Control Judicial de Constitucionalidad: Democracia y Estado de

Derecho.
Se dice que fue introducida por el juez J. Marshall en el caso Marbury vs Madison.

La temática se relaciona con la tensión entre democracia y estado de derecho. Entre

aplicadores de derecho frente poder o no controlar los actos de los órganos políticos
democráticos.
Tensión o déficit, porque carece el pedigrí democrático en los tribunales.
Significa que si pensamos bien los órganos jurisdiccionales de los estados de derecho son
integrados, pero sin vínculo con el debate democrático directo. Sus integrantes no se
escogen democráticamente (jueces) a diferencia del poder legislativo y ejecutivo.
Es el poder ejecutivo quien escoge a los jueces de la corte suprema. Este acto presenta un
déficit, expresado en:

 El control judicial sobre los actos del poder político estaría resolviendo materias que
han sido resueltas con anterioridad por el poder legislativo. ¿Por qué debería ser más
legitimo para escoger cuestiones que ya han sido vistas?
 Alternativa más europea, la creación de la corte especial. Posterior a la II G.M.
 Experimentos de justicia constitucional, se intentó luego de fines dictatoriales en
Portugal y en España. Con la creación de sus respectivas Constituciones.

Hay diferencia entre el tribunal constitucional y el resto de las instituciones, el tribunal al

ser una respuesta al déficit del pedigrí del poder judicial podría estar abierto a fórmulas de
mayor intensidad que el poder judicial. En sus orígenes es ser una solución a este pedigrí.
Por ello se trata de una corte distinta, deliberan los ciudadanos, se le pide que deje sin
efecto a los órganos legislativos o ejecutivos cuando atenten contra la constitución.
Establecimiento de poderes especiales para los gobiernos, si el problema es cómo
controlar constitucionalmente los actos de gobierno, se puede pensar en una instancia
supra gobierno que estuviese encargado de aquello, que no fuese ni tribunales ni poder
judicial.
Vía de la corte suprema, se le entrega el control a esta corte. Caso Rigss vs Palmer, se
asienta la última ratio en ella. Es una forma normalmente norteamericana.
¿Cómo evolucionó en Chile?
Antes de la Constitución de 1925, se controlaba la constitucionalidad atendiendo al tenor
claro del art 164 “Solo el congreso podrá resolver las dudas que ocurra sobre la
inteligencia de alguno de sus artículos”
Constitución de 1925: Agrega la posibilidad de que fuese controlada por un órgano ajeno
al C.N, el artículo 86 “Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley”.
Permitía a la Corte Suprema realizar esta labor, si se adecuaban a la Carta Fundamental.
Características del recurso de inaplicabilidad:

 Acción constitucional, mecanismo de defensa y garantía de la supremacía

constitucional establecido por el Código Político
 Forma de control represivo o a posteriori de la constitucionalidad, verificaba
preceptos legales ya vigentes que se invocaran en casos concretos.
 Se aplicaba solo en decretos leyes, decretos con fuerza de ley y tratados
internacionales.
 Efectos limitados, solo producía efectos en el caso concreto y las partes
involucradas.

A pesar de que el texto de la Constitución no limitaba a la Corte Suprema de poder actuar

en la inconstitucionalidad de forma (en el proceso de formación de la ley). La corte
suprema entendió que solo podía evaluar constitucionalidad de fondo, porque sino estaría
violando las facultades del legislador.
Estas limitaciones generaron preocupación en la comunidad académica. Distintos
constitucionalistas chilenos veían que, en el extranjero, uno de los pilares del Estado
Constitucional radicaba precisamente en el resguardo de la supremacía constitucional.
Manifestaron que el control ejercido por la Corte Suprema debía ser reforzado.
Frente a la carencia de control constitucional en la forma, la comunidad académica
presenta la necesidad de crear un Tribunal Constitucional. Facultades de control
preventivo tanto de forma como de fondo. Buscaban un mecanismo eficaz.
Presidente Frei Montalva: nuevo proyecto de reforma constitucional materializado en la
Ley N°17.284, se crea el tribunal constitucional.

 5 miembros, 3 abogados designados por el presidente con acuerdo del Senado

(uno al menos que fuese profesor universitario y con 10 años mínimo de
experiencia en Constitucional o Administrativo) y 2 designados por la Corte
Suprema.
 1973, mediante un decreto Ley, al no funcionar el Congreso Nacional es suprimido
por ser considerado un órgano innecesario.

1980: Se estima necesario reinstaurarlo, con la finalidad de ser un soporte para la

integridad del ordenamiento jurídico fundamental. Su composición debiese tener un
carácter jurídico y no político, que constituyeran la máxima garantía del país.

 7 miembros
  3 ministros de la Corte Suprema, elegidos por mayoría absoluta de esta.
 1 abogado designado por el presidente
 2 abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional (guacala)
 1 abogado elegido por el Senado por mayoría absoluta de sus miembros en
ejercicio.
 Una ley orgánica constitucional regularía el estatuto personal, la organización y
funcionamiento del TC.
 Órgano constitucionalmente autónomo, refuerza este carácter con el artículo 79,
está excluido de la superintendencia directiva, correccional y económica que la
Corte Suprema ejercía sobre todos los tribunales de la Nación.

Hacia 2005 por Ley N°20.050 existen diversas modificaciones a la Constitución política de
1980, respecto del TC:

 Se amplia a 10 miembros, se eliminan aquellos designados por el consejo de

seguridad nacional. Se agregan 2 a propuesta de la cámara de Diputados.
 Se unifica en una jurisdicción que es el TC, el control preventivo y posterior de la
constitucionalidad de la ley. Por ello, el conocimiento y fallo de los recursos de
inaplicabilidad pasa desde la CS al TC.
 Abre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autos acordados por los
tribunales superiores de justicia (CA Y CS).
 Se amplía el control preventivo obligatorio de constitucionalidad a las normas de
un tratado que relacionen materias de una ley orgánica constitucional.

Justificación estándar: hace referencia al argumento principal, engloba diversos autores

que justifican la existencia de este control judicial de constitucionalidad. Establece que es
posible este control. Supone en algunos casos guerras civiles (como la de Inglaterra). Es
posible entregar argumentos racionales para ello.

 Argumento central común: “Es posible justificar el hecho de que los jueces puedan
asumir un rol significativo en el procedimiento democrático, por ejemplo, en lo
que respecta a la implementación de determinados derechos, como los derechos
sociales”
 La razón: “Los jueces en verdad tienen mejores oportunidades para detectar
problemas en el procedimiento democrático y juzgar el modo en que este
funciona, asegurándose de que este actúe respetando la voluntad popular”
 La posición contraria: J Waldron, “objeta el control de constitucionalidad por
parte de los jueces, ya que esos no podrían estar legitimados para este tipo de
control, puesto que no son elegidos democráticamente, y porque adoptan
decisiones mediante procedimientos en los que decide la mayoría de la Corte, con
lo cual estarían reproduciendo los mismos desacuerdos que existen fuera del
ámbito de la justicia que pretenden regular”.
Los autores construyen sus argumentos en base a la idea de que el control judicial está
dada por la defensa de derechos, esta sería la razón fundamental. Permite resguardar
mejor los derechos.
Sostiene que los jueces tienen por su propia condición/ definición ser funcionarios
imparciales y de no haber sido escogidos democráticamente están en mejores condiciones
para poder juzgar y detectar los problemas del procedimiento democrático. Logran ser un
tercero imparcial, fuera del juego democrático tiene mayor facilidad.
Posturas especificas:

 Ely: Hay buenos motivos para pensar que el proceso democrático no es ideal. Las
elecciones tienen trampas, trabas. El poder judicial bien ejercido podría facilitar el
proceso democrático. Control que este puesto al servicio de la condición
democrática.

 Fiss: Recalcando la voz de las minorías dirá que se justifica el control si se piensa al
proceso democrático, como el lugar donde los derechos están tanto en mayorías
como en minorías. El problema es que las minorías son olvidadas por las mayorías
y el resguardo de sus derechos no se considera.

 Dworkin: Idea similar a la de Fiss, dirá que las restricciones constitucionales al

poder mayoritario son constitutivas a la democracia, garantizar un debido proceso
y una igual protección ante la ley. Debido proceso supone una serie de derechos
para el denunciante y el denunciado.

 Garzón Valdés: principios básicos, solo pueden ser resguardados. “coto vendado
de principios constitucionales”. Libertad de expresión, el derecho a a la vida. Se
preocupa de las normas principales. Dirá que existen normas de importancia
central para el Estado, que deben estar exentos de la discusión legislativa
ordinaria, no pueden ser afectadas por mayorías circunstanciales.

 Ferrajoli: habla de los derechos fundamentales, encuentra la justificación de que

exista un poder de control en el resguardo de ellos. Sería una expresión del pueblo.
Ningún órgano puede hacer más de lo que señala la ley, límites del poder. Justifica
el órgano por ello.

 Nino: El proceso democrático no resguarda todos los principios constitucionales. Si

ello ocurre necesitamos un control judicial en los principios.
Tres hipótesis de Nino en las cuales podría pasar al control judicial justificativamente.
o Si la ley no respeta los presupuestos del proceso democrático.
o Si la ley no respeta la autonomía personal
o Si la ley afecta negativamente la preservación de la práctica jurídica moralmente
aceptable

Posición contraria: Sostenida por J. Waldron, basa en el argumento del poder

democrático, al no ser escogidos carecen de legitimidad para ejercer este control judicial.
No pueden remplazar los actores que ya están escogidos por la democracia. Su razón de
fondo es que, según los estudios empíricos del constitucionalista democrático, los
defensores del poder judicial tienden a tener una postura elitista o conservadora, de
temor al pueblo.

Gargarella: Autor que vuelve a la justificación estándar a partir del privilegio epistémico
de los jueces, facilitadores para la democracia. Su postura general es que no debiera ser
aceptable, en principio, que el poder judicial tenga las facultades que hoy tiene. Sin
embargo, sostendrá que los jueces no solamente están institucionalmente bien ubicados
para enriquecer el procedimiento deliberativo y ayudar a corregirlo, sino también tienen
herramientas diferentes para facilitar esa tarea. Pueden ofrecer un conjunto de remedios
alternativos.

Habermas y el Control Judicial

“El tribunal constitucional debe proteger el sistema de derecho que posibilite la

autonomía privada y pública de los ciudadanos (…) Ante todo tiene que examinar el
contenido controvertido de las normas en conjunto con los presupuestos comunicativos y
las condiciones procedimentales de los procesos democráticos de establecimiento del
derecho”.

Teoría de la acción comunicativa

Esfera de Comunicación o mundo de la vida y la esfera de competencia o sistema:
La esfera de Comunicación corresponde a aquella que se rige bajo el principio del mejor
argumento, la acción comunicativa. La esfera de la política idealmente y la esfera de
sistema se rige por los principios de la utilidad, mayor utilidad menor costo. El problema
de la sociedad es que la esfera de la competencia coloniza la esfera de la comunicación.
Esta manchada de intereses económicos.

Autonomía privada ¿Versus? Autonomía pública

o Autonomía privada: Ámbito de los derechos individuales de las personas, la
propiedad. El resguardo de la pluralidad, la libertad de pensamiento, el derecho a la
vida, la circulación.
o Autonomía pública: Alude a los derechos o libertad política, de poder elegir
libremente las autoridades, ser electos libremente, poder asociarse libremente, etc.
Enfatiza la teoría republicana.

El problema es que la autonomía privada pareciese estar en tensión con la pública.

¿El control judicial?

Sabemos que es posible entender una solución del problema del control judicial a través
de la justificación estándar, no compromete los principios democráticos. No termina
eliminando la tensión. Presupone como condición de valides de la propuesta que se
relaciona el derecho con la democracia (relación fluida que en la práctica no es así por la
autonomía privada y pública). Ejemplo con la libertad de expresión.

Sin embargo, si bien ella es enteramente correcta no es completa porque se presupone

como condición y posibilidad la democracia. Se parte de que el control judicial
necesariamente es coherente con la democracia.

El problema es que, en realidad, establecer esta relación se dificulta, ya que

tradicionalmente se ha planteado una relación conflictiva.
En efecto, habitualmente se oponen las tradiciones liberal y republicana de la política. Por
un lado, se privilegian los derechos subjetivos individuales de sujetos privados movidos
por sus propios intereses, por otro lado, el Estado es motivado por la idea de bien común
con respecto a los derechos políticos de los ciudadanos.

Habermas pretende construirse bajo la idea de que se va a resolver la tensión entre democracia y
derecho o de control y deliberación democrática.

La razón de la tensión es qué ambas esferas, son teorizadas por dos tradiciones del
pensamiento políticos con enfoques distintos. Tradición liberal, hace de la autonomía
privada su ámbito principal, los derechos individuales, la propiedad, el derecho a la vida.
La libertad política ha sido base de la tradición republicana (esfera pública).

Solución de Habermas:
Lejos de que estas tradiciones tengan una contraposición, dice que en realidad son dos
esferas que tienen una implicación, se presuponen mutuamente, no pueden existir uno
sin lo otro. Dentro de una concepción democrática constitucional deben estar implicadas
unas con otras, son coexistentes. Sin perjuicio de que pueden entrar en conflicto

Tesis Habermasiana sostiene:

I. Los ciudadanos del Estado solo podrán hacer un uso “apropiado” de la autonomía
pública que les garantice los derechos políticos, si privadamente son lo
suficientemente independientes y están en condiciones de organizar y garantizar
su forma de vida privada. Hay condiciones de decidir lo que ocurre en la esfera
pública, régimen político, diputados, impuestos. Si no existe libertad en el ámbito
de la autonomía privada difícilmente lo tendremos en la autonomía pública. Con
ello establece condiciones para el ejercicio de la democracia, ejemplo si existe una
sociedad donde todos viven miserable y no tienen condiciones mínimas para
 organizarse, la posibilidad de tener libertad en la esfera pública (democracia) se
dificulta.
II. Por otro lado, los ciudadanos de la sociedad disfrutan en la misma medida su
autonomía privada igualitaria. Las libertades de acción estén distribuidas
igualitariamente, poseen el mismo valor.

Conclusión (Ergo): Si efectivamente aceptamos la idea de que no puede haber libertad en

el ámbito privado si no hay en el público y viceversa, entonces el supuesto de la tensión
no existe. Por lo tanto, el control judicial tiene una orientación clara, mantener esa
interconexión entre el ámbito privado y público.

Su forma de justificar es asumir que no existe la contraposición entre el control judicial y

la democracia. Control judicial debe garantizar esa sintonía. Si el poder político ejecutivo o
legislativo vulnerar la posibilidad de que existe democracia, el control judicial debe limitar
dichas acciones. Se expresa en la tesis del patriotismo constitucional. El único
nacionalismo que defiende es el que revierte a las condiciones de existencia de la
democracia.

Estado de Legalidad vs Estado Constitucional

Principio de Legalidad: primacía de la ley, expresión de la voluntad soberana realizada por

el poder ejecutivo y legislativo que debería regir las actuaciones de todos los soberanos
del estado. Tiene relación con el sistema de las mayorías, es fruto de estas. Judicatura
ordinaria.

 Imperio de la ley en sentido estricto, por su generalidad y abstracción.

 En un estado de derecho, el poder actúa conforme derecho, hablamos de un
gobierno de la ley frente el gobierno de los hombres.
 Nace en la revolución francesa, con el objetivo de garantizar la libertad y la
igualdad de los ciudadanos.
 Ideología legalista, concebía la ley como una norma esencialmente justa.
 Ley queda al margen de cualquier límite o control
 Constituciones terminan siendo meras cartas políticas, los derechos
constitucionales solo tendrían efecto si la ley los reconoce.
 Vinculación del juez a la ley, jueces legitimidad técnica de oficio, exacta aplicación
de la ley. Configura un modelo de juez propio del Estado de derecho, un juez
neutral, sin ideología.
 El recurso de casación es para evitar la manipulación en la interpretación.
Principio de constitucionalidad: Supone poner en un lugar primario o acentuar la primacía
de la constitución por sobre la ley. Es la garantía de los derechos fundamentales. No
importa tanto el vínculo con las mayorías de las democracias. Judicatura constitucional.
  En un estado Constitucional, existen auténticos limites jurídicos al poder con
carácter normativo, que vendrían siendo la garantía de las libertades y derechos
de los individuos. Ya no es un mero documento político. (Modelo norteamericano).
 El poder constituyente prima sobre la ley, la somete (eventualmente también
somete al legislador). La constitución cuenta con una supremacía política, jurídica.
 Intento de romper regímenes políticos de corte autoritario y refundar la
organización política en un nuevo modelo de legitimidad.
 Protección de los derechos al margen de la ley, conforme a la Constitución.
 Los jueces toman una posición supralegal, son los llamados a “hacer valer” la
Constitución.
 Entonces habría una vinculación del juez a la constitución, pero no a la ley, por lo
cual es polémico frente el principio democrático.
 El juez puede en sistemas de revisión judicial, desplazar la ley y resolver aplicando
directamente la Constitución o en sistemas de control concentrado no pueden
desplazarla, pero si presentarla al Tribunal Constitucional, en ambos casos tiene la
facultad de inaplicar las leyes inconstitucionales.

Recurso de casación.
Hace valer el principio de constitucionalidad para hacer caer la ley. Puede ser de fondo o
de forma. Puede hacerse caer porque no cumplió el proceso debido o porque vulnera
algunas garantías constitucionales. Expresa el conflicto de legalidad y constitucionalidad. A
diferencia del recurso de inaplicabilidad, este se presenta en la corte suprema y el de
inaplicabilidad frente al Tribunal Constitucional.

¿Puede juez declarar inaplicable un precepto legal por inconstitucional, puede no

aplicarlo? No puede realizarlo por si mimo, a esta tarea se le llama Activismo judicial, debe
hacerlo frente a la corte suprema o tribunal de justicia.

Principio de legalidad en materia penal, Garantismo Penal.

 Busca garantizar la defensa de los derechos pertenecientes a cada individuo frente

al poder Estatal.
 Establece límites y vínculos al poder para maximizar la realización de los derechos
y minimizar las amenazas, evitando arbitrariedad del poder.
 Las garantías penales, afectan la configuración de la esfera que el Poder Legislativo
puede sancionar.
 La conducta para que pueda ser penada, debe ser descrita con anterioridad y el
castigo impuesto debe estar establecido previamente. Nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege. Debe ser una descripción precisa.
 Se vincula con la idea de “Derecho penal mínimo”, es un límite a la potestad
punitiva del Estado, se expresa la idea de que el poder controlador que ejerce el
estado debe estar regulado. La intervención punitiva estatal solo estará permitida
si de facto reduce la violencia en la sociedad.
  Existen también garantías procesales tales como la presunción de inocencia o la
oralidad y publicidad.

La legalidad en sentido formal: Significa qué hay una reserva absoluta y substancial a la
ley, no se puede establecer delitos ni pena por otras fuentes del derecho en esta materia
(como la costumbre, el poder ejecutivo, poder judicial, etc.) solo puede realizar esta labor
el poder legislativo.

La legalidad en sentido material: Implica una serie de exigencias:

1. Taxatividad de la ley: que sea precisa, acotada y clara, comporta cuatro consecuencias:
 Prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Como regla general las
normas penales son irretroactivas, excepto cuando sean mas favorables para el
reo.
 Prohibición de que el poder ejecutivo o la administración dicte normas
penales.
 Prohibición de analogía en materia penal, generar razonamientos y conductas
basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida.
 Reserva legal. Los delitos y sus penas deben ser creados por ley y solo pueden
ser creados por esta, descartan otros medios de formación de legislación penal
(costumbre o resoluciones judiciales).
Cuestionando la precisión del tipo penal se pueden encontrar hipótesis donde se vulnere
el principio de legalidad, leyes de la república que tengan una definición imprecisa, se
vulnera el principio en sentido material. Se realiza vía de un recurso de casación (corte
suprema) descubre qué hay un tipo penal que está mal definido, se alega una vulneración
al principio legal.
Otra posibilidad es argumentar que en la imprecisión del tipo penal hay no solamente una
vulneración en el sentido material sino también al debido proceso (corresponde a una
garantía constitucional) recurso vía inaplicabilidad.

Principio de legalidad en materia tributaria:

Alude a la disposición o establecimiento de los impuestos, ejercicio llano del poder del
estado soberano sobre los ciudadanos. Por su complejidad se establece el principio de
legalidad, solo se pueden establecer leyes tributarias vía ley, nunca vía reglamento.

La situación debe estar claramente definida y determinada con precisión, la obligación, los
sujetos a los que se dispone, la base para establecer el hecho imponible, la fecha de pago,
infracciones, sanciones y las extensiones. Así como el órgano legalizado para recibir el
pago de los tributos.
La máxima que guía esto “no hay tributo sin ley”, al ser un tema sensible para los
ciudadanos se establece el poder de dictarlos al aparato legislativo, debido que son los
representantes de los ciudadanos.

En cualquier sistema legal o de derecho comparado (principalmente estados liberales),

siempre el principio de establecer un tributo es materia de ley. En nuestro derecho
además es de iniciativa exclusiva del presidente de la república, solo él puede enviar un
proyecto de ley que establezca tributos.

La moción parlamentaria con iniciativa a crear impuestos si llega a convierte en ley

adolece de una infracción constitucional, debería ser considerada inconstitucional al
vulnerar el principio de legalidad. Tampoco puede modificarlos. Actúa como un
colegislador pasivo, solo aceptan o rechazan. Presidencialismo extremo, acentuado poder
reservado al poder ejecutivo.

Los tribunales ordinarios de justicia y los constitucionale tienden orientarse por los dos
principios, legalidad y constitucionalidad respectivamente.
Estos muchas veces son concordantes en un sistema ideal, en un sistema real existe
contradicción entre lo que dice la ley y lo que establece el principio de constitucionalidad.
Se acoge en nuestro contexto jurídico la existencia de cortes que resguardan que las
actuaciones judiciales y legislativas estén concordantes con las garantías constitucionales.

Poder judicial y la democracia

Existen 3 grupos de argumentos para establecer la compatibilidad entre el Poder Judicial y
la Democracia:

 Los jueces no forman un poder orgánico, puesto que no hay un poder judicial
único, como el poder legislativo y ejecutivo
 Los jueces ejercen una función y no un poder verdadero
 La democracia no es lo que pensamos, no puede ser identificada en su totalidad
con el poder la mayoría. La verdadera democracia es el poder Judicial.

Los jueces no forman un poder judicial orgánico porque no hay un poder judicial único
(como el ejecutivo y legislativo)
Quienes sostienen que existe un poder judicial orgánico sostiene que es el poder judicial
orgánico el garante de los controles, los que sostienen que no existe tienden a delimitar
estos controles a la mayoría.
Poder judicial desde el punto de vista orgánico: Es cuando se asume qué hay una
organización estructurada en una lógica de poder que permite establecer cuestiones
como que exista un superior jerárquico capaz de ordenar todo el cuerpo constitutivo
(poder judicial). Organización de los tribunales de justicia, no da lugar a que exista un
poder orgánico.
Se dice también, que debe existir una autoridad encargada del “título principal” que
realice todos los actos de una función. Por ejemplo, esta autoridad, en función legislativa
sería el Parlamento. No podemos, por lo tanto, evidenciar esta idea en el poder judicial ya
que no existe un solo tribunal.
A su vez, los tribunales van trabajando en paralelo. Por ejemplo, el tribunal de familia se
Puente Alto puede estar trabajando en su materia propia mientras el tribunal de familia
de San Bernardo está trabajando una materia distinta. En el caso del Parlamento, las
diversas autoridades que lo componen concurren a producir o revisar un mismo
enunciado normativo, son coautores. Las cámaras no hacen leyes cada una por su lado.
En esta línea hablaríamos de poder judicial solo si:

 Los tribunales colaboran en la producción de actos, siendo coactares, en lugar de

trabajar paralelamente.
 Los actos que realizaran fueran adscritos no a los propios tribunales sino al poder
judicial como conjunto.

Ejemplo: La ley Emilia, el autor es el congreso nacional. Por tanto, siguiendo el criterio el
sistema legislativo tiene un poder orgánico, autor de leyes.

 En el caso del poder judicial, este es autor de sentencias, pero es de carácter más
específico, se les atribuye a órganos o tribunales específicos del poder judicial, no
solemos decir que fue el poder judicial fue el que dicto x sentencia, hablamos de
diversas autorías. En este sentido no se cumple con el criterio de autoría respecto
a un órgano general. Actos adscritos a un sinfín de tribunales, cosa que no ocurre
con actos del poder legislativo.

Otra forma de saber si estamos frente a un órgano orgánico, se relaciona con la

jerarquía:

 Jerarquía estricta: órganos disciplinares tales como el ejército. El superior

jerárquico ejerce disciplina sobre todos sus subordinados de manera directa e
inapelable. No hay opción de hacer algo distinto. La autoridad inferior esta
jerárquicamente obligada a obedecer las instrucciones de la autoridad superior.
 Disciplina flexible: Ejerce el superior, pero no de manera inequívoca sino como
super vigilancia, puede vigilar las actuaciones de inferiores, de manera que se
ajusten a un canon fijado de manera general y con anterioridad. Puedo corregir las
actuaciones que no cumplen con el canon. Es suficiente con que la autoridad
superior, disponga medios para ejercer influencia en las decisiones tomadas por las
autoridades inferiores.
  La función judicial ejerce una disciplina flexible.
 Al estar en presencia de una disciplina flexible no estamos en presencia de un
órgano orgánico.

Un último argumento se relaciona con la discrecionalidad en la toma de decisiones:

 Se dice que si tenemos instancias dentro del poder judicial en los cuales cuentan
con libertad para tomar decisiones, entonces no estamos en presencia de un poder
orgánico. No se dirá que hay un poder judicial en sentido orgánico, si la Corte
suprema al influir sobre las decisiones de tribunales inferiores hace algo más que
aplicar un derecho preexistente. Pero si hay poder judicial en sentido funcional.
 La discrecionalidad entendida como el poder o no del juez de decidir a su arbitrio
(amplia o total) como resolver lo que se presenta a su deliberación o si está
totalmente restringida a una mera aplicación de criterios establecidos. Si existe
una discrecionalidad amplia no tienes un poder orgánico, porque es autónomo,
pero si no hay discrecionalidad tampoco hay un poder orgánico porque se trata de
un simple aplicador, un aparato.

Los jueces ejercen una función y no un poder verdadero.

Para sostener que el papel de los tribunales se conforma con la democracia es necesario
negar que los jueces tengan discrecionalidad alguna, consecuentemente, establecer que
se limitan a aplicar derecho preexistente.
Teoría del silogismo: Montesquieu “Si los tribunales no deben ser fijos, las sentencias
deben serlo de tal manera que sean siempre más que un texto preciso de ley”. (El espíritu
de las leyes XI), los jueces no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley.

 Justificación radica en que el hombre este sometido solo al imperio de la ley, al

conocer las leyes, sabrá las consecuencias de sus acciones, otorga cierta seguridad
jurídica. En el despotismo jamás sabría las consecuencias. Se trata de una libertad
política aun cuando la ley no es democrática.
 Esta hipótesis no funcionaria ni un derecho penal perfectamente codificado, que
tuviese una pena establecida, clara e inmutable para cada crimen. Cosa que en la
práctica es imposible.
 Eugenio Bulygin, dirá que la ley prescribe para una clase de casos, es necesario
determinar a que clase corresponde, esto amerita una operación intelectual,
subsumirlo en una categoría u otro es discrecional.

Estaríamos en presencia de un poder verdadero cuando uno puede decidir en uno u otro
sentido. “decidir a o z” cuando la sentencia debe ser siempre más que un texto preciso de
ley, inicio de la teoría del juez como la boca de la ley. El juez solo repite lo establecido,
labor estática. Entonces, sería impropia llamar poder judicial, a una aplicación de la ley a
un hecho particular, donde el juez actúa como un autómata. En esta perspectiva, el poder
judicial no sería un poder orgánico sino sería una función, de replicar o hablar lo que dice
la ley.

¿Hace el juez justicia cuando aplica el derecho?

Relación argumentación jurídica con la argumentación moral.

Existen dos perfiles de un jurista/jueces correspondientes a modelos que orientan el perfil
de formación de un juez/abogado. Hablamos del “abogado Perkins” y el “Juez Hércules”.
Abogado Perkins: negociador estratégico por excelencia. Como Hearvy Specter de The
Suits.
Aparecen estas figuras en relación la elección de Roosevelt. Uno del junior se da cuenta
que, en la foto propagandística de Roosevelt, los derechos le correspondían a un tercero
(copyright) del estudio Manson. Frente a esta situación se enfrentaban a una demanda
millonaria (derechos de la foto) o manchar la imagen usando copyright. Si comienzan una
negociación hostil y forzada, los llevaba a pagar sumas de dinero enormes gracias a las
circunstancias en que se encontraban. Se les ocurre llevarle el caso al jefe jurídico
estratégico de la campaña de Roosevelt; Perkins, quien era un negociador estratégico por
excelencia.
Perkins entonces, envía un telegrama a la secretaria “Señores del estudio Manson, la
campaña del candidato ha decidido iniciar una ofensiva electoral para los últimos días de
la campaña, para eso utilizara una foto que significara una alta promoción para el estudio
fotográfico que se elige, por lo tanto, pregunto cuando están dispuestos a pagarnos por
usar foto de ustedes” El estudio Manson ofrece 250 dólares y se resuelve el caso.

 Cambia los términos de posición en los que se encuentran las partes, pasa de una
posición de comprador, a una de vendedor.
 Se construye un tipo de argumentación y argumentador que va detrás, que ha sido
defendido como el negociador estratégico, siguiendo este modelo todas las
consideraciones de tipo moral no tienen mucha cabida. Modelo que sirve para
ilustrar el opuesto; Juez Hércules.

Juez Hércules
Se construye en la teoría de Dworkin. Se trata de un juez que resuelve no solamente de
acuerdo con el derecho, sino que resuelve siempre de acuerdo con lo que es correcto (en
relación con consideraciones morales). Para Dworkin lo que es correcto y el derecho es
una misma unidad. Juez dotado de cualidades morales e intelectivas notables, nos puede
ofrecer una única respuesta a las controversias jurídicas y morales.
Tesis del Caso Especial (TCE)
Alexy y MacCormick, plantearan que el razonamiento jurídico no es una labor puramente
estratégica, sino que guarda profunda relación con la moral:
“El razonamiento es un caso especial del razonamiento práctico en general”
Muchos juristas consideran que se aplica en primer lugar, con primacía el Derecho
positivo y cuando este es insuficiente invocamos criterios morales. La tesis del caso
especial establece lo contrario, el razonamiento jurídico es ante todo un razonamiento
moral que luego se encuentra con límites como la ley. Se trata entonces de una tesis no
positivista, pues sostiene una necesaria relación conceptual entre derecho y moral.
Precisiones del TCE:
1. Teoría descriptiva: Afirma que el razonamiento jurídico es una clase de razonamiento
moral
2. Teoría normativa: El razonamiento jurídico debería ser una clase de razonamiento
moral.

Moral social, Moral crítica, Moral crítica-social:

Sabemos entonces que el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento
moral, pero ¿En relación con que moral?
o Moral social o positiva: conjunto de valores y pautas vigentes en una colectividad
humana con independencia de su corrección.
o Moral crítica o racional: es la moral correcta con independencia de su aceptación
social.
Para comprender correctamente debemos distinguir entre un punto de vista interno o
externo respecto de las prácticas sociales.
Si hablamos de un observador externo:
o Se vincula con una moral social conforme o no con los dictados de la moral crítica.
o Ejemplo: Si describimos las convicciones de los alemanes operadores del Tercer
Reich, será externo ya que se limitará a describir, sin asumir esas convicciones que
si aceptaban quienes trabajaban para el estado alemán. Aunque el no esté
conforme con los exterminios puede establecer “La discriminación de los judíos
era un principio propio de la moral social de parte de la sociedad alemana” (ya
que, a pesar de lo inhumano que puede llegar a ser estaban vigentes en la
colectividad, con independencia de la corrección). Puede añadir que “Según la
moral crítica, este principio es inadmisible”. (es la moral correcta, con
independencia de su aceptación social).

Si hablamos de un participante (interno):

 o El razonamiento jurídico solo es posible formularlo con una moral crítica social
o Ejemplo: Simulemos que somos los defensores del nazismo, no solo consideramos
las prácticas genocidas como una mera expresión de moral social, como simples
opiniones, sino que también creemos que están justificados con independencia de
quien las sostenga. Hablamos entonces de una moral crítica social, objetivamente
social (porque las prácticas efectivamente están vigentes) pero subjetivamente
crítica (desde nuestra moral son correctas).

Existen cuatro variables de la TCE, en base a las dos variables que señalamos
anteriormente: Si se trata de teoría descriptiva/normativa y si se relación con una moral
social/crítica.
1. El razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento moral social
2. El razonamiento jurídico debe ser un caso especial del razonamiento moral crítico.
3. El razonamiento jurídico es un caso especial de razonamiento moral crítico
4. El razonamiento jurídico debe ser un caso especial de razonamiento moral social.

TCE1: El razonamiento jurídico es un caso especial de razonamiento moral social:

Se dice que lo que hacen los jueces cuando fallan es simplemente un caso especial de
razonamiento moral de los valores existentes de la sociedad, independiente de si estos
son correctos o no, el razonamiento jurídico se ajusta a esos valores de la sociedad. Es
compatible con el positivismo moderno (como Hart) acepta que el Derecho en cuanto es
un orden normativo moral falible, no da respuesta a todas las controversias (los llamados
casos difíciles). En estos casos recurre a un sistema de justificación vigente, basado en
una expresión de la moral social.
TCE2: El razonamiento jurídico debe ser un caso especial de razonamiento moral crítico
“Legal Reasonig and Legal Theory de MacCormick”:
Los jueces al momento de fallar deben seguir un razonamiento moral (no necesariamente
lo hacen) pero no cualquier valor sino aquellos que se consideran correctos. Establece un
deber ser más exigente que el TCE 1.
En este sentido vendría siendo el complemento normativo de TCE1 (nos dice como es)
TCE2 como debe ser. Busca ofrecer una teoría normativa de la argumentación para
orientar la discreción judicial. Complemento a la teoría “The concept of Law de Hart”. Para
ello propone una serie de argumentos fundamentales en los casos difíciles:
a) Consistencia: un argumento no puede dar dos resultados distintos en una situación
similar
b) Coherencia, Argumentos universalistas: criterios que indican que uno no puede
generar una contradicción en un argumento
 c) Argumentos consecuencialistas: extraer una misma conclusión de las mismas
premisas. Los conceptos se agrupan a partir de géneros y especies. Dado A, se
sigue B, implica que hay un C. Los argumentos de este tipo tienen una lógica de
despliegue.
d) Si respetamos estos tres argumentos terminaremos en un argumento de
corrección.

Dos precisiones de la teoría de MacCormick:

1. No solo ofrece criterios para saber como debemos argumentar, sino que pretende
ser una descripción de la argumentación. No solo establece una teoría de lo que
debería ser, sino que pretende hacer una reconstrucción de la argumentación
jurídica a partir de numerosas decisiones jurisdiccionales. “Modelo de la aplicación
racional del Derecho” tiene un carácter mixto, puede ser interpretado como un
modelo normativo o un modelo descriptivo.

2. El autor confiesa que un comienzo sus planteamientos son de índole positivistas

hartianos, pero que en los últimos años se han visto influenciados por autores
como Alexy y Habermas, que le convencen sobre la vinculación entre la razón
práctica discursiva y el razonamiento jurídico. Es decir, su posición tiende a
desplazarse desde TCE2 hacia el TC3

TC3: La teoría de Alexy, el razonamiento jurídico es un caso especial de razonamiento

moral crítico
Según Alexy, todo acto de habla normativo presenta una pretensión de corrección, el
razonamiento jurídico se incluye en estos actos. Se construye a partir de lo que Habermas
llama “teoría de la acción comunicativa”. Vinculación del razonamiento jurídico al
razonamiento moral crítico.
Adopta el punto de vista del participante, es decir, una perspectiva interna. Sería
contradictoria que un agente comunicador invoque criterios jurídicos morales en los
cuales el mismo no cree, que no considere correctos. Plantea que cuando decimos cosas a
los demás estamos haciendo cosas con las palabras.
o Ejemplo: si digo “El gato está en el cojín” yo mismo creo que esa afirmación es
verdadera. En cambio, si establece “El gato está en el cojín, pero yo no lo creo”
suena confuso.
o Esto evidencia que, en los actos de habla, en los cuales describimos el mundo,
presentan una pretensión de verdad, de modo que, si no la respetamos, el acto se
vuelve inválido o defectuoso. No serviría para comunicarnos correctamente decir
“El gato está en el cojín, pero yo no lo creo”.
En el caso de las normas ocurre algo similar. Cuando una norma es extremadamente
injusta y así lo considera quien la dicta, se produce un quiebre a esta pretensión de
corrección.
o Ejemplo: Si somos profesores y le pedimos a nuestros alumnos “¡Traigan para
mañana un estudio completo sobre Kelsen de mínimo 1500 páginas o serán
suspendidos!” “Aunque me parezca sumamente injusto”.
o Se produce cierta contradicción, mediante una norma busco que otra persona
actúe conforme ella ¿Cómo lo hare si ni yo mismo considero digna mi norma?

La fundamentación de la existencia de la pretensión de corrección en las normas tiene un

carácter pragmático- trascendental.

 Pragmático: se ubica en el nivel pragmático del lenguaje, considerando la

comunicación como un instrumento para hacer cosas en el ámbito social
 Trascendental: Investiga las condiciones de posibilidad de estos actos de habla.

Desde la perspectiva de un observador (externa) es posible establecer dos problemas:

 Los individuos (entre ellos legisladores y jueces) no son siempre coherentes con
sus convicciones morales
 Cuando son coherentes, debemos recordar que se trata solo de convicciones y no
certezas morales
Alexy destaca que es una pretensión por lo mismo, con toda posibilidad en la realidad
puede no actuar. Un observador puede entonces establecer que existen tres tipos de
situaciones que contradicen dicha pretensión:
1. Personas sin convicciones morales
2. Personas incoherentes con sus propias convicciones morales
3. Personas con convicciones morales incorrectas (desde un punto de vista de moral
crítica).

¿Si eso pasa en la realidad, porque somos coherentes con las convicciones morales?

 Argumento trascendental: la pretensión de corrección es una regla constitutiva de

nuestro juego de lenguaje, si realizo actos de comunicación sin ella termino siendo
un ser incomunicado. No estamos realizando un acto de habla válido.

¿Qué garantiza que las convicciones morales de un individuo coincidan con los dictados
de la moral crítica?
Alexy responde desde una perspectiva empírica y adopta una postura intuicionista y una
de índole utilitarista.
  Intuicionista: el presupuesto de la coincidencia de las convicciones morales de los
individuos con los dictados de la moral crítica presupone que hay una bondad
inscrito en el corazón de los hombres. Garantiza la posibilidad de acceder, de
entender la moral, porque la razón está en nosotros y nos permite distinguir entre
lo correcto y lo incorrecto.

 Utilitarista o Hobbesiano: cualquier individuo está interesado por motivos egoístas

en la vigencia de las reglas morales implícitas en cualquier discurso normativo.
Sería más beneficiosos para él. Nos garantiza la voluntad de someternos a las
reglas morales.

¿Hace el juez justicia cuando aplica el derecho?

Esta pregunta implica entender que el razonamiento jurídico está definido como una clase
incluida dentro del razonamiento practico moral. En TC3 se habla de un razonamiento
práctico basado en los dictados de la moral correcta.
La idea de “hacer justicia según Derecho” presupone que exista una coherencia entre el
Derecho y la moral. Tesis que tiene sentido formularla desde una perspectiva
antipositivista. Perspectiva que sostiene qué hay una relación entre el derecho y la moral.
¿Sería posible hacer justicia según derecho injusto? ¿Seria posible razonar moralmente
con premisas jurídicas inmorales? Si aceptamos la posibilidad de un derecho injusto es
difícil aceptar TCE3 ampliamente.
Los defensores de TC3 plantean:
o Radbruch: Las normas extremadamente injustas no pertenecen al derecho.
Entonces podemos admitir que en un ordenamiento jurídico puede haber normas
injustas, pero no extremadamente injustas.
o Entonces podemos decir que el problema en la teoría del Derecho es determinar
este “umbral de la injusticia” que separa lo injusto de lo extremadamente injusto.
o Análogamente, el problema en teoría de la argumentación es situar el “umbral”
que defina el grado de tolerancia máxima de premisas injustas en el razonamiento
práctico.
o Finalmente, si mantenemos una concepción no positivista del Derecho, no pueden
darse premisas jurídicas extremadamente injustas en el razonamiento jurídico ya
que este es un tipo de razonamiento práctico. Estrategia que supone una
reducción del concepto de derecho.

Entonces TC3 solo puede sostenerse en dos posibilidades:

1. Corrección moral en términos puramente formales: relativización de la moral, la
moral no se concibe como algo fuera de este mundo, alejado del discurso de los
 participantes, sino relativa a ellos. Origina una gradualidad entre Derecho y
moralidad.

2. Restringir la extensión del concepto de Derecho y limitarlo a razonamientos

jurídicos que proporcionen premisas adecuadas a un razonamiento moral
correcto: Aquí podemos ubicar el caso de los Estados de Derecho Constitucionales,
considerando una teoría no positivista que no acepta la extensión de sistemas
jurídicos injustos. Vía realizada por autores como Alexy, Habermas, Nino, Dworkin,
entre otros.
¿Aplica el juez Derecho cuando imparte justicia?
Pregunta acerca de la juridificación del razonamiento moral. El trasfondo de la pregunta es
si acaso hago justicia siempre aplico derecho
Consideraciones al respecto:
El juez está sometido al derecho por el principio de legalidad, es decir, debe aplicar el
Derecho y solamente Derecho. Sin embargo, si se realiza el análisis del fundamento de las
decisiones judiciales me encuentro con referencias de consideración de justicia, de moral
social y referencias a condicionamientos judiciales. Es decir, el derecho no es puramente
norma jurídica. En la realidad el principio de legalidad se pone en cuestión, se aplican
cosas fuera de la ley.
En relación se afirma: “la riqueza del outpout (resultado) no puede ser explicada con la
pobreza del input”. Para poder explicar la riqueza del resultado, cabe señalar la
interpretación positivista por un lado y la no positivista.

 Interpretación positivista: Según esta teoría, la riqueza del output se debe a que el
juez aplica el derecho y junto ello (en zonas de penumbra, donde el derecho no es
suficiente) se aplica cierta discrecionalidad. Al input inicial se le han añadido otros
elementos.

 Interpretación no positivista: el sistema jurídico no era tan restringido como en el

positivismo, en este caso ele input era mayor de lo que el positivismo había
pensado. Dworkin, por ejemplo, establece que el Derecho se compone de normas
reconocidas por el positivismo jurídico y de los principios. Involucra otras áreas
como ideas políticas, moral, etc.

Alexy, considera la teoría de Dworkin como un avance significativo. Sin embargo,

insuficiente. Por ello plantea su distinción entre un lado pasivo y un lado activo del
Derecho.

 Pasivo: compuesto por una serie de normas (reglas positivistas y principios de

Dworkin)
 Activo: Integrado por procedimientos argumentativos.
En conclusión, para Alexy el Derecho debe ser considerado como un sistema de
procedimientos argumentativos y no como un conjunto de normas estáticas. Esto tiene
por resultado que la teoría del Derecho se convierta en una teoría de la argumentación
jurídica. A su vez implica: Si el derecho tiende a ser contemplado como una teoría de la
argumentación jurídica y de acuerdo con TCE3 la teoría de la argumentación jurídica
tiende a convertirse en una teoría de la argumentación moral, entonces, el Derecho
tiende a aproximarse a una forma de razonamiento moral.
Para Kelsen: esto presenta una problemática frente a Esser y Pund (quienes afirman lo
anterior). Su argumento se basa en una “economía conceptual”: es necesario delimitar el
Derecho frente al resto de elementos que intervienen en una decisión judicial, sino
hacemos esto el concepto de Derecho se expande tanto que pierde su significado.
Cualquier norma pasaría a formar parte del sistema jurídico.
indistinción del derecho y la moral: que se explica por la implicancia, si entendemos el
derecho como Alexy lo entiende y de acuerdo con el caso especial 3, la teoría tiende a
convertirse a un carácter moral. Consecuentemente el derecho pasaría a ser una labor
argumentativa moral. Sería difícil distinguir los razonamientos moral-jurídico, se
confundirían entre sí.
La función judicial queda desvirtuada: Si todas las normas las consideramos derecho
(junto con los elementos ideológicos morales, etc), entonces la propia vinculación del juez
con el derecho dejaría de existir. Entonces el juez no estaría sometido al derecho porque
este es resultado del juez.
Teoría de Bulygin: diferencia entre pertenencia y aplicabilidad.

 Bulygin distingue entre pertenencia y aplicabilidad.

 Una norma es válida es aquella que pertenece al Derecho, reclama obediencia.
 Una norma aplicable es aquella susceptible de aplicación por parte de los jueces.

 El caso normal es que las normas son válidas en cuanto son aplicadas. Sin
embargo, no siempre es así. Existen casos que no se aplican normas que
pertenecen al sistema jurídico. Ejemplo normas extranjeras, la hacemos aplicable
en nuestro país en función del derecho internacional privado. O un derecho
histórico de acuerdo con una disposición transitoria.
 De este modo resolvemos el problema, explicando que ciertas normas morales son
aplicables, pero no forman parte del derecho. Las cuestiones morales ideológicas
son aplicables, pero no corresponden a derecho, su aplicación no las hace parte
del derecho. Con ello se logra distinguir el derecho de la moral.

¿Cómo se logra la aplicabilidad de estándares morales extrajurídicos?

En el derecho internacional comparado hay distintas soluciones, en caso del derecho suizo
el juez está autorizado a actuar como legislador, puede aplicar estándares morales
externos al derecho ART 12.
En nuestra legislación, se da mediante los conceptos esencialmente controvertidos, que se
encuentran en el sistema jurídico (las buenas costumbres, la diligencia del buen padre de
familia) son pequeños hoyos que abren el derecho y se convierten en fuentes de
discreción de los jueces, se aplica la deliberación moral e ideológica. No significa que ese
razonamiento moral sea parte del derecho.
Esta distinción (pertenencia- aplicabilidad) permite trazar límites del Derecho frente a
ordenes normativas como la moral. Sin embargo, que presente estos límites no significa
que se cierre completamente, permite la aplicabilidad de normas o estándares ajenos al
sistema jurídico.

Actividad Judicial
El razonamiento judicial entendido como una labor de interpretación.
Silogismo práctico: Consiste en un razonamiento judicial que conduce a una decisión (fallo
de la sentencia) a partir de una norma aplicable y los hechos que configuran el caso y han
sido probados. Es la manera más habitual y se tiende a creer que es la más sencilla.

 Premisa mayor: norma que atribuye a la clase hechos probados una consecuencia
jurídica.
 Premisa menor: Hechos probados
 Conclusión: fallo de la sentencia

Se pude complejizar este modelo simple de acción judicial. Para ello se indican cinco o seis
cuestiones que salen a relucir en la decisión judicial, indican un tipo de acción que el juez
va a realizar en su labor para llegar a la decisión final.
1. Decisión de interpretación, consiste en establecer que dice el derecho

2. Decisión o juicio de validez: ¿Es o no valida la norma? En algún momento se va a

decidir si la norma jurídica aplicable presentada en la demanda es o no válida.

3. Decisión probatoria o juicio fáctico: consiste en declarar la verdad sobre los

hechos controvertidos o litigiosos relevantes en el conflicto. A esta verdad se le
llama verdad jurídica o formal puede ser distinta a la verdad material, a lo que
realmente ocurrió en los hechos.

4. Decisión de subsunción o calificación jurídica de los hechos: Determinar si los

hechos probados entran en el ámbito de aplicación de la norma. ¿Esos hechos
 probados coinciden o no dentro del supuesto de hecho abstracto de la norma? ¿Se
constituye un caso concreto del supuesto de hecho abstracto previsto en la
norma? Ejercicio de calificación jurídica-intelectual de entender que el derecho es
una suerte de captura de la realidad abstracta que tiene que coincidir en algún
sentido con la realidad concreta. Esa coincidencia entre una abstracción y una
concreción nunca es exacta. Además, siempre va a haber una distancia entre los
hechos probados y los hechos reales. Por lo mismo tiene la característica de ser
una decisión y puede ser apelada.

5. Decisión de consecuencias: ¿Qué consecuencias se atribuyen a los hechos

probado y calificados? Habitualmente, las consecuencias están señaladas en la
propia norma, pero cuales decisiones concretas se apicaran también es una
decisión pues responde a cosas como agravantes y atenuantes que afecta la
actividad del juez.

Estas decisiones pueden ser revisadas desde tres concepciones de interpretación que
dan lugar a tres modelos de jueces.
Concepción objetivista o cognoscitivista (y optimista): Los textos legales tienen un
significado propio u objetivo, interpretar consiste solo en averiguar este significado o
conocerlo. Se denomina optimista porque se confía en la posibilidad de encontrar la
decisión interpretativa correcta. Se relaciona con un modelo de juez autómata, que en
todo caso realiza una actividad avalorativa, no creativa, neutral. Funciona como un simple
aplicador, por lo mismo requiere pocos esfuerzos argumentativos.
Concepción subjetivista y escéptica: Los textos legales no tienen un significado propio u
objetivo, interpretar consiste en adjudicar, decidir un significado para las disposiciones.
Este sentido estará influenciado por las actitudes valorativas de los intérpretes, de sus
intereses sociales, económicos, morales, ideológicos, etc. Es escéptica ya que desconfía de
la posibilidad de obtener la decisión interpretativa correcta, porque esta no existe. El
modelo de juez correspondiente es uno “creador” de Derecho, en todo caso desarrolla
una actividad ideológica, valorativa. No es susceptible de control racional.
Concepción intermedia: Interpretar consiste en atribuir significado al texto, pero no de
una manera subjetiva ni arbitraria. En los casos fáciles tiene sentido interpretar para
averiguar o descubrir significado. Se vincula con un modelo de Juez que toma conciencia
del carácter político- valorativo, es en cierta medida creativo. No considera al subjetivismo
extremo, la interpretación es más o menos discrecional, es susceptible de control racional.

Modelos de Jueces:
En relación con las tres concepciones podemos conectar tres modelos de jueces.
Formalismo: modelo de juez autómata.

Se desarrolla en Europa hacia el S. XIX. Entiende la tarea judicial como puramente

mecánica o silogística. Se origina en la concepción de los pensadores ilustrados, quienes
pretendían construir un gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres. Por lo
cual las decisiones de los conflictos debían provenir estrictamente de la ley. Montesquieu
y su frase celebre “El juez es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”, debían
dejar de lado otros criterios externos a la ley (tales como sus convicciones ideológicas,
políticas, etc). La labor de los aplicadores del derecho termino siendo una aplicación
rigurosa del silogismo práctico.

Siguiendo la concepción cognoscitiva, pueden existir casos donde el significado por

descubrir sea evidente y no requiera de una labor interpretativa. Sin embargo, en el resto
de los casos (zonas de penumbra) el juez puede encontrar el significado a través de
técnicas o métodos de interpretación (por lo cual es restringido).

Permite sostener la tesis de la unidad de solución correcta, el ordenamiento jurídico

contempla solo una respuesta correcta para cada conflicto jurídico. Esto por dos cosas,
primero: se considera que la norma tiene solo un significado o interpretación correcta.
Segundo: el ordenamiento se concibe como pleno y coherente, de manera que si hay
lagunas o antinomias existen criterios para sus respectivas resoluciones.
Silogismo práctico guarda dos ideas importantes:

 La idea de los hechos claros no debe interpretarse cuando está claro

 Los hechos evidentes ante la razón tampoco deben ser probados (ejemplo
terremoto) la razón prima y los hechos evidentes son conocidos para todos.

El antiformalismo:
Es una reacción al formalismo, modelo de la actividad judicial donde lo que se destaca es
la subjetividad del juez.
Tesis general: “la interpretación está teñida de valoraciones o de subjetividades, o
fuertemente influida por posiciones ideológicas o políticas”. Parte de la base de que
conviene sincerar lo qué pasa en la actividad judicial.

 Reivindica que la realidad de la actividad judicial es evidente y subjetivista.

 Desde un punto de vista más teórico, se acepta el carácter valorativo de la
actividad judicial, ya no el mecánico.
 Las teorías de este tipo nacen por un activismo de la sociedad, por la experiencia
social es superior a la imaginada por el legislador porque el lenguaje jurídico
adolece de vaguedad ambigüedad.
En el ámbito europeo, la reacción y creación del antiformalismo se debe principalmente a
una nueva situación social. Finales del siglo XIX, comienzan un montón de cambios en la
sociedad que remueven instituciones y estructuras. Ejemplo, la Revolución industrial,
reclamaba el cambio de las viejas normas jurídicas que favorecían principalmente a la
burguesía. Nace esta corriente que apela a las necesidades del Derecho, que reflejase la
realidad concreta histórica.
Por los múltiples cambios, la ley perdía referencias sociales por lo cual se producían
constantes lagunas que exigían una interpretación no reglada para dar respuesta a las
nuevas demandas sociales.
Interpretar no es averiguar el significado conveniente a un texto normativo, sino decidirlo.
Siempre se interpreta por lo cual no tiene sentido diferenciar entre casos difíciles, esta
labor está contaminadas por la ideología o pasiones del juez.
Algunos expositores:

 Ihering y su concepción del Derecho y la interpretación como garantía de los

intereses de la sociedad.

 Heck: afirma que el Derecho contiene lagunas, estas deben integrarse mediante un
desarrollo axiológico de la ley, tomando en consideración los intereses y valores
que se encuentren en juego. Principalmente aquellos que inspiraron al legislador
en la redacción de la norma, si estos no son suficientes, el juez esta legitimado
para desarrollar su propia valoración.

 Escuela de Derecho libre: Junto con el Derecho estatal existe este “Derecho Libre”
que procede de las opiniones propias de juristas y de la sociedad misma, el cual
debe prevalecer sobre el estatal en caso de conflicto.

 Realismo: Se relaciona con el punto de vista del abogado, quien se empeña en

defender los intereses del cliente. Por lo tanto, no le interesa tanto la normativa en
abstracto, sino que se hace énfasis en la decisión judicial y el importante papel que
toman los motivos sociales, económicos, políticos en ella.

La textura abierta del Derecho:

Crítica el modelo anterior, ya que no permite conectar relación alguna con la racionalidad
judicial, el juez al actuar totalmente libre puede caer en arbitrariedad “pesadilla del
antiformalismo más extremo”
Dirá que ninguna de las dos concepciones anteriores resulta suficiente. El formalismo o “el
noble sueño” porque oculta el imponente ideológico o subjetivo de la actividad
interpretativa. Liberando al juez de cualquier responsabilidad política y lo exonera de
justificar sus decisiones. Por otro lado, el antiformalismo, al no mantener esperanzas de
una conexión con la racionalidad judicial termina siendo nefasta con ideologías como el
Estado de derecho, el juez ejerce un poder sin vínculos.
Posición que se vincula a Hart y postula la exigencia de una actuación racional, no
arbitraria.
Por textura abierta refiere a la irreducible vaguedad de los textos normativos. Por lo cual
siempre existirá un grado de discrecionalidad en toda decisión interpretativa, pero sin
renunciar a la racionalidad.
Rasgos principales:

 El carácter mas o menos discrecional de la interpretación (distingue del

formalismo)
 Exige un ejercicio limitado y no arbitrario de este poder discrecional (distingue del
antiformalismo).
 La interpretación sería, atribuir significado a un texto normativo en el ámbito de
sus posibilidades interpretativas.

Del quietísimo al activismo moderado:

Debate entre la corte suprema y el tribunal constitucional, que en términos generales
está inscrito en esta temática, entre el quietísimo judicial vs el activismo judicial. En sus
nombres alude a una adjetivación de la acción de los tribunales, una condición que se
espera o no que tuviesen los tribunales de justicia, específicamente en la acción en base a
la protección de los derechos constitucionales

Quietísimo: refiere al comportamiento judicial que es pasivo en defender derechos

protegidos por la Constitución chilena o los tratados internacionales ratificados por (y con
efectos vinculantes sobre) el Estado chileno. Cuando son pasivos a activarse en defensa de
los derechos constitucionales amenazados por los otros poderes políticos del estado
(legislativo y ejecutivo) no cuando es atacado por otros ciudadanos. La acción principal del
órgano legislativo se expresa mediante leyes. La de estas figuras es en relación a si los
tribunales superiores (la corte suprema y el tribunal) tiene o no una actitud activa en la
defensa cuando hay una ley que afecte los derechos constitucionales de las personas.

Activismo: refiere al comportamiento judicial que busca activamente defender derechos

protegidos por la Constitución chilena o los tratados internacionales ratificados por (y con
efectos vinculantes sobre) el Estado chileno.
Estos conceptos tienen una historia:

Anterior al 1925 no existía un control constitucional, cualquier duda de interpretación se

otorgaba al legislador, los tribunales no se entrometían más allá a una interpretación que
pudiese ser creacionismo legal. La posibilidad de generar un control constitucional de la
ley era inexistente:
 Art. 164 de la Constitución Política de 1833 “Solo el Congreso, conforme a lo
dispuesto en los artículos 40 y siguientes, podrá resolver dudas que ocurran sobre
la inteligencia de alguno de sus artículos

Fue una corte que acuño una versión de quietísimo extremo, donde cualquier vulneración
a derecho de una persona vía decreto supremo o ley, la corte suprema no concurría a
preguntarse si afecta una garantía constitucional (se afectaba entre ellas la propiedad).
“En chile imperaba un régimen de libertad sin propiedad” SXIX.

Esta circunstancia no cambia muy sustancialmente en el S.XX, donde se establece por

primera vez (1925) un control de constitucionalidad de las leyes en manos de la corte
suprema mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Esto
no significó que los tribunales modificaran su actitud de quietísimo judicial a pesar de este
mecanismo.
 Establece por primera vez en el ordenamiento jurídico chileno, la posibilidad de un
control constitucional ejecutado por un órgano ajeno al Congreso Nacional
 Art. 86: recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.

Características de este recurso:

o Acción constitucional, esto es, un mecanismo de defensa y garantía de la
supremacía constitucional establecido directamente por el Código Político,
partiendo por las leyes y no va contra el poder ejecutivo directamente
o Representa una forma de control represivo o a posteriori de la constitucionalidad,
la ley ya está vigente y se aplica en casos concretos, llega a conocimiento de la
corte suprema mediante un recurso que presentan las partes de ese caso. Pudo
convertirse en un actor preponderante respecto a las demandas de los ciudadanos,
tenía los mecanismos para “cuidar” a la población
o Procedía solo respecto de preceptos legales, entre los que se incluían los derechos
leyes, los decretos con fuerza de ley
o Tenía efectos limitados y no erga omnes, en la medida que la sentencia
pronunciada por la Corte Suprema sólo producía efectos en la gestión de que se
trataba y respecto de las partes involucradas en ésta.

A pesar de que la constitución del 25 no limitó la procedencia de la inaplicabilidad, en la

practica la corte suprema se auto restringió en el conocimiento de estos recursos a solo
constitucionalidad de forma. La constitucionalidad de fondo va a ver si efectivamente el
precepto legal vulnera en lo sustantivo algún derecho garantizado por la constitución, la
de forma ve por el procedimiento. La Corte Suprema entendió reiteradamente que sus
atribuciones sólo le permitían contar la constitucionalidad de fondo, pues, en caso
contrario, estimaba que se estaba invadiendo las atribuciones del legislador. Por su parte,
el criterio de admisibilidad de los recursos de la inaplicabilidad, por parte de la Corte
Suprema, fue particularmente exigente. Esto evidencia un quietismo.

Couso y Hilbink

“Las cortes han sido reticentes, de manera abrumadora, a imponerse para defender los
derechos constitucionales o arbitrar conflictos constitucionales entre las ramas ejecutivas
y legislativas”. Hay rechazo por demandas tanto de izquierda como de derecha, explica
que el quietismo judicial está asociada a una cuestión llamada la ideología del quietismo
judicial (doctrina) propia de un órgano que actúa de forma conservadora respecto al
debate político”
Un caso singular es la “Ley de Protección Permanente de la Democracia” (ley maldita)
muestra que la Corte Suprema se negó a otorgar protección a miles de miembros del
partido comunista que fueron sumariamente privados de sus derechos civiles y políticos.
Dictada en el gobierno de Gabriel González Videla en el marco de la guerra fría. Fueron
rechazados por la Corte Suprema los recursos de inaplicabilidad de esta ley.
Los jueces chilenos fueron educados para ser “esclavos de la ley”, lo que significaba se
autoexcluyeran en los casos de derecho público en las otras ramas del gobierno”. Influido
por la concepción formalista.
Reproduce el punto de vista monárquico del rol judicial, monarcas de la aplicación de las
leyes, no nos meteremos con el soberano que dicta las leyes, es absoluta en su territorio
respeto el territorio del otro.
El poder judicial fue durante el S.XIX y XX una burocracia autónoma donde las elites
conservadoras representadas en las Cortes superiores, y en particular la Suprema Corte,
tuvieron el poder para reforzar y reproducir sus propios puntos de vista a través de
disciplina y promociones dentro de la institución.
Se explica por la organización jerárquica, que dio a las Cortes superiores poderes amplios
y discrecionales respecto de sus subordinados, creó y mantuvo esta “cultura burocrática”
que alimentó las visiones más conservadoras, desalentó la innovación, e hizo que los
funcionarios judiciales estuvieran más preocupados por sus propios intereses que por la
ciudadanía.
De ahí la importancia de la creación de la Academia Judicial en 1996 que profesionalizo y
desburocratizo la carrera judicial. Va cambiando el quietismo y permitiendo un activismo
judicial. Catedráticos de Derecho Constitucional chilenos apreciaban como en el
extranjero existía un resguardo de la supremacía constitucional por la judicatura especial
u ordinaria, esta preocupación se traduce en coloquios, textos, seminarios y propuestas
para establecer en Chile un control de constitucionalidad que reforzará la inaplicabilidad
por vicios de fondo.
La comunidad académica también descubre la necesidad de llenar el vació respecto del
control de constitucionalidad de forma, por ello se estima necesario la creación de un
Tribunal Constitucional con facultades de control preventivo tanto de forma como de
fondo sobre la constitucionalidad de la ley, decretos con fuerza de ley, los tratados
internacionales y los derechos supremos. Se conoce como control abstracto y a priori.
A partir de la década del 2000 se activa la acción de los jueces de garantía y los tribunales
constitucionales, permite entrar como abogado como tal (ya no como “secretario”)
conducen al poder judicial como un sujeto formado.
Presidente Frei Montalva presenta un nuevo proyecto de reforma constitucional que se
materializa en la ley 17.824 con la cual se crea el Tribunal Constitucional

 Seguía los modelos del Consejo Constitucional de la V República Francesa.

 Se le asignan facultades de control constitucionalidad preventiva de la ley (también
en decretos).
 Se agrega la posibilidad de pronunciarse sobre las inhabilidades de ministros y
otras facultades.
 Integrado por 5 miembros, 3 abogados designados por el presidente de la
República con acuerdo del Senado y dos designados por la Corte Suprema.
 Dictó pocas sentencias (17) antes de ser suprimido mediante Decreto Ley en
noviembre de 1973, con la justificación de que al no funcionar el Congreso
Nacional, este no tiene utilidad.

En 1980 el constituyente estimó necesario reinstaurar el Tribunal Constitucional, ya que

este órgano constituye un “soporte esencial de la integridad del ordenamiento jurídico
fundamental”.

 Se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de su función, exigían que su

composición tuviera un carácter eminentemente jurídico y no político, dotándolo
de magistrados de gran solvencia moral que pudieran dar la máxima garantía para
el país.

Capítulo VII de la constitución creo un tribunal constitucional integrado por 7 miembros

designados de la siguiente forma:
Cuando se discute en la constitución del 80, en un ambiente controlador y conservador se
pone como principal objetivo eliminar la participación política, los 3 miembros nombrados
por el ejecutivo. Aumenta los miembros a 7 pero su objetivo era volver a 3 miembros
nombrados por la Corte Suprema, se volvía a la doctrina del quietismo judicial. Reforzaba
por un abogado designado por el presidente de la república, dos elegidos por el Consejo
de Seguridad Nacional, extremadamente conservador. Evidencia un quietismo absoluto.
 3 ministros de la corte suprema, elegidos por ésta, por mayoría absoluta, en
votaciones sucesivas y secretas
 1 abogado designado por el presidente de la republica
 2 abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional
 1 bogado elegido por el Senado por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio
Que casi el 50% fueran ministros de la Corte Suprema elegidos por esta misma, se cita
como uno de los factores principales que explican el quietismo del Tribunal Constitucional
entre 1990 y 2005. Esto se debe a que los Ministros de Corte Suprema trasladan sus
inercias burocráticas e ideológicas asociadas al quietismo. Además, suponía que el TC
funcionaria a medio tiempo, debilitando su importancia.
Entre 1990 y 1996, la Corte Suprema falló a favor del demandante en sólo quince casos de
quinientos (aprox).
El TC también tuvo hasta el 2005 una interpretación restrictiva de sus propios poderes:

 Decisión N°43: Tc anula un texto legislativo que le otorgaba más poderes, por
considerar que esta ley violaba el art. 82 de la Constitución
 Se niega a participar del “mérito” de la legislación “La corte constitucional
solamente puede controlar la constitucionalidad de la legislación, y por lo tanto no
puede emitir juicios de valor sobre ella. Si hiciera esto último, iría más allá de sus
prerrogativas, transformándose en un cuerpo co-legislativo violando la
constitución”.
 Existe una importante excepción en 1985, donde el Tc forzó al régimen militar a
realizar un plebiscito abierto e imparcial en 1988. (Eugenio Valenzuela y Julio
Philippi, se desarrollaron como juristas y académicos y no como miembros de la
Corte Suprema).

La característica de este nuevo Tribunal Constitucional como un órgano

constitucionalmente autónomo, se veía reforzado por la disposición contenida en el art.
79 de la CPR. Estaba excluido de la superintendencia directiva, correccional y económica
que la Corte Suprema ejerce sobre todos los tribunales de la Nación.

Influencia del neoconstitucionalismo en la nueva etapa del TC:

Dworkin y Alexi. En chile Humberto Nogueira y José Luis Cea
Ley N°20.050: Introducen diversas modificaciones a la CPR de 1980, entre ellas se
destacan las realizadas al TC:
 Se amplía su numero de integrantes a 10
o 3 nombrados por el presidente de la República
o 4 nombrados por el Senado
o 3 miembros designados por la Corte Suprema.
 Se vuelve a una composición más política ya que 7 miembros son nombrados por
los poderes políticos del estado, esto explica el desarrollo de un moderado
activismo que crece en los últimos años

 Se eliminan los jueces del Tc que pertenecían a su vez a la Corte Suprema se

remplazan por jueces provenientes del mundo académico y político.

 Se establece la transferencia del recurso de inaplicabilidad de la Corte Suprema al

TC, daba a los jueces pertenecientes a Cortes inferiores y a los ciudadanos
comunes el acceso al TC por primera vez.
o Control de constitucionalidad es concreto por primera vez al Tc
o Esto aumenta considerablemente los casos que llegan a él, desde 2006-08
se ven alrededor de 300 decisiones año (la mayoría son casos concretos de
inaplicabilidad).

 Se confía a la ley orgánica constitucional del TC la regulación de su organización,

funcionamiento, planta de personal, régimen de remuneraciones y estatuto de
personal.

 Se unifica en una sola jurisdicción que es el Tc, el control preventivo y posterior de

la constitucionalidad de la ley. Para estos efectos el conocimiento y fallo de los
recursos de inaplicabilidad pasa desde la CS al TC.

 Se confía al TC la posibilidad de declarar inconstitucional, con efectos generales,

un precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable, ya sea
procediendo de oficio o mediante el ejercicio de una acción pública.

 Se abre la posibilidad de declarar inconstitucionalidad de autos acordados

dictados por los tribunales superiores de justicia (CS y Corte de Apelaciones) y por
el Tribunal Calificador de Elecciones.

 Se amplía el control preventivo obligatorio de constitucionalidad a las normas de

un tratado que versen sobre materias propias de ley orgánica constitucional.

 Se unifica en una sola disposición constitucional la competencia del Tribunal para

examinar la constitucionalidad de los decretos supremos.
 Se introduce explícitamente en la Constitución el efecto que produce la sentencia
del Tribunal Constitucional que acoge la inconstitucionalidad de un auto acordado
de los tribunales superiores de justicia o del Tribunal Calificador de Elecciones, de
un decreto con fuerza de ley o de un precepto legal declarado previamente
inaplicable.