HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Profesor: Damián Gonzales

20/08/2022
Ejercicio saludable: cuestionar – criticar
Genealogía: profundizar yendo de adelante hacia atrás (no teleología, no tendemos a una finalidad).
Derrumbar el mito del progreso.

El derecho indiano
El término Derecho indiano se corresponde con la denominación particular del estatuto jurídico propio de
las entonces llamadas Indias Occidentales y, también, de una institución reinante desde fines del siglo XV
hasta comienzos del XIX en este territorio, sin perjuicio de su permanencia hasta muy avanzado el tiempo
en países emancipados de la corona española. Quizás uno de los primeros en referirse a este término fue
el más destacado jurista español que puso sus ojos en los territorios de ultramar, don Juan de Solorzano y
Pereira. Él, hacia 1629, publicó su obra De Indiarum iure sive de iusta insiarum occidentalium.
Inquisitione, Acquisitione & Retentione, cuyo primer volumen fue financiado por las arcas del emperador
Carlos V. Desde aquí en adelante podríamos afirmar que comienzan los estudios formales sobre lo que ya
constituía un Derecho indiano, así incluso queda de manifiesto en su obra Política Indiana editada en
1647 en la cual refuerza el concepto y lo aterriza aún más en las Américas.
Sin embargo, definir el Derecho indiano de buenas a primeras, no resulta una labor fácil, especialmente si
consideramos que puede ser abordado desde dos amplios horizontes: la Historia y el Derecho. Así en la
primera podemos entenderlo como una institución y; en la segunda, como un elemento integrante y
ordenador de la realidad social de un tiempo determinado, al cual se refiere la institución.
El Derecho Indiano, en atención a su dimensión histórica, es una estructura social y cultural propia de los
territorios hispánicos de ultramar, instaurada desde fines del siglo XV. Pervivió, por lo menos en
América, hasta entrado el siglo XX. En él se contiene una serie de reglas jurídicas aplicables también a
estos territorios provenientes de tres fuentes: el Derecho producido en las Indias, el Derecho Castellano
como supletorio y el Derecho Indígena.
Cabe, asimismo, preguntarse por qué las Indias tienen un estatuto social y jurídico distinto a los demás
reinos de la España o incluso de la Corona de Castilla. Sin entrar en un largo debate al respecto,
señalaremos que las Indias fueron consideradas provincias de la Península Ibérica, por lo cual tienen en su
consideración legal, un estatuto de igualdad para con los hispanos y así poseen y deben tener un derecho
propio llamado indiano. Es to supone, como sostiene Beatriz Fernández Herrero, el derecho propio y
particular de un reino, y no de una colonia, como muchas veces tratamos de identificar el período del que
hablamos, a nuestros actuales unidades nacionales. El hecho de no ser considerado colonia, sino una
unidad particular con un derecho propio, queda claro en lo establecido un 22 de enero de 1809 por
Decreto de la Junta Suprema de Sevilla, la cual señaló “[L]os vastos y preciosos dominios que España
posee en las Indias no son propiamente Colonias o Factorías como las de otras naciones, sino una parte
esencial e integrante de la Monarquía española”.
Este sistema jurídico particular para una provincia unida a la Corona por las Bulas de Alejandro VI, como
es el caso de las Indias, legislativamente tenía la característica de ser muy casuístico (técnica medieval
castellana) con la cual se entregaba una solución justa a cada caso, el cual si luego variaba podía
modificarse la ley y así sucesivamente, siendo entonces de una característica, diremos, casuística-
mutable. Así, las cosas. El sistema ideado por la Corona derivó en una sobrepoblación de normas de
Derecho Público, dictadas por esta para organizar las Indias, mientras que las relaciones particulares
quedaron radicadas en el Derecho Castellano. Así se suman en las pormenorizaciones la legislación
interna de las Indias, las normas producidas por Virreyes, Gobernadores, Cabildos, etc. que regulaban el
caso concreto que se les ponía de frente. Junto a esto estaba el Derecho Sagrado o Canónico Indiano
basado en los cánones de concilios provinciales, muchos de los cuales adaptaron para América las
disposiciones del Concilio de Trento, todo conforme a la regulación del Real Patronato Indiano.
Finalmente encontramos la costumbre, la cual es aceptada por las Tres Primeras Partidas y luego de eso,
los usos indígenas, los cuales se mantuvieron vigentes conforme no colisionaran con la religión católica y
las leyes de la Corona, tal como se desprende de la Real Cédula de Carlos V, dada el 6 de agosto de 1555
y recopilada por Encinas. De todo esto se nutría y conformaba el Derecho Indiano en los territorios
hispanos de ultramar.
- Imperio español
- Derecho de castilla proyectado a las Indias
- Contexto formalista y tendencia positivista