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Fuentes Del Derecho Indiano

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Fuentes del derecho indiano: En general las fuentes del derecho indiano se refieren fundamentalmente a lo hablado sobre el la ley

castellana que va a actuar al igual como la costumbre tanto indígena como española, que tiene que cumplir ciertos requisitos, y fundamentalmente también las leyes creadas especialmente para Indias, que en su conjunto serán la mayor parte de las fuentes del derecho indiano. Desde esa perspectiva se elabora un pequeño cuadro que resume esta situación y a partir del cual se analizarán las fuentes del derecho indiano. • La ley: en un primer momento se encuentra como fuente, que puede ser de dos clases: • Metropolitana: que surge en los organismos que regulan Indias, radicados en España, y que fundamentalmente está dada por reales cédulas, reales órdenes, decretos y cartas del rey • Criolla o municipal: como su nombre lo indica, nace en América de cualquiera de las autoridades establecidas en Indias que tengan facultades de gobiernos; entre ellas podemos encontrar: • • • • • Ordenanzas: nacen de los cabildos Autos acordados: nacen fundamentalmente de las reales audiencias Bandos: que nacen de los gobernadores y de los virreyes Reales provisiones: también emanan de esas autoridades

La costumbre: es otra fuente fundamental, aquí nuevamente se encontrará costumbre: • Metropolitana: es la que traes los españoles consigo

• Indiana: dada fundamentalmente por la costumbre de los indios que tiene y debe ser respetada, salvo que vaya en contra de la razón, Dios, rey y contra las leyes propiamente tales • La que también es española o criolla: pero será propia del suelo o territorio americano. Como lo que nace en América y que no se aplicó en América, sobre los Cabildos que sacaban y ponían a los gobernadores; atribución que se les va a reconocer por la costumbre y por las características propias de América, pero que en ningún caso era un reflejo fiel de lo que pasaba en los municipios en España Las anteriores son las fuentes de derecho fundamentales aquí en América, pero también existirán otras dos, que serán: • La Jurisprudencia de los Tribunales: dentro de esto se encontrarán • • • Metropolitana Indiana propiamente tal

Literatura jurídica o jurisprudencia doctrinaria: será también producto de autores indianos y metropolitanos Características de la ley como fuente del derecho indiano:

Hay que remitirse a la definición de ley que hacen las partidas, de acuerdo a ésta ley es el establecimiento hecho para que los hombres sepan vivir bien y ordenadamente según el placer de Dios y según conviene a la buena vida en este mundo. Es una definición bastante extraña de ley, a

la cual se remiten prácticamente todos los documentos indianos, pero que finalmente da ciertos lineamientos específicos que nos la podrían explicar mejor. En primer lugar, de acuerdo a eso: La ley es un mandato escrito basado en el derecho natural y que se establece para ordenar la vida del hombre. Como vimos, en un primer momento fundamentalmente la ley que se aplica aquí en América será ley castellana, tal cual se establecía para el territorio castellano; esto fundamentalmente de acuerdo al derecho común vigente en ese momento si se ganaba o se adquiría algún nuevo territorio, en ese territorio debía regir el mismo derecho que el del país o reino que lo había conquistado, es decir, una imposición del derecho. Por diferencias de cultura existentes en el territorio, de clima, de organización que se va a imponer, se vio que no era lo más adecuado traer tal cual la misma ley castellana, por lo tanto se irá dando casi en forma natural el surgimiento de nuevas disposiciones creadas especialmente para este territorio, tanto desde España misma como aquí en América. Por lo tanto, esto hará que la legislación castellana quede relegada fundamentalmente a una carácter de derecho supletorio, que rige cuando hay vacíos, cuando no hay ley propia para ese determinado caso; para acudir a la legislación castellana se utilizará el orden de prelación de fuentes que se aplica en el sistema jurídico castellano, desde el Ordenamiento de Alcalá de Henares, que es el más antiguo y a medida que va avanzando el tiempo, se van agregando nuevos textos legales. La mayor parte de la legislación aplicada en América, estará constituida fundamentalmente por documentos legales que regulan o se refieren especialmente a la organización del territorio americano en el aspecto de gobierno, entonces fundamentalmente el derecho indiano será público, casi en un 90%; esto porque en el ámbito privado si se aplicará derecho castellano. Estos tipos de documentos o fuentes son: • Ordenanzas: son reglamentaciones generales que se refieren a una materia determinada, que regularán el funcionamiento de algo, alguna institución, autoridad o un hecho concreto; establece qué se puede hacer y qué no se puede hacer. Por ejemplo, las que regulan el funcionamiento de las reales audiencias, del consejo de indias, las sobre nuevos descubrimientos y poblaciones (1573). Establecen ciertas regulaciones de algo Instrucciones: dadas generalmente a personas, y regulan su actuar. Se definen como advertencias particulares a una autoridad determinada sobre como desempeñar sus funciones

Estos dos tipos de mandatos de gobierno se van a plasmar en numerosos documentos que tienen un formato distinto, entre los cuales encontramos los más comunes: • Cartas Reales: son las misivas o cartas, que enviaba personalmente el rey a las autoridades o a particulares residentes aquí en América, en las cuales podía otorgar ciertas concesiones, felicitarlo o amonestarlo por sus actuaciones. A este tipo de forma legislativa corresponden las leyes de Burgos de 1512, ordenanzas de la casa de contratación de 1552 y las del consejo de indias Reales Provisiones: es un documento solemne que es emanado del rey directamente y del consejo de indias; es solemne ya que sigue un formato que se ha establecido rigurosamente y que data de la antigua tradición castellana, generalmente se utiliza en aquellos actos legislativos importantes. Es tan formal porque están divididos en una serie de partes distintas que se deben seguir rigurosamente, por ejemplo: o o Intitulación: está encabezado por ella. En la cual se indícale nombre del rey y todos sus títulos, lo que va desde mayor a menor jerarquía en cuanto a los cargos que posee Dirección: señala fundamentalmente al particular o a la autoridad a la cual está destinada esta disposición; por ejemplo, real audiencia en Chile

Prefacción: en la que el rey señala cuáles son los motivos que lo llevan a dictar tal disposición. Hace una exposición de los hechos y fundamenta su decisión o Parte resolutiva: en la cual se dispone lo que se ha de hacer, ya sea prohibir o permitir algo o Data o fecha o Subscripción: donde va la firma del rey o Firma del secretario del consejo real o del consejo de indias o Sello real: el que es lacrado en cera, que se hace con el anillo que lleva el rey En el dorso del documento se suele poner un resumen firmado por el secretario del consejo de indias. Las partes siguen toda una reglamentación que puede llegar a ser similar a lo que hoy en día es la sentencia. o • Reales Cédulas: es tal vez el más común y que constituye la manera habitual de cómo el rey y el consejo de indias se relaciona con las autoridades americanas. Son mucho menos formales que la anterior, y por lo tanto, por lo tanto las formas más comunes son encabezadas por la frase “el rey mando u ordena”, son firmadas no directamente por el rey, sino por un timbre que reproduce la firma real; generalmente emanan no del rey sino que del consejo de indias y el rey las autoriza. Las reales cédulas suelen ser enviadas a América y el organismo que tiene la misión de hacer las valer y abrirlas es la real audiencia; en esto podía pasar que ocurriera un fenómeno de que se interpusiera contra ellos la súplica y que dijera que se obedece pero no se cumple, entonces tiene que hacerle el trámite de aceptación de la norma y es un trámite muy curioso. Esto no significa que la disposición se aplique y se puede interponer sobre ellos la súplica siempre que se considere que el texto tenga algunos vicios, que haya sido hecho sin conocimiento de la realidad o con falseamiento de la misma y que produzca daño irreparable. Para salvaguardar a la población indígena se considera que no pueden ser suplicadas las leyes que se refieren al tratamiento de los indios Autos acordados: son acuerdos de un organismo colegiado que puede ser de 2 tipos y en ambos se trata de aspectos reglamentarios: o Consejo de Indias o Casa de Contratación Reales Órdenes: son utilizadas mayormente en el periodo de los Borbones. Constituye la manifestación del absolutismo Borbón; y con estos documentos se ordena coercitivamente un cierto mandato que ha de ser cumplido. En éstos no existe la justificación del mandato, sino lo que se hace es que simplemente se ordena Reales decretos: son disposiciones emanadas directamente del monarca sin intervención de los secretarios de despacho

Estos 6 documentos constituyen disposiciones emanadas de autoridades metropolitanas para ser aplicadas en América. Documentos criollos o municipales: Son aquellos documentos que emanan de las autoridades que tengan atribuciones de gobernar o legislar: • Reales provisiones de los virreyes: los virreyes podían dictar provisiones similares a los documentos emanados en la metrópoli. Esta fue una atribución dada incluso a Colón. Respecto a estos documentos se pidió que se refirieran a actos que tuvieran que ver con el territorio de gobierno del virrey o de los asuntos de incumbencia del virrey Bandos: puede ser de virreyes o gobernadores; que se refieren a la publicación de una resolución, y cuya mayoría se refiere a los bandos del buen gobierno, los cuales son referentes a materias policiales

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Ordenanzas de virreyes y gobernadores: regulan una materia determinada. Por ejemplo hay ordenanzas que regulan el funcionamiento de las encomiendas Autos o decretos de virreyes y gobernadores: es la expresión de la facultad administrativa de virreyes y gobernadores Reales provisiones de las audiencias: lo pueden dictar estas autoridades como representantes del rey Auto acordado de la audiencia: son decisiones colegiadas referentes a determinadas materias Ordenanzas de los cabildos: deben ser confirmadas por el Consejo de Indias o los virreyes La costumbre:

Costumbre criolla: la traen los españoles consigo. No hubo una regulación especial en América, se le dio el mismo tratamiento que en la legislación castellana dentro del sistema del derecho común, y dependía su aplicación si era según ley o si era contra ley. En este último caso debe cumplir una serie de requisitos para ser aceptada: o Repetición de actos o Que fuere nacional o Que fuere públicamente utilizada o Que su vigencia se reitera por un cierto numero de años, mínimo 10 años y hasta 40 años si era contra ley canónica o Que fuera tolerada por el príncipe o No ser contraria al derecho natural ni al derecho común o Debía ser introducida sin error La costumbre sirvió para llenar vacíos legales

Costumbre indígena: fue reconocida por la Corona Castellana pero fue aplicada solamente a las causas suscitadas entre indios. Debían cumplir con los mismos requisitos que la costumbre criolla y además no ir contra Dios ni contra la religión

La jurisprudencia de los tribunales: Hay una distinción entre lo que sucede en el sistema actual, el juez se remite a la ley y su actuar está enmarcado en lo que dice la ley. A diferencia de los jueces indianos, éstos gozaban de una libertad más amplia en la aplicación del sistema penal en América, las penas fueron menos drásticas con el fin de reivindicar al acusado. En general por ejemplo esta atenuación de las penas se vio en delitos cometidos por indios, mujeres y menores de edad. No existe un sistema de precedentes si se mantuvo la reiteración a la sentencia. Literatura jurídica: Goza de una gran cantidad de autores importantes que sirvió para reconocer un sistema de derecho indiano y para reestructurarlo eficientemente, destaca: • Ivan Solozano Pereira: que publica “ política indiana ”(recopilación derecho indiano) • Antonio León Pinelo: quien hace la recopilación de leyes de indias • Melchor Calderón: quien fue canónico de la catedral de Santiago y que publicó una obra “la necesidad de dar como esclavos a los indios rebeldes en Chile” Regulación de la Iglesia en América: Para entender esta regulación especial y particular que se dio de la Iglesia en Indias, debemos remontarnos a lo establecido por los juristas en el derecho común, que como se ha visto en reiteradas ocasiones, hablan de que los infieles carecen o están privados de todo dominio y la jurisdicción de sus territorios y de todos sus bienes deben pasar a los fieles. Por lo tanto, al Papa por el poder tanto temporal como espiritual que detentaba en esa época, le corresponde en un primer instante el dominio temporal de las tierras de los infieles. Por esta causa, lo primero que

hacen los reyes católicos es acudir al Papa, quien a través de las Bulas les cede y les dona esos territorios. Dentro de estas Bulas, y sobre todo en la Inter Caetera I, del 3 de mayo de 1493, se le otorga a los reyes católicos los territorios, pero también se les condiciona a una función misionaria, dándole exclusividad para esta función a los reyes católicos por sobre otros reyes cristianos, hay una cláusula que dice que se prohíbe que otros reyes cristianos entren en el territorio indiano, que es específico para los reyes católicos. A partir de este momento, la corona española se ve en la obligación de cumplir con esta obligación, mandando misioneros a América, con la función de evangelizar a los indios. La primera de estas misiones estuvo a cargo de un sacerdote, llamado Bernardo Boyl, al que la Santa Sede nombre como vicario del Papa, también mediante una Bula en junio de 1493. En el año 1501, también el Papa Alejandro VI, le da otros derechos y otras garantías a los reyes católicos, que es recibir los diezmos eclesiásticos, recogidos en América, con la finalidad de que este dinero sirva para organizar y estructurar la Iglesia en América. Por diezmo se entiende el 10% de las rentas, que todo hombre católico debería donar a la Iglesia. En general, aquí en América debía pagarse el diezmo sobre la producción agrícola, la venta de lana, es decir, todo lo que tiene que ver con la mesta, la producción de ciertos productos agropecuarios, como el sebo, cuero, y la grasa animal y no se debía pagar diezmo sobre la producción de minerales o metales preciosos. En este sentido, todas las personas, tanto indios como españoles estaban obligados a pagar el diezmo. El otro beneficio que obtuvieron los reyes españoles con respecto a los territorios americanos, es el derecho de patronato o derecho de presentación, que fue solicitado por Fernando el Católico, al Papa y concedido el 28 de julio de 1508 y que se refiere a este derecho. Con los Borbones se les otorga el Patronato Universal, que es sobre los territorios indianos, pero se refiere fundamentalmente a los otros dos aspectos del Patronato, que es la del Pase Regio y lo del Recurso de fuerza, porque el derecho de presentación ya estaba dado aquí. Otra atribución importante, también concedida a los reyes católicos, y en general a los reyes españoles con respecto a América, que es la de fijar los límites de los obispados, que fue concedido por el Papa León X en el año 1518, ya a Carlos V; y que le daba la atribución de delimitar y fijar el área de los obispados. Esta concesión implicaba que una vez que se estableciera un nuevo obispado, el rey tenía la obligación de instruir en ese lugar una Iglesia, fijar en ese lugar un número de sacerdotes determinado que se preocupara de los obispados y de la evangelización y asignar los bienes para su subsistencia. Estos derechos que se conceden a los reyes castellanos respecto de América, fueron regulados en el año 1574 en unas ordenanzas llamadas Las Ordenanzas del Patronato Real, que vienen a consolidar el sistema de relaciones entre la Iglesia y el Estado; que se define como la institución del real patronato. Se define en estas ordenanzas las institución del Patronato como: el reconocimiento que hace la Santa Sede de ciertos derechos concedidos a la Corona Castellana por medio de los cuales ella puede intervenir en asuntos eclesiásticos en Indias, recibiendo ciertas facultades como son fundar y dotar Iglesias, conventos, hospitales, realizar obras de beneficencia, recolectar el diezmo y presentar los candidatos. Esos son los derechos que se establecen en un primer momento en América, que nos darán esta relación tan importante entre la Iglesia y el Estado, con una clara intervención del Estado en asuntos eclesiásticos, lo cual era muy importante ya que es una de las instituciones que se trasladarán en forma prácticamente igual a nuestra vida republicana, y quien ejercerá este derecho será el Presidente de la República. Esto fue lo determinado en la ley, pero en la práctica en general los reyes, y sus representantes aquí en América irán adquiriendo cada vez más poder y mayor intervención en la administración de la Iglesia. Esto fundamentalmente porque la Iglesia Católica en ese minuto, estaba bastante complicada con asuntos europeos, y por lo tanto, la tutela que pudo tener en este

minuto sobre los territorios americanos fue bastante escasa y realmente no le preocupaba mucho, se produce el cisma, división de la Iglesia debido al surgimiento del protestantismo. Así la Corona, además de estas facultades que le conoce abiertamente la Iglesia Católica, se fue haciendo de otras, como el Pase Regio o Exequátur, el recurso de fuerza, el derecho de confirmar o desestimar los cánones conciliares o indianos, entre otros. El Exequátur se expresa en que a partir de ese momento ningún documento papal podía aplicarse en indias, si no era previamente aprobada por el Consejo de Indias. Se suspendía el cumplimiento de esta disposición papal, suplicándose al Sumo Pontífice su modificación. El recurso de fuerza, es el derecho que tienen los sacerdotes de acudir en segunda instancia a un tribunal civil, primando la sentencia de este tribunal. Este recurso de fuerza, y de ahí su nombre, fue planteado fundamentalmente, cuando se considerara que el juez eclesiástico había fallado en forma poco legal, o infringiendo ciertos preceptos; es decir, que el afectado se sintiera agravado en alguno de sus derecho y que por la fuerza debía recurrir a un tribunal civil. De acuerdo a esto, el recurso de fuerza se podía plantear cuando el juez eclesiástico conocía de materias de las cuales no tenía jurisdicción, o bien si la tenía no actuaba de acuerdo a procedimiento y podía recurrirse así al recurso de fuerza. La postura de la Iglesia frente a esto era de disconformidad y de poca aceptación a esta situación que se consideraba una intromisión del rey o de los funcionarios del rey en asuntos eclesiásticos. El rey justificaba esto, diciendo que debía velar por el bienestar de sus súbditos y por lo tanto, debía hacer uso de estas atribuciones. En vista de esto hubo una gran pugna entre la iglesia y los reyes castellanos, que se manifestó finalmente con la publicación de una Bula papal, en el año 1568, mediante la cual el Papa consideró como pecados graves el uso del recurso de fuerza y la retención de las Bulas mediante el Exequátur; esto trae grandes problemas entre el Estado y la Iglesia, ya que ésta no reconoce los derechos y se sigue aplicando aquí en América, no siendo reconocidos por ella; el único derecho que se le concede, fundamentalmente es el de presentación, pero en forma explícita se siguen utilizando estos otros dos recursos. Otra cosa importante que también se utilizó para estructurar la Iglesia en América, fueron los llamados Concilios realizados en territorio América, los cuales eran reuniones de los obispos o arzobispos, de los cuales emanan los documentos llamados Cánones Conciliares, que fueron la primera forma de estructuración de la Iglesia, donde se dan las bases para fundar la doctrina cristiana. La importancia de estos concilios celebrados aquí en América, los cuales la mayor parte de ellos tuvieron lugar en Lima y luego en México, es que servirán para lo mismo, para estructurar la Iglesia en América, y de ellos saldrá toda la organización y estructura administrativa de la Iglesia en América. Esta potestad que manifiestan los reyes castellanos respecto de la iglesia, necesariamente debe fundarse jurídicamente, y por lo tanto, nacerá a raíz de ella una doctrina que se conoce con el nombre de Vicariato Regio o Regio Vicariato Indiano, la cual será definida como una institución jurídica eclesiástica y civil por la que los reyes de España ejercitan en Indias la plena potestad canónica con la implícita anuencia del Pontífice (lo cual significa que le da un permiso tácito), actuando dentro del ámbito fijado por las concesiones de los Pontífices y por la legislación conciliar de Indias. El mismo nombre que tiene la institución nos indica el sentido que tiene el ser vicario del Papa, que el rey se asume a sí mismo como representante del rey aquí en América, y por lo tanto, de acuerdo a eso podrá ejercer las mismas potestades en América que tiene el Papa. Esta situación que se explica de esta forma, cambiará un poco con la llegada de los Borbones, en dos sentidos importantes: En primer lugar, en esta etapa estos derechos o facultades que tenía el rey, eran consideradas cesiones o concesiones del Papa hacia la corona, de ahí el nombre, o sea el Papa explícitamente a través de ciertos documentos o implícitamente dejándolos hacer les concedía a los reyes ciertas atribuciones. Pero con la llegada de los Borbones en el siglo XVIII, estas atribuciones serán consideradas derechos inherentes de la Corona, son propios del rey, nadie se los debe conceder, sino que están dentro de las facultades del rey. Esto se debe particularmente a una extensión de una doctrina, que se llama del GALICALISMO, mediante la cual las relaciones entre la Iglesia y el Estado, fundamentalmente se expresan en una afirmación del poder real, por

sobre el poder del Papa. En el fondo era una afirmación de las iglesias nacionales por sobre la Iglesia dependiente del Papa. Como una repercusión importante de este quiebre de las relaciones de la Iglesia y el Estado está el hecho de que a la llegada de los Borbones hubo una guerra de sucesión, en la cual estaba Felipe y el archiduque de Austria, como contendiente de la Corona de España, que se enfrentarán en una guerra y ambos serán apoyados por distintos países europeos, el Vaticano y el Papa apoyarán al archiduque de Austria, que es quien pierde en esta guerra de sucesión, por lo tanto, esto implica que las relaciones entre España y el Vaticano se quebrarán y romperán porque apoya al enemigo del rey Castellano. Sólo se reanudan una vez concluido este enfrentamiento y firmado el Tratado de Utrecht. La corona entonces aprovechó esta circunstancia, para que por un lado se le ratificara esos derechos que estaban implícitos, y por otro lado para que se le concedieran los mismos derechos que tenía en Indias, en todo el territorio español. Por lo tanto, se establece entonces que se creará una nueva doctrina que fijará las relaciones entre el Estado y la Iglesia, que se denominará el REGALISMO, mediante la cual se manifiesta que la competencia de los monarcas castellanos para intervenir en los asuntos eclesiásticos constituyen un derecho inherente de la corona y no una concesión pontificia. Así durante el periodo de los Borbones se manifestará este regalismo y los reyes acentuarán el poder que tienen por sobre la iglesia, y dentro de éstos se acentuarán y reconocerán el derecho del Exequátur o Pase Regio, la recepción de los diezmos y también este hecho, esta pugna causará en definitiva la expulsión de los jesuitas; la pugna del poder del rey, por sobre el poder del Papa. Estructuración de la Iglesia en América: • • Clero secular: compuesto por obispos, arzobispos y curas doctrineros Clero regular: fue el primero en llegar a América, gozará en este territorio de bastante independencia, y en general las principales congregaciones que llegarán serán los dominicos, franciscanos y jesuitas

Principales estructuras económicas en América: Las instituciones económicas en América se expresarán en lo que se define como regalías, que generalmente son concesiones dadas por la corona española a los conquistadores en base a ciertos sistemas de premios por las labores por ellos realizadas. Entre estas concesiones se deben mencionar: Concesiones de tierras: En general el régimen de tierras en América, está dado o viene dado por la forma en que se incorporó el territorio indiano a la corona castellana. Se le otorga a los reyes de Castilla y a sus herederos, por lo tanto, estos terrenos son bienes de realengo, propiedad de la corona castellana, se consideraban que los reyes eran dueños de las tierras. No obstante esto, y para ser factible la empresa de conquista, los reyes conceden mediante Capitulaciones, ya sea a los adelantados, gobernadores, virreyes o jefes de las expediciones descubridoras, la facultad de repartir tierras y solares. Estas cesiones de tierra, que eran concedidas por estas personas, quedaban sujetas a la ratificación hecha por la corona. Se hace un repartimiento de tierras o mercedes de tierra; el repartimiento no significaba el dominio pleno del lote de tierra adjudicado, ya que era necesario además cumplir con ciertos requisitos: • El más importante era trabajar la tierra y establecerse en ella por un determinado número de años. Esto porque primero debía ocupar la tierra, lo cual era un precedente de dominio y la ocupación es un justo título que justificación del establecimiento en ciertas tierras. Era necesario, en la parte productiva, porque era imprescindible para que los españoles permaneciesen y la corona pudiera sacar ciertos beneficios; entonces se le exige poner en cultivo la tierra y residir por un tiempo que varía de acuerdo al territorio, si está o no poblado, si es factible o no hacer explotación de él; este tiempo va de 4 a 8 años

El otro requisito que debía cumplir el repartimiento de tierras, es que éste no signifique ningún agravio ni desposesión hacia los indios, que no debían ser movidos ni desplazados para poder otorgarle la tierra a los españoles

Lo otro importante que surge es que el repartimiento de tierras no significa tampoco el ir de la mano, al dominio sobre los habitantes que pueden haber ahí, si hay indios, ni tampoco el dominio sobre algún yacimiento minero que se pueda encontrar en el subsuelo de este territorio. A medida que va transcurriendo el tiempo, se va poblando América y va aumentando la densidad de la población, se estableció que las tierras de realengo fueran adjudicadas por remate al mejor postor; ya no se repartían sino que se vendían o remataban al mejor postor. Además de eso se exigió a los propietarios de la tierra, la exhibición de títulos de dominio anulando de esta forma todas aquellas apropiaciones indebidas o aquellas que hubiesen incurrido en excesos. En la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 se establece fundamentalmente que las tierras deben otorgarse por pública subasta. Régimen minero: La legislación indiana tendrá un detallado y muy abultado número de leyes que regulan la explotación minera, y fundamentalmente debido a que durante el periodo de los Habsburgos y bajo la doctrina económica del Mercantilismo, todas las explotaciones mineras eran consideradas como un monopolio de la corona, por lo tanto, en la legislación minera se distingue claramente entre la posesión del suelo o del subsuelo. La corona ejerce un monopolio sobre las explotaciones mineras. Como el sistema de monopolio era de difícil mantención y realización en América, en general se estableció como medida la explotación particular de los yacimientos con la obligación de pagar a la corona el quinto de los beneficios obtenidos por esta explotación, esto es el quinto real que debía pagarse a la corona. Más adelante, dada la crisis económica que va afectando a España, el fisco explotará directamente todas aquellas minas que sean consideradas las minas ricas, dejando a la explotación privada las minas menos ricas, aunque siempre pagando el quinto real. Este régimen minero fue regulado en distintos instantes, y finalmente recogido en la Recopilación de las Leyes de Indias, y este mismo régimen pasará a la época colonial; fundamentalmente a través de unas ordenanzas, del año 1783 dictadas para Nueva España y extendidas dos años más tarde a Perú y a Chile y luego generalizadas a todos los territorios hispanoamericanos. Régimen de comercio y navegación: En un primer momento este régimen descansa en el principio del monopolio comercial que se establece a favor del puerto de Sevilla en España, donde reside la Casa de Contratación, que es la institución encargada de regular la actividad comercial entre España y América. Más adelante, en 1529 se habilitaron otros puertos en la península para poder satisfacer las demandas americana, entre esos se puede mencionar a Bilbao, La Coruña en Galicia, y en otros lugares de España, a cuya cabeza siempre estará el puerto de Sevilla. A partir de ese momento se regulará toda la Navegación a las Indias de acuerdo al régimen denominado de Flotas y Galeones. Este régimen es monopólico, los barcos parten desde Sevilla dos veces por año, uno en primavera con rumbo al Golfo de México y otro en el mes de agosto con rumbo a Panamá y a todo el sector norte de América del Sur. Esto dificulta el comercio directo entre las distintas comarcas americanas y será fuente del nacimiento de un comercio clandestino y de un gran contrabando, que fundamentalmente se hará efectivo en el Caribe y Buenos Aires. Esto cambia en el siglo XVIII, con la llegada de los Borbones, implantándose el sistema de navíos sueltos que se registran para salir a los distintos puertos de las Indias, por lo cual tomarán el nombre de navíos de registro. Además se permitirá el comercio entre puertos americanos, lo que antes no estaba permitido; de esta forma nuestro país se verá favorecido por esta política, ya que se permitirá el comercio directo entre el Virreinato de Buenos Aires y la Gobernación o Reino de Chile. Las cifras dicen que este cambio en la política económica hacen que el volumen del comercio entre España y América suba en un 700% a partir de este momento, y los españoles americanos gozarán de bienes tal y gran acceso a los productos.

Conclusiones: Se pueden sacar en general respecto de esta política económica de España hacia las Indias: Lo primero que podemos decir, es que la política económica está marcada en general por la tendencia del Mercantilismo, que imperaba en Europa, al momento de los grandes descubrimientos y que fundamentalmente se centra en un monopolio ejercido por Castilla que abrirá el comercio sólo a los vasallos de la Corona de Castilla, por una parte, dejando de lado al resto de los reinos españoles. Por otro lado, las actividades mineras fueron exclusivamente desarrolladas por la corona, sobre todo en un primer momento, y se despreciará el desarrollo de las actividades agrícolas e industriales. Lo otro que es muy importante, es que la monarquía española vio en los territorios americanos un mercado complementario y anexo al de la economía española, y nunca se preocupó de desarrollarlo autónomamente. Lo cual quiere decir, que a los españoles les importó que se pudieran producir en América, productos de los que España carecía, por lo que en ese sentido serán complementarios; se preocuparán de que América les surta de algunos productos tropicales que no existían en Europa, por ejemplo el café, cacao, azúcar, todos de difícil producción en Europa; además la producción de la papa que es un producto originario de América y que será también una causa del aumento de la población y aumentar la nutrición de las personas. No se producirá en América, ningún producto que pueda competir con la economía española. Esto lleva a una consecuencia bastante nefasta para América, si bien beneficia a España, realmente América se ve afectada por esta política, esto debido a que nunca habrá una preocupación para que América se desarrolle industrialmente; ni tampoco para que ella pueda desarrollar un comercio efectivo. Este factor será una de las quejas crecientes de los criollos respecto de América, ya que España no se preocupó de su desarrollo propiamente tal. También hay que hacer notar que España nunca aprovechó de manera eficiente los recursos que le llegaron desde América. Esto debido que al ver la situación económica española se veía que prácticamente el único sector de España más o menos industrializado era Castilla y era una industria bastante focalizada, la de paños, textil basada en la importancia que se le dio a la mesta. El resto de los productos elaborados, España tenía que comprarlos fuera, en otros países europeos, fundamentalmente en los que en ese momento estaban más desarrollados económicamente que eran los del norte de Europa. Lo que sucedía entonces era que llegaba el dinero y el oro de América y España lo tenía que gastar en comprar todos aquellos productos manufacturados que necesitara América y llevarlos ahí, ya que no era capaz de producir debía comprarlos fuera y de ahí derivarlos. Por lo tanto, lo que les quedó en el fondo a España de toda esta riqueza, fue prácticamente nada. Curiosamente el ciclo económico español en la época de mayor apogeo y mayor expansión en América será el de mayor declive económico. Lo que demuestra que a pesar de ser un imperio potente en materia política, no lo será eficientemente en materia económica. También malgastará gran parte de éstos en guerras y en la política europea. Instituciones de derecho privado en América: En general aquí lo que hay que decir es que en el ámbito privado fue en general el derecho castellano el que se utilizó y el que rigió prácticamente aquí en Indias a pesar de su carácter supletorio. Lo que en realidad se hizo fue adaptar esas instituciones de derecho privado a la propia realidad americana, pero siempre teniendo como base fundamental el derecho castellano. Principales instituciones de derecho privado: La familia: En términos generales se puede decir los mismos preceptos que en España regulaban la celebración canónica del matrimonio estuvieron también vigentes en los territorios hispanoamericanos o en Indias. No obstante esto, hay ciertos aspectos específicos que tienen que ver con la especificidad de América.

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Como por ejemplo, las regulaciones que prohíben a los altos funcionarios americanos, entre los cuales están los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales o corregidores, de contraer matrimonio en Indias, en el territorio de su jurisdicción. Si alguien contrae matrimonio violando esta disposición el matrimonio no es nulo, sino que el efecto que causa es que se pierda el cargo Con respecto a los indios, se prohíbe la poligamia que era una institución dentro de matrimonio aceptada por ciertos núcleos indígenas También existen leyes especiales establecidas para proteger la libertad del indio a contraer matrimonio con quien quiera, aunque eso rara vez se cumpliera También se prohíbe la venta de las mujeres. Lo cual estaba permitido en los araucanos, era un trueque por mercancías, era una especie de dote que se daba a la familia del padre por perder a una hija; en los araucanos las mujeres son las que producen, los hombres se dedican a ser guerreros y la mujer es la que produce económicamente; por lo tanto perder una mujer implica una pérdida económica, para lo cual se debía cancelar una dote Se prohíbe mediante otras leyes que los encomenderos separen a los matrimonios Con respecto a los españoles casados, había una disposición específica de que no pueden pasar solos, debían traer a sus mujeres

Con respecto a los menores de edad, en el caso de que nazca una hijo de la unión de un español y una india, sin que esta unión se haya legalizado, el niño en un mestizo que no vive ni con españoles ni indios, siendo menor de edad si quiere casarse, requiere la autorización de los padres, pero como no es posible que se la de el padre, como tampoco la madre por ser indígena y relativamente incapaz lo que se hace es establecer en América, que pudiesen ser los protectores de indios los que autorizasen este tipo de uniones de menores de edad; o si no los curas doctrineros cuando los padres no fueran conocidos o vivieran en lugares alejados. Lo mismo respecto a los españoles que vivieran en las indias, cuyos padres o tutores se encontraran en España, se autoriza ahí a las Audiencias para que redacten disposiciones modificatorias que exigen estas circunstancias. Se modifica la ley a la realidad americana (se obedece pero no se cumple). Con respecto a la capacidad, el indio fue considerado como incapaz relativo y por lo tanto, sujeto a protección. Esta protección hacia el indio era obligación ser cumplida por todas las autoridades americanas civiles como religiosas, además del protector de indios que fue el funcionario especialmente establecido en América, para esa misión. A los protectores les corresponde: • Defender a los indios: en su persona y bienes • Representar a los indios: en las gestiones litigiosas o defenderlos y también en todos sus actos y contratos Con respecto a la mujer, también hay que hacer una salvedad y una diferencia. En general la capacidad de la mujer está determinada en la ley castellana, la cual limitaba la capacidad de la mujer que en caso de ser soltera estaba sometida a la tutela paternal, y en caso de no existir el padre, el hermano mayor, y una vez casada la tutela es ejercida por el marido. Por lo tanto, la misma circunstancia se dio con respecto a las mujeres en América, y a raíz de esta misma situación de que debe tener alguna tutela y alguna persona que la represente es que se prohíbe dentro de disposiciones especiales el paso de mujeres solas a América. La otra razón de esto es para que el español no se tentara con las mujeres solas y dejara de lado a su familia constituida. Junto con esto, además se establece que las viudas y las solteras no podían pasar hacia América solas, tampoco se permitió que las mujeres pudiesen o tuviesen capacidad para contratar por sí mismas ni hacer ningún acto jurídico por sí solas, esta prohibición era sobre todo para las mujeres esposas de funcionarios aquí en América. Con respecto a las mujeres indias, también hay unas disposiciones particulares en torno a ellas, específicas, sobre todo en el ámbito laboral que tendieron a proteger la condición de la mujer,

prohibiéndose el hecho de que la mujer fuera sometida a trabajos muy pesados, sobre todo el trabajo en minas que fue prohibido para las mujeres. Se prohibió el trabajo de las embarazadas. También se prohibió que las mujeres fueran utilizadas como cargadores; como en un primer momento de la conquista no habían muchos caballos in mulas, los indios eran utilizados para cargar las cosas. Así se prohíbe que las mujeres fueran cargadas y utilizadas para el transporte. En algunos casos se estableció que las mujeres indias estaban exentas del servicio personal. En general hay una serie de disposiciones tendientes a la protección de la mujer. En el caso del derecho penal, ciertas penas son más benignas salvo las que tienen que ver con delitos contra la honestidad, donde hay un claro régimen de desigualdad que es de un gran rigor hacia la mujer y de una gran laxitud para el hombre, esto con respecto al adulterio; si mata al amante debe matar conjuntamente con él a la mujer. Con respecto al derecho de propiedad, en general como se ha visto, las tierras y los bienes son otorgados por la corona, de tal forma que la ocupación de esos terrenos por parte de los conquistadores, generalmente se identificó con el dominio, siempre y cuando no afectase a terceros, y sobre todo no afectase la propiedad indígena. Existen dentro de la estructura de la propiedad indiana, ciertos territorios comunales o compartidos, que generalmente están en las afueras de las ciudades, que se denominan con el nombre de dehesas, y que son fundamentalmente terrenos montañosos y el uso de ciertas vertientes que son de uso común para el pastoreo del ganado. La dehesa ya era estar muy lejos de la ciudad. Con respecto al derecho laboral, es uno de los aspectos del derecho indiano que ha sido objeto de una mayor y más nutrida legislación reglamentándose por ejemplo el contrato de trabajo, tanto de españoles, mestizos, indios y negros. Estos contratos de trabajo se denominan con el nombre de asientos de trabajo, en donde se le impone al patrón o contratante la obligación de tratar bien, sobre todo a los indios, adoctrinarlos en la fe católica y cumplir con lo pactado, y si no lo hace se elimina el contrato. En el caso del indio, cuando él contrata a través de protector, lo que debe cumplir es el trabajo para lo cual se ha comprometido; esto corre para aquellos indios que no están encomendados el que puedan contratar trabajos por sí mismos; están obligados a hacerlos todos los indios entre los 18 y los 50 años; el plazo del contrato de trabajo era de un año, y la jornada laboral se iniciaba una hora y media después de la salida del sol y duraba hasta su puesta con una hora para comer y descansar a medio día, salvo en el invierno (mayo a agosto) donde se trabajaba desde las 10 de mañana a las 4 de la tarde. También en estos contratos se consagra el descanso de los domingos y de las fiestas religiosas. Junto con el contrato de trabajo, también hubo una amplia legislación en lo que se refiere a la previsión social, estableciéndose la obligación del patrón de curar a sus empleados en caso de enfermedad, con los salarios de los indios debían establecerse unas cajas, llamadas las Cajas de Comunidad, un porcentaje del salario de los indios iba a parar obligatoriamente a estas cajas que eran guardadas bajo tres llaves, una la tenía el cura doctrinero, otra el corregidor y otra el protector de indias; lo que se trataba de salvaguardar era que ninguno se pudiera apropiar indebidamente del dinero, aunque a pesar de las precauciones ocurría muy fácilmente. Con estas cajas de comunidad, debían comprarse los implementos de trabajo, el vestuario de los indígenas, darle atención a los huérfanos, inválidos o viudas, y en el fondo resguardaban lo que hoy en día se entiende como previsión social. Con respecto al derecho penal, se puede decir que en general también fue adaptado a la realidad americana, los jueces en general tienen actitud bastante benigna hacia los que cometen delitos, tratando de reivindicar al individuo, por lo tanto las penas previstas en el derecho se suavizan y se moderan aquí en América. Junto con esto es reconocido mucho más efectivamente que en España, el derecho de asilarse en sagrado, que era que el delincuente podía llegar a una iglesia, y a partir de ese momento no podía ser perseguido por las autoridades civiles.

También se suavizan en forma bastante más efectiva las penas hacia los indígenas a la vez que se sancionan mucho más fuertemente los delitos cometidos por los españoles hacia los indios, considerando que eso es un abuso significativo. Con respecto al derecho procesal, en general todas las autoridades que tenían que ver con los asuntos americanos, gozaban de ciertas atribuciones jurisdiccionales, el sistema era que los alcaldes actuaban como tribunales de primera instancia, las reales audiencias como segunda instancia, y el consejo de indias en última instancia. A parte este sistema que era el regular y el más utilizado existen en América, ciertos tribunales especiales y específicos que se refieren a ciertas áreas o materias, entre los cuales se pueden mencionar: • • • • • Tribunales de hacienda: se refieren y tienen como misión controlar y fiscalizar a las autoridades que manejan dineros en América Tribunales de minería: encargados de ejercer funciones judiciales en todo lo que se refiere al ámbito minero Tribunales militares: juzgan a los que tienen fuero militar y que generalmente es ejercido por el Capitán General o por aquél militar de más alto rango del territorio donde establezca Tribunal de la Inquisición: es reconocido aquí en América. En el caso de Chile era el radicado en Lima, que tenía jurisdicción sobre los habitantes de Chile Tribunal de Comercio En el año 1795, o sea ya bastante tardíamente se crea en Santiago el: Tribunal del Consulado: Que era el encargado de las actividades comerciales y que tenía la doble función de tribunal de justicia y de Instituto de fomento económico. Obviamente veían todos los pleitos suscitados entre comerciantes por sus negocios. Los juicios eran orales y sumarios y se aplicaban fundamentalmente las Ordenanzas de Bilbao, que son las que tendrán que ver con el comercio, las leyes de indias y fundamentalmente como se trata de ámbito comercial también es ampliamente reconocida la costumbre. Es prácticamente el único ámbito del derecho en el cual la costumbre pesa significativamente.

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