que dice que como hay que entender
la ce así como las normas para que no entren en conflicto con la ce.

• Art. 509 CP (1973): “El que tuviere en su poder ganzúas u otros

instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de
robo será castigado con la pena de arresto mayor.”

 Esto podía colisionar con la CE y aquí lo que hace de modo que la propia
tenencia de ese instrumento hacia que te pudieran condenar por ello. Atacaba
la presunción de inocencia.

• STC 105/1988: puede anular esa norma o conservación dándole

una interpretación concreta de modo que no atacara la ce. La
segunda opción fue la que adoptó el TC, de la persona que acuse
de tenencia de ganzúa para cometer un robo, la que entra que
probara la culpabilidad de la persona en posesión de la ganzúa.

(“[P]arece obligado concluir que la disposición de Ley enjuiciada no es

en sí misma inconstitucional, pero que sí lo es en alguna de las
interpretaciones de que ha sido y puede ser todavía objeto.”)

 Interpretación conforme...
Límites a su uso:

 Escoger entre las interpretaciones posibles de la norma sin ignorar o

desfigurar o manipular el sentido propio de los enunciados legales
(interpretación contra legem). Es decir, no se pretende poner una norma
distinta y llevar la contraria al legislador ( contra legem)sino
interpretarla de manera que se respete el tenor liberal de la norma. Este
es el limite fundamental.

 Admisibilidad de su uso:

Distinguir:
 • Situaciones en las que el órgano que puede hacer la
interpretación conforme de una norma podría invalidarla.

– TC: sentencias interpretativas. Cuando hablamos

de la CE.

• Situaciones en las que podría inaplicarla.

– Juez ordinario: norma nacional contraria al

Derecho comunitario. No puede el juez invalidarla
pero si NO aplicarla. Todo ello siempre que no
encuentre una interpretación conforme a esa
norma.

• Situaciones en las que no podría inaplicarla ni invalidarla.

– Juez ordinario ante una interpretación de la ley

conforme a la Constitución hasta donde sea posible.
Y si ve que no es posible, entonces tienen que
acudir al tribunal constitucional.

4) Argumento de la no redundancia:

Regla interpretativa negativa:

Excluir una interpretación de una norma que la haría redundante con otra (de
manera que una de ellas sería superflua)

Ej.: STC 111/1993, FJ 8 (“título oficial”: delimitación de los supuestos de

hecho de los antiguos arts. 321.1 y 572.1 CP, delito y falta de intrusismo)

(Reconducible a uno de los sentidos de “absurdo” en los argumentos de

reducción al absurdo)

Interpretación teleológica:

• Argumento teleológico genérico (para fundamentar analogía o

reducción teleológica)

• Interpretación consecuencialista (“consecuencias” en sentido

causal).las consecuencias que producen las sentencias.

• Reducción al absurdo (“consecuencias” en el sentido de implicaciones

lógicas). Consecuencias para rechazar la interpretación que se plantea.

• Argumentación finalista a partir de la relación entre medios y fines.

1) Interpretación consecuencialista en sentido estricto:

Es bastante controvertida. Los jueces tienen que ver que las consecuencias
que producen sus decisiones, o por lo contrario tiene que aplicar el derecho
con los ojos vendados, como si no importara lo que pasase después y que lo
único que importase es aplicar derecho.

Dos elementos:

• Apreciación del impacto causal de una interpretación. A donde nos

llevaría esta interpretación, consecuencias. Y si incentivaría o
desincentivaría determinadas conductas, de manera que resultarían
ciertos estados de cosas).

• Valoración (positiva o negativa) de los efectos previsibles desde el punto

de vista de los fines del ordenamiento. Si esos efectos que incentivaría o
desincentivaría nos parecen deseables o rechazables.

(Apreciados en conjunto) Ej: STC 171/1990,FJ 8, 9 (“veracidad”):

Problema de la veracidad, cómo interpretar el derecho constitucional, la

libertad de prensa de comunicación, porque el 20.1 d de la C habla del
derecho a comunicar libremente, información veraz por cualquier medio de
decisión. Aquí el problema es cómo se interpreta la palabra veraz. El TC dice
que a priori cuando hablamos de información frente al derecho a la intimidad,
al honor, en principio hay preferencia del derecho a informar. Sobre todo si
hablamos de información sobre hechos o personas públicas, con relevancia
pública. Aquí la finalidad, las consecuencias, son para la formación de la
opinión pública. No es tan importante que sea veraz en sentido objetivo
estricto sino que la información se haga con la diligencia debida. Los
periodistas han de comprobar lo que están diciendo. Hechos constatables,
aunque luego se demuestre que son falsos. Los jueces tienen que constatar
que la diligencia debida se haya hecho.

En este caso, es el hecho de un accidente aéreo en el que el piloto era un poco

controvertido. Salió en El País una noticia relativa a este piloto. La familia del
piloto se molestó y denunció al periódico. Las sentencias dieron la razón a la
familia porque no tuvieron en cuenta la veracidad, sino solo que se estaba
afectando el honor del piloto. El TS dijo que para el tribunal de instancia y de
apelación les pareció irrelevante el hecho de investigar la diligencia de los
periodistas y lo que dijeron es que era relevante, que los hechos eran
relevantes, aunque la persona no lo fuera púbicamente, fue un accidente
donde murieron personas lo cual es relevante para la opinión pública. Además
se valora otro tema que es el de los juicios paralelos. Se estaba averiguando
cuál era el origen del accidente. En el periódico se elaboraban hipótesis sobre
esto. Y de alguna forma culpaban al piloto. Esta era otra razón que alegaba la
familia. Y la terminan dado la razón.

El TC considero que no se estaba produciendo esto. Cita al tribunal europeo

de derechos humanos que habla de los límites al derecho a al información
para salvaguardar la imparcialidad de los jueces, para evitar un juicio
paralelo. No era necesario este límite al derecho a al información. Dice que si
hay límites pero no son absolutos, se tiene que valorar según las
consecuencias. En este caso no tenía unas consecuencias adversas para la
autoridad de poder judicial. El TC no considera que el impacto que se ha
producido por esas informaciones haya tenido consecuencias adversas.

No tiene que ser una veracidad total, sino solo que los periodistas han tenido
la diligencia debida. El TC considera que si la han tenido.

Derecho a la libertad de expresión: No puede haber censura previa. Y la

censura que se puede hacer a posteriori es muy difícil de determinar.

Lo fundamental aquí en muchos casos es saber si tiene algún interés para la

opinión pública.

2) Reducción al absurdo:

Argumento consecuencialista, pero más bien para el descarte. Buscado el

rechazo de una interpretación.

 Entre dos interpretaciones posibles, descarte de una de ellas porque

implicaría (en sentido lógico, no causal) consecuencias inasumibles.

 Consecuencias “absurdas”:

1) En sentido sustantivo.

Si hacemos una interpretación podría resultar absurda porque contradice

principios fundamentales del sistema jurídico.

– (Incongruencia valorativa entre distintas soluciones que

derivarían en tal caso del ordenamiento).

2) En sentido formal: “racionalidad del legislador”.

Sería la racionalidad del legislador lo que estaría en juego. Toda interpretación

que conduzca a cuestionar esto. No tenemos un parámetro objetivo para saber
qué es lo absurdo. ¿Cuándo estaríamos atacando la imagen de racionalidad de
legislador? No hay un parámetro establecido.

– (Interpretación que haría superflua otra norma, o que cierta

competencia fuese de ejercicio imposible).

3) Argumentación a partir de la relación medios-fines:

 Tres pautas interpretativas cuando el operador jurídico tiene que hacer

interpretaciones a partir de la relación medios - fines :

• Medios idóneos: ver si el medio el idóneo para el fin que busca el

legislador. Si se prescribe la obtención de un fin, hay que entender que
se autoriza implícitamente todo aquello que sea instrumentalmente
necesario para alcanzarlo. Ej.: STC 87/1983 (en relación con el art.
149.1.30 CE).
Esta sentencia:

La finalidad era conseguir una formación común en la lengua oficial, común

de todos los españoles para obtener el título académico. El TC dice que sí que
era el instrumento necesario. Las competencias del gobierno español son
exclusivas en las enseñanzas mínimas, también tiene competencia para
establecer horarios mínimos para que esas competencias mínimas se den en
todo el territorio español. La medida que era necesaria y en el siguiente
apartado preguntamos es si se excedió o no.

• Medios necesarios: prescrita la obtención de un fin, se autoriza

implícitamente todo aquello que se instrumentalmente necesario para
alcanzar un fin, pero no más. ¿se excedió? Era una medida
proporcional? Habría que entrar a ver si el número de horas era
proporcional a las competencias mínimas o si estaba vaciando las
competencias de la comunidad autónoma. Sí, era proporcionada,
porque había establecido como 2/3 del total y le parecía al TC que ese
tercio restante era suficiente para que la CCAA estableciera las
competencias en la lengua cooficial de esa CCAA.

• No se ha de atribuir valor intrínseco a lo que tiene sólo valor

instrumental: esto es una regla para hacer interpretaciones teleológicas
de medios y fines que pretende distinguir lo que constituye un fin en sí
mismo de lo que sólo es un medio para la obtención de ese fin. Es
importante para no equivocarse en cuestiones formalistas. Ej.: TCE en
relación a las formas y requisitos procesales, que no pueden erigirse en
obstáculos insalvables, al no ser valores autónomos que tengan
sustantividad propia, siendo simples instrumentos de una finalidad
legítima (dotar al proceso judicial de las debidas garantías): principio
“pro actione” o “favor actionis”: respetar la “ratio legis” o finalidad de las
normas procesales mediante una interpretación flexible y razonable
(p.e., cómputo y suspensión de plazos de caducidad, defectos en la
formulación de la demanda, etc.).

TEMA 9- La interpretación y sus criterios (IV): Uso argumentativo de

los precedentes

Papel de los precedentes en la argumentación jurídica:

 Fuerza vinculante: no hay una fuerza vinculante tan fuerte, es más la

fuerza de ley, del legislador y del legislador, de Parlamento.

• Precedente vertical

• Autoprecedente: ya lo vimos de alguna manera al final del

artículo que vimos en seminario. Ese criterio de universabilidad
que se usa para lograr esa coherencia.

• Principio de legalidad y cambios desfavorables de la

jurisprudencia
  Seguimiento de hecho:

• Argumento ad exemplum

Precedente vertical:

Sentencias del TC: según la LOPJ, los precedentes verticales son obligatorios.
Todos los jueces y poderes públicos tienen que interpretar y aplicar las leyes
conforme a la Constitución y jurisprudencia del TC. Son los dos igual de
obligatorios. El TC emite sentencias interpretativas que fijan la interpretación
de la Constitución y de las normas para que quepan dentro de la Constitución.
El TC no anula, sino que lo que hace es que con la interpretación la norma
dudosa quepa dentro del marco constitucional. - art. 5.1 LOPJ

o Que resuelven recursos en interés de la ley (orden civil) o para la

unificación de doctrina (orden laboral)

→ arts. 493 LEC; 219.3 LJSoc

Tenemos varios recursos que sirven para la unificación de la doctrina

jurisprudencial. En interés de la ley: para la unidad de la doctrina
jurisprudencial. La idea (art. 493 LEC) es respecto a sentencias que resuelven
recursos extraordinarios por infracción de normas procesales.

Se hace para normas procesales cuando hay discrepancias sobre la

interpretación de las mismas. Se puede elevar recurso al TC cuando las Salas
de lo Civil y de lo Penal están usando criterios contradictorios sobre la
interpretación de normas PROCESALES sobre la interpretación de estas
normas.

Estas sentencias cunado son afirmativas, cuando estiman el recurso, aunque

reparan esas normas procesales, definen el criterio que hay que seguir, dejan
las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias anteriores
como están, los individuos quedan afectados por esas sentencias sin
repercusión de esta interpretación; es decir, lo que hace el TS es unificar cómo
hay que entender esas normas procesales de cara al futuro, lo cual es algo
bastante extraordinario. Tiene que ver con el funcionamiento del sistema
judicial más que con las causas y situaciones de las personas.

En el orden laboral (219.3) se llama el recurso de casación para unificación de

la doctrina. Hay que elevarlo al Ministerio Fiscal. Éste puede recurrir
sentencias dictadas en suplicación por la Sala de lo Social de los Tribunales de
Justicia. Frente a esas sentencias se pueden elevar estos recursos porque
resultan contradictorias entre sí o porque entran en contradicción con
jurisprudencia del TS. Entonces, se puede elevar este recurso. Interpretan de
forma diferente las mismas normas sustantivas o procesales. Se puede elevar
un recurso al TS para modificar la doctrina. Estas sentencias tienen que
recaer sobre casos sustantivamente iguales o muy parecidos.
 o Que resuelven recursos de casación (“interés casacional” en los
órdenes civil y contencioso-administrativo: art. 477.3 LEC;
“infracción de jurisprudencia” como motivo de casación en el
orden laboral: art. 207.e) LJSoc)

Recursos de casación en interesa casacional. El recurso de casación es

extraordinario. Hay 3 supuestos en los que uno puede recurrir al Supremo: (1)
hay derechos fundamentales en juego, (2) porque la cuantía de la cosa en
cuestión supera los 600 mil euros. Cuando la cuantía no es superior a esa
cifra o no hay derechos fundamentales no puedes llegar al TS en interés
casacional, sobre todo en lo Civil y en lo Contencioso Administrativo. O (3)
porque aplica una norma que no tiene más de 5 años y no existe
jurisprudencia en el Supremo, también existe aquí interés casacional.

Cuando hablamos del orden social nos encontramos con algo parecido en el
207 LJSoc. que dice que se puede recurrir en casación una sentencia cuando
se infringen normas de orden jurídico o de la jurisprudencia, aplicables para
resolver el caso.

Autoprecedente:

En principio, según el TC, el principio de autoprecedente proviene de la

igualdad de trato. La universalidad (seminarios)es la regla de oro de la ética,
porque se supone que todos tenemos igualdad moral, de dignidad, se exige
igualdad de respeto a todas las personas. Lo que hagas lo puedas
universalizar.

• STC 49/1982 (dos dimensiones del mandato constitucional del art. 14

CE):

“el derecho a la igualdad consagrado en el art. 14 CE incluye no sólo la

igualdad en la Ley, sino también la igualdad en la aplicación de la Ley, lo
que implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el
órgano en cuestión considera que debe apartarse de sus precedentes tiene que
ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”

Viene a decir el TC en esa sentencia que el derecho a la igualdad del art.14

incluye no solo la igualdad en la ley, en el contenido de la ley (legislador
obligado a tratar a todos por igual, sin discriminaciones por razones
personales, a no ser que se pueda justificar algún tipo de discriminación por
alguna razón objetiva y razonable). También existe la igualdad en la aplicación
de la ley (los jueces, también tiene que tratar a la gente por igual). Implica que
un mismo órgano no puede modificar sus decisiones en casos sustancialmente
iguales… (arriba). No es una igualdad sustantiva, sino una igualdad formal,
sino en igualdad de trato. Y si el juez lo hace lo tiene que justificarlo. Pero esto
de suficiente y razonable está a la discrecionalidad del controlador, por eso
existen muchas instancias. Hay un control de racionalidad de esto, de si el
órgano que está aplicando la norma sigue su criterio de manera
universalizable, o no pero con alguna razón suficiente y razonable.

Principio de legalidad y cambios desfavorables de la jurisprudencia:

Es interesante porque toca de lleno a España y un caso reciente que tuvimos

que vivir frente al TEDH. Llegó a la Gran Sala, porque afecta a mucha gente.
España tuvo que sacar de la cárcel a mucha gente:

Doctrina Parot: en 2006 el TS cambió su jurisprudencia y quiso aplicar el

cambio retroactivamente. Consistía en que los beneficios penitenciarios y las
retenciones de pena por trabajo en la cárcel se computaban sobre el máximo
que podía cumplir alguien en la cárcel (30 años). Del Río (terrorista, 24
asesinatos + delitos= 3.800 años de cárcel, pero solo iba a cumplir 30). Hasta
la Doctrina Parot lo que se hacía era que los beneficios penitenciarios se
aplicaban sobre los 30 años, reducían tu pena no sobre los tres mil años como
en el caso, sino sobre los 30. Se fue aplicando a todo tipo de presos. En la
práctica suponía que la gente con más de 30 años de cárcel se aseguraba que
iban a cumplir por lo menos los 30 enteros.

Estos se hizo porque en el 95 hubo un nuevo CC y se anularon los beneficios

penitenciarios por trabajo en la cárcel. El TC, al cabo de los años, vino a hacer
este cambio jurisprudencial anulando de facto los beneficios penitenciarios
para las penas más grandes, es decir, las reducciones de pena a partir del
2006 ya no se iban a contabilizar a partir de los 30 años, sino por cada una de
las sentencias acumuladas en la suma total. Al hacer esto lo que estaba
haciendo el TS era que no se pudieran beneficiar los presos con las penas más
altas por trabajos en la cárcel, puesto que tenían que ir reduciendo pena por
pena.

Esto llegó a la Audiencia Nacional, que contestó diciendo que esto no iba
contra el principio de retroactividad, porque no es lo mismo la pena que la
ejecución de la pena. Esto es más discrecional del gobierno, del Estado, que
con sus políticas penitenciarias puede establecer cómo llevar a cabo los
beneficios. Mientras que la pena sí afecta a la legalidad penal y como esto no
se había tocado, según la AN, no cabía ninguna aplicación del principio de
retroactividad.

Entonces acudieron al TC y este no admitió a trámite el recurso, porque dice

que no había violación de derechos fundamentales.

Una vez agotados los recursos internos llegaron al TEDH, y aquí es donde nos
encontramos, que en el año 2013 (Caso Del Río Prada contra España):El
TEDH tiene una larga jurisprudencia sobre la distinción entre la pena y la
ejecución de la pena, en la que queda claro que no es lo mismo establecer una
pena que ejecutarla. Pero ahí no acabó la argumentación. Dice que luego lo
que hay que ver es que en esta ejecución se está afectando a la pena con estas
variaciones en la política penitenciaria. Llegó a la conclusión de que, en este
caso, sí afectaba de facto, puesto que al final las personas con muchas penas
tenían que cumplir los 30 años enteros. Como afectaba a la pena afectaba al
principio de no retroactividad. Se tuvieron que anular todas las sentencias de
cómputo de pena y esta mujer salió a los 26 años en vez de a los 30.

 STEDH (Gran Sala) Del Río Prada contra España, de 21 de octubre de

2013 [asunto 42750/09]

-Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables en

materia penal: Queda como jurisprudencia del TEDH. En la medida en que
contradiga las expectativas asentadas que deriven de una práctica
interpretativa uniforme y constante: esto es lo que alegaba el gobierno, que es
verdad que había práctica de cómputo, pero no había jurisprudencia al
respecto. Había una sentencia del 94 que el Supremo había declarado que se
estaba haciendo bien y que la práctica era computar sobre los 30 años nada
más. Del Río se quería beneficiar del trabajo que había estado haciendo en la
cárcel, y es lo que alegó, que tenía unas expectativas y es lo que rige la ley,
cuando las expectativas se ven frustradas es cuando el principio de legalidad
se rompe.

Problemas de la argumentación con precedentes:

 Auctoritas…

1. Líneas jurisprudenciales en conflicto

2. El overruling (corrección del autoprecente)

 …rerum…

 …similiter…

3. Diferenciar el caso actual del precedente (distinguishing)

 …iudicatarum

4. Identificación de la ratio decidendi

5. Descartar obiter dicta

1) Líneas jurisprudenciales en conflicto: ¿qué decisiones vinculan como

precedente?:

 Problema: la jurisprudencia puede ser oscilante, puede variar en el

tiempo, puede haber líneas distintas que se solapan (sin overruling
=cuando una anula a la otra). El problema es más bien porque hay
distintas líneas jurisprudenciales ante un caso semejante y no sabes
cuál seguir.

 Criterios que se pueden seguir: no hay un criterio de segundo orden

que permita saber cuál seguir.
 – Prevalece en principio la línea jurisprudencial seguida más veces.
El que más veces se ha usado, será el que se siga.

– Prevalece en principio la línea jurisprudencial más moderna, más

reciente. Porque casa mejor con la realidad social del momento.

– Las decisiones unánimes tienen en principio mayor fuerza que

las que tuvieron votos particulares discrepantes. Si en el TS
puede haber divergencias entre unas sentencias y otras,
evidentemente la sentencia en la que hay unanimidad, pesa más
que dónde haya votos discrepantes.

 No hay criterios de segundo orden para resolver conflictos entre esos

criterios.

2) El overruling: ¿Cuándo ha de ser expreso?:

Significa anulación de lo anterior cuando el órgano decisor se aparte de su

propio precedente.

 Pero si un fallo anterior constituye o no un precedente para el caso

actual depende de cómo se identifique la ratio de aquel y de si se puede
o no distinguir el caso actual. La idea es buscar en la ratio anterior
para ver si esa puede ser un precedente de la actual o se puede
distinguir de la actual.

• Obligación alternativa: invocado un fallo anterior como precedente, su

no seguimiento requiere una de estas tres cosas:
– overruling expreso: tienes que decir que te apartas, que el criterio
anterior ya no se sigue.
– alegación de que lo invocado como precedente es en realidad
mero obiter dictum. Cuando alguien apela a un fallo anterior,
diciendo que hay que seguir ese criterio. Se dijo en esa sentencia,
pero no era la ratio de la misma. Este caso análogo no hay que
seguir el criterio que llevó a cabo porque no fue decisivo para ese
caso.
– diferenciación del caso actual (distinguishing). Hacer ver que el
caso que tenemos delante no es igual que aquel, hay supuestos
que lo distinguen.

3) Diferenciación del caso actual (distinguising):

 El fallo que tiene valor de precedente resolvió P en atención a la

concurrencia de a y b, dos circunstancias.

• En principio, la ratio decidendi sería entonces una regla

del tipo (a y b) → P

 En el caso actual concurren a, b y c.

  Se sostiene que en el precedente no se especificó de forma exhaustiva la
ratio decidendi, porque se dio por sentado (implícitamente) que cuando
concurran a y b se ha de resolver P en tanto en cuanto no se dé c

• La verdadera ratio decidendi habría sido entonces (a, b y

no-c) → P. lo que habría que alegrar para no alegar la
cosa.

 Se concluye entonces que el precedente no es en realidad aplicable al

caso, puesto que los supuestos son diferentes: (a, b y c) ≠ (a, b y no-c).
Se distingue porque en este caso es c y en el otro no c. en el caso
precedente la aparición de no c era muy importante.

4) Identificación de la ratio decidendi – problemas- cuál es la verdadera

ratio decidenci:

 Una decisión (fallo) se refiere a un caso particular.

 La razón por la que se decide ese caso de ese modo es una regla (a
veces implícita o sólo parcialmente explicitada) referida a esa clase de
casos.

 PROBLEMA: es posible ver cada caso particular como exponente de

distintas clases de casos, dependiendo del nivel de generalidad con que
se describa.

Los jueces deciden casos concretos, lo que pasa es que cuando hacen la
fundamentación jurídica por el criterio de la universabilidad, cualquier caso
del futuro semejante al de ahora, tendrá la misma ratio decidenci.

5) Descarte de obiter dicta:

Cosas que hacen los jueces en las sentencias como complemento de lo que
intentan argumentar.

Se consideran en principio obiter dicta:

-los pronunciamientos superfluos para fundamentar el fallo.

-los que se hagan acerca de supuestos hipotéticos distintos del que se está
juzgando.

Problema: esos dos criterios no coinciden de manera perfecta:

STC 6/1991: Distinguir: Las distinguiremos depende del caso concreto. Hay
veces que no está tan claro.

 Puro dictum: “observación al pasar”. Algo que es observación al pasar,

que es superfluo.
 Dictum argumentativo: más o menos relacionado con las razones
decisivas del fallo. Por tanto, tiene cierta autoridad de cara al futuro.
TEMA 10 - Cuestión de hecho y cuestión de derecho. Los hechos como

objeto de prueba: tipos de hechos

(LECTURA GASCÓN, la argumentación en materia de hechos).

El razonamiento sobre los hechos (I): La distinción entre cuestión de hecho y

cuestión de derecho:

Los hechos como objeto de prueba: tipos de hechos

Premisa normativa (norma, abierta a interpretación) y premisa fáctica (en
principio tiene que ver con los hechos pero también tiene que ver con las
normas) 

Silogismo jurídico fundamental:

Si H, entonces CJ ->  premisa normativa. Puede exigir razonamiento. 
h  (está probado) -> premisa fáctica.
Probar los hechos y calificarlos, la calificación es una forma de interpretar,
subsumirlos en lo que es el antecedente de hecho de una norma. Es una
cuestión jurídica. Los hechos son estados de cosas, o cosas que les pasan a
los sujetos. Por ejemplo, que la pistola es el arma del homicidio. Todo lo que
sirve para demostrar o confirmar que nuestras proposiciones son verdaderas
se llaman hechos. 
CJ -> conclusión

Motivar el juicio de hecho (h) consiste en explicitar el razonamiento probatorio

por el que llega a la conclusión. De manera que sea comprobable como hemos
llegado a la conclusión.

Cuestión de hecho y cuestión de derecho: 

Tipos de hechos
• La distinción entre quæstio facti y quæstio iuris debe tomar en cuenta el
problema del carácter complejo de las afirmaciones relativas a ciertas clases
de hechos acciones                                        intencionales. Cuando queremos
calificar jurídicamente un hecho debemos acudir a como se califica en la
norma. Cuando hablamos de una cuestión fáctica que es probar los hechos
aquí, se introducen cuestiones jurídicas, por ejemplo la regulación del derecho
de la prueba, cuando tiene valor, cuáles son sus límites… hay hechos que no
existirían sin las normas jurídicas, por ejemplo, la omisión de un hecho, omitir
algo que tendrías que haber hecho. Había una obligación previa, una
obligación es jurídica.

 PROBLEMA DE LA PREDETERMINACIÓN DEL FALLO:

•Art. 851.1 LECrim: “Podrá también interponerse el recurso de casación […]:

1. Cuando en la sentencia […] se consignen como hechos probados conceptos
que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo”. Cuando
decimos un hecho está probado estamos predeterminando el fallo. La ley de
enjuiciamiento criminal quiere impedir que cuando vas a describir los hechos
probados no se introduzcan expresiones que predeterminen el fallo sin estar
avaladas por algunos hechos. Esto ocurre muchas veces con la “intención”
ejemplo, “violó a la mujer y la golpeó con la intención de matarla.” Estas
predeterminando el fallo. Todo tiene que basarse en los hechos, dependiendo
de la paliza recibida y de las lesiones ocasionadas se puede deducir la
intención o no de matarla. Otro ejemplo la “intención” de engañar. Eso se debe
deducir del contrato, o de la cláusula. 
A pesar de la tendencia que tenemos los seres humanos de creer que la
realidad está fuera y nosotros sólo la contamos de forma objetiva, no es
verdad, incluso nuestra forma de percibir el mundo es subjetiva. Incluso han
llegado a decir que el mundo no existe, que nosotros lo construíamos.
(Escepticismo radical, todo es interpretación) .
Cuando hablamos de la prueba debemos ser más objetiva, refiriéndonos que
cada prueba debe ir acompañada de un análisis; para determinar hasta qué
punto nuestro testimonio está avalado para comprobar que el testimonio es lo
más objetivo posible. (Objetivismo critico) 

Tipos de hechos:

o Hechos primarios (o hechos a probar) y hechos secundarios (o hechos con

valor probatorio, o indiciario).
- ≠ “indicios” en el sentido del art. 384 LECrim (valor puramente provisional)
es algo más que una sospecha. Son indicios racionales, algo provisional para
que el juez haga que abra un procesamiento contra alguien. 
- Hechos (no primarios ni secundarios) relevantes para establecer la fiabilidad
y el valor de las pruebas. Por ejemplo que el testigo estuviera enfadado con la
víctima. 

o Hechos simples, hechos complejos o continuados, hechos negativos.

–El mecanismo de la inversión de la carga de la prueba de los hechos
continuados o negativos. Un delito continuado es la calificación más grave de
un delito pero sería sólo un.
- Hechos negativos se tiene que derivar de algo que si pago, cuando se trata de
anular o impugnar la filiación de un niño por ejemplo se suele acudir a la
prueba. 
Hechos externos, todos los hechos que son más evidentes como prueba.
Abiertos a interpretación, para que no haya casación hay que interpretar
hechos externos a partir de indicios que t hacen pensar que es la
interpretación correcta, el problema es cómo interpretar que una persona
deseaba hacer tal cosa cuando lo hizo, son pruebas indirectas porque no se
puede entrar en la mente de nadie. 

1) Estados de cosas.
a) Sucesos naturales.
b) Movimientos corporales (conducta externa)
2)  Hechos psíquicos o internos (estados mentales):
 Creencias.
 Intenciones.

➢¿cómo pueden ser conocidos por terceros?

–Prueba indirecta: deben ser inferidos de la conducta externa y las
circunstancias del contexto (“catálogos de indicios-tipo”).
–Que la conclusión no sea segura no quiere decir que no se trate de
verdaderos hechos (en contra de lo que mantiene aún a veces la
jurisprudencia: p. ej., STS 1057/2011, STS 517/2013; en sentido opuesto:
STS 41/2014).
Acciones intencionales
Una afirmación sobre acciones intencionales, del tipo “M hizo X con la
intención de dar lugar a Q”, implica afirmar que M cree que X es un medio
para dar lugar a Q y que hace X por esa razón. 

La quaestio facti implica:

 Una afirmación relativa a hechos externos.
 Una afirmación relativa a estados mentales.
“Omitir”: describe la inacción o la realización de una acción distinta (¿es
pertinente hablar de “omisión intencional”?) hay que imputar algo que no se
hizo, es una cuestión jurídica. Un no hecho no es nada, pero si se omite una
obligación jurídica si es un hecho jurídico. Es una cuestión de calificación
jurídica.
Acciones no intencionales (de resultado). Tu no ha es algo intencionalmente
pero lo que haces da un resultado prohibido por las normas; más que
describir, se imputan, hacer responsable de algo que no hizo o algo que hizo
sin querer. 

Acciones valoradas o calificadas. 

 Afirmación relativa a hechos externos o a estados mentales => quaestio facti.
 Aplicación de una valoración o calificación => quaestio iuris.
Hechos jurídicos institucionales 
 Afirmación relativa a hechos externos y estados mentales -> quaestio facti.
 Calificación con arreglarlo a norma constitutivas. Por ejemplo un
matrimonio que se constituye según normas jurídicas. 
 Una afirmación sobre acciones no intencionales, explicadas como
“consecuencias no previstas y no queridas” de otras acciones, implica:
Una afirmación relativa a hechos externos
                                                       quaestio facti
 Una afirmación relativa a estados mentales.
 La aplicación de un criterio de imputación                        quaestio iuris
Cuestiones de prueba y cuestiones de calificación
Algunos ejemplos
•Art. 101 CC: “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que
lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente
con otra persona.”
•Art. 153.1 CP: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro
menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o
golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida
sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad aun sin convivencia...”
TEMA 11- El razonamiento sobre los hechos (II): Los razonamientos
inductivos y su papel en la argumentación jurídica

Los hechos probados en el Derecho:

Nuestra finalidad cuando realizamos un razonamiento probatorio es llegar a

los hechos probados.

OBJETIVO del razonamiento probatorio:

Afirmar que “está probado H” equivale a afirmar que la creencia (se trata de
psicologizar lo menos posible esta creencia) de que el enunciado “H” (la pistola
era suya o estaba traficando con drogas: un hecho, no objeto que ocurre en el
mundo, que hace V O F nuestro conocimiento sobre el mundo) es verdadero
está justificada de modo jurídicamente apropiado y suficiente.

- 3 momentos de la actividad probatoria en el proceso:

1. Conformación del conjunto de los elementos de juicio o pruebas: es decir, la

práctica de la prueba.

2. Valoración de las pruebas (entramos en la argumentación sobre los hechos:

lo cual es un razonamiento inductivo).

3. Adopción de la decisión sobre los hechos probados: conclusión. Esta no es

tanto una parte de la actividad probatoria, sino la decisión final que se toma.

1. Conformación del conjunto de los elementos de juicio o pruebas:

Reglas (a veces jurídicas y a veces de otro tipo) sobre admisibilidad y práctica

de las pruebas y limitaciones probatorias (que casi siempre son jurídicas).

Fundamentos:

-Epistémicos. Todo lo que contribuya, nos venga bien, a conformar bien

nuestro juicio sobre los hechos acontecidos, probados, es bienvenido en la
prueba. El fundamento es la aproximación a la verdad.

-No epistémicos: porque el derecho está interesado también en otros valores,

además de la averiguación de la verdad. Ej.: Exclusión de la prueba ilícita
(arts. 11.1 LOPJ; 283.3 y 287.1 LEC). Si quieres probar algo no puedes robar
un documento, porque tendrías una prueba ilícita. En la LEC se habla de los
derechos de las demás personas, porque tenemos que tener en cuenta que hay
que respetar estos, y a la ley, para la obtención de las pruebas.

El juez sólo puede construir su razonamiento probatorio a partir de los

elementos de juicio válidamente incorporados al proceso (“quod non est in
actis non est in mundo”). Esto es lo que lleva a pensar que lo que nos interesa
es la verdad formal, y no material, pero esto es una exageración.
2. Valoración de las pruebas:

Esto es lo que llamamos “subsunción de los hechos del mundo” en una

norma. En principio, esta valoración es libre.

- El principio de libre valoración de la prueba:

La apreciación “en conciencia” no conlleva la exención del deber

de argumentar, es decir (libre valoración ≠ valoración no
argumentada)

Principio metodológico negativo: sujeción solo a las reglas

generales de racionalidad epistémica (art. 218.2 LEC: “reglas de
la lógica y de la razón”; art. 717 LECrim: “reglas del criterio
racional”). No se trata de sujetarlo a otras reglas jurídicas, se le
da un margen de discrecionalidad importante al juez y al jurado,
pero tiene que estar sujeto a las reglas de la lógica y de la razón,
o a las reglas del criterio racional. No es más allá de toda la
lógica, ni racionalidad, sino que el sujeto se sirva de esto. Hay
discrecionalidad, pero no arbitrariedad. Los jueces de segunda
instancia pueden controlar esa decisión.

Excepciones:

-Supuestos de prueba legal o tasada: Ocurre cuando no hay libre valoración

porque la ley establece cómo hay que entenderlo. También las presunciones se
pueden entender como prueba legal o tasada. En este tipo de pruebas legales
o tasadas, el derecho determina qué valor debe atribuir el juez a determinados
medios de prueba. 316.1 LEC: reconocimiento de hechos por la parte
perjudicada; 319 LEC y CC 1218 a 1221: documentos públicos; 326 LEC y
1225, 1227 a 1230 CC: documentos privados no impugnados por la parte
perjudicada:

Cuando un hecho es reconocido por la parte a la que perjudica, ya no hay más

que probar. La LEC y el CC, cuando se trata de documentos públicos dice que,
si no son negativos por prueba en contrario, en principio dan prueba de lo
documentado, de la fecha y de las personas que lo forman; es decir, no hace
falta probarlo. De los documentos privados se dice que si no son impugnados
por la parte perjudicada, no hace falta probarlo, se consideraría probado.

• Presunciones legales (385 LEC): cambian el objeto de prueba

-Iuris et de iure (Prob p → Pres q). En la forma en la que si se prueba algo, lo

otro se presume. Cuando se prueba P, se puede presumir, ya no hay que
probar Q.

-Iuris tantum ([Prob p & no-Prob no-q] → Pres q): Aquí cabe prueba en
contrario. Si se prueba P (una persona tiene la pistola) y no está probado que
hay otro propietario de la pistola, podemos presumir que es el propietario.
“Salvo prueba en contrario”, que podrá dirigirse a probar la inexistencia del
hecho presunto (no-q) como a demostrar que no existe el enlace entre el hecho
presunto y el hecho probado (p). Esto último quiere decir: demostrar que la
posesión de la pistola no implica su propiedad; se trata de destruir esa
inferencia, esa conexión.

• “Presunciones legales impropias” o “irregulares”: asignan la carga

de la prueba:

-434 CC“: “al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde

la prueba”- si alguien posee algo de buena fe y alguien dice que
no, que lo posee de mala fe, lo tiene que probar, porque lo que se
presume es la buena fe, es decir que no vulnera los derechos de
nadie.

-38 Lhip: “se presumirá que los derechos reales inscritos en el

Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo”): es decir, los asientos del
registro se presume que son ciertos, que responden a la verdad,
al no ser que alguien lo impugne, tendrá que probarlo.

• Normas sobre carga de la prueba:

-Ámbito civil: regla general establecida17 LEC: el actor tiene que probar los
hechos de los que se desprende, según las normas jurídicas, el efecto jurídico
que se corresponde a su pretensión: La regla general es que si alguien
pretende algo, que el derecho le reconozca algo, tiene que probar su
legitimidad para pedir eso.

Excepciones:

-Legales específicas (217.6 LEC; 850 CC: desheredación) y presunciones

legales impropias:

Desheredación: Si alguien esta desheredado (hijo, padre- heredero forzoso) y

se le deshereda, son los otros herederos los que tienen que probar la
desheredación.

Presunciones legales impropias: Presunciones que son hechos de la naturaleza

que no hace falta probar.

-Modificación judicial: principio de disponibilidad y facilidad probatoria de las

partes del litigio (217.7 LEC): El juez tiene ese margen según partes puedan
probar su disponibilidad y facilidad.
3) Adopción de la decisión sobre los hechos probados:

La fijación del derecho de un estándar probatorio es porque se quieren

minimizar el total de errores probatorios. Con la presunción de inocencia se
produce una disminución del riesgo del error. En caso de duda (In dubio),
nuestro reo va primero. Al derecho no le importa sólo la minimización del
total de errores probatorios, sino también la distribución del riesgo del error.

-Distinto para diferentes sectores del derecho. En un proceso civil se produce

un torneo entre las partes, es ver cual hace la hipótesis más plausible, quien
es capaz de probar mejor los hechos. Sin embargo, en un proceso penal, la
defensa no tiene que probar nada, solo sembrar dudas, ha de probar la parte
que acusa.

-Distinto para diferentes etapas del proceso.

Derecho probatorio y argumentación probatoria:

El derecho probatorio determina: (Cómo el derecho regula la prueba):

-Qué está exento de prueba y qué debe ser probado.

-A quién le corresponde la carga de la prueba.

-Proposición, admisión y práctica de los medios de prueba:

• A quién corresponde la iniciativa probatoria (a instancia

de parte/ de oficio).

• Cuándo ha de proponerse y practicarse (preclusión: se te

pasa el plazo procesal oportuno, ya no pueden resolicitar
la práctica de la prueba).

• Cómo debe practicarse (inmediación: puede llevar a la

exageración pero es importante porque cualquier prueba
hecha mediante observación directa vale más que un
testimonio indirecto y lo que se infiere de él. Cuando más
inmediata sea la prueba, más relacionada con los hechos,
es mejor; contradicción: siempre cabe el
contraargumento; publicidad).

• Juicio sobre la admisión: los jueces tiene que argumentar

por qué lo admiten, tiene que justificarlo porque en caso
contrario sería motivo de recurso. (impertinentes/ inútiles:
art. 283 LEC: DEBE ser ARGUMENTADO de acuerdo con
“reglas y criterios razonables y seguros”).

-(A veces) qué valor se debe atribuir a determinados medios de prueba

(supuestos de prueba legal). El valor exacto.
El razonamiento probatorio como razonamiento inductivo:

Cuando hablamos de hechos, normalmente hablamos de razonamientos

inductivos. O lo llamamos abducción o directamente inudcción. Tenemos
hechos y buscamos el consecuente.

 Hay que excluir del proceso de valoración de la prueba la mera

intuición, la subjetividad, la “íntima convicción” no racionalizada.

 El procedimiento para llegar a formar creencias justificadas (que es de

lo que se trata) sobre los hechos en el proceso es SUSTANCIALMENTE
ANÁLOGO al seguido para formarlas (de manera no inmediata-a través
de la percepción-, sino mediata) en cualquier otro ámbito de la
experiencia humana. A partir de unos hechos tener que inferir otros del
pasado.

 Se trata de construir (razonamiento) pasos o nexos inferenciales

(cadena de inferencias) desde lo que se conoce (hechos probatorios o
indicios) a lo que no se conoce, que puedan ser explicitados y por tanto
evaluados con arreglo a criterios racionales, de manera que sus
conclusiones puedan considerarse justificadas. Ese es el razonamiento
probatorio.

El nexo inferencial en el razonamiento probatorio...

Diferencia entre DEDUCCIÓN e INDUCCIÓN:

1) Hay una distinta relación entre las premisas y la conclusión según

hablemos de:

-DEDUCCIÓN: si las premisas son verdaderas, entonces la conclusión

necesariamente es verdadera. Cuando hablamos de hechos el problema es que
las premisas nunca estamos seguros de que sean verdaderas. Si queremos
hacer una deducción será siempre con un margen de probabilidad. Pero lo que
pasa es que la premisa mayor (Si P entonces Q) pocas veces en el mundo de
los hechos tenemos un “para todo x” entonces “y”. Entonces estamos más bien
siempre en terreno de inducciones.

-INDUCCIÓN: si las premisas son verdaderas, la conclusión probablemente es

verdadera. Porque la premisa mayor (Si P entonces Q), aunque se enuncie
para todo P entonces Q, no deja de ser una generalización a partir de la
experiencia, nunca hay una verdad, sino más bien probabilidad.

2) El grado de probabilidad:

-DEDUCCIÓN: se cumple la regla del “refuerzo del antecedente”. Por muchas

premisas verdaderas que añadamos, no afectan a la inferencia, que es siempre
verdadera. Esto no suele pasar en la experiencia, sino que pasa lo que vamos
a ver en la inducción.
-INDUCCIÓN: si se añaden nuevas premisas verdaderas, puede reforzarse o
debilitarse la probabilidad de que sea verdadera la conclusión. Si añades
hechos eso puede reforzar o debilitar la inferencia.

El nexo inferencial en el razonamiento probatorio... Dos tipos básicos de

razonamientos INDUCTIVOS:

1) Generalización inductiva (o “inducción ampliativa”):

A esto lo llama GONZÁLEZ LAGIER “inducción generalizadora” o “en sentido

estricto”.

Si veo muchos cuervos negros digo que todos los cuervos son negros. Pasar de
lo particular a lo general, siempre hay un tanto de probabilidad, porque es
imposible ver todos los cuervos del mundo. Es imposible que no haya un salto
de premisas a o conclusión. No es necesario que todos los cuervos sean
negros.

-Obtención entonces de una generalización “universal” (que son probables

solo en sentido inferencial- hay un hueco de premisas a conclusión pero no
hemos encontrado excepciones en los hechos). Otra cosa es “probabilística”
(probable en sentido inferencial y causal, meramente “típica”: dos sucesos que
se siguen, dos fenómenos del mundo separados que siempre aparecen juntos
les ponemos una conexión casual (si hay fuego, hay humo), esto son las leyes
probabilísticas, como todas las leyes de la naturaleza. Son leyes
probabilísticas, no necesarias) a partir de un conjunto limitado de supuestos
particulares.

-Las “máximas de experiencia” como generalizaciones probabilísticas que son

el resultado o conclusión de generalizaciones inductivas. El legislador suele
hablar de estas 3, son cosas que la experiencia, que a través del tiempo nos
enseña: “Reglas de la sana crítica”, “Reglas del criterio humano”, “Id quod
plerumque accidit” (lo que generalmente ocurre, es otra forma de generalizar
casos concretos que se van repitiendo y son iguales hasta una generalización
concreta)

2) Argumentos inductivos indiciarios: cuando hacemos el razonamiento

probatorio:

A lo que GONZÁLEZ LAGIER llama “inducción probabilística”(semis)

Si se da A, entonces (generalmente, probablemente) es verdad B (MAX. DE

EXP.)- Hemos obtenido con la generación una máxima de experiencia. Y ahora
hacemos un razonamiento a partir de ella. A: es un hecho individual que
podemos subsumir en B.

Se da a - Probablemente es verdad B
(CREENCIA)- Esto sería afirmar el consecuente. Todo está mojado. Entonces
ha llovido- no necesariamente. Suena a falacia casi siempre.
La justificación de la creencia de que es verdad que “B” depende de:

1) El valor de la máxima de experiencia que sirve de premisa mayor.

Hasta qué punto es fiable la máxima de experiencia, ésta tiene
que ser segura.

2) La justificación de la creencia en la verdad de la premisa menor

(que puede ser, a su vez, la conclusión de otros argumentos
inductivos indiciarios). El hecho de que se da a ha sido probado,
puede ser por inferencias de testimonios.

3) La existencia de otros indicios que puedan reforzar o debilitar el

apoyo que prestan esas premisas a la conclusión. Tenemos
hechos probatorios y tenemos que deducir hechos probados. A lo
mejor no todos indicios apuntan en la misma dirección.

4) El grado de probabilidad de que la conclusión sea verdadera que

se requiere en el contexto en el que operemos para tener por
justificada la creencia en cuestión. Depende del contexto las
pruebas valdrán más o menos.

Estructura de la inferencia probatoria:

---- = Máximas de experiencia

Medio de prueba ------------------------ Hechos a probar*

*Son los hechos probados: cuando se ha hecho la inferencia. Primero son

hipótesis, pero en algún momento el juez o jurado tiene que tomar una
decisión.

-Cada medio de prueba es un hecho con valor indiciario (o “indicio”)

-La diferencia entre la prueba directa y la prueba indirecta reside

únicamente en la mayor o menor distancia inferencial entre el medio de prueba
y el hecho a probar (en el número de pasos del razonamiento):

Un testimonio de que alguien dice que vio algo, no deja de ser una cadena
inferencial. De ahí hay que inferir que lo vio y de que lo que vio es cierto.
Puede haber contraargumentos, y cuanto más larga sea la inferencia causal,
hay más posibilidades de error y duda. No es lo mismo hechos internos,
psicológicos, que cuando hay intención. Pero la intención es muy difícil de
probar. Los hechos cuando hay que probarlos de manera indirecta como son
las intenciones son más difíciles de probar.

• La prueba directa no produce “certeza plena”: la inferencia

probatoria tiene siempre carácter PROBABILÍSTICO. Cuando
hablamos de prueba directa, de hechos de la naturaleza, como
tenemos que inferir hechos del pasado, tampoco tenemos una
 certeza cien por cien; es decir, siempre estamos en un nivel de
probabilidad, no tenemos certeza plena.

• No es cierto que en la prueba directa no se lleven a cabo

inferencias (su valor no resulta meramente de la “inmediación”).
Aunque pareciera que sí es x ante observación directa, hay que
justificar; hay que argumentar por qué eso te lleva a pensar x,
todo tiene que ser argumentado, incluso la inmediación.
Nosotros no vemos el mundo directamente, sino que lo vemos a
través de los sentidos, y hacemos una interpretación. Entonces
una persona puede ver algo que otra persona no ve, todo eso hay
que argumentarlo: ¿por qué ese hecho te sugiere x significado?
No hay una relación directa con el mundo, sino a través de
percepciones e interpretaciones. Estamos continuamente
dándole un sentido al mundo. La inmediación no basta, hay que
argumentar.

• Necesidad de articular y explicitar en ambos casos la estructura

inferencial del razonamiento. Sea prueba directa o indirecta (con
la indirecta cabe siempre una posibilidad de que estés
prejuzgando el fallo).

TEMA 12- El razonamiento sobre los hechos (III): La motivación del juicio
de hecho. Estructura de la inferencia probatoria y criterios de valoración
racional de la prueba

Criterios de valoración racional de la prueba:

1. Desde el punto de vista MATERIAL:

-En cuanto a los indicios. Son la primera parte de la inferencia probatoria.

Tenemos unos indicios o hechos probatorios, con los que queremos llegar a los
hechos a probar, a poder declarar hemos probados. Todo depende de cómo
valoremos esos indicios.

-En cuanto a la inferencia. Las inferencias consisten en el cómo inferimos esos

indicios de los hechos probados.

2. Desde el punto de vista FORMAL

Desde el punto de vista MATERIAL (1): Los indicios:

  CANTIDAD (“plurales”) + FIABILIDAD (“acreditados”) + PERTINENCIA
(“concomitantes al hecho que se trata de probar”) + CONVERGENCIA,
COHERENCIA (“interrelacionados”).

Los indicios deben ser en cantidades suficientes, y variados. En cuanto a la

variedad de los indicios, debemos decir que aunque podamos tener muchos si
todos son del mismo tipo, del mismo color, no son variados; por ello, si
tenemos indicios de diversos tipos nos servirán para eliminar hipótesis
alternativas. En el razonamiento probatorio no solo es suficiente llegar de los
hechos probatorios a los hechos probados, también tenemos que descartar las
hipótesis alternativas. La defensa no tiene que probar nada, solo tiene que
sembrar la duda, puede plantear hipótesis alternativas que nos fastidie el
encadenamiento causal que habíamos hecho. Si tenemos indicios de varios
tipos, eliminamos posibles hipótesis alternativas, que es lo fundamental a la
hora de llegar a nuestro objetivo.

Fiabilidad de los indicios: La fiabilidad es muy importante, y debemos de tener

claro que las pruebas directas son más fiables que las indirectas. Una huella
es mejor que un testimonio (alguien que dice que vio algo), ya que los
testimonios que sean de referencia son peores que las huellas que vemos
directamente. Esto se debe a que, con los indicios o pruebas indirectos, la
cadena es más indirecta, hay más inferencias de por medio, que harán que
nuestros indicios sean menos fiables. A ser posible han de poder verse, han de
ser directos, como las huellas. Además, los hechos indirectos, como son por
ejemplo las intenciones del sujeto, se tienen que acreditar siempre o en la
mayor medida posible en pruebas directas, en algo que se pueda ver.

Pertinencia: relevancia, indicios que tengan que ver con el caso.

Convergencia: que estén interrelacionados. Lo importante es la trama. Los

indicios tienen que tener valor autónomo, pero tienen que quedar
relacionados, de manera que sean consistentes entre sí. El relato es
importante, pero siempre basándose en los indicios. No vale solo con que te
encaje el relato, por ejemplo en el caso en el que teníamos que una mujer
estaba enfadada con su ex marido, aparece la hija del ex marido muerta, y el
jurado se hace una historia en su cabeza y condena a la mujer aunque los
indicios no apuntasen a ella, pero como le encajaba el relato la condena.

También la coherencia es importante, pero siempre sujetándose a los indicios,

que han de estar interrelacionados entre sí.

 La construcción de una estrategia probatoria comienza seleccionando

los indicios: los indicios los podemos seleccionar de dos maneras,
 porque hay dos formas de razonamiento probatorio dependiendo de
cómo seleccionemos el indicio:

• Inducción probabilística:

Ejemplo: tráfico de drogas: Una persona se encuentra en posesión de 1 grado

de cocaína, no supera los 3 g que son necesarios para decir que una persona
está traficando – entonces es verdad que la persona no está traficando. Se da
P (no llega a 3 g) entonces probablemente, generalmente, es verdad que esta
persona no está traficando. Cuantos más indicios, tenemos una balanza para
pesar.

Si queremos hablar del indicio; tenemos que hay una persona que cinco
minutos antes de que pasara lo anterior, está acusando al primero. Esto (visto
en el artículo de LAGIER de seminarios) son indicios, son casos de una regla
de los que probablemente si ocurren podemos extraer un resultado.

• Razonamiento abductivo:

Aquí lo que tenemos es el resultado, y nuestra regla dice si se da P entonces se

da Q. Entonces podemos decir que generalmente o probablemente es verdad
P. Ejemplo: sentencia de una pareja de jóvenes alcohólicos, ella aparece
muerta en el patio de la casa donde vivían ambos sin moratones, solo tiene
una fractura del golpe con el suelo, pero ninguna huella señal de pelea. Se da
Q (no huellas de pelea) se da P (si se ha suicidado). Generalmente es verdad
que si no hay huellas entonces probablemente es verdad que se ha suicidado.
Tenemos un razonamiento abductivo, suponemos que pasó eso, porque lo que
tenemos es un resultado de algo que pasó. Por eso se suele usar más este
razonamiento. Depende sobretodo de como identifiquemos nuestros indicios.
Tenemos que inferir cuál es la causa, que pasó antes. Lo del suicidio es el
caso.

Selección de indicios. Indicios pertinentes:

-El valor indiciario de un hecho: es decir, la fuerza probatoria que puede

tener un hecho, depende de máximas de experiencia (lo que nos permite pasar
del indicio a los hechos probados), con un fundamento o fiabilidad muy
variable; es decir, a veces un indicio tiene mucho valor probatorio y otras no
tanto (depende de la base empírica, del conocimiento común o pericial,
interpretación y otras máximas concurrentes); aquí no tenemos reglas fijas. Se
habla de libre valoración de la prueba, pero ésta tiene dos peligros: se puede
llegar a pensar que todo es una cuestión subjetiva del juez, que no tiene nada
que ver con la verdad de los hechos. Entonces lo que hemos dicho es que es
valoración libre de la prueba porque no hay reglas fijas, pero el Derecho regula
esto, porque se debe motivar igualmente. Tenemos que razonar la cuestión
probatoria.

-Catálogos de indicios-tipo: se suelen usar en juicios. Algunos ejemplos son:

-simulación de negocio: hechos que nos llevan a pensar que ha habido una
simulación del negocio: dos personas se ponen de acuerdo y han hecho como
que han comprado algo, pero no ha habido compra, sino otra cosa. Por
ejemplo, poniendo un precio ridículo, o cuando se está donado algo, pero las
partes lo quieren hacer pasar por contrato de compraventa, casi siempre es
porque se quiere defraudar a alguien (ánimo de defraudación), quieres ser
fraudulento respecto a un tercero. Esto suele pasar en las herencias, y se hace
una compraventa extraña, el tiempo de traspaso de las cosas es sospechoso o
cuando tienes acreedores y quieres deshacerte de tu patrimonio, o cuando hay
ausencia de precio en la supuesta venta.

-simulación de matrimonio: se prueba que no hay convivencia, o uno de ellos

acaba de llegar a España y se casa 15 días después. Se sospecha, son indicios.
O cuando hay una diferencia de edad muy grande, o cuando las
circunstancias personales son muy diferentes.

-intención de matar/de lesionar: viendo dónde clavas el cuchillo; es un indicio

claro, si se lo clavó es un sitio donde sabía que iba a matarle hay un claro
indicio de que quería matar.

-posesión de drogas: incluso la ley establece determinados gramos, cantidades

de droga que son indicio para pensar que estamos hablando de tráfico o de
consumo- autoconsumo/tráfico.

-Criterios legales o jurisprudenciales sobre el valor indiciario (pertinencia)

de determinadas circunstancias: por ejemplo:

-Silencio del acusado (ausencia de una mínima explicación). Un acusado tiene

derecho a guardar silencio y esto no es indico de nada, lo que ocurre es que si
el acusado no da ni la más mínima explicación de los hechos esto puede ser
considerado un indicio de su incriminación, de culpabilidad.

-Contraindicio que se revela falso (la falsa coartada). Pareja de alcohólicos, él

al principio dice que cuando ella se tira por el balcón el no estaba en casa,
luego se demuestra que sí, eso en principio le incrimina, pero no es, como se
dice en la sentencia, completamente incriminatorio. Puede llevar a sospechar
que tienes algo que ver. Al igual que cuando alguien sale corriendo. Son
indicios que luego hay que valorar.

Desde el punto de vista MATERIAL (2): la inferencia:

¿Cómo valoramos la inferencia racionalmente?: la inferencia tiene que primero
no ser refutada, podemos hacer nuestro razonamiento probatorio
perfectamente y luego que la defensa, nuestra contra parte siembre la duda, y
mientras que esa duda sea razonable el caso lo tenemos perdido. La no
refutación conlleva cubrirse lo más posible ante hipótesis alternativas.

-NO REFUTACIÓN (conlleva cubrirse lo más posible ante hipótesis

alternativas) + SUFICIENCIA (suficiente para superar la duda razonable- en
relación con cualquier otra hipótesis alternativa sobre los mismos hechos) +
SIMPLICIDAD (la historia final coherente de los hechos sea lo más simple
posible, ya que si la historia para lograr la coherencia tiene que basarse en
muchas hipótesis, suele caer) + CONFIRMACIÓN (todas las hipótesis
derivadas que se puedan suponer confirman nuestra hipótesis inicial)

-SUFICIENCIA: nunca es completamente más allá de la duda razonable,

siempre va a haber una duda razonable sobre los hechos. Solo podemos
aspirar a una cierta certeza, seguridad, pero nunca será plena. La suficiencia
es siempre una cuestión de grado, esto es inevitable. Los problemas de la
“duda razonable” que genera la suficiencia son:

1. Dificultades con la valoración de medios de prueba: que se

pueden valorar de distinto tipo.

2. Dificultades en la precisión del estándar probatorio requerido

que se exige.

Los problemas de la “duda razonable”:

la valoración de los medios de prueba:

¿Cuándo podemos decir que unos indicios son suficientes para hacer la
inferencia?

-Criterios orientadores seguidos habitualmente (de testimonios, de informes

periciales, etc.): Son máximas de experiencia – seguidos de la experiencia.

-Valor establecido para determinadas fuentes de prueba (testimonio de

referencia, declaraciones de coimputados, declaración de testigo-víctima…):
presunciones- valor establecido por determinadas fuentes de prueba, las
presunciones establecen valores de prueba a unas cosas y a otras. Un
testimonio de referencia es inferior a un testimonio directo. Las declaraciones
de los coimputados también tienen solamente un valor relativo. Cuando el
testigo es además la victima también tiene un valor menor, o cuando hay un
parentesco basado en la convivencia se puede presumir que no es tan fiable.

-Estos criterios que nos permiten valorar la prueba “no cancelan la libre
valoración” (ej., STS 13-6-2003). Son criterios que están a la discrecionalidad
del juez o del jurado y cada uno tiene que usar como vea adecuado.

Los problemas de la “duda razonable”:

el estándar probatorio requerido:
1. ¿Cuál es el estándar requerido? El estándar probatorio nunca está fijo. En
la jurisprudencia hay de las más variopintas formas:

-Que la versión judicial de los hechos no sea “más improbable que probable”
(STC 300/2005)- es una guía. Efectivamente hablamos de probabilidades. La
defensa lo que quiere es establecer una hipótesis posible, aunque sea bastante
improbable, eso ya es una duda razonable. La acusación ha de montar algo
que sea más probable que improbable.

-«que los hechos base o indicios no permitan otras inferencias contrarias

igualmente válidas epistemológicamente» (STS 791/1996) – es decir, basadas
en el conocimiento de los hechos. Esto es prácticamente imposible. Si lo que
se permite es que no haya otra hipótesis que explique de otro modo los hechos
es imposible porque siempre va a haber otra alternativa, lo que hay que hacer
es hacerla lo más improbable posible.

-Que la inferencia no sea “tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de
conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada” (STC
229/2003)- damos unas conclusiones tan abiertas, los hechos que llamamos
probados son tan abiertos que no estamos al final concluyendo nada.

-Que la hipótesis exculpatoria, aun “de remota e improbable producción”, sea

“posible” o “no descartable”: cuando hablamos de esto nos damos cuenta de lo
difícil que es probar un hecho acusatorio contra alguien porque aunque sea de
remota o improbable producción, mientras sea no descartable es muy difícil
probar que tu argumento contra esa persona es cierto y el suyo no.

-(CIVIL) “Coeficiente de elasticidad de la prueba” (Ej.: STS 347/2011)- no

tenemos una tasa fija de cuándo la prueba es suficiente, no existe y menos
aún en el mundo civil. En el mundo civil la prueba es una competición entre el
demandante y el demandado, no hay presunción de inocencia, es ver quien
monta una hipótesis más probable. Hay más discrecionalidad. En lo penal hay
más desequilibrio- el que acusa es el que tiene que probar los hechos y el
acusado solo tiene que desmontar eso.

2. ¿Cuándo se ha alcanzado el estándar requerido?: Es cuando estamos “más

allá de toda duda razonable”, lo cual es muy difícil.

Desde un punto de vista FORMAL:

¿Cuándo decimos que la prueba bien fundamentada?

-que en la sentencia se expresen cuáles son los indicios que se estiman

acreditados y que van a servir de fundamento a la inferencia, y por qué se
consideran acreditados. Normalmente están basados en pruebas directas, lo
que quiere decir que, alomejor, la acreditación es una prueba directa.

-que se haga explícito el razonamiento, porque cuando hablamos de libre

valoración de la prueba parece que estamos pensando que estamos ante una
operación libérrima, no la lógica ni de criterios epistemológicos, solo una
sencilla operación de juicio subjetivo. Pero de lo que se trata es de argumentar
esto, de hacer explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los
indicios, se ha llegado a tener por probado el acaecimiento del hecho
imputado. En qué te basas, por qué lo consideras así, en qué máximas de
experiencia te has basado, en qué presunciones, definiciones doctrinales te
basas para hacer esa inferencia probatoria.

STC 229/1998, FJ 2: “... de tal modo que cualquier otro Tribunal que
intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de
tales indicios”. Es decir, aquí lo interesante es que haya un control racional de
la prueba, de ese ejercicio probatorio, por qué se han descartado x pruebas,
por qué se le ha dado x valor a otras…

-evitar el abuso de la “valoración conjunta de la prueba”: Coherencia: la

coherencia nos puede llevar muy lejos. Que nuestro relato de los hechos sea
coherente, pero basado en hechos y no en cuestiones subjetivas que no tienen
base empírica real (como estaban enfadados tuvo que pasar esto- no tienes
indicios) y el abuso de su olvido. No hay que atomizar las pruebas, sobre todo
si lo que quieres es incriminar. Una forma de defender a tu cliente es atomizar
cada una de las pruebas o indicios para desmontar todo, para sembrar dudas
sobre cada una de ellas (ej. caso OJ Simpson) – Esto es el análisis
fragmentario del material probatorio. En principio no hay que hacer esta
fragmentación, porque de lo que trata la prueba en términos “justos” es de
conocer cuáles son los hechos. Si tu interés es salvar a tu cliente esto se
permite, pero si lo que queremos hacer es ver para qué sirve la prueba,
filosóficamente es para acercarse a la verdad, no hay que fragmentar nuestros
indicios porque al final no sabríamos lo que pasó realmente. Pero si queremos
convencer al juez de que hay dudas razonables, una de las cosas que puedes
hacer es fragmentar la prueba, pero no es lo más “ético”.

-evitar los abusos de la idea de inmediación. La inmediación es importante,

los hechos directos son muy importantes para formar la inferencia, pero no
impide, no evita, dejar de motivar muestro argumento. La inmediación no lo es
todo, es importante pero hay que argumentar por qué es de tal forma lo que
estás viendo, hay que justificar por qué le has dado ese valor a eso que ves.

-la motivación de la absolución (derecho de las víctimas). (Texto González

Lagier y Juan Igartua seminarios- presunción de inocencia). Se habla de la
absolución, de cómo hay que motivar también la absolución. Habla del
derecho de la víctima, hay que motivar una sentencia absolutoria, aunque
exista la presunción de inocencia. La inocencia no hay que probarla, pero las
sentencias absolutorias sí hay que probarlas, porque la victima tiene derecho
a un juicio justo y a la no indefensión, aunque se le absuelva hay que decir
por qué.