3. Características del Derecho Indiano.

4. Elementos de la codificación: una filosofía inspiradora: iusracionalismo.

--Derecho indiano--

1492: se recupera toda la Península Ibérica por parte de los cristianos (derrota de musulmanes)
1479: tratado entre castilla y Portugal (termino de disputa por la corona), trozo imaginariamente una
línea situada al sur de las islas canarias las cuales fueron reconocidas (soberanía) como parte del
reino de castilla y se Reserva la exploración al sur de las islas canarias al reino de Portugal, color
por este tratado intenta viajar a las indias(oriente) por detrás (tierra redonda)
1492: capitulaciones de santa fe, descubrimiento de América
derecho indiano: derecho vigente en Latinoamérica luego del descubrimiento, por parte de los
castellanos, del continente
1.-Toma de posesión de las tierras de América: de acuerdo con el derecho común (el derecho
vigente) existen dos modos para incorporar para incorporar un reino (tierra) a un rey:
1.a) incorporación principal: cuando los dos territorios quedaban unidos políticamente con
un mismo monarca para los dos reinos, pero cada reino conservaba su autonomía jurídica,
su propio derecho, esta ocurre cuando los dos reinos eran cristianos
1.b) incorporación accesoria: un solo rey para los dos reinos, pero además un mismo
derecho, el derecho del reino incorpórate se traspasaba al reino incorporado, esto ocurre
cuando el reino incorporante era cristiano y el reino incorporado era infiel (no creyente)

-América, al no ser cristiano, tenía que ser una incorporación accesoria (según el derecho común)
de esta manera la primera actitud que los castellanos van a tener respecto de estas tierras va a ser
trasplantar el derecho castellano. cuando los conquistadores llegan traen consigo el derecho de
castilla vigente en esa época: el fuero real, el fuero juzgo (origen visigodo), las siete partidas, entran
en vigencia todos estos textos pues la incorporación al reino de castilla fue por vía accesoria
siguiendo los parámetros impuestos por el derecho común.
Vamos a tener un primer derecho vigente en el continente: el derecho castellano (tanto el que había
al momento del descubrimiento como el que se fue elaborando con posterioridad)

2.-Concepto del derecho indiano:

2.a) concepto amplio: este es todo el derecho vigente en las indias conformado por 3 masas de
derecho distintas:
 2.a.1) el derecho castellano: permanentemente vigente en el periodo indiano y va a ser la
razón o puente que va a permitir que este derecho también este vigente una vez se produzca
la independencia de chile. la idea original de los reyes de castilla es que este derecho este
vigente en América (lo dice específicamente las capitulaciones de santa fe, esta contrato
entre colon y los reyes católicos) pero muy pronto los castellanos se dieron cuenta que ese
derecho no era sin más trasplantable a estas tierras (era un derecho que fue elaborado para
la realidad del reino de castilla y para el tiempo de ese tiempo) si bien este derecho intento
ser trasplantado muy pronto los castellanos se dieron cuenta que este derecho no era
suficiente (había materias que nada tenían que ver con la realidad americana) pero en estos
otros sectores donde el derecho si podía tener aplicación algunas de esas materias
necesitaban adaptarse a la realidad americana y habían otros ámbitos donde el derecho
castellano sencillamente guardaba silencio pues eran realidades inéditas.
2.a.2) derecho indiano en sentido estricto: legislación especial para indias, derecho
elaborado tanto en España o en América, es un derecho teniendo en cuenta la realidad
América y con la finalidad de tener vigencia exclusiva en el continente (no es derecho
común, es un derecho especifico).
2.a.3) derecho indígena: “allí donde hay sociedad hay derecho" derecho originario un
derecho (normas que regían) consuetudinario, no puesto por escrito, de concepciones
bastante elementales y primitivas. este derecho fue respetado por los castellanos cuando era
aplicado en los problemas internos de los indígenas en cuanto no se opusiera ni a dios ni al
rey ni a la razón (a pesar de estas prohibiciones hay instituciones tan arraigadas al
inconsciente colectivo que subsistieron en el silencio), es más, hay instituciones y practicas
reguladas por el derecho indígenas que fueron asumidas por el derecho indiano
2.b) concepto restringido: derecho que se ha credo por los españoles para estas tierras, para abordar
los problemas que surgen en estas tierras y para solucionar las dificultades de estas tierras.

3.-Caracteristicas, entendido es su sentido estricto:

3.1.-Derecho real: que tiene como fuente orgánica el monarca, el rey es quien tiene originariamente
la potestad legisladora, estamos en una época donde los tres poderes se concentran en una persona.
el monarca legisla (gobierna legislando) asesorado por el consejo de indias, pero también es cierto
que el delegaba en otras autoridades parte de esa potestad y es por eso que tanto en la Península
como en América hay autoridades encargadas de crear derecho tienen una potestad legislativa por
delegación del monarca y nos vamos a encontrar, por ejemplo, que la real audiencia (el máximo
tribunal que existe en chile) puede dictar normas dentro de su ámbito de competencia ( judiciales,
administrativo judiciales y procesales), el gobernador de chile también podía dictar normas, esto no
porque fuera gobernador sino porque el rey le delegaba su potestad legisladora dentro de sus
competencias (las normas más importantes necesitaban la aprobación del rey)

3.2.-Legal: si la única fuente orgánica de este derecho es la potestad política centralizada

(monarquía absoluta), la fuente formal es la ley (como institución) aun cuando de hecho esta ley
creada por el monarca o por otras autoridades tiene otros nombres. las diversas modalidades de
legislación creadas por el monarca, las más importantes eran:

3.2.a) la real provisión: ley solemne, se reserva para materias mas importantes, se revestían
formalmente de determinadas formas externas (nombre del rey)que mostraban que estamos
en presencia de una norma solemne
3.2.b) la real cedula: norma del gobierno cotidiano, estamos en una época en que el rey
reina y gobierna y se gobierna legislando es entonces hoy en día la legislación ordinaria, es
por eso que los libros en que se registraban estas leyes cuando se mandaban desde la
península a América se llaman cedularios (la gran mayoría de estas normas eran reales
cedulas)
-la legislación cotidiana, a pesar de existir la imprenta, conserva su carácter manuscrito además de
ser normas individualizadas. entonces están eran las normas que se enviaban a América y al
enviarse había que dejar constancia en la corona, entonces se manuscribían estas leyes en registros
especiales: cedularios (en términos genéricos) por algún periodo de tiempo todas las cedulas que se
enviaban a América se registraban (en el consejo de indias) en cedularios comunes. llego un
momento en que las normas empezaron a registrarse en cedularios específicos por cada gobernación
y así por ejemplo hay un cedulario para la gobernación para chile (normas enviadas a chile). se
enviaban dos cedularios a América, en dos barcos distintos (como medida de seguridad), cuando
llegaban estas normas a chile eran un acontecimiento solemne, en esta época se entiende que el rey
habla directamente con el destinatario de la norma, es una norma individualizada (destinatario con
nombre y apellido), la real cedula va dirigida al gobernador, el presidente de la real audiencia, al
fiscal de la real audiencia, en consecuencia, se entiende que el monarca está hablando directamente
con el destinatario de la norma y esta comprensión que el rey esta hablando con el destinatario a
través de la ley había que manifestarla externamente, entonces se hacía un acto formal en que se
recibía la ley, esto se hace mediante un acto formal externo: primero se colocaban la ley en la
cabeza ("inclinación hacia el rey") y después la besaban en la firma del monarca, esta era la
ceremonia de acatamiento de la ley: se acepta como una norma que viene del monarca (al cual no
solo se le obedece, sino también se quiere), pero una cosa es que la ley que acate y otra es que se
cumpla.
ocurre que el monarca está muy lejos, él no tiene un contacto directo con América, sus consejeros,
en su mayoría, tampoco en consecuencia no hay un conocimiento directo de la realidad y de los
problemas de América. por otra parte, llegan al consejo de indias, llegan al rey, informes desde
América, pero los informantes se sienten con una extraordinaria libertad de informar al rey sobre
cualquier cosa (desde su perspectiva concreta), ellos informan desde sus intereses particulares con
lo cual los informes que llegaban de América no siempre eran informes que coincidían en el
diagnóstico y en las soluciones. por otra parte, sobre todo en los primeros años de conquista
América es un continente absolutamente desconocido y no siempre las soluciones que se brindan en
un lugar sirven para otro porque las realidades concretas de cada uno de los lugares son muy
variadas y está siendo gobernada centralizadamente toda América. en consecuencia, las realidades
podrían ser parecidas, pero cual es la solución?, van a ir intentando soluciones y puede que lo
agrave.
esta entonces extraordinaria distancia entre quien gobierna y los gobernados condiciona una vía de
escape para que si la ley no era adecuada (y quienes mejor ponían calificar si esta era adecuada eran
los destinatarios de ella) establecer algún mecanismo que permitiera el que la ley se acatara, pero no
se cumpliera. esto era un recurso formal, pero había que informarle al rey que la ley se acataba pero
no se iba a cumplir por tales razones y finalmente el rey decidía si insistía en el cumplimiento de la
Ley (había que acatarla y cumplirla, el rey tenía agente que se preocupaban de hacer cumplir las
leyes), podía cambiar de solución o dejar de lado las soluciones propias y considerar las soluciones
que indicaban desde América. (realismo político)

3.3.-Derecho, principalmente, Público: en cuanto a su contenido "aquel que se refiere a las

estructuras del gobierno". porque América había que empezar a estructurarla y establecer sus
organizaciones de gobierno de la nada misma, en consecuencia, hubo que empezar a armar las
autoridades políticas en el continente (el tipo, sus funciones, el gobierno temporal espiritual, la
hacienda, su jerarquía) por consiguiente, parte importante de la legislación indiana se refiere a la
organización publica de América y al funcionamiento de las autoridades. esto se debe a que
América fue incorporada accesoriamente, en consecuencia, existe una unidad jurídica por lo que la
corona quiere proyectar su propio derecho en américa, por lo tanto, el derecho castellano comenzó a
tener plena vigencia en el continente y sigue teniendo plena vigencia cuando empezaron a crearse
las normas específicas del derecho indiano, pues en el derecho castellano hay una gran cantidad de
normas de derecho privado (partidas, fuero real)n(cual era el sentido de legislar sobre, por ejemplo,
la compra venta si ya había regulación dentro del derecho castellano), es decir, en materia de
derecho privado, actuó de manera supletoria el derecho castellano que seguía teniendo vigencia en
el continente es consecuencia lo natural era que las normas específicas dirigidas a América se
desentendieran de los problemas de derecho privado porque para eso estaba la legislación
castellana. esto no significo que en el derecho indiano no hubiera normas de derecho privado,
también las hubo (las menos) sobre todo sobre problemas que eran originarios de indias (cuya
existencia no se tenía en castilla) por ejemplo los bienes de difuntos, español muerto en América sin
descendencia en América.

3.4.- el fundamento del derecho indiano en sentido estricto es el ius commune (derecho romano
canónico) es el sustrato que subyace a las concepciones jurídicas y a las normas que se dictan en las
indias. el derecho que se estudia en las universidades españolas no es el fuero juzgo o las sietes
partidas sino el derecho romano y el derecho canónico. cuando se funden universidades en América
(a mediados del siglo 16) también se va a solo derecho romano justinianeo y derecho canónico
(también en la universidad de san Felipe en chile), el fuero juzgo y las siete partidas eran estudiadas
en una 2da institución (a la cual tenían que necesariamente ir los egresados de la universidad para
poder acceder al título de abogado). en consecuencia, el habitad en el que se sitúa este derecho
indiano es un habitad romano-canónico (de ius comune) es por eso que el fundamento, las
concepciones jurídicas, las estructuras contenidas en el derecho indiano tienen su origen y su
fundamentación en el derecho común e incluso se van a aplicar denominaciones romanas a
instituciones nunca tuvieron nada que ver con el derecho romano (como la encomiendo: un grupo
de aborígenes que se encomiendan a un español para que trabajan a cambio de que el español le
entregue ciertos beneficios que es "clasificada" como una donación modal)

3.5.- derecho casuista: este derecho por lo general no tiene soluciones generales para todo el
continente, sino que sus soluciones se van produciendo parcializada mente (para resolver los
problemas concretos que se van presentando) a pesar de existir problemas comunes, las realidades
no son comunes se necesitan pues soluciones diferenciadas. se va legislando caso a caso, un
derecho muy apegado a la realidad. el legislador (el rey) cuando promulga una norma se entiende
que está hablando, directamente, con el destinatario de la norma, y por consecuencia, esta persona
es la única obligada por la norma.

3.6.- Derecho extraordinariamente abundante (pues cada norma era individualizada por lo que se
necesitaban muchas normas para vincular a un territorio (presidente, fiscal, población, etc), en
Sevilla existe un edificio llamada el archivo general de indias donde se guardan, aproximadamente,
un millón de leyes (en chile con apenas 200 años tenemos, más o menos, 21mil leyes) porque se
está gobernando un continente entero, por lo tanto existen numerosos problemas para los que se
necesita muchas normas. y si le agregamos que las normas eran manuscritas la dificultad para de
conocimiento fue también muy grande, porque la norma solo la conoce el destinatario (problema
concreto) esto hace necesario que existan mecanismos de fijación del derecho (cuando existe una
explosión normativa la tendencia a conducir estas normas a un documento único que me facilite el
conocimiento y la aplicación de las mismas)

1680: recopilación de leyes de indias: fueron 4 volúmenes (normas más importantes para América
recopiladas en el tiempo anterior a su publicación) que hizo mucho más fácil el conocimiento y
aplicación de las normas a pesar de contener el "pecado original" de toda recopilación que es no
detener la generación de más normas. esta recopilación contiene normas válidas para todas las
indias (pero esta no fue la generalidad)

3.7.- Derecho indiano fue un derecho protector del indígena, gran preocupación de la monarquía fue
la protección de los indígenas (el problema se produce con encargados de hacer cumplir la ley) en
consecuencia se trata de una característica valida (en la teoría), pues la ley se acata y no se cumple
dentro del territorio, este recurso no tenía aplicación para ciertas leyes, estas eran las que
establecían normas protectoras de los indígenas (se tenían que acatar y cumplir).

3.8.-Costumbre: fue fuente del derecho y tuvo una principal importancia especialmente en el primer
siglo de conquista española. cuando se empieza a conquistar estas tierras los españoles que vienen a
América no siempre son muy doctos e instruidos, en consecuencia, el conocimiento del derecho a
aplicar a cada una de las situaciones pues no lo conocen y aun que fuera conocido el derecho
castellano las situaciones en América eran tan inéditas que este no servía además de los grandes
periodos de tiempo que pasaban entre el problema y la solución legal por parte del monarca o sus
delegados. en consecuencia, la costumbre (en los primeros años de la conquista) se convirtió en una
fuente importante del derecho "allí donde hay sociedad hay derecho"(había que crear los criterios de
justicia para los problemas cotidianos). pero en la medida en que el derecho empezó a legislarse y
en la medida en que empezó a crecer el número de normas creadas específicamente para América la
costumbre empezó a verse cada vez más reducida en su ámbito de vigencia, de esta manera la
balanza se va a invertir. esto no significo, sin embargo, que la costumbre desapareciera por
completo, al contrario, no solo no desapareció, sino que hay bastantes ocasiones en las que el
legislador resuelve los problemas mediante la costumbre vigente en el continente (el mismo
legislador le da respaldo a la costumbre y se va a remitir a ella para resolver los problemas)

4.- El derecho indiano en chile

4.1.- ¿qué derecho se aplicaba en chile? tenemos un derecho español (derecho supletorio) y tenemos
un derecho indiano creado especialmente para América. cuando hay una contienda primero se acude
al derecho especial (conforme al principio del derecho común) que es el derecho indiano es su
sentido estricto y en subsidio se aplica el derecho general, el derecho castellano (derecho común)
pero además hay leyes específicas para la gobernación de chile con lo cual ese es un derecho aún
más propio. en consecuencia, para la solución de un problema, primero se aplica el derecho creado
especialmente para chile, en subsidio el derecho indiano general y en subsidio el derecho castellano
(y si no hay nada en el derecho castellano hay que acudir al monarca para que establezca una norma
referida al problema)

--Codificación--

Z. Proceso de Fijación del Derecho: es una modalidad de fijación del derecho: aquella actividad
que se advierte constantemente en la historia del derecho, que consiste en reunir en textos únicos
una pluralidad de normas que están dispersas con anterioridad, la creación del derecho es muy
dinámica, es decir, está en constante creación, eso trae como consecuencia que se vayan
acumulando normas y esta acumulación de normas trae en ocasiones una gran dificultad para
conocer este derecho y, por lo tanto, de aplicar. de allí entonces que la tendencia es a crear textos
únicos en los que se reúnan todas esas normas dispersas de manera tal que reunidas en un texto
único sea fácilmente conocible y aplicable. el fuero, por ejemplo, es un texto en que en una ciudad
se reunía el conjunto de normas de dispersas vigentes. la fijación del derecho presupone elementos:

Z.1.-fuentes de distintas o de una misma naturaleza que está presente en la sociedad (leyes,
costumbres, privilegios) cualquiera que sea la fuente formal que este sustentando ese derecho que se
recoge
Z.2.- se recoge en un texto único con un cierto tipo de orden en el que se estructuran estas normas
que se recogen en el texto (simple, cronológico), esto de la recopilación es necesario hasta el día de
hoy en chile, se hace necesario recoger las leyes en textos únicos para que sean fácilmente
consultable la Contraloría publica anualmente una recopilación de manera cronológica con leyes
numeradas por un periodo de tiempo (generalmente un año), el orden con que estas recopilaciones
se producen es muy elemental (número de las leyes) hay también ediciones privadas. en otras de
estos cuerpos fijadores el orden es un poco más complejo, más sistemático como las recopilaciones:
se recoge legislación precedente, se divide la recopilación en distintos libros cada uno de los cuales
se refiere a una materia especifica de manera que hay una cierta ordenación por contenido del
derecho que se incluye
Z.3.-la codificación va a tener un orden especifico el contenido jurídico (esta es una novedad,
invención de este momento histórico) la sistemática axiomática: el derecho contenido en un Código
esta ordenado
Z.4.- carácter totalizante: se trata de abarcar todo el derecho de manera tal que el texto contiene
todo el derecho relevante. puede ser a) absoluto: todo el derecho este contenido ahí o b) simple:
totalidad de una rama del derecho (se recoge una rama, pero de esa rama, todo. así como pretende
un código y por lo tanto deroga todas las normas anteriores, su contenido va a seguir teniendo
vigencia, pero en las normas recogidas en el cuerpo fijador) Código es un tipo de fijación del
derecho

A. Concepto:

A.a) la palabra codificación (nueva manera de fijar el derecho) es un neologismo y con esta palabra
se designan 2 ideas distintas
A.a.1: periodo histórico en que se concibe esta idea y empiezan a aparecer (producirse) estos libros
A.a.2 trabajo de intelectual que se pone la tarea de hacer códigos: cuerpos que contienen el derecho
vigente.
A.b) la palabra código: no es un neologismo, pero si cambia su significado a lo largo del código
hasta que en roma en el imperio de oriente la palabra código se va a utilizar para designar como
libro que contiende derecho vigente (Codex), en occidente solo va a significar libro (a diferencia de
los volúmenes).

B. Proceso de codificación: tiene dos etapas

B.1.-critica: siempre que se produce un proceso de fijación de derecho siempre hay un periodo de
critica al derecho vigente que apunta a precisamente a poner en relieve las deficiencias del derecho
vigente para que por contraste aparezcan las virtudes que debería tener el texto fijador. puede ser
formal (las expresiones formales con que ese derecho se presenta) o material (contenidos de
justicia, de las soluciones). los humanistas ya habían inaugurado la crítica formal (nueva actitud de
abordar el corpus) pero aparece una 4ta escuela de juristas, los ius racionalistas quienes van a llevar
a delante este empeño codificador (todas las escuelas van a trabajar con el derecho romano, hay una
línea de continuidad), que va a continuar con la
B.1.1.-critica formal (van a criticar el derecho romano y la doctrina derecho común, que ya había
iniciado los humanistas) principales críticas:
B.1.1.a) Carácter casuista. Esta jurisprudencia clásica han sido respuestas dadas por los
juristas a las preguntas concretas que les hacia el pretor cuando estaba enfrentado en un
juicio entre dos personas, había ahí un problema específico, un caso individualizado, había
una duda jurídica y respondía en esa situación, en consecuencia, una de las críticas es el
carácter casuista.
B.1.1.b) Carácter repetitivo que tiene, pero obvio por el digesto (responden de manera
distinta, pero a un mismo problema)
 B.2.1.c) Pasajes en desuso, no tienen aplicación alguna

Criticas que por contrapunto van mostrando el ideal del texto codificador, si lo que yo critico es el
enorme volumen, el cuerpo fijador debe ser de menor volumen. Y si yo critico que es casuista, el
cuerpo fijador tiene que dejar de ser casuista, tienen que ser normas generales y que no se den
repeticiones. Y si critico que hay normas que no se adecuen a los tiempos el derecho contenido tiene
que ser de derecho actual, también se va a criticar el difícil manejo del Corpus, en consecuencia, el
nuevo cuerpo tiene que ser un texto de fácil manejo: un código

No solo se limitaron a la crítica formal, sino también a la doctrina, la existencia de tanto autor, de
tantos textos, de tantas opiniones lo van a considerar un laberinto, una inmensa mole (grafican la
doctrina, la diversidad y contradicción), contradicciones frente al mismo caso (cada jurista opina
desde su individualidad). La precariedad y heterogeneidad de fuentes, el estilo literario,
argumentativo (hay que dar razones) y controversial (hay que ir en contra de lo que dicen los otros),
típico del derecho común, un derecho vigente no puede ser así. la consecuencia natural, de todo
esto, era la gran dificultad para poder manejar y aplicar el derecho. Critica que hacen siguiendo el
sendero de los humanistas (critica de forma)

B.1.2.- Critica de Fondo: Pero, además, los ius racionalistas dieron un paso hacia adelante, porque
van a criticar de fondo el derecho común, para hacer críticas al contenido, a las soluciones de
justicia, no solo formales, si no que creando dos criticas nuevas: el carácter estamental de la
sociedad, y la propiedad vinculada, dos críticas son importantes

B.1.2.a) El carácter estamental de la sociedad: La sociedad está estructurada a base de

estamentos, no una clase social (donde hay una desigualdad de hecho, pero una igualdad en
derecho). Una sociedad estamental supone no solo desigualdad de hecho, sino también en
derecho (no es el mismo para todos), tienen más o menos según el estamento donde
pertenecen. Hay unos con más privilegios como la nobleza, y otros menos privilegiados,
como la burguesía, esta se ha enriquecido, pero no tienen mayores derechos, por eso el
interés para casar con nobles para entrar en el grupo privilegiado. critican el fundamento de
los grupos privilegiados (¿por qué el derecho no es igual para todos?). uno de los elementos
básicos que van a tener los ius racionalistas es el postulado de la igualdad, ellos van a
postular derechos innatos y uno de esos derechos es precisamente la igualdad (derechos que
forman parte de la naturaleza de la persona, que son anteriores al estado y este solo
tiene/puede que reconocerlos), luego si todos somo iguales, no puede haber grupos
privilegiados (la sociedad no puede ser estamental, los derechos tienen que ser iguales para
todos) (estos tienen pleno éxito :En el caso de Chile: Artículo 1° Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. CPR)

B.1.2.b) Propiedad Vinculada: Hemos hablado del derecho canónico (2mil años de historia)
y canónico clásico. el derecho canónico fue elaborando normas e instituciones que
permitían asegurar la permanencia de los bienes a manos de la iglesia, en otras palabras,
 normas que dificultaban el que esos bienes que se incorporaban pudieran salir de la
propiedad de la Iglesia(sobre todo en una época en que la propiedad inmueble era la base
de la riqueza y del poder político ; en consecuencia, fueron creando una gran cantidad de
instituciones y normas que dificultaban que los bienes que ingresaban a la iglesia pudieran
salir de ella lo que les aseguraba un patrimonio cada vez mayor "patrimonio in crescendo";
con lo cual en el derecho secular aparecerán normas similares, como el mayorazgo, el cual
significaba que los bienes de una familia, muerto el cabeza de familia, no se dividían entre
los hijos, sino que toda la masa se le daba al hijo mayor, y una vez muerto este todo con lo
que le fue otorgado pasaba a su propio hijo mayor y así sucesivamente, va pasando de hijo a
hijo mayor cada vez más engrosado, aseguraba el lustre económico y político. Los
iusracionalistas se enfrentan contra esta sociedad, hay que tener en cuenta un elemento
decidor: los que estarán detrás de la crítica de fondo, sobre todo el periodo que se está
concibiendo la codificación, serán la burguesía, hombres que se han enriquecido y no son
privilegiados, entonces la critican a la sociedad estamental, estos además son los que tienen
dinero y no pueden invertirlo como quisieran porque muchos bienes están vinculados
eclesialmente, secularmente a través del mayorazgo (fuera del mercado), no pueden
comprar estas tierras, por lo tanto, hay que ir en contra a la propiedad vinculada porque así
estarán disponible grandes cantidades de bienes.

Estas serán las dos principales críticas en las cuales tuvieron bastante éxito

Lo que más costo en chile fueron los mayorazgos, se aferraban, iban a perder bienes y poder
político, y lo mismo paso con los bienes eclesiásticos, en Chile se implementaron normas
desamortizadoras. se hablaba que estos bienes estaban en manos muertas (eran bienes amortizados),
habían que desamortizar. Entonces se fueron estableciendo leyes para ello.

B.2 Fase Reformista: es cuando empiezan a programarse y producirse las reformas, esta fase es la
que ya empiezan a diseñarse las soluciones concretas, tanto formales como materiales o de
contenido. En la práctica históricamente se fueron dando conjuntamente, van concibiéndose las
reformas que van a producirse en el derecho vigente.
Esto va a llevar a un gran optimismo (con esta nueva manera de fijar el derecho), al punto que se va
a hablar del mito de la codificación: la existencia de un derecho magnifico y perfecto por la, creen
que con esto el derecho queda solucionado "para siempre" ya no necesita una modificación. Era
imposible contener en un solo libro (para siempre) el derecho de una sociedad, siempre se escapan
aspectos, y en eso se aplican las leyes complementarias. de todas maneras, esta nueva manera de
fijar el derecho produjo un resultado muy positivo pues permite una fácil aplicación y conocimiento
del derecho vigente.

C.-Elementos de la Codificación
C.1 Filosofía inspiradora: el ius racionalismo, como filosofía, es la proyección al ámbito del
derecho de la filosofía racionalista. Y nos vamos a enfrentar por segunda vez a un movimiento en el
que los desarrollos que está teniendo la filosofía van a proyectarse al mundo del derecho y van a
significar un avance para el derecho, ya lo vimos cuando hablábamos de los comentaristas en la
baja edad media, esta segunda escuela de juristas que van a inspirarse precisamente en el desarrollo
que esta teniendo el estudio y la metodología en la filosofía, que es la escolástica en esos años. Van
a a intuir y van a iniciar este traspaso de empezar a estudiar el derecho que ya conocían (glosadores)
pero en clase metodológica de escolástica esto supuso la irrupción una nueva manera de estudiar el
derecho. Ahora va a pasar más o menos lo mismo: un desarrollo que va a tener la filosofía pura que
al proyectarse al derecho va a dar origen a un movimiento que va a permitir este paso adelante en
cuanto a una nueva manera de fijar el derecho como es la codificación. El elemento más importante
de esta proyección de filosófica al ámbito del derecho es la autonomía de la razón para conocer:
para conocer el racionalismo entiende que es suficiente la razón, esto supone que para conocer el
derecho y para conocer el derecho natural que es lo que les interesa a los racionalistas (el derecho
que este impreso en la naturaleza de los hombres) para conocer ese derecho basta solo la razón.
¿Ahora bien, uno puede preguntarse es que acaso los juristas anteriores no trabajaban con la razón?
Siempre el derecho ha sido producto de un trabajo intelectual pero la diferencia está en que aquellos
otros momentos históricos la razón actuaba motivada por algo que se le daba, algo que tenía delante
de los ojos, en concreto los glosadores cuando empiezan a glosar (empiezan a realizar el trabajo
intelectual) tienen el corpus, están trabajando con el corpus y lo mismo van a hacer los
comentaristas que si bien es cierto desarrollan una nueva manera de trabajo intelectual pues están
trabajando sobre el corpus sobre un texto que se le ha sido dado (tanto en el ámbito civil como
canónico)(lo mismo van a hacer el humanista) ahora, en cambio, los racionalista no creen necesario
acudir a ningún derecho concreto (derecho histórico) sino que es suficiente la sola razón (solo
pensando van a descubrir y elaborar el derecho). El ideal del conocimiento de los ius racionalistas
es el modelo de las matemáticas (porque trabajan las matemáticas con axiomas). El ideal racional es
que el conocimiento humano llegue a estructurarse al modo de las matemáticas, es decir, sobre la
base de axiomas (verdades que se imponen a la razón porque son evidentes y por lo tanto no
necesitan comprobación, la razón solo la acepta y a partir de ella empiezan todo el proceso
deductivo que es en definitiva lo que constituye matemáticas). De esta manera para los ius
racionalistas el ideal es identificar estos axiomas para que, a partir de ellos construir, de manera
deductiva, las normas concretas del ordenamiento jurídico, y los van a identificar 3 axiomas que
constituyen el punto de partida de cualquier reflexión jurídica: La libertad, La igualdad, y La
propiedad
¿Cómo llegan a definir que estos son los tres axiomas? Los ius racionalistas van a construir un
esquema teórico de análisis de la sociedad humana y aquí van a extraer estos axiomas que van a ser
el punto de partida de sus trabajos. Y este esquema teórico está integrado de 4 elementos:
C.1.a) Un estado natural: hay un primer momento en la evolución de la sociedad en que no
hay estructuras, las personas viven en un estado de naturaleza (esta idea no es nueva de los
racionalistas, esta contenida en el antiguo testamento) todos aceptan este primer momento
en la evolución social donde se hacen las diferencias es cuando se plantea el estado en el
cual viven hombres y mujeres en el estado de naturaleza, la calidad de este estado (guerra
permanente, paz precaria), este no es un estado fácil, la convivencia no es sencilla
C.1.b) Derechos innatos: es en este estado de naturaleza donde surgen los derechos innatos
(anteriores al estado) la razón llega a describir a identificar estos principios básicos que
rigen el comportamiento de la sociedad, para los ius racionalistas van a ser estos axiomas
que identifican en la vida de las personas en sociedad a partir de los cuales se va a
estructurar todas las leyes que van a regular su comportamiento los derechos innatos (que
son parte de la naturaleza de las personas) derecho que no han sido otorgados sino que están
 impresos en la naturaleza de las personas son innatos, nacen con esos derechos, no son
otorgados pero si han de ser identificados y reconocidos: la libertad, la igualdad y la
propiedad. Estos derechos (por ser innatos) tienen las mismas características que las leyes
físicas: son universales (válidos para todos, todos disfrutan de estos derechos): son
inmutables (no cambian a lo largo del tiempo, sin importar el escenario) y se descubren por
la sola razón (al ser innatos basta la razón para descubrirlos)
C.1.c) Contratos Social: esta permanencia indefinida de este estado de naturaleza no es
posible y nace la necesidad de una organización: la creación de la sociedad en el cual las
personas se organizan a efecto de que este estado precario de naturaleza permita la
convivencia en paz entre las personas. Se celebra un contrato social (pactum societatis) que
es el que da nacimiento a la sociedad organizada que va acompañado de un pacto con el
cual se crea la autoridad (pactum subjectionis), no basta simplemente con que se organice la
sociedad, la sociedad necesita, porque esta organizada, autoridades) que es la que va a
mantener el orden dentro de la convivencia de personas que viven en esa sociedad.
C.1.d) Estado Civil: una vez creada la sociedad estos derechos innatos se convierten en
derecho civiles, surge el estado civil. Derechos que el estado que tiene que reconocer (no
conceder) pero además tiene que proteger (de manera tal que los individuos puedan tener
reconocidos estos derechos y puedan defenderse estos derechos ahora como derechos
civiles contra el estado y contra los otros miembros de la sociedad que traten de
vulnerarlos)
Esto una construcción puramente teórica de la sociedad para explicar el surgimiento de la sociedad
y de estos derechos (todo esto simplemente a partir de la reflexión y la autonomía de la razón que
permite identificar estos axiomas básicos que son los que constituyen el punto de partida de todo el
despliegue normativo que viene a partir de ellos)

C.2 Derecho romano: material sobre el cual se va a volcar esta filosofía inspiradora

C.3 Sistemática Axiomática (Nueva manera de exponer el derecho)