Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho – Teoría del Acto Jurídico y Teoría de la Ley

Fernando Arce Daroch

TEORÍA DE LA LEY

1. FUENTES DEL DERECHO

1.1. INTRODUCCIÓN

 Derecho civil.
o Definición etimológica. El derecho civil es el derecho privado, el derecho de los
ciudadanos que rige las relaciones entre los particulares, a diferencia del derecho
público que rige los vínculos entre el Estado y los ciudadanos. Este tiene su origen
en el derecho romano y tiene un carácter común y general que contiene un
conjunto de principios y preceptos jurídicos relacionados con la personalidad, el
patrimonio, o las relaciones familiares.
o Contenido.
 Personas. Esto se refiere a la individualización de los seres humanos y su
capacidad. También hace referencia a las personas jurídicas, porque hay
personas naturales y jurídicas. En ese sentido, se ve a las personas no en
atención a su relación con los demás, sino con respecto a sí mismas.
 Familia. Hace referencia a la organización de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad y la regulación de sus miembros. Esto da
origen al derecho de familia, según el cual algunos autores, debiera estar
separado del derecho civil1.
 Patrimonio. Esto se refiere al conjunto de bienes, derechos y obligaciones
que son avaluables en dinero. Se distingue entre derechos reales, que son
aquellos que se tienen respecto de una cosa y los derechos personales,
que son aquellos exigibles respecto a una determinada persona. Por
último están los derechos de sucesión por causa de muerte, que es lo que
se conoce como el derecho sucesorio.
o Ubicación y supuesta decadencia. El derecho civil es el derecho privado común y
general, a diferencia del derecho público. El derecho comercial2 también es
derecho privado, pero trata sobre las personas jurídicas, mientras que el derecho
civil trata sobre las personas naturales.
 General. Rige la mayoría de las relaciones jurídicas ordinarias del ser
humano con prescindencia de su nacionalidad3 y su profesión.
 Común. Aplica a todas las relaciones jurídicas de las personas que no
están reguladas por un derecho especial. Aunque exista un derecho
privado especial, como el derecho de familia o el derecho sucesorio, los
principios y el contenido van a servir para suplir las falencias o las lagunas
de ese derecho especial. Si no hay una regulación especial se entiende que
se rige por el derecho civil.
 Supuesta decadencia. Hay algunos autores que señalan que el derecho
civil está en decadencia porque el Código Civil de 1857 4 fue dictado hace
muchas décadas y ha existido una revolución industrial y tecnológica
desde el momento que fue dictado, lo que haría que estuviese obsoleto.
Sin embargo, nuestro Código pese a su antigüedad sigue más vigente que
nunca. Andrés Bello esperó que el Código estuviese sujeto a
modificaciones permanentes. Otra razón de la supuesta decadencia está
dada por la dispersión del derecho privado en distintas ramas del derecho,
como el derecho comercial.
o Código Civil.

1
Países como Rusia tienen un Código de Familia por separado del Código Civil, con el objetivo de hacer la
diferenciación. No es el caso de nuestro país en que la regulación de la familia forma parte del Código.
2
Este trata para comerciantes, mientras que el Derecho Civil no hace distinción.
3
El Código Civil fue de los primeros en el mundo en no distinguir por nacionalidad. Aplica las mismas reglas
para chilenos como extranjeros.
4
Se publicó en 1855 pero entró en vigencia en 1857.

1
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 Definición. Un Código es la ordenación sistemática de las normas relativas

a una determinada rama del derecho.
 Historia. Antes de nuestro Código Civil regían las leyes españolas que eran
comunes para España y para las indias. Nuestro país se independizó y se
cambió el derecho público manteniéndose el derecho civil a partir de las
Siete Partidas, sin embargo, más adelante comenzó la elaboración del
Código Civil. Fueron haciendo leyes complementarias en el tiempo para ir
regulando cosas nuevas.
 Etapas.
o Derecho antiguo. Es el que era propio de la colonia bajo la
dominación española.
o Derecho intermedio. Es aquel que se fue dando entre la
independencia y la publicación del Código Civil.
o Derecho nuevo. Es el derecho propio de nuestro Código.
Debía redactarse un nuevo Código porque había que
adaptarse a la nueva realidad. También tenía un valor
simbólico por un tema de orgullo e identidad nacional.
 Evolución histórica. En 1840 se designó una Comisión Legislativa
conformada por tres diputados y dos senadores para efectos de
redactar un nuevo Código Civil. Con posterioridad, en 1841, se
creó una Junta Revisora5. En 1848, la Junta Revisora no había
sesionado, mientras que la Comisión Legislativa avanzaba, por lo
que Andrés Bello las fusionó y quedaron redactando el Código. En
1852 ya tenían redactado una primera versión del Código, por lo
que en 1853 se presentó al Congreso un primer borrador que fue
redactado casi íntegramente por Bello. De ahí en adelante se creó
una Comisión Revisora dirigida por el presidente Manuel Montt
que introdujo varias modificaciones6. Más adelante se envió a la
Cámara de Diputados donde se estudió sin cambios y el Senado
hizo lo mismo, dejándolo tal cual como venía. Cabe destacar que
nuestro Código se basó en el Código Napoleónico, pero no es una
copia de este. También tuvo su origen en el Código de Luisiana y
en el Código de las Dos Sicilias. Los autores que más influencia
tuvieron en el Código fueron Savigny y Pothier.
 Estructura y contenido. Andrés Bello sigue primero la estructura de un
título preliminar7. Esta regula la interpretación de la ley y la vigencia de la
ley en el tiempo y en el espacio. Luego, siguiendo el esquema francés, se
divide en libros y finalmente hay un título final. Dentro del título
preliminar se encuentra el libro primero “de las personas”, el libro
segundo “de los bienes”, el libro tercero “de la sucesión” y el libro cuarto
“de las obligaciones”.
o Importancia. El Código Civil no fue una simple copia de las fuentes en las que se
inspiró, sino que fue altamente innovador. Andrés Bello fue considerado por ese
Código como uno de los mejores legisladores a nivel mundial. Cada uno de los
temas los estudió consensuadamente y si bien tomó reglas del Código Civil
francés, también se distanció en distintas materias. Fue el primero que eliminó las
diferencias entre nacionales y extranjeros y fue copiado literalmente por muchos
países de América, como Ecuador, Nicaragua, Uruguay, Argentina.

1.2. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

5
Tenía por objeto revisar todo lo que la Comisión Legislativa les presentara mientras estaban redactando
este Código.
6
No existe un acta de las modificaciones que se introdujeron.
7
Es la misma estructura que tuvo el Código Napoleónico.

2
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 Definición. La palabra fuente remite a una procedencia, por lo que se intenta dar con la
procedencia de la norma jurídica. Por tanto, una fuente es un hecho generador de normas
jurídicas. Esta definición es una noción equívoca y admite diversas acepciones. La fuente
puede ser considerada como:
o Fuente como continente de normas jurídicas. Se refiere a los modos en que las
normas jurídicas se exteriorizan y los continentes en donde es posible
encontrarlas. Es decir, la Constitución, la ley, las potestades reglamentarias, etc.
o Fuente como autoridad creadora del derecho. Se refiere al órgano, persona o
autoridad que crea el derecho de acuerdo con el procedimiento que está
dispuesto para esos efectos por el ordenamiento jurídico. En Chile las leyes se
aprueban por el Congreso en virtud de la Constitución, proceso en donde
interviene este mismo y el Presidente.
o Fuente como factores que influyen en la producción de la norma. Motivo de
creación, modificación o derogación de las normas jurídicas. Son factores de
diversa índole, políticos, económicos, sociales que influyen en la producción o
contenido de un conjunto de normas. Probablemente el estallido social sea fuente
del derecho.
o Fuente como medio de conocimiento del derecho. Se refiere a las
manifestaciones externas que son reveladoras de normas jurídicas o de hechos
con importancia jurídica. Como el estudio de los académicos de qué es el Derecho
y sus conclusiones. Es la doctrina.
 Clasificación. Las fuentes del Derecho se clasifican entre fuentes formales y fuentes
materiales.
o Fuentes formales. Comprenden a los distintos procedimientos de creación de
normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de estas y los continentes
donde es posible hallarlas tras los cuales procedimientos es posible identificar un
órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que tienen
competencia para producir normas jurídicas. Entre ellos se encuentran la ley, la
potestad reglamentaria, la costumbre, la jurisprudencia, la equidad, los actos
jurídicos y los actos corporativos.
 Según la persona, órgano o autoridad.
 Heterónomas. Emanan de una persona, órgano o autoridad, que
es distinta a sus destinatarios. Por ejemplo, la ley emana del Poder
Legislativo y obliga por regla general a todos sus habitantes.
 Autónoma. Emana de las mismas personas que están obligadas
por la misma norma jurídica. Por ejemplo, los contratos obligan a
las personas que concurren a firmarlo.
 Según su forma de exteriorización.
 Formalizadas. Son aquellas que se exteriorizan en un texto, como
la ley, como la jurisprudencia de los tribunales o algunos
contratos.
 Desformalizadas. No se exteriorizan en un texto escrito. La
costumbre no está escrito y por lo tanto es desformalizada.
 Según la vinculación que tienen los tribunales a ellas.
 Principales. Son aquellas que los jueces siempre tienen el deber
de aplicar, por ejemplo, la Constitución y la ley.
 Subsidiarias. Corresponde al espíritu de la legislación y la equidad
natural. También podría ser la costumbre, pero en aquellos casos
en que se aplica en silencio de la ley.
o Fuentes materiales. Factores de diversa naturaleza, que presentes en una
sociedad en un momento determinado, en reciproca interacción influyen de una
manera decisiva o importante en el hecho de la producción de las normas
jurídicas y en su contenido 8. Lo anterior, porque la norma jurídica es la respuesta
8
Por ejemplo, la religión católica, el matrimonio civil, la realidad económica, entre otras.

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a una realidad social compuesta por fuerzas culturales y económicas, por

tradiciones y por concepciones morales e ideológicas. La doctrina es una fuente
material del derecho.

2. LA LEY

2.1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN

 Concepto. En general podemos decir que la ley es una fórmula precisa dictada por
órganos soberanos especiales. Es un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador, formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento
preestablecido. La norma jurídica es la respuesta a una realidad social compuesta por
fuerzas culturales y económicas, por tradiciones y por concepciones morales e
ideológicas9. Todas ellas influyen en el régimen jurídico. La ley no es la fuente originaria
del derecho, pues este nace a través de la solución de conflictos que efectuaba el
soberano o del fallo que efectuaban funcionarios o jurisconsultos10. La ley aparece más
tarde que la sentencia como un proceso de racionalización, en el marco de un fenómeno
mucho más moderno, pues presupone la existencia del Estado y un esfuerzo de
abstracción y generalidad. Desde que apareció la ley, adquirió una preponderancia casi
exclusiva frente a las demás fuentes 11. Cabe señalar también que los particulares, a través
de los actos jurídicos, pueden establecer normas de valor jurídico que no son de
aplicación general, sino que afectan exclusivamente a los que han intervenido como
partes en ellos.
 Definiciones.
o Santo Tomás de Aquino. Dice que la ley es la ordenación de la razón para el bien
común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Lo
anterior considera a la ley como racional, que tiene como objetivo el bien común,
porque de acuerdo a los naturalistas una ley injusta puede ser desobedecida y al
mismo tiempo dictada por la autoridad, es decir, no cualquiera puede promulgar
leyes.
o Planiol. Define la ley como regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
 La ley una regla social. Porque es una conducta exterior, la ley no regula
el fuero interno de las personas sino sus actos en la vida social.
 La ley emana de autoridad pública. La ley emana de la autoridad pública,
es decir, del organismo al que la comunidad social ha investido del poder
de dictarlas.
 La ley sancionada por la fuerza. Esto se refiere a las acciones destinadas a
hacer efectivo un derecho conferido por la ley.
 La ley es general. No sólo es general sino también abstracta, pues se ha
establecido para un numero indeterminado de actos o hechos.
 La ley es permanente. La ley dura indefinidamente desde el tiempo de su
promulgación hasta su derogación. Esto no implica que sea perpetua, pues
existen leyes temporales y leyes transitorias.
 La ley es cierta. La legislación no necesita ser acreditada y nadie puede
alegar ignorancia de la ley una vez que haya entrado en vigencia
o Código Civil. Este plantea que la ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite.
 Elementos de la definición.
 Declaración de la voluntad soberana. Las leyes son elaboradas en
conjunto tanto por el Congreso como por el Presidente, que tiene
9
Estas son las fuentes materiales del derecho positivo.
10
El verdadero origen del derecho no es la ley, sino la sentencia.
11
Las otras fuentes formales, como la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad y la
jurisprudencia perdieron teóricamente todo su valor.

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un rol colegislador, a través de su iniciativa legal e iniciativa

exclusiva, consagrado en el artículo 32 de la Constitución. Sobre el
procedimiento, las indicaciones12, urgencias13, veto y
promulgación están establecidas en los artículos 69 a 75 de la
Carta Fundamental.
 Manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Esto hace
referencia al procedimiento o la formación de la ley.
 Manda, prohibe o permite. La ley puede ordenar hacer acciones,
que son las imperativas, prohibirlas que son las prohibitivas o
sencillamente permitirlas.
 Críticas a la definición.
 En cuanto a la forma. Se señala que la redacción es poco feliz, ya
que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido
manifestada en la forma prescrita por la Constitución y no por ser
la voluntad soberana.
 En cuanto al fondo. Porque no señala las características
específicas de la ley. Le da una validez solamente formal y no
señala que debe ajustarse a criterios de justicia natural.

2.2. FORMACIÓN DE LA LEY Y CONSTITUCIONALIDAD

 Formación de la ley.
o Iniciativa. El artículo 65 de la Constitución dice que las leyes pueden tener su
origen en la Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el
Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros. Las
mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco
senadores. Hay materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República, como cuestiones tributarias, creación de servicios públicos y
remuneraciones del sector público. Existe una Cámara de Origen y una Cámara
Revisora, pudiendo el Presidente puede determinar por cuál cámara ingresa el
proyecto de ley. Cabe destacar que las leyes sobre tributos, sobre los
presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden
tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre amnistía y sobre indultos
generales sólo pueden tener origen en el Senado.
o Discusión.
 Primer trámite. Se da en la Cámara de Origen y en la cual se aprueba o
rechaza, si se rechaza no se puede volver a presentar el proyecto en un
año.
 Segundo trámite. En este la Cámara Revisora debe aprobar, rechazar o
introducir modificaciones.
 Tercer trámite. En el caso de que se rechace el segundo trámite se forma
una comisión mixta y si es que esta no llega a acuerdo debe volver a la
Cámara de Origen donde debe ser aprobado por dos tercios de los
Diputados. Si se ponen de acuerdo también lo envían a la Cámara de
Origen la que tiene que aprobar o rechazar pero no con ese quórum.
También la Cámara Revisora puede aprobar o introducir modificaciones,
volviendo a la Cámara de Origen sin la necesidad de una comisión mixta.
o Sanción o veto. Cuando el proyecto es aprobado por el Congreso Nacional, el Jefe
de Estado tiene dos opciones.
 Sanción o aprobación. La conformidad del Presidente de la República con
el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional. Esta puede ser
12
El Presidente puede presentar indicaciones a los proyectos de ley. Estas pueden ser supresivas, aditivas o
interpretativas.
13
El Gobierno puede acelerar la tramitación de los proyectos a través de las urgencias. Hay tres días, la
simple que se discute en treinta días y la inmediata, que es más rápida. Determina las prioridades de la
discusión parlamentaria.

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tácita, si no dice nada en treinta días, o expresa, cuando dicta el Decreto

Supremo que promulga la ley.
 Veto. Es una herramienta de última ratio, que existía bajo la vigencia de
las Cartas Fundamentales de 1833 y 1925. En esta el Presidente de la
República le devuelve el proyecto al Congreso Nacional introduciéndole
modificaciones, es decir, puede ser supresivo, aditivo o sustitutivo. El
mandatario tiene treinta días para ejercer este veto. Para que se apruebe
el proyecto del Presidente de la República se requiere mayoría simple,
mientras que para insistir en el proyecto original del Congreso Nacional se
requiere dos tercios.
 Promulgación. Fija el texto definitivo de la ley mediante un Decreto
Supremo del Presidente de la República dentro de diez días de aprobada.
Ahí toma razón la Contraloría General de la República14.
 Publicación. Tras ser promulgada, se procede a la publicación en el Diario
Oficial. Es desde ahí que la ley se considera entendida por todos.
 Inconstitucionalidad. La ley, en sentido estricto, está subordinada a la Constitución. Si la
ley se aparta o contradice alguna de las normas que la Carta Fundamental establece, nos
encontramos ante una ley inconstitucional.
o Inconstitucionalidad de fondo. Se da cuando el contenido de una ley nueva no
respeta los derechos que están garantizados en la Constitución. Una ley que
prohibiera el derecho a asociarse sin permiso previo sería inconstitucional de
fondo.
o Inconstitucionalidad de forma. Se da en aquellos casos en la que la ley no está
dictada por los órganos competentes y con las formalidades que son necesarias
para su generación y promulgación. Existe una falla en el procedimiento.
 Control de constitucionalidad. Con el objetivo de evitar los vicios señalados
anteriormente, existen diversos controles de constitucionalidad.
o Preventivos y represivos.
 Preventivos. Consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política,
correspondiendo al Tribunal Constitucional ejercerlo. Existe también en
Francia, España y Alemania.
 Represivos. Es represivo porque se da cuando la ley ya está en vigencia.
Esto, por ejemplo, corresponde al recurso de inaplicabilidad o la acción de
declaración de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad es un
control concreto, mientras que la acción de declaración de
inconstitucionalidad es un control abstracto.
o Concentrado y difuso.
 Concentrado. Es cuando el control de constitucionalidad lo ejerce un solo
organismo, en este caso el Tribunal Constitucional.
 Difuso. Es cuando el control de constitucionalidad lo ejerce los tribunales
ordinarios y la Corte Suprema. Es el caso de los Estados Unidos y de Chile
antes de la reforma constitucional de 1970.

2.3. MATERIA Y CLASIFICACIÓN DE LEY

 Materias de ley. Estas están en el artículo 63 de la Constitución, en lo que se conoce como

dominio máximo legal. Solo son materias de ley las que en virtud de la Constitución deben
ser objeto de Leyes Orgánicas Constitucionales; las que la Constitución exiga que sean
reguladas por una ley; las que son objeto de codificación sea civil, comercial, procesal o
penal; las materias básicas relativas al régimen jurídico sindical, previsional y de
seguridad social; las que regulen honores públicos a los grandes servidores; las que
modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales, entre muchas otras. El
numeral veinte dice se incluye como materia de ley toda otra norma de carácter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
14
Porque puede ser que el decreto diga algo distinto a lo aprobado por el Legislativo.

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 Clasificación de ley.
o Según forma.
 Constitución. La ley fundamental regula la forma de gobierno y los
atributos de los diversos poderes públicos. Señala quienes desempeñan la
función ejecutiva, legislativa y judicial.
 Ley Orgánica Constitucional. Corresponden a determinadas materias que
el texto de la Constitución señala expresamente, como el Tribunal
Constitucional, la Contraloría, el Banco Central, entre otras. Para su
aprobación, modificación o derogación requieren de un quórum de cuatro
séptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el Tribunal
Constitucional debe ejercer el control de constitucionalidad antes de su
promulgación.
 Leyes Interpretativas de la Constitución. Estas requieren para su
aprobación, modificación o derogación, las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio, así como también el control de
constitucionalidad del Tribunal Constitucional.
 Leyes de quórum calificado. Estas requieren para su aprobación,
modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio. Hay once materias que se exige este tipo de leyes,
como nacionalidad y limitaciones para adquirir el dominio de ciertos
bienes.
 Leyes corrientes. Se refieren a todas materias no comprendidas en clases
anteriores y a las que la Constitución dice expresamente que deben ser
materia de ley15. Cabe señalar que hay algunas que son de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República.
 Leyes de base. No podrán regular las materias en su integridad, sino fijar
solamente las bases esenciales del ordenamiento respectivo. En tal
situación se encuentran el régimen jurídico laboral, sindical, previsional y
de seguridad social.
o Según sus efectos.
 Clasificación.
 Leyes prohibitivas. Contienen el mandato de no hacer algo y no lo
permiten bajo ninguna circunstancia. Si la ley autoriza o permite
realizar el acto es imperativa. Tampoco es necesario que la ley use
la expresión se prohíbe. Al respecto, el artículo 10 del Código Civil
señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor. Por regla general la sanción por infracción de una ley
prohibitiva es la nulidad, pues hay objeto ilícito y se castiga con la
nulidad absoluta.
 Leyes imperativas. Son las que imponen la obligación de hacer
algo o el cumplimiento de un requisito. La sanción de las leyes
imperativas no es siempre la misma, debiendo distinguir si son de
interés público o general o de interés particular o privado. Por lo
general se considera que son disposiciones imperativas de orden
social o general las que dicen relación con el orden público y las
buenas costumbres.
o Orden público. El concepto de orden público es
indeterminado, pero se dice que está constituido por el
conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de
la sociedad. Dentro de este concepto tenemos algunas
que tienen relación con el orden público, que son las leyes
de derecho público. Serán también de orden público las
disposiciones de derecho privado que no pueden

15
Estas se conocen como norma de clausura.

7
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renunciarse por los particulares. Por último también

serán de orden público las normas que no pueden ser
excluidas por voluntad de las partes. Otros autores dicen
que para determinar el carácter de orden público, se
atiende a la naturaleza del vínculo que la liga con el
interés de la sociedad, así como también otro sector de la
doctrina dice que son de orden público las normas
destinadas a cumplir con fines esenciales del Estado.
o Buenas costumbres. Corresponden a las normas morales
conforme a las cuales se procede en forma concreta por la
generalidad de las persona de una sociedad en una época
determinada. La sanción de las leyes imperativas de
interés general será la nulidad absoluta en cuanto el acto
que las contravenga adolezca de objeto o causa ilícitos. La
sanción, en cambio, será la nulidad relativa si dichos
requisitos se exigen en atención a la calidad de las
personas que los ejecutan o acuerdan. Existen requisitos
formales que sólo están establecidos por razones de
publicidad o de prueba. El no respetarlos traerá como
sanción en unos casos la inoponibilidad; en otros, la
limitación de los medios probatorios para acreditar el
acto.
 Leyes permisivas. Las leyes permisivas confieren un derecho que
queda entregado al arbitrio del titular. Las demás personas
deben respetar este derecho y pueden, en caso necesario, ser
forzadas a ello o a indemnizar los perjuicios resultantes para el
titular si no lo hacen. Por lo tanto podemos decir que la sanción
de la ley permisiva consiste en darle al particular los medios para
obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de
los perjuicios que le acarree su desconocimiento. Los particulares
pueden renunciar a los derechos que le confieren las leyes
permisivas, a excepción de los derechos conferidos por la ley y
aquellos que la ley prohíbe expresamente su renuncia. En esta
materia es preciso distinguir entre el no ejercicio16 y la renuncia
de un derecho17.
 Críticas. Esta clasificación ha sido criticada por la doctrina, porque se dice
que, en el fondo, toda ley imperativa es prohibitiva 18 porque prohíbe
hacer lo que ordena en forma distinta a lo legalmente establecido. Por eso
existe una clasificación alternativa.
 Imperativas o prohibitivas, declarativas o supletivas y
dispositivas.
o Imperativas o prohibitivas. Ellas mandan o prohíben y
obedecen a motivos de orden público, a la mantención del
ordenamiento de la organización social o la necesidad de
proteger a ciertas personas que se encuentran en
situación de inferioridad por razones de sexo, edad o
situación.

16
El no ejercicio de un derecho consiste en una simple inacción por parte del titular, pero ella no implica por
sí sola la pérdida de la facultad de ejercer posteriormente el derecho.
17
La renuncia del derecho es, en cambio, una manifestación expresa de que el derecho no se va a ejercitar e
implica que éste no podrá ejercerse posteriormente.
18
Cabe destacar que el carácter prohibitivo de una ley consiste en que impide algo en forma absoluta, no
hay matices. Las que los tienen son imperativas.

8
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o Declarativas o supletivas. Ellas determinan las

consecuencias de los actos jurídicos que las partes no han
previsto.
o Dispositivas. Ellas constituyen normas que regulan los
conflictos entre personas que no han contratado entre sí.
 Normativas, modificatorias e imeprativas. Desde otro punto de
vista podemos distinguir entre leyes normativas, modificatorias e
interpretativas.
o Normativas. Aunque todas las leyes son normativas
usamos aquí el término, a falta de otra expresión, para
referirnos a aquellas leyes que estatuyen sobre una
materia que no ha sido antes objeto de implementación
legal. Es el caso de la filiación adoptiva, que no existía
antes en nuestra legislación.
o Modificatoria. Varía el estatus legal de una situación ya
reglamentada por la ley. Como ejemplo podemos señalar
las innumerables leyes que han modificado las
disposiciones relativas al arrendamiento de cosas.
o Interpretativas. Se limitan a declarar el sentido de otras
leyes. No es una nueva regulación de la materia
contemplada por la ley anterior

2.4. AUTORIDAD, SANCIÓN Y EFECTO DE LAS LEYES

 Autoridad de la ley.
o Distinción entre derecho público y derecho privado.
 Derecho público. En derecho público sólo es lícito hacer lo que
expresamente permiten las leyes, pues la Constitución dice que los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura puede atribuirse autoridad o derechos que no les
corresponden. Por otro lado, el Código Civil establece que hay objeto
ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. La sanción
en ambos casos es la nulidad.
 Derecho privado. El principio general es diverso. Se permite hacer todo lo
que no está directa o indirectamente prohibido por la ley. La libertad de
los particulares para actuar en la vida jurídica es la norma común. El
principio de autonomía de la voluntad da a los particulares la facultad de
ejercer o renunciar los derechos que les confieren las leyes.
o Fundamento. La autoridad de la ley se basa fundamentalmente en la presunción
de conocimiento de la ley. El artículo 7 del Código Civil dice que nadie podrá
alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia 19. La
presunción implica el que la ignorancia jurídica de una persona no puede ser
obstáculo para el cumplimiento de la ley, pero no señala las consecuencias del
conocimiento o desconocimiento de las leyes. En realidad bajo la denominación
de la presunción del conocimiento se engloban principios de distinto alcance,
como la obligatoriedad de la ley. Es la ficción de que el conocimiento de la ley
hace inexcusable su incumplimiento.
 Sanción. Hemos dicho que la ley es una regla obligatoria y sancionada por la fuerza. La
sanción es la negación o menor protección o reconocimiento jurídico a los actos
disconformes con los preceptos de la ley. Igualmente la responsabilidad que se deriva de
realizar una conducta ilícita.

19
A juicio del autor esto no se ajusta a la realidad. El conocimiento presunto de la ley hace inexcusable su
cumplimiento, pero es distinta la situación si no enfrentamos el error de derecho. Este último no constituye
un vicio.

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 Efecto.
o Concepto. La aplicación de la ley debe analizarse desde el punto de vista de en
qué época se aplica, en qué territorio, a cuáles personas; esto es lo que
denominamos efectos de la ley.
o Clasificación.
 Efectos de la ley en cuanto al tiempo. En la forma más simple podría
decirse que la ley se aplica desde el día en que empieza a regir hasta aquel
en que cesa su vigencia.
 Promulgación y derogación.
o Promulgación. La ley rige desde su promulgación y
publicación. La promulgación es el acto por el cual el Jefe
de Estado, en su calidad de representante del Poder
Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y
ordena observarla y hacerla observar. Esta tiene por
objeto dar existencia a la ley y fijar su texto, mientras que
la publicación tiende a dar a conocer la ley20 21.
o Derogación. La vigencia de la ley dura hasta su
derogación, que es la supresión de la fuerza obligatoria
de una disposición legal, ya sea por su reemplazo por
otra o por su simple eliminación. Esta corresponde al
legislador y no a los particulares22. El término de la
existencia de la ley puede ser por causa extrínseca, que es
la derogación propiamente tal, o por causa intrínseca, que
es cumplirse el término prestablecido o logro del fin
perseguido. De acuerdo con el artículo 52 del Código Civil,
la derogación de las leyes puede ser expresa23 o tácita24.
También existe la derogación orgánica de leyes25. Al
mismo tiempo también puede ser derogación total o
parcial
 Renacimiento de ley derogada. Conviene recalcar que una vez
derogado el precepto legal, no revive posteriormente sino por un
acto de legislación. Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el
precepto primitivo derogado por la ley derogatoria no revive.
 Principio de irretroactividad. Lo normal es que la ley rige desde su
promulgación y, por lo tanto, que sólo afecte a los actos o
situaciones que acaezcan o se realicen con posterioridad a su
publicación. Si excepcionalmente afecta a actos acaecidos con
anterioridad, decimos que la ley está actuando con efecto
retroactivo. El artículo 9 del Código Civil señala que la ley puede
sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto
retroactivo, por lo que es un principio general del derecho. A esta
regla existen limitaciones tanto en materia pe nal como civil.
Respecto de lo primero, la ley favorable al inculpado es siempre
retroactiva, mientras que la ley desfavorable no. Al mismo tiempo

20
La promulgación la hace el Presidente de la República a través de Decreto Supremo y la publicación el
Diario oficial
21
No obstante, la ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su
publicación.
22
La única facultad de los particulares es renunciar a los derechos que las leyes les confieren y siempre que
este derecho mire sólo a su interés individual y que no esté prohibida su renuncia.
23
Cuando la nueva ley dice taxativamente que deroga la antigua.
24
Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la anterior. Es decir, esta
consiste en la incompatibilidad absoluta del precepto nuevo con el antiguo
25
Ella se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley.

10
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legislador debe respetar las garantías constitucionales26 y por otro

lado la retroactividad no afecta la ejecución de sentencias
judiciales ejecutoriadas.
 Teorías sobre el efecto retroactivo de las leyes.
o Teoría clásica de derechos adquiridos. Para esta una ley
es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una
ley antigua, pero no lo es cuando solo vulnera meras
facultades legales o simples expectativas.
 Derechos adquiridos. Todo derecho que es
consecuencia de un hecho apto para producirlo
bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado
y que ha entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona.
 Facultades legales. Los supuestos para la
adquisición de derechos y posibilidad de tenerlos
y ejercerlos, como por ejemplo, la capacidad.
 Mera expectativa. Esperanza de adquisición de un
derecho fundado en la ley vigente y aun no
convertida en derecho por falta de alguno de los
requisitos exigidos por la ley, por ejemplo, la
expectativa a sucesión de matrimonio.
o Teoría de Roubier. Distingue entre el efecto retroactivo y
el efecto inmediato, en base al concepto de situaciones
jurídicas.
 Situación jurídica. La posición que ocupa un
individuo frente a una norma de derecho o a una
institución jurídica. Este es más amplio y flexible
que el de derecho adquirido. Puede encontrarse
en tres momentos, en el de su constitución, en
que produce sus efectos o en el de su extinción.
 Efecto inmediato. Lo va a producir si rige desde su
entrada en vigor los efectos de las situaciones
jurídicas anteriormente establecidas, así como la
constitución y extinción de situaciones jurídicas
nuevas.
 Efecto retroactivo. Lo va a tener si afecta a la
constitución o la extinción de una situación
jurídica ocurrida con anterioridad a su vigencia,
así como los efectos pasados de situaciones
jurídicas.
 Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Esta surge como
respuesta al problema de la retroactividad. La primera solución a
esta la constituyen las disposiciones transitorias de las leyes.
Cuando esta no existe, se debe recurrir a la Ley sobre el Efecto
Retroactivo de las Leyes de 1861. Esta denominación es
engañosa, pues cuando una ley es retroactiva debe aplicarse
como tal y no existe un conflicto que resolver. El fin de esta ley es
decidir los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes
dictadas en distintas épocas.
o Estado civil. El estado civil es la calidad permanente que
ocupa un individuo en la sociedad y que depende
26
Esta protección no solo se refiere al dominio de cosas corporales, pues el derecho de propiedad se ejerce
sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales y por lo tanto a todos los derechos que nacen de ese
dominio.

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principalmente de sus relaciones de familia. El estado civil

adquirido conforme a la ley vigente subsiste aunque esta
después pierda su fuerza.
o Capacidad.
 Personas naturales. La capacidad de goce no se
pierde nunca, mientras que la capacidad de
ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley no
se pierde por efecto de una nueva ley que exija
otros requisitos para tener dicha capacidad. La
solución dada por la ley se ajusta a la teoría de
Roubier27.
 Personas jurídicas. La existencia y los derechos de
personas jurídicas deben sujetarse a las mismas
reglas que respecto del estado civilde las personas
naturales. La personalidad jurídica una vez
obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva
ley, aunque esta exija requisitos diferentes para
constituirla, pero derechos y obligaciones de
personas jurídicas se subordinarán a la ley
posterior, sea que modifique o derogue la
antigua.
o Derechos reales. Todo derecho real adquirido en virtud de
una ley antigua subsiste, como es el caso del dominio.
o Posesión. Las leyes constituidas sobre la posesión son
retroactivas, porque la posesión constituida bajo una ley
anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio
de una ley posterior. Si una persona ha adquirido la
posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y
más tarde se exige una declaración pública en los diarios,
deberá cumplir con este requisito.
o Actos y contratos. Los contratos se rigen por las leyes
vigentes al tiempo de su celebración, las cuales se
entienden incorporadas en ellos. Por lo tanto, es la ley
antigua la que rige tanto los requisitos externos como
internos de los actos. No obstante van a existir dos
excepciones, las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren de los contratos y
por otro lado las que señalan penas para el caso de
infracción de lo estipulado en ello.
o Prueba de actos y contratos. Los medios que establecía la
ley antigua para la justificación del acto jurídico se
mantienen bajo la ley antigua.
o Sucesiones. La sucesión testada es aquella en que se
dispone bienes para sus herederos con el objeto de que
produzca sus efectos después de la muerte. Las leyes
vigentes a la época de muerte del testador prevalecen
sobre las anteriores que reglan la incapacidad de los
herederos o asignatarios.
o Procedimiento. Las leyes concernientes a la subsanación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir.

27
Cumplida cierta edad, Roubier afirma que se extingue una situación jurídica, la de minoridad y la nueva
norma no puede regir sin caer en la retroactividad de las situaciones ya extinguidas.

12
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 Retroactividad de leyes interpretativas. Son aquellas que aclaran

el sentido de otras leyes. El concepto de ley interpretativa se
opone al de ley modificatoria28. Las leyes interpretativas no
afectan los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en
tiempo intermedio. El carácter retroactivo de las leyes
interpretativas tiene dos limitaciones, una de carácter
constitucional y la otra es que no afecta los efectos de las
sentencias ejecutoriadas.
 Efectos de la ley en cuanto a las personas. El artículo 14 del Código Civil
dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluidos los extranjeros. Las excepciones a este principio están
relativas a la persona de un soberano extranjero, los agentes
diplomáticos y las naves de guerra o tropas extranjeras en tránsito,
siendo todas estas reguladas por el derecho internacional.
 Efectos de la ley en cuanto a territorio.
 Territorio. Por regla general, las leyes de un Estado producen sus
efectos dentro de su respectivo territorio, lo que se puede
apreciar en el Artículo 14 del Código Civil. No obstante, el
territorialismo no conduce siempre a soluciones justas o
adecuadas para las relaciones jurídicas que tienen elementos
internacionales relevantes. Por ejemplo, qué ocurre si no es capaz
en un Estado, pero no en otro. Aquí entra de forma relevante el
Derecho Internacional Privado.
 Extraterritorialidad de la ley. Son las excepciones al principio de
territorialidad.
o Efecto de la ley en las personas. Para determinadas
circunstancias, el Artículo 15 del Código otorga eficacia
extraterritorial al derecho chileno. Principalmente en la
ejecución de negocio jurídico que vayan a tener efecto en
Chile y/o en las obligaciones y derechos de las relaciones
de familia.
o Efecto de la ley en los bienes. Por regla general, la
adquisición, goce y protección se encuentre regida por la
ley del lugar de su situación, según lo dispuesto en el
Artículo 16 del Código Civil. De igual forma, esto tiene
excepciones, que se da principalmente en materia de
derecho sucesorio.
o Efectos de la ley en los actos jurídicos. El Artículo 16, en
su segundo inciso, dispone que se entenderá sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño. Para los efectos
de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse
en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas. Este artículo
deja claro que aun cuando un contrato esté otorgado
válidamente en el extranjero, sus efectos se arreglarán a
las leyes chilenas
o Aplicación de la ley chilena en el extranjero. El artículo 15
del Código Civil dispone que a las leyes patrias que reglan
las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero solo en dos materias, en lo relativo al estado
civil y en las obligaciones y derechos que nacen de las

28
La ley modificatoria deroga y reemplaza la ley modificada. La ley interpretativa no; ella y la ley
interpretada constituyen dos leyes coexistentes en torno al mismo objeto

13
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relaciones de familia. Para que se produzca un conflicto

de legislación en materia de actos es necesario que el acto
se celebre en un país y produzca efectos en otro.
o Requisitos.
 Externos. De acuerdo con el principio locus regit
actum, se rigen por la ley en que el acto se ha
realizado. Cabe destacar que esta regla no es
obligatoria, los chilenos pueden en el extranjero,
si lo desean, sujetarse para realizar determinados
actos a la ley chilena, pues diplomáticos chilenos
tienen atribuciones para actuar como ministros de
fe. Otra excepción es que solo se reconoce validez
a los testamentos otorgados en país extranjero si
ellos lo han sido por escrito.
 Internos. En general, la ley del país en que se
otorgó el acto rige sus requisitos internos, o sea,
la capacidad y voluntad o consentimiento de los
que lo otorgan, y el objeto y causa del acto

2.5. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

 Concepto de la ley. interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y

alcance, pero además incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el
derecho. Esta realidad comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretación
propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley y uno concreto, que es la aplicación y
significa adaptar la ley a un hecho concreto 29. Según que la legislación establezca o no
normas de interpretación ésta se denomina reglada o no reglada.
 Clasificación de la ley.
o Según de quien emane. Esta se divide en interpretación por vía de doctrina o
privada e interpretación por vía de autoridad.
 Interpretación doctrinal. La interpretación privada o por vía de doctrina
es la que realizan los jurisconsultos, los tratadistas, los abogados y otros.
Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria. Los grandes comentaristas
del Código Napoleónico formaron la Escuela de la Exégesis30. La reacción
contra esta escuela la determinó la aparición del tratado de Francois
Geny, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo 31.
Puede señalarse también la escuela de Derecho Libre, elaborada por
Germán Kantorowicz32. Más adelante surgió La Doctrina Teleológica
iniciada por Ihering33. Por último está la Teoría del Derecho Puro formada
por Hans Kelsen34.
 Interpretación por vía de autoridad. Se ha dicho tradicionalmente que la
interpretación por vía de autoridad emana del legislador o juez. Tenemos
así la Contraloría, la Superintendencia, entre otros, que pueden
interpretar leyes.

29
En la interpretación judicial ambos procesos constituyen un todo unitario.
30
Esta doctrina tiene como características el culto del texto de la ley; el predominio de la búsqueda de la
intención del legislador en la interpretación del texto de la ley; el concepto de la omnipotencia del legislador
y de su infalibilidad, la ley es la única fuente de las decisiones jurídicas; un respeto sacramental por las
autoridades y los precedentes.
31
Esta doctrina preconiza un método libre para llegar no sólo a las fuentes formales de las reglas de derecho
que son la costumbre y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas.
32
Sostiene que frente al derecho estatal existe un derecho libre, que pueden o no coincidir; la jurisprudencia
no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal.
33
Busca la finalidad de la ley ya que, según él, el fin es el creador de todo derecho.
34
Según ella todo derecho deriva de la voluntad del Estado y no hay más derechos que el derecho positivo.
Los ideales jurídicos pertenecen a la moral, la religión o la metafísica, pero no a la jurisprudencia

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 Interpretación por el legislador. El artículo 3 del Código Civil

dispone que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren. Esta interpretación se llama
también auténtica por provenir del mismo órgano que dictó la
norma interpretativa. La interpretación la efectúa el legislador por
medio de una ley, la ley interpretativa35.
 Interpretación judicial. Es la que realiza el juez en las causas
sometidas a su conocimiento. No tiene fuerza obligatoria. Frente
a un caso específico el juez puede encontrarse en una situación de
que no exista una norma precisa del ordenamiento positivo que
resuelva la materia de que conoce. Este es un problema de
integración de la ley y se conoce como una laguna legal. Frente a
ello opera la equidad natural.
 Finalidad de la interpretación. La interpretación tiene como objetivo buscar el sentido de
la ley, lo que también es conocido como la naturaleza de la cosa. El artículo 19 del Código
dispone que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu. El punto de partida de toda interpretación lo constituye
el elemento literal, el tenor de la norma, pues el significado de las palabras no es
constante y hay palabras equívocas.
 Criterios de interpretación.
o Elemento histórico o subjetivo. Trata de reconstruir el pensamiento o voluntad
del legislador. Pero muchos autores afirman que en él hay un engaño por la
imposibilidad de determinar la voluntad subjetiva del legislador.
o Elemento normativo u objetivo. Sostiene que la ley tiene una significación propia
independiente del pensamiento de sus autores.
 Elementos de interpretación.
o Elemento teolológico. Hace referencia a la finalidad de la ley o ratio iuris. Se
refiere a los objetivos determinados que buscó la ley. El artículo 19 señala en su
inciso segundo bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.
o Elemento gramatical. Se señala en el artículo 19. En primer término que las
palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio. Una segunda
norma es que a las palabras que el legislador haya definido expresamente para
ciertas materias se les dará su significado legal.
o Elemento histórico. Sirve para fijar la intención o espíritu, es decir, los objetivos
de la ley y es sólo un elemento supletorio para fijar ese alcance de la ley que no se
halle claramente manifestado en ella misma. Para analizarlo se considera el
mensaje del ejecutivo, las actas de comisiones parlamentarias, las discusiones en
ambas cámaras y las circunstancias presentes a la época de su elaboración.
o Elemento lógico. Consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas
partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y exista entre
ellas una unidad conceptual y de criterio. Se analiza el contexto para ello.
o Elemento sistemático. En el elemento sistemático esta correspondencia de la
legislación se busca más allá de la propia ley interpretada, analizando, como lo
establece el artículo 22, otras leyes. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto.

35
La ley interpretativa es necesariamente retroactiva, ya que se entiende incorporada a la ley interpretada.
Esta retroactividad también tiene limitaciones, que se desprenden del propio texto legal citado y por el otro
lado con el efecto retroactivo de leyes interpretativas.

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o Lo favorable u odioso de las disposiciones. Esto no se tomará en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes.
o Espíritu legal de la legislación y la equidad natural. Corresponde a aquellos casos
en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación procedentes. El espíritu
general de la legislación está implícito en el elemento sistemático y la equidad
natural no puede estar ausente en ningún criterio de interpretación. El juez debe
buscar la solución justa, la más justa entre todas las posibles.
 Procedimientos de interpretación.
o Extensivo. puede realizarse aplicando a una situación particular normas que fijan
reglas generales, o deduciendo una norma generalizada de los ejemplos no
taxativos que contienen algunas disposiciones. Igualmente puede utilizarse la
analogía. El argumento analógico (a simili) supone una similitud en las situaciones
para resolver, lo que puede servir de base a la razón de equidad en que se fundará
la sentencia.
o Restrictivo. Significa, por el contrario, que el precepto no puede aplicarse
extensivamente ni servir de base para una interpretación analógica. También es
llamada como interpretación estricta y se funda en momentos lógicos o en el
respeto a derechos individuales. Son de interpretación restrictiva las leyes
penales y las leyes tributarias no permiten una interpretación extensiva.
 Argumentos de interpretación.
o A simili. Supone similitud en las situaciones para resolver.
o Ab auctoritate. consiste en invocar la opinión favorable de los tratadistas o de la
jurisprudencia.
o A generale sensu. Supone que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir.
o A fortiori. En realidad son dos, ad maiore ad minus, quien puede lo más, puede lo
menos y ad maiore ad maius, que implica que a quien le está prohibido lo menos,
con mayor razón le está prohibido lo más.
o A contrario sensu. Con el que se sostiene que está incluida una cosa se entienden
excluidas las demás.
 La lógica y el razonamiento jurídico. Es indudable que el juez no puede determinar la
interpretación de la ley arbitrariamente, por un mero capricho, sino que tiene que ceñirse
a ciertos procesos de razonamiento. Durante mucho tiempo se estimó que la lógica pura,
el razonamiento deductivo, era el método de la ciencia jurídica. Pero la aplicación del
razonamiento deductivo puro resulta casi imposible con un simple silogismo. Por lo
anterior, va a ser necesario utilizar otra clase de razonamientos, no ya lógicos sino
extralógicos. Estos pueden ser dialécticos o retórico-argumentativos. Dentro del
razonamiento dialéctico tiene especial importancia hoy el método tópico desarrollado por
el jurista alemán Teodoro Viehwig en su obra Tópico y Jurisprudencia36. Por otro lado, el
profesor italiano Giuliani, así como el belga Perelman, en su Tratado de Argumentación,
han analizado y renovado el método argumentativo. Pero, con cualquier sistema de
razonamiento, el juez debe adaptar continuamente el ordenamiento jurídico porque el
cuerpo social está en continua evolución. Debido a los inconvenientes del criterio
subjetivo, se ha impuesto la interpretación objetiva de la ley en que se afirma que la ley es
la voluntad del Estado. Dentro del criterio objetivo se ha utilizado un sistema de
interpretación conocido como jurisprudencia de conceptos37. La idea de un sistema entre
nosotros es insostenible, aunque nuestro sistema jurídico sea completo, porque la
integración de la ley dista mucho de ser coherente38. Se ha reprochado también a la
jurisprudencia su carácter abstracto, por lo que se desarrolló la jurisprudencia de
36
No es original, hace vigente un método de pensamiento que expresaron Aristóteles y Cicerón.
37
Este método presupone la existencia de un sistema jurídico dentro del cual las normas se conectan entre
sí, como una gran pirámide en que, a partir de un principio común, las normas derivan unas de otras y
condicionan las siguientes.

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intereses, que se remonta a Von Ihering39. Se ha tratado, partiendo de la legislación, de

establecer categorías de intereses y su prelación, pero siempre terminan siendo de igual
grado.

3. FUENTES ADICIONALES

3.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA

 Concepto. Es la primera fuente formal. Se define como ley fundamental y de más alta
jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, que regula materias indispensables para la
organización del Estado, la forma de gobierno, los derechos fundamentales de las
personas y las competencias de las autoridades.
 Relación con la ley. La Constitución Política de 1980 regula la formación de las leyes hasta
su promulgación y publicación, así como también aquellas cosas que son materia de ley,
existiendo el concepto de dominio máximo legal, según el cual solo pueden ser materia
de legislación algunas materias, a diferencia del dominio mínimo legal de la Carta
Fundamental de 1925 que contemplaba que cualquier materia podía ser materia de ley y
con ello se promulgaron muchas leyes particulares. Dicho lo anterior, como la
Constitución Política es una ley fundamental, el resto del ordenamiento jurídico no puede
pasarla a llevar, por lo que existe una seria de instituciones relacionadas a aquello.
o Supremacía constitucional. Los principios y reglas de la Carta Fundamental no
pueden ser infringidos por otras normas jurídicas de rango inferior del mismo
ordenamiento jurídico.
o Control de constitucionalidad. Es ejercido por el Tribunal Constitucional. Este
control puede ser concentrado, a través de una Corte Constitucional, difuso a
través de los tribunales regulares y la Corte Suprema, que es el modelo de los
Estados Unidos y también puede ser forzoso, cuando se puede dejar sin efecto
una ley ya promulgada y preventivo, cuando el control de constitucionalidad se
hace antes de la promulgación de la ley.
o Acciones tutelares. No obstante el control preventivo y forzoso, también existen
una serie de acciones legales con el objetivo de controlar la constitucionalidad de
la legislación, como lo es el recurso de inaplicabilidad, que busca dejar sin efecto
una norma para un caso en concreto y la acción de constitucionalidad. Así
también, en el caso de que sea detenido de forma ilegal, existe el recurso de
amparo, lo que tiene su origen en el habeas corpus y por otro lado también el
recurso de protección en aquellos casos en que sea violada una garantía
constitucional.

3.2. LEGISLACIÓN IRREGULAR

 Concepto. La legislación irregular o de emergencia corresponde a actos del Presidente de

la República que tienen rango o jerarquía legal. Comprende a los decretos leyes y los
decretos con fuerza de ley.
o Decretos Leyes. Corresponden a actos legislativos del Presidente de la República
que regulan materias propias de ley, sin contar con delegación de facultades de
parte del poder legislativo y que fueron pronunciados en momentos de ruptura
del orden constitucional. Se han aplicado en tres períodos. Estos fueron usados
durante el Gobierno Militar, la República Socialista de 1932 y en el gobierno de
Arturo Alessandri.
o Decretos con Fuerza de Ley. Son actos legislativos del Presidente de la República
que regulan materias propias de una ley, procediendo previa autorización o
delegación de facultades del Congreso Nacional, según lo dispuesto en el Artículo
64 de la Constitución. Por ejemplo, el Presidente tiene plazo de un año desde que

38
Significa que no exista contradicción entre la normas, ni en los principios axiológicos o de valorización que
las informan.
39
La ley es una resultante de expresión de intereses y los conflictos jurídicos son conflictos de intereses.

17
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se le delegó una materia de ley, pero hay materias que no pueden delegarse.
Asimismo, el Decreto con Fuerza de Ley está limitado por la delegación; sujeto a la
toma de razón de la Contraloría; su publicación, vigencia y efectos están sujetos a
las mismas reglas de una ley y por último tienen un control represivo.

3.3. TRATADOS INTERNACIONALES

 Concepto. Los tratados internacionales son pactos o acuerdos que suscriben dos o más
Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que
concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la
competencia de esas entidades y el modo como habrán de relacionarse con los Estados. La
regulación de los tratados se encuentra en las normas de Derecho Internacional Público,
así como en normas de derecho interno.
 Formación.
o Externa. La fase externa es la negociación del tratado que hacen los Estados, y que
corresponde normalmente al Presidente de la República y el ministerio de
relaciones exteriores, lo que se trata en el artículo 32 numeral 15 de la Carta
Fundamental.
o Interna. La fase interna consiste en la aprobación del texto del tratado por el
Congreso Nacional, lo que se hace con los mismos quórums que una ley. Sin
embargo, las atribuciones del Congreso son limitadas, pudiendo solo aceptar o
rechazar el tratado, o formular reservas.
 Discusión respecto del rango. Hay discusión doctrinaria en cuanto al rango de los
tratados. Algunos dicen que los tratados internacionales, cuando versen en materia de
derechos humanos, se entienden incorporados en la Constitución, citando así el Artículo 5
inciso segundo. Otros dicen que los tratados tienen mero rango legal, pues el
procedimiento de formación es igual al de la ley. La posición ecléctica es que los tratados
son infraconstitucionales pero supralegales. De igual forma, se usan algunos argumentos
que los tratados son supraconstitucionales.

3.4. POTESTAD REGLAMENTARIA

 Concepto. La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan

al Presidente de la República y a otras autoridades administrativas para producir normas
jurídicas generales destinadas a regular materias que no sean de dominio legal, a facilitar
una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones
de gobierno y administración. Esta potestad reglamentaria la tienen el Presidente de la
República, los Intendentes y Gobernadores, los Alcaldes y ciertos funcionarios, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32, numeral 6 de la Carta Fundamental.
 Clasificación. En la práctica, hallamos dos tipos de potestades reglamentarias, que se
manifiestan en el derecho mediante decretos.
o Potestades reglamentarias autónomas. Aquellas que no son propias del dominio
legal, incluso sirven para romper la barrera del dominio máximo. Esta es
extremadamente reducida
o Potestades reglamentarias de ejecución. Que le permiten al Presidente ejecutar
los reglamentos. Esta clase comprende la mayoría de potestad reglamentaria
firmada por el Ejecutivo.

3.5. COSTUMBRE

 Concepto. Es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada

uniformemente por la realidad de los miembros de una comunidad con la convicción de
responder a un imperativo jurídico. fondo la costumbre es anterior y determina el origen
de la ley. La norma jurídica no nace como un producto de creación espontánea y
arbitraria, sino que recoge un uso consuetudinario social, uniformemente aceptado, que
determina que ciertas situaciones o conflictos que deben ser abordados en ciertas

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formas. El Código de Comercio define las costumbres mercantiles como aquellas que
ocurren cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República y reiterados por un largo espacio de tiempo.
 Según el área del derecho.
o Derecho civil. El artículo 2 del Código Civil dice que la costumbre no constituye
derecho sino en los casos que remite a ella. La costumbre puede ser fuente de
integración contractual, según lo establecido en los artículos 1546 y 1563 del
Código Civil, así como también puede ser fuente para juzgar la moralidad.
o Derecho comercial. No sólo son fuente formal cuando la ley remite expresamente
a ellas, pues el artículo 2 del Código de Comercio dice que la costumbre suple el
silencio de la ley y que además tiene utilidad para funciones interpretativas, como
dice el artículo 8 del mismo Código.
o Derecho Internacional Público. En este la costumbre es una de las principales
fuentes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho público interno, como el
derecho penal, en que la costumbre no tiene ningún valor y cualquier pena que se
establezca debe estar contemplada en la ley.
 Requisitos. Generalmente se ha estimado que debe tratarse: de un uso social de carácter
general40; que tenga el carácter de uniforme; que sea constante; que tenga una cierta
duración en el tiempo; que tenga un substrato jurídico. De lo anterior resulta entonces
que en la costumbre intervendrían elementos objetivos.
 Diferencias con la ley. Se diferencia en su origen. La costumbre emana de los usos del
cuerpo social, la ley requiere un acto de legislación. A la inversa, mientras la ley para que
pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre puede perderla porque desaparece
cualquiera de los elementos que la constituyen. La ley rige en el acto; en cambio, la
costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman en un largo espacio de
tiempo.
 Clasificación.
o Costumbre según la ley (secundum legem). consiste en maneras uniformes de
interpretar y aplicar la ley. Cuando esta emana de las sentencias, nos encontramos
frente a una costumbre jurisprudencial.
 Costumbre jurisprudencial. El inciso segundo del artículo 3 del Código
Civil dispone que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. No obstante,
si los tribunales fallan determinadas materias de una forma uniforme se
produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre
todo si emana de la Corte Suprema, aunque esta no tiene generalmente
un criterio invariable en la interpretación de la ley. Aunque se suele decir
que la jurisprudencia no crea el derecho, el panorama real es distinto, lo
que ha motivado la controversia respecto si la jurisprudencia es fuente
formal del derecho o no. En el common law los precedentes judiciales
tienen obligatoriedad jurídica. En nuestro país, la corte y los tribunales
siempre pueden cambiar de opinión.
o Costumbre fuera de la ley (extra legem o praecter legem). Complementa el
derecho escrito. Se aplica cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar
parte del contenido de los contratos.
o Costumbre contra la ley (contra legem) Es la que deja sin aplicación o infringe un
precepto legal.
 Valor de la costumbre. El artículo 2 del Código Civil dispone que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. El Código no se refiere a
la costumbre, sino en materias de escasa importancia. Existe una excepción a lo anterior
referida a materia de contratos. Por otro lado, el Código de Comercio dice en forma
expresa en su artículo 4 que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley. Este

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Dentro de un ámbito determinado.

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código fija normas especiales para probar la costumbre, a diferencia del Código Civil que
no las establece y siendo un hecho, puede acreditarse con cualquier medio de prueba.
 Prueba de la costumbre. En el derecho civil se puede usar cualquier medio de prueba. En
el derecho comercial se hace por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aceverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Por
otro lado también se puede probar por escrituras públicas anteriores.

3.6. JURISPRUDENCIA

 Concepto. Las resoluciones judiciales están tratadas en el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil. La jurisprudencia es el conjunto de fallos o decisiones de un tribunal
de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una similar materia o asunto, sobre la
base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al modo
como debe interpretárselo. Es una forma de resolver conflictos a falta de la autotutela
surge el proceso judicial. En definitiva, la sentencia judicial es el acto del órgano del
Estado imparcial que dice el derecho (iurisdictio) y resuelve el asunto controvertido. La
sentencia puede constituir una fuente formal del derecho en la medida en que lso
fundamentos jurídicos de una sentencia o grupo de sentencias se vuelven vinculantes para
el mismo tribunal o para otros de rango inferior. El artículo 3 del Código Civil es categórico
al señalar que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
 Elementos.
o Parte expositiva. Esta contiene la individualización de las partes y la enunciación
de las peticiones y acciones del demandante y excepciones y defensas del
demandado.
o Parte considerativa. Contiene las consideraciones de hecho o de derecho que le
sirven de fundamento y la enunciación de las leyes o principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia.
o Parte resolutiva o dispositiva. Contiene la decisión del asunto controvertido.
 Acciones y excepciones de cosa juzgada. Emanan de sentencias firmes, que son aquellas
que no pueden ser modificadas. Se entiende por firme o ejecutoriada una sentencia si no
procede recurso alguno contra ella. La cosa juzgada es irreversible ya que la sentencia no
puede ser modificada ni por los tribunales ni por el legislador. La entidad de personas es el
límite subjetivo de la cosa juzgada. La sentencia puede afectar reflejamente a extraños a
quienes no alcanza la cosa juzgada. Por otro lado, más allá de la cosa juzgada la eficacia de
la sentencia puede alcanzar a terceros que no han sido ni son partes en el litigio.
 Clasificaciones de sentencias.
o Declarativas. Son las que se dictan en los juicios del mismo carácter, que son los
que se limitan a reconocer una situación de derecho creada anteriormente. A ellos
se aplica la relatividad de la cosa juzgada.
o Conmutativas. Por su sentencia crean una situación jurídica nueva. Estas
producen efectos erga omnes, es decir, atañen a todo el mundo. Basta considerar
al respecto las sentencias que establezcan una interdicción, separación de bienes
o declaren una quiebra. Por último cabe destacar que hay sentencias que por
disposición de la ley no producen determinados efectos.
 Según el área del derecho. El propio ordenamiento jurídico chileno reconoce el alto valor
de la jurisprudencia como fuente material del Derecho.
o Derecho civil. Está relacionado al recurso de casación en el fondo, contemplado
en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. Este es conocido por la Corte
Suprema, ordinariamente en salas. Sin embargo, las partes del proceso pueden
solicitar que el recurso sea conocido por el pleno de la Corte Suprema.
o Derecho penal. Está vinculado al recurso de nulidad por errónea aplicación del
derecho cometido por un Tribunal de Juicio oral en lo penal es conocido por las
Cortes de Apelaciones. Sin embargo, si existen distintas interpretaciones sobre la

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materia objeto de recurso en fallos de tribunales superiores, el conocimiento le

corresponde a la Corte Suprema.
o Derecho laboral. Se ha establecido un recurso ante la Corte Suprema que tiene
por explícita función la unificación de jurisprudencia.

3.7. DOCTRINA

Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos. Se llama doctrina a los estudios que se
ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, con
el objeto de facilitar su aplicación. Existe controversia respecto del estatus de la doctrina. Si bien
ciertos autores estiman que la doctrina sería una fuente formal indirecta, por cuanto en ella se
basan muchas veces las leyes y sentencias, en general se entiende que es una fuente material del
derecho41. Está tratada en el artículo 342 del Código Procesal Penal y en el artículo 170 numeral 4
del Código de Procedimiento Civil.

3.8. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 Definición. Son las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad,
emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones de fundamentación,
interpretación e integración del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la autonomía de la
voluntad, el efecto relativo de las convenciones, la protección de la buena fe.
 Funciones.
o Informadora. Es lo que se relaciona con la filosofía, con la meta, que le da una
cierta coherencia al derecho. Se explica porque detrás de esas normas específicas
existen ciertas ideas generales.
o Integradora. El artículo 170 del Código de Procedimiento Civil dice que las
sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otras tribunales contendrán
la enunciación de las leyes y en su defecto los principios de equidad.
o Interpretativa. El artículo 24 del Código Civil se refiere al espíritu general de la
legislación como última instancia de interpretación.

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Puesto que no constituye un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una actividad
destinada a conocerlas y analizarlas.

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