Historia del Derecho II

Transcripción de la clase 08/06

Clase post paro.

El profe al parecer se cayó muchísimo rato:(

En la clase anterior a la movilización estábamos empezando a ver la lección referida al Derecho

indiano, es decir, el Derecho que va a regir en america en el periodo de la dominación española y
habíamos visto el proceso de limitación de las áreas de expansión entre los reinos de Castilla y
Portugal (primera pregunta que formulamos) y también respondimos la segunda pregunta ¿Cómo
se produjo la incorporación de las Indias al reino de Castilla?

Nos corresponde ver el concepto de Derecho indiano, sabemos por lo respondido en la segunda
pregunta que la incorporación de las indias a la corona de castilla se produjo por una forma de
adhesión (accesoria) definida en el Derecho común, ósea del Derecho elaborado en el periodo de
la recesión llevado adelante por los glosadores y los comentaristas.

Habia dos modalidades de incorporarse de un reino a otro: principal y accesoria, y america por
ser un reino no cristiano se incorporo de forma accesoria, esta incorporación suponía unidad
politica (mismo rey para ambos territorios) y ademas una unidad juridica (mismo Derecho para
ambos territorios) este es el Derecho elaborado en castilla.

El Derecho que existía antes del descubrimiento va a ser traído por los conquistadores y se va a
trasplantar a estas tierras, empezando a tener vigencia de esta manera vamos a tener una primera
masa de Derechos vigentes que es el derecho castellano y no solo el que existía en el
descubrimiento sino también el que fue elaborado con posterioridad, por ejemplo: el Derecho
real, las 7 partidas o el fuero juzgo.

Esto nos permite reconocer el primer concepto amplio de Derecho indiano, está configurado por
tres masas de derecho distintas: i) Derecho castellano: (permanentemente vigente, y va a ser la
razón hasta incluso post independencia de chile) la idea original de los reyes de castilla, expresado
en las capitulaciones de santa fe, que es el pacto firmado por Cristóbal colon y los reyes católicos,
pero muy pronto los castellanos se dieron cuenta que este Derecho no era sin más trasplantable a
estas tierras, habia sido elaborado para la realidad y tiempo del reino castilla y poco a poco
america empezó a desplegarse ante los ojos de los españoles en su magnificencia, este Derecho si
bien las buenas intenciones existían muy pronto se dieron cuenta que no era suficiente, mucho no
tenía sentido con la realidad americana como por ejemplo: se habla del emperador y el imperio, se
habla de las partidas del feudo y del feudalismo en consecuencia habia sectores del Derecho
donde no habia aplicación alguna y donde si la habia estas debían adecuarse a la realidad indiana y
por cierto habia realidades inéditas que simplemente no habían sido pensadas en el Derecho de
castilla), va a empezar a surgir un ii) Derecho indiano en sentido estricto o restringido elaborado
en america o en la peninsula iberica pero es un Derecho que se a dictado teniendo en cuenta de la
realidad americana y de los problemas y solo tenia vigencia en america no es un Derecho comun o
compartido con la peninsula iberica y iii) el Derecho indígena: “ahí donde hay sociedad hay
Derecho ” los españoles trajeron el Derecho de castilla pero aquí ya existía un Derecho basado en
la costumbre, no escrito, de concepciones elementales y primitivas pero existía y regia a los
indigenas y los castellanos van a respetar este Derecho cuando se trata de relaciones internas
entre los propios aborígenes, en sus problemas internos se regulan por su propio Derecho en
cuanto no se opusiera: a dios ni al rey ni a la razon, porque los sacrificios humanos venían siendo
consagrados consuetudinariamente pero claramente atentaban contra la dignidad de las personas
sacrificadas entonces este tipo de practicas no fueron aceptadas e incluso los castellanos tomaron
una posición de defensa de los indigenas que eran capturados para ser sacrificados.

En consecuencia, en las relaciones internas de los indigenas los españoles respetan que siga
teniendo vigencia el Derecho indígena, pero en caso de las relaciones entre castellanos y
castellanos e indigenas va a regir según las circunstancias el Derecho español o el Derecho indiano
en su sentido estricto.

Hay instituciones reguladas por el Derecho indígena que fueron asumidas por el Derecho
indiano, incluso algunas van a ser aplicable a los mismos españoles, siempre que no fueran
contrarias a dios, al rey o la razon. Algunas instituciones fueron prohibidas sobrevivieron
calladamente, por ejemplo el “servinacuy” es una modalidad de matrimonio que utilizaban los
aborígenes del altiplano boliviano, matrimonio prehispánico, consiste en una suerte de un
matrimonio elaborado en etapas, en primer momento el muchacho lleva a la muchacha a su casa
e iniciaban un periodo de convivencia que no era solo para ver la compatibilidad de la pareja sino
que también la fertilidad ( de la fertilidad dependía la subsistencia de la comunidad), el segundo
momento en el que la pareja ya se formalizaba “solemnemente” en el que participaba toda la
comunidad no como surge el matrimonio judeocristiano donde el momento en el que se consagra
el matrimonio es en el consentimiento por lo tanto la prohibieron severamente pero hay
ocasiones en que las instituciones estan tan arraigas en el inconsciente colectivo de un pueblo que
no obstante su prohibición impuesta por externos invasores existen en el tiempo, cuando inicia la
independencia surge de las sombras nuevamente el servinacuy. (existe hoy en la legislación
peruana y boliviana esta modalidad de institución).

Tenemos dos maneras de entender el Derecho indiano:

1. de manera amplia el Derecho indiano es todo el Derecho que rige en indias y ese todo
está integrado por: i) Derecho español, ii) Derecho castellano y iii) Derecho indígena.
2. De manera restringido: es el Derecho creado por los españoles para estas tierras, para
abordan los problemas que surgen y para solucionar las dificultades.
Derecho indígena: Derecho aceptado por los españoles y el que se sigue utilizando a
“escondidas”

¿características del Derecho indiano? Entendido en su sentido restringido.

1. Se trata de un Derecho real, regio, es decir, tiene como fuente orgánica al rey de castilla
y posteriormente al rey de España. En esta epoca no existe la división de poderes de
manera que la totalidad del poder esta concentrada en las manos del monarca es más los
reyes católicos son los que inauguran el absolutismo politico. Los reyes crean derechos y
esta asesorado por el consejo de indias, ellos ayudan al gobierno de las indias (potestad
legislativa originaria). El monarca legisla para gobernar. Una vez a la semana el consejo de
indias se reunía con el rey y le llevaba los problemas y las propuestas de solucion a estos
problemas, el rey hacia algunas anotaciones al margen de las propuestas “estoy
 conforme”, “hágase como se dice” o “no estoy de acuerdo” de esta manera actúa
asesorado por el consejo.
Derecho real por delegación: El rey puede delegar parte de su potestad a otras
autoridades, por lo tanto, no solo va a ser elaborado en la peninsula, sino que también en
america en general y en chile en particular que también van a crear Derecho, pero no es
una potestad originaria, por ejemplo, la real audiencia que es el máximo tribunal que hay
en chile puede dictar normas.
La real audiencia estaba capacitada dentro de sus competencias que son judiciales,
administrativos judiciales y procesales.
El gobernador que era la máxima autoridad politica que habia en la gobernación también
podía dictar normas, pero no por el hecho de ser gobernador, sino que, porque el rey le
delegaba esta potestad, pero también dentro de la esfera que les correspondía en
consecuencia se trata siempre de Derecho real.
- Estas normas necesitaban de la aprobación del monarca que daba a través del
consejo de indias.
2. Si la fuente orgánica es el poder politico central la fuente formal es la ley, es un Derecho
legal, la ley es reconocida como categoría como institución dentro del Derecho indiano
pero no reciben las normas elaboradas por el monarca u otras autoridades el nombre de
ley como sucede hoy en día (la fuente del Derecho mas importante es la ley) en la epoca
indiana la ley elaborada recibe diferentes nombres; ejemplo i) la real cedula: la legislación
cotidiana o normal, empezaban en sus escritos que emanaban del rey pero simplemente
decía “el rey” y empezaba el texto de la ley y ii) la real provisión: es la ley más solemne,
incluso no solo en lo regulado en la ley sino que también estaba revestida con
formalidades externas por ejemplo se colocaba el nombre completo con todos los títulos
que tenía el rey, se llamaba el dictado y se ponía al encabezado de todas las leyes), se
trata de normas reales elaboradas por el rey mucha veces propuestas por el consejo de
indias, sancionadas por el monarca y que tienen fuerza de ley por lo que son obligatorias.
Es por esto por lo que los libros que recogían estas leyes estamos en una epoca que la
legislación se hace de manera manuscrita por otras razones que veremos en las otras
características.
Siempre se dejaba un registro que se llama celularios (porque la mayor cantidad de leyes
recogidas eran reales cedulas) con la copia original y se mandaban las copias manuscritas a
America pero también los delegados dictaban normas, la real audiencia dicta normas
obligatorias y vinculantes pero reciben el nombre auto acordado denominación que
suscite hasta hoy porque la corte suprema de justicia puede dictar auto acordados y de
hecho el recurso de protección se tramita en base a auto acordados donde regulo la
tramitación del recurso. Las municipalidades: ordenanzas y los gobernadores: bandos de
buen gobierno ambos por delegación del monarca.
Pero hay un dicho que este Derecho indiano “la ley se acata pero no se cumple”, existía
una modalidad según la cual la ley se acata pero no se cumplo, que es un recurso
formalmente vigente en la epoca indiana que ha permitido que algunos malinterpretando
esta institución juridica pues digan que el Derecho indiano no tuvo vigencia ni aplicación
en las indias, esto debido a que cuando se elaboraba en la peninsula iberica se mandaban
 dos ejemplares de la misma norma en barcos distintos por seguridad y es recibida en
america. El profe explicara el dicho completamente en la próxima clase.

Transcripción de la clase 12/06

Era una época en la que los 3 poderes se concentran en una sola persona, en consecuencia, crea
derecho el castillo. Estamos en una época en la que ya hay imprenta, entonces, estas eran las
normas que se enviaban desde la península a América y había que dejar constancia de ellas en la
corona. Entonces se copiaban, llegó un momento en el que las normas comenzaron a guardarse, y
así por ejemplo hay unas normas específicas para cada gobernación, o sea había normas que
estaban allí contenidas que son enviadas a Chile. Se enviaban dos ejemplares como medida de
seguridad, si le pasaba algo al barco, el otro llegaría a salvo con el contenido enviado. Cuando
llegaban normas a América y a Chile en particular, era un acontecimiento solemne, que conmovían
un poco a la sociedad de la época, llega un barco y trae las normas del rey. En esa época se
entiende que el monarca habla directamente con el destinatario de la norma, es una norma que
está individualizada, por lo tanto, una norma que tiene un destinatario con nombre y apellido, la
real cédula va dirigida al gobernador de la gobernación de Chile, va dirigida al presidente de la real
audiencia, en consecuencia se entiende que el monarca está hablando directamente con el
destinatario de la norma, y está comprensión de que el rey está hablando directamente con el
destinatario de la norma a través de la ley, había que manifestarlo externamente, entonces se
hacía un acto en el que se recibía la ley formalmente y externamente. Cuando uno está frente al
monarca, uno en presencia de este se inclina, a falta del monarca para demostrar la inclinación, su
equivalente era colocar la ley en la cabeza e inclinarse ante ella, y luego se besaba en donde venía
la firma del monarca, ya que además de inclinarse frente al rey uno también le besa la mano.

Entonces, esa era la ceremonia de acatamiento de la ley, se acepta como una norma que viene del
monarca, la ley se acata. Pero una cosa es que la ley se acate, y otra cosa distinta es que la ley se
cumpla, ya sí viene este dicho que dice ´´la ley se acata pero no se cumple’’ significa que se acepta
la norma proveniente del monarca y se le respeta como tal, pero cosa distinta es cumplirla, porque
ocurre que el monarca está muy lejos, 12.000 y 15.000 kilómetros de distancia, él no tiene un
contacto directo con América, sus consejeros normalmente no muchos de ellos la han tenido;
algunos sí, pero no todos. Por otra parte, normalmente llegan al consejo de indias y al rey
informes desde América, pero los informantes que se sienten con una extraordinaria libertad para
informar al rey de cualquier cosa, estos comunican al monarca de su perspectiva concreta y este
tomaba la posición. Por otra parte, sobre todo en los primeros años de la conquista, América es un
continente absolutamente desconocido en su realidad, y no siempre las soluciones que se brindan
en algún lugar son válidas para otro, porque las realidades no son necesariamente iguales,
América es extremadamente variada, y está siendo gobernado centralizadamente todo el
continente americano, en consecuencia, los problemas de una zona podrían ser parecido a los de
otra, pero ¿cuál es la solución pues? Vamos a ir intentando soluciones, incluyendo momentos en
los que algunas soluciones agravan las situaciones.
No se trataba simplemente de desacatar una ley, había agentes dedicados a vigilar el
cumplimiento de estas normas, y se le informaba al rey que las leyes fueron recibidas pero que
ellos creían que no se iban a acatar por tales y cuales razones, y el rey podía insistir en el
cumplimiento de esa ley o podía escuchar las sugerencias de norma desde América. Estas leyes no
se desobedecían de capricho, como que si no me gusta no la cumplo y listo.

En el derecho castellano hay una gran cantidad de normas de derecho privado, en las partidas hay
normas de obligaciones y contratos. Lo mismo pasa con el fuero real, textos que conocemos y
estaban vigentes, entonces ¿Había legislar sobre la compra y venta indiana? Si es exactamente lo
mismo en la península ibérica que aquí, no tenía sentido en materia de relaciones contractuales
entre privados, los mismos contratos que se celebraban en la península, son los que empiezan a
celebrarse en América, en consecuencia, las mismas normas de la península rigen los contratos en
América. Sin embargo, no significó que en el Derecho Indiano en su sentido estricto también
hubiera normas de Derecho Privado, hubo las menos, pero las hubo, sobre todo cuando se trataba
de problemas originarios de indias, ya que esa experiencia no se tenía en castilla. Con lo cual el
derecho indiano tuvo que entrar a regular materias de derecho privado, pero insisto, fueron las
menos.

El derecho que se estudiaba en la universidad no eran solo en las partidas, no es el fuero real ni el
fuero juzgo, sino el derecho romano, y cuando en América comience a fundarse universidades ya a
mediados del siglo XVI, cuando en Nueva York corrían los búfalos todavía, pues también el
derecho que se va a enseñar es solo derecho romano justiniano y derecho canónico, y cuando se
inaugura San Felipe en Santiago de chile, bueno los alumnos que como ustedes estudiaban
derecho, estudiaban en la mañana y en la tarde. Ese es el derecho que estudiaban, también tenían
que estudiar el derecho real y también el fuero real, pero no era la universidad el lugar donde
estudiaban esas cosas, sino que eran estudiadas en una segunda institución a la cual tenían que
necesariamente acceder los egresados de la universidad para poder obtener su título de abogado.
La universidad daba la formación básica y fundamental, y en esta segunda institución se
enseñaban los textos del derecho español, 7 partidas, que había que actuar ante los tribunales de
la real audiencia, en fin. Ya titulados de abogados entraban al servicio de la monarquía en la
península ibérica o en América, , por los demás las partidas también lo estudiaron en su momento,
al igual que el fuero real, consecuencia el hábitat en el que sitúa este derecho romano.

Al ser casuista estoy diciendo que el derecho indiano por lo general no tiene soluciones de
carácter general para toda América, si no, que son soluciones que se producen de manera parcial
para resolver los problemas concretos que se van presentando, hay algunos que son comunes,
pero no sus realidades, por lo tanto, sus soluciones tampoco lo son, aunque fuera el mismo
problema, diferente solución. En la América prehispánica no había animales de carga
originalmente Lautaro creía que el jinete y el caballo eran uno solo, se sorprendió cuando vio que
eran un ser separado, la llegada de las mulas y animales de carga, cambió la manera de cargar
cosas a nivel de trabajo humano, por lo tanto, con la llegada de animales de carga, se evitaron los
abusos en relación con la fuerza de carga prohibiendo los trabajos de carga por parte de indígenas.
Pero qué pasa en los lugares donde aún no han llegado estos animales, no se puede prohibir esto,
pero ilustra la necesidad de que el derecho indiano sea casuista, se va legislando para los
problemas caso a caso problema a problema. Un derecho muy apegado a la realidad, pues esta la
que hay que regular, se ensaya una solución hasta que esta sirva para todas. Derecho muy real y
concreto. Hay que añadir que el legislador, el rey, cuando dicta una norma se entiende que
conversa con su destinatario, por ej. al gobernador de chile, y el sería el único obligado, pues el rey
está hablando con él, cuando el rey quiere que sea leído y escuchado por los oidores, debe estar
explicito, y así con cualquier norma, debe estar explicito su destinatario, debe dirigir a personas
individuales sus normas. El derecho indiano es extraordinariamente abundante. -Mientras carga lo
que busca en Google, el profe nos recomienda que cuando estemos de viaje de bodas en España,
conozcamos Sevilla, pues es una ciudad que entra varias cosas hermosas, tiene un edifico al lado
de la catedral, el Archivo General de Indias, en donde se conserva la mayor parte de la
documentación generada para América y de América hacia España, el edificio es visitable. Vale la
pena ir- Se calcula que en el Archivo General de Indias se guardan un millón de leyes, en Chile en
200 años hay un poco más de veinte mil leyes. Esto porque en esos años se está gobernado en ese
entonces casi todo un continente, con numerosos problemas, por lo tanto hay abundancia de
normas, agregando la dificultad de conocimiento pues este era un derecho manuscrito, en donde
solo el destinatario es el único que conoce la norma, qué sucede cuando la norma tiene un criterio
que vale la pena aplicar en otras partes, esto hace necesario el concepto de fijación del derecho,
tendencia cuando se produce una explosión normativa, suelta, dispersa, la tendencia a reconducir
todo esto a un texto único que me facilite el conocimiento y la aplicación de las normas porque
tanta norma suelta es difícil de conocer y aplicar, es necesario fijar las normas en un texto único,
eso pasa el año 1680 con la Recopilación de las leyes de india -muestra la portada del texto-
fueron cuatro volúmenes publicados en 1681, están disponibles al menos algunas de las normas
más importantes de ese entonces, tratando de aplicar de manera más expedita el derecho, tiene
el pecado de toda las recopilaciones, porque no detienen la generación de normas, por lo tanto se
acumularon un montón de leyes que también fue necesario fijar, esta segunda recopilación nunca
se produjo a pesar de los proyectos que hubo para producirla. Que haya sido un texto en su
mayoría casuista no significa que no hayan existido normas de carácter general, la Recopilación
mencionada es un ejemplo. La generalidad es el derecho casuista como ya hemos mencionado. El
derecho indiano era protector del indígena a pesar de que sea esto criticado, sin embargo, esta es
una crítica ideológica. Según el profesor la monarquía estaba preocupada por los indígenas, que
los españoles abusaran en la práctica es otra cosa. El problema es de los encargados de quienes
aplican la ley, acaso esto no sucede en Chile hasta el día de hoy. No es problema de la ley, es culpa
de quienes no cumplen la ley. Característica plenamente válida, derecho indiano extremadamente
encargado de proteger al indígena, la ley se acata, pero no se cumple. Hay una norma en la
Recopilación que castiga con la mitad de la pena los delitos cometidos por indígenas, a diferencia
de los españoles que se le daría la pena entera. Historiadores norteamericanos alaban esto, que
nunca se dio con sus aborígenes. Insiste en que el cuento es distinto, que hubiese españoles que
no la cumplieran, como también sucede el día de hoy. Primera característica derecho real, fuente
orgánica el rey, segunda característica es un derecho legal, fuente formal la ley. La costumbre fue
fuente del derecho, tuvo principal importancia en el primer siglo de conquista española, ya
sabemos que toda sociedad necesita derecho, cuando se empieza a conquistar estas tierras, los
españoles que vienen no son siempre hombres doctos e instruidos, por ej, Pizarro, era cuidador de
cerdos. Hombre valioso, diamante en bruto. Las situaciones a las que se enfrentarán los españoles
son desconocidas para el derecho castellano. EL derecho castellano muchas veces no servía. De ahí
a que llegara la solución legislativa elaborada por el consejo pasaba mucho tiempo, por lo que la
costumbre se convirtió en un principio como fuente importante para el derecho, había que
generar los criterios de justicia que se generaban. Costumbre es fuente importante de creación del
derecho. A medida que el derecho empezó a legislarse y crecer el número de normas para
América, se fue reduciendo la importancia de la costumbre como fuente, por esto es un derecho
legal. No desaparece la costumbre, existen situaciones en que el legislador resolvía según las
costumbres americanas, rindiéndose ante la costumbre para crear derecho. Solo disminuye su
importancia. Existen tres tipos de costumbres: de acuerdo con los criterios de la ley, la forma que
la comunidad establece para llevar adelante la ley y aplicarla; costumbre que regule la materia
más allá de la ley, que no está contemplada, es decir cuando hay un vacío, lo llena la ley;
costumbre que se genera por parte de la comunidad, contraria a lo que dice la ley. En América
regían estas tres leyes. La doctrina incluye incluso el último tipo de costumbre. Plante la pregunta,
qué derecho se aplicaba en Chile en esa época, primero el derecho propio y luego el común. En
qué orden se aplican. Surge un derecho español para aplicar en América, y un derecho indiano
creado en España y América. Se aplica primero el indiano y en subsidio el indiano. Hay normas
específicas además para Chile, un derecho aún más especial. De este se partiría frente a un
conflicto, luego al indiano general, y si tampoco existe solución, vamos al derecho castellano, si
aquí tampoco hay nada, decide el rey.

Transcripción de la clase 15/06

Hoy nos referimos a la codificación
Se responden las preguntas:
La codificación como proceso de fijación del derecho.
Fases de la codificación.

La codificación es una manera de fijar el derecho, consecuencia en que nos fijaremos

por unos minutos, para después centrarnos en una modalidad especifica del derecho, que
es la codificación, la última modalidad fijadora del derecho que se ha ido desarrollando,
que está actualmente en plena vigencia y es la última en términos temporales, por
supuesto que no será la última en términos absolutos, en el futuro de acuerdo con la
nuevas coordenadas culturales que se vayan desarrollando por lo tanto también en
relación con el derecho seguramente se van a ir desarrollando nuevas modalidades de
fijación del derecho (aunque eso seguramente lo miraremos desde el cielo XD).
En la historia del derecho no hay leyes que expliquen el comportamiento jurídico de
las sociedades, leyes como las que existen por ejemplo en el mundo de la física, en el que
si pongo por ejemplo la ley de la gravedad universal, pues basta que un objeto pierda su
sustento, el espacio, el donde esta afirmado, para que caiga, en consecuencia siempre que
se produzca un fenómeno así, siempre se va a producir el mismo resultado no hay
alternativa de que las cosas queden flotando. Pero si existen constantes, cuando uno mira
la evolución que ha tenido el derecho en las distintas sociedades uno advierte que hay
ciertas constantes que se han ido repitiendo a través del tiempo, y una de esas
constantes…
------ AL PROFE SE LE FUE LA SEÑAL COMO POR 5 MIN ------
Decía que la fijación del derecho es aquella actividad, que se advierte constantemente
en la historia del derecho, que consiste en reunir en textos únicos una pluralidad de
normas que están dispersas con anterioridad, la creación del derecho es una creación muy
dinámica y por lo tanto, el derecho está permanentemente creándose, esto trae como
consecuencia que se vayan acumulando normas y esta acumulación de normas hace en
ocasiones que el derecho mientras más acumulado este, más difícil sea de conocer y en
medida de que es difícil de conocer es difícil también de practicar (no se le entendió bien
la palabra), y es así que en la medida de que se van acumulando normas, que el derecho
tiende a crear textos únicos en los que se reúnan todas esas normas dispersas, de manera
tal que recogidas en un texto único sea fácilmente conocible, manejable y aplicable. Lo
hemos ido viendo esto a lo largo de todo semestre y el semestre pasado, el fuero
medieval por ejemplo que estudiamos en el semestre pasado no era sino el texto en el
que en una ciudad se recogía un conjunto de normas dispersas que existían en esa ciudad,
una recopilación de leyes, no, sino que reconducir a un texto único las leyes creadas por el
monarca. En esta época que generalmente se trata de reyes que reinan y se reina
legislando, una legislación que se esta permanentemente creando, todo esto lleva a la
necesidad de crear textos, libros que recojan en un solo volumen o en dos o tres pero
concebido como en una unidad, recojan esa dispersión de normas antecedentes.
La fijación del derecho supone en primer lugar, una pluralidad de fuentes
preexistentes, se trata principalmente de eso, hay fuentes de distinta naturaleza o de una
misma naturaleza, da lo mismo, que están presentes en la sociedad, en el caso de la
recopilación, se trata de leyes, en los casos de fueros se trata de fuentes de distinta
naturaleza, se recogen costumbres, se recogen hazañas, se recogen privilegios, se recogen
cartas, poderes, etc. Da lo mismo, se trata de que sea el derecho vigente, las fuente
formal que esta sustentando ese derecho, una pluralidad de fuentes preexistentes que se
recoge y aquí viene entonces el segundo elemento, se recoge en un texto único con un
cierto tipo de orden, hay un cierto tipo de orden en el que se estructuran estas normas
que se recogen en el texto, un orden muy simple, un orden simplemente cronológico, esto
de la recopilación es algo que es necesario incluso hoy en chile, hoy existen y se esta
legislando constantemente y las leyes se publican en el diario oficial y ahí quedan, pues se
hace necesario esas leyes recogerlas de tal manera que sean fácilmente consultables, la
contraloría general de la república, publica anualmente una recopilación de su volumen
donde se recogen numéricamente las leyes que se han ido dictando en un periodo
determinado, normalmente durante un año, hay también ediciones privadas de las
legislación, en la editorial jurídica de chile se publicaban de estos libros, relativamente
pequeños, en los que se recoge de 50 en 50 las leyes que se han ido dictando de manera
tal que sea fácilmente accesible esa legislación, entonces el orden en que estas
recopilaciones se producen, se incluye, se incorpora, la legislación es un orden muy
elemental, simplemente es un orden dado por el número de las leyes.
En otros de estos cuerpos fijadores, el orden es un poco mas complejo, puede ser un
poco mas sistemático, por ejemplo las recopilaciones, en las recopilaciones se recoge
legislación descendiente, ahora la recopilación se divide en distintos libros, cada uno de
los cuales se refiere una materia específica, de manera que ya hay una cierta división, una
cierta ordenación por contenidos del derecho que se incluye, un tercer elemento que
tiene la fijación, a propósito de esta ordenación, de este segundo elemento que se ordena
mediante un criterio determinado, la codificación, va a tener también un orden especifico,
los códigos tienen una manera especifica de ordenar el contenido jurídico que se incluye
en ellos y esta es una novedad de la codificación porque es una manera de ordenar los
contenidos que no existía antes, que es la sistemática axiomática consecuencia, el derecho
contenido en un código esta ordenado de una manera especifica y esa manera especifica
es precisamente la sistemática axiomática que va a ser una invención de este momento
histórico. Otro elemento de estos textos fijadores, es el carácter totalizante que tienen
ellos, se trata de abarcar todo el derecho de manera tal que el texto, el derecho que a uno
le interesa este contenido en ese libro.
Este carácter totalizador lo podemos entender de dos maneras distintas, puede ser un
carácter totalizador absoluto, es decir todo el derecho esta contenido ahí, un fuero, sobre
todo los fueros extensos, todo el derecho de la ciudad estaba contenido ahí en el texto, en
el fuero, pero puede ser entendido también (este carácter totalizante) de una manera mas
simple, es la totalidad de una rama del derecho, consecuencia se recoge en este cuerpo
fijador una rama del derecho, pero de esa rama del derecho todo el derecho. ¿Qué es lo
que pasa con el código? Lo que pretende el código, cuento aparte es que lo logre, lo que
pretende el código es reunir la totalidad de una rama del derecho en los artículos del
código, el código penal lo que pretende es contener todo el derecho penal y el de
comercio contener todo el derecho de comercio y tributario contener todo el derecho
tributario, y consecuencialmente esto a partir de ese momento las normas anteriores
dejan de tener vigencia y se va a empezar a citar, lo que se va empezar a invocar lo que se
va a empezar a aplicar es el cuerpo fijador, no las normas que dieron origen y que están
contenidas en el cuerpo fijador esas quedan derogadas, su contenido por supuesto al
estar recogido en el cuerpo fijador va a seguir teniendo vigencia pero lo que se va a
invocar, no es la norma original sino la norma recogida en el cuerpo fijador.
El código entonces va a participar de todas estas características que son comunes a los
cuerpos fijadores, el código entonces va a ser un tipo, una especie de fijación del derecho,
la palabra codificación es un neologismo, la va a utilizar por primera vez un jurista ingles
Jeremías Bentham, el va a morir en el año 1832, la utiliza como una nueva fijación del
derecho y con esta palabra se designan dos ideas distintas:
El periodo histórico en el que empiezan a aparecer estos libros que ya conocemos
como códigos, código de la codificación. Codificación seria entonces el periodo histórico
en el que se concibe esta idea y empiezan a producirse estos libros. Pero codificación
también designa la tarea de hacer códigos, el trabajo intelectual de los codificadores que
se ponen a la tarea de hacer códigos. La palabra codificación entonces correspondería a
un neologismo, no así la palabra código, esta palabra es bastante antigua, ya la conocían
los romanos, originalmente era el nombre que recibía la corteza de un árbol con el cual se
elaboraban los materiales donde se escribía, ese es el punto de partida de la palabra,
Codex. En un segundo momento la palabra código va a significar un estilo editorial, en la
época de los romanos cuando la palabra código tenia otro significado, los textos escritos
se escribían en superficies, animales y vegetales, que para escribir sobre ellas se
desenrollaban y para guardarlas se enrollaban. No eran libros como los conocemos hoy
día, se llamaban simplemente por volúmenes (ejem. La biblioteca de Alejandría del mundo
antiguo no tenía estanterías sino espacios para guardar los papiros que se enrollaban y a
los especiales se los colocaba en cúbicos) y así escribían hasta que alguien se le ocurrió
una forma en la que no tendrían que estar enrollando y desenrollando cada vez que
quieran escribir o leer, era solamente ir pasando las páginas y esto empezó a llamarse
código independiente de la materia escrita que tuviera, filosofía, botánica, derecho.
Volúmenes eran lo papiros. Código entonces era una forma editorial hasta que Roma en el
Imperio oriente la palabra código se va a utilizar para designar “libro que contiene
derecho vigente”. La primera vez que se va a utilizar será con el código Teodosiano que va
a ser el último acto común de derecho para los imperios de oriente y occidente, el Codex
Teodosiano.
En occidente en cambio la palabra Codex va seguir significando simplemente libro,
cualquiera que fuese el contenido de ese libro, los libros manuscritos de la edad media
reciben el nombre de códice. Hoy la palabra código normalmente queda entregada o
durante mucho tiempo quizás en estos últimos años la palabra código vaya
desfigurándose un poco, pero durante mucho tiempo va a significar también en occidente,
un libro que contiene derecho vigente, pero bajo una modalidad especifica que es una
modalidad que da a codificación contemporánea, que es la modalidad de crear libros de
derecho conforme a este momento histórico que empieza a vivirse que va a ser impulsado
por una escuela muy específica de filósofos que son los Iusracionalistas.
Proceso de codificación, historiar el proceso de codificación
El proceso de codificación, es decir el proceso histórico en el cual se concibe la idea de
código y se inicia la tarea de confeccionar los códigos, tiene dos fases: una crítica y una
reformista.
1. Fase crítica: A decir verdad, esto no es una originalidad de la codificación,
normalmente siempre que se produce un proceso de fijación del derecho, y hemos
visto que es una constante en la historia, siempre hay un periodo de crítica, de
crítica al derecho vigente un periodo de crítica que apunta precisamente a poner
de relieve las deficiencias del derecho vigente, para que por contraste aparezcan
las virtudes que debería tener el texto fijador con el cual va a terminar este
proceso. En consecuencia, hay una etapa de crítica previa y eso se va a dar en el
proceso de codificación y además esa crítica puede ser formal o externa, o puede
ser material o interna (lo vimos cuando estudiamos los humanistas).
En la formal o externa, se critican las expresiones formales con la cual ese derecho
se presenta, en cambio, la interna dice referencia a los contenidos de justicia de
ese derecho, independiente de las formas, si no que la mayor o menor bondad de
las soluciones de justicia que ofrece el derecho vigente, de manera tal que a la luz
de esa crítica pueden seguir viendo los contenidos más justos del derecho fijador.
Los humanistas ya habían inaugurado la crítica formal, ellos con esa actitud nueva
que empiezan a estudiar el corpus de Justiniano, habían dado una crítica bastante
intensa y mordaz.

Cuarta escuela de juristas: iusracionalistas.

Quienes llevan adelante el empeño codificador. Trabajan con el derecho romano,
lo que cambia es el proceso de trabajo. La crítica formal de los humanistas la van a
continuar, van a criticar el corpus y la doctrina del derecho común (no mucha
originalidad).

------ AL PROFE SE LE FUE LA SEÑAL ------

Principales críticas
Carácter casuista. Esta jurisprudencia clásica han sido respuestas dadas por los
juristas a las preguntas concretas que les hacia el pretor cuando estaba enfrentado
en un juicio entre dos personas, había ahí un problema específico, un caso
individualizado, había una duda jurídica y respondía en esa situación, en
consecuencia, una de las críticas es el carácter casuista.

Carácter repetitivo que tiene, pero obvio por el digesto (responden igual, pero en
distinto problema de la misma índole)

Pasajes en desuso, no tienen aplicación alguna.

Criticas que por contrapunto van mostrando el ideal del texto codificador, si lo que
yo critico es el enorme volumen, el cuerpo fijador debe ser de menor volumen. Y si
yo critico que es casuista, el cuerpo fijador tiene que dejar de ser casuista, normas
generales, que no se den repeticiones. Y si critico que hay normas que no se
adecuen a los tiempos tiene que ser de derecho actual, el difícil manejo del Corpus
tiene que ser de fácil manejo.

No solo se limitaron a la crítica formal, sino también a la doctrina, las tantas

opiniones que existían lo van a considerar un laberinto, una inmensa mole,
contradicciones frente al mismo caso. La precariedad y heterogeneidad de fuentes,
el estilo literario, argumentativo y controversial, hay que dar razones y hay que ir
en contra de lo que dicen los otros, un derecho vigente no puede ser así, la
consecuencia natural era la gran dificultad para poder manejar y aplicar el
derecho. Critica que hacen siguiendo el sendero de los humanistas

Pero además dieron un paso hacia adelante, porque van a criticar de fondo el
derecho común, para hacer críticas al contenido, a las soluciones de justicia, no
solo formales, si no que creando dos criticas nuevas: el carácter estamental de la
sociedad, y la propiedad vinculada.

El carácter estamental de la sociedad La sociedad es estructurada a base de

estamentos, una clase social por clase define una desigualdad de hecho, pero una
igualdad en derecho. Una estamental supone no solo desigualdad de hecho, sino
también en derecho, no es el mismo para todos, tienen más o menos según el
estamento donde pertenecen. Hay unos con más privilegios como la nobleza, y
otros menos privilegiados, como la burguesía, esta se ha enriquecido, pero no
tienen mayores derechos, por eso el interés para casar con nobles para entrar en
el grupo privilegiado. Por eso critican que, porque no es igual para todos, aunque
entra un elemento postulado básico de la igualdad, donde se identificaran
derechos innatos, precisamente la igualdad, que forman parte de la naturaleza de
los hombres y mujeres, el estado solo tiene que reconocerlos porque son
anteriores a él, uno de esos es la igualdad, no puede haber grupos privilegiados,
sin existencia de estamentos igualdad, criticas de fondo que harán y pleno éxito.

En el caso de Chile:
Artículo 1° Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Propiedad vinculada Hemos hablado del derecho canónico y canónico clásico,

estos fueron elaborando normas e instituciones que permitían asegurar la
permanencia de los bienes a manos de la iglesia, que dificultaban el que esos
bienes que se incorporaban pudieran salir de la propiedad de la Iglesia en una
época donde el inmueble era poder; en consecuencia, fueron creando
instituciones y normas que dificultaran que pudieran salir de ello, patrimonio in
crescendo; con lo cual en el derecho secular aparecerán normas similares, como el
 mayorazgo, el cual significaba que los bienes de una familia, muerto el cabeza de
familia, no se dividían entre los hijos, sino que toda la masa se le daba al hijo
mayor, y una vez muerto este todo con lo que le fue otorgado pasaba a su propio
hijo mayor y así sucesivamente, va pasando de hijo a hijo mayor cada vez más
engrosado, aseguraba el lustre económico y político. Los iusracionalistas se
enfrentan contra esta sociedad, elemento decidor, los que estarán detrás de la
crítica de fondo, sobre todo el periodo que se está concibiendo la codificación,
serán la burguesía, hombres que se han enriquecido y no son privilegiados,
entonces la critican a la sociedad estamental, estos además son los que tienen
dinero y no pueden invertirlo como quisieran porque muchos bienes están
vinculados eclesialmente, secularmente a través del mayorazgo (fuera del
mercado), no pueden comprar estas tierras, tienen que darle duro a la propiedad
vinculada porque así estarán disponible grandes cantidades de bienes. Estas serán
las principales exitosas cuestiones.

Lo que más costo en chile fueron los mayorazgos, se aferraban, iban a perder
bienes y poder político, y lo mismo paso con los bienes eclesiásticos, en Chile se
implementaron normas desamortizadoras, se hablaba que estos bienes estaban en
manos muertas, amortizados, habían que desamortizar. Entonces se fueron
estableciendo leyes para ello.

2. Fase reformista: es cuando empiezan a programarse y producirse las reformas,

esta fase es la que ya empiezan a diseñarse las soluciones concretas, tanto
formales como materiales o de contenido.
En la práctica históricamente se fueron dando conjuntamente, van concibiéndose
las reformas que van a producirse en el derecho vigente.
Esto va a llevar a un gran optimismo, al punto que se va a hablar del mito de la
codificación, la existencia de un derecho magnifico y perfecto por la codificación,
creen que el derecho queda solucionado con ello. Era imposible contener el
derecho de una sociedad en un libro para siempre, se escapan aspectos, y en eso
se aplican las leyes complementarias.

Ahí están las dos fases de la codificación

Se respondieron las preguntas de:

La codificación como proceso de fijación del derecho
Fases de la codificación
Transcripción de la clase 19/06

Codificación del derecho

Estas tres preguntas se refieren a la codificación como fijación del derecho, las fases.

Estas tres preguntas se refieren a los tres elementos de la codificación, como primer elemento hay
una filosofía inspiradora, en concreto el ius racionalismo, como segundo elemento tenemos un
material sobre el cual se va a volcar esta filosofía inspiradora, y ese material es el derecho romano,
y finalmente un tercer elemento que es una nueva manera de exponer el derecho, algo novedoso
que irrumpe por primera vez en la historia del derecho de occidente que es la sistemática
axiomática.

Elementos que integran el proceso codificador

1. El primer elemento, filosofía inspiradora, ius racionalismo.

El ius racionalismo como filosofía es la proyección al ámbito del derecho de la filosofía del ius
racionalista y nos vamos a enfrentar por segunda vez a un movimiento en el que los desarrollos
que está teniendo la filosofía van a proyectarse al mundo del derecho y van a significar un avance
para el derecho mismo. Ya lo vimos cuando hablábamos de los comentaristas en la baja edad
media, esta segunda escuela de juristas que van a inspirarse precisamente en el desarrollo que
está teniendo el estudio y la metodología en la filosofía, que era la escolástica por esos años.
Entonces, un par de juristas franceses (dice dos nombres en francés) van a ser los que inicien este
traspaso a estudiar el derecho que ya conocían gracias a los glosadores, que es el derecho del
Corpus de Justiniano. Empiezan a estudiarlo, pero en clave metodológica de escolástica y esto
entonces, lo que supuso fue la irrupción de una nueva manera de estudiar el derecho, en ese
entonces fue la que estudiaron y llevaron adelante los comentaristas.

Un desarrollo que está teniendo la filosofía pura en el ámbito extrajurídico de la filosofía pero que
al proyectarse al derecho va a dar origen a un movimiento que va precisamente permitir este paso
adelante en cuanto a concebir y llevar a la práctica una nueva manera de fijar el derecho, como es
la codificación. Entonces el ius racionalismo que es la filosofía inspiradora que está detrás de esto,
es la proyección al ámbito del derecho de la filosofía racionalista, cuyo elemento más importante
es la autonomía de la razón para conocer.

Que est, ahora bien, uno puede preguntarse ¿qué acaso los juristas anteriores no trabajaban con
la razón () Siempre el derecho ha seguido un trabajo intelectual, la razón ha intervenido en la
creación del derecho pero la diferencia está en que en aquellos otros momentos históricos la
razón actuaba motivada por algo que se le daba, algo que tenía al frente de los ojos, en concreto,
los glosadores cuando empiezan a glosar y por lo tanto empiezan a realizar el trabajo intelectual
que van a volcar en el trabajo de Justiniano, están trabajando sobre el Corpus y lo mismo van a
hacer los comentaristas que si bien es cierto, van a desarrollar una nueva forma de trabajo
intelectual, utilizando la escolástica, pues están trabajando sobre el corpus, un texto que ha sido
nato y esto en el ámbito civil (corpus iuris de Justiniano) como en el ámbito canónico (corpus iuris
canonici , ej. el decreto, las decretales, etc.). Entonces estaban trabajando sobre algo dado, ahora
en cambio, lo mismo van a hacer los humanistas, acuérdense que los humanistas van a trabajar el
corpus, para a través del corpus descubrir el derecho romano clásico, pero están trabajando con el
texto que tienen en el atril al frente de su mesa de trabajo.

Los ius racionalistas postulan que no es necesario acudir a ningún derecho concreto o derecho
histórico como es el derecho romano, es suficiente la sola razón. De manera que si el glosador, el
comentarista o el romanista para trabajar necesitaba el corpus y una hoja para escribir, ahora solo
basta con la hoja y empezar a pensar. El ideal del conocimiento de los ius racionalistas es el
modelo de las matemáticas porque trabajan las matemáticas con axiomas. El ideal racional es que
el conocimiento humano llegue a estructurarse al modo de las matemáticas, es decir, sobre la
base de axiomas. Esto quiere decir verdades que se imponen a razón porque son evidentes y que
no necesitan demostración. A partir de ese examen o de ese axioma, empieza el proceso
deductivo. Los ius racionalistas buscan identificar estos axiomas y poder deducir las normas
concretas de cualquier ordenamiento jurídico.

Identifican tres, la libertad, la igualdad y la propiedad. Estos constituyen el punto de partida de

todo razonamiento jurídico. Para reconocer estos axiomas los ius racionalistas construyeron un
esquema teórico de análisis de la sociedad humana y a partir de eso extraen los axiomas. Este
esquema teórico está constituido de cuatro elementos. Primero de un estado natural, segundo, de
derechos innatos, tercero, contrato social y cuarto elemento, estado civil.

Estado natural: hay un primer momento en la evolución de la sociedad en la que no hay

estructuras, los hombres y las mujeres viven en un estado de naturaleza. Esto es un argumento
antiguo, que ya lo trae el antiguo testamento con la historia de Adán y Eva. La idea de que existe
un estado originario en donde mujeres y hombres viven en un estado de naturaleza no era
novedad. Las diferencias comienzan cuando se plantea la relación entre hombres y mujeres dentro
de este estado de naturaleza. Algunos plantean que es una lucha permanente u otros que viven en
un estado de paz muy precario.

Derechos innatos: manteniéndonos en este estado de naturaleza, los ius racionalistas dicen que es
cuando nacen los llamados derechos innatos. La razón llega a describir e identificar estos
principios básicos que rigen el pensamiento de la sociedad. El ideal de los racionalistas también es
el de las ciencias físicas ya que estas leyes definen el comportamiento de los cuerpos o criaturas
creadas. Los ius racionalistas también quieren identificar leyes que permitan describir el
comportamiento humano. Los principios que inspiran estas leyes que tienen que regular el
comportamiento de un humano son el equivalente a los axiomas de los matemáticos y para los ius
racionalistas estos van a ser los derechos innatos. Los axiomas que identifican en la vida de
hombres y mujeres en sociedad, a partir de lo cual se van a estructurar todas las normas y leyes
que regulen el comportamiento, esos axiomas, son los derechos innatos, derechos que no han
sido otorgados por reinos o estados, sino que las personas nacen con esos derechos, pero deben
ser reconocidos por los estados. Esos axiomas son la libertad, la igualdad y la propiedad. Por ser
innatos tienen las mismas características que las leyes físicas, es decir, son universales, son
inmutables y se descubren por la sola razón.

Contrato social: pactum societatis. hombres y mujeres se organizan para efectos de que este
estado precario de naturaleza permita la convivencia en paz de las personas. Contrato social que
va acompañado de un pacto con el que se crean las autoridades pactum subjectionis. Una vez
creada la sociedad, estos derechos innatos se convierten ahora en derechos civiles, surge el estado
civil, es decir, derechos que el estado tiene que reconocer (no conceder) y va a tener que proteger,
de manera tal que los individuos puedan tener reconocidos estos derechos innatos y puedan
defender estos derechos innatos, ahora como derechos civiles contra el estado y contra otros
miembros de la sociedad que traten de vulnerarlos. Esta es la teoría de los ius racionalistas, no son
elementos históricos. Esta es la lectura que ellos hacen para explicar el surgimiento de la sociedad
y esos derechos a partir de la reflexión y de la autonomía de la razón. Esta es la respuesta de la
tercera pregunta “elementos de la codificación, una filosofía imperadora, el ius racionalismo”.

Cuarta pregunta

2. Segundo elemento, un material: el derecho romano

El Derecho Romano, ¿qué Derecho Romano? el que llega hasta el momento de los ius
racionalistas, es decir, el derecho romano trabajado por los glosadores, comentaristas,
humanistas, los cuales ahora seguirán trabajando con lo cual habrá una línea de continuidad muy
directa en todas estas escuelas, todas ellas van a estar trabajando con métodos y espíritus
distintos, pero todas ellas van a estar trabajando sobre el mismo texto básico, osea, el Corpus Iuris
y todos sus añadidos, en el caso de los ius racionalistas hechos por los glosadores, los
comentaristas y los humanistas. Van a trabajar entonces toda esta reflexión filosófica inspirada en
el ius racionalismo y la van a volcar en el derecho romano. Más de alguno estará pensando, y
legítimamente lo están haciendo, que yo (el profesor) me estoy contradiciendo porque acabo de
decir que el ideal epistemológico de los ius racionalistas es que basta la sola razón para conocer el
derecho, no es necesario acudir a ningún derecho histórico, como lo habían hecho las tres
escuelas de juristas anteriores que habían acudido al derecho romano, consecuencia que en
principio para los ius racionalistas no tiene sentido acudir al derecho romano porque basta la sola
razón, pero estoy diciendo que van a trabajar con el derecho romano, con lo cual existe esta línea
de continuidad insisto entre los ius racionalistas con la reflexión jurídica hecha por las escuelas
anteriores. No hay contradicción, aparentemente podría entenderse que hay una pero no es así,
¿por qué? Porque los ius racionalistas van a ver en el derecho romano algunas características del
derecho natural que ellos están tratando de descubrir con la razón. Resulta que el derecho
romano es un derecho histórico, ya tenía 1600-1700 años de historia cuando los ius racionalistas lo
empezaron a trabajar, sin embargo el derecho vigente, el derecho que seguía aplicándose y
enseñándose en las universidades, era el derecho romano, tal como lo habían empezado a
trabajar los glosadores, lo habían continuado los comentaristas y lo habían continuado después los
humanistas, pero derecho romano al fin, el derecho que se abogaba en los tribunales, el derecho
vigente era un derecho romano actualizado a las realidades de la época en que estaban viviendo.

¿Qué ven en el derecho romano en consecuencia? No solo un derecho histórico generado hace
más de 1500 años atrás, sino que un derecho vivo, ósea un derecho inmutable, un derecho que
había cambiado y seguía teniendo vigencia permanente en el tiempo en cual estaba escondido el
derecho natural.

¿A quienes rige el derecho romano? Tal como lo vimos el semestre anterior, en un comienzo se
aplicaba solo a los romanos lo que le brindaba un carácter privilegiado, los pueblos conquistados
por los romanos no se regían por este sino que seguían rigiéndose por su derecho propio. Pero
llega un momento, primero con Vespasiano quien otorgo la latinidad a toda la península ibérica y
posteriormente Caracalla quien con la constitución tintinean otorga la nacionalidad romana a
todos los habitantes del imperio, llega un momento en el que este derecho romano concebido
solo por los romanos para los romanos va a ser un derecho que va a regir todo el imperio y por lo
tanto un derecho aplicable a personas de muy distinta naturaleza étnica, lengua, cultura y religión,
no obstante todas esas diferencias habían sido regidas por el derecho romano y no solo
históricamente sino que el derecho romano seguía inspirando el derecho vigente en esos años y
no solo a los europeos, porque resulta que el derecho indiano también estaba inspirándose en el
derecho romano Justinaneo y en el derecho romano canónico, es decir, en el derecho de los dos
Corpus (Civil y canónico).

¿Qué consecuencia se ve en esto? Pues un universalismo, el derecho romano es capaz de regir

universalmente a todas las personas cualquiera que sea su origen, raza, lengua o religión. Es un
derecho universal que es precisamente la característica que tenia el derecho natural que ellos
estaban tratando de descubrir por la razón, así como es inmutable en el tiempo. Entonces los Ius
racionalistas se van a dar cuenta de que pueden consultar el derecho romano, es más, es
conveniente usarlo porque en ese derecho está escondido el derecho natural.

Esto explica que no obstante este principio ius racionalista de la sola razón para conocer vuelquen
sus afacas y sus estudios en el derecho romano, pero al derecho romano tienen que trabajarlo un
poco, manipularle un poco, manosearle un poco, es lo que se domina como operaciones
codificadoras, es decir, los ius racionalistas van a realizar con el derecho romano, preocupados ya
del derecho romano, van a realizar operaciones codificadoras, por ejemplo abstraer y generalizar
las soluciones específicas y concretas que había dado el derecho romano. El derecho romano es
un derecho histórico que además en su épica clásica, es decir, en su época de mayor calidad
técnica, surge al calor de las controversias concretas que se suscitan en roma, el proceso concreto
en que tisu?( no sé que dice el profe ahí uu) demanda al lacayo. Entonces ante esa demanda el
pretor le consulta al jurisprudente cual es el derecho aplicable a lo que este responde con la
solución que debe dar y aplicar. En consecuencia, el derecho romano es un derecho casuista, surge
caso a caso, ocasión a ocasión, entonces ¿qué deben hacer ahora? Deben abstraer esto de las
circunstancias concretas, hay que abstraerlo y generalizarlo

El derecho romano conoce a los ciudadanos, latinos y peregrinos, son calidades distintas de
personas, entonces abstraigamos estas especificaciones concretas y quedémonos con el concepto
de persona y punto. Alguien irónicamente alguna vez ha dicho que jamás se ha encontrado con
una persona, se ha encontrado con uruguayos, españoles, chilenos pero jamás a una persona,
dentro de esta ironía no deja de tener algo de razón. Entonces generalizar, abstraer, separar de las
contingencias históricas, por ejemplo donde se distinguía entre la propiedad adquisitoria, la
propiedad civil, entre otras, quedarse solo con el concepto de abstracto y general propiedad. Eso
es uno de las operaciones codificadoras, otra de ellas es la liberación que van a hacer respecto el
derecho romano de todas aquellas cosas que traban, limitan, dan frontera a la libertad individual.
Recuerden que uno de los principales axiomas es la libertad, este derecho innato. El derecho
romano por supuesto que conoce muchas vinculaciones a la libertad, por lo tanto hay que libertar
al derecho romano de todo este tipo de limitantes a la libertad de las personas. Entonces tenemos
el segundo de los elementos de la codificación que es el material sobre el cual se va a volcar esta
filosofía inspiradora que es el ius racionalismo y así respondemos la cuarta pregunta.

Quinta pregunta

3. Una manera nueva de exponer el derecho: la sistemática axiomática

En clases anteriores he dicho que la idea de sistema alude a la idea de orden, en consecuencia
cuando se utiliza la expresión “sistema” estoy expresando la idea de un sistema que pone orden a
la exposición de determinados conocimientos cualquiera sean estos, de materia biológica,
económica, jurídica, etc. El tercer elemento es la sistemática axiomática, ósea una nueva manera
de ordenar el derecho la cual es axiomática. Esta nueva manera es la gran novedad que van a
introducir los ius racionalistas, una nueva manera de fijar el derecho, una nueva manera de hacer
libros de derecho (códigos). Pero ¿qué significa que sea sistemática axiomática? Pues acabamos de
decir que el primero de los elementos es la filosofía ius racionalista, es decir, la identificación de
axiomas (verdades evidentes que por lo mismo se imponen a la razón y no necesitan de prueba) a
partir de donde se inicia un trabajo intelectual de deducción de las consecuencias inmediatas o
mediatas que van surgiendo a partir de estos axiomas que son los derechos innatos (Libertad,
Igualdad y Propiedad). Ahí está lo que es la sistemática axiomática. El punto de partida son estos
axiomas, por ejemplo, libertad, empiezo a asacar las consecuencias lógicamente a partir de la
reflexión de la sola razón que se desprenden de este primer axioma. De esta consecuencia
deduzco una nueva consecuencia y de esa deduzco una novísima consecuencia y así
sucesivamente mediante el proceso de reflexión lógica que va avanzando progresivamente, lo
mismo ocurre con la Igualdad y la Propiedad. Por eso acuérdense de la clase pasada, una de las
criticas internas que van a hacer los ius racionalistas va a ser la condición estamental de la
sociedad, ¿Por qué esa crítica? Por justamente este derecho innato que es la Igualdad, todos
somos iguales y no debieran existir diferencias establecidas por el derecho. Y ¿Por qué la
propiedad es vinculada? ¿Por qué hay que liberar a la propiedad de cualquier limitante?
Precisamente porque se trata de que la propiedad debe estar vinculada con la libertad y además
igualdad así todos tenemos acceso similar a poder tener ____(¿, todo está trabado, son
absolutamente lógicos entre ellos. Entonces saco unas consecuencias de la propiedad y de esas
saco nuevas y así sucesivamente, pero eso no es suficiente, porque de las consecuencias de la
libertad y de la igualdad a su vez esta pueden conectarse y de esta conexión sacar una nueva
consecuencia la cual puede a su vez conectarse con la segunda consecuencia de la igualdad y surge
otra nueva y así se van armando conexiones entre las distintas preposiciones que se van
deduciendo unas a otras, unas de otras y unas con otras. En definitiva se arma una malla, una red
de preposiciones vinculadas entre si con nexos de tipo lógico. Eso es un código, es un conjunto de
artículos y proposiciones, pero proposiciones que no solamente son autónomas entre si sino que
están internamente vinculadas con las otras ubicadas en el código. Por eso es tan difícil modificar
un código, las veces que se ha modificado el código civil dicen que siempre han quedado “hilos
sueltos” porque es tal la trabazón interna que existe entre las distintas proposiciones y artículos de
repente a alguien se le olvida uno de estos nexos y, al modificarse el código, quedan ahí sueltos. El
código es una trabazón, una malla que tiene cada una de sus proposiciones vinculadas
internamente con nexos lógicos.

Ahora bien, esta es la novedad. Eso no significa que anteriormente no hubiese habido otra
sistemática expositiva del derecho, claro que la había, la sistemática que venía antes era la
sistemática dialéctica, otra forma distinta de ordenar los conocimientos generales o particulares
en el mundo delo derecho, era una manera de ordenar los conocimiento que utiliza elementos y
herramientas como las definiciones, los conceptos, las clasificaciones, distinciones de genero y
especie, etc. ¿Significa esto que los codificadores dejaron de la lado la sistemática dialéctica? No,
la siguieron utilizando y junto a ella incorporaron la axiomática. Un código es a mezcla entre
ambas sistemáticas.

Por el ejemplo, Código Civil (chileno), el libro segundo lleva por titulo “de los bienes y de su
dominio, posesión, uso y goce.”, el primer articulo es el 565° el cual señala,

inciso primero “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.” Empieza clasificando.

Inciso segundo, “Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.” Definición

Inciso tercero, “Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas.” Definición

Vamos al articulo siguiente, 566° “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.” Aquí
se centra en solo una de las mencionadas anteriormente. Distinciones de genero y especie.

Art 567° “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.” Concepto.

Y así sucesivamente, ósea, los codificadores, los ius racionalistas no dejaron de lado la sistemática
que existía hasta esa época sino que incorporaron a esa sistemática que constituye la gran
novedad de los ius racionalistas en este momento histórico de la evolución del derecho. Con eso
terminan los tres elementos de la codificación.
La inmerci en los primeros códigos

Hay uno de estos ius racionalistas que va a tener una importancia particular dentro de estos
procesos de la codificación del derecho, es Don Guillermo Leibniz, es una mente universal. es uno
de estos hombre que surgen en la historia cada quinientos años, es un filósofo, jurista, gran
matemático inventor del caculo infinitesimal, será un gran minerólogo, uno de los padres de la
mineralogía, ósea una mente universal. En el confluyen por primera vez intelectualmente estos
tres elementos, la filosofía ius racionalista, el derecho romano y la sistemática axiomática, se
sintetizan por primera vez en el los tres juntos, por supuesto que todos habían estado trabajado
sobre la base general y por lo tanto todos habían apartado elementos, pero estos elementos
confluyen en él.

¿Cuál es la idea de Leibniz? Confeccionar un nuevo Corpus Iuris (derecho romano) inspirado ius
racionalisticamante (filosofía ius racionalista) y expuesto, lo que él denomina “moregeométrico”
(sistemática axiomática). Entonces el consigue desarrollar un nuevo texto de derecho inspirado en
la filosofía ius racionalista pero que sea expuesto de una manera nueva mediante la sistemática
axiomática. Esto lo escribe en un pequeño libro que no tenia muchas páginas, con el cual va a
revolucionar la fijación del derecho hasta el día de hoy ya que aún la forma vigente en el mundo
vigente es la codificación. La maravilla es que este libro lo escribe cuando tenia 21 años, con esa
edad fue capaz de que el derecho diera una vuelta, que lo doblara y siguiera en una dirección
distinta.

Una vez ya concebidas estas ideas en una sola persona lo que quedaba era simplemente hacer
códigos y eso es lo que empezó a hacer. El primer código surge a fines del siglo XVIII y es el código
Prusiano de 1776, ha este le sigue quizás el código más famoso de los primeros años de la
codificación, el código civil francés (o código napoleón) del año 1804, es famoso porque Napoleón
llevaba su código a todas partes y se lo impuso a todos los pueblos que conquisto, esto
desarrollando una extraordinaria difusión de esta nueva forma de fijar el derecho, además su
código era de buena calidad. Estos primeros códigos están vinculados muy estrechamente a la
filosofía inspiradora que es el ius racionalismo, esto hace entonces que hubiese una suspicacia, el
paso siguiente lo va a dar el 1811 el código austríaco, porque a partir de ese año la codificación va
a desprenderse de los presupuestos ideológicos que le dieron origen para convertirse
simplemente en una técnica de fijar el derecho neutra desde el punto de vista de los valores
inspiradores, simplemente es una técnica de fijar el derecho, independiente de los valores que
estén inspirando el derecho contenido en este cuerpo fijador que se esta fijando a partir de la
modalidad, de la codificación ius racionalista. Es por esto que hoy día se permite por ejemplo que
exista códigos de inspiraciones ideológicas muy diferenciadas entre si, como por ejemplo el código
civil ruso y un código de derecho canónico, utilizan la misma técnica fijadora pero cuyos
contenidos formativos tienen inspiraciones ideológicas bastante diferenciadas. Entonces la
codificación se transforma en una simple manera técnica fijadora del derecho independiente de
los procesos y principios ideológicos que puedan estar inspirando el derecho contenido en esos
textos.

En 1810 se produce la independencia de Chile, al producirse surge también la idea de sustituir el

derecho heredado por la monarquía española ¿Cómo? Cambiando ese derecho. ¿Qué pasa el 19
de Septiembre con el derecho heredado de la monarquía española? ¿Y que hacer con ese
derecho? Eso se vera en las próximas clases.

Transcripción de la clase 22/06

En la clase pasada nos detuvimos a estudiar el ú ltimo gran movimiento y la ú ltima

gran escuela de juristas que van a tener incidencia en la evolució n del derecho de
occidente y por lo tanto en la evolució n de nuestro derecho. El tema de la codificació n
llevada adelante por las escuelas de los iusracionalistas, que al trabajar también en el
derecho romano van a conectarse directamente con las tres escuelas de juristas
precedentes que hemos visto; escuela de los glosadores, la de los comentaristas (de
los humanistas) y finalmente la de los iusracionalistas.

La codificació n realizada principalmente en el centro de Europa y el derecho vigente

en Chile y en particular América latina en general hasta todo el periodo indiano fue un
derecho específico realizada para esas tierras, derecho indiano complementado con el
derecho españ ol, cuyos fundamentos, cuyas bases estaban cimentadas en el derecho
comú n, el derecho que estaba vigente. En consecuencia, cuando se produce la
independencia de Chile la situació n jurídica del país hasta ese momento, el derecho
vigente estaba estructurado sobre la base del derecho comú n, tanto así que el derecho
que se enseñ aba en las universidades, en la de San Felipe, era el derecho romano y el
derecho canó nico. <<El derecho romano canó nico en definitiva>>

El derecho vigente, el dictado por la monarquía, que era las que también se invocaban
en el trá fico jurídico, había que estudiarlas en otra sedes, había que continuar los
estudios en una segunda institució n que es donde se enseñ aba este derecho practico,
donde encuentra sus raíces las exigencias de esta carrera que tenemos al terminar,
cumplir los 6 meses de practica en una institució n que hoy  se denomina corporación
de asistencia judicial entonces en ese segundo momento académico, en la academia
carolina de leyes reales y prácticos forenses que así precisamente se llamaba esa
institució n, que se estudiaba el derecho vigente el derecho de las fuentes que hemos
estudiados, como el de las partidas, el de fuero real, la nueva recopilación, la
novísima recopilación. Ese derecho estaba cimentado también sobre la base del
derecho comú n, situació n vigente cuando el 18 de septiembre se produce la
independencia.

“Aquí es cuando comienza la clase…”

El 18 de septiembre de 1810 no se produce la independencia, se va a producir ahí la
etapa de inicio. La referencia que se hace ahí es que en ese momento en que si bien no
se produce la independencia se produce un proceso histó rico que va a conducir a 8
añ os después, esta independencia política de la monarquía españ ola. Aun que lo que la
primera junta nacional del gobierno va a buscar al unirse en esa reunió n va a ser
precisamente preservar, es decir conservar los derechos del rey reinante, el rey
Fernando VII que estaba capturado por Napoleó n.

En consecuencia, sobre la base de una vieja doctrina segú n la cual, cuando el monarca
estaba ausente el poder volvía al pueblo pues el pueblo se reunió primero en la junta
nacional del gobierno, pero no para arrebatarle el poder al monarca, al contrario, para
conservar y confirmar ese poder, para que una vez libre ya pudiese volver a ocupar el
trono.
<<Si ustedes van San Fernando hay un muy buen museo histórico que vale la pena conocer,
museo nacional de la historia de chile>>

El 18 de septiembre lo vamos a utilizar como fecha de concentració n histó rica, puesto

que, se inicia un proceso histó rico que culmina pues con la independencia política de
chile con respecto de la monarquía.

La pregunta que nos interesa es ¿qué pasa con el derecho una vez que se produce
la independencia de chile? porque no cabe duda de que la monarquía queda de lado,
Chile se separa de ella, ¿qué pasa con el derecho elaborado por la monarquía y que
estaba vigente en Chile? En ú ltimo término ese derecho heredado. Esta es la primera
pregunta que tenemos que responder. Para responderla hay que distinguir entre el
derecho público y el derecho privado. Una distinció n que entiendo y en que no me
voy a detener, porqué ustedes ya conocen.

¿Qué sucede con el derecho público? Puesto que es aquel derecho que estructura la
nació n, la republica lo que quiere las autoridades de esta noble nació n es, separarse de
la monarquía, ló gicamente que las estructuras que tenía chile hasta ese momento
tenían que dejarse de lados por otras originales nuevas. Chile era una
gobernació n de un punto de vista político, un gobernador que era la má xima
autoridad que era designada por el monarca, obviamente eso no puede subsistir desde
el punto de vista judicial, la má xima autoridad tribunalicia era la real audiencia
cuyos integrantes todos ellos eran nombrados por el rey y que obedecían
obviamente al rey, en consecuencia, eso también tenía que cambiar en lo que se
refiere al derecho pú blico.

Las actitudes de las autoridades chilenas fueron de rechazo, no solo fue independencia
de punto de vista político, sino que también jurídico en lo que se refiere al derecho
público. Es por eso que los primeros esfuerzos de los juristas de esta nobel republica
van a revolcarse en el derecho pú blico, en la redacción en ensayos constitucionales,
proyectos; en constituciones derechamente hasta que finalmente en el 1833 se
aprueba la constitució n de ese añ o que va a darle estabilidad política al país, y se va
a convertir en una de las constituciones del mundo occidental que han tenido más
larga vigencia en la historia puesto que va a estar vigente hasta el añ o 1925.

En consecuencia, digo, la actitud originaria respecto del derecho heredado de la

monarquía españ ola en lo que a derecho pú blico se refiere es rechazo, por lo tanto, de
una sustitució n en bloques puesto por un nuevo derecho pú blico que es el que
empieza a gestar las autoridades de la repú blica.

“Derecho público entonces; cambió y fuera, sin más, no podía ser de otra manera”

¿Qué pasa con el derecho privado? Porqué claro, las personas el día 17 de
septiembre iban al mercado a comprar la verdura y la carne que tenían que comer en
sus casas y el día 19 y 20 de septiembre van a tener que hacer exactamente lo mismo,
van al mercado a celebrar contratos de compraventas, que suponen comprar las
mercaderías el sustento de las familias. Las personas antes del 18 de septiembre se
mueren “pues mira tú que por donde después del 18 de septiembre se van a seguir
muriendo las personas” y van a querer disponer de sus bienes, van a querer hacer
testamentos. ¿Como lo hacían las personas antes del 18 de septiembre? ¿qué pasa con
estas instituciones? es que después de la independencia, la compraventa que
celebraba el arrendamiento, o cualquier contrato que se celebraba con anterioridad ya
no tenía vigencia y por lo tanto había que inventar una “compraventa chilensis” un
arrendamiento o un testamento chileno. Pues resulta que la compraventa es desde la
época de los romanos y desde mucho antes todavía, en que consiste sustancialmente
“yo te paso parte de mi plata tú te haces dueñ o de esa plata y tú me pasas una cosa
tuya y yo me hago dueñ o de esa cosa tuya” en consecuencia desde el punto de vista del
derecho privado, las novedades no eran muy grandes, la vida continuaba su ritmo
normal y continuaba haciéndose las mismas cosas, de manera que no era necesario
respecto del derecho privado hacer lo que se estaba  haciendo paralelamente
con el derecho público, por lo demá s si se hubiese hecho con el derecho privado
exactamente lo mismo lo que se hacía con el derecho pú blico, Chile se hubiese
quedado sin derecho, y sabemos iuris societas, toda sociedad necesita derecho.

Por otra parte, los esfuerzos de los juristas chilenos estaban en esos momentos
volcados hacia el derecho pú blico, estaban concentrados precisamente en sustituir lo
que sí que era urgente y necesario sustituir, que era el derecho pú blico heredado de la
monarquía españ ola. En consecuencia, la actitud distinta fue de confirmació n de ese
derecho, fue una actitud realista de puro realismo jurídico, porque de lo contario
significa que Chile entraba en una especia de “sin derecho” y eso era imposible, en
consecuencia, la primera actitud e insisto, respecto al derecho privado fue la de
confirmar la vigencia de ese derecho. Como se hizo esa confirmació n, bueno hubo
algunas confirmaciones de cará cter general, en un ensayo constitucional del añ o 1813,
mientras no se sustituya por leyes propias el derecho heredado por la monarquía
españ ola sigue teniendo vigencia, pero ademá s que esto va a ser confirmado en su
propio termino en la constitució n de 1833. En uno de sus artículos se confirma en
bloque el derecho heredado de la monarquía españ ola, esto va a explicar entonces que
el derecho que había tenido vigencia en el periodo indiano en á mbitos del derecho
privado siguiera teniendo vigencia, por lo tanto, las 7 partidas, el fuero real y que el
fuero juzgo, todos estos textos que hemos estudiado y así que siguieran teniendo
vigencia en chile. Porque ese derecho queda confirmado en términos genéricos,
pero también hubo consideraciones específicas, hubo ocasiones en las que las
autoridades chilenas confirmaron específicamente algunas normas heredadas de la
monarquía españ ola, hay confirmaciones expresas. Por ejemplo, por normas del
derecho patrio chileno hay confirmaciones referidas a algunas leyes específicas de las
partidas; hay una norma que da por vigente en chile las leyes del estilo y las leyes
nuevas que estaban vinculadas al fuero real, y agrega esta norma chilena, que estas
normas las leyes del estilo y las nuevas van a tener vigencia de la misma manera que
sigue teniendo vigencia en chile el fuero real. Queda expresamente confirmada su
vigencia, aunque ya estaba vigente, no era necesario realmente en puridad jurídica, no
era necesaria estas confirmaciones específicas porque ya estaba confirmada de
manera general. La autoridad chilena, en esos casos concretos sintió la necesidad de
confirmar específicamente esas normas de manera tal que hay una primera actitud de
confirmació n del derecho heredado de la monarquía españ ola en materia de derecho
privado.

Pregunto, ¿qué va a pasar con la recopilación de india? por ejemplo, ya hemos

hablado de esta recopilació n, que va a recoger, va a fijar conceptos de fijació n del
derecho, va a fijar en un solo volumen, en un libro que en realidad son 4 tomos,
pero digamos que en un solo libro va a recoger el derecho indiano para hacerlo
mucho má s fá cil su conocimiento y así su vigencia y su aplicació n prá ctica. ¿Qué pasó
entonces con la recopilació n de india? por ejemplo, bueno ya sabemos que una de las
características del derecho indiano, específicamente, este derecho creado desde la
península para tener vigencia en América, una de sus características es que se trata
principalmente de un derecho público, y acabo de decir en lo que se refiere a
derecho pú blico, la actitud de las autoridades chilenas es eliminar ese derecho, de
hecho, la recopilació n de india las leyes de india, en su mayor parte simplemente
quedaron fuera de vigencia, perdieron su vigencia en chile al ser normas de derecho
pú blico puesto lo que se estaba haciendo era sustituir ese derecho, esas normas
quedaron sin aplicació n salvo algunas excepciones, en las que iban a tener vigencia.
Pues excepciones, la actitud general era que el derecho pú blico fuera sustituido, en
cambio, repito, el derecho privado va a ser confirmado, ó sea tanto en el periodo
indiano, como en el periodo republicano, va a regir el derecho castellano.
El derecho españ ol, en concreto para materializar en un libro las 7 partidas, van a
tener vigencia por supuesto en Chile en el periodo indiano y también en el periodo
republicano pero la razó n por la cual van a tener vigencia es distinta en un periodo y
otro.

¿Por qué rigen las partidas y en general el derecho castellano en chile en el

periodo indiano? pues lo respondimos hace un momento, en virtud de la
incorporació n accesoria de las indias al reino de castilla, como la incorporació n se
produjo bajo esa vía, el derecho castellano se trasplantó hasta estas tierras y esa fue la
razó n por la cual este derecho y en concreto las partidas van a tener vigencia en estas
tierras, en cambio si bien es cierto que las partidas van a seguir teniendo vigencia en
la época republicana, la razó n es distinta, es diferente, porque ahora está la decisió n
libre y soberana de las autoridades republicanas de confirmar ese derecho, la vigencia
entonces en este segundo periodo histó rico de la época de la repú blica es porque hay
una confirmació n de esa vigencia por parte de las autoridades republicanas, rige el
mismo texto pero por razones jurídicas distintas, tenemos entonces respecto al
derecho privado, la primera actitud es la de confirmar ese derecho, pero, esta actitud
va a acompañ ada de otras dos; una reforma de ese derecho y de una adición a ese
derecho. Una reforma, claro porque hay leyes españ olas si bien van  a seguir teniendo
vigencia no se adecuan con los nuevos idearios que está n inspirando en el actuar de la
repú blica, en consecuencia si bien siguen teniendo vigencia, hay algunas leyes que hay
que reformarlas para que su vigencia sea adecua a las nuevas realidades o
simplemente el derecho heredado de la monarquía españ ola no contempla soluciones
a los nuevos problemas que se está n presentando, por lo tanto es necesario adicionar
ese derecho heredado con normas nuevas, de nueva creació n, la partidas del siglo XIII,
esto en el siglo XIX ya han pasado 600 añ os. “Algo de agua corre bajo el puente” se
fijan e entonces, numerosas situaciones que se está n produciendo ahora, son
situaciones idílicas, por lo tanto, requieren de una nueva legislació n, reforma y
adició n. Entonces tenemos confirmación, reforma y adición.

Esta confirmació n es una confirmació n transitoria, momentá nea, esto no significa que
se está confirmando el derecho heredado ad eternum (para siempre), es que surja un
derecho patrio propio en Chile, por mientras tanto surge ese derecho, el derecho
heredado de la monarquía española que se confirma, si es necesario se modifica,
si es necesario se adiciona, se complementa.

Ejemplos de la legislació n que empieza a dictarse desde los primeros momentos, son
casos que ustedes conocen por historia de Chile, una norma interesante e importante,
fue primero la libertad de vientres, en relació n la esclavitud. En Chile había esclavos,
muy pocos en realidad, pero lo había, en consecuencia, una de las primeras normas
que se van a dictar es que los hijos de esclavos que nazcan en chile son libres. Libertad
de vientres entonces, luego viene la derogación de la esclavitud, en Chile no habrá
esclavos, los que pisen su territorio quedan por el solo hecho, libres, queda
abolida la esclavitud. Otra ley que seguramente recordaran es la conocida como la
ley de abolición de los títulos de nobleza que va a dictar don Bernardo O’Higgins.
La verdad es que no podía abolir los títulos de nobleza, de hecho, no lo hizo, en la
prá ctica, no podía y no fueron abolidos, lo que sí hizo es que los títulos de nobleza no
sirvieran de justificación para obtener privilegios especiales, es decir en plenitud
del principio de la igualdad precisamente, la abolició n de la esclavitud.

(Acuérdense de lo que vimos en la clase pasada, estos principios inspiradores de la

filosofía iusracionalista, estos axiomas, la libertad, la abolición de la esclavitud pues.)

La igualdad, puesto así la abolició n de los títulos de la nobleza, de hecho, en Chile

existe nobles, hay títulos de nobleza que tienen su origen aquí, el título nobiliario, de
má s rancio abolengo, es el conde del maule, un título que tiene su origen aquí en
chile.
<<Alguna vez en lima me presentaron a un señor que decía ser el conde de san Felipe del valle de
Aconcagua, una ciudad que está a una hora y media de Santiago, hace algún tiempo atrás ya, en
una sesión académica chilena de la historia, un académico nos contaba que el ultimo conde del
maule había sido un varón soltero que había muerto sin descendencia con lo cual el titulo había
quedado flotando en el aire para utilizar una expresión gráfica, y que en esos momento, que este
académico nos contaba, había un chileno descendiente por vía colateral, una suerte de sobrino,
de cuarta generación, “no sé” creo que estaba tramitando en la corte española, digamos que le
concedieran a el título de conde de maule, por lo tanto había que hacer una comprobación
genealógico y desembolsar fuertes sumas de dinero. ¿Qué habrá pasado? pues no tengo idea, a lo
mejor un día, y el señor o señora afirmado en el metro, sea el conde del maule.>>

En eso tuvo éxito don Bernardo O’Higgins, los títulos de nobleza no podía abolirlos,
pero si podía establecer que la nobleza no sirviera de justificació n para obtener
privilegios, como así sucedió y de hecho también esa norma iba acompañ ada de la
obligació n de eliminar los escudos nobiliarios del frontis de las casas. Porque una
de las expresiones arquitectó nicas de la nobleza eran precisamente que los nobles
podían colocar en el frontis de las habitaciones donde vivían, sus escudos, para
indiciar precisamente que esa casa era propiedad de un noble, distinguir su presencia,
para que eso fuera, y eso también se eliminó .

Se fijan, normas que se empiezan a dictar por la autoridad nacional, y que vienen a
reformar el derecho heredado de la monarquía españ ola, una norma, no sabría como
calificarla hoy en día, fue una norma dictada en el añ o 1819, por Bernardo O’Higgins,
que dio, plena capacidad de a actuar en el ámbito del derecho a los pueblos
originarios de Chile.
Mientras, Chile formó parte de la monarquía españ ola, los indígenas, los pueblos
nativos, eran considerados jurídicamente miserables, técnica utilizada en el derecho
romano, que no tiene ninguna consideració n peyorativa como la tiene hoy día,
considerar a alguien miserable es insultarla. Miserable, antiguamente considerada
una calidad técnica, que utilizaba el derecho romano para indicar aquellas personas
que necesitaban una particular protección por el derecho, por lo tanto, una serie
de instituciones establecida por el mismo derecho, para otorgarle esa protecció n.

Por lo tanto, los indígenas técnicamente eran considerados miserables, esto significa
que no podían actuar por sí solos en el trá fico jurídico, sino que, tenían que actuar por
intermedio a través de un funcionario real que se llamaba el protector de
indígenas.

Bien esto era una medida protectoria para evitar los abusos que los españ oles que
pudiesen comer contra los indígenas aprovechá ndose de la poca cultura que tenían, de
la sencillez y simpleza de sus prá cticas y costumbres.

El asunto es que don Bernardo O’Higgins dicta un decreto, en el que le otorga

plena capacidad a los indígenas, entonces a partir de ese momentos, empezaron a
plenamente estar capacitados para poder actuar en el á mbito del trá fico jurídico, por
lo tanto queda eliminada la figura del protector indígenas, una norma loable sin
dudas, no me cabe duda que muy bien inspirada, pero las consecuencias fueron
desastrosas, porque los indígenas podían actuar libremente ante el derecho,
empezaron a aprovecharse de la simpleza de los indígenas. Entonces empezaron a
llevarlos a las notarías y comprarles grandes extensiones de tierras, los expulsaban, ya
no eran suyas, pues, 50 añ os después se dieron cuenta del tremendo deterioro que
esto significaba para el pueblo originario chileno.

Había que volver a restablecer esta incapacidad relativa y hubo que restablecer la
figura de naturales, prohibir cualquier enajenació n de bienes inmuebles sin que
interviniera la justicia y por supuesto también el protector de naturales, pero, el
dañ o ya estaba hecho, y los problemas que hoy día se viven en esas zonas de nuestra
patria no fueron producidos por los españ oles, de hecho los españ oles, dieron a no
pocas personas a no pocos grupos indígenas, le dieron títulos mercedes de tierras,
títulos de dominio, son los que pueden escribir hoy día como títulos vá lidos.

El gran dañ o lo produjeron los chilenos y por eso las consecuencias las estamos
viviendo hoy día, fue una norma sanamente inspirada pero que no midió las
consecuencias que iba a traer.

En materia de derecho privado, la actitud originaria es de confirmar, en la medida que

es necesario, puesto que la idea final es que ese derecho sea sustituido por un derecho
propio y al mismo tiempo modificar/reformar ese derecho cuando era necesario.
(Respondida primera pregunta, vigencia en chile del derecho heredado de la
monarquía españ ola)

Pregunta 2. Épocas y etapas de la codificación civil en Chile:

Ese derecho privado que es el derecho heredado de la monarquía españ ola será
sustituido por un derecho propio, en concreto, el có digo civil. 
É poca de la codificació n del derecho privado en Chile [abarca un periodo de tiempo
que va desde 1822-1855]
 El inicio de este periodo está representado por un discurso de Bernardo
O'Higgins a la comisió n constituyente que redactaba la constitució n de ese
momento, en su discurso sugiere una solució n para sustituir el derecho
heredado de la monarquía españ ola y esa sugerencia no es la codificació n si no
que sería una codificació n muy peculiar, ya que lo que el sugiere es la
traducció n al castellano de lo que O’Higgins llama "los 5 có digos celebres" (se
refiere a los cinco có digos franceses: el có digo civil del añ o 1804, el có digo
penal, el có digo de comercio, el có digo de procedimiento civil y el có digo de
procedimiento penal que estaban vigente en la época). 
Lo que el sugería era tomar los 5 có digos, traducirlos e imponerlos como
derecho vigente en Chile.
Con este discurso queda fijo el inicio de la codificació n en Chile ya que es la
primera vez que se sugiere una formula concreta para sustituir el derecho
heredado.

 El termino de esta etapa se ve representado por la aprobació n del congreso

del Có digo Civil de la Republica en el 14 de diciembre del 1855 y al añ o
siguiente se hace una edició n oficial del Có digo y entra en vigencia el 1 de
enero del 1857.
Por lo que ya tenemos sustituido, al menos a lo que derecho civil se refiere, el
derecho heredado de la monarquía; "sustituido" porque una de las fuentes má s
importantes del  có digo civil son las 7 partidas [de hecho, Andrés Bello,
después de comer, se ponía a leer algunas leyes de partidas por lo que, con el
paso de los añ os, tenía un increíble manejo de las partidas]
Hay artículos en el có digo civil que son leyes de las partidas reformuladas
como artículos de un có digo de la codificació n [ej.: obligaciones naturales, son
aquellas que no dan acció n para cobrar lo que se debe pero que una vez que se
paga no hay acció n para repetir lo pagado, ó sea para que se le devuelva lo
pagado, hay cuatro arts. del CC que se refieren a esta materia]. Son leyes de las
 partidas tomadas y elaboradas de acuerdo con la codificació n ius racionalista y
que siguen vigentes en el CC. 

La promulgació n supone, en un principio, la sustitució n del derecho heredado y se

dice en un principio porque de alguna manera todavía subsiste ese derecho, al menos
en los có digos vigentes {en materia procesal civil es evidente].

Es un periodo largo que permite una diferenciació n en dos periodos:

1. Primer periodo (1822-1840): Periodo del planteamiento de la fijación del

derecho.
- Pasan cuatro cosas (mencionadas má s adelante) en este primer periodo,
la primera siendo:
a. El planteamiento de ideas para sustituir el derecho heredado, se
sugieren soluciones fijadoras para el derecho chileno. 

2. Segundo periodo (1840-1855): Periodo de la codificación, propiamente tal.

- En este periodo ya se ha optado por un modo fijador del derecho y ese
modo es: la codificación. Este periodo está dividido en secciones ya que
el añ o 1840, Andrés Bello presenta un proyecto de ley para que se
nombre una comisió n para que se encargue de codificar el derecho civil
chileno, el proyecto de ley se aprueba rá pidamente y se crea la comisió n
mixta (integrada por diputados y senadores) cuya tarea era preparar el
có digo civil que sustituiría el derecho heredado, en lo que a derecho
privado se refiere.
Andrés Bello, redactando el CC tuvo delante del todos los có digos de la
época para tomar inspiració n de ellos y aplicar los que eran aptos para
la idiosincrasia del pueblo chileno, no copiarlos o traducirlos como
quería O'Higgins.

Pregunta 3. Etapa del planteamiento de la fijación del derecho en Chile. (1822-

1840)

En este periodo ocurrirá n cuatro cosas/circunstancias:

1. En esta época se sugieren diversas alternativas para sustituir el derecho
heredado de la monarquía. Existirá n diversos planteamientos fijadores del
derecho en chile:
» traducción: el discurso de O'Higgins, que tiene la virtud de haber sido la
primera sugerencia concreta y especifica que se hace para sustituir el
derecho (nadie le hizo caso xd, porque el derecho debe ser expresió n de
 la cultura/idiosincrasia/historia de un pueblo por lo que en
consecuencia los 5 có digos celebres, deben haber sido buenos para
Francia porque se basa en su cultura).
» Se habló también de una recopilación, se sugiere que al derecho
heredado se le agregue la recopilació n de este derecho patrio que se ha
ido acumulado.
» consolidación, hubo un proyecto que sugería tomar las partidas,
expurgarlas de todos los defecto formales que tenía y quedarse con la
parte sustantiva, pero utilizando un castellano del siglo 19, eliminando
las explicaciones que contenía y quedarse con el contenido material de
las partidas. Consistía en quedarse con las partidas, eliminá ndole todo
aquello que chocara a la mentalidad del siglo 19 y quedá ndose con lo
sustantivo para así consolidar ese derecho.
» La ú ltima propuesta fue la codificación que es finalmente la que tendrá
éxito y es la que se utiliza. 

2. Esta es una época en la que se produce una fuerte crítica al derecho heredado
de la monarquía españ ola, en general cuando se producen estos procesos de
fijació n del derecho va acompañ ados de una crítica al derecho vigente. Y eso
sucede en Chile. Se critica el derecho castellano, ese nuevo derecho patrio que
estaba elaborando y se critica también el derecho romano, que a este ú ltimo se
le critica la enseñ anza en las universidades. Y sabemos que la crítica puede ser
externa o interna/formal o material, los protagonistas de la crítica formal al
derecho comú n fueron los humanistas, para luego que los ius racionalistas
continuaran con esta crítica y agregar una crítica novedosa, que es la crítica
material que apunta al contenido del derecho; ambas esta presentes en este
periodo de critica al derecho vigente, pero la crítica, principalmente, será
formal/externa y muy excepcionalmente será interno/material.
¿Porque pasa esto? -> continuamos la pró xima clase.