03 de junio [clase 23]

DERECHOS FUNDAMENTALES

Hoy desarrollaremos los elementos básicos y conceptuales de la garantía 19 Nº21 de nuestra constitución que
habla de la libertad de empresa o el a desarrollar cualquier actividad económica.

Para empezar, haremos una descripción respecto a las normas que regulan la actividad empresarial, o aquellas
que hacen referencia a dicha actividad. Lo primero que hay que destacar es obviamente el art. 19 Nº21 de la
CPR.

° : “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.”

Que no solamente garantiza la libertad de empresa o emprendimiento, y en su inciso segundo regula los
requisitos o comisiones las cuales el estado debe cumplir para realizar actividades empresariales. Esta no es la
única norma que se refiere a esta garantía como a esta norma de potestades del estado para intervenir en la
economía, también veremos que hay normas de orden legal que hacen referencia a dicha materia.

REGULACION NORMATIVA Y REFERENCIAS LEGALES A LA LIBERTAD DE EMPRESA

La primera norma que podemos mencionar que hace referencia a este tema es:
1. Ley N°18.575: art.3° inciso 2° y 6°

: “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,

eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en
la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir
sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad
económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.”

→ Por una parte, esta ley, establece lo que podemos denominar como principios legales de la
administración del estado donde encontramos los principios de: responsabilidad, eficiencia, eficacia,
providad, coordinación; y a su vez establece la limitación que arranca de la propia ley, que en el
desarrollo de sus actividades debe respetar el derecho de las personas a realizar cualquier act. económica
– haciendo referencia a la constitución – , por lo tanto, la administración del Estado cuando se
desenvuelve a partir de su actividad empresarial debe respetar los principios intrínsecos de la
administración y además tener en cuenta el espacio que la CPR entrega a los agentes particulares para
desarrollar actividades económicas – tiene como fundamento constitucional el art 19 Nº21 –
 : “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen
parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum calificado
si esas entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.”

→ Aquí reproduce en parte lo que la CPR en el inciso segundo establece a propósito del estatuto
constitucional del estado empresario, pero en particular establece las modalidades a través de las cuales
el estado podrá desarrollar esta actividad empresarial (vamos a ver que estas modalidades tienen
importancia ser analizadas por que van a determinar la vía que el estado puede utilizar para intervenir
en la economía). La regla que estamos analizando establece que el estado puede participar de manera
indirecta a través de entidades privadas para poder desarrollar actividades económicas las cuales puede
tener representación, pero eso implica tener una autorización legal previa, que no es más que el
cumplimiento del art. 19 inciso segundo (requisito o condición para que el estado intervenga en la
economía)

2. Ley N°18.695

: “Las municipalidades podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas

sólo si una ley de quórum calificado las autoriza.”.

→ Esta es la ley orgánica constitucional de municipalidades, en donde ustedes ya ven, al igual como sucede
con el Estado podríamos decir el estado administración centralizado y descentralizado, el legislador
orgánico también impone idéntica exigencia en el caso que las municipalidades como entidades
autónomas puedan desarrollar actividades económicas siempre y cuando lo hagan de forma autorizada
previamente por la ley.

3. Ley N°18.971

: Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la
Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin
más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco
días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá
del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable
de los perjuicios que hubiere causado.

→ Regula el mal denominado recurso de amparo económico, “mal denominado” por que como ustedes
deben saber, no estamos en presencia de recursos propiamente tales, esto es de medios de acciones de
tipo constitucional que busca garantizar las infracciones en las que se pueda incurrir a propósito de la
afectación del art 19 Nº21.
Esto en cuanto a regulación normativa y referencias legales.

A propósito de la noción o concepto aquí podemos echar mano a distinta literatura, doctrina y jurisprudencia, y
encontramos multiplicidad de aproximaciones a este artículo. Sin embargo nosotros utilizaremos una
jurisprudencia relativamente actual que yo creo sintetiza bastante bien cuál es la noción o concepto que los
tribunales han recogido a propósito de esta garantía,

Libertad de empresa: articulo 19 N°21 de la CPR

“Que es evidente que el legislador, al establecer el amparo económico en el artículo único de la ley Nº 18.971,
no hizo distingo alguno en cuanto al ámbito de su aplicación. En efecto, esta garantía constitucional - a la
que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa - es de contenido vasto, puesto que comprende
la libre iniciativa y la prosecución indefinida de cualquier actividad económica, sea productiva, comercial,
de intercambio o de servicios habiendo sido introducida por el Constituyente de 1980 con especial énfasis y
estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto”(CS, Rol N°34.390-2016, 29.09.2016; En el mismo
sentido, CS, Rol N°6.080-2017, 4.07.2017)

→ Esta parte reconociendo la bastedad o el alcance general que tiene esta libertad, una que le otorga a los
particulares la facultad de realizar cualquier tipo de actividad económica (independiente de cuál sea)
→ Se hace referencia al antecedente histórico que tiene esta libertad, que es una innovación de la CPR
1980, la de 1925 tenía una “libertad de industria” pero acá la CPR80’ se pone en línea con el
constitucionalismo de la época que reconocía la libertad económica/de emprender o la libertad de
empresa, y obviamente en virtud de los presupuestos ideológicos de la CPR80’ vamos a tener una
importancia relevante a la hora de configurar el catálogo de derechos fundamentales.

° °

o Garantía constitucional que resguarda la libertad de desarrollar una actividad económica lícita.
¿Cuál es el ámbito de protección? Es decir, el objeto protegido. Lo primero que debemos señalar que la
garantía del art 19. Nº21, tiene como principal característica resguardad la libertad de realizar todo tipo de
actividad económica, pero esa actividad debe de obviamente ser licita y ajustarse al ordenamiento jurídico.
Esta afirmación que extraemos de la CPR que puede ser obvia tiene implicancias a la hora de evaluar en
una conducta concreta si está o no contenida en el ámbito de protección de la CPR.

o Contenido del derecho: la decisión inicial de incorporarse al mercado mediante una empresa, corporativa,
u otra persona jurídica privada, la libertad para producir bienes y servicios, libertad de organización interna
de la unidad económica o el cese de la actividad económica.
¿Cuál es el contenido esencial de la libertad de empresa? Principalmente garantiza por una parte la
decisión inicial de ingresar a un determinado mercado a través de las fórmulas jurídicas que establece
nuestro ordenamiento (una empresa etc.) y esa libertad implica la posibilidad de que una vez inserto en un
mercado, producir bienes y servicios, organizar la empresa de modo tal de poder disponer de todas aquellas
facultades de administración que otorga la potestad de mando que entrega la empresa, así como también
el termino o cese de la actividad (salida del mercado por las razones que estimen pertinentes)
 o La libertad de empresa comprende: acceder, iniciar, desarrollar y permanecer en una determinadas
actividades económicas en virtud de las normas legales que lo regulan.

En la siguiente lamina ustedes pueden ver un extracto de un fallo de la Corte Suprema que aclara con nitidez
cual es el sentido y alcance de actividad económica, esto es relevante ya que uno asocia actividad económica a
actividad lucrativa. Por lo tanto, esta interpretación puede resultar artificiosa en cuanto limita el sentido y
alcance que la jurisprudencia le ha ido dando al concepto de actividad económica.
Como ven aquí las actividades económicas no se restringen ni se limitan a un lucro si no que pueden referirse a
cualquier otro tipo de actividad económica que generen utilidad y que esta no vaya destinada a los patrimonios
de las personas que constituyen esa persona jurídica y que puedan por ejemplo ser destinadas a los fines de la
organización. Entonces esta definición no solo abarca las actividades o negocios de carácter lucrativo si no que
también aquellas que tengan por finalidad satisfacer necesidades o utilidades no distribuibles entre los socios
en fin…

“[…] analizada la norma en estudio desde este punto de vista, el contenido esencial del derecho garantizado
por el numeral 21º es la libertad que se garantiza a todas las personas sean naturales o jurídicas, para
satisfacer sus necesidades múltiples e ilimitadas mediante la utilización de bienes escasos y limitados, no
siendo indispensable, ergo, el carácter lucrativo de las mencionadas actividades ” (Sentencia de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2004, confirmado por la Excma. Corte Suprema, Rol Nº
4732-2005)

El articulo 19 Nº21 contiene lo que podemos conceptualizar como 3 limitaciones o prohibiciones a propósito
de su contenido, como todo derecho fundamental obviamente el contenido de este articulo no es de un derecho
absoluto, debe ser compatibilizado con otros derechos fundamentales, así como con otras reglas que la
constitución establece para limitar su ejercicio. Nosotros ya hemos visto que acá en un principio dice “relación
con el ordenamiento jurídico” en este caso, tiene limitaciones expresas en la CPR, que son 3:

1. La moral.
2. El orden público.
3. La seguridad nacional.

Se ha producido cierto debate en la doctrina si estos 3 conceptos son límites al contenido de la libertad o más
bien prohibiciones generales para realizar ciertas actividades económicas, y esta discusión – que es sin duda de
orden doctrinaria – puede tener ciertas consecuencias a nivel practico, y la verdad no es que puedan, si no que
la mayoría de las veces lo tienen por qué permiten de alguna u otra forma determinar y definir cuál es el alcance
que tienen estos 3 conceptos que el constituyente a establecido para el ejercicio de esta libertad fundamental.

Hay quienes sostienen que estaríamos en presencia de un límite al ejercicio de la libertad de empresa por lo cual
estaríamos a la espera de la determinación que realicen caso a caso los tribunales sobre si se vulnera o no vulnera
esta limitación. Por lo tanto lo que se debe estar ahí es la determinación en concreto sobre el alcance que tienen
estas categorías, sin que el constituyente previamente haya establecido alguna especie de contenido abstracto
de cada una de estas cláusulas de sentido abierto.
Por otro lado hay quienes sostienen que estaríamos en presencia de una prohibición general y que por lo tanto
de alguna u otra manera esta prohibición general a priori implicaría restricciones a actividades económicas que
se opongan a la moral, el orden público y la seguridad nacional, y eso implicaría asumir que el constituyente a
determinado un contenido previo de cuáles son las actividades prohibidas per se, y por lo tanto aquellas
actividades que no son objeto de protección constitucional.
Esta discusión como ustedes se dan cuenta, nos pone en la encrucijada de determinar el sujeto institucional
encargado de determinar las limitaciones o prohibiciones, en la tesis o doctrina de la determinación de
prohibiciones generales, allí el legislador perfectamente podría determinar a partir de estas cláusulas abiertas de
orden constitucional a priori, la prohibición de ciertas actividades que contravengan a la moral, el orden público
y la seguridad nacional, ya que bajo esta tesis el constituyente precisamente lo habilitaría para hacer esa
determinación, y en la tesis que entiende las cláusulas como limitaciones – y no prohibiciones – deberíamos
estar a la determinación que se haga caso a caso si se transgreden o no estos límites a la hora de determinar la
infracción de este derecho fundamental.

En resumen de esta parte (sacado del power paint de apoyo de la clase)

Ámbito de protección del artículo 19 N°21 inciso 1°

o La libre iniciativa en materia económica ampara la prosecución de cualquier actividad, sea esta,
extractiva, comercial, financiera, de intercambio, entre otras, siempre que sea lícita.
o La libertad económica que ampara el artículo 19 N°21 de la CPR no corresponde a un derecho
absoluto. Se encuentra sometido a limitaciones o prohibiciones: la moral, el orden público o
seguridad nacional.
o ¿límites a la libertad de empresa o prohibiciones –generales- a realizar determinadas actividades
económicas?

A la hora de definir cada uno de estos conceptos yo les quiero anticipar que no existe una noción exacta y
concreta de cada una de ellas, ustedes podrán anticipar que son 3 conceptos que en el lenguaje jurídico son
indeterminados, es decir son nociones que tienen zonas de penumbra donde no se puede determinar
concretamente cuáles son sus significados y por lo tanto el acercamiento a estos 3 conceptos debe ser doctrinario
y jurisprudencial.

Partiendo de:

La libertad económica que ampara el artículo 19 N°21 de la CPR no corresponde a un derecho absoluto.
Se encuentra sometido a limitaciones o prohibiciones: la moral, el orden público o seguridad nacional.

Encontramos primero el concepto de:

1. Moral: concepto jurídico indeterminado y cláusula abierta. “…permite distinguir la conducta recta de
la incorrecta, guiando a la conciencia de la persona a obrar libre y respetuosamente” (Cea Egaña).

Esta es una aproximación del autor Cea Egaña, que parte de un concepto de moral asociado a la
determinación de una regla o guía objetiva que nos permita determinar la conducta correcta de la
incorrecta a la hora de obrar, sería un estándar para establecer si una conducta está o no violentando lo
que la CPR establece. Este concepto está asociado a las costumbres y facticidad de una sociedad por lo
cual está en evolución y cambio.

2. Orden Público: concepto abierto y genérico. “…arreglo de las instituciones indispensables a la

existencia y funcionamiento de un Estado”(Claro Solar citado en STC Rol N°1144/2008)

Aquí nosotros hemos recurrido a las referencias del TC citando a Luis Claro Solar que desarrolla el
concepto de orden público económico y allí la definición ha sido al arreglo constitucional y al respeto
de aquellas instituciones o legislaciones existentes a la hora de determinar si una conducta la infringe o
no, esto tiene relación con la organización de instituciones y sociedad.
 3. Seguridad nacional: concepto abierto y genérico. Actividades que atentan la defensa nacional en
cuanto seguridad exterior del país.

Pensemos acá por ejemplo una actividad empresarial que tiene impacto en este concepto, como por
ejemplo la producción de armas acá está regulada su producción y porte, solo una entidad puede elaborar
armamento que es la FAMAE, o en el caso de lo que es armamento militar de la fuerza aérea ENAER.

Junto con estas normas limitativas o prohibitivas – dependiendo de la tesis que se quiera adoptar – tenemos la
cláusula a propósito de la reserva legal para el ejercicio de esta libertad.

Decimos reserva legal porque acá el constituyente ha establecido una limitación expresa al ejercicio del derecho
sometiéndola al respeto a las normas que regulen dicha actividad. Por lo tanto la actividad económica deberá
someterse al imperativo de la normativa )general abstracta, cierta y obligatoria) que es la ley. Aquí ustedes
deben de conectar esta reserva legal con la habilitación constitucional al legislador para regular derechos
fundamentales, que esa regulación no afecta al derecho en su esencia y aquí se abren dos interrogantes: ¿Qué
significa “regular”? y ¿Qué entendemos o comprendemos “normas legales”?

¿
En cuanto a la primera interrogante, cuando nos referimos a normas que regulan una determinada actividad, allí
el concepto de regulación lo que busca graficar es aquella “actividad o intervención pública que permite ajustar
derechos e intereses individuales a la protección del interés público” o sea la regulación en realidad responde
al establecimiento de normas legales que van a imponer o vienen a imponer limitaciones y restricciones para el
ejercicio de un determinado derecho. Por lo tanto cuando el Estado regula, lo que hace en definitiva es examinar
y revisar que la actividad de los particulares se ajuste a las normas legales que el mismo ha dictado para regular
dicha actividad.

De alguna manera de este concepto podemos desprender dos dimensiones, por una parte la consagración de
condiciones y exigencias legales para el desarrollo de una actividad económica, y por otro aquellas actividades
del Estado que aseguran que la actividad económica se realice de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente –
aquí encontramos los elementos del estado –, por ejemplo las normativas de orden sanitario ahora en pandemia
con un aparato estatal para que estas se cumplan.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado una especie de definición, a propósito de lo que entiende por
regulación, que no ha variado en el tiempo y que encuentra su antecedente más concreto en la sentencia 146 que
define la regulación como:

Concepto del TC: “ aquello que esta ajustado y conforme a reglas’. De lo anterior se infiere que sujetar
una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse,
pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una
actividad” (STC Rol 146).

Por lo tanto la pregunta por la regulación es una pregunta que lo que busca develar es el alcance o intensidad de
la regulación estatal respecto a una determinada actividad económica. Y esto lo remarco porque de alguna u
otra manera cuando el constituyente habilita al legislador, la pregunta relevante es ¿Cuál es la intensidad con la
que el estado puedo intervenir en esta libertad?
 Esta regulación por lo tanto tiene sus propias limitaciones… las restricciones o limitaciones que por su propia
naturaleza impidan, entorpezcan, obstaculizan, entraben o dificulten de forma irracional el ejercicio de la
libertad económica haciendo impractible el derecho. La intensidad o la profundidad con la cual puede avanzar
la regulación del estado tiene límites y es no establecer de manera irracional de manera injustificada o
inequitativa.

Sobre el alcance de esta regulación el TC se ha pronunciado, y la sentencia a continuación es una buena síntesis.

“Que la Constitución autoriza, en ciertos casos, que el legislador regule, complemente o limite el ejercicio de
los derechos fundamentales, motivo por el cual esta Magistratura se ha preocupado de precisar el límite que
la Carta Fundamental tolera, tratándose de la regulación o limitación de un derecho fundamental”
(STC, Rol 546)

“De la propia jurisprudencia constitucional se extrae que se ‘impide su libre ejercicio’ cuando el legislador entraba un
derecho ‘más de lo razonable’ o lo hace en forma ‘imprudente’. El Tribunal ha sostenido que si bien el legislador tiene
autonomía para reglar el ejercicio de un derecho, debe hacerlo ‘en forma prudente y dentro de latitudes razonables.’
(considerando 28°, Rol Nº 280).
Siguiendo nuestra doctrina constitucional, es posible señalar que para limitar de forma constitucionalmente admisible
un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse señaladas
de forma precisa por la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben
imponerse de manera igual para todos los afectados; además, deben establecerse con indudable determinación, tanto
en el momento en que nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parámetros
incuestionables, esto es, razonables y justificadas (Rol Nº 226, considerando 47º).”.
El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse” (STC, Rol 546)

La reserva de ley de la cual nos estamos refiriendo, contempla un doble mandato. Por una parte tiene un
mandato de actuación al legislador, esto es le ordena que determinada actividad económica debe estar
regulada a través de una ley – ya vamos a ver que esto genera discusión en la doctrina – pero en principio es
mandato para que el legislador ordene una determinada actividad. Por otra parte implica una norma de
prohibición que busca que los demás poderes del estado no intervengan en esa regulación que está reservada
al legislador, por lo tanto hay una norma de prohibición que afecta al resto de los poderes del Estado, por lo
tanto esta reserva de ley se transforma o puede ser considerada una garantía de orden institucional para el
ejercicio del derecho fundamental y por lo tanto lo que el constituyente nos dice es que es el legislador
democrático el encargado de dictar políticas públicas a la hora de determinar la regulación concreta de una
actividad económica.

Como yo ya les mencionaba junto al concepto de regulación y el sentido de esta noción debemos analizar la
segunda pregunta:

¿Que ENTENDEMOS O COMPRENDEMOS con NORMAS LEGALES”?

Aquí el TC, de manera mayoritaria en su jurisprudencia ha dicho que cuando hablamos de normas legales se
habla de aquella norma o fuente del derecho relativa a la ley (todo otro tipo de normas infra legal no podría ser
instrumento a regular la actividad económica)
 “[…] como lo ha expresado este Tribunal (Roles 146 y 167), el ejercicio del derecho fundamental que reconoce
y asegura el referido N° 21 del artículo 19 citado, ha de realizarse sin contravenir la moral, el orden público
o la seguridad nacional ‘respetando las normas legales que las regulen’ (inciso primero), es decir las normas
que el legislador -y sólo el legislador- dicte al efecto, pero en caso alguno éste puede, bajo pretexto de
regular una actividad económica, llegar a impedir su libre ejercicio”

Esto ha generado una discusión en la doctrina (como todas las weas k peleadores):
Posturas doctrinarias sobre el alcance de la expresión “normas legales”

1. Amplia: la ley y la autoridad administrativa. La CPR no ha entregado como una materia de

competencia legislativa las limitaciones o prohibiciones para desarrollar la libertad de empresa
(Bulnes).
Es la tesis de la profesora Luz Bulnes, sostiene su tesis a partir de una interpretación sistemática de la
CPR, señala que la constitución no ha entregado al legislador la regulación de las actividades
económicas y por lo tanto no hay inconveniente de orden constitucional para que sea el legislador – y
eventual mente el ejecutivo – los encargados de regular una determinada actividad económica.
2. Restrictiva: la regulación de la actividad económica se encuentra reservada a la ley (Cea Egaña,
Nogueira), sin perjuicio de que la ley habilite a la potestad reglamentaria.
Esta la desarrolla el TC y la mayoría de la doctrina

° °

Ahora pasamos al inciso 2, como les adelante, el articulo 19 Nº21 inciso 2 no contiene la garantía de una libertad
en estricto sentido, lo que tiene son reglas básicas que estructuran el denominado estado empresario, es decir
contiene más que una norma de derecho fundamental, una norma de conducta o de competencia al estado que
habilita a los órganos de la administración del estado a intervenir en la actividad económica, y ese fundamento
constitucional de la actividad empresarial del Estado lo encontramos en los artículos 19 N°21, 63 N°14 y 65
inciso 4° N°2 de la CPR (actividad empresarial), preceptos que regulan la fuente de creación y organización de
las empresas del Estado, así como el régimen jurídico aplicable una vez ya creadas.

Aquí tenemos dos significados:

1. Significado funcional: servicios públicos de carácter comercial o industrial que el Estado crea para
satisfacer, sin fines de lucro, necesidades colectivas de utilidad pública.
Hace referencia a aquellos servicios públicos de carácter comercial e industrial que el Estad crea para
satisfacer necesidades colectivas de utilidad pública lo cual puede concretar a través de prestaciones
especificas rigiéndose por un derecho común en su funcionamiento, así como también rigiéndose por
un derecho común en su relación con los usuarios de ese servicio público.

2. Significado formal: persona jurídica de derecho público creada por ley de quorum calificado, que
tiene por objeto desarrollar una actividad económica, sobre la base de su patrimonio propio y las
utilidades de la misma actividad.
Este es un significado estricto que tiene relación con la identificación de la empresa pública con una
persona jurídica de derecho público, que esta creada por ley, tiene patrimonio propio, ha sido autorizada
 por ley de quorum calificado y se rige por normas de derecho privado salvo que esa misma ley
establezca hipótesis excepcionales.

¿
Por otro lado ha existido una discusión acerca del alcance la actividad empresarial del Estado, es decir, si la
actividad está autorizada solo en subsidio de los agentes económicos privados o actividad empresarial
concurrente o compatible con la actividad particular (subsidiaridad/compatibilidad). Esto es relevante por la
discusión constitucional de los últimos meses y los debates de la doctrina sobre los fundamentos y los ejes que
estructuran la constitución de 1980, donde hay una interpretación que entiende el estado es uno que debe asistir
subsidiariamente a intervenir en las actividades de los particulares en el mercado, en virtud de un principio que
llamamos subsidiariedad y esta tesis parte de una interpretación que podemos denominar en nuestro miedo como
originalista del texto fundamental que entienden que las disposiciones de la CPR entregan una cierta preferencia
a las iniciativas privadas y por lo tanto a la intervención de los particulares en el mercado por sobre la actividad
empresarial del estado, de lo cual se derivaría este derecho a la actividad económica.

El inciso 2° del artículo 19 N°21 supone tres elementos básicos:

1. Regla general: exige que la actividad empresarial del Estado sea autorizada por ley de quórum
calificado.
2. La actividad de las empresas estatales se regirá por la legislación común, es decir, el mismo régimen
legal que se aplica a los privados que desarrollan tales actividades.
3. Las excepciones que se establezcan a la legislación común tienen que cumplir con dos requisitos: (i)
motivos justificados y (ii) que se establezcan en una ley de quórum calificado.
¿Qué modalidades puede adoptar la actividad empresarial del Estado?

El constituyente dispuso que el Estado y sus organismos, pueden “desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza”.
Toda actividad de tipo económica, comercial o industrial de entidades estatales que bien decidan emprender
directamente mediante su desarrollo, bien indirectamente a través de su participación requieren para su
realización, de la concurrencia previa de la ley de quorum calificado.
El Estado desarrolla actividades empresariales cuando asume por sí mismo la gestión empresarial, a través del
Fisco y de los organismos administrativos. La participación del Estado o de sus organismos, consiste en su
intervención indirecta mediante otras sociedades —principalmente, entidades de derecho privado— cuyos
patrimonios se forman con la concurrencia del Estado o sus organismos.

LIBERTAD DE EMPRESA Y ESTADO EMPRESARIO: ARTICULO 19 N°21 DE LA CPR

Hipótesis de afectación al artículo 19 N°21 de la CPR:
Es el legislador en colaboración con la potestad reglamentaria o municipal, autorizados para regular los
términos, condiciones y límites, en que ha de ejercitarse una actividad económica. No cabe la intervención
administrativa en la regulación económica sin habilitación legal.

Casos en que el Estado interviene en la actividad empresarial de forma ilícita:

a. empresa estatal u OAE creada/autorizada por ley para desarrollar actividades empresariales desborda su giro
principal;
b. empresa estatal sin autorización legal para desarrollar/participar en actividad empresarial ingresa, no obstante
a desarrollarlas, sea a través de terceros, en asociación, agrupación u otra forma jurídica.
11 de junio [clase 26]

DERECHOS FUNDAMENTALES
19 n°12: Derecho a la libertad de opinión y de información

° : “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.”

Este derecho está en íntima relación con un conjunto de derechos que van a formar lo que, algunos autores,
han señalado como los “derechos de integración social” los cuales serían ;
- La libertad de opinión de informar (n° 12)
- Derecho de reunión (n° 13)
- Derecho de petición (n° 14)
- Derecho de asociación (n° 15)

Estos cuatro derechos forman parte de los derechos de integración social porque SÓLO pueden ejercerse
adecuadamente en grupo en comunidad y potencian los lazos y el vínculo existente entre las personas y es sin
duda un punto fundamental y característico de un régimen democrático.
- Un profesor de esta facultad, Carlos Esteves, quien ya falleció, desempeñó su vida a lo largo del
s. XX ocupando importantes cargos, fue abogado del consejo del estado, profesor en varias
universidades y sobre todo fue profesor de derecho constitucional en esta facultad y el tenía un dicho
muy notable:
▪ El consideraba que la más sensible de las libertades públicas era la libertad de opinión, en ese
tiempo se hablaba más de libertad de prensa ya que la opinión se manifiesta a través de ella,
él decía: “ella se irradia a toda la institucionalidad, porque si no existe el pueblo es como un
sordo mudo” y agregaba “denme cualquier diario, de la prensa de cualquier país y solo con
eso podre decirles que régimen político existe en ese determinado país.” Y la verdad que es
así, porque hay bienes jurídicos íntimamente vinculados con la libertad de opinión y la libertad
de informar, es un derecho intrínseco a la dignidad de la persona, es un derecho que se
proyecta en la participación democrática, que permite, tanto individualmente como
colectivamente, a través de la prensa, el pluralismo informativo y sobre todo debe ser sin
censura prueba es decir sin restricciones preventivas que impidan dar discusión a
determinados contenidos.

Este derecho es tan importante que es un derecho individual, estos cuatro derechos son individuales en el
sentido que pueden ser ejercidos y el estado debe abstenerse de interferir los y están todos garantizados por el
recurso de protección salvo el derecho de petición.

Antecedentes:
Se podría decir que existe desde los primeros ordenamientos constitucionales, desde la constitución de 1812
está consagrada la libertad de opinión y nace, vinculado a la prensa, como la libertad que tenían los empresarios
a desarrollar su empresa de prensa para impartir información.
 Luego se fueron desarrollando porque quienes desarrollaban sus actividades en las empresas, los periodistas,
los redactores quienes fueron formando gremios y también alegando por sus derechos y más adelante
comenzó a ser incorporado por el resto de constituciones políticas y comenzó a ser avalado fuertemente por
los tratados internacionales. Hay tres importantes pactos:
- El pacto de derechos civiles y políticos,
- La convención americana de DDHH y
- La declaración universal de derechos del hombre.
Son tres convenciones que tienen muy reforzada la libertad de opinión.

En Chile, desde el primer reglamento provisorio constitucional se estableció y así en todos los documentos
sucesivos hasta la constitución de 1833 que establece la libertad de opinión de la misma forma que la establece
la del 1925 y hoy de una forma bastante similar casi igual pero, más amplio, porque hay muchos más medios
de comunicación hoy en día entonces el numeral 12 es bastante extenso y se refiere a los distintos medios.

Hubo una modificación en el pacto de garantías democráticas de 1971 que reforzó muchos derechos entre
ellos:
➢ La libertad de opinión e incluyo la radio como medio de comunicación que debía tener protección
constitucional, la cual no estaba contemplada dentro de la constitución de 1925 y tampoco fue
considerada en la de 1980 puesto que considero que era suficiente una regulación legal.

Es así como la constitución del 80 consagró en el numeral 12, la libertad de opinión y la de informar, esto
último fue una innovación. Entonces no solo tener opinión sino el derecho de informar de sistematizar
contenido informativo y divulgarlo.

- La profe responde que el texto de Covarrubias es muy bueno, en el sentido que hace patente los
conflictos de derechos, las colisiones que se presentan en relación a la libertad de información que
generalmente colisionan con los derechos de la vida privada, a la honra, y a la persona y su familia
entonces el juez debe ponderar, sopesar.
- Menciona ejemplos extranjeros. La profe está buscando algunos ejemplos nacionales sobre todo los
que tengan un interés contingente, porque hay algunos muy interesantes que incluso han llegado a la
corte internacional de justicia
▪ Por ejemplo, cuando se prohibió dar la película la última tentación de cristo en el año 2000
porque se consideró que era una vulneración, una falta de respeto a la libertad de conciencia
y sobre todo a ciertos cultos religiosos fundamental instituciones católicas que interpusieron
una acción para que no se diera la película pero al llegar a la corte internacional de justicia
obligó finalmente a que se diera la película, ese es uno de los casos más importantes porque
llegó a la corte interamericana y hay otros casos más vamos a agregar sin duda otros casos
más de jurisprudencia chilena.

- Lo que le confundía a la compañera era el voto de minoría porque el voto de mayoría aceptó, en
relación con un caso del IN, que se acogiera y se acogió la acción de protección en favor del alumno
que recurrió pero eso tuvo un voto de minoría de disidencia que considero que ese derecho que
emanaba del contrato escolar NO era un bien incorporado pero ese es un voto disidente lo que importa
es la mayoría, las disidencias son importantes en general y digo en general porque en el tribunal
constitucional hay muchas disidencias son pocos los fallos unánimes últimamente.
 - Finalmente lo que vale es la mayoría, no le quiere restar importancia a las disidencias porque
finalmente van abriendo camino en la jurisprudencia para que se hagan presente otras tendencias y la
jurisprudencia se va adecuando a las nuevas necesidades.
 Por ejemplo, nos estamos apartando un poco de la materia pero es interesante, una sentencia
del TC reciente en que dos mujeres reclamaban en contra del registro civil porque no quiso
inscribir acá el matrimonio de ellas celebrado en España y ellas lo querían porque tenían dos
hijos entonces querían darle a los hijos los mismos derechos que los niños que son fruto de un
matrimonio.
¿Cuál fue la sentencia?
» En contra (tres votos en contra), entonces esas disidencias de la sentencia que se
producen abren un camino para que el día de mañana las sentencia se vaya adecuando
a las nuevas necesidades, porque ellos estimaron que más bien era un problema
cultural, se basaron en los tratados internacionales y en el bienestar de los niños y
además esto seguramente va a llegar a la corte interamericana de justicia.

Esto se menciona propósito de la disidencia en este caso de derecho a la educación que votó en contra del fallo
que acogió el recurso de protección del alumno del IN y resulta que se falló atendiendo al derecho a la
propiedad a esta vía indirecta que se usa para proteger el derecho a la educación ya que este es un derecho
social que no está protegido por el art. 20 y esa es la crítica a la que apunta precisamente ese artículo si ustedes
lo leen bien.
En una nueva constitución debería darse una protección directa a los derechos sociales, tal vez el estado no va
a tener los recursos para verdaderamente satisfacerlos todos. pero lo puede ir haciendo de manera progresiva,
por lo que es importante tenerlo y para que el juez no tenga que usar estas vías indirectas como también pasó
con el derecho a la salud.
[Me he detenido en esto porque es importante, es importante que ustedes deben salir de este curso sabiendo este tipo de
situaciones que se producen en relación con los derechos sobre todos los sociales que se producen con la
jurisprudencia y como deben irse abordando a futuro.]

PREGUNTA: Respecto de una sentencia del tribunal de familia donde reconocía los derechos de dos mujeres
sobre su hijo y ordenaba el registro civil a inscribirlo.
➢ Este caso es una acción de protección que se interpuso porque el registro civil rechazaba inscribirlo a
nombre de las dos madres. En este caso se obligó al registro civil a inscribirlo porque operan los
intereses superiores del niño, es muy importante porque en este caso no se trataba de matrimonio sino
de inscripción de los hijos y la corte suprema obligó a inscribirlo

Entonces se puede observar cómo se van abriendo puertas, canales para distintas situaciones en que los hechos
y circunstancias van cambiando los valores culturales van cambiando y entonces el derecho debe irse adaptando
y regulando esas situaciones como
- Es el caso del niño porque. además, hay un tratado internacional que se refiere a los derechos del niño
y a los intereses superiores del niño que es algo que está muy en la mira, muy presente en las
conversaciones, en la doctrina constitucional y tanto así que hace pocos años se incorporó la enseñanza
parvularia obligatoria y gratuita.

- Dignidad de la persona; participación democrática; pluralismo informativo; garantía de un sistema

democrático.
 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

En Chile, la libertad de opinión es algo que ha preocupado al constituyente desde los primeros textos
constitucionales. ¿Cuál es su importancia?
- Sin duda tiene una importancia histórica que se basa fundamentalmente en la dignidad de la persona,
en el derecho a expresar lo que uno piensa, en comunicárselo a los demás porque, tal como decía
Aristóteles, somos seres, animales políticos y lo político incluye lo social porque lo político se da en
lo social es la relación de unos en relación con otros.
- Tanto en la faz de lucha por el poder como la de desarrollar políticas públicas para que el estado
enfrentar mejor los problemas y se vaya desarrollando que es la faz arquitectónica, que es llamada la
faz de integración.
- Somos seres sociales políticos y en consecuencia este derecho es muy importante además que es
propio de las sociedades libres y democráticas, tenemos el derecho para autodeterminarnos.

El derecho a la información es tan importante como el derecho a la educación, el pluralismo informativo es

importante, asimismo lo es la participación ciudadana y los medios de comunicación, hay un sentido de
transparencia de conocimiento a noticias veraces y oportunas que demanda la ciudadanía porque es un derecho
que está muy inserto no solo en nuestra comunidad chilena sino que en todo el mundo occidental democrático.

→ Derecho propio de las sociedades libres y democráticas.

Esta es una forma de control de la ciudadanía a los gobernantes, porque a través de la información que
obtenemos, se va haciendo la opinión pública que es una forma de fuerza política difusa que
- No tiene contornos definidos, que es inorgánica pero es una fuerza política y hoy más que nunca
con las redes sociales entonces cuál es el desvalor es la manipulación de la información, la
desinformación y eso más bien se condice con una característica de los regímenes autoritarios. Es
entonces una garantía de la democracia

→ Derecho intrínseco a la dignidad de la persona.

Hay que tener en consideración que, a veces, esta información puede afectar el honor de la persona, la vida
privada y en consecuencia, cuando entran en conflicto estos derechos, el juez tendrá que ponderar y resolver.
- Cuando estos derechos entran en colisión los países anglosajones tiene más peso el derecho a la
información frente al honor o a la vida privada de las personas, en cambio en los países no anglosajones
más bien pesa lo contrario derecho a la honra y a la vida privada uno puede observar estas diferencias
en la jurisprudencia.

→ La libertad de información se concreta a través de los medios de comunicación de masas.

Un par de diferencias entre libertad de opinión y libertad de información:

- La libertad de opinión es el derecho que tiene toda persona a exteriorizar una idea un pensamiento,
una creencia, sin coacción y puede hacerlo libremente. Todos tenemos derecho a expresar ideas pero,
la libertad de información es expresar esta idea, tiene la intención de darla a conocer, es decir, de
hacer partícipe a los demás de lo que uno piensa, dar a conocer hechos del acontecer nacional o
internacional y se canaliza a través de los medios de comunicación social y estos a su vez influyen
en la formación de la opinión pública.
 → La información es un bien público.

Si leemos el numeral 12 no sale el derecho a recibir información y ese es un derecho, se ha alegado ese punto
y se ha entendido que es un derecho que está implícito en el numeral 12, el derecho a estar informado a saber
qué ocurre en un país y en el mundo.

Libertad de opinión e información (inc. 1)

° : “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.”

Aquí se establece una ley de quórum calificado, ¿Qué es una ley de quórum calificado?
• Una ley que requiere mayor aprobación que las leyes ordinarias (mayoría absoluta), la mayoría absoluta
es 50+1, luego vienen las leyes orgánicas que son 4/7 y después las leyes de reforma constitucional que
exigen ⅔.
Es de quórum calificado porque se le ha querido dar protección a este derecho, mantenerlo más o menos estable
y que si se modifica, haya una mayoría absoluta, consistente en querer modificarlo, no por simple mayoría.

Lo más importante es la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa, es un derecho que no tiene
limitación alguna preventivamente, no se puede de antemano limitar o restringir la libertad de opinión

PERO sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio y abuso de estos
derechos, aquí se dan dos principios que hay que tener muy presente con este derecho:
a. Que es el principio de la libertad y,
b. De responsabilidad; porque si bien no hay control preventivo si hay un control represivo es decir
aquellos que incurran en abuso y perjudiquen con eso los derechos de otras personas deben responder
deben hacerse responsable de sus dichos

El inc. 2 está dirigido a que no debe haber monopolios estatales.

Derecho de rectificación o “derecho de réplica”(inc. 3)

° : “Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio
de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en
las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera
sido emitida.”
Este inc. se refiere al derecho que tiene una persona cuando ha sido perjudicada por una información que,
supongamos, el medio ha sido irresponsable, que no respetó el principio de responsabilidad y afectó a otra
persona, esa otra persona tiene derecho a rectificación y enmienda que es importante en la concepción de este
derecho sobre el cual vamos a volver estoy dando los hitos fundamentales del derecho.

Los siguientes incisos se refieren a medios de comunicación concreto

- Ej.: el inc. 1, 2, 3, 4 se refiere a los medios de prensa, a los diarios y los dos siguiente se refieren a la
televisión, consagran un reconocimiento constitucional de la televisión y del consejo nacional de
 televisión que es un organismo que vela por el correcto funcionamiento de los canales de televisión y
el último inciso se refiere a la cinematografía.

Lo que se consagra es la libertad de emitir opinión ¿qué significa eso?,

- La libertad de tener una idea determinada de emitir un juicio un pensamiento un juicio valorativo y la
de informarla la de poder difundir esa idea ese pensamiento esa información.
- Se habla mucho de libertad de expresión en vez de libertad de emitir opinión y es que la Convención
Americana de DDHH habla de libertad de la libre expresión, este concepto conjuga tanto la libertad
de emitir opinión como la de informar esto se debe poder hacerlo sin censura previa. es decir. no deben
existir restricciones preventivas que me digan que puedo informar y que no puedo informar la censura
previa es sine qua non es un requisito indispensable de la libertad de opinión y propio de los regímenes
democráticos y las sociedades libres.

º
La libertad va acompañada de responsabilidad.
- Dice en cualquier forma y por cualquier medio qué significa esto que puedo difundirlo por cualquier
medio, prensa radio, televisión, RR.SS, Facebook Twitter, todos los medios de comunicaciones que
hoy sobrepasan todo lo que podemos imaginarnos
Esto sin perjuicio de responder de los delitos gravosos que se cometan en el ejercicio de esas libertades, es decir,
ahí está consagrado el principio de responsabilidad los sujetos que informan, están obligados por ciertas
responsabilidades porque se debe proteger la honra el orden público la salud y hoy en día también se ha hablado
mucho incluso el rector de la facultad ha ofrecido asistencia en ese sentido, el derecho a la integridad física y
psíquica de la persona porque los medios que causan alarmas indebidas afectan la psiquis de la persona causan
conmoción pública entonces eso también es algo que está inserto en la responsabilidad que deben tener los
medios.
Ahora no hay censura previa pero hay que hacer una excepción hay algunas normas y algunas restricciones
preventivas
- Por ejemplo, para regular el acceso a espectáculos públicos a menores y adolescentes con el fin de
protegerlos a ellos mismos por no tener la madurez para poder recibir esos mensajes en ese sentido
puede haber restricciones.

Concepto: La prohibición es la ausencia de controles preventivos por parte de la autoridad. Ninguna autoridad
puede decidir anticipadamente sobre que puede opinarse o informar, ¿Qué se entiende por censura previa?
- La censura previa ha sido definida de distintas formas por la doctrina. Es una verdadera institución ha
habido discusiones si se está excediendo en el marco de lo que puede decirse o no pero se ha dicho
que incluye toda amenaza o advertencia o llamado de atención que los órganos de los 3 poderes del
estado esto es ejecutivo, legislativo y judicial dirijan a los medios de comunicación social cuando
tengan un carácter intimidatorio. Es bastante amplio porque quien va a definir el carácter intimidatorio
- Otra más extensa dice que la censura es una institución jurídica encaminada a prohibir o limitar la
emisión, publicación y difusión de determinadas opiniones o informaciones y que constituye una
restricción del libre intercambio de ideas interpuesta por los poderes públicos porque la verdad que los
poderes públicos tienen un poder muy fuerte cuando se despliegan y establecen ciertas prohibiciones
ciertas restricciones.
Hay un fallo del TC de 1995 que se ha ido repitiendo y formando una doctrina.
- Este dice que ha sido invariablemente reconocido por la doctrina constitucional que el núcleo esencial
del derecho consagrado en el art 19 n° 12 sobre la libertad de opinar y de informar reside en que estas
libertades se pueden ejercer sin censura previa, entonces la censura previa estaría afectando la esencia
del derecho que no puede limitarse ni restringirse de acuerdo al 19 n° 26 al que hemos aludido
anteriormente.

¿Cuándo se afecta? cuando se imponen condiciones que impiden su libre ejercicio desde ese momento se deja
de ser libre de opinar.

Ahora puede haber ciertas excepciones eventuales como lo son el caso de menores que se les censuran ciertos
espectáculos que los podrían dañar en atención a su falta de madurez y también en ciertos estados de excepción
se puede limitar la libertad de opinión de alguna manera pero son casos absolutamente excepcionales.

(inc. 3) Regulado por la Ley de Prensa Nº 19.733.

El concepto del derecho de rectificación que es importante porque los abogados pueden pedir rectificar un medio
de comunicación alguna noticia y pueden decir pero porque tengo que rectificar bueno.
- Este derecho de rectificación o derecho de respuesta o derecho de réplica en doctrina:
▪ Es la facultad que tiene una persona natural y también una persona jurídica que ha sido
injustamente aludida por algún medio de comunicación y este derecho consiste en exigir la
publicación en el mismo medio de una rectificación, de una aclaración y que esta sea
evidentemente en el mismo medio, en el mismo lugar donde se publicó la noticia para que tenga
igual impacto entonces

Esta disposición está regulada por la ley de prensa que es la ley 19.733 y que se llama “libertad de opinión e
información y el ejercicio del periodismo” del año 2001. Ahí se señalan las características de ese derecho de
réplica y se pueden decir varias cosas con respecto a esto:
1. En primer lugar es consustancial a la libertad de expresión por lo que deriva de la libertad de expresión
pero al mismo tiempo es la contrapartida a la libertad de expresión porque es el derecho que tiene una
persona de defenderse cuando la información dada es inexacta o es abusiva o causa una ofensa que no
llega al delito de injuria o difamación pero sí que la persona se siente injustamente ofendida por ella.
2. La acción es extrajudicial, es decir, no actúa por los tribunales sino antes de los tribunales e igualmente
pueden ejercerse acciones judiciales pero esta es extrajudicial más bien de carácter administrativo. Esto
se solicita al medio de prensa y el medio de prensa si lo acepta y quiere evitarse las molestias de acciones
judiciales que igualmente pueden venir, lo puede hacer en forma, puede hacer la declaración de forma
directa e inmediata en el mismo medio de prensa y esta aclaración no necesariamente obliga al medio
de prensa a retractarse, es una aclaración o rectificación pero no conlleva el derecho a retractarse ni
tampoco obliga que implícitamente se reconozca la inexactitud de la información porque a lo mejor la
información puede ser exacta y bueno si la información fuese tan exacta podría negarse a acoger el
derecho de réplica y atenerse a las acciones judiciales que se interpongan. Se trata de reestablecer un
equilibrio informativo.
3. Ahora no puede negarse a hacerla si la persona lo solicita porque si se niega a hacerlo se puede acudir
a los tribunales y el medio ser sancionado en caso de que gane la persona que vaya a los tribunales y la
sanción puede consistir en una multa y llegar incluso a la suspensión temporal del medio de
comunicación social.
Se debe responder cuando se afectan bienes: honra, orden público, salud. De esa manera se contrapesa la libertad
sin censura previa con este derecho de rectificación de derecho de réplica que es una manera de obligar a los
medios a cumplir con el principio de responsabilidad.

En resumen:
a. Es consubstancial al derecho de libertad de opinión.
b. Es extrajudicial y no impide acciones judiciales posteriores.
c. Es de ejecución directa e inmediata en el medio de comunicación.
d. No implica la retractación del medio.
e. El medio no puede negarse a difundir la aclaración (multa, suspensión)
f. Sistema “represivo” frente a ofensas injustas. (opera a posteriori)
- Hay consecuencias civiles (indemnización) y penales (sanción según delito)

Esto es lo esencial, en cuanto al principio de libertad acompañado con el principio de responsabilidad, no se

deben establecer restricciones y no existe un sistema represivo pero si la persona del medio deberá ser
responsable y responder frente a las acciones civiles y penales que se interpongan

[discursos de odio]
A propósito de la libertad de conciencia, esta tiene de alguna manera relación con esto ya que la libertad de
conciencia es el derecho de creer en algo determinado. Y luego viene la manifestación de todos los cultos que
aquí equivaldría a la libertad de información.

Cuando se trata de estos discursos de odio que existen que se llaman en doctrina internacional las fighting words
que son expresiones groseras, hay discursos se dicen expresiones altamente ofensivas raciales o promotoras de
la violencia generalmente es por motivos raciales o religiosos.
- Eso ha traído un problema porque pueden ser objeto de limitación y objeto de restricción porque no
contribuyen al debate público, alteran el orden público y afectan la sana convivencia en una
democracia, entonces legítimamente puede haber una restricción sanción entorno a ello sin perjuicio
de que en nuestro ordenamiento no existe una disposición en torno a eso más bien estos discursos se
han desarrollado en las últimas décadas y se opera en relación con ello a posteriori no hay disposición
que las censure previamente, pero cuando estudiamos la libertad de conciencia acuérdense ustedes que
ahí habían ciertas limitaciones con la alteración del orden público.

(inc. 4 regulado por la Ley de Prensa)

- Facultad para crear, editar y mantener diarios, revistas, periódicos, etc.

Existen diferentes medios de prensa, evidentemente que la prensa tiene derecho a fundar como dice la
disposición;

: “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.”

-Incluye todas las facultades necesarias para ejercer el derecho sin discriminaciones (importar maquinaria,
papel, tinta)
Sin duda que tiene derecho a usar todos los implementos para poder hacer una publicación a través de un medio
como lo es un periódico, una revista, un diario.
- Esto lo puede hacer cualquier persona sin discriminación porque también puede haber censura en el
sentido de que puede haber una prohibición a importar papel o la tinta la cual es indispensable poder
imprimir o importar maquinaria, todas esas serían restricciones por eso es importante que diga el
derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la
ley y la ley no puede establecer restricciones y esto se regula a través de la ley de prensa que ya les he
indicado.
- Deben cumplirse los requisitos de publicación y circulación de la Ley de Prensa N° 19.733
- En cada medio de comunicación tendrá que haber un director responsable, tener una sede, un número
de Rut, etc.

La television (inc. 5 y 6)
: ““El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley
determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.”

¿Quiénes pueden operar canales de televisión?

- El Estado y las universidades como:
▪ La UChile, la PUC, la UV, la U del Norte, la U de Atacama.
Deben estar establecidas la ley las debe autorizar la ley.
- También puede haber otras entidades cumpliendo los requisitos legales puedan crear y mantener
estaciones de televisión, canales privados como hay muchos que todos conocemos.

¿Quién regula todo esto?

- Un órgano estatal que es un órgano autónomo que tiene personalidad jurídica propia y que se llama
consejo nacional de televisión regulado por la ley 18.838 del año 89 y está compuesta por un conjunto
de miembros que son 11, elegidos por el Pdte. de la república pero con acuerdo del senado.
¿Cuál es su función?
- Velar para que la ley se cumpla que los canales de tv operan por la forma establecida por ley. Ahora
no se trata de una especie de tuición o de tutela, cuando dice “ correcto funcionamiento de este medio
de comunicación” a lo que se refiere es comprobar la normal y adecuada emisión de los programas
de televisión en cuanto horario en cuanto extensión, en fin todas las regulaciones que establezca la
ley y poder hacer efectiva las responsabilidades al director del canal.

La Producción Cinematográfica (n°12, inc. final)

Consejo de Calificación Cinematográfica.

: “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción

cinematográfica”

Esto es importante porque este es un sistema de calificación cinematográfica, tampoco se trata de establecer
una censura.
Si bien antes se autorizaba la censura previa como lo vimos en el año 2001, existía un consejo de censura
cinematográfica y así fue como se prohibió la exhibición de la película la última tentación de Cristo y que,
tuvo que ser repuesta por decisión de la Corte Interamericana de Justicia y ese año el 2001 se suprimió la
censura previa y se suprimió el Consejo de Censura Cinematográfica y se reemplazó por este sistema de
calificación para la exhibición de la producción cinematográfica
- Lo que hace es que es un órgano centralizado, que depende del ministerio de educación y que califica
la producción cinematográfica destinada a comercialización, distribución, exhibición y lleva un
registro y lleva las categorías por ejemplo si son categorías de diversión si son drama si son infantiles
pero en ningún caso constituyen un sistema de censura esto es simplemente una calificación una
ordenación de la cinematografía

a. Ley 18.838 de 1989, crea Consejo Nacional de Televisión.

b. Ley 19.733 de 2001, Ley de Prensa, regula la libertad de opinión e información y ejercicio del
periodismo.
c. Ley 19.846 de 2003, sobre calificación de la producción cinematográfica.
d. Pactos internacionales: DUDH, PDCP, CADH

16 de junio [clase 27]

DERECHOS FUNDAMENTALES

Si bien no hay muchos casos de importancia en materia de colisión de derechos entre vida privada y libertad de
información. Se subieron 2 casos relevantes de estas características que presentan un mismo recurrente, el
periodista John Campos:
- El primer fallo: Se interpuso un recurso de protección en contra de Biobío Comunicaciones sobre un
audio filtrado que produce conflicto entre John Campos y Marcela Guerra. El tema principal del fallo
es la una conversación telefónica entre ambos de la que se discute si la filtración va en contra del art.
161 A. del código penal donde se sanciona las filtraciones de material privado. La CS acoge la
resolución en lo que respecta al audio secreto, ya que esta no puede ser reproducida sin la voluntad del
autor, es una ilegalidad comprobada según el artículo anteriormente mencionado.
- El segundo fallo: El recurrente había presentado el recurso por una serie de otras comunicaciones
derivadas de una especie de “redes de apoyo” a la postulación de una jueza a ministra de la CS. Se hace
una ponderación entre el derecho a la honra ajena y el derecho a la sociedad de ser informada. Se le da
mayor relevancia al segundo derecho, dice que el derecho a la honra ajena sería un “valor menor”. Por
esta razón, la CS rechaza el recurso de protección, en este caso contra del medio El mostrador. El
fundamento del ultimo fallo se basa en el periodismo informativo, no hay capricho en tal información.
En el artículo De Covarrubias esta detallado como el organismo público determina si una comunicación
merece ser publicada en menoscabo del derecho a la honra.

Ya se analizó el numeral 12 sobre libertad de opinión e información, ahora veremos 3 derechos sobre la
integridad social en que los seres humanos actuamos como entes sociales y políticos donde tenemos derecho a
opinar, asociarnos, reunirnos, etc. El Estado debe establecer las medidas para una correcta realización de ello.
*Después la profesora pasa a hablar de lo que pasaría en las siguientes clases. Dijo que subiría un apunte de
un artículo que hizo sobre el D° del trabajo y que nos iba a servir para los siguientes numerales.*

24 de junio [clase 31]

PROPIEDAD MINERA
• En nuestra constitución es posible encontrar normas relativas a la propiedad minera.

Es posible encontrar al menos 2 sistemas distintos:

 Sistema de dominio eminente de las minas: que operó en nuestro país hasta el año 1971, y mediante
a él se le reconoce al Estado como propietario de las riquezas mineras, esta propiedad se reconoce como
derivación de la soberanía, y el Estado se encuentra facultado de entregar mediante concesiones la
facultad de ser propietarios sobre las minas a los particulares. En virtud de esta entrega el propietario
se haría dueño de las riquezas mineras entregadas
 Sistema de dominio patrimonial del Estado: es el que nos rige en la actualidad (desde el año 1971).
En este sistema el Estado es propietario de las minas y los particulares solo adquieren Derechos sobre
las minas mediante concesiones que otorgan el derecho a explorar en búsqueda de propiedad minera en
ciertas zonas y en algunos casos también se otorga el derecho a explotar la propiedad minera. Los
privados, los particulares, nunca se hacen dueños de la propiedad minera solo tienen una concesión que
recae sobre ella.
En el caso de que el Estado de Chile representado por el fisco encuentre alguna propiedad minera
también necesita de una concesión, hay que recordar que los órganos del Estado respetan el principio
de juridicidad que los excluye de realizar ciertas actividades a menos que haya una ley que lo permita
o siendo autorizados por la Constitución.
Repasemos algunas cosas de este inciso:

° : ““El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos
de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no
obstante, la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren
situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas”.

• “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas (…)
con excepción de las arcillas superficiales, no obstante, la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas” (es decir, el terreno donde se encuentra la
propiedad minera), se establece que los predios superficiales, de donde se encuentra la propiedad
minera, van sujetos a la obligaciones y limitaciones que la ley señale.

• La CPR establece que el dominio sobre las minas es absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
y comprende todas las sustancias mineras que existen en el territorio, incluidos todos los que menciona
 el inciso con excepción de las arcillas superficiales. Esta excepción es importante pues señala que es lo
que pasa con la superficie de los territorios donde se encuentra la propiedad minera. En cuanto a los
predios superficiales, se mantiene la propiedad de los particulares sobre la superficie, sin embargo, la
ley señala cargas y motivaciones para limitar la actividad minera.

° : “Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere

el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la
duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter
de orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por dicha
ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará causales
de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión. En todo
caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales
concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la
concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la
declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata
este número”.

• Recordemos que la propiedad de las minas corresponde al

Estado, no obstante, la CPR regula de qué manera los privados
pueden acceder a la explotación de las riquezas mineras
basándose en el principio de subsidiariedad; los particulares
pueden tener acceso a la actividad minera mediante concesiones
de exploración y mediante concesiones de explotación. En virtud
de las primeras, las concesiones de exploración; se faculta para
buscar la riqueza minera en una determinada área. Por una
concesión de explotación, los particulares pueden explotar los minerales y hacerse dueños de ellos,
tomando en cuenta el texto constitucional, una materia orgánica determina que sustancias pueden ser
objeto de concesión, no cualquier sustancia puede serlo sino la determinada por la LOC respectiva. La
misma CPR establece expresamente que no proceden concesiones respecto a hidrocarburos líquidos y
gaseosos. En términos generales, también es necesario saber (también un poco por cultura general), que
la explotación de las minas no se hace solo con fuego, sino que también se hace con agua, y así existe la
pirometalurgia y la hidrometalurgia

• Concesiones de exploración (duran 2 años) y concesiones de explotación (son indefinidas).

 ° : La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas,
o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo
las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se
aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en
cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones
administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de
importancia para la seguridad nacional”.

• LOC determina qué sustancias pueden ser objeto de concesiones a particulares. CPR: no proceden las
concesiones respecto a hidrocarburos líquidos y gaseosos.

• La CPR de esta forma nos establece la forma en que pueden explorarse y explotarse sustancias no
concesibles.

• Directamente por el Estado o por sus empresas; el Estado debe obtener concesiones de las mismas
maneras que los particulares

• Por concesiones administrativas; se fundan en un contrato de adhesión

• Mediante contratos especiales de operación con los particulares; los particulares le prestan un
servicio al Estado y operan como contratistas para ciertas actividades o labores mineras.

* En los contratos de adhesión y operaciones administrativas de acuerdo a lo escrito en la CPR el

presidente de la República tiene la facultad de determinar mediante decreto supremo los requisitos de las
concesiones en el caso a caso.

De las mismas maneras señaladas procede la exploración y explotación de las sustancias minerales, de cualquier
especie:

• Ubicadas en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional o nacionales

• Ubicadas en zonas declaradas por ley como de importancia para la seguridad nacional.

En estas zonas no procede la explotación por parte de particulares de la propiedad minera. El presidente puede
determinar en cualquier tiempo y sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda las condiciones
de los contratos relativas a las sustancias minerales ubicadas en zonas de importancia para la seguridad nacional.

La CPR le encarga a una LOC regular las materias referidas a la propiedad minera, esta es la LOC Nº 18.097
sobre concesiones mineras. Entre las materias que regula esta ley esta que se determina las sustancias que pueden
ser objeto de concesión por parte de los particulares, también a través de LOC se determina la duración de las
concesiones, los derechos y obligaciones que están asociados a estas.

• Normalmente las concesiones de exploración duran 2 años.

• Normalmente las concesiones de explotación son indefinidas.

También a través de una LOC se establece un régimen de resguardo de amparo del particular sobre su concesión,
la concesión tiene como fin (de acuerdo a la CPR) satisfacer el interés público que se asocia a esta concesión.
Es importante esto porque en la actividad se está haciendo uso de un recurso del Estado.

El alero constitucional también determina las causales de caducidad de la concesión, una causal de caducidad
por ejemplo es cuando se explota un yacimiento y solo se tiene una concesión de exploración.

También la CPR señala que las concesiones se establecen mediante una sentencia judicial, esa sentencia se tiene
que inscribir en el conservador de minas. En algunas regiones de nuestro país las labores del conservador de
minas las hace el conservador de bienes raíces, que también pueden ser notarios.

Se ha estimado por la doctrina que la intervención judicial (en el sentido de que las concesiones se constituyen
por sentencia judicial) otorgan mayores garantías a los particulares y genera estabilidad al sistema de
concesiones. Cualquier problema relacionado a las concesiones debe resolverlo un tribunal ordinario de justicia.

Los inversionistas privados tienen varias garantías que son importante mencionar, como que se ha entendido
que tienen un derecho de propiedad sobre la concesión, que se ha determinado a favor de ellos por el tiempo
que esta dure, también tienen la garantía de seguridad jurídica (la del 19n°26) y además que exista una reserva
de ley, porque, como ya vimos, una LOC es la que debe regular en lo relativo a la concesión minera.

El Estado es dueño de todas las minas (excepto de las arcillas superficiales), y al decir no obstante en el inciso
primero se establece otra excepción, y es de que la propiedad de lo extraído es de las personas naturales o
jurídicas.

PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS

En la actualidad los particulares solo acceden a los recursos hídricos mediante un derecho de aprovechamiento
de aguas que otorga la Dirección General de Aguas (DGA). El derecho de otorgamiento de aguas se hace
mediante un procedimiento que también puede incluir la autorización para explotar aguas subterráneas, no solo
las superficiales.

° : ““Los derechos de los particulares sobre las aguas (es decir, el derecho de
otorgamiento de aguas), reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares (es
decir, las personas con este derecho) la propiedad sobre ellos”.

• Se dice que se otorga el derecho de propiedad al aprovechamiento de aguas, no el derecho de propiedad

del agua en sí. La profesora encuentra que la ley podría ser más precisa, es poco clara, pero lo que se
dice en el inciso es que titular de un derecho de aprovechamiento de aguas es dueño de él.
• Esta norma remite al legislador la regulación de la materia, al indicar que deben estar constituidos o
reconocidos en conformidad a la ley.
• Existen distintos tipos de derecho de aprovechamiento de aguas; pueden ser superficiales, pueden ser
subterráneos, de uso continuo, permanentes, eventuales, entre otros.
• El otorgamiento del derecho de otorgamiento de agua se hace mediante un proceso administrativo con
la DGA, una vez es concedido, se adquiere mediante el mismo un derecho de propiedad y resulta
aplicable esta garantía del inciso final del numeral 24.
• El derecho de otorgamiento de aguas se puede enajenar; uno puede venderlo o cederlo a otro particular
una vez otorgado. Yo podría, por ejemplo, ceder mi derecho de aprovechamiento de aguas, y alguien
podría vendérmelo
• En Chile: los derechos de aprovechamientos sobre las aguas se encuentran regulados fundamentalmente
en el Código de Aguas de 1981.

Artículo 5º del Código de Aguas

: “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los

particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del
presente código”.

El artículo 595 del Código Civil

: “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

El artículo 589 del Código Civil

: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso o bienes públicos”.

Los bienes de uso público, entonces, son de la nación toda y pueden ser usados por los habitantes de la
nación.

Artículo 6º del Código de Aguas

: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
Código.
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y
disponer de él en conformidad a la ley”.

• La profesora colocó este artículo porque cuando se ve bienes en Civil sobre los derechos reales, a veces
se pregunta si es que solo se encuentran los bienes consagrados en el código civil, y la respuesta es que
no porque hay derechos reales que se encuentran en otros cuerpos normativos, como el derecho de
aprovechamiento de aguas que es un derecho real.

• Hay que recordar que existen 2 sistemas de DDHH (uno universal (ONU) y uno regional (OEA)), y en
ambos existen distintos pactos y tratados en los que Chile está suscrito.
• Cada convención (o TTII o como quiera llamársele) genera un comité, y los Estados cada ciertos años
deben mandar un informe sobre el estado de los DDHH en sus respectivos Estados.
• No consagrado ni en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ni en la
Convención Americana de DDHH. Estos plazos se cuentas desde la ratificación del TTII.
• Página de la ONU que nos puede servir: https://www.ohchr.org/SP/Pages/Home.aspx Aparecen DDHH
por país. Si uno pone Chile aparecen todas las áreas. El comité de DDHH vino a Chile a a propósito de
 lo ocurrido en el 18 de octubre (informe
https://www.ohchr.org/Documents/Countries/CL/Report_Chile_2019_SP.pdf, lo que hace el alto
comisionado es determinar si hubo vulneración a los DDHH o no).
• El Derecho al Agua no se encuentra consagrado en ningún TTII de DDHH. A nivel Universal podría
estar consagrado en un pacto universal de derechos económicos, sociales y culturales, sin embargo, no
se encuentra consagrado. Y tampoco se encuentra consagrado en la convención americana de DDHH.
• Aún así, la Asamblea General de la ONU a través de su resolución 64 guion 292 reconoció expresamente
el DDHH al agua como esencial para la realización de todos los DDHH.
• Así mismo, el comité del Pacto de derechos económicos, sociales y culturales adoptó una observación
sobre el derecho al agua.
• En Chile, la situación del agua es insostenible, cuando uno va por la carretera hay cerros secos y otros
llenos de vegetación por lo mismo. Hay lugares en la periferia de Santiago donde el agua se corta mucho.
La profesora cree que aún a pesar de la norma en la CPR que otorga el derecho de aprovechamiento de
aguas, se debe abusar de ella y dejar a personas sin agua.
• La ONU estableció que cada persona debería tener al menos 100 litros diarios.
• En la provincia de Petorca hay sitios donde a las personas solo se les otorga 50 litros diarios (lo que es
dejar una llave abierta por 4 minutos). Se envío una solicitud a la Comisión Interamericana de DDHH
sobre esta situación.
• NACIONES UNIDAS. Folleto informativo Nº 35. “El derecho al agua”. Disponible en:
https://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf
“Aunque el derecho al agua no está reconocido expresamente como un derecho humano independiente
en los tratados internacionales, las normas internacionales de derechos humanos comprenden
obligaciones específicas en relación con el acceso a agua potable. Esas obligaciones exigen a los
Estados que garanticen a todas las personas el acceso a una cantidad suficiente de agua potable para
el uso personal y doméstico, que comprende el consumo, el saneamiento, el lavado de ropa, la
preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica. También les exigen que aseguren
progresivamente el acceso a servicios de saneamiento adecuados, como elemento fundamental de la
dignidad humana y la vida privada, pero también que protejan la calidad de los suministros y los
recursos de agua potable”.
• Nuestra constitución no es clara respecto al derecho al agua, y solo habla del derecho al
aprovechamiento de aguas, lo que a opinión de la profesora, es algo que debe analizarse en vistas a si
se inicia un nuevo proceso constituyente.
• Se ha discutido en el pasado sobre si incorporar en la CPR que las aguas son bienes nacionales de uso
público y que su aprovechamiento por privados este sujeta a ciertas condiciones o limitaciones, como
las que existen con respecto a la propiedad minera.

Sentencia: requerimiento de inaplicabilidad respecto el artículo 209 del código de aguas.

• Lo destacable de esta sentencia es que la relación que se hace sobre la propiedad del agua tomando en
consideración nociones generales del derecho de propiedad. Al respecto se refiere a que, en el texto
constitucional, en los primeros incisos del numeral 24, dice que el derecho de propiedad solo puede
determinar adquirir, usar y gozar y las limitaciones y obligaciones que se desprenden de la propiedad.
• Lo que hace el TC es señalar que estas normas constituyen principios generales del derecho de
propiedad y que son aplicables a la propiedad sobre las aguas.
• Esto se puede encontrar desde el considerando segundo de la sentencia en adelante.
• Considerando quinto: “Que, por otra parte, la naturaleza del derecho de propiedad sobre las aguas no
permite sostener que esté exento de restricciones, cargas o limitaciones en razón de la función social
de la propiedad”
 • Considerando sexto: “Que, de lo razonado más arriba, debe concluirse de manera nítida que el derecho
de propiedad, en general y en particular el derecho de propiedad sobre las aguas reconoce como límite
su función social”.
• Y se rechaza el requerimiento.
• Hay que recordar que el requerimiento de inaplicabilidad se cita cuando se busca que no se aplique
determinado derecho a una situación concreta.
• La profesora piensa que es complicado el estudio de este derecho, pues el derecho al agua no se
encuentra contemplado en ningún TTII, y solo se ve desde la perspectiva del soft law (el que se
desprende de las observaciones y resoluciones), pero no se determina que el agua es fundamental para
la subsistencia.
• Lo ideal sería ver cómo este derecho se ha regulado en el derecho comparado y tomar ideas.

25 de junio [clase 32]

DERECHOS FUNDAMENTALES

° : “El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será
siempre voluntaria.

→ Pertenece a los derechos novísimos, en el sentido de que son de reciente regulación y reconocimiento, no
obstante ser un derecho vinculado al derecho al trabajo que es un derecho de reconocimiento antiguo. Se
encuentra subsumido en la libertad de trabajo y en el derecho de asociación.

Con la reforma constitucional de 1971, del pacto de garantías democráticas se incorporó y se desarrolló este
derecho junto con otros derechos, de reconocimiento de varios cuerpos intermedios, reconocimiento
constitucional de los partidos políticos y una serie de otras materias que hemos ido señalando.
- El derecho a la sindicación tiene que ver con el derecho colectivo del trabajo. Existe el derecho
individual de trabajo que es principalmente al que se refiere el numeral 16, que ya vimos, que es un
derecho individual: la relación del trabajador con la empresa o el empleador.
A pesar de que en el numeral 16 también hay una materia que tiene que ver con el derecho colectivo: la
negociación colectiva. Por esto es una norma heterogénea, compleja, porque trata un derecho individual y
colectivo, de trabajadores dependientes y trabajadores independientes, mezcla una serie de materias. Se debe
sistematizar mejor el numeral 16.

Derechamente este derecho tiene que ver con el derecho colectivo del trabajo, se vincula con las relaciones que
surgen entre las organizaciones de trabajadores, los grupos de trabajadores que se relacionan por motivos de
trabajo, los empresarios y el Estado ¿para qué?
- Para la defensa y protección de los derechos laborales, sus deberes, los horarios, más allá de lo que
marca la ley, dentro de lo que se pueden regular; si van a tener participación en los beneficios o no, en
qué oportunidad, etcétera.

Antecedente Constitución → reforma constitucional del ’71.

Pero ha habido documentos internacionales anteriores a esto por supuesto:
- la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho a organizar sindicatos; el
derecho de los trabajadores inalienable de organizarse en sindicatos, estos grupos, asociaciones.