Derecho Procesal Penal Rosas Yataco PDF

Jorge Rosas Yataco
Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

y de la Universidad San Martín de Porres
¡DERECHO
ROCESAL
ENAL
Doctrina, jurisprudencia y
legislación actualizada
CEDES
CENTRO DE ESTUDIOS E INVESTIGACIÓN
D EL D E R E C H O Y LA S O C IE D A D
DERECHO PROCESAL PENAL
1a Edición, septiembre 2018

Tiraje 1000 ejemplares
Autor: Jorge Rosas Yataco

1a Edición, 2018
Derecho de Autor Reservados conforme a Ley

Derecho de edición del Centro de Estudios e Investigación del Derecho y la Sociedad
S.A.C. -CEIDES
Email: ceidespublicaciones@hotmail.com
Jr. Castilla N5 443, Dpto. 105, Lima 17.
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
NQ2018-14176
Diagramación e impresión Corp soluciones Pe S.A.C.

Jr. Conde de Superunda Na465-Lima 1
Impreso en Perú
2018
C.T-
Cj J
• 0000
“Dedico la presente publicación a mi esposa Elida

Vargas, mis hijos Jorge, Fernanda y Anthony, así
como a toda la familia por todo el apoyo material y
espiritual brindado.
Asimismo, a todos los operadores jurídicos, que

con su esfuerzo, honestidad y valentía vienen
desempeñando su labor en procura de una justicia
pronta. ”
PRESENTACIÓN
Luego de más de dos años, regresamos a la publicación de un libro denominado

Derecho Procesal Penal; un libro básico que contiene las diversas instituciones
procesales que contiene el Código Procesal Penal. Un instrumento legal que
viene implementándose en nuestro país desde el año 2006, donde tuvimos
el honor de ser uno de los primeros Fiscales Provinciales Coordinadores,
donde se Implemento por primera vez dicho código adjetivo. Hoy felizmente,
faltan poquísimos distritos judiciales y fiscales para la implementación,
principalmente los de Lima.
En estos más de doce años de ejecución del citado código, se ha podido

verificar que nos falta mucho para trabajar la misma. Por un lado, el aspecto
presupuestal que casi nunca cubre lo elemental, lo que ocasiona la falta de
infraestructura adecuada, la logística y los recursos humanos.
Por otro lado, la organización de todos los operadores jurídicos que todavía no
tiene una solidez, pues, se vienen ensayando diversas fórmulas para asumir
con creces el reto que significa afrontar un nuevo modelo procesal penal.
Pero, lo que resulta más preocupante es la falta de uniformidad y unificación

de criterios de todos los operadores jurídicos en su actuación, lo que genera
disímiles y controvertidas decisiones, muchas veces por actitudes personales,
otras, por deficiencias en la capacitación.
Esperamos que la presente publicación pueda en algo llenar algunos vacíos en

cuanto a la precisión de algunos conceptos en la elaboración, interpretación y
aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Claro está que sirven muchos
los Acuerdos plenarios, las Casaciones, vinculantes o no, las sentencias
plenarias que el Poder Judicial se esfuerza en marcar un derrotero. Por otro
lado, también existen esfuerzos por parte de los operadores en la Investigación
donde se vienen elaborando los Protocolos de actuación conjunta, como
los trece que se acaban de aprobar, por Decreto Supremo N910-2018-JUS
publicados el 25 de agosto de 2018, denominados Protocolos de actuación
interinstitucional de carácter sistémico y transversal para la aplicación del
Código Procesal Penal; del mismo modo el Decreto Supremo N9 9-2018-JUS,
de la misma fecha que aprobó el Protocolo de actuación interinstitucional
específico para la aplicación del proceso inmediato reformado; esperando
que con dichos instrumentos y otros el trabajo operativo sea coordinado,
conjunto y realmente todos cumplan para que el proceso penal sea correcto,
eficaz y eficiente, como siempre ha sido la finalidad, esto es, de brindar un
servicio rápido y justo a los justiciables que día a día acuden a las diversas
instituciones e instancias reclamando justicia.
Hemos tratado en el desarrollo de algunos temas, de hacer mención a algunos
acuerdos plenarios, así como de algunas principales Casaciones en la que se
vienen estableciendo algunos lineamientos en la interpretación, sobre todo,
de los plazos de la investigación preparatoria, así como los referidos a una de
las medidas coercitivas de carácter personal más gravosa como es la prisión
preventiva, hoy un tema bastante debatido, a raíz de los casos denominados
emblemáticos, entre otros.
Saludamos y damos la bienvenida al Centro de Estudios e Investigación

del Derecho y la Sociedad -CEIDES- quienes han asumido el riesgo de
aventurarse en la publicación del presente libro, esperamos no defraudarlos,
pues el presente se ha elaborado con mucha humildad, teniendo en cuenta la
doctrina, legislación y jurisprudencia actual, en forma breve, pero tratando de
cubrir lo esencial.
Nuestro agradecimiento como siempre a la familia, a mi esposa Elida Vargas,

mis hijos Jorge, Fernanda y Anthony por su paciencia y tolerancia.
Magdalena del Mar, septiembre de 2018.
Jorge Rosas Yataco.

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Universidad San Martín de Porres.
SUMARIO
Capítulo 1 33
1. Historia del Derecho Procesal Penal 33

2. Grecia 34
3. Roma 35
3.1. La cognitio 38
3.2. La acussatio (iudicium publicum o quaestio) 39
3.3. La cognitio extra ordinem 40
4. Derecho Canónico 40
5. Historia del Derecho Procesal Peruano 42
6. Cuestiones generales del Derecho Procesal 45
7. Derecho Procesal 46
8. Derecho Procesal Penal 47
8.1. Definición 47
8.2. Características 48
8.2.1. Autonomía 48
8.2.2. Instrumental 48
8.2.3. Derecho público 49
9. Fuente del Derecho Procesal Penal 50
9.1. Legislación 51
9.2. La Constitución 51
9.3. Las normas con rango de ley 52
9.4. La jurisprudencia 53
9.5. La doctrina 53
10. El Derecho Procesal Penal y su relación con otras disciplinas 54
10.1. Con el Derecho Constitucional 54
10.2. Con los Derechos Humanos 54
10.3. Con el Derecho Penal 55
10.4. Con el Derecho Procesal Civil 56
10.5. Con la Política Criminal 56
10.6. Con la Criminalística 57
10.7. Con la Criminología 58
Capítulo 2 59
EFICACIA DE LA NORMA PROCESAL PENAL EN EL TIEMPO
Y EN EL ESPACIO
1. La Ley procesal penal en el tiempo 59

1.1. Preliminar 59
1.2. Marco legal 60
1.3. Ley procesal penal 60
1.4. Conflicto de leyes 61
1.5. Postura personal 61
Jo rg e Rosas Yataco
2. La ley procesal penal en el espacio 62

2.1. Preliminar 62
2.2. Marco legal 63
2.3. Comentarios 64
Capítulo 3 65
HERMENÉUTICA DE LA NORMA PROCESAL PENAL
1. Preliminar 65
2. Etimología 65
3. Noción 65
4. Necesidad de interpretar 66
4.1. Los fiscales y jueces 66
4.2. Los abogados 66
4.3. Los juristas y tratadistas 67
5. Fines de la interpretación 67
5.1. Teoría Subjetiva 67
5.2. Teoría Objetiva 67
6. Clases de interpretación 68
6.1. Interpretación auténtica 68
6.2. Interpretación judicial 68
6.3. Interpretación doctrinal 68
7. Métodos de interpretación 68
7.1. Método literal 69
7.2. Método histórico 69
7.3. Método sistemático 70
7.4. Método teleológico 70
8. Límites de la interpretación 71
8.1. Extensiva 71
8.2. Restrictiva 71
9. Interpretación de la Ley procesal penal 71
10. Obligatoriedad de la interpretación restrictiva 71
11. Analogía e interpretación extensiva 72
Capítulo 4 73
PROCESO PENAL
1. Introducción 73
2. Proceso penal 73
3. Objeto del proceso penal 74
4. Finalidad del proceso penal 76
5. El modelo procesal peruano 77
6. Panorama del nuevo sistema procesal penal 79
7. Líneas rectoras del nuevo sistema procesal 79
8. Rol fundamental del Ministerio Público 84
Capítulo 5 86
PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y DERECHOS EN EL PROCESO PENAL
1. Preliminar 86
2. Antecedentes de los títulos preliminares 88
3. Los títulos preliminares en la legislación peruana 89
4. Principios y normas rectoras 89
5. Derecho a la gratuidad en el proceso penal 91
6. Principio de Imparcialidad 92
7. Plazo Razonable 94
8. Principios de Celeridad y Economía Procesal 95
9. Principio de la Oralidad 97
10. Principio de Publicidad 99
11. Principio de Contradicción 101
12. Principio de Igualdad Procesal 102
13. Derecho de Impugnación 104
14. Presunción de Inocencia 104
15. Principio in dubio pro reo 106
16. Principio de Non bis in ídem 107
17. Principio Acusatorio 109
18. Competencia Judicial 111
19. Principio de Legalidad 112
20. Condiciones de aplicación de la ley procesal 114
21. Legitimidad de la Prueba 115
22. Derecho de Defensa 116
23. Principio del Debido Proceso 118
24. Prevalencia del Título Preliminar 120
Capítulo 6 122
TEORÍA DE LA ACCIÓN PENAL
1. Introducción 122
2. La Teoría de la Acción Penal 122
2.1. Origen etimológico y antecedentes históricos 123
2.2. Definición 124
2.3. Escuelas del Derecho Procesal de acuerdo a su
concepción de la acción procesal 124
2.4. Teorías sobre la acción 125
2.5. Teorías de la acción en general 126
3. La acción penal 129
3.1. Generalidades 129
3.3. Características de la acción penal 130
4. Titularidad del ejercicio de la acción penal 131
5. Clases de acción penal 132
6. Acción penal y acción procesal penal 132
Jorge Rosas Yataco
7. Extinción de la acción penal 133

7.2. Causas que extinguen el ejercicio dela acción penal 133
8. En el Código Procesal Penal del 2004 135
9. Indicios de la comisión del delito en procesoextrapenal 135
Capítulo 7 137
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1. Preliminar 137
2. Formas de solucionar el conflicto 137
2.1. Autodefensa 138
2.2. Autocomposición 138
2.3. Heterocomposición 139
3. Concepto 141
4. Elementos de la jurisdicción 142
5. Clases de jurisdicción 142
5.1. Fuero arbitral 143
5.2. Fuero militar 143
5.3. Jurisdicción penal 144
6. La jurisdicción en el Código Procesal Penalde 2004 145
7. La Competencia 147
7.1. Concepto 147
7.2. Competencia penal 148
7.3. Criterios para determinar la competencia 149
7.4. Competencia objetiva 149
7.4.1. Concepto 149
7.4.2. La competencia por ratione personae 149
8. Competencia funcional 150
9. Competencia territorial 150
9.1. Fuero Ordinario General 151
9.2. Fuero Ordinario Especial 152
10. La competencia por el territorio en el NCPP 152
11. Las competencias objetiva y funcional en elNCPP 154
12. Cuestiones de competencia 156
13. La declinatoria de competencia 156
14. La transferencia de competencia 157
15. La contienda de competencia 158
16. La competencia por conexión y la acumulación 160
16.1. Causales de conexión 161
16.2. Notas esenciales de la acumulación 162
16.3. En el Código Procesal Penal del 2004 162
17. La inhibición y la recusación 163
17.1. Preliminar 163
17.2. Causales de la Recusación 163
17.3. Las causales de inhibición 164
Capítulo 8 166
SUJETOS Y PARTES PROCESALES
1. Preliminar 166
2. Concepto 166
3. Clasificación 168
4. Juez 168
4.1. Concepto 168
4.2. Independencia del Poder Judicial 169
4.3. Marco legal del juez 170
5. El Fiscal 171
5.1. Preliminar 171
5.2. Antecedentes históricos 173
5.3. Breve reseña histórica del Ministerio Público en el Perú 173
5.4. Marco Constitucional y legal 174
5.5. Funciones del Fiscal en lo penal 176
5.6. Problemática del Ministerio Público 178
6. Imputado 178
6.1. Preliminar 178
6.2. Concepto 179
6.3. Derechos que le asisten al imputado 181
6.4. Marco Legal del imputado 183
6.5. Derechos del imputado en la Investigación Preparatoria 188
6.6. Tutela Judicial 189
6.7. Declaración de Ausencia y contumacia 190
7. El Tercero Civilmente responsable 191
7.1. Concepto 191
7.2. Marco jurídico 192
8. La Víctima 193
8.1. Preliminar 193
8.2. Concepto de víctima 194
8.3. ¿Quién defiende a la víctima? Protección a la víctima 195
8.4. Víctima: agraviado y actor civil 198
8.5. La Acción Civil 202
9. Las Personas Jurídicas 204
10. El Querellante particular 206
11. La Policía Nacional 207
11.2. Marco jurídico 209
11.3. Funciones en la investigación preliminar 209
12. El Abogado y la defensa 213
12.1. Introducción 213
12.2. Concepto 214
12.3. Marco Jurídico 215
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 9 219
ACTOS PROCESALES
1. Preliminar 219
2. Concepto 220
3. Principios de los actos procesales 221
4. Estructura y elementos del acto procesal 221
5. Las formalidades 222
6. Lugar de las actuaciones procesales 223
7. El Tiempo en los actos procesales 224
8. El juramento en algunos actos procesales 225
9. El interrogatorio 225
10. Las formalidades de las Actas 226
11. Las decisiones del Ministerio Público 227
11.1. Disposiciones 227
11.2. Las Providencias 228
11.3. El Requerimiento 228
12. Las Resoluciones judiciales 229
13. Las Notificaciones 230
14. Las Citaciones 232
15. Colaboración por reciprocidad 233
16. El Expediente Fiscal 234
17. El Expediente Judicial 235
18. Obtención de copias del Expediente 236
19. Prohibición de publicación de la actuación procesal 236
20. Reemplazo de los originales faltantes por copias 237
21. Recomposición de expedientes 237
22. Los Plazos 237
22.1. Regulación 237
22.2. Cómputo 237
22.3. La Caducidad 238
22.4. La reposición del plazo 238
22.5. Subsidiariedad 239
22.6. Renuncia de plazos 239
22.7. El término de la distancia 239
23. Sanción procesal penal 239
23.2. La inadmisibilidad 240
23.3. Concepto de nulidad 240
23.4. Nulidad absoluta 240
23.5. Nulidad relativa 241
23.6. La convalidación 242
23.7. El saneamiento 243
23.8. Efectos de la nulidad 243
Capítulo 10 244
MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA: EXCEPCIONES Y CUESTIONES
1. Preliminar 244
2. Las Excepciones 244
3. Definición 245
3.1. En sentido amplio 245
3.2. En sentido específico 245
4. Fundamento 246
5. Clases de excepciones 247
5.1. Excepciones dilatorias 247
5.2. Excepciones perentorias 247
(Excepciones que extinguen la acción penal)
6. Las Excepciones en el Código Procesal Penal del 2004 247
7. La excepción de naturaleza de juicio 248
8. La excepción de improcedencia de acción 248
(o naturaleza de acción)
8.1. Cuando el hecho denunciado “no constituye delito” 249
8.2. Cuando el hecho denunciado “no es justiciable 253
penalmente”
9. La excepción de cosa juzgada 254
9.1. Marco constitucional 254
9.2. Marco legal penal 254
9.3. Marco procesal penal 254
9.4. Concepto 255
9.5. Clases de cosa juzgada 255
9.6. Autoridad de cosa juzgada 256
9.7. Presupuestos de la cosa juzgada 256
9.8. Conclusión 257
9.9. Jurisprudencia 257
10. La excepción de amnistía 257
10.1. Ámbito constitucional 257
10.2. Ámbito legal penal 258
10.3. Ámbito procesal penal 258
10.4. Algunos antecedentes históricos 258
10.5. Concepto de amnistía 259
10.6. Diferencias entre la amnistía y el indulto 260
10.7. Clases de Amnistía 261
11. La excepción de prescripción 261
11.1. Marco constitucional 261
11.2. Marco Procesal Penal 261
11.3. El tiempo y la prescripción 261
11.4. El tiempo como hecho jurídico 262
11.5. Noción de prescripción 262
11.6. Clases de prescripción en derecho 262
11.7. Definición de excepción de prescripción 263
11.8. Tipos de excepción de prescripción penal 264
Jorge Rosas Yataco
11.9. Prescripción de la acción penal 264

11.9.1. Definición 264
11.9.2. Plazo prescriptorlo de la acción penal 264
11.9.3. Explicación 265
11.9.4. Concurso real de delitos 265
11.9.5. Concurso ideal de delitos 266
11.9.6. Delitos especiales 267
11.9.7. Reducción del plazo de prescripción 267
11.10. Inicio del cómputo del plazo prescriptorio 267
11.11. Interrupción del decurso prescriptorlo 271
11.12. Causales de interrupción 271
11.13. Plazo extraordinario de prescripción 271
11.14. Suspensión del plazo de prescripción 272
11.15. Causales de suspensión 272
11.16. La prescripción en los partícipes 274
11.17. Renuncia del imputado a la prescripción 275
11.18. Prescripción de la pena 275
Trámite y efectos jurídicos de las excepciones 276
12.1. Oportunidad para plantearlo 276
12.2. Trámite: Audiencia 277
12.3. Desarrollo de la Audiencia 277
12.4. Extensión de las Excepciones 277
12.5. Efectos jurídicos 278
12.6. Recurso de apelación y su trámite 278
Cuestiones: previa y prejudicial 278
Cuestiones previas 279
14.2. Requisito de procesabilidad o condiciones objetivas 281
de punibilidad
14.3. Personería para plantearla 282
14.4. Oportunidad para deducirla 282
14.5. Trámite: audiencia 283
14.7. Recurso de Apelación 283
La Cuestión prejudicial 283
15.2. Cuestión prejudicial: Concepto 284
15.3. Características esenciales 285
15.4. Quién puede plantearla 286
15.5. Oportunidad para deducirla 286
15.6. Trámite: Audiencia 287
15.7. Recurso de Apelación 287
Capítulo 11 288
MEDIDAS COERCITIVAS
2. Concepto 289
3. Clases de medidas coercitivas 292
3.1. Medidas de coerción personal 292
3.2. Medidas de coerción real 292
4. Características 293
5. Principios inherentes a las medidas coercitivas 294
5.1. Principio de Proporcionalidad 294
5.2. Principio de Razonabilidad 295
6. Presupuestos materiales de las medidas coercitivas 295
7. La citación 297
8. La detención policial en flagrancia 298
8.1. Concepto 298
8.2. La libertad personal 299
8.3. La detención en el marco constitucional 299
8.4. Principios 300
8.5. Supuestos de detención 300
9. Detención en flagrancia o delito flagrante 301
10. El Arresto ciudadano 303
11. La detención preliminar judicial 304
12. La detención judicial en caso de flagrancia 309
13. La prisión preventiva 310
13.1. Introducción y Marco legal 310
13.2. Presupuestos 312
13.3. Celebración y resolución en Audiencia 315
13.4. Duración de la Prisión Preventiva 321
13.5. Prolongación de la Prisión Preventiva 321
13.6. Cese de la Prisión Preventiva 326
13.7. Impugnación y revocatoria a la Prisión Preventiva 327
14. Prisión Preventiva con Incomunicación 329
14.1. Explicación y antecedentes 329
14.2. Concepto 331
15. La comparecencia 331
15.1. Concepto 331
15.2. Marco legal 331
15.3. Clases de comparecencia 332
15.4. ¿Cuándo procede? 334
16. La internación preventiva 335
17. Impedimento de salida 336
17.1. Concepto 336
18. La suspensión preventiva de derechos 337
19. El embargo 338
20. Orden de inhibición 340
Jorge Rosas Yataco
21. Desalojo y ministración provisional 341

22. Pensión anticipada de alimentos 342
23. La incautación 342
Capítulo 12 345
PROCESO PENAL COMÚN
1. Preliminar 345
2. Constitucionalización del proceso penal 346
3. El proceso penal común 346
Capítulo 13 349
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (DILIGENCIAS PRELIMINARES
E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA FORMALIZADA)
1. La investigación 349
2. Características de la Investigación Preparatoria 351
3. Formas de inicio de la investigación preparatoria 353
3.1. La denuncia 353
3.2. Facultad de denunciar 354
3.3. Obligación de denunciar 355
3.4. No obligados a denunciar 355
3.5. Contenido de la denuncia 355
3.6. Forma de la denuncia 356
4. Toma de conocimiento de la noticia criminal 356
4.1. Actuación del Fiscal al conocer noticia criminal 356
4.2. Formas de iniciar la investigación 356
4.3. ¿Qué dispone el Fiscal? 356
5. Diligencias preliminares 357
5.1. Objeto de las Diligencias Preliminares 357
5.2. Finalidad de las diligencias preliminares 357
5.3. Escena del Hecho 358
5.4. Cadena de custodia 359
5.5. Comunicación al Ministerio Público de la Noticia Criminal 361
5.6. Investigaciones policiales 361
5.7. Citaciones 362
5.8. Informe policial 362
5.9. Contenido del Informe Policial 362
5.10. Plazo de las Diligencias Preliminares 363
6. Investigación preparatoria formalizada o propiamente dicha 363
6.1. Concepto 363
6.2. Calificación del Fiscal 364
6.2.1. Archivo de la Denuncia 364
6.2.2. Falta de identificación del involucrado 364
6.2.3. Reserva Provisional de la Investigación 364
6.3. Queja de Derecho 364
6.4. Pronunciamiento del Fiscal Superior 365
6.5. Formalización y continuación de la Investigación

Preparatoria 365
7. Objeto y finalidad de la investigación preparatoria 366
7.1. Objeto de la Investigación Preparatoria 366
7.2. Finalidad de la Investigación Preparatoria 366
7.3. Apoyo al Fiscal 367
7.4. Investigación Científica 367
7.5. La Psicología Forense 368
7.6. La utilidad de la Criminalística 369
8. Carácter de los actos de investigación 370
9. Diligencias de la investigación preparatoria 371
9.1. Diligencias Necesarias 371
9.2. Diligencias Preliminares irrepetibles 371
9.3. Diligencias que pueden ordenarse 371
9.4. Actuación de diligencias de los sujetos procesales 372
9.5. Intervención del Juez 372
10. ¿Quién dirige la investigación preparatoria? 372
11. Atribuciones y obligaciones del fiscal 373
12. Funciones del juez de la investigación preparatoria 374
13. Algunos rasgos de la investigación preparatoria 374
13.1. Reserva y Secreto d éla Investigación 374
13.2. Condiciones de las actuaciones 375
13.3. Efectos de la Formalización 376
14. ¿Qué debe o puede hacer el Fiscal luego de la noticia criminal? 376
15. ¿Quién dirige, conduce y controla la investigación? 377
16. Actos especiales de investigación 378
17. Conclusión de la investigación preparatoria 381
17.1. El plazo 381
17.2. Cumplimiento de la finalidad de la Investigación 382
Preparatoria
17.3. El control del plazo 382
Capítulo 14 384
ETAPA INTERMEDIA
1. Preliminar 384
2. El sobreseimiento 386
2.1. Decisión del Ministerio Público 386
2.2. Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia 388
de control del sobreseimiento
2.3. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria 389
2.4. Auto de Sobreseimiento 390
2.5. Sobreseimiento total y parcial 391
3. La acusación 391
3.1. Contenido 391
3.2. Notificación de la acusación 395
3.3. Audiencia Preliminar: control de la Acusación 396
Jorge Rosas Yataco
3.4. Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar 396

4. El auto de enjuiciamiento 397
4.1. Contenido del auto de enjuiciamiento 397
4.2. Notificación del auto de enjuiciamiento 398
5. El auto de citación a juicio 398
Capítulo 15 399
JUZGAMIENTO
2. Características principales 400
3. Principios en el Juicio Oral 401
4. Entretelones al juicio oral 401
4.1. Auto de citación a juicio oral 401
4.2. Continuidad, suspensión e interrupción del juicio 402
4.3. Registro de la Audiencia 403
4.4. Trámite de los Incidentes 404
4.5. Dirección, poder disciplinario y discrecional del Juez 404
en la Audiencia
4.6. Comisión de delito en pleno juicio 405
4.7. Funciones específicas del personal auxiliar jurisdiccional 405
en el Juicio
5. Preparación del debate 406
5.1. Quiénes deben concurrir obligatoriamente al juicio 406
5.2. Lugar donde se desarrolla el Juicio 406
5.3. La instalación de la Audiencia 407
5.4. La ubicación de los sujetos procesales 407
6. Desarrollo del debate oral 407
6.1. Apertura del Juicio 407
6.2. Alegato de Apertura 407
6.3. Reglas para el Acusado 409
6.4. Conclusión Anticipada del Juicio 409
6.5. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba 410
6.6. Nueva calificación y Acusación complementaria 410
7. La actuación de los medios probatorios 411
7.1. Orden del debate probatorio 411
7.2. Declaración del Acusado 411
7.3. Examen al testigo y al perito 413
7.4. Actuación de la Prueba Material 414
7.5. Lectura de la Prueba Documental 415
7.6. Trámite de la oralización 416
7.7. Prueba de oficio y medios de prueba 416
8. Alegato final 417
8.1. Desarrollo 417
8.2. Pautas para el alegato final del Fiscal. Retiro de la 417
Acusación
8.3. Pautas para el alegato de la defensa del tercero civil 419
8.4. Pautas para el alegatodel acusado 419

8.5. Última palabra del acusado 419
9. Deliberación, votación y sentencia 419
10. Apelación 421
Capítulo 16 422
LA SENTENCIA PENAL
1. Definición 422
2. Requisitos de la sentencia 422
3. Redacción de la sentencia 423
4. Lectura de la sentencia 424
5. Correlación entre acusación y sentencia 424
6. Sentencia absolutoria 425
7. Sentencia condenatoria 426
Capítulo 17 428
Aspectos generales de la Prueba
2. La Prueba 430
3. Concepto de prueba 432
4. Objeto de la prueba 435
4.1. Consideración en abstracto 435
4.2. Consideración en concreto 435
4.3. La discusión en la doctrina 435
4.4. Nuestro punto de vista 437
5. Realidades que no son objetos de prueba 438
5.1. Máximas de la experiencia 438
5.2. Leyes naturales 439
5.3. Norma jurídica interna vigente 440
5.4. Lo que es objeto de cosa juzgada 440
5.5. Lo imposible 441
5.6. Lo notorio 441
6. Elemento de prueba 442
7. Órgano de prueba 443
8. Medios de prueba 444
9. Fuentes de prueba 445
10. Finalidad de la prueba 445
10.1. La prueba como demostracióno averiguación de la 445
verdad de un hecho
10.2. La prueba como mecanismo defijación formal de hechos 446
10.3. La convicción judicial 446
10.4. Teorías Eclécticas 446
10.5. Nuestro criterio 447
11. Actividad probatoria 447
Jorge Rosas Yataco
Momentos de la actividad probatoria 448

12.1. Producción y proposición 449
12.2. Recepción y admisión 450
12.3. Actuación y Valoración 450
Carga de la prueba 450
Valoración de la prueba 451
Sistema de valoración de la prueba 452
15.1. Prueba legal 454
15.2. íntima convicción 454
15.3. Libre convicción o sana crítica racional 455
Aspectos generales de los principios probatorios 456
16.2. Función cognoscente 456
16.3. Función práctica 456
16.4. Función orientadora de la política legislativa 457
Principios probatorios 457
17.1. Principio de libertad probatoria 457
17.2. Principio de la pertinencia de los medios probatorios 457
17.3. Principio de la valoración de la prueba 459
17.4. Principio de idoneidad de la prueba 459
17.5. Principio de la comunidad y/o unidad de la prueba 460
17.6. Principio de licitud o legalidad de los medios probatorios 461
17.7. Principio de Utilidad 462
17.8. Principio de la presunción de inocencia 463
17.9. Principio del in dubio pro reo 463
Las convenciones probatorias 463
Derecho a la prueba 464
Prueba trasladada 464
Los Medios de Prueba 465
21.1. Preceptos generales 465
21.2. Tipos de medios de prueba 467
La Confesión 468
22.2. Clases de Confesión 470
22.3. Requisitos para la confesión 471
22.4. Exclusión de beneficio de la confesión sincera 472
22.5. Retractación de la confesión 473
22.6. Regulación legal 473
22.7. Valoración de la confesión 474
22.8. La confesión sincera en la conclusión anticipada 474
El Testimonio 476
23.1. Concepto 476
23.2. Características 477
23.3. Clases de testigo 478
23.4. Derecho del testigo a contar con una defensa 479
23.5. Obligaciones del testigo 479
23.6. Citación y conducción compulsiva 480
23.7. Abstención para rendir testimonio 481

23.8. Contenido de la declaración. Testigo de referencia 482
23.9. Testimonio de Altos Dignatarios 483
23.10. Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático 483
23.11. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero 484
23.12. Desarrollo del interrogatorio 484
23.13. Testimonios especiales 485
23.14. Protección a testigos-víctimas 485
23.15. Valoración de la testimonial 488
23.16. Acuerdo Plenarios con relación a la declaración de la 489
víctima-testigo
La Pericia 489
24.2. Procedencia 491
24.3. Nombramiento 492
24.4. Procedimiento de designación y obligaciones del perito 492
24.5. Impedimento y subrogación del perito 493
24.6. Acceso al proceso y reserva 493
24.7. Perito de parte 493
24.8. Contenido del informe pericial oficial 493
24.9. Contenido del informe pericial de parte 494
24.10. Reglas adicionales 495
24.11. Examen pericial 495
24.12. Valoración de la prueba pericial 495
Careo 496
25.1. Concepto 496
25.2. Procedencia 497
25.3. Reglas del careo 497
25.4. Eficacia probatoria 498
Prueba Documental 498
26.1. Concepto 498
26.2. Clases de documentos 499
26.3. Incorporación 500
26.4. Tipos de documentos 500
26.5. Reconocimiento del documento 501
26.6. Traducción, Transcripción y Visualización de documentos 501
26.8. Valor de la prueba documental 502
El Reconocimiento 502
27.2. Identificación policial 503
27.3. Reconocimientos de personas 505
27.4. Reconocimiento de cosas 506
27.5. Otros reconocimientos 507
27.6. Casos donde no es necesario el reconocimiento 507
27.7. Valoración del reconocimiento 508
La Inspección Judicial 509
28.1. Objeto 509
1El
28.2. Adecuación 510

28.3. Participación de testigos y peritos 511
29. La Reconstrucción 511
30. Prueba anticipada 512
30.2. Concepto 513
30.4. Solicitud de prueba anticipada 516
30.5. Trámite de la prueba anticipada 516
30.6. Celebración de Audiencia 517
31. Prueba Preconstituida 517
31.1. Concepto 517
32. La Prueba Indiciaría 520
32.2. Etimología y antecedentes 521
32.3. Concepto 521
32.4. Diferencias entre indicio con prueba indiciaría 522
32.5. Importancia de la prueba indiciaría 523
32.6. Prueba indiciaría y convicción 524
32.7. Indicio y presunción 525
32.8. La prueba indiciaría y la presunción de inocencia 525
32.9. Valor probatorio de la prueba indiciaría 526
32.10. Prueba indiciaría y jurisprudencia nacional 526
32.11. Conclusiones 529
33. La Prueba Prohibida o Ilegal 529
33.2. Diversas denominaciones sobre la prueba ilícita 530
(prueba prohibida)
33.3. Conceptualización de la prueba ilícita 532
33.4. La prueba directa (exclusión de la prueba) y la prueba 533
refleja (teoría de los frutos del árbol envenenado)
33.5. Doctrinas y teorías sobre la prueba ilícita 535
33.6. Factores que se deben tener en cuenta al aplicar la 536
regla de exclusión
Capítulo 18 538
PRUEBAS ESPECIALES
1. Preliminar 538
2. Levantamiento de cadáver 538
3. La Necropsia 539
4. El Embalsamamiento de cadáver 540
5. Examen de visceras y materias sospechosas 540
6. Examen de lesiones y de agresión sexual 541
7. Examen en caso de aborto 542
8. Preexistencia y Valorización 542
Capítulo 19 543
BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
1. Legalidad procesal 543

2. Presupuestos 544
3. Impugnación 544
4. El Control de Identidad Policial 545
5. La Videovigilancia 547
6. Las Pesquisas 547
7. Las Retenciones 548
8. Registro de personas 549
9. La Intervención Corporal 550
10. Examen corporal de otras personas 551
11. Examen corporal para prueba de alcoholemia 552
12. El Allanamiento 553
12.1. Solicitud y ámbito del allanamiento 553
12.2. Contenido de la resolución 554
12.3. Desarrollo de la diligencia 555
12.4. Solicitud del Fiscal para incautación y registro de 555
personas
13. La Exhibición e Incautación de Bienes 555
13.1. Solicitud del Fiscal 555
13.2. Contenido de la resolución 556
14. Diligencia de secuestro o exhibición 556
15. La Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no 557
privados
15.1. Incautación de documentos no privados 557
Deber de exhibición. Secretos
15.2. Copia de documentos incautados 558
16. La Interceptación e Incautación Postal 559
16.1. Autorización 559
16.2. Ejecución 559
16.3. Diligencia de reexamen judicial 560
16.4. Requerimiento a tercera persona 560
17. La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones 560
17.1. Intervención o grabación o registro de comunicaciones 560
telefónicas o de otras formas de comunicación
17.2. Registro de la intervención de comunicaciones 562
18. El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados 563
18.1. Aseguramiento de documentos privados 563
18.2. Incautación de documentos privados 563
18.3. Aseguramiento e incautación de documentos contables 563
y administrativos
19. El Levantamiento de Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria 564
19.1. Levantamiento del secreto bancario 564
-------------------------------------------------------- E]
Jorge Rosas Yataco
19.2. Levantamiento de la reserva tributaria 565

20. La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización 566
Capítulo 20 567
ARCHIVO, RESERVA PROVISIONAL, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Y ACUERDO REPARATORIO
2. Archivo de la denuncia 567
2.1. Disposición de no ha lugar a formalizar y continuar 567
con la Investigación Preparatoria
2.2. Impugnación a la disposición de archivo por el 569
denunciante
2.3. Decisión del Fiscal Superior 569
3. Reserva provisional de la investigación 570
3.1. Preliminar 570
3.2. Impugnación del denunciante 571
3.3. Decisión del Fiscal Superior 571
4. Principio de oportunidad 571
4.1. Concepto 571
4.2. Antecedentes y fundamentos 575
4.3. Formas de aplicación 576
4.3.1. El Principio de Oportunidad como regla 576
4.3.2. El principio de Oportunidad como excepción 576
4.5. Rol del Ministerio Público 579
4.6. ¿Control del órgano jurisdiccional? 580
4.7. Requisitos para su aplicación 581
4.8. Casos hipotéticos de la norma procesal 583
4.8.1. Agente afectado y pena apropiada 583
4.8.2. Delitos de Mínima Gravedad 584
4.8.3. Delitos de Mínima Culpabilidad 586
4.8.4. Casos de minería ilegal 587
4.9. Casos en que no procede el Principio de Oportunidad 587
4.9.1. Cuando la sanción penal mínima supera los dos 587
años de pena privativa de libertad
4.9.2. Cuando el agente es funcionario público 587
4.9.3. Cuando el agente es reincidente o habitual 588
4.10. Casos en que no prospera el Principio de Oportunidad 589
4.10.1 Cuando no se llega a un acuerdo entre
autor-víctima 589
4.10.2 Cuando existiendo acuerdo, no se cumple 589
4.11. Oportunidad para plantearlo 590
4.11.1. En Diligencias preliminares 590
4.11.2. Formalizada la investigación 590
4.12. Decisión del Fiscal y citación al imputado 590
4.13. Desarrollo de la Audiencia 590
4.14. Situaciones que puedendarse luego de la Audiencia 591

4.15. Conclusiones 592
5. Acuerdo Reparatorio 593
5.1. Fundamento 593
5.3. Delitos que se aplican 595
5.4. Casos donde no se aplica 596
5.5. Trámite 596
Capítulo 21 598
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO
1. Preliminar 598
2. Audiencia en Prisión Preventiva y en el de Control de Acusación 598
3. Audiencia de control de acusación 599
4. Algunos consejos para su negociación 600
4.1. Preliminar 600
4.2. Habilidades 600
4.3. Técnicas 600
4.4. Etapas de resolución deconflictos 600
4.5. Características del resolutor 603
4.6. Habilidades 603
5. Aplicación de la terminación anticipada en el Perú 603
5.1. Preliminar 603
5.2. Trámite 604
5.3. Acuerdo provisional 605
5.4. Requerimiento 605
5.5. Audiencia 605
5.6. Acuerdo definitivo 606
5.7. Calificación jurisdiccional 606
5.8. Sentencia y efectos 606
6. Pluralidad de hechos e imputados 606
7. Acuerdo Desaprobado 607
8. Reducción adicional acumulable 607
9. Cuando no procede la acumulación ni reducción (Art. 471°, 607
modificado por el D. Leg. 1352, del 07 de enero de 2017)
10. Problemática 607
11. Conclusiones 608
12. Acuerdo plenario y otros documentos 608
Capítulo 22 609
PROCESO INMEDIATO
1. Preliminar 609
2. Fundamento 609
3. Supuestos en que procede el proceso inmediato 610
4. Casos en que no procede 611
Jorge Rosas Yataco
5. Oportunidad para solicitar el proceso inmediato 611

6. ¿El fiscal puede solicitar medidas de coerción? 612
7. Trámite en flagrancia 612
8. Aprobación del proceso inmediato 613
9. Audiencia única de juicio inmediato 613
10. Acuerdo Plenario y jurisprudencia 614
Capítulo 23 616
COLABORACIÓN EFICAZ
1. Preliminar 616
2. Acuerdo entre fiscal y colaborador 616
3. Derecho Penal Premial 617
4. Trámite 618
5. Revocación de beneficios 622
Capítulo 24 625
CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO
1. Preliminar 625
2. Definición 625
3. Trámite 626
4. Notas características 627
Capítulo 25 629
PROCESO POR FUNCIÓN PÚBLICA
1. Preliminar 629
2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios 631
públicos
2.1. Ámbito de aplicación: funcionarios comprendidos 631
2.2. Trámite: Reglas específicas para la incoación del proceso 632
penal
3. Conversión del procedimiento común y acumulación 634
4. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y 634
otros altos funcionarios
4.1. Ámbito de aplicación 634
4.2. Trámite: Reglas del proceso y elevación del requerimiento 636
de autorización de procesamiento
5. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios 636
públicos
5.1. Ámbito de aplicación 636
5.2. Aplicación del proceso común a este proceso especial 638
m
Capítulo 26 639
PROCESO DE SEGURIDAD
1. Preliminar 639
2. Clases de medidas de seguridad 640
3. Causales para el proceso de seguridad 640
4. Reglas especiales 641
5. Trámite del proceso de seguridad a proceso común en 642
juzgamiento
Capítulo 27 644
PROCESO DE EJERCICIO PRIVADO
1. Preliminar 644
2. Formulación de Querella 645
3. Control de admisibilidad 645
4. Investigación preliminar 646
5. Audiencia 646
6. Medidas de coerción personal 647
7. Incidencias 647
8. Medios impugnatorios 648
Capítulo 28 649
PROCESO POR FALTAS
1. Preliminar 649
2. Trámite 650
3. Audiencia 650
4. Medidas coercitivas 651
5. Recursos impugnatorios 651
6. Desistimiento o transacción 652
Capítulo 29 653
MEDIOS IMPUGNATORIOS
1. Preliminar 653
2. Definición 654
3. Principios 655
4. Efectos 656
4.1. Efecto devolutivo 656
4.2. Efecto suspensivo 656
4.3. Efecto extensivo 657
4.4. Efecto diferido 657
5. Clases de medios impugnatorios 658
5.1. Recursos ordinarios 658
5.2. Recursos extraordinarios 658
5.2.1 La facultad de recurrir 658
Jorge Rosas Yataco
5.2.2. Para que el recurso impugnatorio sea admitido 658

6. Recurso de reposición 659
6.1. Concepto 659
6.2. Quién la deduce 659
6.3. Casos en que se interpone 660
7. Trámite 660
8. Recurso de apelación 660
8.1. Concepto 660
8.2. Quién puede apelar 661
8.3. Casos previstos 661
8.4. Tramitación 661
8.5. Competencia 661
8.6. Efectos del Recurso de Apelación 662
8.7. Facultades de la Sala Superior 662
8.8. Apelación de Autos y Sentencias 662
9. Recurso de casación 663
9.1. Concepto 663
9.2. Procedencia del Recurso de Casación 664
9.3. Causales para interponer el Recursode Casación 665
9.4. Interposición, Admisión y Trámite dela Casación 665
9.5. Desestimación del Recurso de Casación 667
10. Recurso de queja 667
10.1. Concepto 667
10.2. Marco legal. Trámite 668
Capítulo 30 669
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
1. Preliminar 669
2. Derecho que le asisten a las partes en la ejecución de sentencia 670
3. Competencia del Juez de la Investigación Preparatoria 670
4. Medida y el cómputo que adoptará el Juez de la Investigación 671
Preparatoria
5. Incidentes que pueden plantearse 671
6. Las medidas de seguridad privativas de la libertad 672
7. Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias 673
8. Incautación y Comiso 673
9. Sentencia declarativa de falsedad instrumental 675
10. Las costas: regla general, excepción y recurso 675
11. Contenido de las costas procesales 676
12. Personas e Instituciones exentas. Caso especial de imposición 677
13. Fijación de las costas al imputado 677
14. Costas en casos de absolución 677
15. Costas en sobreseimientos y cuando exista un impedimento 678
para la prosecución de la causa
16. Costas en proceso por acción privada y la acción civil 678
17. Incidentes de ejecución y recursos 678
18. Resolución sobre las costas 679

19. Liquidación y Ejecución 679
20. Anticipo de gastos 680
Capítulo 31 681
TEORÍA DEL CASO Y LITIGACIÓN ORAL
1. Concepto 681
2. Importancia de la Teoría del Caso 682
3. Características 683
4. ¿Desde cuándo se construye la Teoría del Caso? 683
5. ¿Cómo se construye una Teoría del Caso? 684
6. La oralidad 684
7. Técnicas del interrogatorio 685
8. Objetivo del Interrogatorio 686
8.1. Función del Interrogatorio 686
8.2. Planeación del Interrogatorio 687
8.3. Algunas técnicas del interrogatorio 687
8.4. Tipos de preguntas en el interrogatorio 687
8.5. Desarrollo del interrogatorio 687
8.6. Re directo 687
9. Contrainterrogatorio 688
9.2. Concepto 688
9.3. Objetivos del contrainterrogatorio 688
9.4. Funciones del contrainterrogatorio 688
9.5. Desarrollo del contrainterrogatorio 688
9.6. Re contrainterrogatorio 689
10. Las Objeciones 689
10.1. Concepto 689
10.2. Funciones de las objeciones 690
10.3. Preguntas objetables 690
10.4. Reglas para oponerse u objetar 690
10.5. Estrategia 692
11. La oralidad como facilitadora de otros principios 692
12. Criterios para resolver los conflictos entre derechos 692
fundamentales
13. Sistema de audiencias 694
14. Audiencia de Principio de Oportunidad en sede fiscal 695
15. Audiencia de Medios de Defensa 696
16. Audiencia de Nulidad de Transferencias 697
17. Audiencia para tutelar los Derechos del Imputado 697
18. Audiencia de incorporación de Persona Jurídica 698
19. Audiencia para constituir Actor Civil 698
20. Audiencia para Tercero Civil 699
21. Audiencia de Prueba Anticipada 699
22. Audiencia de Prisión Preventiva 699
Jorge Rosas Yataco
23. Audiencia de Prolongación de Prisión Preventiva 700

24. Audiencia Revocatoria de Libertad 700
25. Audiencia Revocar Comparecencia 700
26. Audiencia de Cese o sustitución prisión preventiva 700
27. Audiencia de Impedimento de Salida del País 700
28. Audiencia prolongación de impedimento de salida del país 700
29. Audiencia Exceso de duración diligencias preliminares 700
30. Audiencia Control del Plazo de la IP 700
31. Audiencia Terminación Anticipada 701
32. Audiencia de detención judicial en caso de flagrancia 701
BIBLIOGRAFÍA 703
ABREVIATURAS
ACPP........................ Antiguo Código Procesal Penal

ADN........................... Ácido desoxirribonucleico
C.C............................ Código Civil
C.P.C......................... Código Procesal Civil
C.P............................ Código Penal
CEJAS....................... Centro de Estudios de justicia de las Américas
CIDH......................... Corte Interamericana de Derechos Humanos
C. de P.P...................... Código de Procedimientos Penales de 1940
D. Leg........................ Decreto Legislativo
LECRIM..................... Ley de Enjuiciamientos Criminales
LOMP........................ Ley Orgánica del Ministerio Público
LOPJ......................... Ley Orgánica del Poder Judicial
NCPP........................ Nuevo Código Procesal Penal
RENIEC..................... Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
TEDH......................... Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Capítulo 1
1. Historia del Derecho Procesal Penal

Siempre nos hemos formulado las interrogantes de qué sería de
nuestras vidas si ninguna persona tendría un conflicto personal con otra.
Probablemente todo sería una convivencia social de tranquilidad y paz. Si
esto fuera así, entonces no se necesitaría de mecanismos de solución, el cual
implicaría que no se necesitaría de jueces, fiscales, abogados y policías.
Aspiramos que haya paz, orden, justicia, libertad y seguridad en nuestra
sociedad. Sin embargo, el hombre es racional y como tal su mundo psíquico
de una u otra forma lo convierte también en un ser conflictivo. El conflicto
(social e intersubjetivo) existente necesita un control también social.
La fase evolutiva bio-psico-social del hombre, condiciona a una serie
de prejuicios, creencias, paradigmas, usos y costumbres. Pero es en la etapa
educativa y formativa (escolar, media o universitaria) donde se asiste para
formarnos moral e intelectualmente. Sin embargo, el factor predominante es
el medio familiar donde se desarrolla y crece el ser humano para la formación
de valores y virtudes, porque allí es el lugar donde cada uno se desenvuelve y
por supuesto, el medio social en que discurre su niñez (los amigos del barrio,
grupos, equipos, etc.). A todo ello se le conoce como control social informal.
Por otro lado, se encuentra el llamado control social formal, donde el Derecho
Penal se constituye pues en la ultima ratio para dicho control, cuando los otros
medios extrapenales han fracasado. Entonces, si el derecho penal se ocupa de
controlar las conductas de las personas que generan conflictos, atribuyéndoles
el calificativo de delitos y sancionándolas con una pena o medida de seguridad,
requiere de un orden que posibilite su eficiente aplicación. Este orden jurídico
proporciona un conjunto de normas que orientan al juzgador hacia un debido
proceso.
Villavicencio Terreros1señala que el control social comprende aquellos
mecanismos mediante los cuales la sociedad ejerce su dominio sobre los
individuos que la componen, a fin de asegurar su estabilidad y supervivencia.
Así, el control social busca garantizar que las personas se sometan a las normas
de convivencia, dirigiendo satisfactoriamente los procesos de socialización.
Sin embargo, las normas penales—concebidas en su esencia y
naturaleza como ultima ratio—, se han convertido como única ratio frente a
la vorágine de normas criminalizadoras y exacerbadamente penalizadoras,
revirtiéndose por ende la corriente del derecho penal mínimo o de mínima
intervención, constituyéndose en un derecho penal retrógrado y excesivamente
intervencionista, con penas drásticas que vulneran la dignidad humana,
1 V illavicencio T erreros, F e lip e , Derecho penal. Parte general, G rijle y , L im a , 2 0 1 6 , p . 7.

Jorge Rosas Yataco
soslayando de este modo, la finalidad de la pena, en la creencia de que esta

es la solución única y efectiva.
Un orden social, cualquiera que éste sea, no se logra a través de un
simple acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucración de
muy diferentes instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la
familia, la escuela, la comunidad local, etc., sean de naturaleza secundaria
como la opinión pública, los tribunales, la policía, etc. Todas ellas aportan
su colaboración para asegurar que los comportamientos de los ciudadanos
sean socialmente correctos, esto es, respetuoso con los contenidos del orden
social acordados2.
En conclusión, el control social es un componente que permite el
dominio o control de la sociedad sobre los ciudadanos que la integran cuya
finalidad no es otra que lograr una disciplina social para superar los conflictos
que emergen dentro de una sociedad determinada.
Ahora bien, como ya se dijo dentro del control social se evidencian
dos instancias. Una es conocida como informal que consiste en mecanismos
naturales de regulación social y que se materializan en la familia, la educación,
la religión, la universidad, las costumbres, etc. Por otro lado, el control social
formal está constituido por componentes artificiales a la que se recurre
cuando las primeras fallan. Se trata del sistema penal que un Estado social y
democrático de Derecho estructura para controlar las conductas que afectan
a un determinado bien jurídico considerado indispensable para una adecuada
convivencia social.
Dejamos ahí el tema y abordaremos brevemente el decurso evolutivo
del Derecho procesal penal, partiendo del Derecho romano, pasando por la
edad media, y arribando en los actuales modelos procesales penales.
2. Grecia
En el Derecho griego los delitos se dividieron en privados y públicos. En
los privados, sólo era aceptable la “persecutio" del agraviado o sus sustitutos
(padre, tutor, amo). En los delitos públicos, el sistema de enjuiciamiento
resaltó por la prevalencia de la “acusación popular”, que no es otra cosa que
la concesión a cualquier ciudadano de perseguir penalmente al infractor.
Así, en Atenas la ciudadanía participaba directamente en la tarea de acusar y
juzgar a través de los tribunales. En esta labor, eran los heliastas, ciudadanos
honorables, mayores de treinta años, quienes juzgaban la mayoría de los
delitos y sesionaban en la plaza pública.
Se cuenta también al Tribunal de los éfetas, elegidos de entre los
miembros del Senado y conocían de los homicidios involuntarios o no
premeditados.
El Areópago fue quizá el más célebre tribunal de Atenas, quienes
sesionaban de noche con formas rituales míticas, restringiendo los debates a
2 D iez R ipollés, J o s é L u is , Estudios penales y de política criminal, Id e m s a , L im a , 2 0 0 7 , p . 2 1 .
los hechos y votando en secreto. Conocían los crímenes mayores, pero poco
a poco se le fue quitando algunos delitos de su competencia.
En el proceso griego subsisten dos grandes principios del proceso: la
participación de los ciudadanos en el juzgamiento y la publicidad de los debates.
El sistema era acusatorio y, como consecuencia de la soberanía, la acusación
correspondía a todos los ciudadanos, pero en los casos que se afectaba un
interés privado, sólo el ofendido, sus parientes o sus representantes podían
ejercer ese derecho. Es decir, que existía la división entre delitos públicos y
privados, de modo que, en estos últimos casos, el agraviado podía poner fin
a la causa transigiendo, puesto que ella no perseguía sino la reparación del
daño. Para iniciar el proceso, el acusador tenía que referir el delito, nombrar
al autor y señalar las pruebas. El funcionario que recibía la acusación exigía al
acusador, juramento y caución. Si había condena, el acusador tenía derecho
a una parte de los bienes confiscados, en caso contrario se le sancionaba
por delito de calumnia. Se admitía la tortura para los esclavos que eran
considerados indignos de fe3.
Concluyendo en apretada síntesis, las características principales del
tratamiento de los delitos públicos eran: a) un Tribunal popular, en virtud
al principio de soberanía del pueblo en la que residía la facultad de juzgar;
b) la acusación popular, esto es, la potestad de cualquier ciudadano de
denunciar a la persona a quien creía autor de un delito público o partícipe en
él, produciendo su acusación ante un arconte, quien se encargaba de juzgar
la seriedad y formalidad de la acusación, c) igualdad entre las partes acusador
y acusado; d) la publicidad, oralidad y el contradictorio del juicio; e) la tortura
realizada en los testigos; y f) la valoración según la prueba según la íntima
convicción de cada uno de los jueces.
3. Roma
Rudolf Von Ihering en el prólogo al libro Tratado elemental de Derecho
romano, de Eugene Petit, dice que tres veces Roma ha dictado leyes al mundo
y tres veces ha servido de nexo entre los pueblos: primero, por la unidad
del Estado, cuando el pueblo romano se hallaba todavía en la plenitud de su
poderío; después, por la unidad de la Iglesia a raíz de la caída del Imperio; y,
finalmente, por la unidad del derecho al adoptarse este durante la edad media.
Roma representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el principio de las
nacionalidades. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no
consiste sólo en haber sido por un momento la fuente u origen del derecho:
ese valor fue sólo pasajero. Su autoridad reside en la profunda revolución
interna, en la transformación completa que ha hecho sufrir a todo nuestro
pensamiento jurídico, y en haber llegado a ser, como el cristianismo, un
elemento de la civilización moderna.
El derecho romano representa el origen de nuestro sistema jurídico hasta
nuestros días, de ahí la importancia en conocer -aunque sea brevemente- el
camino recorrido.
3 C atacora G onzales ; ob. Cit., pg. 49.
Desde los albores del origen del Estado romano la venganza privada no
solo era permisible sino obligatoria para quienes pertenecían a la familia y a
la gens. El derecho romano, al igual que el derecho griego, conoció la clásica
división entre los delitos públicos “crimen” y, los delitos privados “delictum o
maleficium", según quien se encargaba de perseguirlos. Así, los últimos eran
perseguidos exclusivamente por el ofendido o sus representantes o sustitutos.
En la Ley de las XII Tablas se halla la génesis de la división de los delitos
en públicos y privados. También esta ley sustituye la venganza privada por la
composición pecuniaria voluntaria.
Vicente Arangío-Ruiz4 explica que el procedimiento penal privado
presenta gran influencia y puntos de contacto con el proceso civil. Al igual que
en éste el proceso radicaba en una “actio” reglamentado por la costumbre
y según ciertos ritos y formalismos que no requerían la participación de la
autoridad pública. El accionante podía perseguir todo delito privado (delito de
injurias o para las acciones por adulterio o falsis) mediante la “actio doli”. El
Estado sólo actuaba como árbitro para resolver el litigio entre los particulares.
El procedimiento penal público en Roma nace a raíz de la intervención
del Estado para frenar y castigar determinadas conductas que atentaban y
ofendían al pueblo romano. Las formas que han destacado y cuyas principales
características son: cognitio, acussatio (iudicium publicum o quaestio) y la
cognitio extra ordinem.
Es necesario destacar que en cuanto a la actividad procesal penal
pública se pueden hallar varios mecanismos para juzgar hechos delictuales5,
que a saber son:
/. Proceso sumario o cuestión. Es el que se realizaba con la única

intervención del magistrado (a quien correspondía instruir, juzgar
y dictar sentencia. Dentro de la ciudad la potestad para conocer
de los juicios penales residía en el Cónsul, y en su ausencia del
prefecto o gobernador de la provincia y, para determinados casos,
al pretor. A esta clase de procesos se le dio el nombre de cuestión,
y de manera genérica, se le conoció como juicio. Era un proceso
inquisitivo en el cual las partes no intervenían. Sin embargo, había
que darle publicidad al proceso. Y la costumbre exigía que se
pidiera la ayuda a asesores o consejeros para efectos de dictar
sentencia. Bajo esta forma procesal el magistrado simplemente
ejercía la función de juez, juzgaba únicamente.
Proceso de cuestión con apelación. En la forma procesal

conocida como cuestión con apelación intervenían, de forma
sucesiva, dos funcionarios: el magistrado que instruía y profería
4 C ita d o p o r F e r n a n d o Ib a ñ e z L o p e z -P o z a s , Especialidades procesales en el enjuiciamiento
de delitos privados y semiprivados, p . 2 3 .
5 V e r F ierro-M éndez , H e lio d o r o , Manual de Derecho Procesal Penal, sistema acusatorio y
juicio oral público, T o m o I, c u a r ta e d ic ió n , E d ito r ia l LE Y E R , B o g o tá 2 0 0 8 , p . 4 6 y s s .
la sentencia, y la asamblea o comicio. Constaba de cinco fases:

a) emplazamiento o indicación del término para comparecer al
proceso; b) instrucción sumarial; c) pronunciación de la sentencia
por parte del magistrado; d) interposición de la apelación ante
la comunidad o comicio, y, e) decisión definitiva, dada por ellos.
Este también era un proceso de carácter inquisitivo, y antes de la
intervención de los comicios, por vía de apelación, el magistrado
no tenía la calidad de acusador, precisamente porque él se
limitaba a conocer del asunto y tomar la decisión. Pero, una vez
que el acusado recurría en provocatio o apelación a los comicios,
entonces, a partir de ese momento, el magistrado adquiría la
calidad de acusador, por cuanto tenía que sustentar y poner en
claro las razones por las cuales encontraba culpable la conducta
que había juzgado.
//'/'. Proceso de cuestión sin apelación. El proceso de cuestión sin

apelación se adelantaba ante un tribunal de jurados presidido por
un magistrado. Con posterioridad a la República y durante la época
del principado se hizo una combinación entre el derecho penal
privado y el público en que intervenía solamente el magistrado,
y, de esa manera, resultó una tercera forma de juzgar los delitos.
Afirman los historiadores jurídicos, que este procedimiento
se convirtió en un revolucionario método de juzgamiento, el
cual apareció a raíz de un plebiscito del año 605, para fijar los
mecanismos de investigar el delito de cohecho cometido por los
magistrados. Los pretores fueron los magistrados encargados
de presidir, principalmente, esta clase de juicios, aun cuando
no fueron los únicos, pues también lo fueron los ediles y los
cónsules. Al encargado de la presidencia se le denominaba juez
de la cuestión, y a los jurados se le dio diferentes nombres de
acuerdo a la época. Así, por ejemplo, inicialmente se les llamó
jueces, después consejeros y por último conciliarios, pues ellos
al reunirse constituían un concilio. A ellos se les nombraba de
una lista integrada por los senadores. Una vez constituido el
concilio para el juzgamiento de la conducta, se leía públicamente
el nombre de sus componentes, como también la cuestión a
investigar. Los conciliarios tenían que prestar juramento de
cumplir fielmente sus deberes de jueces. Este proceso es similar
al norteamericano, llevado a cabo ante el gran jurado, por delitos
mayores. En el derecho romano los procesos que se adelantaban
con la intervención de los comicios y, presidido por el magistrado,
la sentencia no tenía apelación. Eran de única instancia.
iv. Proceso de cuestión y juicio. El cónsul y el senado tenían

competencia para conocer de todos los asuntos penales sin
distinción alguna. A esta clase de procesos se les consideró que
estaban por encima de la ley. Razón por la cual no tenían por qué
Jorge Rosas Yataco
atenerse al principio que se conoce como legalidad. Por lo tanto,

podían imponerse penas no previstas en la ley, así como también,
condenarse por hechos que no estuvieran previstos como delitos.
Los juicios no eran adelantados en público. Correspondía al
cónsul instruir la investigación o sumario y al Senado decidir
el asunto, pero en ocasiones el Senado designaba comisiones
para que profiriesen la sentencia. Como puede cotejarse, es
realmente el procedimiento formulario del derecho privado,
donde el magistrado es el cónsul y el juez el senado. Este juicio
es similar al que, en el derecho penal colombiano, se adelanta
ante el Senado de la República (donde acusa la Cámara de
Representante y juzga el Senado). A la hora de examinarlo, con
respecto a los procesos romanos, es el mismo procedimiento en
el cual interviene el magistrado y los comicios, sólo que varía la
persona del magistrado y el juez (Cónsul y Senado).
v. Proceso sin sujeción a la ley. Esta clase de proceso fue la expresión

máxima del imperio, y no estaban sujetos a la ley, debido a que
se les consideraba jerárquicamente, por encima de ellas y por lo
mismo sus juicios no respondían a lo que hoy se conoce como
principio de legalidad, por lo que el emperador podía condenar
según su capricho: era el emperador.
3.1. La cognitio
Esta forma procedimental tiene las siguientes características:
- Primó en la etapa monárquica de Roma.
- Era una especie de instrucción sumarial.
- El poder delegado al magistrado (duumviñ) era ilimitado, en la
que reunía en sí todas las funciones procesales. A esta forma primaria de
procedimiento se le conoció también como anquisitio.
- Luego se reconoció la provocatio ad populum para que el ciudadano
varón y romano pueda provocar la reunión de la Asamblea Popular, evitando
así las consecuencias perjudiciales de la decisión del Inquisidor público.
Este procedimiento predominó durante la Monarquía y gran parte de
la República. Dicho procedimiento se fundaba en el preponderante poder de
dirección procesal del magistrado para el esclarecimiento de la verdad de la
manera que considerara más acertada. Sólo se puso un límite a la ejecutoriedad
de las sentencias pronunciadas con este procedimiento, concediéndose a
los condenados, siempre que fuesen ciudadanos y varones, la facultad de
pedir al pueblo la anulación de la sentencia. Si el condenado se valía de esta
provocatio al pueblo (en la que prevalecía sobre los de la apelación...los
caracteres de un recurso de revisión) el magistrado que lo había condenado
sobre la base de certezas logradas mediante la inquisitio, debía presentar al
pueblo los elementos necesarios para la nueva decisión.
En esto consistía precisamente el procedimiento sucesivo (citación,

plazo de comparecencia, defensa, etcétera) que las fuentes denominan
anquisitio. Pero, ya en los últimos siglos de la República, el mencionado
procedimiento antiguo comenzó a parecer insuficiente. Escaso de garantías,
especialmente para las mujeres y para los que no fueran ciudadanos, excluidos
de la provocatio, resultó también peligrosa arma política en manos de los
magistrados6.
3.2. La acussatio (iu d ic iu m p u b lic u m o q u a e s tio )
Por su parte esta forma procedimental tiene las siguientes

particularidades:
-Es la segunda forma del procedimiento penal público que surgió al
finalizar la etapa republicana de Roma.
-Este procedimiento desterró la arbitrariedad para dar la bienvenida a la
seguridad y equidad en la que el condenado podía, a través de la “provocatio
ad populum”, abrir una nueva fase con mayores garantías procesales.
- La columna vertebral de este procedimiento era el debate oral y
público, del cual emergía el basamento de la decisión del Tribunal.
- La prueba principal era la testifical.
- El acusado no podía ser interrogado por el acusador.
La “acussatio” (acusación), esto es, el proceso penal basado en el
acusatorio fue instituido en el último siglo de la República romana. El ejercicio
de la acción penal para la persecución del delincuente quedaba librado
a la determinación de un voluntario de la colectividad; es decir, el ejercicio
de la acción penal ya no era facultad de un magistrado. Pero, sí, competía
al magistrado hacer suya la acción penal ya ejercitada, y, como tal, era
obligación de éste, determinar la verdad y pronunciar el fallo. Al parecer,
cuando el magistrado tenía también a su cargo la potestad de iniciar de oficio
la investigación del delito incurrió en más de un descuido; entonces al decir
del profesor Manzini, se suplió dicha negligencia “suministrando un medio
de satisfacción vindicativa a los que directa o indirectamente habían sido
ofendidos por el delito, y proporcionando además a los ciudadanos ambiciosos
un campo de preparación y de exhibición en el que podían perfeccionarse
en el arte de declamar en público, adquirir práctica del derecho y mostrar a
los electores su aptitud para los cargos”. En el acusatorio, una vez ejercitada
la acción penal, por el acusador voluntario, el magistrado no podía dejar
de actuar jurisdiccionalmente sin una causa que justificara su apartamiento
del conocimiento del caso. Aún en el supuesto de que el acusador hubiera
dejado de intervenir en el curso del proceso, éste continuaba de oficio. El
Senado consulto Turpiliano de la época de Nerón castigó con una multa y
prohibición de formular otras acusaciones a aquél acusador que abandonaba
6 V é a s e a M ixán M ass , F lo re n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o II, A N K O R e d ito re s , T r u jillo
1 9 8 3 , p . 11 y ss.
Jorge Rosas Yataco
el proceso que había originado con su acusación; a esos que abandonaban

la acusación llamaron tergiversadores. Asimismo, se sabe que, en la época
del procedimiento extraordinario, la sanción para los “tergiversadores” era
impuesta según el criterio discrecional del juez. Pero, el proceso acusatorio
tuvo también sus desventajas consistentes en dejar la vía libre al desfogue
del rencor albergado y, por tanto, sirvió en cierta forma de instrumento de
venganza de los acusadores voluntarios7.
3.3. La cognitio extra ordinem
Como forma procedimental tiene las siguientes características:
- Con la instalación del Imperio se fue lentamente imponiendo este
procedimiento en el cual el poder residía en el emperador y no en los
ciudadanos.
- El magistrado ya no es más un ser pasivo, sino que juega un rol
protagónico realizando una investigación preliminar en la que examina a los
testigos e interroga al acusado degenerando hasta el logro de su confesión
por medio de la tortura.
- En su nombre se cometió una serie de abusos y conflictos, reduciendo
a la mínima expresión el juicio contradictorio y la defensa.
Este procedimiento penal extraordinario, que no tardó en sustituir
al procedimiento penal ordinario. Se hizo obligatorio para los magistrados
siempre que faltara la acusación privada.
4. Derecho Canónico
En la edad Media floreció y se implantó el sistema inquisitivo como
modelo de enjuiciamiento penal en el derecho laico, recorriendo desde el siglo
XIII, en la Europa continental, hasta el siglo XVIII en que empezó a decaer, pues
el siglo XX marcó su transformación definitiva abriendo paso al advenimiento
del moderno proceso penal. El cambio político social determinó también el
cambio del enjuiciamiento penal.
La iglesia expandió su jurisdicción eclesiástica y con ella su poderío.
Fue Inocencio III quien, siguiendo la herencia del derecho romano imperial
de la última época, modificó totalmente las formas del Derecho canónico, al
introducir la Inquisición (s. XII), para investigar la mala conducta de los clérigos.
Este fue su argumento inicial, luego se extendería para juzgar ataques directos
contra la fe (por ejemplo, la herejía), y otras infracciones más, abriéndole la
posibilidad de juzgar a cualquier infractor que aparecía como contrario a los
intereses de la Iglesia.
Con este cambio que imperó en aquella época, se abolió el
procedimiento acusatorio, dando paso a la denuncia, incluso anónima, para
la iniciación de una investigación, llegándose al extremo de ameritar una
investigación simplemente por el rumor público. Esta investigación constituyó
7 Ibídem, p. 13 y ss.
el eje central del procedimiento. El procedimiento se realizaba en secreto y

con ello se avasalló la publicidad y la oralidad. Se aplicó también la tortura,
pues la confesión era un fin del procedimiento.
En este tema se desarrolló el sistema inquisitorial que se basaba en la
investigación del delito de herejía realizada por los inquisidores, quienes, en
cumplimiento de su función, fungían el papel de jueces. Como ya se anotó, no
era necesario que existiera de por medio una denuncia o acusación, ya que
podían inquirir, esto es, investigar cualquier indicio razonable que los llevara a
tener sospechas fundadas sobre personas o grupos heréticos.
Los procedimientos estaban normados por las instrucciones de
Torquemada y las de Deza, las cuales fueron complementadas en la gestión de
Fernando de Valdés. Las de Fray Tomás constituyeron la primera compilación
de las instrucciones del Santo Oficio. Fueron dadas cuando el tribunal apenas
contaba con cuatro años de existencia y su funcionamiento era irregular,
aunque ya se diferenciaba de su precedente medieval. Por entonces el ingreso
de la Inquisición en un sitio determinado no suponía el establecimiento de un
tribunal permanente sino la intervención directa en la zona de los inquisidores
designados8.
Por historia sabemos que, durante la inquisición española, los “herejes”
eran encarcelados sin previa denuncia o acusación de parte, esto es con las
formalidades de ley, por el contrario, eran encadenados y destinados a las
mazmorras frías y hediondas, infectadas con insectos y animales roedores,
siendo alimentos de estas víctimas de tan detestable sistema penal, pan
hongueado y duro, con agua cruda, y muchas veces los mismos insectos que
compartían el ambiente. Este tratamiento era con la finalidad de arrancarle
al sospechoso “su confesión” , el mismo que se traducía en días, semanas,
meses y hasta años, hasta que dejaba de existir. Varios han sido los métodos
y formas de tortura que se utilizaron en dicha época. Así se tienen la “pera
oral, anal o vaginal” , la tortura del potro, la tortura de la “garrucha”, la tortura
de la tortuga, la tortura del agua o “cura de agua” , la pena del garrote, la
tortura de los azotes, entre otros. Todos ellos tenían una finalidad: arrancar la
“confesión” del sospechoso.
El Tribunal de la Santa Inquisición fue uno de los organismos de la
poderosa organización centralizada en la Iglesia durante la Edad Media.
La función de dicho tribunal, consistió en perseguir los delitos contra la fe
católica. Se sabe que en Lombardía, Roma y Marca Trivigniana, se instaló
hacia 1250, por el Papa Inocencio IV; y en Venecia, Toscana, Aragón y en
algunos pueblos de Alemania y Francia, en 1289; en España fue establecido
por los Reyes Católicos en 1480 y tuvo el nombre de Tribunal de “Santo Oficio”.
El profesor Manzini, dice “ ...no hay que confundir la ordinaria inquisición, que
se practicaba en Italia y en otros Estados (...), con la Inquisición de España
que fue de un rigor a menudo exorbitante y sirvió más bien a los reyes,
8 A yllón D ul^ nto, F e rn a n d o , Los procedimientos de la Santa Inquisición, e n R e v is ta T e m a s
d e D e r e c h o , p g . 11 2.
Jorge Rosas Yataco
para sus venganzas, que para preservar la fe católica”. La delimitación de

la competencia entre el fuero secular y el eclesiástico en la práctica, resultó
siempre un asunto complejo9.
5. Historia del Derecho Procesal Peruano
Resulta necesario repasar brevemente la historia del derecho
peruano para conocer cómo nuestros antepasados regulaban las relaciones
interlndividuales. Ya don Víctor A. Belaúnde señalaba que la historia arranca
del alma de las generaciones el pasado oscuro y ciego para objetivarlo en
cuadros luminosos, en frescos inmortales que encierran lecciones eternas de
vida. La historia presenta a nuestra razón lo que amorfo e inexpresivo vivía en
las secretas inclinaciones trasmitidas por la herencia. La historia, con su crítica
y su análisis, rompe las ligaduras que nos unían a las viejas tendencias y a los
viejos hábitos. Por eso, la historia de una liberación.
Así nos remontamos al Tahuantinsuyo, en donde la ley se impuso para
que fuera cumplida debido a que el Estado incaico fue teocrático, y la ley
connotaba divinidad, de manera que los incumplimientos de dichas normas
eran sancionados con la mayor severidad y rigor. Pero esta drasticidad
respondía y tenía su justificación en la necesidad de conservar la cohesión y
unidad del imperio frente a los Ayllus disidentes y los caciques rebeldes.
Se adolece de fuentes directas y exactas, pues los cronistas nos informan
a su manera sobre la aplicación de sanciones a quienes no estaban a tono con
la realidad de esa época, pero lo cierto es que existieron fueros especiales
para ser juzgados. Así nos alcanza el historiador Jorge Basadre10 que habían
fueros para los miembros del clero, la nobleza imperial, la nobleza regional
o local, los militares, etc. De este modo, la función de juzgar debió estar en
conexión directa con la división de clases sociales, con la organización de
los ayllus y de las tribus existentes y con la categoría de los funcionarios que
intervenían en una u otra forma.
El distinguido historiador agrega que faltaron las ideas de “apelación”,
“revisión” , o “nueva instrucción” del proceso, salvo los casos de intervención
del Inca. El juzgamiento debió ser público y con pruebas testimoniales y
religiosas. Debieron de aplicarse el juramento, el tormento de los acusados
y la interrogación a las huacas y oráculos. Se invocó al Sol, a los dioses, a
las huacas, a las “pacarínas” o lugares de origen, a los “mallquis” o momias
de los antepasados, a los “huanques” o dioses protectores de las tribus. En
las cárceles tormentosas hubo verdaderos juicios de Dios, siendo absueltos,
como se ha dicho, los que salían vivos. No había abogados, procuradores ni
escribanos.
Mixán Máss11, nos habla de un proceso penal incaico, según el cual
el Estado y el Derecho incaicos surgieron sin influencia o modelo que le
9 M ixán M ass , F lo r e n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o II, p . 1 7 y s s .

10 Historia del Derecho Peruano, p . 2 1 2 .
11 Derecho Procesal Penal, T o m o II, p . 3 7 y ss.
sirviera de ejemplo, a causa de su natural aislamiento geográfico e histórico

con respecto a la cultura europea, asiática y africana de entonces. Pero, no
es el caso de una aparición repentina, sino, la resultante de una inevitable
consecuencia del desarrollo de cierto número de comunidades primitivas de
este hemisferio. Según este autor las características del proceso penal incaico
son:
a) De oficio. En el incanato la persecución y sanción de los delitos era
función esencial y rápida del Estado con la finalidad de preservar el orden
económico, social, moral y jurídico instituido; orden aquél que se inspiró en
tres máximas de índole moral y jurídica: no robar, no mentir y no ser ocioso. El
Estado se encargaba de indagar con diligencia los actos que infringían dichas
normas, así como a los preceptos religiosos y a los que atentaban contra el
Inca o los mandatos del Inca.
b) Publicidad. Por su finalidad intimidatoria y preventiva, el juzgamiento
del delincuente era público, la ejecución de la pena con mayor razón. No hubo
proceso privado, ni proceso secreto. La investigación y sanción de los delitos
era de competencia del Estado, previa indagación de la verdad.
c) Oralidad. El proceso penal incaico se realizaba utilizando como
medio de comunicación la expresión oral. Dicha oralidad se ha debido, según
unos, porque el Estado incaico no conoció la escritura; pero, según otros, no
obstante que el Incanato tuvo escritura, ésta no fue difundida ni fue empelada
para toda actividad estatal, sino que era, algo así, como un secreto de Estado
y, por lo tanto, sólo era del dominio de los “Sapas Incas” .
d) Inmediación. El imputado era convocado ante el funcionario
encargado de administrar justicia. Era interrogado y confrontado con los que
conocían del caso (con los testigos). La investigación, además, consistía
también en la minuciosa indagación al respecto, al interno de la comunidad
donde se había cometido el delito y eventualmente recurrían también a medios
supersticiosos para encontrar la verdad buscada. En definitiva, el funcionario
del Estado se hacía cargo personalmente, directamente, de averiguar y
establecer la conclusión sobre la imputación.
e) Búsqueda de la verdad y ausencia de soborno. Era una máxima para
el imperio: no ser mentiroso; razón por la cual, los funcionarios debían ser
los primeros en observar las máximas para exigir el cumplimiento de ellas de
parte de los demás. Por lo tanto, la indagación de la comisión de un delito, de
una infracción, se orientaba a buscar la verdad y valiéndose de informaciones
verídicas. La información que hacían los conocedores del caso, así como
la que hacían los enviados del Inca, tenía que ser fiel a la verdad. Ningún
funcionario del imperio debía admitir ser sobornado para hacer lo contrario o
dejar de hacer lo que le competía; por lo tanto, quienes administraban justicia
tenían que cumplir con rectitud las funciones que encomendaba el Inca. Aquel
que sobornaba como el que recibía tenía la pena de muerte.
f) Gratuidad. El servicio judicial, por lo tanto, el proceso penal, no

significaba gasto alguno para el agraviado, ni para el procesado. Era una de
las funciones principales que el Estado asumía de oficio y su tramitación era
rápida y simple.
g) Sumariedad. En este caso el concepto sumario lo empleamos
para expresar la idea de que el procedimiento penal en el incanato fue breve,
dada que la investigación era de oficio y sin dilación; la investigación tenía
lugar mediante la averiguación verbal y la citación y confrontación pública del
imputado con los testigos. La sentencia la expedía el Inca en casos graves; en
casos leves el funcionario competente.
h) Eventual aplicación de “supersticiones" y del tormento.
Eventualmente cuando se presentaban dificultades para el descubrimiento
de la verdad a través de los medios ordinarios de investigación, entonces,
se recurría a consultar a las “guacas” (espíritus individuales que actúan
directamente en el individuo), haciendo “sacrificios” imploraban la revelación
de la verdad. E, igualmente, se dice que en ciertos casos gravísimos y
seguramente también con carácter eventual, aplicaron tormentos como medio
para determinar la inocencia, poniendo al imputado en una especie de fosa
donde había animales feroces, expuesto a ser devorado. Si no lo era, quería
decir que no era culpable, por lo cual se lo ponía en libertad.
i) Responsabilidad individual o colectiva. En materia de responsabilidad
penal se incurría en exageraciones al hacerla extensiva, en ciertos casos,
también contra terceros y con carácter colectivo, de tal manera que el castigo
que recaía sobre el delincuente también se hacía extensivo a su familia o sobre
toda su comunidad, cuando el delito castigado era considerado grave, así
delitos contra el Inca o contra las mujeres del Sol o del Inca.
j) Drasticidad de las penas y relativa arbitrariedad. Las penas que se
imponían no sólo eran para castigar por el acto cometido sino para que sirviera
como medida preventiva mediante la atemorización colectiva, de ahí que las
penas eran drásticas e impuestas con cierta arbitrariedad.
Posterior al apogeo del imperio incaico vendría el “gran
descubrimiento” de Colón, el cual da inicio para que toda una riqueza cultural
desaparezca casi en su totalidad. Indudablemente que se trató de justificar la
“conquista” española. Con la llegada de los españoles se introdujo también
sus costumbres y sus leyes, así como una serie de instituciones europeas
en el siglo XVI. Pero el Derecho que pasó a América no fue lo que pudiera
denominarse un Derecho español, sino un Derecho Castellano que fue el
producto de influencias romanas, germánicas y canónicas.
Los principales documentos jurídicos del derecho castellano lo
encontramos en el Líber Judiciorum o Fuero Juzgo, los fueros municipales y
las Partidas. El primero consta de doce libros. El libro primero trata de la ley
y el legislador; el segundo de la organización judicial y del procedimiento; el
tercero, cuarto y quinto referidos al Derecho Civil; el sexto, séptimo, octavo y
noveno tratan del Derecho Penal; y los restantes sobre materias diversas.
Los fueros municipales en la Edad Media como un derecho especial

para las ciudades: este fuero connota privilegio, carta de población, costumbre,
exención, derecho, etc. El fuero municipal contiene los privilegios y exenciones
que gozan los habitantes de una ciudad. Así tenemos el “fuero viejo” (1212)
que define y contempla las prerrogativas de la nobleza castellana. También el
“fuero real" (1255) emitido por Alonso X.
Las Partidas (1256-1265) son una enciclopedia de los conocimientos
jurídicos de la época. El número de libros era de siete.
Terminada la guerra de penetración española, se realiza un proceso
distinto desde el punto de vista jurídico, pues al conjunto de normas que se
aplica en dicha época se le conoce como las “Leyes de Indias”.
Las leyes de india fueron objeto de numerosas compilaciones.
Así, en la Recopilación de 1680, en el Libro II contiene normas de Derecho
Administrativo, organización judicial y procesal y algo de Derecho Privado. En
cuanto al aspecto represivo, se habló de la existencia de un Derecho Premial
que sería la componenda del Derecho Penal, pues en una ley de este libro
había una orden en el sentido de que “sean preferidos para los empleos y
beneficios los que hubieren servido en las Indias; y en la que establece se
busque siempre para Ministros de justicia personas tales y de tanta virtud,
ciencia y experiencia, cuales convengan a servicio de Dios Nuestro Señor y
nuestro”.
En la época republicana, en sus primeros años estaba definida la
forma de gobierno, pero no en relación a la estructura social. Muchas leyes
heredadas del coloniaje español se siguieron aplicando. Empero, en 1863
se dio el primer Código Penal y ese mismo año se promulgó un Código de
Enjuiciamiento en materia criminal. Posteriormente, el 02 de enero de 1920, se
promulgó un Código de Procedimientos Penales y en 1940 fue sustituido por
otro, el cual ha regido el ordenamiento procesal hasta la entrada en vigencia
del NCPP, el mismo que se ha venido aplicando paulatinamente en todo el
país.
6. Cuestiones generales del Derecho Procesal
Corresponde al Estado garantizar la justicia y observar la aplicación
de la ley. Frente a un conflicto (intersubjetivo o social) o una incertidumbre
jurídica, quien está investido de jurisdicción tendrá que resolver o solucionar
dicha cuestión. El estado, a través de la función jurisdiccional, debe mantener
y restablecer el orden jurídico -si ha sido quebrantado-, sancionando a los
infractores. Una de esas funciones se concretiza en el Derecho Penal, rama
que se encarga, entre otras, de describir las conductas consideradas como
delitos.
En este mismo orden de ideas, como anotábamos12, es necesaria la
presencia de los medios legales y procesales a través de los cuales se va
12 Rosas Y ataco , J o r g e , Derecho Procesal Penal, d o c trin a , le g is la c ió n , ju r is p r u d e n c ia y
m o d e lo s , J u r is ta E d ito r e s , L im a 2 0 0 5 , p . 6 4 ,
Jorge Rosas Yataco
a encaminar la aplicación de una pena o la imposición de una medida de

seguridad. Es dentro de este contexto que aparece el Derecho Procesal Penal,
conceptualizándose como la rama del derecho que regula el proceso penal,
desde que se tiene conocimiento de la “notitia criminis” hasta la finalización
del proceso, activando toda una maquinaria policial, fiscal y jurisdiccional para
resolver un caso concreto y verificar si corresponde o no una sanción. De este
modo el Derecho Procesal Penal, connota el iter del proceso, que tiene que
estar revestido de la validez de los actos procesales penales con las garantías
y derechos que la ley le reconoce.
7. Derecho Procesal
El Derecho Procesal es la ciencia jurídica, de carácter instrumental,
perteneciente al Derecho Público, que estudia el desenvolvimiento, esencia
y finalidad de una serie de actos jurídicos sistemáticamente elaborados por
los órganos jurisdiccionales del Estado y por ciertos sujetos cuya conducta
debe ajustarse a determinadas normas, principios y funciones que integran un
conjunto, orientado a su vez hacia valores13.
El ordenamiento jurídico contiene, por un lado, normas que
contemplan derechos y obligaciones, facultades y deberes para las personas,
y que establecen normalmente las sanciones aplicables a aquellos casos
de incumplimiento. A este sector normativo se le suele denominar derecho
sustantivo o derecho material. Esta parcela del Derecho establece, por ejemplo,
en materia civil, los derechos y obligaciones de las partes en un contrato de
compraventa, las personas con derecho a heredar, las obligaciones de los
cónyuges en la relación matrimonial, etc., y, por otro lado, en materia penal,
las conductas humanas consideradas como violatorias de un bien jurídico
y que son tipificadas en la ley penal contemplando la sanción o medida de
seguridad a imponerse.
Paralelo a las normas del derecho sustantivo o material, el ordenamiento
jurídico contiene también las normas de derecho instrumental, formal o
adjetivo, conceptualizado como aquellas que prescriben las reglas aplicables
al proceso o procedimiento para la concreción del derecho sustantivo.
La definición aludida al Derecho Procesal tiene un contenido que es
su expresión misma: el proceso. Pero al ser el Derecho Procesal el conjunto
de normas que regulan los requisitos y efectos del proceso, vale decir, las
normas procesales en sentido estricto (consideradas como aquellas que
determinan las condiciones para la constitución, inicio, desarrollo, terminación
y consecuencias del proceso), no se puede dejar de lado las normas orgánicas,
que son las que establecen la integración y competencia de los órganos del
Estado que intervienen en el proceso judicial, esto es, se fijan los parámetros
dentro de los cuales actuarán los órganos jurisdiccionales. Al conjunto de estas
normas orgánicas, algunos autores la denominan Derecho judicial, como una
nueva rama del Derecho que se debe enseñar en las Facultades de Derecho.
13 S ilva V allejo , J o s é A n to n io , La ciencia del Derecho Procesal, p . 8 7 .

8. Derecho Procesal Penal

8.1. Definición
Mixán Máss14, sostiene que el Derecho Procesal Penal es una
disciplina autónoma constituida tanto por conocimientos teóricos como
criterios técnicos acumulados sistemáticamente e innovables; y, también por
un conjunto de prescripciones jurídico-procesales pertinentes que permiten
la fundamentación racional y el conocimiento riguroso del ordenamiento
jurídico-procesal penal como inevitable correlato de índole jurídico-penal, tal
conocimiento permite orientar idóneamente el inicio, desarrollo y culminación
regulares del procedimiento penal destinado a descubrir la verdad concreta
frente a una imputación también concreta, verdad que permita fundar una
motivada e imparcial decisión jurisdiccional que, según el caso, se concretice:
bien en la aplicación del yus puniendi o bien en la absolución o en la imposición
de una medida de seguridad, salvo el caso permitido de consunción prematura
del procedimiento.
Podemos definir al Derecho Procesal Penal como la rama del Derecho
público interno encargada del estudio de los principios, instituciones y normas
jurídicas que regulan la actividad procesal destinada a la aplicación de la
ley penal15, esto es, una disciplina que ha adquirido autonomía científica,
legislativa y académica, que se sustenta en principios fundamentales del
Derecho, con objetivos y funciones predeterminadas, que regula no sólo los
actos para acceder a la justicia penal y los que conforman el procedimiento
para la comprobación del ilícito y la responsabilidad del autor limitando el
poder punitivo del Estado en la aplicación del yus puniendi, sino que también
regula la forma de intervención de los sujetos procesales y la organización
judicial penal16.
Por su lado San Martín Castro17, expone que puede ser definido con
aquel sector del derecho procesal que regula los presupuestos, requisitos y
efectos del proceso penal: elementos subjetivos, objeto y actos procesales
penales. Las normas que lo comprende inciden en la estructura y funciones
del orden jurisdiccional penal, en los presupuestos y efectos de la tutela
jurisdiccional concerniente al derecho penal, y en la forma y actividad tendente
a dispensar dicha tutela.
14 M ixan M ass , F lo re n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o I, MARSOL, T r u jillo 1990, p.23.

15 O ré G uardia , A rs e n io , Derecho Procesal Penal, T o m o I, G a c e ta J u r íd ic a , L im a 2 0 1 6 . P. 1 9 .
16 Sánchez V e l a r d e , P a b lo , Manual de Derecho Procesal Penal, Id e m s a , L im a 2004, p. 49.
17 S an M artin C astro , C é sa r, Derecho Procesal Penal Lecciones, L im a 2 0 1 5 , p . 0 6 . A l
r e s p e c to E d u a rd o M. J a u c h e n ( Tratado de Derecho Procesal Penal, to m o I, R u b in z a l-
C u lz o n i E d ito r e s , A r g e n tin a 2 0 1 2 , p . 1 6 ) tra ta d e e n s a y a r u n a d e fin ic ió n , a fir m a n d o q u e
e s u n s e c t o r d e l o r d e n a m ie n to ju r í d ic o d e e m in e n te c a r á c te r p ú b lic o d e s tin a d o a r e g u la r
el e je r c ic io d e l p o d e r p e n a l e s ta ta l, c o n la s lim ita c io n e s q u e im p o n e n lo s d e r e c h o s y
g a r a n t ía s d e l a c u s a d o , o c u p á n d o s e d e o r g a n iz a r lo s ó r g a n o s e n c a r g a d o s d e in v e s tig a r y
a c u s a r, lo s tr ib u n a le s lla m a d o s a d e c id ir s o b re la s p e tic io n e s d e la s p a rte s q u e in te r v ie n e n
e n e l p r o c e s o , y a r e c o n o c e r d iv e r s o s g r a d o s d e p a rtic ip a c ió n d e las v íc tim a s u o tr o s
a c u s a d o r e s n o e s ta ta le s , a u x ilia re s y te rc e ro s .
Jorge Rosas Yataco
Se aprecia de las definiciones efectuadas, es común dos aspectos

fundamentales: en primer lugar, que esta disciplina jurídica que implica un
conjunto de normas públicas y apunta a aplicar la ley penal, mediante un
proceso; y, en segundo lugar, que también una de sus razones es la regulación
de la organización y actuación del órgano jurisdiccional. Es indudable deducir
que también esta disciplina alcanza el desarrollo de los otros operadores
jurídicos que involucra un proceso como el Ministerio Público, la Policía de
investigación y la defensa, sea esta privada o pública, entre otros.
8.2. Características
8.2.1. Autonomía
Mucho se ha discutido sobre la autonomía del Derecho Procesal
Penal, pero lo cierto es que esta rama del derecho tiene sus propias categorías
e instituciones y quizá eso lo diferencie de las demás ramas. Esta autonomía
es científica y académica, porque el Derecho Procesal Penal hoy tiene una
conexión con otras ramas del Derecho, especialmente con el Derecho Penal.
Maier18, explica que el Derecho Procesal Penal ha adquirido
autonomía legislativa, científica y académica. La primera, es el resultado de
un largo proceso de separación del Derecho penal material, que deriva del
sistema hoy utilizado en los países de legislación codificada, que separa en
diversos cuerpos de leyes al Derecho material y al Derecho procesal y divide
a ambos en dos ramas principales, la penal y civil, aunque ello no excluya que
en los códigos se introduzcan preceptos extraños, teóricamente, al contenido
genérico que funda su epígrafe. La autonomía científica comenzó con el
encuentro, a través de la ley positiva, de ciertos principios y máximas propios
del Derecho procesal, y con el deslinde y afirmación de su propio objeto y
función frente a la ley material, reflejado en el tipo de normas jurídicas con
el que estos dos ámbitos jurídicos se expresan; y continuó con la escisión
de los principios procesales penales frente a los vigentes en el Derecho
procesal civil, , diferencia que reside en los puntos de vista políticos opuestos
de los que parten, según su regulación positiva. Este proceso, muchas veces
exagerado (teoría universitaria del Derecho procesal), trajo consigo, a su vez,
la autonomía académica, políticamente perniciosa, porque se tradujo en un
alejamiento del Derecho procesal penal del Derecho procesal civil que, según
ya se advierte, parte de principios políticos positivos muy diferentes.
8.2.2. Instrumental
El conjunto de las normas reguladoras del proceso penal constituye
el Derecho Procesal Penal, y si bien el objeto de tales normas es el proceso
penal, este es un instrumento al servicio de la jurisdicción en el orden penal.
El carácter instrumental se encauza a través de un procedimiento regulado
por la ley, esto es, una serie de actos del órgano jurisdiccional y de los demás
partícipes, cuyos presupuestos de validez y efectos en el Derecho Procesal
Penal los determina19.
18 Derecho Procesal Penal, T o m o I, p . 7 6 .
19 L orca N avarrete, Derecho procesal penal, p. 2 0 .
El Derecho procesal es fundamentalmente un conjunto de normas

jurídicas instrumentales, es derecho instrumental. Es, tal como se ha dicho
por gran parte de la doctrina, un derecho para el Derecho, es decir un derecho
que sirve para que se puedan tutelar los derechos que tienen no sólo los
ciudadanos sino todos los integrantes de una determinada comunidad social
organizada. Sin las normas instrumentales del Derecho procesal, por tanto sin
el proceso, no cabría sostener que el ordenamiento jurídico concede derechos
subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados; la violación de
esos derechos o intereses quedarían sin tutela si no existiesen normas jurídicas
instrumentales que permiten la realización y puesta en funcionamiento de
un mecanismo llamado proceso, que está pensado fundamentalmente para
otorgar la tutela jurídica a aquellos que la necesitan, dando sí seguridad y
certeza a las relaciones y situaciones jurídicas20.
8.2.3. Derecho público
El Derecho procesal pertenece a la categoría del Derecho público, no
tanto porque con sus normas se estén defendiendo intereses de naturaleza
pública, como por el hecho de que tales normas fundamentalmente van
dirigidas a regular la actuación de los órganos judiciales, que como sabemos
son órganos del Estado. El que el Derecho procesal pertenezca al Derecho
público determina una importante característica del mismo: sus normas son
imperativas, o, lo que es lo mismo, no cabe derogarlas por voluntad de las
partes. Sabemos que lo que diferencia a una norma imperativa de una norma
dispositiva es que el efecto jurídico que se deriva de la realización del supuesto
de hecho de la norma se produce, en el primer caso, con independencia de
cuál sea la voluntad de los sujetos intervinientes en la relación o situación
jurídica que regula la norma, mientras que en las normas de carácter dispositivo
los sujetos pueden regular la eficacia jurídica de acuerdo con sus intereses,
o, dicho de otra manera, las partes pueden componer el conflicto de forma
diversa a como está establecido en la norma, de acuerdo con el principio de
la autonomía de la voluntad21.
Sin embargo, Maier22 advierte que no parece muy cierto que la forma
entre Derecho público y Derecho Privado pueda trazarse estrictamente o, si se
quiere, que se alcance en esta diferenciación una determinación conceptual
estricta y completamente aceptable. Antes bien, parece que la diferenciación
tiene cierto sentido histórico, académico y esquemático para el Derecho y
sus ramas, las cuales, como en el caso del Derecho procesal, se han ido
multiplicando con el tiempo y presentan hoy problemas de identificación. De
manera que en caso del Derecho Procesal Penal esta característica es relativa.
20 M oreno C atena, V ícto r, C O R T É S D O M ÍN G U E Z , V a le n tín y G IM E N O S E N D R A , V ic e n te , Intro

ducción al Derecho procesal, T ir a n t lo B la n c h , V a le n c ia 1 9 9 3 , p p . 3 0 5 -3 0 6 .
21 M oreno C atena, V íc to r y o tro s , O b . C lt., p p . 3 0 6 -3 0 7 .
22 D e r e c h o p ro c e s a l p e n a l, T.I., p. 9 8 .
Jorge Rosas Yataco
9. Fuente del Derecho Procesal Penal

Velásquez Velásquez23 explica que para el Derecho penal, que al
igual que las demás ramas del plexo jurídico, el Derecho procesal penal no
es producto de la causalidad, ni se gestó de la noche a la mañana, ni -por
supuesto- es expresión del capricho de un detentador de poder que en un
momento de euforia decidió crearlo; por el contrario tiene un origen que
debe ser esclarecido, precisando cómo y cuándo se conformó ese conjunto
normativo. Deben, pues, estudiarse las fuentes de dónde proviene, de tal
manera que se puedan precisar los hechos o los actos jurídicos a partir de los
cuales se han podido crear, modificar o derogar las disposiciones o normas
que lo integran.
La palabra fuente proviene de la voz latina “fontis" que significa
manantial que nace de la tierra24. Según Du Pasquier25, este término fuente
crea una metáfora bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río es buscar
el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la
fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho.
Entonces, fuente significa principio u origen de algo. En el orden
jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es
punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea que se trate de los
hechos determinantes o de las manifestaciones consideradas en sí mismas
y reguladas por el propio derecho26. Sin entrar mucho en la teoría sobre las
fuentes, debemos advertir que el autor brasileño Limongi Franca27, señala la
impropiedad de la expresión fuente para designar los modos de expresión del
derecho, pues fuente sirve para designar el eje generador de alguna cosa, y el
objeto que se tiene al frente, son antes que los modos, las formas de expresión
del Derecho y no sus fuentes de producción. La ley, la costumbre, etc., no
crean, no producen derecho; lo que genera el derecho son las necesidades
sociales y la voluntad humana.
Ahora bien, lo que nos interesa son las fuentes formales, es decir,
aquel procedimiento a través del cual se producen válidamente las normas
jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho, por lo
tanto, la cualidad de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los
instrumentos de coacción del Estado. Tradicionalmente, las fuentes formales
reconocidas por la Teoría del Derecho son las siguientes: la costumbre
jurídica, la jurisprudencia, la doctrina, la expresión de voluntad de las personas
y la legislación28.
En el Derecho procesal penal, la fuente formal más importante es
la legislación. La jurisprudencia tiene una aplicabilidad relativa para casos
23 D e r e c h o p e n a l, p a rte g e n e ra l, p . 8 1 .
24 R endón V ásquez , J o r g e , E l D e re c h o c o m o n o r m a y re la c ió n s o c ia l, p . 125.
25 I n t r o d u c c ió n a la C ie n c ia d e l D e re c h o , p . 2 9 .
26 A lzamora V ald é z , M a rio , I n t r o d u c c ió n a la C ie n c ia d e l D e re c h o , p . 2 3 3 .
27 Las formas de expresión del Derecho, e n R e v is ta d e D e re c h o y C ie n c ia P o lític a , p . 4 3 .
28 R ubio C orrea, M a rc ia l, La legislación como fuente de derecho en el Perú, p p . 3 y 6 .
concretos. La doctrina y la costumbre jurídica no resultan por sí fuentes

formales en el Derecho Procesal Penal, sin embargo, en la fundamentación
jurídica de algunos fallos jurisdiccionales se ha recurrido a la doctrina.
9.1. Legislación
Rubio Correa29, explica que la palabra legislación tiene por lo menos
dos significados en nuestro Derecho. En un sentido puede definírsela como
el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas
por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no
judiciales. En este sentido es que, por ejemplo, decimos que “dentro de la
legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia
con efectos jurídicos plenos frente al Estado”. En otro sentido, el de fuente
formal de Derecho, puede definírsela como el conjunto de procedimientos,
formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean
normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de
voluntad de los poderes del Estado. Siendo la legislación un procedimiento de
creación de normas jurídicas, sin embargo, tiene particularidades propias que
la distinguen de otras fuentes formales. La legislación crea normas jurídicas
mediante formalidades escritas, lo que la diferencia de la costumbre y, en
muchos casos, de la expresión de voluntad (porque, por ejemplo, muchos
contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho). La legislación adopta
diversas formalidades y procedimientos que producen normas de diverso
plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto de
principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la
ley prima sobre los decretos, y así sucesivamente, lo que no ocurre con las
otras fuentes. Finalmente, es rasgo característico de la legislación el producir
normas jurídicas de carácter general a diferencia de otras fuentes como por
ejemplo la jurisprudencia y la expresión de voluntad, que suelen producir
normas jurídicas restringidas a uno o pocos sujetos.
9.2. La Constitución
La Constitución no es sólo una disciplina sobre las fuentes del
Derecho. Ella misma es fuente del Derecho. De ella dimanan derechos y
obligaciones para los ciudadanos y los poderes públicos, cuya relación se
establece como relación jurídica. Es evidente, por lo demás, que no cabe
dudar de la coactividad de un enorme cúmulo de normas constitucionales, y
buen ejemplo de ello nos lo ofrecen los procedimientos de declaración de la
inconstitucionalidad30.
La Constitución es la primera ley dentro de nuestro ordenamiento
jurídico donde se encuentran reconocidos y positivizados los principios,
garantías y derechos elementales de la persona, así como determinan los
fines y la organización estructural del Estado.
29 El sistema jurídico. Introducción al Derecho , F o n d o E d ito ria l d e la P o n tific a C a tó lic a d e l

P e rú , L im a 2 0 0 9 , p p . 1 1 8 -1 1 9 .
30 F ernández S egado , F ra n c is c o , Aproximación a la ciencia del Derecho Constitucional, p. 8 7 .
Jorge Rosas Yataco
La Constitución de 1993 es importante para la aplicabilidad del

Derecho Procesal Penal, ya que constituye el fundamento de los derechos y
principios que aseguran un debido proceso, así como destaca las funciones
del órgano jurisdiccional y de los sujetos procesales. El artículo 2o contiene un
repertorio de derechos inherentes a la persona, como la igualdad ante la ley,
la inviolabilidad del domicilio, la legítima defensa, la seguridad personal, entre
otros. Del mismo modo, el artículo 139° establece una gama de principios,
garantías y derechos que tienen una relación directa con al proceso penal.
9.3. Las normas con rango de ley
Esto significa que luego de la Constitución, otra fuente importante
en el Derecho Procesal Penal, lo constituyen todas las normas que tienen el
rango de ley, y que por su forma o elaboración tienen otro nombre pero que
tienen la misma finalidad, tales como los decretos legislativos, los decretos de
urgencia y hasta los decretos leyes.
García Toma31, señala que la ley es una norma escrita de carácter
general -no sujetos a ningún procedimiento agravado ni vinculados con una
materia expresa- que emana del Parlamento.
La Constitución de 1993 ha mantenido el principio tradicional en
el Perú de que la producción de normas con rango de ley corresponde al
Congreso. Así se establece en el artículo 102° inciso 1: “ [...] Son atribuciones
del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar,
modificar o derogar las existentes. [...]”.
Ahora bien, como habíamos señalados, que con rango de ley existen
varios matices de normas que tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.
Así, por ejemplo, los Decretos Leyes y lo que se conoce como la “legislación
delegada” o decretos legislativos. Los primeros citados, han sido dictados
por gobiernos de facto, no obstantes, su inconstitucionalidad formal, su
incorporación y mantenimiento en nuestro sistema es innegable. Al respecto
el profesor Rubio Correa32, explica que la doctrina ha desarrollado hasta tres
teorías sobre la validez de estas normas con rango de ley: las de caducidad,
según la cual, una vez restaurado el orden constitucional, las normas dadas por
los gobiernos de facto cesan de tener validez; la de la revisión, según la cual,
estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno constitucional
restaurado el cual, dentro de un plazo, declarará cuáles decretos leyes reciben
convalidación y cuáles cesan de tener validez; finalmente, la de continuidad,
según la cual las normas dadas por los gobiernos de facto continúan
teniendo validez con la restauración de un gobierno constitucional y que
serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo
constitucionalmente establecido, manteniendo entre tanto su validez, y que tal
como lo ha ratificado el Tribunal Constitucional, la teoría de la continuidad es
la de más amplia utilización así como la de revisión, teniendo como sustento
31 La Ley en el Perú. Elaboración, interpretación, aplicación e integración, E d ito r ia l G rijle y ,
L im a 1 9 9 5 , p . 2 8 .
32 El sistema jurídico, o b . C it., p . 1 3 5 .
la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la seguridad

jurídica.
En cuanto a los Decretos Legislativos, son preceptos emanados por
el Poder Ejecutivo en mérito al artículo 104 de la Constitución que contempla
que “el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa (...) los decretos legislativos
están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos,
a las mismas normas que rigen para la ley Por ejemplo, el NCPP ha sido
promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957.
También aparecen las Leyes Orgánicas, señalando el artículo 106°
de la Constitución que “mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y
el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución,
así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución. Lo proyectos de ley orgánica se tramitan como
cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de
más de la mitad del número legal de miembros del Congreso". Por ejemplo,
la regulación del Ministerio Público, así como la del Poder Judicial se regulan
por ley orgánica.
9.4. La jurisprudencia
Clariá Olmedo33, dice que la doctrina y la jurisprudencia procesal penal
y los antecedentes parlamentarios y legislativos quedan fuera del concepto
de fuente. Lo mismo ocurre con las exposiciones de motivos y con las notas
al articulado de los códigos procesales penales. Sin embargo, han de servir
para la interpretación de la ley procesal penal y para unificar los criterios de su
aplicación. Ni aún los fallos plenarios de acatamiento obligatorio pueden ser
considerados fuentes directas, no obstante, la orientación definitiva que con
ellos adquiere la interpretación de la ley.
La jurisprudencia, ha sido aceptada por algunos autores como
fuente del Derecho, otros rechazan esta aseveración, sosteniendo que no es
función de quienes integran los tribunales legislar, sino aplicar el Derecho. La
jurisprudencia y los precedentes dictados por quienes ejercen la judicatura,
no es una tarea legislativa, porque ésta, es de estricta incumbencia del Poder
Legislativo34. Compartimos este criterio donde efectivamente se rotula que los
jueces no legislan, por lo que consideramos acertada la razón esgrimida.
9.5. La doctrina
Desde la perspectiva que atiende al mecanismo formal de generación
de las normas jurídicas procesales en el ámbito penal tanto material como
formal (procesal), no hay duda alguna de que la doctrina no puede alcanzar el
título de fuente de esta rama del Derecho. Lo dicho precedentemente en nada
33 Derecho procesal penal, T o m o I, R u b in z a l-C u lz o n i E d ito re s , B u e n o s a ire s 2 0 0 4 , p. 58 .
34 C olín S ánchez , G u ille r m o , Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, E d ito r ia l P o rr ú a ,
M é x ic o 2 0 0 7 , p. 15.
quita que se ponga de resalto la importancia de la opinión de los autores en

la interpretación, aplicación, modificación y creación del Derecho en general y
del Derecho Procesal Penal en particular35.
10.- El Derecho Procesal Penal y su relación con otras disciplinas
Siendo el Derecho Procesal Penal parte de un sistema, es decir
de un todo, es indudable que se relacione con otras disciplinas jurídicas y
extrajurídicas. Pero con algunas de ellas guarda estrecha relación, como lo es,
con el Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Penal, Derecho
Procesal Civil, así como con la Política Criminal, Criminalística y Criminología.
Mixán Máss36, sostiene que para comprender las relaciones del Derecho
Procesal Penal con otras áreas jurídicas y disciplinas extrajurídicas, es
necesario recordar que en el universo jamás objeto o fenómeno alguno puede
encontrarse totalmente divorciado, aislado de los demás, por el contrario,
cada objeto o fenómeno está vinculado a otros y de muy diverso modo, grado,
circunstancia, exigencia, etc. Y también es cierto que al mismo tiempo cada
objeto o fenómeno ostenta notas propias, específicas que permiten identificarlo
como tal y distinguirlo de los demás. Todo ello obedece a las leyes generales
y particulares que gobiernan el movimiento y la evolución de la naturaleza, del
pensamiento y de la sociedad.
10.1. Con el Derecho Constitucional
Las relaciones del Derecho Procesal Penal con el Derecho Constitucional
son notorias, estrechas y necesarias. Notorias porque el modelo básico o
sistema de juzgamiento está prefigurado en las normas constitucionales (juicio
oral y público, independencia e imparcialidad del tribunal, independencia del
Ministerio Público, respeto por las garantías del imputado, etc.); estrechas
porque la reglamentación de los métodos de investigación y juzgamiento
no puede apartarse del modelo constitucional, y necesarias ya que toda
desviación de las ideas rectoras del constituyente conduce a la nulidad o bien
a la declaración de inconstitucionalidad37.
Como bien explica Claus Roxin38, el Derecho procesal penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado, agregando que en todos los casos,
la estructuración del proceso penal depende en menor medida de las normas
constitucionales escritas que da la Constitución real.
10.2. Con los Derechos Humanos
El vínculo entre ambos conceptos es estrecho y de la misma dimensión
que con el Derecho Constitucional, en tanto los Derechos Humanos
35 V er E d u a rd o J a u c h e n , Tratado de Derecho Procesal Penal, to m o I, R u b in z a l- C u lz o n i

E d ito r e s , B u e n o s A ire s 2 0 1 2 , p . 3 2 .
36 M ixan M ass , F lo r e n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o 1, M a rs o l, T ru jillo 1 9 9 0 , p . 3 9 .
37 J auchen , E d u a r d o M ., Tratado de Derecho Procesal Penal, T o m o I, R u b in z a l- C u lz o n i
E d ito r e s , B u e n o s A ir e s 2 0 1 2 , p . 18.
38 Roxin , C la u s , Derecho procesal penal, E d ito re s d e l P u e rto , B u e n o s A ire s 2 0 0 0 , p . 1 0 y ss.
consagran una serie de principios y garantías penales que emergen de nuestra

Constitución Política.
Los Derechos Humanos entendidos como una reciente rama del
Derecho Público que se encarga del estudio y análisis en la concreción
material de los derechos esenciales inherentes a toda persona.
En suma, lo cierto es que los derechos humanos no dimanan de la
acción del Estado, no deben nada a la legislación positiva dado que se poseen
y obligan con independencia de la organización de la sociedad política. Sin
embargo, para hacerlos valer a los demás fue menester que los recogieran
las leyes para convertirlos en derecho positivo, en normas de conductas
obligatorias y recíprocas, y así surgió la equidad como una categoría moral:
“respeta mis derechos y yo me comprometo a respetar los tuyos”39.
Ahora bien, los derechos humanos no son meras aspiraciones
o formulaciones principistas, sino que demandan su respeto y cabal
cumplimiento. Su exigibilidad proviene del hecho de que tales derechos se
encuentren consagrados no solo en los ordenamientos jurídicos nacionales
—normalmente bajo la denominación de “derechos fundamentales”— , sino
también en las distintas fuentes que componen el derecho internacional40.
También la estrecha relación de los Derechos Humanos con el Derecho
procesal penal se hace indesligable en estos momentos que se habla de
garantías y derechos que le asisten a los justiciables que apunten a un Debido
proceso. Pues una de las razones de los cambios estructurales de la reforma
procesal penal reside justamente en la incorporación de los estándares
jurídicos de respeto a los derechos, principios y garantías de los sujetos
procesales.
10.3. Con el Derecho Penal
El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales están contenidas
en el Código Penal, establece los elementos de la acción punible y amenaza
con las consecuencias jurídicas (penas y medidas) que están conectadas a
la comisión del hecho. Para que esas normas puedan cumplir su función de
asegurar los presupuestos fundamentales de la convivencia humana pacífica es
preciso que ellas no permanezcan sólo en el papel, en caso de que se cometa
un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente con
cuyo auxilio pueda ser averiguada la existencia de una acción punible y, en
su caso, pueda ser determinada e impuesta la sanción prevista en la ley. A
la vez, la expresión proceso “jurídicamente regulado” comprende tres ideas:
sus prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir a la realización
del Derecho penal material de acuerdo con la forma que corresponde a las
39 D urán D íaz , E d m u n d o , “ L o s d e r e c h o s h u m a n o s e n lo s e s ta d o s d e e x c e p c ió n : lo s d e r e c h o s
h u m a n o s y la d ig n id a d h u m a n a ” , e n Estados de Emergencia en la Región Andina, C o m is ió n
A n d in a d e J u ris ta s , L im a , 1 9 8 7 , p . 6 2 .
40 N ovak, F a b iá n y N a m ih a s , S a n d ra , Derecho internacional de los derechos humanos,
A c a d e m ia d e la M a g is tra tu ra , L im a , 2 0 0 4 , p. 42.
Jorge Rosas Yataco
circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, ellas deben trazar los

límites fijados al derecho de Intervención de las autoridades de la persecución
penal en protección de la libertad del individuo; y, finalmente, ellas deben
lograr la posibilidad, a través de una decisión definitiva, de restablecer, la paz
jurídica quebrantada. El Derecho procesal penal (también llamado Derecho
penal formal) representa la síntesis del conjunto de las normas que sirven a
ese fin. Ellas están reunidas preponderantemente en la Ordenanza Procesal
Penal41.
Alberto Binder42, explica que existe una estrecha relación entre

Derecho penal y el Derecho procesal penal como corresponsables de la
configuración de la política criminal y como ejes estructuradores de lo que
se ha denominado “Sistema Penal” o “Sistema de Justicia Penal”, que es el
conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el
castigo estatal.
10.4. Con el Derecho Procesal Civil
Oré Guardia43, dice que atendiendo a esta naturaleza común, en

nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto la aplicación supletoria de las
disposiciones del Código Procesal Civil ante vacíos legales del ordenamiento
procesal penal.
Así, por ejemplo, el NCPP en su artículo 127° respecto a la notificación

prescribe que “6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal
Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos respectivos que
dictarán la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el
ámbito que les corresponda. ”
De esta manera, no nos sorprende que en algunos artículos de la norma

procesal penal se remita en aplicación supletoria a algunos articulados del
Código Procesal Civil.
10.5. Con la Política Criminal

La política criminal es, pues, un conjunto de decisiones (técnico-
valorativas) relativas a determinados instrumentos. Sus instrumentos
son muchos, pero sin duda son los principales las normas penales (que
definen las conductas prohibidas y las sanciones a esas infracciones) y las
normas procesales (que definen el modo como el Estado determinará que
esa infracción ha existido, quiénes serán los protagonistas de ese segundo
proceso de definición, quién será el sancionado y cuál será la clase o gravedad
de esa sanción). Sin embargo, la política criminal incluye también decisiones
referidas a las reglas que permiten la correcta utilización de esos instrumentos.
41 R oxin , C la u s , Derecho procesal penal, E d ito r e s d e l P u e rto , B u e n o s A ire s 2 0 0 0 , p p . 1-2.
42 B inder, A lb e r t o M ., Introducción al derecho procesal penal, A d - H o c , B u e n o s A ire s , 2 0 0 0 , p.
41.
43 Manual de Derecho Procesal Penal, T o m o 1, c it., p p . 2 0 -2 1 .
Eü
La política criminal, el Derecho Penal, el Derecho procesal penal y otras

instituciones giran alrededor de la coerción penal. El estudio del Derecho
penal y del Derecho procesal penal se debe encarar a partir de elementos
que permitan comprender lo que es la política criminal. Pero también resulta
imprescindible hacerlo desde un modelo de política criminal (que puede ser
alternativo o semejante al vigente en un momento dado de la vida social).
Un modelo de política criminal debe aspirar a convertirse en una alternativa
efectiva al modelo vigente. Esto no quiere decir que no pueda tener como
uno de sus ejes fundamentales, por ejemplo, intensificar las garantías que
protegen a las personas, sino que esas garantías deben ser pensadas como
“autolimitaciones” del poder mismo44.
Hurtado Pozo45 dice que a la manera como la colectividad reacciona
organizadamente frente a las acciones delictuosas (latu sensu) que amenazan
su cohesión y su desarrollo armónico, se le denomina política criminal y
todo sistema social, en este sentido, la tiene. Cuanto más evolucionada es la
sociedad, la política criminal deviene una estrategia frente a la delincuencia,
elaborada a partir de los datos y enseñanzas aportados por la observación
objetiva. La misma denominación es utilizada para designar la disciplina
o el método de estudio de la reacción contra la criminalidad, tal como es,
efectivamente, practicada. Es tarea de esta disciplina describir tanto la reacción
social contra la delincuencia, como determinar los lineamientos que deben
seguirse para lograr una mayor eficacia.
En suma, de un modo u otro el derecho procesal penal se encuentra
íntimamente relacionado con la política criminal, sobre todo en nuestro medio
en que se emiten normas penales y procesales penales que responden a una
“política criminal de emergencia”. De modo que hoy es muy importante, con
la vigencia del Código Procesal Penal del 2004, la intervención de la política
criminal a fin de realizar un balance si con este nuevo modelo se vienen
superando una serie de problemas que han convivido por siglos en el viejo
modelo procesal.
10.6. Con la Criminalística
Definida como la disciplina técnica científica, jurídica y metodológica que
integran las diferentes áreas del saber científico aplicables a la investigación
del delito, a fin de establecer por el estudio y análisis de los indicios o
evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados
para su ejecución, así como la identificación del autor o autores46.
Esto significa entonces, que la Criminalística ofrece una serie de ciencias
y disciplinas que van a permitir a través de sus pericias el esclarecimiento de
los hechos que se investigan. Así, la Criminalística ofrece su auxilio en dos
aspectos: la Criminalística de campo, a través del abordaje de la escena del
44 B inder, A lb e r t o M ., Introducción al derecho procesal penal, p p . 4 7 y ss.
45 H urtado P o zo , J o s é , Manual de derecho penal. Parte general /, G rijle y , L im a , 2 0 0 5 , p. 59 .
46 Manual de Criminalística, P o lic ía N a c io n a l d e l P e rú , D ire c c ió n d e C rim in a lís tic a , L im a 2 0 0 6 ,
p .6 .
Jorge Rosas Yataco
hecho o escena del delito lo que permitirá con la pesquisa el recojo de los
indicios o elementos probatorios, y la Criminalística de laboratorio, en cuyo
apoyo se circunscribe a la realización de las pericias en forma científica e
inmediatas que van a permitir a el descubrimiento de los ocurrido.
La Criminalística significa también, adoptar técnicas de investigación
policial en forma racional y científica, estableciendo sus fases, características,
en determinados delitos, lo que conlleva a utilizar el denominado Plan
Metodológico de Investigación, esto es, tener una metodología de trabajo,
una “brújula” que oriente a donde vamos y qué es lo que queremos obtener.
Técnicas de investigación que deben utilizar todos los medios logísticos y
científicos que nos ofrece la tecnología. De este modo deben implementarse
nuevos laboratorios de criminalística y de medicina legal.
10.7. Con la Criminología
La Criminología es una ciencia cuya importancia en nuestra hora actual
cobra relevancia debido al aumento progresivo de la criminalidad y la conducta
desviada en general. Dichos fenómenos que se manifiestan en las formas
más variadas, tratan de ser explicados integralmente por esta disciplina que
indaga por sus causas, y de este modo contribuir a su prevención e incluso a
la resocialización del hombre delincuente y antisocial47.
Por otro lado, Ramos Suyo48, precisa que la Criminología tiene como
objetivo el estudio de la personalidad del delincuente, de quien ha violado la
norma jurídico-penal, pero su misión va más allá; aportar al Estado los estudios
que permitan al legislador emitir leyes preventivas o represivo-preventivas
que se dan en base al grupo, frente o partido político que va a proponer un
anteproyecto legislativo.
Entendida así la Criminología, cumple un rol importante en la medida
que el Derecho procesal penal requiere en cierto modo el conocimiento de la
personalidad del delincuente, los orígenes o causas de la delincuencia en un
determinado lugar, para de esta manera, diseñar estrategias en la persecución
del delito, así como cumplir con fines preventivos.
47 S olís E spinoza , A le ja n d r o , Criminología, panorama contemporáneo, D e s a , L im a 1 9 8 8 , p. 11.

48 Ramos S uyo , J u a n A b r a h a m , C rim in o lo g ía y c r im in a lís tic a v in c u la n te a la p o lí tic a c rim in a l,
G rijle y , L im a 2 0 1 0 , p . 5 9 .
ESI
Capítulo 2
EFICACIA DE LA NORMA PROCESAL PENAL EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO
1. La Ley procesal penal en el tiempo

1.1. Preliminar
Producido un hecho con caracteres delictivos se aplica la ley en
vigencia. Es esta la regla general. Pero existen excepciones a esta regla
cuando la ley es más favorable al reo.
Este problema se conoce como conflicto de normas en el tiempo
derivando en la ultra actividad y la retroactividad. Ya el artículo III del Título
Preliminar del Código Civil de 1984 contemplaba que “la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución
Política del Perú".
De esta manera se consagra el principio tempus regit actum, donde
la ley rige para los hechos futuros y tiene efectos retroactivos sólo en materia
penal. Como regla general, la ley procesal penal rige desde el momento de su
promulgación, publicación y puesta en vigencia.
Cáceres Juica49, explica que el principio de legalidad constituye un
rasgo distintivo del Estado de Derecho como presupuesto de la actuación
del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con
el derecho de los ciudadanos a la seguridad, así como con la prohibición de
arbitrariedad y el derecho a la objetividad del juicio de los tribunales, y citando
a Vives Antón, este principio es una norma objetiva de la Constitución, que
tasa las fuentes del Derecho penal reduciéndola a la ley - praevia, scripta et
scrícta- y, a la vez, un derecho fundamental o garantía del ciudadano que no
puede ser castigado sino en virtud de una ley de esas características. Así, la
/ex scripta o reserva de la ley es la única fuente de creación del delito, esto
implica la existencia de una ley escrita y válida e integrada en el ordenamiento
jurídico. La /ex certa o de taxatividad, que se traduce en una exigencia de
predeterminación normativa de las conductas punibles y sus correspondientes
sanciones, donde dichos conceptos jurídicos deben ser claros de modo
que sean comprensibles por su destinatario. Finalmente, la /ex stricta o de
prohibición de analogía, entendida la analogía como la extensión no prevista
de la interpretación de la norma a casos similares pero no iguales, para declarar
punible una conducta no descrita en ella; de esta forma, se evita convertir al
juzgador en legislador, convirtiéndose así, en un límite a la actividad judicial, ya
que exige que las normas penales para ser aplicables anuden la sanción a las
49 C áceres J ulca , R o b e rto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal, G ri-
jle y, L im a 2 0 0 9 , p . 3 9 5 y ss.
Jorge Rosas Yataco
conductas que reúnan los elementos del tipo descrito que sean objetivamente
perseguibles.
La ley procesal es de orden público y se aplica en el territorio nacional
desde el inicio de su vigencia incluso, para lo que resta del proceso.
En suma, la ley procesal penal, como cualquier otra norma jurídica,
tiene su ámbito de vigencia señalado por el momento de su nacimiento y su
extinción. La ley vale y rige para el futuro y va adecuándose y modificándose
de acuerdo a la realidad que le toca regular.
1.2. Marco legal
El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos inserta este
principio en su artículo 15°.1 en su parte última del modo siguiente:
“ (...) Si con posterioridad a la comisión del delito de la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” .
La Constitución de 1993 incorpora este principio en el artículo 103°,
segundo párrafo señalando que “ (...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.
El NCPP, en su artículo Vil del Título Preliminar establece con relación
a la vigencia e interpretación de la ley procesal penal lo siguiente:
Artículo Vil. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal:
1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al
proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal.
Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios
impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de
ejecución y los plazos que hubieran empezado.
2 . La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más
favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación
procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3.La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales
de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes
o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente.
La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras
no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4 . En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo
más favorable al reo.
1.3. Ley procesal penal
Como se dijo la ley es la fuente formal por excelencia, correspondiéndole
el segundo nivel jerárquico de nuestro sistema legislativo, después de la
Constitución, que merece la aprobación por parte del Congreso. Así, la ley
es aquella norma escrita de ámbito general emanada del órgano legislativo
del Estado. En consecuencia, las leyes contienen normas, esto es, reglas de
conducta obligatoria para todos.
Entendida así la ley, se puede definir a la ley procesal penal como la
que se ocupa en regular el proceso y las relaciones que de él deriven (proceso
penal, civil, laboral, administrativo, constitucional, etc.)
De modo que tratándose de la ley procesal penal está referido a la
regulación del proceso penal y su implicancia objetivada en el “Codex” y las
demás leyes complementarias.
1.4. Conflicto de leyes
Frente a la problemática de los conflictos de las leyes con ocasión
de la aplicación del tiempo de la ley procesal se han esbozado hasta tres
posturas:
1.4.1. Tempus regit actum. Según el cual, la aplicación inmediata de
una norma a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras
mantiene su vigencia (entre el momento de entrada en vigencia y
aquél en que es derogada)
1.4.2. La retroactividad. Consagrada constitucionalmente, es la
aplicación de una norma a un hecho que ocurre luego de haber sido
derogado siempre y cuando favorezca al procesado. La benignidad
estriba en la generosidad de la ley procesal posterior en beneficio del
procesado.
1.4.3. La ultra actividad. Se materializa cuando se aplica una norma
a hechos que han ocurrido luego que ha sido derogada, vale decir,
luego que termina su aplicación inmediata.
1.5. Postura personal
El principio general es de la irretroactividad de la ley procesal, sin
embargo, la excepción a esta regla es la retroactividad, siempre que favorezca
al procesado. Pues, la irretroactividad de la norma procesal es poner freno al
Estado para evitar que las personas sean privadas de su libertad ambulatoria
por motivos distintos de la comisión de un hecho punible. Situación que se
debe evitar, puede ocurrir que por la manipulación de la estructuración de
los delitos -mucho más aún- por la manipulación de la forma en que está
modelado el proceso. De ahí que el principio garantista fundamental consiste
en la irretroactividad de la norma procesal penal. Rige el pro homine.
Para la aplicación temporal de la ley penal, los artículos 6o, 7o, 8o y
9° del Código Penal se encargan de establecer las pautas dentro del marco
en que se aplicarían. Así el artículo 6o del citado cuerpo legal prescribe que
“la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible” . Aquí es patente el tempus regit actum, sin embargo, se agrega que
“no obstante, se aplicará Ia más favorable al reo, en caso de conflicto en el

tiempo de leyes penales”.
Hurtado Pozo50, explica que la ley más favorable, es aquella que aplicada
al caso particular (in concreto) y en todas sus disposiciones (in globo) conduce
en definitiva a un resultado más favorable al inculpado.
La interpretación -toda interpretación- ha de partir del análisis del tenor
literal de la norma, y a partir de ahí intentar averiguar el sentido de las palabras;
esto es, la finalidad objetiva de la regulación (telos). Todo ello provoca una
situación ambivalente, sobre la que ha llamado la atención y ha desarrollado
de manera asombrosa por Christensen en una excelente monografía sobre
ese tema: la sujeción a la ley puede entenderse como “sujeción de la decisión
judicial mediante el contenido de la ley” o como “sujeción al texto de la ley” .
Para ello, existen muchos métodos diversos, muchos criterios accesorios,
apoyados en la racionalidad jurídica y en la favorabilidad de los intereses del
sujeto. Pero eso es otra cuestión que queda al margen de nuestras reflexiones.
Lo que nos interesa señalar en este lugar, es que el intérprete de la ley ha de
partir del propio tenor literal para intentar descifrar su contenido, y no puede
enfrentarse al propio tenor literal, pues la interpretación contra legem, infringiría
de manera frontal el principio de legalidad penal, al que esté inexorablemente
sujeta: el intérprete no tiene más límite que el que le fija la propia ley, no su
conciencia ni perjuicios éticos ni morales, que permanecen al margen de la
interpretación legal51.
2. La ley procesal penal en el espacio
2.1. Preliminar
Catacora Gonzales52, expone que cuando un Código Procesal se
renueva radicalmente y la variación del procedimiento es sustancial, no
queda otra alternativa que los procesos que alcanzan la sentencia, continúen
regulándose hasta la ejecución final por la ley vigente y que los procesos que
no culminaron se tramiten de acuerdo a la nueva ley. En todo caso, la nueva
ley señala el ámbito de la aplicación de cada uno, en un título especial tal
como ha ocurrido en este caso con las disposiciones finales y transitorias.
Agrega este autor, que, en materia procesal penal, la ley se aplica a los hechos
que ocurren durante su vigencia, de modo que, si no se ha producido todavía
la sentencia, el trámite debe continuar de acuerdo con la nueva ley. Pero si
la nueva ley procesal establece disposiciones menos favorables al imputado,
seguirán respetándose las normas procesales anteriores.
Martínez Ravé53, asevera que las norma o pautas que rigen la aplicabilidad
de los preceptos penales en el espacio se aplican a la ley procesal. Como al
50 A propósito de ia interpretación de la ley penal, p . 7 6 .
51 V é a s e P olaino - O rts, M ig u e l, Principio de interpretación de derechos procesales (sobre
el alcance del art. Vil.3 del Código Procesal Penal del Perú), e n P r in c ip io s d e l S is te m a
A c u s a to r io , u n a v is ió n s is té m ic a , A R A e d ito re s , L im a 2 0 1 0 , p p . 5 8 -5 9 .
52 Manual de Derecho procesal penal, p p . 1 5 5 -1 5 6 .
53 Procedimiento Penal colombiano, p . 3 5 .
aplicar el Código Penal siempre debe cumplirse el procedimiento legalmente

establecido, se puede partir como de un todo, para el estudio de esta situación.
Por ello, debemos remitirnos a las normas penales que reglamentan este tema.
2.2. Marco legal
Debemos recordar que nuestra Constitución contempla lo siguiente:
“Artículo 54.- Territorio, soberanía y jurisdicción
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo,
el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus
costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas
millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin
perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo
con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que
cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas
millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional,
de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. ”
Los artículos del Código Penal que guardan relación con la temática
tratada son las siguientes:
“Art. 13.- Principio de territorialidad - principio de nacionalidad.
La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un
hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones
contenidas en el Derecho Internacional. También se aplica a los hechos
punibles cometidos en: 1. Las naves o aeronaves nacionales públicas,
en donde se encuentren; y, 2. Las naves o aeronaves nacionales
privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde
ningún Estado ejerza soberanía.
Art. 29.- Principio de extraterritorialidad, principio real o de
defensa y principio de personalidad activa y pasiva.
La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero, cuando: 1. El agente es funcionario o servidor público en
desempeño de su cargo; 2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad
pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos,
siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República;
3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y
el orden constitucional o al orden monetario; 4. Es perpetrado contra
peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de
extradición según la ley peruana, siempre que sea punible también en
Jorge Rosas Yataco
el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera

al territorio de la República;
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Art. 39.- Principio de representación.
La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando, solicitada la
extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un
Estado extranjero.
Art. 4S.- Excepciones al principio de extraterritorialidad.
Las disposiciones contenidas en el artículo 2e, incisos 2,3, 4 y
5, no se aplican: 1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme
a una u otra legislación; 2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos
conexos con ellos; y, 3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el
extranjero o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita
o remitida. Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta,
puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero
se computará la parte de la pena cumplida.
Art. 5° - Principio de ubicuidad.
El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o
partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se
producen sus efectos."
2.3. Comentarios
García Rada54 es enfático en señalar que en cuanto a su vigencia en
el espacio, la ley procesal penal es eminentemente territorial. Sólo surte sus
efectos en el ámbito dentro del cual el Estado ejerce su soberanía. La vigencia
está vinculada a la soberanía y tiene su misma extensión territorial.
De ahí que Julio B. J. Maier55, asegure que el verdadero principio que
rige la aplicación de la ley, para el caso de decidir la aplicación de una de
varias leyes de vigencia simultánea, es el que se denomina con el brocárdico
/ex fori. Él expresa que el tribunal competente para instruir el procedimiento
aplica la ley procesal sancionada por el poder jurisdiccional que ejerce. Un
juez aplica, ordinariamente, la ley correspondiente al poder soberano que lo
invistió cualquiera sea el territorio donde cumple el acto, salvo la existencia
de una excepción, especialmente reglada. Este principio soluciona tanto los
conflictos eventuales que motiva la pretensión de aplicar una ley extranjera,
como los factibles, dentro de nuestro país por la existencia de varias leyes
procesales.
54 Manual de Derecho Procesal Penal, p . 17.

55 Derecho Procesal Penal, T o m o I, p . 2 4 4 .
Capítulo 3
HERMENÉUTICA DE LA NORMA PROCESAL PENAL
1. Preliminar
Uno de los mayores problemas que trascienden en el Derecho, en
general, y en el Derecho Procesal, en particular, es la interpretación como
parte de la técnica jurídica que, a decir de Savigny, es la elaboración científica
de normas por parte de los juristas por oposición a la creación espontánea
del pueblo. Pues, la técnica jurídica constituye el conjunto de procedimientos
necesarios en orden a la elaboración de las fuentes formales del derecho y a
su recta aplicación.
En el caso, nos interesa la segunda postura del problema de la
técnica jurídica: la aplicación del derecho. La aplicación del Derecho, y, más
específicamente, de las normas jurídicas, conllevan ineludiblemente al tema
relativo de la interpretación de las normas jurídicas.
2. Etimología
La interpretación tiene su origen en la voz latina ‘‘interpretan’' que connota
en venir en ayuda de algo o de alguien, es decir, servir de intermediario. Tiene
su justificación el origen etimológico de la interpretación en tanto los Pontífices
y, posteriormente, los jurisconsultos intervenían en auxilio de las personas, al
develar lo venidero por la “lectura” que hacían de las entrañas de los animales;
o por los alcances de un texto jurídico, respectivamente.
3. Noción
Mucho se ha escrito sobre el significado de interpretar. Algunos han
tratado de concebir a la aplicación de la ley como una operación, reduciéndola
a su más simple expresión de silogismo y despojándola de toda la complejidad
que presentan los múltiples aspectos de la realidad. Somos conscientes de las
insuficiencias de la norma jurídica cuando se constata con la realidad. No se
puede aplicar el raciocinio como si la confrontación entre la regla abstracta y
los hechos concretos no presentasen problema alguno, como si se tratase de
una salida fácil como escoger entre un sí y un no, de la prueba de una llave en
una cerradura sin secreto.
Se han ensayado muchos conceptos sobre la interpretación. Así
Alzamora Valdéz56, explica que para aplicar las normas a los hechos es
necesario descubrir los pensamientos que encierran las palabras y llegar, de
ese modo, hasta los objetos. A este proceso se le denomina interpretación.
El examen de la norma jurídica con el fin de descubrir los pensamientos
que contiene y referidos a los objetos, he aquí el verdadero alcance de la
interpretación.
56 A lzamora V aldéz , M a rio . Introducción a la Ciencia del Derecho, p p . 2 5 7 -2 5 8 .

Jorge Rosas Yataco
Hurtado Pozo57, prefiere describir a la interpretación como el conjunto

de procedimientos metódicos y de apreciaciones valorativas estrechamente
relacionados, mediante los cuales el intérprete, frente a una situación de
hecho dado, atribuye un sentido a la disposición legal aplicable.
Consideramos, que interpretar es buscar y encontrar el sentido de una
declaración de voluntad. Debe indagarse la voluntad inmanente de la norma,
la cual una vez creada, existe en sí y por sí. La interpretación de la norma es
descubrir el sentido que encierra. Pues, la norma aparece ante nosotros como
una forma de expresión del Derecho. Esta expresión se presenta como un
conjunto de signos escritos, esto es, en su aspecto físico, se halla constituida
por palabras. Pero lo que se interpreta no es la materialidad de los signos,
sino el sentido de los mismos, su significación, su comprensión dentro de
un determinado objeto. De manera de lo que se trata de captar, aprehender
a través del conocimiento el exacto sentido de la ley, la voluntad inmanente
de la norma jurídica, esa voluntad que late autónomamente. No se indaga
la voluntad del legislador (mens legislatoris) sino de la ley (mens legis), esto
es, lo que aparece como objetivamente prescrito en el texto legal. La ley está
dirigida a regir una pluralidad de casos numerosos y complejos que aquellos
en los que pudo haber pensado el legislador en circunstancias de que la ley
fue creada (occasio legis).
4. Necesidad de interpretar
La interpretación de la ley no es labor exclusiva y excluyente del Juez,
sino de los demás operadores del derecho. Cualquier persona que desea
entender el sentido de una disposición legal puede realizarla. Sin embargo,
aparte del Juez, es necesario que interpreten la ley los fiscales, los abogados,
los juristas y comentaristas.
4.1. Los fiscales y jueces
Ellos realizan la interpretación judicial; interpreta un precepto, a fin de
aplicarlo a un caso concreto cometido a su conocimiento.
Esta interpretación es extensiva a los representantes del Ministerio
Público y funcionarios con capacidad de decisión en la administración pública.
Además, cuando se hace referencia a jueces, incluye también a los jueces de
la jurisdicción militar y la arbitral.
4.2. Los abogados
Los abogados, en la defensa de sus patrocinados, necesariamente
deben de interpretar la ley para una defensa de los puntos de vista en su
demanda o denuncia.
Esta interpretación (correcta o incorrecta) tiene simplemente un valor
doctrinal y, por ende, a nadie obliga.
57 A propósito d e la interpretación de la ley penal, p. 68.

4.3. Los juristas y tratadistas

La interpretación que realizan los juristas, tratadistas u otros estudiosos
de la ley es llamada interpretación doctrinaria o libre con la finalidad de
comprender el exacto sentido de la ley.
Sin temor a equivocarnos, esta interpretación doctrinal es sumamente
importante, pues los jueces y abogados recurren a los textos (tratados,
manuales, etc.) para informarse de cualquier tema acogiendo y adoptando los
postulados y criterios que se plantean.
5. Fines de la interpretación
Respecto a este tema encontraremos el sentido de la ley a condición
de la finalidad de la interpretación, el mismo que de su respuesta depende la
orientación y la amplitud del resultado de la interpretación. Para esto existen
dos teorías que tratan el señalamiento de una determinación significativa de
carácter subjetiva u objetiva.
5.1. Teoría Subjetiva
Según esta teoría el fin la de interpretación consiste en determinar
la voluntad del legislador (mens legislatoris). Es la voluntad dirigida hacia la
regulación de las relaciones jurídicas, y dicho mandato proviene de la mente
del legislador.
Por lo tanto, la ley no puede ser entendida de otro modo que, como
mandato al juez, cuya sola tarea es descubrir esta voluntad, precisando así
la connotación de los términos de la disposición que debe aplicar el conflicto
que le es sometido.
Se ha cuestionado esta concepción por la dificultad de identificar
con exactitud la verdadera intención del legislador mediante el análisis de los
trabajos preliminares. Otro tema que se señala es que la voluntad histórica no
es sino una ficción que esconde una realidad muy variada.
5.2. Teoría Objetiva
Los partidarios de esta postura sustentan en la forma cómo se
originan las normas, esto es, en el valor de éstas consideradas en sí mismas,
y en el carácter de los objetos culturales, para atribuir a la ley un sentido
independiente de su autor, es decir, que la ley se desprende de sus autores al
ser promulgada.
Aquí la interpretación incide en escudriñar la voluntad de la norma
(mens legis), independientemente del pensamiento del legislador. Hay que
desentrañar la voluntad expresada en la norma, pues, el legislador desaparece
después de haber creado la norma y nace la voluntad de ésta per se.
Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto
de la ley. Esto no significa que dicha operación mental haya de ser puramente
gramatical, pues la significación de las palabras que el legislador utiliza no
Jorge Rosas Yataco
se agota en su sentido lingüístico, sino que dichos términos poseen una

significación propiamente jurídica conectada con muchas otras del mismo
sistema de derecho.
Las objeciones presentadas al objetivismo, es su negación de manera
absoluta al hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto legislativo
fundador y que éste no es ajeno a una cierta manifestación de voluntad.
Asimismo, comporta el riesgo de que la adaptación constante del derecho a
las necesidades de la hora actual sea librada al azar de los casos sometidos al
Juez y culmine en resultados indeseados58.
6. Clases de interpretación
La variedad de interpretación, teniendo en cuenta a la persona que la
realiza puede ser de tres formas:
6.1. Interpretación auténtica
Llamada también legislativa, consiste en que el mismo poder (o
legislador) que emitió la ley realiza su interpretación. La interpretación es
realizada por otra ley posterior.
Alzamora Valdéz59, aclara que aparentemente la Interpretación
legislativa debería conducir a las soluciones más exactas, pero no es así. El
personal legislativo es cambiante y la dación de las leyes está sometida a
circunstancias políticas y sociales que son también variables.
6.2. Interpretación judicial
Denominada jurisprudencial, y es la que realizan los jueces en
la aplicación de una norma al caso concreto de su competencia. Esta
interpretación sólo obliga respecto a los casos particulares que conocen.
6.3. Interpretación doctrinal
Es la que realizan los estudiosos, doctrinarios o juristas, con la finalidad
de contribuir al entendimiento claro y exacto del sentido de la norma jurídica.
Esta interpretación es libre y se impone, muchas veces, por el prestigio de su
autor.
7. Métodos de interpretación
Los métodos son los procedimientos de interpretación de que se vale
el intérprete para encontrar la voluntad de la ley. Mediante ellos se esclarecen
el significado de las normas, empleando cada uno, variable de interpretación
diferente a la de los demás.
El método interpretativo se conceptúa como un procedimiento válido y
fiable para la asignación de un sentido a la norma objeto de la investigación60.
58 H urtado P ozo , J o s é , A propósito de la interpretación de le ley penal, p. 70.
59 Introducción a la ciencia del derecho, p p . 2 6 0 -2 6 1 .
60 G arcía T o m a , V íc to r, La Ley en el Perú, p. 1 2 7 .
raí
Como dice Torres Vásquez61, para entender el exacto sentido y alcance

de las normas, el intérprete debe seguir un procedimiento que prevé el recurso
a varios métodos, denominados también criterios, elementos, reglas o estilos.,
de interpretación, enlazados entre sí, los cuales son procedimientos técnicos
destinados a orientar al intérprete en su tarea de alcanzar la verdad.
Existen muchos métodos que la doctrina se ha encargado de
etiquetarlas, sin embargo, recurrimos a los más utilizados, entre los cuales se
encuentran el literal, histórico, sistemático y teleológico.
7.1. Método literal
Llamado también gramatical, método que fue empleado por los
glosadores y pos glosadores, cuya finalidad consiste en buscar el significado
de las palabras y del texto como un todo. Los términos empleados deben
tomarse en su propio significado.
La interpretación literal es la primera tarea del intérprete de la ley,
constituyendo el punto de partida para llegar a su sentido. Sin embargo,
esta interpretación no puede ser comprendida como la simple comprensión
literal del texto, ya que toda comprensión literal implica una precomprensión
confirmada, modificada o completada por el procedimiento de la interpretación.
El significado pleno de un texto no sólo está expresado en el texto mismo. Todo
enunciado, todo término no adquiere plena significado sino en un contexto
determinado. He allí por qué, ejecutar una orden de manera a respetar la letra
y no el sentido, constituye una trapocería. Está fuera de duda de que quien
recibe una orden debe realizar un cierto trabajo creador de comprensión62.
Como dice Rubio Correa63, el método literal es la puerta de entrada a la
interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura. Esto
es evidente desde que el método literal no es sino el decodificador elemental
y necesario para los distintos sujetos de la sociedad, sobre lo que escribió en
la norma jurídica quien tenía la potestad de producirla.
7.2. Método histórico
Este método nació bajo la inspiración de Savigny, quien consideraba
que la interpretación consiste en colocarse en el punto de vista del legislador
para reproducir artificialmente sus operaciones y recompensar la ley en su
inteligencia.
Mediante este método de interpretación se trata de buscar la voluntad
del legislador que motivó la emisión de la ley a través de las fuentes de
información que vienen a ser los documentos escritos o grabados donde se
encuentran los datos sobre los trabajos preparatorios (exposición de motivos,
proyectos, actas de los debates).
61 T orres V ásquez , A n íb a l, Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, Id e m s a , L im a

2001, p. 55 2.
62 H urtado P ozo , J o s é , A propósito de la interpretación de la ley penal, p . 74.
63 R ubio C orrea , M a rc ia l, El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho, p . 2 3 8 .
151
La desventaja de este método es que el transcurso del tiempo ocasiona

una realidad diferente a la voluntad del legislador al momento de su emisión
y vigencia. El intérprete tiene que adaptar su interpretación a las nuevas
necesidades, de modo, que no es obligatorio para el Juez tener en cuenta los
trabajos preparatorios de la ley.
7.3. Método sistemático
Conforme a esta interpretación se busca la voluntad de la ley de acuerdo
al lugar que ocupa en el sistema legal en relación con otras normas legales.
Tratándose de la interpretación de la ley procesal ésta deberá realizarse en
relación a la legislación del contexto jurídico.
Siendo el ordenamiento jurídico un todo ordenado, coherente e
interrelacionado, cuyas diversas partes se entrecruzan armónicamente,
cada norma jurídica que en sí misma puede tener un significado, es capaz
de adquirir otro diverso cuando es puesta en relación con otras normas que
integran el sistema vigente, y, en fin, puede asumir un tercer significado si por
la conexión de normas resulta modificado parte del ordenamiento64.
Siguiendo a Hurtado Pozo65, el punto de partida del análisis sistemático
es la idea de que la ley o, más exactamente, el sistema jurídico es un todo
coherente. Sistema que comprende tanto la ley escrita y la costumbre, como
los principios y los valores que pueden ser deducidos de las mismas. El
postulado de la plenitud del sistema jurídico reemplaza al de la plenitud de la
ley escrita, casa a los partidarios del positivismo formal y de la exégesis. Frente
a las lagunas, insuficiencias, obscuridades de las leyes o de las disposiciones
legales, el juez debe comportarse como si el derecho fuera coherente,
completo, desprovisto de ambigüedades, equitable y susceptible de conducir
a una sola solución.
7.4. Método teleológico
En consonancia con esta interpretación, para encontrar el sentido de
una norma jurídica no basta con su interpretación gramatical sino, además, de
establecer su finalidad. El intérprete tiene que indagar en la ratio legis (razón
de ser de la ley), utilizar los procedimientos lógicos y valorativos.
Conocido también este método como de la ratio legis, que otorga
significados a partir de la precisión de la razón de ser de la norma frente a
otros criterios y contenidos posibles.
En materia procesal penal, es siempre la protección de los sujetos
procesales, especialmente del inculpado a quien deberá de otorgársele los
derechos, principios y garantías que le asisten para un debido proceso.
64 T orres V ásquez , Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho, p. 5 6 6 .

65 A propósito de la interpretación de la ley penal, p . 7 4 .
8. Límites de la interpretación
Teniendo en cuenta el alcance y la amplitud de la interpretación de la
ley, esta puede tener dos formas: la extensiva y la restrictiva.
8.1. Extensiva
Se da cuando los términos utilizados en la ley tienen un alcance
aparentemente más allá de su connotación, superando, de esa forma, los
límites de la fórmula.
La interpretación extensiva, además, de la significación terminológica
de la ley, comprende también el sentido del texto de los casos situados en la
zona marginal de dicha significación.
8.2. Restrictiva
Cuando la ley es ambigua, imprecisa, entonces es conveniente
restringir la fórmula gramatical al sentido original de la voluntad de la ley. Se
reconoce como sentido de la ley el núcleo de su connotación.
9. Interpretación de la Ley procesal penal
Como es de verse, la teoría de la interpretación no ha descubierto
una fórmula infalible para esclarecer el sentido preciso de las ieyes, ya que
los diversos procedimientos de interpretación pueden conducir a resultados
contrapuestos.
El Código de Procedimientos Penales de 1940 no establecía regla
alguna con relación a la interpretación que debe realizar el juzgador. Sin
embargo, el NCPP en el Título Preliminar, establece lo siguiente:
“Artículo Vil. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal:
(...)
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales

4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo
más favorable al reo. ”
10. Obligatoriedad de la interpretación restrictiva
Tal como se acaba de citar el artículo del título preliminar del NCPP, se
exige efectuar una interpretación restrictiva a la ley procesal penal que coacte
la libertad o el ejercicio procesal de una persona, así como los que limite un
poder conferido a las partes o se establezcan sanciones procesales.
Jorge Rosas Yataco
Sobre el particular, Mixán Máss, explica que no es racional ni admisible

que so pretexto de interpretación restrictiva se comprima, se estreche la esfera
normal de la significación nuclear, pues restringir más de lo restríngible o
restringir lo restringido -según él- es salirse del canon de la interpretación
restrictiva y caer en el campo de la “restricción modificativa”.
Por el contrario, creemos acertada la exigencia de la interpretación
restrictiva que no conduce a la “restricción modificativa” , pues, las restricciones
en los ámbitos señalados no pueden ir más allá de los parámetros que la ley
establece.
11. Analogía e interpretación extensiva
En el artículo citado se dice también que la analogía queda prohibida en
tanto y en cuanto no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus
derechos.
A interpretación contrario sensu, las normas procesales que permitan
la libertad personal, que faculten el ejercicio de sus derechos para un debido
proceso y que soslayen sanciones procesales pueden ser interpretadas
extensivamente a favor del imputado.
Entonces, se tiene configurada la analogía cuando se aplica a
situaciones parcialmente idénticas (una prevista en la ley y otra no prevista),
las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto.
Conforme a esta explicación, la analogía se encuentra prohibida
mientras no favorezca la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
A la inversa, está permitida la interpretación en tanto favorezcan la libertad y el
ejercicio de los derechos al imputado.
No ha de confundirse la analogía y la interpretación extensiva. La
analogía, se aplica cuando se traslada la norma integradora de una institución
jurídica a otra distinta. Mientras que la interpretación extensiva, opera cuando
se mantiene la norma dentro de su propio marco institucional, empero
incluyéndole más supuestos que aquellos que su literalidad encierra66.
66 G arcía T o m a , V íc to r, La Ley en el Perú, p . 2 6 4 .

Capítulo 4
PROCESO PENAL
1. Introducción
Etimológicamente, proceso proviene de la voz latina “processus" que a
su vez deriva de pro, “para adelante”, y cederé, “caer” , “caminar” . Entonces,
proceso significa, pues, en el lenguaje jurídico, un desenvolvimiento, una
sucesión de actos que se dirigen a la declaración o a la ejecución de algún
derecho.
Enrique Véscovi67 enseña que proceso es el conjunto de actos dirigidos
a ese fin: la resolución del conflicto (composición de litigio, satisfacción de
pretensiones, etc.). Y resulta, en último término, un instrumento para cumplir
los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica,
adecuada al Derecho, y, a la vez, brindar a estos la tutela jurídica.
Delimitado el concepto de proceso, es pertinente también diferenciarlo
de otro vocablo que con frecuencia se le confunde, este es el procedimiento.
Al respecto, la doctrina es unánime en señalar que no se puede identificar
las expresiones de proceso y procedimiento como sinónimos, aun utilizando
ésta última dentro del Derecho procesal. Veamos, la palabra procedimiento
connota sólo la manifestación externa, formal, del desarrollo del proceso o
de una etapa de éste, pero no comprende las relaciones jurídicas que se
establecen entre los sujetos del proceso, ni la finalidad compositiva de éste.
2. Proceso penal
Son muchas las conceptualizaciones que se han elaborado respecto
a lo que se entiende como proceso penal. Así por ejemplo, Oré Guardia68, lo
conceptúa como la sucesión de actos procesales, previamente establecidos
por la ley, que están dirigidos o encaminados a aplicar el iuspuniendi mediante
la emisión de una sentencia que ponga fin al conflicto sometido al órgano
jurisdiccional.
San Martín Castro69, dice que podemos definir el proceso penal,
desde un punto de vista descriptivo, como el conjunto de actos realizados por
determinados sujetos (jueces, fiscales, defensores, imputados, etc.), con el fin
de comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de
una sanción y, en el caso de que tal existencia se compruebe, establecer la
cantidad, calidad y modalidades de esta última. El proceso penal busca, pues,
proteger la integridad del ordenamiento jurídico penal, que, en nuestro país,
no sólo importa imponer -siempre que dicho ordenamiento punitivo haya sido
vulnerado- la pena o medida de seguridad respectiva, sino también determinar
67 Teoría general del proceso, p. 8 8 .

68 Manual de Derecho Procesal Penal, T o m o 1, p. 36 .
69 Derecho Procesal Penal, V o l. I, p. 4 0 .
Jorge Rosas Yataco
conjuntamente las consecuencias civiles de los mismos hechos (art. 92°

del Código Penal). En otros términos, más precisos, ei proceso penal es un
instrumento previsto por el estado para la realización del derecho punitivo
y, como tal, tiene un carácter necesario, es de interés público y tiene una
finalidad práctica.
Le corresponde al Estado garantizar la justicia y observar la aplicación

de la ley. Frente a un conflicto (intersubjetivo o social) o una incertidumbre
jurídica, quien está investido de jurisdicción tendrá que resolver o solucionar
dicha cuestión. El Estado, a través de la función jurisdiccional, debe mantener
y restablecer, si ha sido quebrantado, el orden jurídico sancionando a los
infractores. Una de esas funciones se concreta en el Derecho Penal, rama
que se encargará, entre otras, de describir las conductas consideradas como
delitos.
Consecuentemente, podemos definir el proceso penal, según su
contenido descriptivo, como la consecuencia de actos, definidos y ordenados
por la ley procesal, que llevan a cabo órganos públicos predispuestos y
personas de Derecho privado autorizadas para ello, con el fin de lograr la
decisión final que solucione el caso, mediante la aplicación del Derecho penal
material y sobre la base del conocimiento correspondiente, adquirido durante
el transcurso del procedimiento70.
3. Objeto del proceso penal
Acerca de la determinación o precisión de los que se entiende como
objeto del proceso ha habido varias posturas hasta ciertamente contradictorias.
Pero su precisión no es baladí pues, como veremos, de la delimitación de tal
objeto se siguen importantes consecuencias de orden dogmático y de carácter
práctico71. Coincidiendo De La Oliva Santos72, con esta misma perspectiva,
dice que la cuestión del objeto del proceso (ahora, el del proceso penal)
es siempre relevante, en el plano técnico-jurídico, para plantear y resolver
cuestiones de gran importancia.
Algunos autores señalan que el objeto del proceso penal es el tema que
será materia de discusión en el proceso, por parte de los sujetos procesales, y
sobre el cual se pronunciará o resolverá el órgano jurisdiccional73.
Sin embargo, conviene tener presente que la expresión “objeto
del proceso” tiene una variedad de significados de los que no todos son
apropiados a su concepto técnico, que es más restringido y en el mismo no
se comprende todo aquello sobre lo que recae la actividad procesal. Así, en
70 M aier , J u lio B. J ., Derecho procesal penal, T o m o II, E d ito r e s d e l P u e r to , B u e n o s A ir e s 2 0 0 3 ,

P- 2 1 .
71 C alderón C erezo , Á n g e l y C H O C L Á N M O N T A L V O , J o s é A n to n io , Derecho procesal penal,
D y k in s o n , M a d r id 2 0 0 5 , p . 1 4 1 .
72 D e L a O liva S antos , A n d r é s y o tr o s , Derecho procesal penal, 5 ta . E d ic ió n , E d ito r ia l C e n tro
d e E s tu d io s R a m ó n A re c e s , M a d rid 2 0 0 2 , p . 1 9 5 .
73 O ré G uardia, Manual de Derecho procesal penal, T o m o 1, p . 3 6 .
primer término, por objeto del proceso no se entiende técnicamente el fin u

objetivo que persigue esta institución. Tampoco se piensa en el significado
excesivamente amplio de todo aquello sobre lo que el proceso versa o
a lo que se refieren los actos de las partes y de tratamiento contradictorio
entre las mismas, y de dirección y de resolución por el órgano jurisdiccional
(cuestiones de naturaleza procesal, alegaciones de las partes, pruebas). De
todas las materias sobre las que versa la actividad procesal, sólo se considera
objeto del proceso en sentido estricto y técnico-jurídico aquel tema o asunto
jurídico fundamental sobre el que el actor pide la sentencia del juez, previa
contradicción con la parte pasiva74.
Calderón Choclán75, explica que modernamente autores como Gimeno
Sendra, Moreno Catena y Ortells Ramos, siguen sosteniendo que el objeto
del proceso penal viene determinado por la pretensión punitiva, que la parte
acusadora plantea ante el Juez o Tribunal solicitando la imposición de la pena
o de la medida de seguridad consecutiva a la comisión del hecho punible. El
autor citado señala que la pretensión como objeto del proceso es afirmación
que conviene más propiamente al proceso civil, en el que se juzga en función
de las acciones ejercidas en la demanda, pero que solo parcialmente resulta
aplicable al proceso penal por venir referidas el Juicio Oral en el que existen
pretensiones punitivas, pero que no están presentes en la fase de instrucción
y aún las deducidas en la dicha fase de plenario ni siquiera vinculan al
Tribunal sentenciador, que puede apartarse de tales pedimentos mediante el
planteamiento a las partes de la denominada “tesis” a que se refiere el art.
733 de la Ley de Enjuiciamientos Criminales, o sin este planteamiento cuando
entre el delito objeto de acusación y por el que se condene exista relación de
homogeneidad.
Calderón Choclán, precisa que la postura que considera correcta -con
Almagro Nosete, Montero Aroca y De La Oliva Santos, entre otros procesalistas-,
es que el objeto en cuestión está constituido por el hecho punible o conducta
humana con relevancia punitiva, entendido en su sentido naturalístico como
acto del mundo exterior que, en principio, reviste caracteres de delito o falta
cuya averiguación e individualización de sus consecuencias precisan del
seguimiento del proceso; excluyendo por ahora la calificación jurídica lo que
representa inicialmente una hipótesis de trabajo, cuya variación no afecta al
proceso mientras los hechos sean los mismos pues lo contrario, es decir, de
resultar relevante la calificación del tipo de delito en concreto, la alteración de
la inicial calificación jurídico penal daría lugar a la apreciación del instituto de
la cosa juzgada, y ello aunque se mantuviera idéntico el sustrato táctico.
74 M oreno C atena , V íc to r y o tro s , El proceso penal, doctrina jurisprudencia y formularios, V o l.

I, T ir a n t lo B la n c h , V a le n c ia 2 0 0 0 , p p . 5 7 1 .5 7 2 .
75 C hoclán M ontalvo, J o s é A n to n io y Á n g e l C a ld e ró n C e re z o , Derecho procesal penal, p. 1 4 2 .
Jorge Rosas Yataco
4. Finalidad del proceso penal

La doctrina ha desarrollado una serle de fines del proceso penal. Así
Teresa Armenta Deu76, sostiene que el fin fundamental del proceso penal es
la actuación del ius puniendi estatal, que obedece o proviene esencialmente
de la atribución exclusiva al Estado la facultad de imponer penas: el Estado
tiene la facultad, pero también el deber, de castigar las conductas delictivas
de las que tenga conocimiento; y esa facultad-deber sólo pueden ejercitarlo
los jueces y tribunales a través del proceso penal Hay que tener en cuenta,
en todo caso, que el ejercicio de esa facultad-deber, por definición, ha de
quedar sujeto al principio de legalidad o necesidad; en tanto, por otro lado, su
carácter público lo convierte en indisponible para su titular, el Estado. Agrega
esta autora, que además de esta finalidad de actuación del ius puniendi, se
reconoce, sobre todo desde tiempos relativamente recientes, otros dos fines
del proceso penal; la protección a la víctima del delito y la rehabilitación/
relnserción social del delincuente.
Cafferata Ñores77, dice que el proceso penal no se lleva a cabo porque
se haya cometido un delito, sino para permitir que los órganos de la acusación
de muestren ante los tribunales de justicia, y en las condiciones de garantías
constitucionales preestablecidas, que un delito en realidad y probadamente
se cometió y, en caso afirmativo, se disponga (si corresponde) la aplicación
por parte de los tribunales, de la sanción prevista por la ley penal para el
responsable. El imputado no deberá probar su inocencia o circunstancias
eximentes o atenuantes de culpabilidad, pero podrá hacerlo, por lo que esta
posibilidad también debe ser considerada como uno de los fines del proceso.
Finalmente, Oré Guardia78, considera que el proceso penal procura
alcanzar diversos fines que pueden clasificarse en dos categorías:
El fin general del proceso penal se identifica con aquel objetivo

remoto que persigue todo proceso: la resolución de conflictos.
Sobre el particular, la sentencia es un acto de autoridad que
permite solucionar un conflicto social concreto y, de esta manera,
impedir que los conflictos sean solucionados de manera arbitraria
por los portadores de los intereses contrapuestos. La finalidad del
proceso no es castigar, sino solucionar, pacificar la sociedad, y
solo cuando eso no puede ser logrado es que el castigo aparece
y puede tener justificación.
El fin específico del proceso penal, de otro lado, se identifica con

la aplicación de la ley penal al caso concreto. En efecto todo
proceso penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso
76 A rmenta D eu , T e re s a , Lecciones de Derecho Procesal Penal, 4 ta . E d ic ió n , M a r c ia l P o n s ,
M a d r id 2 0 0 9 , p p . 2 7 -2 8 .
77 C afferata Ñ ores, J o s é y o tr o s a u to re s , Manual de Derecho Procesal Penal, C ie n c ia , D e re
c h o y S o c ie d a d E d ito r e s , C ó r d o b a 2 0 0 4 , p p . 1 9 4 -1 9 5 .
78 Manual de Derecho Procesal Penal, T o m o 1, c it., p p . 4 2 -4 3 .
particular, de la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que

previsiones abstractas.
5. El modelo procesal peruano
Se han implementado mecanismos modernos que procuran solucionar
en parte la excesiva carga procesal y evitar que los conflictos continúen
larga data, afectando notablemente a los justiciables. Este acuerdo-solución
del conflicto se enmarca dentro de lo que se conoce como un derecho
transaccional, donde víctima y victimario coinciden en sus pretensiones,
cristalizándose de este modo el Principio del Consenso y apuntando a una
humanización del proceso penal, cobrando la víctima un rol protagónico y
decisivo su participación. Ello no implica ser condescendiente con el delito ni
propiciar ni contribuir a la impunidad.
Este nuevo modelo procesal penal que imprime el NCPP, le otorga
una decisiva y variada participación al Ministerio Público en la investigación,
y porque no decirlo, durante todo el proceso penal hasta su conclusión y
ejecución. Pero del mismo modo, también le otorga mayores funciones,
responsabilidades y facultades a los demás operadores jurídicos que
a saber son: a la Policía Nacional le permite participar en todo el decurso
de la Investigación Preparatoria (diligencias preliminares e investigación
preparatoria formalizada), esto significa que la Policía ya no solo investiga
en lo que se denomina investigación fiscal pre procesal, sino que se adentra
en toda la primera etapa del proceso común y más de una vez sigue de la
mano con el Fiscal hasta el Juzgamiento. Del mismo modo al Señor Juez, le
otorga no solamente la facultad de decidir, fallar o resolver, sino que inclusive
es un Juez garantista porque controla, vigila e interviene, de ser el caso, en
la investigación preparatoria procurando que se respeten los derechos y
garantías de todos los partícipes del proceso. Pero la defensa no se queda
atrás, el NCPP le asigna una función destacable desde el inicio mismo del
proceso común, desempeñando su misión con pulcritud y responsabilidad.
Esa es la razón de un marcado sistema acusatorio cuya tesis que propicia es
la separación de los roles y funciones de los operadores jurídico-penales.
El proceso común en la primera etapa, esto es, en la Investigación
Preparatoria, entrega al Fiscal la conducción desde que se tiene conocimiento
de la noticia criminal, donde debe diseñar su estrategia de investigación,
formando un binomio con la Policía, siendo auxiliado con los conocimientos
técnicos y tecnológicos a su alcance, sobre todo de la Criminalística, y es en
esta etapa donde el Fiscal empieza a trazar su teoría del caso. Pero esto no
se agota ahí, si bien la segunda etapa llamada intermedia, la conduce el Juez
de la Investigación Preparatoria, también es cierto que el Fiscal continúa en
su prosecución sosteniendo una bien una Acusación o un Sobreseimiento,
según sea el caso, y de ser lo primero y aprobado por el citado Juez, entonces
se concluye que el Ministerio Público y la Policía tienen un Caso, el mismo
que tendrá que sustentarse en la tercera y última etapa del proceso conocida
como la del juzgamiento, etapa estelar y decisiva donde también al órgano
Jorge Rosas Yataco
jurisdiccional le corresponde su conducción y resolución, es aquí donde al

Fiscal concretizando el principio de contradicción entrará en una especie de
“batalla legal” con la defensa del acusado.
Este nuevo modelo hace variar sustancialmente los roles del fiscal,
de la policía, del juez y del defensor. Le corresponde al fiscal en una suerte
de coordinación y formando un binomio con la policía en la investigación
de un hecho con relevancia penal con la finalidad de detectar, proteger e
identificar los elementos físicos o materiales con vocación de convertirse en
prueba (evidencias) y a obtener información, en general, sobre la conducta de
connotación delictiva, en aras de consolidar una teoría del caso. La policía de
investigación, bajo la dirección, control jurídico y verificación técnico científica
del fiscal, asume buena parte de la responsabilidad por la investigación
de conductas punibles, pues a ellos se les encomiendan todas las labores
de campo y, además, serán protagonistas de primer orden en el juicio oral
como testigos en algunos casos. Por su parte el juez como un control de
garantías que adoptará las decisiones que impliquen limitación de derechos
fundamentales, pero también tiene a su cargo el control de legalidad (formal y
material), de las actuaciones de la fiscalía y de la policía. Pero, como bien se
anota, el nuevo sistema sólo habremos de entenderlo a partir de su práctica
y ejercicio, sin que ello Implique en el fondo de una verdadera transformación
cultural y cambio de paradigmas.
Se debe romper los paradigmas y prejuicios que tenemos, donde la
finalidad en el proceso moderno, no se trata de vencer, sino de “convencer”
y, para ello, el lenguaje jurídico ha de expresar el máximo de conceptos en el
menor número de palabras, si bien colocados todos ellos en su sitio79.
Si bien es cierto, este sistema procesal acusatorio, por su misma
naturaleza requiere que sea dinámica, práctica, flexible, sin embargo es
necesario puntualizar que sin teoría no puede existir una práctica forense de
calidad, pero toda creación teórica que desconozca la aplicación práctica
de las normas procesales está condenada a la mera erudición y, en último
término, a hacer perder el tiempo al profesional del derecho80.
Este nuevo proceso penal responde a una moderna concepción
del Estado y que marca el inicio del respeto a los derechos y garantías
procesales, así como al debido proceso y a una debida tutela jurídico-penal. Es
encontrarnos dentro de lo que hoy se denomina una globalización del sistema
penal y que responda dentro de los parámetros de los fallos jurisprudenciales
de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y de ese modo estar a
tono con los sistemas procesales penales de los países que vienen aplicando
el nuevo modelo con algunas variantes.
79 G imeno S endra , V ic e n te , Los procesos penales, B o s c h , B a rc e lo n a , 2 0 0 0 , T. I, p . xx .

80 G imeno S endra , L os procesos penales, c it., p . x x .
6. Panorama del nuevo sistema procesal penal

El NCPP, viene aplicándose en varios distritos judiciales en nuestro
país, implementado paulatinamente desde el primero de julio del 2006 en toda
su integridad y, en la totalidad del país en materia de lucha anticorrupción.
Es a partir de ahí que podemos hacer una breve apreciación
panorámica de los principales problemas detectados y las soluciones que, a
corto, mediano o largo plazo, se vienen realizando.
Se viene señalando que este nuevo modelo procesal penal ha
modificado todas las estructuras mentales de quienes se encuentran vinculado
a su aplicabilidad, y no deja de tener razón, que como veremos más adelante
ha generado toda una migración de costumbres y prácticas judiciales que hoy
se encuentran en este Código toda una revolución que muchos todavía no
aceptan y no quieren aceptar.
Creemos que para su entendimiento o comprensión resulta factible ir
desbrozando cada una de sus instituciones —que por cierto muchas de ellas
no tienen nada de novedad— , pero que obliga —a la doctrina por ahora— a
explicar la razón de su incorporación y sustanciación en la vida procedimental
peruana.
Debemos previamente al analizar las grandes líneas rectoras que
implementa el nuevo modelo procesal penal, recordar y hacer un repaso breve
de las insuficiencias del antiguo molde procesal, así como los motivos y las
razones que han estimulado a incorporar el sistema acusatorio en nuestro
sistema procesal penal, para destacar con los principios o líneas rectoras que
informan o sustentan el nuevo modelo y que marcan un hito histórico en el
proceso penal peruano.
Desde nuestro punto de vista queremos agregar una razón más

a las ya expuestas y creemos es también importante. Se trata de que, con
la incorporación a nuestro sistema penal del sistema acusatorio, con sus
bondades y defectos, constituye hoy por hoy un modelo procesal penal
que introduce y respeta los principios procesales que tanto se pregona. De
modo que era inevitable insertar este sistema, de lo contrario el colapso en
la justicia penal peruana se va agudizar. Ahora depende de los operadores
de justicia penal para que esto funcione, el Juez controlando que se respeten
las garantías y derechos de los sujetos procesales; el Fiscal controlando y
conduciendo el trabajo policial; y, la defensa a la expectativa del cumplimiento
del debido proceso.
7. Líneas rectoras del nuevo sistema procesal
El nuevo modelo procesal, así como sus instituciones se edifican sobre
la base del modelo acusatorio cuyas grandes líneas rectoras a considerarse
son:
IEZ3
Jorge Rosas Yataco
a) Determinación de los roles: separación de funciones de

investigación y de juzgamiento, así como de la defensa. La
distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era
impostergable, no solo por el fundamento constitucional, sino
porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que
esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio
de la imparcialidad, ya que si el Fiscal es el titular del ejercicio
de la acción penal pública y a quien se encomienda también la
carga de la prueba, quien mejor el más indicado para plantear la
estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con la
Policía, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento
de una noticia criminal. Es interesante, abundando en este ítem,
lo expresado por Raúl Eduardo Núñez Ojeda81 que la existencia
de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público
sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado
en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia
necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento: al
separar definitivamente la función requirente de la persona del
Juez, encomendándosele al Ministerio Público (órgano natural
para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea
preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en
manos del mismo órgano requirente.
b) Roí fundamental del Ministerio Público. De allí que en el trabajo
desarrollado y elaborado por el Ministerio Público82 se señale
expresamente que en su nuevo rol, la figura del fiscal se
fortalece asumiendo una acción protagónica como director de la
investigación, que liderará trabajando en equipo con sus fiscales
adjuntos y la Policía, diseñando las estrategias a ser aplicadas
para la formación del caso y, cuando así corresponda, someterlo
a la autoridad jurisdiccional, esta nueva actitud conlleva a que en
el proceso ya no se repitan las diligencias. El nuevo Despacho
Fiscal toma elementos del modelo corporativo de trabajo, el
mismo que permite la gestión e interacción de sus actores,
incluyendo criterios importantes para el control y seguimiento
de sus servicios; recogiendo la valiosa experiencia de varios
años ya de funcionamiento del Ministerio Público en el Perú, en
la formulación de una propuesta acorde con nuestra realidad,
considerando la diversidad geográfica y multicultural del país.
c) El Juez asume unas funciones, entre otros, de control de garantías
de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
81 N úñez O jeda , R a ú l E d u a r d o , “ L a in s tr u c c ió n d e l M in is te rio P ú b lic o o F is c a l: u n e s tu d io

Revista Peruana de Doctrina &
c o m p a r a d o e n tre la s itu a c ió n d e C h ile y E s p a ñ a ” , e n
Jurisprudencia Penales, N s 1, L im a , 2 0 0 0 , p . 2 5 2 .
82 M in is te rio P ú b lic o , Propuesta del Ministerio Público para la implementación del nuevo
Código Procesal Penal. Diseño del Nuevo Sistema de Gestión Fiscal, M in is te r io P ú b lic o ,
L im a , 2 0 0 5 , p . 34.
Efectivamente, el nuevo Código Procesal Penal le encomienda

el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se
cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las
normas procesales de los sujetos procesales. De modo que la
víctima o imputado que cree se han vulnerado sus derechos
procesales en la investigación, de cuya dirección le compete al
Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a ley.
Miranda Estrampes83 dice que el ejercicio de las funciones del
juez no debe limitarse a convalidar formalmente las solicitudes
del Ministerio Público, sino que debe asumir un papel activo en
defensa de los derechos del imputado y de las demás partes. El
Juez de la Investigación Preparatoria no puede convertirse en un
simple Juez estampillador. El control judicial de la investigación
llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente
cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para
que el nuevo sistema procesal sea operativo.
d) El proceso penal común se divide en tres fases: investigación
preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La primera fase
la conduce el Ministerio Público. La segunda, el Juez de la
Investigación Preparatoria, y la tercera le corresponden la
dirección al Juez Penal (Juez Unipersonal o Colegiado). Este
modelo de proceso penal llamado común es el proceso tipo
que contempla el Código Procesal Penal. El proceso común
puede convertirse en no complejo, complejo o de criminalidad
organizada.
e) El Fiscal solicita las medidas coercitivas. A diferencia del anterior
sistema procesal, en el sistema acusatorio que imprime este
nuevo Código Procesal Penal, se faculta al Ministerio Público a
requerir las medidas coercitivas, sean estas personales o reales.
De este modo cuando el Fiscal considere que es necesario en
una investigación imponer una medida coercitiva, así lo hará
saber al Juez. Entonces esta facultad debe manejarlo con mucha
cautela y cuidado el Fiscal porque de lo que solicite se van a
afectar derecho y bienes jurídicos importantes para la persona
contra quien se solicita, para ello debe actuar con razonabilidad
y proporcionalidad.
f) El juzgamiento se desarrolla conforme a los principios de
contradicción e igualdad de armas. Esta fase la conduce el Juez y
permite que el Fiscal sustente su acusación, permitiendo asimismo
que la defensa pueda contradecir dicho argumento en un plano
de igualdad procesal, equilibrando la balanza, demostrando el
juzgador su absoluto respeto y cumplimiento al principio de la
83 M iranda E strampes, M a n u e l, “ El ju e z d e g a ra n tía s v s . e l ju e z d e in s tr u c c ió n e n el s is te m a

p r o c e s a l p e n a l a c u s a to r io ” , e n Revista Peruana de Ciencias Penales, N s 17, L im a , 2 0 0 5 , p.
456.
m
Jorge Rosas Yataco
imparcialidad. Manuel Jaén Vallejo84 explica que aparte de la

oralidad e inmediación, el principio de contradicción, inherente
al derecho de defensa, es otro principio esencial en la práctica
de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba.
Mixán Máss85 ha señalado que el contradictorio en audiencia se
concreta —entre otras modalidades— poniendo en conocimiento
de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba
presentado por alguno de ellos; por ejemplo, la oportuna y eficaz
práctica del principio del contradictorio entre el acusador y el
acusado hace necesario que éste tenga un defensor versado en
las ciencias penales, para que le oriente adecuadamente durante
la audiencia y pueda contraponer argumentos técnicos-jurídicos
a los que esgrima el acusador.
g) La garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento:
esta garantía de la oralidad permite que los juicios se realicen
con inmediación y publicidad. La oralidad es un instrumento, un
mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos
del juicio penal. La oralidad representa, fundamentalmente, un
medio de comunicación: la utilización de la palabra hablada, no
escrita, como medio de comunicación entre las partes y el juez y
como medio de expresión de los diferentes órganos de prueba86.
Todas las decisiones que adopten los órganos jurisdiccionales
del nuevo modelo será a través de lo que escuchen y se enteren
e informe de lo que alegue cada parte, y este será público e
inmediato. De ahí que la litigación oral debe ser construido y
aprehendido por quienes deben sustentar sus pretensiones en
audiencia.
La oralidad, o el sistema de la oralidad es un proceso que tiene
que ir madurando poco a poco, no se puede decir que de la
noche a la mañana ya tengamos un proceso oral puro. Solo la
práctica constante de los operadores va a permitir contar con un
proceso oral eficaz.
h) La libertad del imputado es la regla durante todo el proceso,
siendo la excepción la privación de la libertad del imputado.
En el marco de un auténtico Estado de Derecho, la privación
de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria,
sólo puede revestir carácter excepcional. Junto al derecho a la
presunción de inocencia y como lógica consecuencia de éste
aparece que la prisión preventiva debe regirse por el principio
de excepcionalidad. A la vez, la excepcionalidad emerge de la
84 J aén V allejo , M a n u e l, Los principios de la prueba en el proceso penal, U n iv e r s id a d
E x te r n a d o d e C o lo m b ia , B o g o tá , 2 0 0 0 , p . 2 1 .
85 M ixán M áss , F lo re n c io , Derecho procesal penal. Juicio oral, B L G , T ru jillo , 1 9 9 6 , p . 9 9 .
86 B inder, Introducción al derecho procesal penal, c it., p p . 1 0 0 -1 0 1 .
combinación entre el derecho a la libertad y la prohibición de

aplicar una pena que elimine totalmente dicho derecho87.
Esta propuesta del nuevo modelo procesal de considerar como
regla general la libertad del imputado, ha generado una serie de
críticas sobre todo de parte del sector policial y porque no decirlo
de algún sector de la ciudadanía, con el argumento del tema de
la seguridad ciudadana, creemos que luego de un tiempo se
tiene que realizar un balance respecto a este tema y evaluar las
ventajas y desventajas que ello trae, y de ser el caso se deben de
hacer algunos ajustes al respecto.
i) Diligencias irrepetibles. Con el nuevo modelo no se permite
la repetición de diligencias que ya han sido realizadas con
anterioridad, y excepcionalmente es permitido cuando las
razones así lo justifican, esto es cuando surja algún dato posterior
y tenga que aclararse ese dato o porque se tenga que subsanar
un grave defecto en su actuación. En el sistema anterior había
toda una repetición de diligencias, desde manifestación policial,
indagación fiscal e instructiva, tratándose del imputado y que
llegaba hasta su declaración en el juicio oral, tratándose del
llamado proceso penal ordinario. Esto dificultaba una real
aplicación toda vez que pasaban muchos meses y hasta cierto
modo el imputado o agraviado olvidaba algunos detalles de lo
que había ocurrido.
j) Se establece la reserva y el secreto en la investigación.
Entendemos como reserva de la investigación cuando esto implica
el mantenimiento en la esfera particular de los sujetos procesales
del contenido de la investigación, con exclusión de los demás
que no son considerados como sujetos procesales, mientras
que el secreto de la investigación significa el desconocimiento
de una diligencia o documento de la investigación de los sujetos
procesales por un tiempo prudencial88.
k) Nueva organización y funciones de los jueces y fiscales. Este
nuevo modelo implementado por el Código Procesal Penal
ha modificado sustancialmente la estructura, organización y
funciones del sistema de justicia penal. Así, —como se verá más
adelante— la Fiscalía de la Nación ha incorporado la Fiscalía
Corporativa, como la figura del Fiscal Coordinador. Ocurre lo
mismo en el Poder Judicial con los Jueces de la Investigación
Preparatoria, Unipersonal y Colegiado.
87 R eátegui S ánchez , J a m e s , En busca de la prisión preventiva, J u r is ta , L im a , 2 0 0 6 , p. 153.

88 Rosas Y ataco, J o r g e , Derecho procesal penal, G rijle y , L im a , 2 0 0 5 , p . 5 5 9 .
Jorge Rosas Yataco
8. Rol fundamental del Ministerio Público

Mauricio Duce89 nos describe el papel fundamental que cumple el
Ministerio Público:
a) Colaboración en forma decisiva para la abolición del sistema
inquisitivo: En una importante medida la sobrevivencia del sistema
inquisitivo se explica por la falta de transformación de la etapa
de instrucción criminal la que constituye el corazón del sistema.
El papel que debe desempeñar el Fiscal es fundamental para el
cambio de mentalidad y funcional acorde al nuevo modelo.
b) Constituirse en el motor que impulsa el trabajo medular del nuevo
sistema: La lógica del nuevo sistema opera en base a la idea de que
una institución fuerte estará a cargo de conducir la investigación,
formular cargos en contra de los acusados y representar a la
sociedad en los juicios orales. Este nuevo modelo requiere que
el Ministerio Público asuma un ritmo de trabajo del sistema para
que éste funcione óptimamente. De allí que el Ministerio Público
se convierte en una especie de motor del nuevo sistema. Hay dos
áreas:
Es una institución clave para desformalizar la etapa de
investigación criminal, lo que ha demostrado ser uno de
los aspectos más deficitarios del modelo inquisitivo vigente
antes de la reforma en la mayoría de los países de la región.
Esta etapa era burocrática, ritualista y excesivamente
formalizada. El nuevo sistema requiere, que el Ministerio
Público sea capaz de dinamizar el proceso de investigación
criminal dotándolo de mayor flexibilidad, desarrollando
trabajo en equipos multidisciplinarios, coordinando más
eficientemente el trabajo policial, en fin, constituyéndose en
un puente de comunicación entre el mundo de la actividad
policial y el trabajo judicial dinámico. El Fiscal del nuevo
modelo tiene que ser dinámico y flexible en su actuación,
diseñando su estrategia de investigación desde el inicio del
conocimiento del hecho, para lo cual podrá constituirse en
el lugar de ocurrencia para tener un conocimiento cabal del
suceso y tomar las decisiones adecuadas.
La actuación del Ministerio Público es fundamental para el
diseño de una política de control de la carga del trabajo
que no sólo posibilite a la institución funcionar dentro de
parámetros de eficiencia y calidad óptimos, sino también
al sistema de justicia criminal en su conjunto. El Ministerio
Público es la institución que dispone de las herramientas
89 D uce , M auricio , “ El M in is te r io P ú b lic o e n la re fo r m a p r o c e s a l p e n a l e n A m é r ic a L a tin a : v is ió n
Vista Fiscal (Revista Jurídica del Ministerio
g e n e r a l a c e r c a d e l e s ta d o d e lo s c a m b io s ” , e n
Público del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima), N e 3 , L im a , 2 0 0 5 , p p . 9 y s s .
idóneas para establecer una política de este tipo y superar

así uno de los males endémicos de la justicia criminal en
Latinoamérica: la sobrecarga de trabajo de sus distintos
operadores. Es por ello que, en la mayoría de los procesos
de reforma, se entregaron importantes facultades a los
fiscales para que no ejercieran la acción penal y recurrieran,
en cambio, a diversas manifestaciones del principio de
oportunidad, a salidas alternativas del sistema (acuerdos
reparatorio, terminación anticipada) y la aplicación de
mecanismos de simplificación procesal (proceso inmediato,
colaboración eficaz, etc.). En efecto, el Código Procesal
Penal ofrece una serie de mecanismos procesales al Fiscal
para contribuir a la descarga procesal, decidiendo los casos
tempranamente.
c) Asumir el liderazgo en la promoción y protección de los intereses
de las víctimas: La víctima, actor tradicionalmente olvidado en
la configuración de los sistemas inquisitivos, adquiere un nuevo
protagonismo con los procesos de reforma traducidos en la
consagración normativa de un conjunto de derechos a su favor,
buena parte de los cuales deben ser articulados por el Ministerio
Público, quien asume la obligación de promoverlos y tutelarlos.
Entre ellos se incluyen derechos tales como: el derecho a la
información, reparación, protección y asistencia. En efecto el
testigo para el Fiscal es sumamente Importante en un juicio oral.
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 5
PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y DERECHOS EN EL PROCESO
PENAL
1. Preliminar
Es en el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones
europeas, donde la Constitución adquiere vital importancia no sólo atendiendo
a un criterio formal, conforme al cual nuestra Carta Política ocupa en el
ordenamiento jurídico una posición jerárquica de supremacía, sino también
desde la óptica material, se observa que en el proceso penal los derechos en
conflicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados,
de un lado, por el “derecho de penar” (ius puniendi) que ejercitan las partes
acusadoras y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace valer
la defensa, defensa que se concretiza del momento mismo que se le imputa
un hecho.
Ese derecho a la libertad del procesado involucra una serie de derechos
y garantías que deben observarse desde un inicio hasta la culminación de un
proceso penal. Estos derechos y garantías vienen a ser limitaciones al poder
penai de la que está investido el Estado. Vale decir, que cumplen una función
básica y de ese modo, por ejemplo, entregar la competencia a alguien que
le corresponde, limitar o evitar la venganza, etc. Además, estos derechos y
garantías conforman la base política de orientación para la regulación del
sistema penal de un Estado, el marco político dentro del cual son válidas las
decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean generales o referidos
a un caso concreto.
Hoy asistimos a un nuevo enfoque del tratamiento procesal penal,
imbuidos con los fallos del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, estableciendo lineamientos, pautas, orientaciones,
interpretaciones y fallos vinculantes que tienen relación directa con el proceso
penal, ello en mérito a la normatividad supranacional que ha sido incorporada
en la Constitución.
Este nuevo tratamiento, del cual somos testigos, tienen como
fundamento los atributos de la persona humana y emanan de su dignidad
inherente, estos derechos son reconocidos por el sistema constitucional, que
establece instituciones políticas y jurídicas que tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre, y también procedimientos
y prohibiciones para proteger, asegurar o hacer valer su plena vigencia, para
resguardarlos frente a su posible desconocimiento y violación, y para asegurar
su restauración y reparación, aun mediante la invalidación o la sanción de las
acciones u omisiones violatorias, provengan o no de la autoridad pública en
el ejercicio de su función penal. Estas garantías son de naturaleza jurídico-
política, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a
cargo del Estado y establecen límites a su poder. Por cierto, que el concepto de
derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable
del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática
los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de
Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en función de los otros90.
Esto es lo que se ha venido en llamar la constitucionalización del
proceso penal, en tanto y en cuanto, los postulados e instituciones procesales
penales residen o tienen su basamento en la primera carta de derechos de
cada país. De ahí que el proceso penal debe atender asuntos de trascendente
envergadura, recogidos no sólo en leyes o normas ordinarias, sino pautados
en la Constitución. Así se tiene que el artículo 44Qde la Constitución estipula
que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo. El hecho que el proceso penal reciba sus notas esenciales de la
Constitución no es producto del azar o de una errática decisión del legislador;
sino consecuencia inevitable de la opción del constituyente por un régimen
estatal republicano, democrático y de Derecho91. No obstante ello, la lucha
contra la criminalidad y la protección de la seguridad ciudadana no autoriza
dejar de lado la protección de los derechos fundamentales del justiciable
incriminado, según las previstas contempladas en los artículos 2 y 13992. De
ahí que el profesor Claus Roxin93 apuntara que ¡el Derecho procesal penal es el
sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad política,
la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura
política (sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también
conduce a transformaciones del procedimiento penal, pero esto no debe,
sin embargo, dar la impresión de que el Derecho procesal penal representa,
exclusivamente, una concreción del Derecho Constitucional. Antes bien, su
conformación descansa, al menos en la misma medida, en variadas realidades
pre jurídicas, de las cuales las dos más importantes son los presupuestos
criminológicos y criminal-etiológicos y los recursos de la criminalística.
90 V é a s e C afferata Ñ ores, Proceso penal y derechos humanos, c it., p p . 1 3 -1 4 .

91 Rodríguez H urtado, M a rio , “ L a c o n s titu c io n a liz a c ió n d e l p r o c e s o , p e n a l: p r in c ip io s y m o d e lo
d e l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l” , e n Selección de Lecturas, In s titu to d e C ie n c ia P ro c e s a l
P e n a l, L im a , 2 0 1 0 , p p . 2 3 y ss.
92 C erda S an M artín , R o d r ig o y M a ría E s th e r F elices M endoza, El nuevo proceso penal:
constitucionalización, principios y racionalidad probatoria, G rijle y , L im a , 2 0 1 1 , p p . 1 5 -1 6 .
93 M aier , J u l i o B .J., Derecho Procesal Penal, E d ito re s d e l P u e r to , B u e n o s A ire s , 2 0 0 0 , T. I,
p p . 1 0 -1 2 . K n u t A m e lu n g (“ C o n s t it u c ió n y p r o c e s o p e n a l e n A le m a n ia ” , e n A m b o s , K a i y
E d u a r d o M o n te a le g re L y n e tt [e d ito r e s ], Constitución y sistema acusatorio. Un estudio de
Derecho comparado, U n iv e r s id a d E x te rn a d o d e C o lo m b ia , B o g o tá , 2 0 0 5 , p. 2 1 ) s e ñ a la
q u e , e n t o d o E s ta d o lib e ra l, la C o n s t it u c ió n a d q u ie r e u n s ig n ific a d o p a rtic u la r, p o r ra z o n e s
ta n to s is te m á tic a s c o m o h is tó ric a s , e n la fo r m a c ió n d e re g la s d e p r o c e d im ie n to p e n a l.
D e s d e e l p u n to d e v is ta s is te m á tic o , la s re la c io n e s e n tre el E s ta d o y el in d iv id u o s o n u n
te m a e s e n c ia l e n la s c o n s titu c io n e s lib e ra le s . D e e llo s e s ig u e q u e é s ta s d e b e n te n e r u n a
in c id e n c ia s ig n ific a tiv a s o b re el p r o c e s o p e n a l, e n c u a n to c o n s titu y e la m a y o r in te r v e n c ió n
d e l E s ta d o e n la e s fe ra d e d e r e c h o s d e l in d iv id u o .
Jorge Rosas Yataco
En suma, estos derechos y garantías se traducen en valores que alcanzan

la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, cuyo centro es la persona que
se coloca bajo la égida del orden jurídico nacional, valores que; por tanto,
aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado
y, en nuestra materia, específicamente, a la misma facultad de realización
(persecución penal) del Derecho penal material y a su eficacia.
De poco servirían las declaraciones de derechos fundamentales si
no se encontraran acompañadas de las garantías correspondientes, que
en la práctica dan vigencia a tales proclamaciones, haciéndolas eficaces
en la realidad cotidiana de un Estado democrático. La noción de garantía
es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos.
Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona
configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos
y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo, como derechos
fundamentales constitucionales, la garantía, en un sentido amplio, se incorpora
a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivización.
Al respectivo derecho se le da la certeza en la escrituración y una protección
normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental.
Esto explica que a los derechos, en diversos instrumentos constitucionales, se
le dé sin más la denominación de garantías94.
2. Antecedentes de los títulos preliminares
Fue en 1963, en Santiago de Chile, con ocasión de las sesiones para
la redacción del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, las
iniciativas del profesor argentino Sebastián Soler y del profesor brasileño
Heleno Claudio Fragoso, proponiéndose la inclusión en dicho Código, de un
Título Preliminar que recoja todas las garantías inspiradoras del actual derecho
penal. Proposición que fue rechazada, sin embargo, se le convirtió en una
Declaración de Principios, orientadora de la reforma penal.
Este fue el inicio de que algunos países consideraran la inclusión o no
de un título preliminar en las reformas penales. Así, el Anteproyecto de Código
Penal Colombiano de 1974 fue el primero en hacerlo. Posteriormente le sigue
el Proyecto de Código Penal Ecuatoriano de 1981, y de allí, la mayoría de
países latinoamericanos de la que no escapa el Perú la inclusión de un título
preliminar en los proyectos de 1984, 1985 y 1986. Los proyectos de 1989 y
1990 no siguieron esta corriente, la misma que es retomada en el proyecto de
enero de 1991 y vigente desde el 28 de abril del mismo año consignándose en
ella las normas rectoras que orientan la legislación penal peruana.
94 C erda S an M artIn/ F elices M endoza, El nuevo proceso penal: constitucionallzación, principios
y racionalidad probatoria, c it., p p . 2 9 y s s . L a e x p re s ió n “ g a ra n tía d e lo s d e r e c h o s
f u n d a m e n ta le s ” c a r e c e d e u n s ig n ific a d o té c n ic o - ju r íd ic o p r e c is o . H a c e r e fe r e n c ia al
c o n ju n to d e m e d io s q u e el o r d e n a m ie n to p r e v é p a ra la p r o te c c ió n , tu t e la o s a lv a g u a r d ia
d e lo s d e r e c h o s fu n d a m e n ta le s . S e tra ta d e u n c o n ju n t o h e te r o g é n e o , p u e s a b a r c a ta n to
p r o c e d im ie n to s d e d is tin t a ín d o le c o m o r e q u is ito s s u s ta n tiv o s , c u y o r a s g o c o m ú n e s
p r e c is a m e n te e s ta r d ir ig id o s a a s e g u ra r la o b s e r v a n c ia y la e fe c tiv id a d d e lo s d e r e c h o s
f u n d a m e n ta le s (D ie z - P ic a z o , L u is M a ría , Sistema de derechos fundamentales, 2 a e d .,
T h o m s o n - C iv ita s , M a d rid , 2 0 0 5 , p . 7 3 ).
3. Los títulos preliminares en la legislación peruana

Los antecedentes expresados han servidos para que se hagan extensivos
a otras legislaciones en nuestro ordenamiento jurídico, tales como: el Código
Civil de 1984, Código de Ejecución Penal de 1991, Código Procesal Civil de
1993, Código del Niño y del Adolescente de 1993 y el Código Procesal Penal
de 1991, que quedó en vacatio legis en la mayoría de sus artículos. Y de esta
línea trazada no podía sustraerse el Código Procesal Penal de 2004, que ha
incluido e incorporado un repertorio de derechos y garantías procesal penal.
Este Código Procesal Penal como ya se ha dicho, contiene principios,
derechos y garantías consagrándolas a normas rectoras cuyo origen
y procedencia en su mayoría son recogidas de las Cartas (nacional e
internacional) que sobre derechos humanos se han emitido.
El título preliminar del Código Procesal Penal de 2004, ha consagrado
las normas rectoras que a saber son: artículo I, Justicia penal, gratuidad,
imparcialidad, juicio previo, oralidad, publicidad, contradictorio e igualdad
procesal, recurribilidad en sentencias y autos; artículo II, Principio de
Presunción de Inocencia; artículo III, Principio de Ne bis idem\ artículo IV,
Principio Acusatorio; artículo V, Competencia judicial; artículo VI, Legalidad
de las Medidas Limitativas de derechos; artículo Vil, Vigencia e interpretación
de le ley procesal penal; artículo VIII, Legitimidad de la Prueba; y, artículo IX,
Derecho de Defensa; artículo X, Prevalencia del Título Preliminar.
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en
nuestro medio, siempre ha sido analizado desde la perspectiva estrictamente
procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales. En
tal sentido, es positivo que el nuevo Código Procesal Penal, en su título
preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos
constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso
penal95.
4. Principios y normas rectoras
Hechas estas apreciaciones preliminares debemos ahora precisar la
clara y evidente diferenciación entre principios rectores y normas rectoras.
Velásquez Velásquez96 explica que los conceptos principio y norma rectoras,
que para efectos prácticos se suelen utilizar como sinónimos, tienen un alcance
diferente desde el punto de vista teórico, que es bueno dilucidar. En efecto,
en primer lugar, los postulados inspiradores de una determinada disciplina
son ciertos enunciados admitidos como condición o base de validez de las
demás afirmaciones de ese ámbito del saber, lo que equivalen —en sentido
lógico— a las “verdades fundantes” de dicho sistema de conocimiento,
admitidas como tales por su vigencia y previa comprobación; o, en otras
palabras: los principios en derecho constituyen la cabeza del ordenamiento
95 L anda A rroyo , “ B a s e s c o n s titu c io n a le s d e l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l p e r u a n o ” , c it., p.
110 .
96 V elásquez V elásquez, F e rn a n d o , Manual de derecho penal. Parte general, C o m lib r o s ,
M e d e llín , 2 0 0 7 , p p . 2 8 -2 9 .
Jorge Rosas Yataco
o las primeras normas del conjunto de este (...) Así mismo, estas “verdades
fundantes” dotan de armonía y coherencia todo el orden jurídico penal, de
tal manera que, al retomar planteamientos más generales sobre el asunto, la
congruencia intrínseca de las componentes del sistema resulta “demostrada” y
confirmada en cada momento, confrontando las normas particulares entre sí, y
también con los principios generales que con ellas se relacionan; solo de este
modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder
de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando errores a que
fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma. En
segundo lugar, unos alcances distintos tienen las normas rectoras. En efecto,
con tal expresión se designan las disposiciones jurídicas que incorporan al
derecho positivo los postulados básicos del conocimiento jurídico; son, pues,
los mismos principios inspiradores de esta parcela del saber vertidos en los
textos legales respectivos, que los dota de obligatoria e imperativa observancia
para el intérprete o administrador de justicia, tanto en su labor doctrinaria
como judicial, sobre todo si se tiene en cuenta su rango constitucional. Por
eso, se designa a tales normas con el calificativo de “rectoras” , púes están
destinadas a regir y a orientar todo el sistema jurídico penal, de tal manera que
los diversos desarrollos guarden plena coherencia con el punto de partida:
en fin, porque constituyen el marco hermenéutico para la interpretación y
aplicación de la ley penal.
En efecto, los principios rectores son fórmulas abstractas, generales e
inductivas que sirven de sustento o apoyatura a la más variada legislación
positiva. Por el contrario, las normas rectoras, al ser reconocidas expresamente
por la ley, y, por tanto metamorfoseadas en derecho positivo, el carácter
vinculante es obligatorio para el juez o el intérprete, cosa que no sucede con
los principios en cuanto solamente ayudan a la tarea hermenéutica97.
Luego de aclarar las diferencias existentes entre principios rectores y las
normas rectoras podemos señalar que del título preliminar no todas las normas
rectoras constituyen principios pues, como anota Pablo Sánchez Velarde98
además de ellas existen normas relativas a los derechos, a la estructura del
nuevo modelo y a normas asegurativas de derecho.
En suma, las normas rectoras que contempla el título preliminar son
verdaderas normas jurídicas de obligatoria e imprescindible observancia
para el Juez o intérprete para resolver un caso concreto en la aplicación o
interpretación de la ley procesal penal. Los principios son postulados o
directrices que el legislador al momento de redactar las normas procesales
penales y el juzgador observarán en forma facultativa. Sobre todo, el juez
deberá hacer una interpretación armónica e integral del Derecho procesal
positivo y acudirá supletoriamente a los principios generales del derecho que
orientan el sistema jurídico nacional.
97 P eña C abrera, R a ú l, Tratado de Derecho penal. Parte general, G rijle y , L im a , 1 9 9 4 , p p . 3 4 y

35.
98 S ánchez V elarde , Comentarios al Código Procesal Penal, c it., p p . 1 2 3 -1 2 4 .
5. Derecho a la gratuidad en el proceso penal.

Este derecho tiene sustento en la Constitución de 1993, artículo 139-,
inciso 16: “El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los
casos que la ley señala’’. También el artículo 24? de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, reitera que: “La administración de justicia común es gratuita, en todas
sus especialidades, instancias y manifestaciones, para las personas de escasos
recursos económicos y se accede a ella en la forma prevista por la ley. Es
gratuita con carácter general en materia constitucional, penal, laboral y agraria
yen las demás que la ley señala”. El artículo 705 de la misma ley prescribe que:
“La Justicia de Paz es gratuita, salvo que la diligencia o actuación se realice
fuera del despacho judicial, en cuyo caso, perciben los derechos que fija el
respectivo Consejo Ejecutivo Distrital’’. Más adelante dice el artículo 299Q, que:
“En el área penal, la defensa judicial gratuita se ejerce por los abogados que,
en la etapa de la investigación, ante el Ministerio Público, en los Juzgados y
Salas Penales, defienden de oficio a los denunciados, imputados o acusados".
En el NCPP, se contempla en el numeral 1, del artículo I, del Título
Preliminar, que “la justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas
procesales establecidas conforme a este Código”.
Este derecho guarda relación estrecha con el derecho de acceso a la
justicia, esto implica, como bien señala Huerta Guerrero" que toda persona
tiene la facultad de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado,
para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier
otra pretensión. De esta manera se asegura la tranquilidad social, en tanto
las personas no realizan justicia por sus propias manos ya que cuentan
con una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por
medio del cual pueden resolver sus controversias. En otras palabras, todas
las personas tienen el derecho de acceder al sistema judicial, para que los
órganos llamados a resolver su pretensión la estudien y emitan una resolución
motivada conforme a derecho. Impedir este acceso es la forma más extrema
de denegar justicia.
El derecho a la gratuidad en el proceso penal tiene su origen en la
naturaleza de la jurisdicción, pues le corresponde al Estado garantizar su
cumplimiento. Este es un derecho subjetivo que le asiste al ciudadano en
salvaguarda de un proceso igualitario, en iguales condiciones, sin desventaja
para el imputado como para las otras partes o sujetos procesales. Por tanto,
es obligación ineludible del Estado, a través de sus órganos correspondientes
hacer efectiva la gratuidad de la justicia penal para los litigantes de escasos
recursos económicos, que se concreta durante el proceso penal.
Ahora bien, la gratuidad en el proceso penal no sólo implica la asistencia
de la defensa, sino que los trámites de carácter procesal también lo sean,
salvo los que por derecho tengan que pagarse.
99 H uerta G uerrero, L u is A lb e rto , El debido proceso en las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, C o m is ió n A n d in a d e J u r is ta s , L im a , 2 0 0 3 , p p . 2 6 y
s s.
m
En nuestro país en materia penal, existe la defensa de oficio para

los imputados donde se trata de garantizar la asistencia técnica legal, no
ocurriendo lo mismo en cuanto al asesoramiento a las víctimas o actor civil
cuando adolecen de recursos económicos, de modo que des esta perspectiva
en el plano real no existe una igualdad en cuanto a defensa técnica se refiere
en un proceso penal.
6. Principio de Imparcialidad.
En un Estado democrático y de derecho la confianza en el correcto
ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, en el buen hacer de los jueces
y magistrados, es básica para alcanzar el adecuado clima de paz social y
convivencia pacífica entre sus ciudadanos. En consecuencia, una sociedad que
desconfíe de la ecuanimidad, objetividad o rectitud de juicio de las personas
encargadas de administrar justicia está destinada, irremediablemente, a sufrir
continuas y graves tensiones que pueden incluso, en última instancia, poner
en peligro la propia existencia democrática del Estado100.
Isabel Trujillo101 señala que en la dinámica de la justicia, la imparcialidad
se presenta en un momento particular: el momento del juicio, la operación en
la que se debe discernir entre las pretensiones de las partes. En la iconografía
clásica de la justicia, la imparcialidad ocupa el lugar de la balanza no de la
espada y está representada por una mujer que tiene los ojos vendados. La
imagen sugiere que la justicia es imparcial porque no ve quiénes son los sujetos
que la pretenden, no presta atención a las personas (acceptio personae) sino
que pondera objetivamente las pretensiones esgrimidas. Sin embargo, resulta
paradójico que la imparcialidad exija un conocimiento profundo de la situación:
el reconocimiento de la diferencia entre los sujetos y de la particularidad de la
situación en que se encuentran. Entendemos por “imparcial” el juicio realizado
por una persona que se muestra objetiva, desapasionada, que no favorece
(por interés o simpatía) a ninguna de las partes. La imparcialidad implica una
posición activa en el juicio. Esto es lo que permite distinguir, en principio, entre
imparcialidad y neutralidad. La imparcialidad implica una toma de posición
mientras que la neutralidad, en sentido estricto, comporta una abstención:
decimos que un sujeto es neutral cuando voluntariamente no “toma partido”
por ninguna de las partes.
Aunque existe alguna posición doctrinaria que el principio de la
imparcialidad sólo puede ser inherente al juez, sin embargo, consideramos
que al Fiscal también le corresponde esta imparcialidad en la Investigación
Preparatoria, pues el Tribunal constitucional peruano lo ha reseñado (Exp. NQ
2288-2004-HC/TC-Lima, 12 de agosto de 2004) de la siguiente manera:
100 P ic ó I J unoy , J o a n , La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y recusación,

B o s c h , B a r c e lo n a , 1 9 9 8 , p . 17.
101 T rujillo, Is a b e l, Imparcialidad, U n iv e rs id a d N a c io n a l A u tó n o m a d e M é x ic o , M é x ic o , 2 0 0 7 ,
p p . 13 y ss.
3. (...)
No obstante, debe precisarse que toda actuación del Ministerio
Público debe orientarse por el principio de legalidad (primer párrafo
del artículo 4 de la LOMP), que le exige actuar con respeto de las
disposiciones del ordenamiento jurídico y en interés de la ley, así como
por el principio de imparcialidad (artículo 19 de la LOMP), según el cual
el Fiscal debe actuar con plena objetividad e independencia en defensa
de los intereses que le están encomendados, no debiendo tener
ningún interés particular en la dilucidación de un caso determinado".
El numeral 1 del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal
del 2004, señala expresamente que “...Se imparte con imparcialidad por los
órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable
En efecto, una de las garantías procesales importantes es la imparcialidad
con que deben actuar nuestros magistrados en su desplazamiento por todo
el proceso, a fin de no inclinar la balanza de la justicia por uno de los sujetos
procesales y rompa con ese equilibrio que debe mantenerse incólume. Para
ello el decidor debe mantenerse alejado de toda subjetividad y descontaminado
de todo acto procesal previo, a fin de emitir una decisión transparente y
desprovista de toda apreciación subjetiva y parcial.
Ahora bien, qué entendemos por principio de imparcialidad. En realidad
se han ensayado una serie de conceptos, pero consideramos importante
mencionar lo expuesto por Enrique Bacigalupo102 que la imparcialidad del
Tribunal (exclusión del iudex suspectus) constituye una garantía esencial del
debido proceso, materializada sustancialmente en una distancia legalmente
determinada entre los jueces y las partes. Esta distancia se debe considerar
según un criterio regulador establecido en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), es decir, la imagen de un tribunal
imparcial propia de una sociedad democrática. Las normas que la regulan
pertenecen sistemáticamente más al derecho de constitución de los tribunales,
es decir, orgánico del Poder Judicial, que al proceso penal en sí mismo. La
distancia que debe existir entre el juez y las partes está establecida en la ley
procesal. En la actualidad, con apoyo en la jurisprudencia del TEDH se suele
distinguir entre una imparcialidad objetiva, determinada por la concurrencia de
causas de incompatibilidad establecidas por la ley e imparcialidad subjetiva,
constituida por sentimientos especialmente adversos del juez a alguna de las
partes. Desde el punto de vista subjetivo “la parcialidad constituye la actitud
interna del juez, que puede influir perturbadoramente en él necesaria exclusión
de una posición previa y de su imparcialidad”. En la ley las causas establecidas
tienen en ciertos casos carácter objetivo (por ejemplo, las relaciones familiares)
y en otros subjetivos (por ejemplo, la enemistad o amistad). Ambos grupos de
causales tienen un funcionamiento diverso. Mientras la parcialidad objetiva,
102 B acigalupo , E n riq u e , El debido proceso penal, H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s , 2 0 0 5 , p p . 9 3 -9 4 .

legalmente determinada, constituye un fundamento que permite la recusación

por las partes, tanto como la abstención por parte del juez, la parcialidad
subjetiva es ante todo un fundamento personal de abstención para el juez,
aunque, de todos modos, las partes podrían probar las circunstancias como
fundamento de una recusación.
7. Plazo Razonable.
El artículo I del Título Preliminar señala que la justicia penal debe
impartirse por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
Debemos deducir que se trata cuando los plazos no han sido establecidos,
porque de lo contrario si los plazos han sido señalados expresamente, es
obligatorio su cumplimiento, de modo, que todo acto procesal o etapa
procesal debe concluir dentro de un tiempo que no exceda y que perjudique
a los intervinientes o sujetos procesales.
Esta norma imperativa se compatibiliza y tiene relación con las
llamadas “dilaciones indebidas”, que no es más cuando los funcionarios del
sistema de justicia penal, prolongan indebidamente una decisión en perjuicio
del justiciable al no resolver la situación definitivamente, máxime si se trata de
un imputado sufriendo prisión preventiva con ocasión de dicho proceso.
Es necesario determinar cuáles son las causas que hacen que un
proceso penal se dilate mucho, no obstante, toda persona debe ser juzgada
en un plazo razonable. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha
señalado (Exp. NQ2196-2002-HC/TC del 10 de diciembre de 2004), que:
“(■■■)
4. Conviene precisar que el análisis de una norma de conten
imperativo como la establecida en el artículo 137- del Código Procesal
Penal, exige que la judicatura penal sea respetuosa del derecho
prevalerte de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable,
situación que, prima facie, no puede predicarse de la conducta
funcional de los magistrados demandados, si se tiene en cuenta que el
actor se halla detenido desde hace 50 meses sin que haya resuelto su
situación jurídica, por lo que eventualmente los demandados podrán
ser pasibles de las zancones que les resulten aplicables p or ley".
Por otro lado, otro tema de especial interés es con respecto al cómputo
del plazo razonable de duración de un proceso y que lo constituyen las fechas
que se deben considerar como de inicio y final del mismo. Estas varían según
las circunstancias de cada situación, como se tendrá oportunidad de apreciar
en los casos que se mencionan más adelante. En este sentido, la fecha de
inicio de computa del plazo razonable puede ser aquélla en la cual se produjo
la detención de una persona o la fecha de la primera resolución con la que
se da inicio a un proceso judicial en su contra, etc. En todo caso la CIDH ha
considerado que “el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y
firme en el asunto, (...) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo
debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia

que pudieran eventualmente presentarse".'03
Al respecto el NCPP, establece en el artículo 334e.2 que el plazo de las
Diligencias Preliminares es de sesenta días, salvo que se produzca la detención
de una persona (en cuyo caso es de 48 horas para delitos comunes y de hasta
15 días para delitos de Tráfico ilícito de drogas, terrorismo, crimen organizado
y delitos de traición a la patria). No obstante, el Fiscal podrá fijar un plazo
distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigación. A su vez en cuanto a la Investigación Preparatoria
formalizada, conforme al artículo 342° 1 del mismo Código fija un plazo de
ciento veinte días naturales y sólo por causas justificadas podrá prorrogarse
por única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Pero si se trata
de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Preparatoria es de
ocho meses, pudiendo también ser prorrogada hasta por ocho meses más
siempre y cuando el Juez de la Investigación Preparatoria lo conceda. Del
mismo modo, si la investigación se encuentra dentro del contexto de crimen
organizado, el plazo de investigación preparatoria después de la formalización
es de treinta y seis meses, prorrogables en el mismo plazo, si el Juez así lo
considera.
Lo cierto es que no se ha previsto considerar un plazo prudencial, donde
las instancias correspondientes puedan manejar el caso sin mucha prontitud,
pero tampoco sin demora. Vale decir, debe existir un plazo aceptable que no
perjudique a las partes procesales, bien por su rapidez o bien por su dilación.
El proceso penal debe ser uno que no se retarde pero que tampoco sea
apresurado, porque podría eventualmente perjudicar los derechos y principios
que sustentan un debido proceso penal.
Creemos que el plazo otorgado en las Diligencias Preliminares para
algunos casos, como los de alta complejidad, resulta insuficiente para poder
cumplir con los fines procesales, sobre todo, en casos de delitos contra la
administración pública, sin mencionar los casos realizados en el contexto de
organizaciones criminales.
8. Principios de Celeridad y Economía Procesal.
El principio de celeridad tiene una estrecha relación con el plazo
razonable, así como con la dilación indebida de un proceso.
A nivel internacional se consagra este principio vía el Pacto de San José
de Costa Rica, en sus dos artículos 7Q.5 (que “toda persona... tendrá derecho
a ser juzgada dentro de un plazo razonable...”) y 8° 1 (el derecho que le asiste
a “ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente”). Sin embargo, las Constituciones de 1979
(derogada) y de 1993, no la declararon en forma expresa. Si lo hace la Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículo 6S. “Principios Procesales. Todo proceso1 3
0
103 H u e r ta G u e rre ro , El debido proceso en las decisiones de la Corte interamericana de
Derechos Humanos, c it . , p . 4 4 .
Jorge Rosas Yataco
judicial, cualquiera sea su denominación o especialidad, debe ser sustanciado

bajo los principios procesales de legalidad, inmediación, concentración,
celeridad...” .
Al justiciable le asiste el derecho de exigir que se cumplan los plazos
y términos señalados en la ley y que las diligencias se lleven a cabo sin
postergaciones y prórrogas o ampliaciones, indebidas e impertinentes que,
finalmente producen dilaciones en perjuicio de los intereses de los afectados.
Claro está, que a toda esta maquinaria procesal se prestan abogados,
secretarios y técnicos judiciales para “alargar el proceso”.
Dice un aforismo “la justicia tarda, pero llega” a lo que, en contraposición
a ésta, nosotros afirmamos rotundamente que “Justicia que tarda, no es
verdadera Justicia".
Sánchez Velarde104expone que las dilaciones indebidas no se identifican
con el mero incumplimiento de los plazos procesales o la sola retardación y
que debemos entenderla como sinónimo de proceso realizado en un plazo
razonable. Todo es conforme. La objeción viene en el sentido de que estas
dilaciones son producidas adrede con la intención de hacer duradero el proceso
para perjudicar al otro sujeto procesal. Dilación que puede provenir a iniciativa
de la parte interesada con la anuencia de los auxiliares Jurisdiccionales. Nadie
discute las prórrogas o ampliaciones cuando éstas vienen al caso. Tampoco el
exceso del plazo para emitir una resolución, cuando existen motivos fundados,
como la carga procesal que atosiga al Juzgador.
Paralelo al principio de celeridad procesal se encuentra el principio de
economía procesal, resultado o consecuencia de la primera, vale decir, que,
si no hay celeridad en el proceso penal, entonces la dilación o demora va a
resultar más oneroso no solamente para los sujetos procesales sino también
significa una carga presupuestaria para el Estado. Pero lo importante, es que
procesado y agraviado no sientan el peso que implica conllevar un proceso
penal.
Son reiterados los fallos judiciales en el más alto Tribunal alegando o
fundamentándose en los principios de economía y celeridad procesales. Así
tenemos, cuando en algunos procesos penales se absuelve a un procesado(s)
y se condena a otro(s) simultáneamente:
"... que revisada la aludida sentencia se advierte que el Colegiado
no ha efectuado una debida apreciación de los hechos ni se ha
compulsado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer
fehacientemente la inocencia o responsabilidad del procesado
MCSC., p or lo que su situación jurídica debe determinarse en un
nuevo juicio oral, que, si bien es cierto, resolver conforme a lo glosado
conlleva a fraccionar la sentencia y por tanto resultaría implicante con
el principio de la unidad del proceso, también es cierto que al declarar
la nulidad de la sentencia en su integridad atentaría contra el principio
104 S ánchez V elarde, Comentarios al Código Procesal Penal, c it., p . 9 6 .
de economía y celeridad procesal, lo que implica que la situación

jurídica de un imputado fue durante la secuela del proceso ha sido con
certeza pasible de una sentencia condenatoria o absolutoria, no puede
verse perjudicada con la anulación de la sentencia en su totalidad por
deficiencias en la apreciación fáctica o jurídica respecto de otro; lo que
significa que la situación jurídica de uno o varios encausados como en
el presente caso, que han sido pasibles de una sentencia condenatoria
y absolutoria, debe determinarse en forma oportuna, en atención a los
principios últimamente s e ñ a l a d o s ; (Ejecutoria Suprema de 18 de
junio de 1996, Exp. NQ82-96-B-Lima).
Se alude a los principios de economía y celeridad procesales, en
la ejecutoria suprema en razón de que declarar nula la sentencia en todos
los extremos (absolución y condena), implicaría con relación a la condena,
someter nuevamente al imputado al calvario del proceso penal, cuando
éste, por ejemplo, ya ha aceptado los cargos o se ha acogido a la confesión
sincera, y so pretexto del mantenimiento del principio de la unidad del proceso
resultaría injusto un nuevo sometimiento al juzgamiento.
9. Principio de la Oralidad.
Otra institución procesal vinculada con el principio de publicidad es la
relativa a la oralidad de las actividades del procedimiento y en especial en la
recepción y desahogo de las pruebas, si bien esta institución se ha implantado
como regla general en los ordenamientos de los países del common law, en
tanto que en los de ascendencia romanista ha imperado el principio contrario
de la escritura. Sin embargo, también en estos últimos se ha hecho el
esfuerzo de sustituir la escritura, hasta donde ello es posible, por la oralidad,
por conducto de los que se ha denominado “proceso por audiencias” . Sin
embargo, aun cuando la oralidad constituye una aspiración del proceso
contemporáneo, no resulta sencillo de implantar, ya que requiere de una serie
de presupuestos que son difíciles de obtener, incluyendo los relativos a las
instalaciones y, la infraestructura en los juzgados y tribunales, pero el principal
obstáculo, además del problema económico, radica en el número de causas
que agobian a los juzgadores, lo que les impide presidir las audiencias y por
ello delegan la presidencia en otros funcionarios judiciales'05.
El artículo I del Título Preliminar en su numeral 2 del Código Procesal
Penal del 2004, prescribe que “toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este
Código".
El término oral viene del latín “o ré ” que significa boca. Esto implica que
lo oral es la expresión humana mediante la boca o la palabra, esto, es una
comunicación verbal que constituye una forma natural de trasmitir o exteriorizar
nuestros pensamientos, rasgo fundamental que caracteriza y se inscribe en un
sistema acusatorio.
105 F ix-Z amudio , H é c to r, Los derechos humanos y su protección internacional, G rijle y , L im a ,
2009, p. 45.
ia
Jorge Rosas Yataco
Por el principio de la oralidad, quienes intervienen en la audiencia deben

expresar de “viva voz” sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos,
alegatos, pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los
pensamientos en la apertura, desarrollo y finalización de la audiencia (del
“juicio oral”)106.
Sin embargo, por proceso penal no cabe entender, en la actualidad,
un procedimiento informado absolutamente por dicho principio, de tal suerte
que todos los actos procesales necesariamente hayan de realizarse de forma
verbal. Dichas soluciones extremas, que otrora existieran, no pueden tener
cabida en la actualidad.
La oralidad es un modo más logrado de transmisión del conocimiento y
por su naturalidad hace que la sentencia contenga basamentos más sólidos.
Por consiguiente, en un proceso penal oral para ser tal, el juez y los demás
sujetos procesales deben vincularse directamente, de manera que se recoja
con mayor conocimiento los hechos materia de imputación.
El artículo 361 - del NCPP, establece que la audiencia se realiza oralmente.
La oralidad es el medio apropiado para la práctica de la prueba, ya que a
través de la misma se expresan las partes, los testigos y los peritos. La oralidad
permite la concentración —sumamente útil para valorar relacionadamente
todos los elementos que influyen en la sentencia—, garantiza la inmediación,
insoslayable en un régimen de libre valoración de la prueba y da sentido a
la publicidad. Los que concurren al juicio oral en condición de órganos de
prueba deberán declarar espontáneamente, en base a su memoria ya través
de la palabra, de modo que puedan ser oídas directamente por los jueces.
La lectura daña severamente la inmediación de los jueces y el contradictorio.
La mera lectura de escritos, declaraciones, actas y dictámenes periciales no
constituye oralidad, ya que quienes los han emitido deberán reproducirlos
en juicio a viva voz, pues esa es la única manera de controlar su fiabilidad
probatoria y hacer realidad el principio de contradicción. Sólo por excepción
se permite la oralización de ciertos medios de prueba107.
Andrés Baytelman y Mauricio Duce108 señalan que la oralidad ha sido

instalada en forma creciente en los aspectos más fundamentales y que se
observa una genuina sustitución del paradigma del proceso como expediente
por el paradigma del proceso como una sucesión de audiencias orales,
públicas y contradictorias. Es importante destacar esto es un contexto
en que en la mayoría de los países que se están implementando reformas
muy similares en América Latina, han experimentado enormes dificultades
precisamente en esta área, y en muchos de ellos lo que se observa es que esta
sustitución de paradigmas ha fracasado, continuando en los nuevos sistemas
106 M ixán M áss, Derecho procesal penal. Juicio oral, c it., p . 7 3 .
107 T auwera Elguera, P a b lo , ‘J u ic io o r a l y a c tiv id a d p r o b a t o r ia e n n u e v o C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l
d e 2 0 0 4 ", e n Revista Biblioteca!, N s 7, C o le g io d e A b o g a d o s d e Lim a , L im a , 2 0 0 4 , p . 3 5 5 .
108 Baytelman, A n d r é s y D u c e , M a u ric io , Evaluación de la reforma procesal penal: estado de
una reforma en marcha, C e n tro d e E s tu d io s d e J u s tic ia d e la s A m é r ic a s (C E J A ) / F a c u lta d
d e D e re c h o d e la U n iv e r s id a d D ie g o P o rta le s , S a n tia g o d e C h ile , 2 0 0 3 , p p . 6 9 y s s .
fundamentales la lógica y mecánica del expediente escrito. Varios factores

explican la consolidación de la oralidad en el juicio. En primer lugar, ha sido
muy relevante la eliminación del a noción de expediente o de que el tribunal
de juicio oral tiene que acceder a los registros escritos de la investigación
preliminar para poder tomar una decisión, lógica que venía al comienzo
impuesta de manera muy intensa por la cultura del sistema inquisitivo. En la
actualidad el tribunal de juicio solo recibe una información muy menor acerca
de las pruebas que se van a rendir en el mismo para efectos de programar el
juicio y organizar su realización. Los jueces no acceden de ninguna manera
al material preparatorio del caso, lo que los obliga a adquirir la información
exclusivamente en el juicio para poder fallar.
En la jurisprudencia no podían faltar pronunciamientos sobre la oralidad.
Así tenemos la Casación N9 61-2009-La Libertad del 5 de marzo de 2010.
Creemos que los extremos son peligrosos, de manera que con el pretexto
de la oralidad se puedan estar afectando principios y normas procesales, así
también puedan quedar o regresar algunos resquicios de la escrituralidad que
tanto criticamos.
10. Principio de Publicidad.
El artículo I del Título Preliminar en su numeral 2 del NCPP, prescribe que
“toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio,
desarrollado conforme a las normas de este Código".
En normas de Derechos Humanos, la Declaración Universal de 1948,
prescribe en su artículo 109 que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal..".
Similar redacción contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos al prescribir el artículo 149, 1): “Toda persona tendrá derecho a ser
oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente...".
Otro igual ocurre con la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cuyo artículo 89 (Garantías Judiciales), numeral 5, establece que: “Elproceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia” .
La publicidad del juzgamiento penal es la negación del juzgamiento en
secreto, tal como ocurrió con el modelo inquisitivo antiguo. La teleología de
la publicidad en el juicio es que el procesado —especialmente— , así como
la comunidad (“el pueblo”) tenga conocimiento sobre la imputación que ha
originado el procedimiento penal y la actividad probatoria realizada, a realizar
y la manera cómo se juzga109.
Vicente Gimeno Sendra110 nos informa que el principio de “publicidad”
de las actuaciones procesales es una conquista del pensamiento liberal.
Frente al procedimiento escrito o “justicia de gabinete” del Antiguo Régimen,
el movimiento liberal opuso la publicidad del procedimiento como seguridad
109 M ixán M áss, Derecho procesal penal. Juicio oral, cit., p. 78.
110 G imeno S endra , V ic e n te , Derecho procesal penal, C o le x , M a d rid , 2 0 0 7 , p. 11 7.
Jorge Rosas Yataco
de los ciudadanos contra el arbitrio judicial y eventuales manipulaciones

gubernamentales en la constitución y funcionamiento de los tribunales, así
como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales,
así como medio para el fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus
tribunales y en tanto que instrumento de control popular sobre la justicia. Por
proceso público cabe entender aquel procedimiento en el que la ejecución o
práctica de la prueba se realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no
sólo de las partes, sino de la sociedad en general. El procedimiento, pues, es
público, cuando con anterioridad al inicio de las actuaciones del juicio oral, el
presidente del tribunal dispone la “audiencia pública” ; y es secreto, cuando
transcurre “a puerta cerrada” .
En suma, se entiende que un proceso penal se encuentra revestido
de la publicidad cuando en la ejecución o la práctica de la prueba se realiza
mediante la asistencia, no sólo de los sujetos procesales, sino de la sociedad
en general, creando para ello los mecanismos que propicien a los ciudadanos
a concurrir y de donde se aprecie una total transparencia no solo para el juez
en el momento de decidir sino en el desenvolvimiento de todos los actores y
partícipes del proceso.
En el NCPP, el artículo 356s contempla que: “el juicio es la etapa principal
del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las
garantías procesales reconocidas por la Constitución y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen
especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la
actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de
continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, e identidad
física del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor (...)
Sin embargo, dicha publicidad no es absoluta porque en algunos casos
puede privado. Así el siguiente artículo 3579 del NCPP señala que “el juicio oral
será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado
podrá resolver, aún de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el pudor,
la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c)
Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un
secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible
o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por
parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d) Cuando
esté previsto en una norma específica”.
Pero también el Juzgado podrá disponer que la publicidad sea parcial,
teniendo como pautas, que individual o concurrentemente, con sujeción al
principio de proporcionalidad, adopte las siguientes medidas: a) Prohibir el
acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias
cuando afecten el orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de
su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado de
personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida

para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras
fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproducción
mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que
considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en
especial, el derecho de las partes.
Sin embargo, desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio
se permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencia. El Juzgado, con
criterio discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Pero los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que
se refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución son
siempre públicos.
Y la sentencia será siempre pública, excepto en los casos en que el
interés de menores de edad exija lo contrario.
Por otro lado, se cumple con la garantía de publicidad con la creación de
las condiciones apropiadas para que el público y la prensa puedan ingresar a
presenciar la audiencia. No obstante, ello está prohibido el ingreso de aquel
que porte arma de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden.
Tampoco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se encuentra
ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
11. Principio de Contradicción
Reza el numeral 2 del artículo I del título Preliminar del NCPP que
“toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio,
desarrollado conforme a las normas de este Código".
Mixán Máss111 parafraseando al procesalista Jorge Clariá Olmedo,
conceptúa el contradictorio como el recíproco control de la actividad procesal,
y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las
diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto.
La contradicción orienta al debate procesal penal en dos sentidos, a
saber, uno, hacia el derecho que tienen los sujetos procesales a presentar
y controvertir las pruebas, y dos, hacia la obligación que tiene el funcionario
judicial de motivar las decisiones. Incluso cuando se provea por decisión de
sustanciación, medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales112.
Un proceso penal está revestido por el principio de contradicción cuando
a los sujetos procesales (acusador e imputado), se les permite efectivamente
acceder al proceso a fin de hacer valer libremente sus respectivas pretensiones
111 M ixán M á s s , Derecho procesal penal. Juicio oral, c it., p. 98.
112 F ierro-M éndez , H e lio d o ro , Manual de derecho procesal penal: sistema acusatorio, L e yer,
B o g o tá , 2 0 0 5 , p. 117.
Jorge Rosas Yataco
y defensas, mediante la incorporación de los hechos que las fundamenten y

su correspondiente práctica de prueba, así como cuando se le concede al
acusado su derecho a ser oído con anterioridad a la sentencia. Tanto acusador
como defensa examinarán y contra examinar a sus testigos y peritos, podrán
oponerse a la admisión de los medios de pruebas, y a una pregunta mal
planteada a través de las técnicas de las objeciones.
El principio de contradicción implica que nadie puede ser condenado
sin ser oído y vencido en juicio. Así se reconoce a las partes la posibilidad
de acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones,
mediante la alegación de los hechos en que se sustentan y la aportación
de la prueba correspondiente; se les reconoce el derecho a ser oídos, e
incluye el derecho a la última palabra del Imputado, antes de la decisión
del órgano jurisdiccional. El proceso penal supone per se la existencia de
dos pretensiones: acusador y acusado, cuyas tesis contrapuestas sobre el
fondo de los debatidos van a ser valorados en la sentencia por el juzgador.
Esta dualidad de posiciones pone en evidencia la necesidad de oír a todas
las partes en el proceso penal a fin de descubrir hechos relevantes y emitir
sentencia, esto es, la necesidad de aplicar el principio de contradicción113.
12. Principio de Igualdad Procesal
Nuestra Constitución de 1993 consagra el Principio de igualdad en el
artículo 2e: “Toda persona tiene derecho: 2. A la Igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. La Declaración
Universal de Derechos Humanos, preceptúa en el artículo 7g: “Todos son
iguales ante la Ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la
Ley. Todos tienen derecho a igual protección, contra toda discriminación que
infrinja está Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo
14-.1: “Todas las personas son iguales ante los tribunales de justicia...” , más
adelante en su artículo 26g declara: “Todas las personas son iguales ante la
Ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este
respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquiera índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social” . Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reitera este principio en su artículo 24g: “Todas las personas son iguales ante
la Ley. En consecuencia, tiene derecho, sin discriminación, a Igual protección
de la Ley” .
El principio de igualdad jurídica de las personas contiene al principio de
igualdad procesal a los sujetos procesales. El principio rotulado es recogido
en el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar, “las partes intervendrán
113 R odríguez J iménez , M a rie la , ‘‘El p r in c ip io d e c o n t r a d ic c ió n y s u n e c e s a r ia a p lic a c ió n e n el
p r o c e s o p e n a l” , en Actualidad Jurídica, T. 1 7 8 , s e p tie m b r e , L im a , 2 0 0 8 , p . 1 6 3 .
en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos

previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el
principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que
impidan o dificulten su vigencia” .
Los antecedentes históricos del principio de igualdad se desarrollaron
desde los albores de la Revolución Francesa, cuando los Enciclopedistas
difunden sus ideas que va calando lentamente pero seguro en las mentes
de las personas y que inflama los corazones de los patriotas que no vacilan
en ofrendar sus vidas por una causa justa, para que sus hijos nazcan como
ciudadanos libres con derechos, donde impere la igualdad de los hombres.
Así, en 1789 en Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano prescribe: “Los hombres nacen libres e iguales en derechos” .
Ahora bien, regresando al campo procesal, el principio de igualdad de
los sujetos procesales significa que se debe tener una ecuación de la igualdad
jurídica sin equilibrar la balanza de la Justicia hacia un lado. Ellos merecen un
trato acorde con sus derechos y obligaciones y no como un trato especial a
una de los justiciables atendiendo a su nacionalidad, raza, idioma, condición
económica, etc.
Los sujetos procesales en todo proceso deben estar situados en un plano
de franca igualdad, vale decir, ante la ley tendrán las mismas oportunidades
y las mismas cargas. Gimeno Sendra114 señala que una vez ejercitado el
derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y defensa, en el
proceso penal, se hace preciso que su postulación se efectúe en condiciones
de igualdad procesal, pues una de las garantías esenciales del derecho
fundamental que nos ocupa es el principio de “igualdad de armas”, que ha de
estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el acusador como
el imputado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas
posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
De manera que la exigencia constitucional de igualdad conllevaría la
necesidad de reputar inconstitucional aquellos órganos jurisdiccionales que
pudieran constituirse atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente
prohibidos por la Carta Suprema, tales como el sexo, la raza, la religión o
cualquier otra circunstancia personal o social. Entonces, la “igualdad” connota
un valor superior del ordenamiento jurídico y no existe razón alguna para
excluir de dicho ámbito la igualdad ante la norma procesal.
La “igualdad de armas” como se le conoce también, si bien es cierto es
la generalidad, también lo es que otorga determinados privilegios procesales,
como lo veremos más adelante. Pero determinadas “discriminaciones” que
gozan de una justificación objetiva y razonable no pueden estimarse contrarias
al principio procesal de igualdad.
114 G imeno S endra, Derecho procesal penal, cit., p. 91.

Jorge Rosas Yataco
13. Derecho de Impugnación

La Constitución de 1993 prescribe en el artículo 139-, inciso 6, la
pluralidad de la instancia como principio de la función jurisdiccional. Ya la
Constitución derogada de 1979 contemplaba este principio en su artículo 233-,
inciso 18. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce este
principio en el artículo 14Q, inciso 5: “Toda persona declarada culpable de
un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por
la ley” . La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la regula en el
artículo 8° 2, literal h): según el cual, durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: el derecho a recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior.
El numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del NCPP, prescribe que
“las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer
las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los
jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia".
A su vez Yaipén Zapata115, considera que los medios impugnatorios son
instrumentos de naturaleza constitucional, regidos por principios jurídicos,
cuya finalidad es la confirmación, revocación o sustitución de una decisión
jurisdiccional, que puede estar o no contenida en una resolución, y que son
de competencia del mismo órgano que la emitió o de otro que puede ser el
superior jerárquico de aquél.
14. Presunción de Inocencia.
La presunción de ¡nocenciaseencuentra consagrada constitucionalmente
en la letra e) del inciso 24 del artículo 2-, la que prescribe que: “Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”. Ya la Constitución de 1979 regulaba este principio (artículo
2e, inciso 20, f): “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”, que a su vez ha sido recogido de
la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11° 1: “Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a ley y en juicio público en el que se le
hayan asegurado a todas las garantías necesarias para su defensa”); del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14Q.2: “Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a ley’’); y de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 8-.2: “Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad...”).
115 Y aipén Z apata, V íc to r P a s to r, Recurso de Casación Penal, E d ito r ia l Id e a s , L im a 2 0 1 4 , p . 12 6.

Este principio ha sido recogido en el artículo II del Título Preliminar del

Código Procesal Penal del 2004 de la forma siguiente: “toda persona imputada
de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser
tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad medíante sentencia firme debidamente motivada, para estos
efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida
y actuada con las debidas garantías procesales".
De manera que hasta antes de la sentencia firme, ninguna autoridad
pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información
en tal sentido a los medios de comunicación masiva.
La inobservancia de cualquier regla de garantía establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
La presunción de inocencia como derecho fundamental, consagrado
constitucionalmente, representa, por excelencia, la máxima garantía procesal
del imputado. Se trata de una presunción juris tantum, o sea, tiene vigencia en
tanto conserve su estado de inocencia mientras no se expida una resolución
definitiva. Para dictar el A quo esta resolución que resuelva finalmente el caso
concreto tienen que haberse realizado la actuación de los medios probatorios.
Es de rigor que quienes hacen la imputación tengan la obligación de probarla.
Esto es, lo que se conoce procesalmente como la carga de la prueba (onus
probandi), y no debe ocurrir lo contrario (como lamentablemente en la realidad
lo es) que el procesado debe probar que es inocente a través del descargo,
pues, en la mayoría de las veces, la Policía, el Fiscal o el Juez Penal invierten
este principio y presumen la responsabilidad del imputado sin tener las
pruebas suficientes que acrediten su argumento.
De manera que la importancia de la presunción de inocencia se relaciona
con la carga de la prueba (onus probandi), pues si la inocencia se presume,
es lógico entonces que corresponda a los autores de la imputación probar la
verdad de los cargos. Esto le corresponde al Ministerio Público (artículo 14g
de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Ahora bien, las pruebas ofertadas
que constituyen la carga de la prueba, tienen que ser constitucionalmente
legítimas, esto es, obtenidas sin medios violentos o indebidos, pues, en caso
contrario carecen de validez. Entonces sólo se emitirá sentencia condenatoria
si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el procesado
realizó los hechos que se le imputan. De existir dudas al respecto, la sentencia
debe resolverse considerando lo más favorable para el acusado. Esto es,
absolviéndolo, basándose en el principio in dubio pro reo, pues como reza
el adagio es preferible absolver a un culpable que condenar a cien inocentes.
Sobre el principio de inocencia, la Sala Penal Permanente emitió el auto
de calificación de recurso de Casación N? 59-2009, La Libertad, el 5 de marzo
de 2010.
15. Principio in dubio pro reo.

La Constitución de 1993 consagra este principio en el artículo 139°
inciso 11, de la siguiente manera:
“Art. 139e. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
Inc. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de
duda o de conflicto entre leyes penales”.
En NCPP, en el artículo 11.1 segundo párrafo del Título Preliminar se
prescribe:
“En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor

del imputado”.
La consagración constitucional y legislación del “in dubio pro reo"
aborda dos hipótesis:
a. En caso de duda: se da este caso cuando el Juzgador al examinar el
hecho en concreto materializado en las piezas procesales actuadas tiene la
incertidumbre de la responsabilidad penal del procesado. La duda nos asiste
en tanto no se está seguro en forma fehaciente de la responsabilidad del
acusado. Esta duda se debe a la insuficiencia de los medios probatorios que
acrediten verdadera responsabilidad.
La Sala Penal de la Corte Suprema ha señalado con relación a este
principio que “ la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes
elementos de prueba que permitan establecer de manera clara e indubitable la
responsabilidad penal del imputado, que, en el presente caso, del estudio de
autos se advierte que contra los encausados sólo existe la imputación de sus
coprocesados, contra quienes se ha reservado el proceso, los mismos que
al prestar su manifestación policial le atribuyen la propiedad de los insumos
incautados; que, sin embargo, tales imputaciones no guardan consistencia
desde que uno de ellos, durante su instructiva, en clara contradicción con
su primera versión, manifiesta desconocer al propietario de dicha carga;
que, asimismo, el testigo, al ampliar su manifestación policial sindica como
propietario de los insumos a una persona de apariencia gorda, agregando,
que durante su detención en los calabozos de la policía, el chofer y el ayudante
del vehículo lo aleccionaron para sindicar a los mencionados procesados;
que dicha versión lo ha ratificado durante el acto oral; que, de otro lado, el
acusado, desde la etapa inicial del proceso ha sostenido su inocencia de
manera uniforme y coherente, justificando el motivo de su presencia en el
lugar de los hechos; que, en todo caso existe duda al respecto la misma que
le favorece en atención del principio universal del in dubio pro reo” (Exp. NQ
2070-95, Huánuco, 29 de agosto de 1995).
b. En caso de conflicto entre leyes penales: en caso de conflicto en el
tiempo entre las leyes penales debe favorecerse al procesado. Este conflicto
se presenta en la sucesión de las leyes penales desde que se comete el delito
hasta el juzgamiento. Aquí deberá aplicarse la ley más favorable al reo.
El principio in dubio pro reo es un principio autónomo e independiente

de la presunción de inocencia. La presunción de inocencia opera en los casos
de ausencia total de pruebas de cargo, practicadas con todas las garantías
de un debido proceso penal; vale decir, se carece de un soporte probatorio
de cargo, el mismo que no ha destruido la presunción de inocencia, siendo
así, el juzgador procederá a absolver al imputado. Mientras que la invocación
del principio constitucional del in dubio pro reo presupone la existencia de
una actividad probatoria de cargo, empero, también concurren otras pruebas
de descargo que llevan al juzgador a que en el aflore dudas acerca de la
responsabilidad del acusado, es decir, existe un equilibrio entre una certeza
positiva y una certeza negativa.
16. Principio de Non bis in ídem.
El artículo III del Título Preliminar del NCPP regula este principio de la
siguiente manera:
“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez
por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto
y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales
y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre
el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la
revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria
expedida en alguno de los casos en que la acción está
indicada taxativamente como procedente en este Código. ”
Este principio se encuentra regulado en el artículo 8.4 de la Convención
Americana del siguiente modo: “el inculpado absuelto por una sentencia firme
no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. La CIDH ha
precisado que este principio “busca proteger los derechos de los individuos
que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a
ser enjuiciados por los mismos hechos”. La sentencia del Caso Loayza
Tamayo constituyó la primera decisión de la CIDH sobre este derecho, el que
a su consideración se ve afectado cuando las normas penales no establecen
claramente cuál es el contenido de un tipo penal y, por ende, puede ser
equiparado a otro. Así por ejemplo, al analizar la legislación sobre el delito de
terrorismo del Estado demandado (Perú) la CIDH señaló: “en el caso presente,
la Corte observa que la señora María Elena Loayza Tamayo fue procesada en el
fuero privativo militar por el delito de traición a la patria que está estrechamente
vinculado al delito de terrorismo, como se deduce de uná lectura comparativa
del artículo 2, incisos a, b y c del Decreto Ley 25.659 (delito de traición a la
patria) y de los artículos 2 y 4 d e l Decreto Ley 25.475 (delito de terrorismo). (...)
Ambos decretos-leyes se refieren a conductas no estrictamente delimitadas
por lo que podrían ser comprendidas indistintamente dentro de un delito
como en otro (...) Por lo tanto, los citados decretos-leyes en este aspecto
son incompatibles con el artículo 8.4 de la Convención Americana. (...) De lo
anterior la Corte concluye que, al ser juzgada la señora María Elena Loayza
Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había
Jorge Rosas Yataco
sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de

la Convención Americana”1161 .
7
Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea
perseguida dos veces o más en razón de una misma imputación criminal. En
contra del entendimiento que tradicionalmente se ha dado al ne bis in idem,
equiparándolo con el principio de la cosa juzgada (ne bes in idem material);
el contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amplitud, pues
no sólo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente, es
decir, cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final
por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se
encuentra referido al mismo tiempo en dos procesos diferentes (nes bes
in idem procesal). La garantía del ne bis in idem, como inadmisibilidad de
persecución penal múltiple se asienta sobre tres requisitos concurrentes. En
primer lugar, opera cuando la persecución penal se dirige contra la misma
persona en la que ya ha recaído un pronunciamiento final o que viene siendo
perseguida. Para este supuesto no importa la calificación jurídica que se haya
realizado de la participación en el hecho del sujeto perseguido, si concurrió
como autor, cómplice o instigador, sino solamente que se trate de la misma
persona (eadem personae). En segundo lugar, se necesita que se trate del
mismo hecho punible (eadem res). Este requisito no hace referencia alguna
a la calificación jurídica que haya tenido la conducta, sino al hecho táctico
por el cual se ha o se viene procesando. Así, por ejemplo, no importará que
el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el que se absolvió al
imputado, como delito de homicidio y posteriormente se pretenda procesar,
nuevamente por el mismo supuesto táctico, pero calificándolo jurídicamente
como asesinato. En este extremo, es necesario dejar debidamente sentado
que, conforme señala generalmente la doctrina, para que opere la garantía ne
bis in idem no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho,
sino que sólo se debe mantener la estructura básica de la hipótesis táctica.
Es decir, que en términos generales el hecho sea el mismo. Caso contrario
sería muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o
circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva” 7.
Desde su perspectiva sustancial, la garantía del ne bis in idem, cuyo
reconocimiento constitucional se encuentra en el artículo 139° 13 de la ley
fundamental, se expresa en dos exigencias. La primera exigencia consiste en
que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la triple
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma
ilicitud, de suerte que en el campo administrativo —donde se presentan los
mayores problemas en su relación con la jurisdicción penal— estará vedado
imponer al funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando
el interés jurídicamente protegido sea el mismo que el protegido por el tipo
penal, no siendo suficiente al respecto la sola invocación de las relaciones de
116 H uerta G uerrero , El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, c it., p p . 61 y ss.
117 C aro C oria, D in o C a rlo s , “ L a s g a ra n tía s c o n s titu c io n a le s d e l p r o c e s o p e n a l” , e n Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2006, M é x ic o , 2 0 0 6 , T. II, p . 1 0 3 3 .
especial sujeción con la Administración. La segunda exigencia se aplica en

el concurso aparente de leyes, en cuya virtud se impide que por un mismo
contenido de injusto puedan imponerse dos penas criminales. Y desde la
perspectiva procesal, el ne bis in Ídem es un derecho constitucional a no ser
enjuiciado dos veces por el mismo delito y su fundamento se halla en las
exigencias particulares de libertad y seguridad del individuo118.
Reátegui Sánchez119 señala que los criterios para establecer
adecuadamente la presencia de una persecución múltiple deben concurrir por
lo menos tres identidades:
a) Identidad de persona (eadem persona)
b) Identidad de objeto (eadem res)
c) Identidad de causa de persecución (eadem causa petendi).
El marco de aplicación del non bis in ídem no se agota sólo en el ámbito
jurisdiccional (como sí lo es la cosa juzgada), pudiendo aplicarse también en
el ámbito o sector del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario. En
cambio, en el Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario nunca se
podrá hablar de cosa juzgada, sino de cosa decidida, que es el efecto de
una resolución administrativa firme dentro de una lógica de seguridad jurídica
administrativa. Sin bien una resolución administrativa firme nunca podrá tener
los efectos sólidos de la cosa juzgada, pero como sí origina los efectos de
la cosa decidida se subsume dentro del ámbito de protección del non bis in
ídem120.
Por otro lado, en materia de jurisprudencia por parte de la Sala
suprema tenemos el R. N. N9 2090-2005, Lambayeque del 7 de junio de 2006,
que sobre el ne bis in Ídem se pronunció.
17. Principio Acusatorio.
El artículo IV del Título Preliminar del NCPP prescribe lo siguiente:
“1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la
prueba. Asume la conducción de la investigación desde su
inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que
determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente
los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
118 S an M artín C astro, Derecho procesal penal, Lima 2003, V o l. I, p. 104.

1 19 R eátegui S ánchez , a m e s , La garantía del n e b is in Íd e m en ordenamiento jurídico-penal,
J u r is ta s , L im a , 2 0 0 6 , p p . 5 8 y s s .
120 N úñez P érez , F e rn a n d o V ic e n te , El contenido esencial del non bis in Ídem y la cosa juzgada
en el Nuevo Código Procesal Penal, G rijle y , L im a 2 0 1 2 , p p . 5 5 -5 6 .
Jorge Rosas Yataco
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio

Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.
Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza
la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente
su petición. ”
El NCPP ha insertado el principio acusatorio el mismo que se entiende
—sólo formal, pues la persecución penal es pública— como el desdoblamiento
de las funciones de perseguir y de juzgar en dos órganos estatales diferentes.
El principio acusatorio no sería suficiente para separar los roles persecutorios
y decisorios sino se asegura una efectiva separación entre Ministerio Público
y Poder Judicial. En el marco de un sistema acusatorio significa que el órgano
(estatal) habilitado para tomar la decisión de controversia de carácter penal —
tribunal— no puede intervenir en el caso a menos que exista el pedido concreto
de un particular, cuya actuación se desempeña fuera de la de cualquier
órgano público o dependiente del Estado. Tanto en un sistema de acción
privada como en un sistema de acción popular, el órgano llamado a cumplir
funciones decisorias necesita de la intervención de un particular que cumpla
las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento y, a la vez defina el
objeto de discusión. Con la caída histórica del sistema inquisitivo en el siglo
XIX —sistema que destruyó todo vestigio del principio acusatorio en Europa
continental a partir del siglo XIII— , y el advenimiento del sistema inquisitivo
reformado, se mantuvo el principio material de la persecución penal pública de
los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació
en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos
formal, y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le
dio origen. El principio, redefinido en términos estrictamente formales, fue
una de las conquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento
penal. Como consecuencia de la redefinición formal del principio analizado
se exigió la separación de las funciones requirentes y decisorias — que antes
reunía el juez inquisidor— y su atribución a dos órganos estatales diferentes.
Esta separación fue sólo formal porque la función requirente también fue
depositada en un órgano estatal (el Ministerio Público), si bien distinto del
tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecución
pública. La característica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la
división entre las tareas requirentes, a cargo del Ministerio Público, y las tareas
decisorias, a cargo de los tribunales121.
Gimeno Sendra122 enseña que el principio acusatorio rige en un
determinado proceso penal cuando las fases de instrucción y de juicio oral
se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose al
órgano decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que, mediante la
deducción de la pretensión penal, vinculará la actividad decísora del tribunal,
vedándose también al órgano de la segunda instancia la posibilidad de gravar
121 B ovino , Principios políticos del procedimiento penal, cít., p p . 3 7 y s s .
122 G imeno S endra , V ic e n te /T o rre s d e l M o ra l, A n to n io / M o r e n illa A lla r d , P a b lo /D ía z M a rtín e z ,
M a n u e l, Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, C o le x , M a d r id , 2 0 0 7 ,
p p . 4 6 3 y ss.
más al recurrente de lo que ya lo estaba en la primera. Este mismo autor nos

señala sus notas esenciales de este principio:
a) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos
jurisdiccionales.
b) Distribución de las funciones de acusación y decisión.
c) Correlación entre la acusación y el fallo.
d) Prohibición de la “reformatio in peius”.
Armenta Deu123 argumenta que el principio acusatorio Informa aquel
proceso que no puede iniciarse sin el previo ejercicio de la acción por un
sujeto diferente del juez (Nemo iudex sine actore). Consecuencia inmediata
y buscada en la imparcialidad de este último y el que no quepa condena por
hechos distintos de los acusados ni a persona diferente de aquélla que figura
en la acusación. La necesidad de un sujeto diverso del enjuiciador que ejercite
y sostenga la acción penal, corresponde, a la inicial concepción del derecho
penal que al irse convirtiendo en público, y unido a las quiebras detectadas
en el proceso acusatorio (delaciones, falta de realización del derecho penal)
obligó a incorporar al Ministerio Fiscal a título de garante y representante del
interés público en la persecución penal, a la par que aseguraba la imparcialidad
del juez frente a dos partes en posición contradictoria.
18. Competencia Judicial
La competencia judicial se encuentra prescrita en el artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 de la siguiente forma:
“ 1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la
etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como
expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la
Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad
sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por
la Ley. ’’
Todo acusado tiene derecho a ser exclusivamente condenado o
juzgado por juez competente, derecho que tiene su anclaje en el derecho la
juez legal penal, y que reside en el derecho fundamental, que asiste a todos
los sujetos del derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional creado
por ley orgánica y respetuoso con los principios constitucionales de igualdad
e Independencia. Pero este juez legal no sólo debe ser instaurado mediante
Ley Orgánica, sino que ha de quedar encuadrado dentro de la jurisdicción
ordinaria124.
123 A rmenta D eu , T e re sa , “Principio acusatorio: realidad y utilización, lo que es y lo que no", e n

lus et Ventas, N g 16, L im a , 1 9 9 8 , p p . 2 1 6 y ss.
124 G imeno S endra, Los procesos penales, c it., T. I, p p . 2 2 y ss.
Jorge Rosas Yataco
En este nuevo modelo procesal la segunda etapa (Intermedia) y

la tercera y última etapa (Juzgamiento) le corresponde su conducción y
decisión al órgano jurisdiccional. En el primer caso al Juez de la Investigación
Preparatoria, y en el Juzgamiento al Juez Penal, según sea Unipersonal o
Colegiado.
Así el NCPP regula la Competencia material y funcional de los
Juzgados Penales, de donde señala que los Juzgados Penales Colegiados,
estarán integrados por tres (3) jueces, quienes conocerán materialmente de
los delitos que tengan señalados en la Ley, en su extremo mínimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis años; del mismo modo se contempla que
los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de aquellos
cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales Colegiados.
19. Principio de Legalidad
En la Constitución de 1993 se consagra en el artículo 139° inciso 10, “el
principio de no ser penado sin proceso judicial” . La Ley Orgánica del Poder
Judicial establece en su artículo 69: “todo proceso judicial, cualquiera sea su
denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios de
legalidad, inmediación, concentración...”.
El NCPP en su artículo III del Título Preliminar prescribe que, “las medidas
que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma
y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución
motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe
sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza
y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así
como respetar el principio de proporcionalidad."
Indiscutiblemente el principio de legalidad rige para todo el Derecho en
nuestro ordenamiento jurídico. Este principio nace recién con el Estado de
Derecho, cuyo itinerario ha tenido que ir desbrozando una serie de dificultades.
Ya en el Medioevo las Monarquías absolutas europeas, del Anden Régime,
se caracterizaron por una marcada irregularidad en el sistema jurisdiccional
(mezcolanza de leyes, infundados privilegios), que como es de verse en
este ambiente sería incauto creer el origen del principio de legalidad. Fue a
mediados del siglo XVII, que filósofos, magistrados, juristas y políticos inician
sus críticas a tan descollado sistema arbitrario e irregular, desprovisto de las
más mínimas garantías que salvaguardan los derechos de los justiciables.
El principio de legalidad tiene, en razón a su naturaleza y alcance,
diversos fundamentos según la perspectiva jurídica de que se parta o
la posición filosófica que se asuma. Debe quedar claro que no se trata de
un problema puramente dogmático o, como a veces se lo plantea, de una
cuestión que compete de manera exclusiva al Derecho penal. En realidad, el
fundamento del principio de legalidad de los delitos y de las penas no puede
dejar de compartir, aunque con matices y ligeras variaciones, el fundamento
del principio de legalidad común a la base y a la estructura de nuestro sistema

jurídico. No se puede sustentar, si se quiere lograr una mínima coherencia, que
el fundamento del principio de legalidad del Derecho penal es completamente
distinto al fundamento del principio de legalidad general, inherente al resto
del ordenamiento jurídico, pues ello supondría desconocer que el Derecho
penal es parte de ese ordenamiento. Sin embargo, ello no obsta para que se
enfatice en la mayor expresividad e importancia del principio de legalidad en el
Derecho penal respecto a otras áreas del ordenamiento jurídico, situación que
se deriva tanto de la trascendencia de los bienes jurídicos que protege como
de los derechos personalísimos que afecta con la imposición de una pena o
medida de seguridad125.
Este principio, a la luz de las nuevas concepciones, se consagra en
Norteamérica en las Constituciones de Filadelfla de 1774, de Virginia de
12 de junio de 1776 (artículo 8Q), y de la Maryland de 11 de noviembre de
1776 (artículo 16Q dice: “Las Leyes retroactivas, que declaran criminales o
castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e
incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post
facto”). Posteriormente, la fuente más precisa del principio de intervención
legalizada la encontramos en la Revolución Francesa a través de la célebre
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de
agosto de 1789 (artículo 8Qdice: “La ley no debe establecer más que penas
estrictas y nadie puede ser castigado sino en virtud de una Ley establecida
con anterioridad al delito y legalmente aplicada”).
Se debe a Feuerbach la formulación jurídico-penal del precepto:
“Nullum crimen, nulla poena sine lege" (no hay delito ni pena sin ley que así
lo establezca). En el ámbito procesal penal se expresa a través del “nullum
crimen nulla poena sine judicio’’ (no hay delito ni pena sin previo juicio); o,
“nemo iudex sine lege, neme demnetur nisi per legale iudicium" según la cual
la ley penal sólo puede ser aplicada por los órganos instituidos por ley para
esa función y nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.
El principio de legalidad controla el poder punitivo del Estado, poniendo
un límite al Poder Ejecutivo del Estado y una garantía a la libertad de las
personas, que excluya toda arbitrariedad y exceso por parte de quienes las
detentan.
Son básicamente tres las denominaciones que ha recibido este principio:
el de legalidad, estableciendo que la intervención punitiva del Estado, tanto
al configurar los hechos punibles (delitos y faltas) como al determinar las
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el
imperio de la ley de la voluntad general, acorde con las directrices democráticas
y liberales que la inspiran. Por otro lado, también se le conoce como principio
de reserva, puesto que desde un punto de vista técnico-formal equivale a una
reserva de la ley en materia de los hechos punibles, las penas y medidas de
seguridad. Finalmente el principio de la intervención legalizada, tocando de
125 U rquizo O laechea, J o s é , El principio de legalidad, G rá fic a H o riz o n te , L im a , 2 0 0 0 , p. 2 7 .

Jorge Rosas Yataco
lleno con la intervención del poder punitivo estatal, el cual limita y controla con
miras a lograr los cometidos del derecho mismo126.
El principio de legalidad expresa tres cuestiones esenciales: 1) como
garantías legales que inciden en el contenido de las leyes penales que
deben ser claras, precisas e ^retroactivas, excepto las benignas; 2) comporta
garantías procesales, en cuanto se precisan los órganos encargados de
aplicar las leyes penales; 3) garantías en la ejecución de las penas, y se dice:
“nulla poena sine regimene legale, nulla poena sine humanitae, mulla poema
sime resocializatiome, mulla memsura sime humamitae’’, según el cual no hay
pena sin régimen legal, sin tratamiento, sin resocialización, no hay medida de
seguridad sin tratamiento humanitario.
20. Condiciones de aplicación de la ley procesal
Sobre la vigencia e interpretación de le ley procesal penal se ha establecido en
el artículo Vil del Título Preliminar del modo siguiente:
1. La Ley procesal pernal es de aplicacióm immediata, imcluso al proceso
em trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sim
embargo, comtimuarám rigiémdose por la Ley amterior, los medios
impugmatorios ya imterpuestos, los actos procesales con primcipio de
ejecucióm y los plazos que hubieram empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más
favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación
procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo
más favorable al reo.
Según lo establece el artículo 1099 de la Constitución, “la ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo
o en parte”. No obstante, el artículo Vil del Título Preliminar del NCPP, ha
establecido que la ley procesal penal es de aplicación inmediata, tanto para los
procesos en trámite, como para las actuaciones procesales. No obstante, ha
establecido la ultraactividad de la ley procesal penal anterior para los medios
impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución
y los plazos que ya hubieran empezado a correr. De otro lado, este artículo
del Título preliminar del NCPP, siguiendo el artículo 1039 de la Constitución,
126 V elásquez V elásquez , F e r n a n d o , “Las normas rectoras del Proyecto de Código Penal
peruano de 1986", en Anuario de Derecho Penal 88, L im a , 1 9 8 8 , p . 16.
el cual señala que “ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo", ha extendido también el principio de
retroactividad a la aplicación retroactiva de la ley procesal penal al imputado,
incluso cuando los actos a los que se pretende aplicar ya hayan concluido,
siempre que ello sea posible127.
El principio de legalidad procesal constituye un rasgo distintivo del
Estado de Derecho como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes
jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos
a la seguridad, así como con la prohibición de arbitrariedad y el derecho a la
objetividad del juicio de los tribunales. De este modo, representa un límite al
ejercicio monopolístico del ius puniendi del Estado, ya que parte de la idea de
la equidad en la administración de justicia, sustentada en la previsibilidad y
confianza en la ley. Es por ello que este principio está vinculado al concepto
de Estado de Derecho, al sustentar la estructura jerárquica del ordenamiento
jurídico sistematizado dogmáticamente en derecho128.
El Tribunal Constitucional ha fundamentado el principio de legalidad
y de legalidad procesal, en el Exp. NQ8957-2006-PA/TC del 22 de marzo de
2007.
21. Legitimidad de la Prueba.
Sobre la legitimidad de la prueba —tema que tiene relación con la
prueba ilegal o ilícita—, ha sido consagrada en el Título Preliminar del NCPP
en el artículo VIII de la siguiente manera:
1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2 . Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su
perjuicio.
Este tema va a ser desarrollado con mayor amplitud cuando se
estudie sobre la prueba ilegal, sin embargo podemos adelantar, como bien
anota Gilberto Félix Tasayco129, un procedimiento constitucionalmente legítimo
implica la tutela de los derechos fundamentales de la persona en un debido
proceso; entendiéndose que la tutela, por un lado, tiene como propósito la
127 L anda A rroyo , “ B a s e s c o n s titu c io n a le s d e l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l p e r u a n o ” , c it., p.
120.
128 C áceres J ulca , R o b e rto E ., Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal,
G rijle y , L im a , 2 0 0 9 , p p . 3 9 5 -3 9 6 .
129 F élix T asayco , G ilb e r to , “ L a p r u e b a ilíc ita e n la d o c tr in a y e n el n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l
P e n a l” , e n Libro homenaje al profesor Raúl Peña Cabrera, A R A , L im a , 2 0 0 6 , T. II, p p . 5 7 5 y
ss.
roa
defensa de los ciudadanos en particular, y por otro, la protección del colectivos

social a través de la vigencia de un sistema y un orden público constitucional.
De allí, que las seguridades y derechos constitucionales son, en ese sentido,
instrumentos garantizadores individuales y colectivos al mismo tiempo, pues
protegen al individuo, al colectivo y a las instituciones involucradas dentro del
sistema. Un medio de prueba que ha sido obtenido con infracción de derechos
fundamentales de la persona no puede ser admitido al proceso, porque de lo
contrario el sistema entra en contradicción consigo mismo. Esto se deduce
del texto expreso de la norma en comentario. Y esta decisión del legislador
es perfectamente coherente con el sistema y coherente así mismo con los
principios que le dan forma. Sin embargo, la realidad de los hechos supera
indefectiblemente los principios lógicos del sistema, haciéndolos entrar con
frecuencia en conflicto; siendo este desfase, la razón que hace que estos
se encuentren en constante transformación a través de la jurisprudencia de
nuestros juzgados y tribunales de justicia.
22. Derecho de Defensa
La Constitución de 1993 establece en su artículo 139? que son principios
y derechos de la función jurisdiccional: 14) el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
Este derecho ha sido incorporado en el artículo IX del Título Preliminar
del NCPP bajo el siguiente texto:
“ 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le
informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida
por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un
abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad.
También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para
que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir,
en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado
del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.
2 . Nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo, o
a declararse culpable.
3 . El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos
de información y de participación procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por
su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.
Sin duda que se trata de un derecho que las normas internacionales ya
habían consagrado y de la cual nuestro ordenamiento jurídico ha incorporado
en nuestra legislación (constitucional y procesal ^ Asf tene e|

_ /-vr> \/ L J / - ^ I i t l __ 1 '
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político (artícu|0 14g 3: Durante
el Proceso, toda persona acusada de un t e n d r á derechQj en |eng
igualdad, a las siguientes garantías mínimas, b) A día sponer de| tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su d e fe n s g g ^ y g comun¡carse con un
defensor de su elección; d) A hallarse presente en « * * ^ 1 proceso y a defenderse
o ser asistida por un defensor de su elección; a s e ^ r informada s¡ no tuvjera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, ^ ^ ¡ empre pue e, jnterés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor d- ^ of¡d0) gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para Pa9arJ°)’ como la Convención
América sobre Derechos Humanos (artículos 8-.2., ^ derechQ de( ¡ncu|pado
de defenderse personalmente o de ser asís ido por u ^ defensor de su e|ección
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que ,g asjste g tener|o ’
siempre que el interés de la justicia lo exija, a que s ^ e |e nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios s u f i c i ^ ntes para |o) de
comunicarse libre y privadamente con su defensor, ^ derecho irrenunciab|e
de ser asistido por un defensor proporcionado por e) Estado remunerada o
no según la legislación interna, si el inculpado no s ^ defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido ^ jg Eey
Estas normas son compatibles con nuestro c p , ^ recho constitucjonalj a(
consagrar este derecho irrenunciable desde te d e r o ^ Qda Constjtuc¡ón p0|¡t ¡ca
de 1979 (artículo 233^: Son garantías de la a d m i n i s t r - . ^ de just¡cia; q) |a de
no ser penado sin juicio ni privado del derecho de d e - f ^ nsg en cua) ¡er estado
del proceso, derecho que como se ha citado han s i ^ 0 reiterados en la actual
Constitución de 1993.
Luego de estas referencias legislativas d e f i n i m ^ e| derecho de defensa
como el que tiene el ciudadano a ser asistido en defensa en cua|qu¡er
proceso y en el estado en que se encuentre. De que |g persona
que se le hace una imputación delictiva tiene d e r e ^ ho g ser ofda ep formg
imparcial y pública, en condiciones de plena i g u j - ^ ^ gnte yn Trjbuna|
independientemente establecida de acuerdo a l e y ^ s preex¡stentes para la
determinación de sus derechos y obligaciones.
De esta manera, el titular del derecho interviene a¡recta persona|mente
tratando de evitar una resolución adversa. La leg.slaci procesa, se manifiesta
abiertamente por esta forma de defensa, aunque Prec» o m ¡na |a intervención del
letrado, o conocida como técnica, es decir, aquel te realizada por el conocedor
del derecho, por un letrado de su elección esto pQr up Abogad0)
puede ser también designado por el Fiscal i n v e s t i ^ ^ g| J(jez Q |a Sg|a
Penal respectiva de entre los defensores de oficio o Un partjcular En sumg
es indudable que 1a defensa técnica es un presupUesto necesarjo g )g
correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputacJo puede hgcer USQ de
la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y 9sistenc¡a de| abogado
defensor en el curso del procedimiento130. De ahí que F¡scg|i e( Jyez Q |aaSa|a
Penal tiene 1a ineludible obligación de agotar todas lp s medjdgs conducentes
130 Sánchez V elarde, C o m e n ta r io s a l C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l , cit., p p 1og^ Q
a franquear la posibilidad de un verdadero ejercicio del derecho de defensa

desde el inicio de las investigaciones hasta la conclusión del proceso penal
para salvaguardar sus derechos personales, así como patrimoniales. Este
derecho que es irrenunciable e inalienable.
En suma, el ejercicio del derecho de defensa no empieza con la apertura
de un proceso penal, sino antes de ello, desde la investigación preliminar,
en salvaguarda de los derechos del imputado y se ejerce en forma plena e
irrestricta. La defensa adquiere un rol sumamente importante en el nuevo
proceso penal, operando el principio nulla probatio sine defensione (no hay
prueba sin defensa).
En consecuencia, el Derecho de Defensa no sólo implica la asistencia de
un abogado o de la autodefensa del imputado sino, sobre todo, el derecho de
disponer de los medios adecuados para preparar su defensa y el acceso a los
documentos y pruebas en que se basa tal imputación.
Los fallos judiciales en materia del derecho de defensa, generalmente,
han tenido implicancia cuando no se ha escuchado el informe oral en los
vistos de la causa, así como si hubo o no una indebida notificación de los
sujetos procesales. Así en conocimiento del recurso de nulidad vía queja
(Exp. Ns 1657-978, de 19 de marzo de 1998, Lima), se consideró que “al no
haberse proveído los escritos presentados por el agraviado, por intermedio de
los cuales se apersonaba a dicha instancia, fijaba domicilio legal y solicitaba
el uso de la palabra a su defensor; no consta en autos que hubiera sido
notificado para la vista de la causa, hecho que motivó, no obstante, que se
emitiera la resolución materia del grado, con lo dispuesto en el artículo 131e
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por lo que,
en tal sentido se ha vulnerado el derecho de defensa y se ha atentado contra
el principio constitucional.
23. Principio del Debido Proceso
Este principio tiene consagración constitucional131, así como también ha
sido incorporado en la Ley Orgánica del Poder Judicial132.
Se recogía este derecho al Debido Proceso, cuando rezaba el artículo
II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 1991 que: “La Justicia
Penal es gratuita. Se imparte con sujeción a las garantías del debido proceso,
sin retardo, bajo responsabilidad”. Este principio fue reiterado en el artículo I
del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 al decir:
131 C o n s t it u c ió n P o lític a , a r tíc u lo 1 3 9 a : “ S o n p r in c ip io s y d e r e c h o s d e la fu n c ió n ju r is d ic c io n a l:
[...] 3) L a o b s e r v a n c ia d e l d e b id o p r o c e s o y la t u t e la ju r is d ic c io n a l. N in g u n a p e r s o n a p u e d e
s e r d e s v ia d a d e la J u r is d ic c ió n p r e d e te r m in a d a p o r la ley, n i s o m e tid a a p r o c e d im ie n to
d is tin t o d e lo s p r e v ia m e n te e s ta b le c id o s , n i ju z g a d a p o r ó r g a n o s ju r is d ic c io n a le s d e
e x c e p c ió n n i p o r c o m is io n e s e s p e c ia le s c re a d a s a l e fe c to , c u a lq u ie r a s e a s u d e n o m in a c ió n . ”
132 L e y O r g á n ic a d e l P o d e r J u d ic ia l, a r tíc u lo 7 a: “ Tutela jurisdiccional y debido proceso. E n el
e je r c ic io y d e f e n s a d e s u s d e re c h o s , t o d a p e r s o n a g o z a d e la p le n a tu te la ju r is d ic c io n a l,
c o n la s g a r a n t ía s d e u n d e b id o p r o c e s o . E s d e b e r d e l E s ta d o , fa c ilita r e l a c c e s o a la
a d m in is t r a c ió n d e ju s t ic ia p r o m o v ie n d o y m a n te n ie n d o c o n d ic io n e s de e s tr u c tu r a y
fu n c io n a m ie n t o a d e c u a d a s p a ra ta l p r o p ó s ito .”
“La justicia Penal es gratuita. Se administra por los órganos jurisdiccionales

competentes en instancia plural con celeridad e igualdad procesales y demás
garantías del debido proceso”, sin embargo, el Código Procesal Penal del
2004 no lo ha recogido.
El debido procesal legal (Due Process oí Law) es de origen
angloamericano. Está consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitución
de los Estados Unidos las cuales fueron introducidas en 1789 y 1860,
respectivamente, con gran resonancia en los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos que, paulatinamente, van incorporando esta institución en
su Derecho interno.
El debido proceso legal ha sido concebido como búsqueda de justicia
y de paz social. Para convivir humanamente en sociedad y para hacer posible
el desarrollo social se ha proscrito la autotutela o autodefensa como forma
violenta e individual para la preservación de los derechos conculcados. De
esta manera se destierra la justicia privada o justicia por manu propia, la misma
que es reemplazada por la auto composición, como etapa posterior y superior
en el desarrollo del proceso, resultaba insuficiente, pues, el mecanismo
bilateral no garantizaba un resultado satisfactorio en la medida en que una de
las partes terminará imponiendo su voluntad a través de la fuerza.
Ante el fracaso de la autocomposición, viene en su reemplazo la
heterocomposición en la que interviene un tercero imparcial, investido de
autoridad y legitimidad quien va a dirimir satisfactoriamente para el grupo
social en la solución de las controversias acaecidas.
Fue a partir de la Revolución Francesa en que \aiórmu\aheterocompositiva
empezó a tener relevancia reconocida por el Estado como atributo y calidad
del ejercicio jurisdiccional.
El Debido Proceso Legal constituye la primera de las Garantías
Constitucionales de la Administración de Justicia al permitir el libre e irrestricto
acceso de todo ciudadano a los Tribunales de Justicia. Ello, con el objeto de
someter su derecho en disputa a la resolución del Órgano Jurisdiccional asistido
con todas las garantías procesales. Con lo cual se busca el cumplimiento del
acceso al ideal humano de justicia y, por consiguiente, a la necesaria paz
social a través de la solución concreta de las controversias intersubjetivas de
las personas. En suma, el Debido Procesal Legal apunta hacia el otorgamiento
de una Tutela Judicial Efectiva.
El Debido Proceso legal es una institución sumamente compleja y abarca
numerosos aspectos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de muy
diversa manera en los ordenamientos que la consagran, pues comprende
no sólo aspectos procesales, que son los más evidentes, pero que se han
extendido también a la materia sustantiva, pues como lo ha sostenido la
jurisprudencia, especialmente de las Cortes Supremas de Estado Unidos y de
Argentina, entre otras, las que han establecido el principio de que la resolución
mn
Jorge Rosas Yataco
que se dicte en el proceso debe ser razonable, es decir, congruente con la

controversia planteada133.
Ahora bien, hemos dicho que el Debido Proceso Legal apunta hacia el
otorgamiento de una Tutela Judicial Efectiva. Esta última recoge el derecho de
los ciudadanos a recibir una justicia plenamente satisfactoria, que no puede
quedar en mera declaración, que resuelva de verdad el litigio planteado a la
decisión de los órganos judiciales. Mientras que el Debido Proceso se refiere
al derecho de los mismos ciudadanos a que el cauce seguido, o el instrumento
utilizado para ello, reúnan los requisitos necesarios y garantías insoslayables
que lo hagan merecedor de credibilidad social.
Siguiendo al profesor Mauricio Martínez134 los elementos que se pueden
deducir del Debido Proceso son: a) Acceso a la justicia, comprende no sólo
la posibilidad formal de recurrir a los órganos instituidos para administrarla,
sino, sobre todo su contenido sustancial para lograr durante todo el proceso
y hasta su culminación “la posibilidad real de ser escuchado, evaluados sus
argumentos y alegatos y tramitados de acuerdo con la ley sus peticiones
de manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realización de los
valores jurídicos fundamentales” ; b) Eficacia, consistente en la garantía
de la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la
Constitución y en el obligatorio acatamiento por parte de quienes ejercen la
función administrativa; c) Eficiencia, significa que los aplicadores de la justicia
deben lograr el máximo rendimiento con los menores costos posibles; o
sea, con una adecuada gestión de los asuntos encargados, partiendo de los
recursos financieros destinados; y, d) Respecto a la dignidad de la persona,
entendido como el tratamiento de los procesados en su condición de persona
humana con todos sus derechos inalienables para la aplicación de la ley.
24. Prevalencia del Título Preliminar
Esta norma Imperativa ha sido incorporada en el artículo X del Título
Preliminar del NCPP del siguiente modo:
“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier
otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de
interpretación. ”
Esta norma rectora ordena que sus principios y reglas deban ser
acatados estrictamente por los sujetos y partes procesales, en especial por el
Juez, Incluso cuando resulte una aparente colisión en su fuerza normativa. Su
fuerza normativa, enunciativa y prevalerte se proyecta sobre todo el Código
y a través de éste a las leyes procesales especiales que pudieran preexistir
o emitirse. Constituyen fundamento de interpretación para las resoluciones y
guía de los actos procedimentales y procesales.135
13 3 F ix-Z amudio , Los derechos humanos y su protección internacional, c it., p . 42.

134 M artínez , M a u ric io , Estado de derecho y política criminal, E d ic io n e s J u r íd ic a s G u s ta v o
Ib á ñ e z , B o g o t á , 19 9 5 , p p . 6 5 y ss.
135 R ojas V argas , C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l: s ín te s is y estudio preliminar, c it., p . x v ii.
Concordamos con Cáceres Juica136 que las normas vertidas en estos

artículos deben ser usadas como preceptos lógico-jurídicos y ser antepuesta
ante cualquier otra disposición legal señalada en los subsiguientes artículos,
y leyes posteriores, entendiéndose la prevalencia de este Título Preliminar;
lo que significa que si existieran modificaciones contrarias a estos principios
no deben ser consideradas si son contrarias a este título, pes estas normas
prevalecerán sobre aquellas. Esto implica que siempre deberá haber una
armonía entre lo que señala el Título Preliminar y las demás disposiciones
de este código, no pudiendo existir modificaciones que sean contrarias a los
principios básicos enunciados, por el Título Preliminar o nuestra Constitución.
En conclusión, con esta norma nos direcciona al cumplimiento de todos
los operadores jurídico-penal a respetar las normas rectoras mencionadas
en este Título Preliminar, sirviendo como fundamento en nuestras decisiones
en aplicación de este Corpus en procura y en estricto cumplimiento de los
derechos y garantías de todos los partícipes del proceso penal.
136 C áceres J ulca, Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal, c it., p. 4 8 3 .
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 6
TEORÍA DE LA ACCIÓN PENAL
1. Introducción
En este capítulo desarrollaremos todo lo concerniente a la acción
penal, la jurisdicción (competencia) y el proceso, que en nuestro concepto
forman o constituyen las tres instituciones sobre el cual se edifica el proceso
penal. Ya Niceto Alcalá-Zamora y Castillo137 señalaba que si partimos de que
junto con los de la acción y de proceso, el de jurisdicción es uno de los tres
conceptos fundamentales para elaborar la dogmática procesal, bien pronto se
advierten las dificultades que suscita su análisis. Esta versión es reafirmada
por Enrique Véscovi138 que los conceptos de jurisdicción, acción y proceso
constituyen la trilogía estructural del derecho procesal. De allí que con razón
Beatriz Quintero y Eugenio Prieto139 hayan señalado que el contenido del
derecho procesal lo conforman: la organización de la función jurisdiccional y
la competencia de los órganos jurisdiccionales; las actuaciones de los sujetos
procesales (órganos jurisdiccionales y justiciables); la teoría de la acción, la
teoría del proceso y de los actos procesales; la teoría de la jurisdicción, la de
la cosa juzgada, la de la pretensión.
2. La Acción Penal
La acción o la “teoría de la acción” es un tema importante y de gran
complejidad en el Derecho Procesal dada la variedad de teorías existentes, así
como de autores que esbozan sus criterios y opiniones tratando de explicar,
fundamentar o justificar tanto su razón de ser o naturaleza jurídica como sus
repercusiones intra y extra del proceso.
En la actualidad, es lógica y evidente la injerencia del Estado al tratar
de resolver los conflictos generados y surgidos entre los ciudadanos a través
del ejercicio de la función jurisdiccional. De esta forma queda desterrada la
autodefensa, en la que primaba la vindicta (o venganza personal o privada),
trasponiendo en su lugar a una etapa racional y humana denominada de la
heterocomposición, la misma que se encuentra alimentada por las garantías
procesales mínimas de un debido proceso legal, que se enmarca dentro de un
sistema procesal progresivo.
Por su particular función y sus particulares aspectos, la acción penal se
presenta a una primera visión empírica como la actividad de un órgano del
Estado encaminada a obtener una decisión del juez penal en relación a un
137 A lcalá-Z amora Y C astillo , N ic e to , Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-
1972), U n iv e r s id a d N a c io n a l A u tó n o m a d e M é x ic o , M é x ic o , 1 9 7 4 (1 a re im p r., 1 9 9 2 ), T. I, p.
29.
138 V éscovi, E n riq u e , Teoría general del proceso, T e m is , B o g o tá , 1 9 9 9 , p p . 5 y s s .
139 Q uintero , B e a tr iz y E u g e n io P rie to , Teoría general del proceso, T e m is , B o g o tá , 2 0 0 0 , p . 22.
hecho que constituye delito y que se supone cometido por alguien1401

.
4
De ahí, concluimos en la imprescindible e ineludible presencia del
impulso que ponga en actividad y funcionamiento efectivo a los órganos
jurisdiccionales estatales y éstas decidan, aplicando el derecho con justicia
y legalidad, en cada caso concreto. A este impulso se conoce en el Derecho
Procesal General como la acción'4'.
2.1. Origen etimológico y antecedentes históricos
La palabra “acción” , tiene su origen etimológico en la expresión latina
actio, sinónimo de actus, cuya connotación general corresponde a los actos
jurídicos, que desde ya era muy amplio. Empero, desde el primigenio periodo
del proceso civil romano se denominaron legis actiones (actos o acciones
de la ley) a determinados actos con solemnidades prescritas en la ley que
necesariamente deban cumplirse para obtener la actuación de un juicio y,
como consecuencia, la decisión sobre un punto controvertido.
Las acciones de la ley—que es el primer periodo evolutivo de las normas
procesales— , la acción procesal fue el conjunto de formalidades que debían
cumplir las partes en conflicto ante el magistrado judicial. En este estado,
a la acción se la presenta con cierta autonomía porque su naturaleza ritual,
formalista y sacramental, la vinculaba en parte a la religión.
En la segunda etapa de la evolución procesal del derecho romano
(conocido como el procedimiento formulario o per formulas), la actio tenía
estos significados: en algunos casos se le identificaba como la “fórmula”
misma, es decir, con la instrucción escrita en la que el magistrado designaba
al Juez que debía seguir en cognición al litigio, ahora en la fase del in iudicio,
y en la que encuadraba y fijaba los elementos con base en los cuales el iudex
estaba investido y facultado, condenando o absolviendo al demandado,
acorde con la litis contestatio (contestación a la demanda).
Posteriormente, el término actio dejó de ser utilizado para designar el
aspecto externo del acto, como era la fórmula, y pasó a ser empleada para
aludir a una parte del contenido de esta última: “el derecho que el actor (hacía
valer) valen contra el demandado” . Esta significación fue precisamente la que
sirvió de base para elaborar la teoría que identificó la acción con el derecho
subjetivo sustancial reclamado en juicio.
En conclusión, ambas posiciones sobre la actio en el derecho romano
han contribuido a cuestionar la concepción tradicional y monista, momento
en que se inicia la separación doctrinal entre la acción y el derecho subjetivo
material y fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y
análisis de estos dos conceptos, y por ende, la aparición de nuevas teorías
140 P érez-C ruz M artín , A g u s tín -J e s ú s y o tr o s , Derecho Procesal Penal, E d ito r ia l A ra z a n d i, E s
p a ñ a 2 0 1 0 , p .1 8 6 .
141 acción, v é a s e
P a ra u n e s tu d io a m p lio s o b r e la el e s tu d io d e A le s s a n d ro P E K E L IS , “ L a
a c c ió n ” , e n Revista de Derecho Procesal, A ñ o VI, p r im e ra p a rte , E D IA R , B u e n o s A ire s ,
1 9 4 8 , p p . 1 1 5 -1 7 1 .
Jorge Rosas Yataco
y concepciones diferentes142. De allí que el maestro Eduardo Couture143 haya

dicho que para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción
constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división
del átomo. Más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de
toda esta rama del derecho. Fue a partir de este momento en que el derecho
procesal adquirió personalidad y se desprendió del viejo tronco del derecho
civil.
2.2. Definición.
La palabra acción tiene una variada significación y una variada gama
de teorías, que, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se han venido
formulando para tratar de precisar la naturaleza de la acción.
El concepto de acción varía según la doctrina que se sustente acerca
del proceso, según se lo considere al servicio de las partes o al servicio del
Estado. Empero, sintetizando a la acción en general, la entendemos como el
derecho que tiene una persona de acudir al órgano del Estado para reclamar
amparo jurídico o, como prefiere Jorge Clariá Olmedo144, la acción procesal es
el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión
jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento y, en su caso, la
ejecución de lo resuelto.
2.3. Escuelas del Derecho Procesal de acuerdo a su concepción de
la acción procesal
Históricamente se puede mencionar, la existencia de tres grandes
escuelas según su posición frente a la acción.
a) La Escuela Civilista: cuyo representante es Celso, en la cual se define
a la acción como: “Nihii aliud est actio quam ius perseguendi iudicio qoud
sibi debetur” (el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido). Esta
connotación está ligada al de “lesión” del derecho, pues, no hay acción sin
derecho sustantivo que defender o, donde no hay “lesión” del derecho no hay
acción existente.
De acuerdo a esta concepción, una cosa lleva a la otra; esto es, donde
no hay derecho sustantivo que cautelar (y, por consiguiente, la conculcación
de este), tampoco hay derecho a la acción.
b) La Escuela alemana o publicista: cuyos precursores más importantes
son Wach, Muther, y Hellwig. Ellos conceptuaron a la acción como el derecho
público subjetivo dirigido hacia los órganos del Estado a quienes corresponde
la protección de intereses jurídicos violados al margen de que el derecho
material sea cierto o no.
142 C fr . O valle F avela, J o s é , Teoría general del proceso , H a ría , M é x ic o , 1 9 9 1 , p . 1 5 0 .

143 C outure, E d u a r d o J ., Fundamentos del derecho procesal civil , D e p a lm a , B u e n o s A ire s ,
1 9 7 4 , p p . 6 3 -6 4 .
144 C lariá O lmedo , J o r g e , Derecho procesal penal, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1 9 8 2 , p . 3 0 0 .
Como es de verse, según la postura de esta escuela, no necesariamente

debe de lesionarse el derecho sustantivo. Ello es insignificante, sin ninguna
relevancia para que el Estado con el poder y la facultad que le es inherente
resuelva el conflicto suscitado.
c) La Escuela Post Publicista: uno de sus preconizadores es el profeso
Montero Aroca, quien propugna una sustitución del concepto del Derecho
Procesal por el de Derecho Jurisdiccional. Otro importante representante es
Aragoneses Alonso.
2.4. Teorías sobre la acción
Como ya se dijo, existe una variada gama de teorías que tratan de
explicar la naturaleza jurídica de la acción. Entre las principales tenemos: la
teoría de la potestad jurídica (Chiovenda); la teoría de la tutela jurídica (Wach);
la teoría del derecho abstracto (Rocco, Alsina, Couture), entre otras.
Antes de explicar cada teoría, es necesario sintetizar lo que señala
Couture145 en torno a que la palabra acción tiene en el derecho procesal,
cuando menos, tres acepciones diferentes:
a) La acción entendida como derecho subjetivo material que trata de
hacerse valer en juicio. Bajo esta significación, es corriente que la parte
demandada diga, al contestar la demanda, que el actor “carece de acción”,
esto es, adolece del derecho subjetivo material que reclama en juicio. De allí
que muchas veces, los juzgadores suelen expresar, en los puntos resolutivos
de sus sentencias, que “el actor no probó su acción” , fórmula tradicional con la
que indican que dicha parte no ha probado tener el derecho subjetivo material
que en el proceso alegó.
b) Por otro lado, la acción como pretensión o reclamación que la parte
actora o acusadora formula en su demanda o en su acusación. Pues, a
decir de Ovalle Favela146 la pretensión es la petición (petitum) o reclamación
que formula la parte actora o acusadora, ante el juzgador, contra la parte
demandada o acusada, en relación con un bien jurídico. Es “lo que pide” el
actor en su demanda o el acusador en su acusación. De manera que con
esta significación, es común que se hable de acción fundada o infundada, de
acción reivindicatoria, de acción de pago, de acción de condena, entre otros.
c) Finalmente, la acción entendida como la facultad (o el derecho
público subjetivo) que la persona tiene para promover la actividad del órgano
jurisdiccional, con la finalidad de que, una vez realizados los actos procesales
correspondientes, emita una sentencia sobre una pretensión litigiosa.
Lógicamente, esta facultad se tiene con independencia de que la parte
que la ejercite tenga o no razón, vale decir, que su pretensión sea o no fundada.
Puede ocurrir que se dicte una sentencia desestimando la pretensión del
actor, pero lo cierto es que ejerció su derecho de acción, puso en movimiento
145 Fundamentos del derecho procesal civil, p p . 6 0 -6 1 .
146 O valle F avela, Teoría general del proceso, c it., p. 158.
im
el aparato jurisdiccional, al margen del resultado que puede ser favorable o

adverso a sus intereses o de terceros.
En conclusión, tal como afirma Ovalle Favela147 los tres significados
explicados resumidamente corresponden a la evolución de las diversas
teorías que sobre la acción se han esbozado. Empero, se aclara, por un lado,
que esta evolución ha sido más compleja que el mero deslinde de estos tres
significados; y, por el otro, que el predominio del último significado en la
doctrina, no excluye el uso que todavía se hace del primero y del segundo
en la legislación, en la jurisprudencia, en el lenguaje forense e, incluso,
eventualmente en la propia doctrina.
2.5. Teorías de la acción en general
Las teorías que se han esbozado por la doctrina son las siguientes:
a. T e o r ía d e la a c c ió n c o m o d e r e c h o c o n c r e to , a u tó n o m o , p o te s ta tiv o
y p r iv a d o
Chiovenda148 dice que la acción “es el poder jurídico de dar vida a

la condición para la actuación de la ley” . De acuerdo a esta definición,
la ley concede, en muchos casos, a una persona el poder de influir con la
manifestación de su voluntad en la condición jurídica de otro sin el concurso
de la voluntad de éste149. El procesalista italiano ubica a la acción dentro de
la categoría de los derechos potestativos, es decir, aquellos que tienden a
producir un efecto jurídico a favor de un sujeto y a cargo de otro, el cual no
debe hacer nada ni siquiera para librarse de aquel efecto, permaneciendo
sujeto a su acción150. Enfatiza Chiovenda que la acción es un poder que
corresponde frente al adversario respecto del que se produce el efecto jurídico
de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a nada frente a este
poder; solamente está sujeto él. La acción se agota con su ejercicio, sin que el
adversario pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla.
Chiovenda151 entendía por derechos potestativos ciertos poderes que se
ejercitan, ya con la simple manifestación de la voluntad, ya con la intervención
necesaria del juez, pero tienen como elemento común la producción de un
efecto jurídico a favor de un sujeto y con cargo a otro, el cual nada puede hacer,
pero nada tampoco debe hacer, para aportar de sí aquel efecto, quedando
sujeto a su producción; la sujeción es un estado jurídico que no requiere el
concurso de la voluntad del sujeto ni alguna actitud suya. Señala, además,
como ejemplo de poderes de influir sobre la conducción jurídica de otro,
sin el concurso de la voluntad de éste, aquellos que tienen por objeto hacer
cesar un derecho o una situación existente o producir un nuevo derecho, una
147 O valle Favela, Teoría general del proceso, cit., p. 147.
148 C hiovenda, G iu s e p p e , Principios de derecho procesal civil, tr a d . d e J o s é C a s á is y S a n ta lo ,
R e u s , M a d r id , 1 9 7 7 , T. I, p p . 6 9 -8 4 .
149 D evis E chandía , H e rn a n d o , Teoría general del proceso, E d ito r ia l U n iv e r s id a d , B u e n o s
A ire s , 1 9 8 4 , T. I, p. 1 8 4 .
150 C hiovenda, Principios de derecho procesal civil, c it., T. I, p . 6 4 .
151 C hiovenda, “ L a a c c ió n e n el s is te m a d e lo s d e r e c h o s ” , c it., T. I, p . 15.
nueva situación o un nuevo efecto, como el de revocar un poder, solicitar una

partición, entre otros.
La crítica a esta postura no se dejó esperar. Ugo Rocco152 ha escrito que
está convencido de la absoluta impropiedad técnica de concepto de derecho
potestativo y de ninguna utilidad del mismo, para la construcción de la acción
como derecho subjetivo. Todo derecho es una norma de conducta y, como
tal, impone obligaciones; que las normas morales sólo imponen deberes pero
que es inadmisible aceptar la existencia de normas jurídicas que señalan
sólo derechos. Toda norma implica una potestad, un señorío, vale decir una
relación: bilateralidad. A toda facultad jurídica corresponde un deber jurídico.
También Francesco Carnelutti153 señalaba que hay pocas concepciones
tan erróneas como ésta, pues tan ilógico es hablar de derecho sin obligación
correlativa, como absurdo pensar en una moneda que sólo tuviese una cara.
b . T e o r ía d e la a c c ió n c o m o d e r e c h o c o n c r e to a la tu te la ju r íd ic a
Esta teoría fue formulada por Muther y desarrollada y defendida por

Wach. También Stein, Holder, Gierke, Hellwig y Kisch, en Alemania y Fadda,
Simoncelli y Menestrina en Italia.
Para Muther la acción es el derecho al libramiento de la fórmula, o más
ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del
perjudicado por la lesión a ese derecho. Cabe recordar que, en 1857, Theodor
Muther generó una destacable polémica, en réplica a Bernhard Windscheid.
En esta misma línea Adolf Wach154 define a la acción como un derecho
que se ejerce ante el Estado para que satisfaga el interés de tutela jurídica del
demandante, en la forma establecida por el ordenamiento jurídico, y frente
al adversario, que debe tolerar el acto de tutela. No obstante, para Wach la
acción no siempre está condicionada por la existencia de un derecho subjetivo
material, como ocurre en el caso de la acción de declaración negativa, pues
no tiene por finalidad la prueba de la eficacia y la conservación de un derecho
subjetivo, sino de la integridad de la posición jurídica del demandado.
Se critica esta teoría en cuanto contempla el fenómeno de la acción
exclusivamente desde el punto de vista del actor que tiene razón y que, por
lo mismo, puede obtener una sentencia favorable; pero deja de explicar los
casos en que el actor promueve un juicio, sujeta al mismo demandado y
obtiene una sentencia del juzgador, pero en sentido adverso a sus intereses.
c. T e o r ía d e la a c c ió n c o m o d e r e c h o a b s tra c to
Esta teoría tiene como representantes a Degenkolb, Plosz, Alfredo y Ugo

Rocco; Dos Reis, Alsina y Couture.
152 R occo, U g o , Teoría general del proceso civil, P o rrú a , M é x ic o , 1 9 5 9 , p p . 1 4 6 -1 4 8 .

153 C arnelutti, F ra n c e s c o , Sistema de derecho procesal civil, U te h a , B u e n o s A ire s , 1 9 4 4 , p.
16.
154 W ach , A d o lf, Manual de Derecho procesal civil, E J E A , B u e n o s A ire s , 1 9 7 7 , V o l. I, p p . 4 2 -4 3 .
Jorge Rosas Yataco
Esta teoría entiende a la acción como un derecho subjetivo público del

ciudadano para con el Estado. Es un derecho que corresponde no sólo a
quien efectivamente tiene un derecho subjetivo material, vale decir, a quien
tiene la razón, sino a cualquier persona que se dirija al juez para obtener una
sentencia sobre su pretensión, sea esto fundada o no. Dice Ovalle Favela155
que como esta teoría hace abstracción del fundamento de la acción, estima
que ésta no es el derecho a una sentencia favorable, sino simplemente el
derecho a obtener una sentencia sobre una pretensión litigiosa.
J. A. Dos Reis156demarca que con la acción se persigue la prestación
de la actividad de los órganos jurisdiccionales para la eliminación de los
obstáculos que la inobservancia y la incertidumbre de la norma jurídica oponen
a la realización de los intereses tutelados por el derecho positivo. La acción es
el derecho de cada ciudadano como tal, de pretender del Estado el ejercicio
de su actividad para la satisfacción de los intereses amparados por el derecho.
A su vez Degenkolb157definió la acción como un derecho subjetivo
público que corresponde a cualquiera que de buena fe crea tener razón; para
ser oído en juicio y constreñir al adversario a acudir a él.
Para Plosz la acción era el poder de la parte actora dirigido al juzgador
y al demandado, que tiene como contenido específico el derecho subjetivo
público tendente a garantizar la efectiva constitución de la relación procesal.158
Alfredo Rocco159 entiende a la acción como el derecho por excelencia,
el derecho general y abstracto de hacer reales y concreto todos los derechos.
En la misma línea, Hugo Alsina160considera a la acción como un derecho
público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano
jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica. Aquí, el Estado
será el sujeto pasivo de una obligación procesal al amparar en la sentencia a
quien lo merezca, y el emplazado será el sujeto pasivo de la relación sustancial
cuyo reconocimiento se persigue.
Finalmente, una concepción original, avanzada, específica dentro de esta
teoría es la sostenida por Couture161para quien la acción es el poder jurídico
que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para
reclamarles la satisfacción de una pretensión. En otros términos, la acción es
el derecho a la jurisdicción.
155 O V A LLE FAVELA, Teoría general del proceso, c it., p. 151.

156 D O S R E IS , J o s é A lb e r t o , Teoría de la acción, P o rrú a , tr a d u c c ió n d e G u ille r m o G a rc ía
M a y n e z , M é x ic o , 1 9 4 4 , p . 7 9 .
157 C ita d o p o r C h io v e n d a , Principios de derecho procesal civil, c it., T. I, p . 8 1 .
158 C fr. M o n te r o A ro c a , J u a n , Introducción ai Derecho procesal, T e c n o s , M a d r id , 1 9 7 6 , p . 1 1 8 .
159 R O C C O , A lfr e d o , L a sentencia civil. La interpretación de las leyes procesales, S ty lo ,
M é x ic o , 1 9 4 4 , p. 1 6 2 .
160 A L S IN A , H u g o , Tratado teórico práctico de derecho procesal penal, E d ia r, B u e n o s A ire s ,
1 9 6 1 , T. I, p . 117.
161 CO UTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, c it., p p . 5 7 y s s .
3. La a c c ió n penal
3 .1 . G e n e r a lid a d e s
Luego de haber reseñado las diversas teorías que sobre la acción se

han hecho, nos toca examinar a la acción penal. Era necesario escudriñar —
aunque brevemente— sobre la acción en general para entrar luego a una de
sus variantes, no obstante que en la doctrina nacional, don Manuel Catacora
Gonzáles162 señala que existen diferencias notables en el proceso civil y el
penal y lógicamente en el concepto de acción.
La acción y la jurisdicción y la teoría de los actos procesales han
constituido temas de arduas y apasionantes discusiones entre los doctrinarios.
Acción y jurisdicción son dos conceptos que se interrelacionan de modo
tal que no es posible concebir el uno sin el otro. Desde esta perspectiva la
acción penal no sólo constituiría presupuesto o medida de la jurisdicción sino
el medio por el cual la actividad jurisdiccional llegue a su término.
La teoría de la acción penal tiene su basamento en el concepto de
la pretensión punitiva, y debe materializarse a través del derecho concreto
a la justicia penal, a la persecución penal, y particularmente a la condena y
ejecución penal.
3 .2 . D e fin ic ió n
Producida la comisión de un delito —aparte de que deben concurrir una

serie de requisitos formales para la sustanciación de un proceso penal— , es
necesario que haya un actor para dar vida a la pretensión punitiva del Estado
para satisfacerla. Este actor es el representante del Ministerio Público, llamado
también “acusador” y no el particular afectado por el delito, como sí ocurre
en el proceso civil, en que la sola presentación de la demanda determina la
persona del demandado y éste podrá o no absolvérsele en la sentencia, pero
no se puede condenar o absolver a persona diferente ya que es el actor quien
lo ha elegido.
En este contexto, consideramos a la acción penal como la potestad
jurídica persecutoria contra la persona física que infrinja la norma jurídico-
penal consiguiéndose de esta manera promover o provocar la actividad del
órgano jurisdiccional para descubrir al autor y partícipes del delito o falta que
se imputa y aplicar la ley penal con una sanción (pena o medida de seguridad)
al responsable (culpable), así como lograr el resarcimiento (reparación civil)
de los daños ocasionados por la comisión del delito163.
Por otro lado es necesario precisar la salvedad expuesta por Mixán
Máss164 al sustituir, en su definición de acción penal, el término de “facultad
162 CATACO RA GO NZÁLES, Manual de derecho procesal penal, c it., p . 17 8.

163 Cfr. M ixán M áss , Derecho procesal penal, c it., [1 9 9 0 ], T. I, p. 4 3 9 ; O ré G uardia, Estudios de
derecho procesal penal, c it., p . 3 3 ; G arcía Rada, D o m in g o , Manual de derecho procesal
penal, E d d íli, L im a , 1 9 8 4 , p . 25 .
164 M IX Á N M Á S S , Derecho procesal penal, c it., [1 9 9 0 ], T. I, p p . 4 3 9 -4 4 0 .
Jorge Rosas Yataco
jurídica” por el de “potestad jurídica" para significar que la acción no es de

libre disponibilidad por el titular de su ejercicio. Para concretar la práctica
de la acción penal, el representante del Ministerio Público asume el encargo
conferido por el Estado, “en representación de la sociedad”. En cambio,
tratándose de la llamada “acción penal privada” su ejercicio constituye un
típico caso de facultad jurídica, pues, el afectado puede o no ejercitar su
acción.
Ahora bien, el concepto de acción penal es privativo del proceso

acusatorio. Ello significa no sólo que la acción sea una cosa y otra diferente
el derecho de penar, sino que la acción es un concepto puramente formal.
Mientras que en el proceso inquisitivo la persecución constituye un derecho
incondicionado de los órganos jurisdiccionales, cuya función no necesita
ser promovida desde fuera; en el acusatorio, la potestad de juzgar se hace
depender de la actividad de un acusador, de que alguien —órgano público
o particular, pero en todo caso distinto e independiente del que juzga—
“persiga” o “promueva” la acción de la justicia165
3.3. C a r a c te r ís tic a s d e la a c c ió n p e n a l
Creemos conveniente señalar algunas características inherentes a la

acción penal:
- El publicismo: que es derivada de la potestad estatal para preservar

el ordenamiento jurídico, de manera que la acción, se dirige hacia
el órgano jurisdiccional para que éste administre justicia penal, para
que realice una función pública166
El Derecho procesal se ocupa, pues, de la pretensión estatal. Esto no
siempre fue así. A saber, no existía una pretensión de esta naturaleza
de parte de la sociedad contra el individuo. Era el agredido o un
pariente cercano quien acudía a la “vindicta” para resarcir el derecho
vulnerado, por sus propias manos. En los delitos particularmente
graves contra la comunidad, tenía lugar la expulsión de esa
comunidad o hasta in extremo, el castigo de muerte al agresor. En
todos los derechos arcaicos se encuentran conceptos similares.
Luego del desarrollo del derecho como orden general de paz, estos
derechos pasaron al Estado. Lógicamente, hubo de transcurrir
mucho tiempo, entre los distintos sectores jurídicos antes de que
la potestad punitiva y la pretensión penal pasaran exclusivamente a
manos de la comunidad jurídica, o sea, al Estado167
- Unidad: siendo la acción penal un derecho autónomo respecto del
derecho de fondo, no existen diversas acciones que correspondan
a cada uno de los tipos delictivos que conforman el Código Penal,
165 G Ó M E Z O R B A N E J A , E m ilio y V ic e n te H e rc e Q u e m a d a , Derecho procesal, A r te s G rá fic a s
y E d ic io n e s , M a d r id , 1 9 5 4 , V o l. II, p p . 7 9 -8 0 .
166 O d e r ig o , M a r io A ., Derecho procesal penal, Id e a s , B u e n o s A ir e s , 1 9 5 2 , T. I, p . 1 7 4 .
167 C fr. B a u m a n n , J ü r g e n ,Derecho procesal penal: conceptos fundamentales y principios
procesales, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1 9 8 9 , p . 1 0 .
sino que se trata de un derecho unitario a reclamar la actividad

jurisdiccional penal.
De manera que la acción penal no se identifica por una calificación
jurídica (una figura delictiva en el sentido del Código Penal) ni por su
“petitum”. Propiamente, el objeto de la acusación —y del proceso—
no es un delito, ni un efecto jurídico-penal determinado, sino un
hecho individualizado considerado como delito. En conclusión, la
acción penal no se identifica subjetivamente por la persona del actor.
Por consiguiente, respecto del mismo hecho y el mismo inculpado,
la acción es siempre una sola y la misma168.
- Irrenunciabilidad: una vez ejercitada la acción penal el sujeto
procesal no puede sustraerse por un acto per se del proceso, en
cuanto se den todos los presupuestos procesales, por el contrario,
va a recaer un pronunciamiento de fondo, esto es, la conclusión a
través de una sentencia (condenatoria o absolutoria).
4. T itu la rid a d del e jerc ic io de la acció n p en a l
Sobre este tema se discute a quién corresponde la titularidad de la

acción penal. Al respecto existen tres sistemas distintos.
a) El Sistema de Oficialidad: consiste en la atribución del derecho
de acción penal, a un órgano perteneciente al Estado. Esta oficialidad se
subdivide a su vez en:
indíferenciada; esto es, cuando no existe persona, distinta del
Juez, a quien se le encarga la función de promover el proceso.
Como es de verse, esta postura sólo tiene cabida en un sistema
inquisitivo. La acción se confunde con la jurisdicción.
Diferenciada; se materializa, cuando existe otra persona “oficial” ,
distinta a la del Juez, a quien se le encarga la misión de promover el
proceso: así, tenemos en nuestro caso, como en la mayoría de los
sistemas judiciales de los países, el Ministerio Público o Ministerio
Fiscal.
b) El Sistema de Disponibilidad: de acuerdo con este sistema se
concede la atribución del derecho de la acción penal a los particulares. Bajo
esta posición existen dos formas:
Absoluta; se concreta cuando se concede, en forma ilimitada,
indeterminada, la acción penal, a cualquier particular, v. gr., la
acción popular.
Relativa; cuando se concede a determinadas personas
particulares, en razón a una especial circunstancia; esta puede ser,
generalmente, cuando es el agraviado o el ofendido por el evento
delictuoso presumiblemente cometido a su persona.
168 C fr. G ó m e z O rb a n e ja / H e rc e Q u e m a d a , Derecho procesal, c it., V o l. II, p p . 8 4 -8 6 .
Jorge Rosas Yataco
c) El Sistema mixto o ecléctico; a través de este sistema conviven los do

sistemas anteriormente explicados, en cuanto a la atribución indistinta, de la
concesión del ejercicio de la acción penal.
Este último sistema es el adoptado por el Código de Procedimientos
Penales de 1940.
5 . C la s e s d e acció n p e n a l
Ya hemos dicho que la acción penal es pública, esto es indiscutible, pero

excepcionalmente el ejercicio se concede, en algunos casos a los particulares.
a) Ejercicio público de la acción penal: se concreta cuando se ejerce
la acción penal de oficio, a través de un órgano del Estado. Le concierne su
ejercicio en este sentido, al representante del Ministerio Público.
b) Ejercicio privado de la acción penal: aquí no es lo mismo hablar de
acusación particular y de acusación privada; tomando como punto de partida
de este análisis la clasificación de los delitos según la naturaleza jurídica de
la acción penal, en delitos perseguibles de oficio, y delitos perseguibles sólo
por iniciativa del ofendido, surge evidentemente la forma distinta en que se
promueve la acción penal en cada caso: por medio de la acusación particular,
para los primeros, y a través de acusación privada, para los segundos.
En los delitos perseguibles de oficio, quien se considere ofendido, sus
parientes y, excepcionalmente, una persona extraña, puede presentarse ante
el órgano administrador de justicia, e intervenir en el proceso penal en calidad
de sujeto principal, con el mismo derecho que tienen todos y cada uno de los
sujetos procesales, con la finalidad de impulsar el proceso hasta conseguir
que se hagan efectivas las acciones punitivas y resarcitorias a que hubiere
lugar. El mecanismo a través del cual llega a formar parte del proceso penal
es la acusación particular169.
Otra es la acción privada, en que el ejercicio de la acción penal
está reservado por ley a promoverla, en forma exclusiva, a quien ha sido
directamente ofendido, v. gr., los delitos contra el honor (querella).
6. A cció n p e n a l y a c c ió n p ro c e s a l p en a l
Es necesario distinguir ambos institutos. La acción penal, como ya lo

hemos definido, es una facultad en abstracto, es decir, un derecho en potencia,
que permite al Estado la pretensión punitiva de la que está investido.
La acción procesal penal, o, el ejercicio de la acción penal, es el ejercicio
del derecho del ius puniendi del Estado, ante el órgano jurisdiccional.
169 B A C A A N D R A D E , R ic a rd o , “ L a a c u s a c ió n p a r tic u la r ’’ , en Revista de la Pontificia Universidad

Católica del Ecuador, A ñ o XVIII, N e 5 3 , Q u ito , 1 9 9 0 , p p . 5 7 -5 8 .
7. Extinción de la acción penal

7 .1 . G e n e r a lid a d e s
Teniendo conocimiento de la “notitia críminis” , es la acción penal la

que pone en actividad al órgano jurisdiccional para la persecución del delito
y la imposición de una pena o medida de seguridad, a través de un debido
proceso.
La legislación penal (Título V del Libro I del Código Penal regula la
extinción de la acción penal) trata sobre este tema que determina, por
consiguiente, la extinción de la responsabilidad penal de su autor debido
a circunstancias de carácter natural (muerte); por el transcurso del tiempo
(prescripción); concesión del derecho de gracia (amnistía); sentencia anterior
(cosa juzgada), y otros más. Estas circunstancias hacen imposible el inicio o
la prosecución del proceso penal.
7.2. C a u s a s q u e e x tin g u e n e l e je r c ic io d e la a c c ió n p e n a l
Se encuentran previstos en el artículo 785 del Código Penal señala los

supuestos que van a determinar la extinción de la responsabilidad penal.
Muerte del imputado: la acción penal “moritur cum persona” (muere
con la persona).
Etimológicamente, muerte viene del latín “mortis”, que significa
extinción, o término de la vida. La muerte significa la terminación
de la vida en general; por un lado, es la finalización de la existencia
de ella, como ser físico y corporal, en su dimensión material, por
otro lado, tiene su connotación como sujeto de derecho.
Producida la muerte de una persona (biológica o clínica) uno de sus
efectos es la extinción de las relaciones y derechos personalísimos,
vale decir, aquellos que pertenecen al ámbito íntimo de la persona,
o lo que le es inherente y no se puede transferir o ceder a otra. Se
extinguen de modo absoluto con la muerte de su titular. Siendo el
Derecho Penal, eminentemente de carácter personal, la muerte del
responsable hace imposible su persecución y posterior sanción.
En suma, la responsabilidad penal es inalienable e inherente a su
autor, siendo intransferible a otra persona.
En consecuencia, muerto el responsable, no tiene objeto el inicio
ni la consecución de un proceso penal.
Por prescripción: en principio, la prescripción es el modo por la
que, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación
jurídica; mediante la prescripción se determina el nacimiento o la
terminación o se desvirtúan los derechos: en el primer caso, se
habla de la prescripción adquisitiva, en lo segundo, la prescripción
extintiva.
La prescripción extintiva es la que nos interesa, constituyendo un

medio de defensa y opera como excepción (de prescripción) para
enervar y neutralizar la acción penal incoada luego de transcurrido
el plazo prescriptorio previsto en la ley (de la acción penal y de la
pena).
El fundamento de la prescripción es de orden público y reside
en cuestiones de política criminal, pues conviene al interés
social liquidar situaciones pendientes y favorecer su solución. Se
sustenta, por tanto, en la seguridad jurídica. Empero, casi siempre,
se abusa de este instituto para quedar impune de la sanción penal.
El Derecho penal posee respecto a la prescripción naturaleza mixta.
El hecho que en la prescripción se añadan criterios procesales
no hace que este instituto sea un mero obstáculo procesal. La
prescripción tiene naturaleza material y procesal170.
La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Ahora bien,
la prescripción no será mayor a veinte años. En los delitos que
merezcan otras penas, la acción penal prescribe a los tres años.
Tratándose de delitos cometidos por funcionarios y servidores
públicos contra el patrimonio del Estado o de organismo sostenidos
por éste, el plazo prescriptorio se duplica (artículo 80Q del Código
Penal).
Tratándose de las faltas la acción penal y la pena prescriben al
año. En caso de reincidencia y habitualldad, prescriben a los dos
años. Las faltas previstas en los artículos 441 y 444 prescriben a los
tres años, salvo en los supuestos de reincidencia o habitualidad,
en cuyo caso es de aplicación el artículo 80 del Código Penal.
Por amnistía: reconocida constitucionalmente, en el artículo 102e
inciso 6, como atribución del Congreso de la República. Por lo
general se refiere a delitos políticos, extinguiendo la acción cuando
se benefician a los procesados, y la punibilidad cuando alcanza a
los condenados, quedando subsistente la responsabilidad.
Por derecho de gracia: que es potestad presidencial para extinguir
la acción penal a los procesados cuando esté incursos en una
investigación y por razones básicamente de haber excedido
la investigación el doble de su plazo más su ampliación. Pero
también, puede suceder por razones humanitarias.
La cosa juzgada: como causa de extinción de la responsabilidad
penal, pues, implica la prohibición del non bis in Ídem (no dos veces
sobre la misma cosa). Pues, resuelto un proceso por sentencia
firme y ejecutoriada, no cabe procesarse al mismo autor, por el
mismo hecho punible.
170 P eña C abrera , Tratado de Derecho penal. Parte genera!, c it., p. 5 6 8 .
Por desistimiento: el desistimiento es la renuncia que realiza la parte

actora a los actos del proceso voluntariamente; procede cuando se
trata del ejercicio de la acción privada. Deberá existir un proceso,
para que la parte agraviada decida no continuar con el proceso
y, por ende, surgirá la causal de extinción de la responsabilidad
penal.
La transacción: en esta institución los sujetos procesales pueden
transigir su conflicto de intereses, como el acuerdo de dar, retener
u otra promesa, que obliga a cada uno de los querellantes a dar por
extinguido el proceso iniciado. Hay un consentimiento voluntario
de los interesados.
Por resolución extra penal: se explica la extinción de la acción
penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil,
resulta que el hecho imputado como delito es lícito.
8. En el Código Procesal Penal del 2004
Tal como ya se ha tratado en la parte de los principios procesales en
el artículo I del Título Preliminar señala que: “ 1. La acción penal es pública,
su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio
Público, la ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por
cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos
de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el
delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de
querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente
ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público
está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No
obstante, ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la
autorización correspondiente”. Como vemos, en el numeral primero se trata del
ejercicio público de la acción penal, mientras que en el segundo se refiere a la
acción privada de la acción penal, donde el ejercicio de la acción penal está
reservado exclusivamente al directamente ofendido, mientras que en el tercer
numeral se refiere a la acusación privada, esto es, que sólo se promoverá el
ejercicio de la acción penal en delitos perseguibles de oficio, pero a iniciativa
del ofendido. Ejemplo de esto tenemos en los delitos de lesiones culposas
que sanciona el artículo 124Qdel Código Penal.
9. Indicios de la comisión del delito en proceso extrapenal
De esto se encarga el artículo 10Qdel NCPP, donde se sanciona de la siguiente
manera:
“1. Cuando en la sustanciación de un proceso extrapenal aparezcan
indicios de la comisión de un delito de persecución pública, el Juez,
de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los
fines consiguientes.
Jorge Rosas Yataco
2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide continuar con

la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez extra penal, quien
suspenderá el proceso, siempre que considere que la sentencia penal
puede influir en la resolución que le corresponde dictar. ”
Esta norma presenta dos hipótesis: a) la primera, cuando en un proceso
extra penal se adviertan que aparecen indicios de la comisión de un delito
de persecución pública, de modo que si por ejemplo, en un proceso civil se
habría adulterado o falsificado documentos públicos o privados para hacerlos
valer en dicho trámite, o se trata de un aparente fraude procesal, entonces
el Juez de la causa de oficio o a pedido de la parte interesada (perjudicada)
deberá comunicar al Ministerio Público para que proceda conforme a
sus atribuciones; b) en el segundo caso, el Fiscal si decide continuar con
la investigación preparatoria deberá comunicar al Juez extra penal quien
suspenderá el proceso, siempre y cuando considere que el resultado de dicho
proceso penal influirá en la sentencia que pueda dictar.
Finalmente, en lo correspondiente al Código Procesal Civil, el artículo
IV del Título Preliminar, en su último párrafo dice que: “El Juez tiene el deber
de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”. Aquí se trata del
improbus litigator (litigante malicioso) quien actúa con temeridad o mala fe
(artículo 112Q). En este caso, el Juez deberá comunicar al Ministerio Público
(artículo 111Q). Asimismo, si se prueba que hubo connivencia entre terceristas
y demandado, el Juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los
actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente
(artículo 538Q). Asimismo, dicho cuerpo legal privado establece otras
situaciones conforme con los artículos 564Q, 624Q, 634s, 638° 649s, 655g, 659Q
y 668Q, donde el Juez en lo civil podrá comunicar o remitir copias certificadas
al Ministerio Público para que proceda de acuerdo a sus atribuciones.
KE1
Capítulo 7
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1. Preliminar
El Derecho Procesal se encuentra superpuesto sobre la base de la
trilogía: acción, jurisdicción y proceso. En efecto, Jaime Guasp171 afirma que
el proceso se define como una institución jurídica destinada a la satisfacción
de pretensiones que han de verificar órganos específicos del Estado. Resulta
evidente que es básica, en todo proceso, la intervención de un órgano estatal.
Dicha intervención se conoce con el nombre de jurisdicción. Francesco
Carnelutti172 dice que a la acción de la parte como poder de derecho, se
contrapone la función del oficio como poder deber. Este poder deber es la
jurisdicción.
Gimeno Sendra173, puntualiza que la potestad jurisdiccional, entonces,
consiste, desde la perspectiva constitucional, en juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, atribuyéndose de forma exclusiva a los Juzgados y Salas que la
detentan en toda su plenitud. Esta exclusividad supone que la jurisdicción es
indelegable a otros órganos y poderes; que queda residenciada en régimen
de monopolio precisamente en los órganos jurisdiccionales como órganos
del Estado; de este modo, las Salas, titulares de la potestad jurisdiccional,
conocerán de toda clase de procesos que se susciten dentro del ámbito
territorial del país.
No obstante ello, lo cierto es que, como una emanación de su soberanía,
el Estado ejerce la función de administrar justicia, a través de los funcionarios
del órgano judicial, para lograr así que las normas jurídicas que conforman
su organización misma y regulan las situaciones de los asociados (de las
entidades públicas en que aquél se descompone y de él mismo), adquieran
vida y realidad para cada uno y en los casos concretos, gracias a lo cual es
posible mantener la armonía y la paz sociales174
2. Formas de solucionar el conflicto
El presupuesto material de la Jurisdicción lo constituye el conflicto, el
cual puede ser “intersubjetivo” o “social” . El primero surge cuando ocurre la
vulneración de algún derecho subjetivo que pertenece al ámbito del Derecho
Privado. En cambio, los conflictos sociales se caracterizan por la transgresión
171 G U A S R J a im e , Derecho procesal civil, In s titu to d e E s tu d io s P o lític o s , M a d rid , 1 9 6 8 , p. 1 0 5 .
172 C A R N E L U T T I, Sistema de derecho procesal civil, c it., T. II, p . 2 8 6 .
173 M O R E N O C A T E N A , V íc to r / G im e n o S e n d ra , V ic e n te / A lm a g r o N o s e te , J o s é / C o r té s
D o m ín g u e z , V a le n tín , Derecho procesal, 3 a e d ., T ira n t lo B la n c h , V a le n c ia , 1 9 9 1 , T. II
(Proceso penal), p. 10 3.
174 Cfr. D e v is E c h a n d ía , H e r n a n d o , “ D e re c h o y d e b e r d e ju r is d ic c ió n , y la ig u a ld a d d e la s
p e r s o n a s a n te a q u e lla y e n el p r o c e s o ” , e n Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
N ® 4 , M a d rid , 1 9 7 2 , p. 7 3 9 .
Jorge Rosas Yataco
de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección y

cuyo ámbito se rige por el Derecho Público.
Ahora bien, los órganos jurisdiccionales o, lo que es lo mismo, los
Juzgados y Salas Penales que la integran sirven, para solucionar los conflictos
mediante la aplicación del derecho. Entonces el derecho se encuentra frente a
conflictos que debe solucionar, pues su finalidad reguladora es, precisamente,
componer esas controversias. Pero esta función, a lo largo de la historia, no
siempre ha estado en manos de los jueces, inclusive hasta la actualidad puede
afirmarse que no la asumen con absoluta exclusividad. Veamos brevemente
cuáles han sido las soluciones al conflicto de intereses.
2.1. Autodefensa
Se le conoce también como autotutela, autoayuda o defensa propia, y
significa que el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de
ella. Así Gimeno Sendra175 dice que ésta constituye la más primitiva, injusta y
peligrosa de todas las fórmulas de solución de los conflictos, y se caracteriza
por la solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa en él
una situación de hegemonía.
Enrique Véscovi176 precisa que son dos las notas esenciales que
caracterizan a la autotutela: la ausencia de un tercero, distinto a las partes que
puedan resolver el conflicto y la imposición de la decisión de una de las partes
a la otra.
Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual la
parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y hace
uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consumación
del daño que teme o sufre177.
En suma, la autotutela es propia de las sociedades primitivas de
intervención de la sociedad para determinar el modo de sanción ante el
trasgresor, en la evolución del derecho se aprecia que el Estado se apodera
de dicha facultad sancionadora. De esta manera, se prohíbe la justicia por la
“propia mano” . Sin embargo, algunas formas han subsistido hasta inicios del
siglo pasado, como, por ejemplo, el “duelo” , llegándose a tipificar como delito
en el Código Penal de 1924.
Empero, subsisten algunas manifestaciones lícitas de la autotutela
como excepción: así en el campo penal con la legítima defensa; en lo civil,
las defensas posesorias, el derecho de retención; el derecho de huelga en el
campo laboral; y la guerra en el campo internacional.
2 .2 . A u t o c o m p o s ic ió n
Esta forma lícita de solución al conflicto y ocurre cuando las propias

partes interesadas quienes en un plano de igualdad ponen fin al conflicto
175 Introducción a l derecho procesal penal, p . 18.
176 V éscovi, Teoría general del proceso, cit., p. 2.
177 A lvarado V elloso , Garantismo procesal versus prueba judicial oficiosa, cit., p. 18.
intersubjetivo, vale decir por acuerdo de voluntades, sin que la una imponga
a la fuerza nada a la otra. Esta es sin duda, un medio civilizado de solución.
Las formas de auto composición son:
El desistimiento o renuncia del recurrente, a su derecho subjetivo,
y puede desistirse a los actos del proceso o a su pretensión
litigiosa. En materia de derecho civil, esta se encuentra regulada
en el artículo 3409 del Código Procesal Civil. En materia penal, el
accionante sólo puede desistirse en los casos de querella y en los
que la ley le permite.
El allanamiento, que no viene a ser otra cosa que la sumisión del
demandado a las pretensiones del demandante, el mismo que la
admite como ciertas. Nuestro Código Procesal Civil en el artículo
330- prescribe el allanamiento y el reconocimiento. En el primer caso
acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de
aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos
en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta. Ahora bien, el
allanamiento puede ser total o parcial, según comprenda todas las
pretensiones reclamadas o solamente algunas de ellas.
La transacción que se deriva del acuerdo entre las partes
que ocasionan el conflicto, las cuales la resuelven mediante
concesiones recíprocas. Así tenemos la transacción extrajudicíal y
la judicial. La primera, como lo estable el artículo 13025 del Código
Civil: “por la transacción las partes, haciéndose concesiones
recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está
iniciado”. La transacción judicial lo contempla el artículo 3349 del
Código Procesal Civil que: “en cualquier estado del proceso las
partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el
trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto
o en discordia”.
Nótese que el desistimiento y allanamiento pueden darse dentro de un
proceso. En cambio, la transacción puede ocurrir antes del proceso (artículo
13029, ab initio, C.C.), o durante el proceso (artículo 3349, C.P.C.).
2 .3 . H e te r o c o m p o s ic ió n
Supone la intervención de un tercero ajeno totalmente a la controversia,

que contribuye en cierta manera para acercar a las partes interesadas para
arribar a un entendimiento que posibilite llegar a un acuerdo que resuelva el
conflicto.
Las fórmulas más conocidas de heterocomposición son: la mediación,
la conciliación, el arbitraje y el proceso.
El mediador, es un tercero que intenta comunicar a las partes
entre sí, por iniciativa de estas o de un tercero que se lo pide. Por
Jorge Rosas Yataco
lo general es el abogado quien busca el acuerdo antes que el

litigio. Puede ser también un particular que se interesa en que se
propongan los medios de solución aceptables y puede lograr el
acuerdo de aquellos sobre el punto de discrepancia.
La conciliación es, también, en último extremo, una mediación,
pues resulta también la intervención de un tercero en procura de
acordar una posible solución basado en la voluntad de las partes.
La diferencia con la mediación estriba en que el mediador no
propone las fórmulas de solución, sino que acerca a las partes
comprometidas para que solucionen su controversia, en cambio
en la conciliación, el rol del tercero es más activo proponiendo
los medios de solucionar el conflicto. Ormachea Choque170 nos
dice que la conciliación es un proceso de negociación conducida,
impulsada por un tercero. Este tercero puede ser un Juez o un
conciliador.
La conciliación puede ser judicial o extrajudicial. La primera se encuentra
regulada como una forma especial de conclusión del proceso (artículos 3239
al 3299 del Código Procesal Civil) y como una de las etapas de postulación en
el proceso civil (artículo 4689 al 4729 del Código Procesal Civil). La conciliación
extrajudicial es definida por la Ley N9 26872, en su artículo 59, como “una
institución que se constituye como mecanismo alternativo para la solución de
conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al
Juzgado de Paz Letrado a fin que se les asista en la búsqueda de una solución
consensual al conflicto” .
El arbitraje, a decir de Lohmann Lúea de Tena1 179 es la institución que
8
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regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter
a uno o más terceros, que aceptan el encargo. Las soluciones de un cierto
conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad
de disposición, obligándose previamente a no llevar ia controversia a los
tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con
arreglo a ciertas formalidades. Mario Pasco Cosmópolis180 lo entiende, en
sentido jurídico estricto, como la decisión de una controversia pronunciada,
con carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que
no tiene el carácter de Juez. Esta forma de heterocomposición en el Perú se
encuentra regulada por la Ley N9 26572, Ley General de Arbitraje, de enero de
1996, que derogó las disposiciones de los artículos 19069 a 19229 del Código
Civil, referidos a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral, teniendo
vigencia hasta la actualidad.
178 O rmachea C hoque , Iv á n , Manual de conciliación procesal y pre procesal, A c a d e m ia d e la

M a g is tr a tu r a , L im a , 2 0 0 0 , p . 61.
179 L ohmann L uca de T e n a , J u a n , El arbitraje, P o n tific ia U n iv e r s id a d C a tó lic a d e ! P e rú , L im a ,
19 89, p. 41.
180 P a s c o C o s m ó p o lis , M a rio , “ S o lu c ió n d e c o n flic t o s c o le c t iv o s d e tr a b a jo : la c o n c ilia c ió n y el
a r b it r a je ’’ , e n Derecho (P o n tific ia U n iv e rs id a d C a tó lic a d e l P e rú ), N e 3 7 , L im a , 1 9 8 3 , p . 12 7.
Finalmente, la otra forma de heterocomposición en el proceso, que viene

a ser la manera de solucionar los conflictos que brinda el Estado haciendo
valer su función jurisdiccional. Aquí, interviene un tercero, pero ese tercero no
puede ser cualquiera sino el juez.
La forma de heterocomposición por excelencia es el proceso
jurisdiccional, que soluciona el conflicto por medio de la sentencia del juez
jurisdiccional, es decir, del juez a quien le concierne la función connatural
de solucionar los conflictos, dar una normatividad que rija las situaciones
conflictivas que se presenten al proceso181.
3. Concepto
Orlando Rojas182 explica que no es factible dar una definición absoluta
de jurisdicción válida para todos los tiempos y todos los pueblos, por ser
diferentes las maneras de formulación del derecho y los métodos de juzgar.
Empero siendo nuestro régimen encuadrado en el mecanismo de la legalidad,
dicha noción debe ser emitida según él.
Etimológicamente, la palabra jurisdicción proviene del latín iurisditio, que
se forma de la unión de los vocablos ius (derecho) y dicere (acción), según el
cual literalmente significa “decir o indicar el derecho”.
Ahora bien, el profesor Jaime Guasp183 anota que la jurisdicción habrá
de considerarse como la función específica estatal que tiende a la satisfacción
de pretensiones. Por su parte Enrique Jiménez Asenjo184 señala que la
jurisdicción está referida concretamente a la facultad o función de administrar
justicia, es la facultad o poder otorgado o delegado por la ley a los tribunales
de justicia para declarar el derecho objetivo en aquellos casos particulares o
subjetivos que se requieran.
En nuestra doctrina nacional, Alzamora Valdez185 nos ilustra que la
jurisdicción, incorporada así a la soberanía del Estado, es el poder que le
corresponde para resolver los conflictos que se suscitan entre los particulares
mediante la actuación de la ley. Por su parte, Juan Monroy Gálvez186considera
que la llamada función jurisdiccional o más específicamente, jurisdicción, es
el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses
ínter subjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y
también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a
través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde
al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan
181 Q U IN T E R O , B e a triz y P R IE T O , E u g e n io ,Teoría General del Proceso, C o lo m b ia 2 0 0 0 , p . 10.

182 O r la n d o R o ja s , D o m in g o , Jurisdicción y competencia, E d ic io n e s G u s ta v o Ib á ñ e z , B o g o tá ,
1994, p . 42 .
183 G uasp, Derecho procesal civil, c it., p . 106.
184 Derecho procesal penal,
J im é n e z A s e n jo , E n riq u e , E d ito ria l R e v is ta d e D e re c h o P riv a d o ,
M a d r id , 1 9 5 8 , V o l. I, p . 2 2 3 .
185 A lzamora V aldez , M a rio , Derecho procesal civil. Teoría general del proceso, E d d ili, L im a ,
1981, p . 81.
186 M onroy G álvez , J u a n , Introducción al proceso civil, T e m is , B o g o tá , 1 9 9 6 , T. I, p. 2 1 3 .
Jorge Rosas Yataco
de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz

social en justicia.
En conclusión, la jurisdicción, como manifestación de la soberanía
ejercida por el Estado, es la potestad de administrar justicia vía los órganos
competentes apuntando a resolver un conflicto de intereses jurídicos y hacer
cumplir sus decisiones.
4. Elementos de la jurisdicción
Siguiendo a la doctrina clásica se considera como elementos que
integran la jurisdicción los siguientes:
La notio, que es el derecho de la autoridad jurisdiccional a conocer de
un asunto concreto.
La vocatio, como la facultad de que está investida la autoridad para
obligar a las partes (sujetos procesales) a comparecer al proceso.
La coertio, connota la potestad del Juez de recurrir a que se utilice la
fuerza pública para que se cumplan con las medidas adoptadas por
su Despacho en el curso del proceso; se compele coactivamente al
cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales.
El iudicium, es la facultad de proferir sentencia, previa recepción y
valoración de los medios probatorios, concluyendo con el proceso de
carácter definitivo.
La executio, atribución para hacer cumplir los fallos judiciales recurriendo
de ser el caso a la fuerza pública, de manera que las resoluciones
emitidas no queden al libre albedrío de los otros sujetos procesales y la
función jurisdiccional se torne inocua.
5. Clases de jurisdicción
Doctrinalmente se han esbozado una serie de jurisdicciones como:
ordinaria, especial, contencioso, propia, delegada, administrativa, etc. Nuestra
Constitución prescribe en el primer párrafo del artículo 138s que: “ La potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce en el Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes” . Luego
en el artículo 1395 establece que: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe
ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad
puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones”.
Al Poder Judicial le corresponde velar por el imperio de la Constitución,
el restablecimiento del orden jurídico cuando es perturbado, la reparación
del derecho individual desconocido y la represión de los delitos que alteran
ese orden187. Pues, desde los primeros momentos de la teoría del Estado, se
ha reconocido como uno de los atributos esenciales de la soberanía el de
administrar justicia. En tal calidad lo tomaron quienes iniciaron la teoría de
división de los poderes, y también quienes desarrollaron los principios de la
soberanía en manos del pueblo188.
En suma, nuestra jurisdicción es una sola ejercida por el Poder Judicial,
exceptuando la arbitral y la militar.
5 .1 . F u e r o a r b itr a l
El arbitraje es una institución jurídica que, según las partes implicadas

y las materias, actúa en el marco del Derecho Público o del Derecho Privado
internacional o interno. Regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o
más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo,
la solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas
partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar
la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual
deberá expedirse con arreglo a ciertas formalidades189
El arbitraje no puede entenderse como adverso al Poder Judicial, porque
no lo es y porque no se obtendría el apoyo de éste para su desarrollo. El
árbitro carece de jurisdicción, atributo que no está vedado a los Jueces, por
tanto, no es adecuado continuar inscribiendo la institución del arbitraje en el
ámbito procesal-publicista, tal como así lo preceptúa el artículo 139Q, inciso 1,
de nuestra Constitución Política con relación a este tema. De manera que la
labor arbitral del tercero (árbitro) nunca será jurisdiccional en la connotación
que ella describe. Concluimos que la nota jurisdiccional que se adjudica al
arbitraje, se ha empleado con generoso sentido, en forma excesiva.190
En suma, el arbitraje es útil como una técnica de superación de conflictos.
El arbitraje no debe verse como una “justicia privada”, sino como un medio
transaccional para resolver litigios de contenido exclusivamente patrimonial.
El Arbitraje es la decisión, entonces, de una controversia pronunciada, con
carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes, de allí que el
arbitraje sea una solución heterónoma.
5 .2 . F u e r o m ilita r
Nuestra Constitución Política, en su artículo 173Q prescribe que: “En

caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de éste no son aplicables a las civiles, salvo en el caso de los
delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación
187 Pareja P az S oldán , J o s é , Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979, Ital

P e rú , L im a , 1 9 8 0 , T. I, p . 3 9 6 .
188 R ubio C orrea , M a rc ia l y B ernales B allesteros, E n riq u e , Constitución y sociedad política,
M e s a R e d o n d a , L im a , 1 9 8 8 , p. 4 3 6 .
189 L ohmann L uca de T ena, El arbitraje, c it., p p . 4 0 -4 1 .
190 L ohmann L uca de T ena, El arbitraje, c it., p p . 4 6 -4 7 .
Jorge Rosas Yataco
a que se refiere el artículo 1412 sólo es aplicable cuando se imponga la pena

de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están
asimismo sometidos al Código de Justicia Militar”. Complementariamente, el
artículo 1412 de la misma norma fundamental consigna que: “Corresponde a
la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción
se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a
ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con
las limitaciones que establece el artículo 1732” . Este es el marco jurídico
constitucional del fuero militar.
Dentro de este contexto Bernales Ballesteros191 advierte que la Carta de
1993 no modifica el principio básico: la existencia de un tribunal privativo para
el personal militar, no por su condición castrense, como si se tratase de un
fuero personal, sino en cuanto a la comisión de delitos de función, que son
los establecidos en el Código de Justicia Militar. No obstante, el artículo 1732
amplía la jurisdicción a civiles. Es el caso del delito de traición a la patria, al
suprimir el requisito de la guerra exterior; en segundo lugar, al incluir el delito
de terrorismo en los casos que la ley determina.
El problema, a nuestro modo de ver, es la verdadera dimensión
conceptual de lo que se denomina delito de función. La doctrina, así como la
jurisprudencia no se ponen de acuerdo al respecto. Así Luis Sáenz Dávalos192
afirma que implicaría la presencia de un sujeto activo militar (o policial), la
presencia de un sujeto pasivo militar (o policial) y de un sentido militar —o en
su caso policial— del hecho tipificado como punible, de modo que al faltar
cualquiera de dichos elementos, quedaría desintegrada la noción de delito de
función para dar paso a la de un delito común.
Como dice Oscar Schiappa-Pietra193, valgámonos de una definición
operativa de delito de función, el cual, por su propio carácter no pretende
aproximarse a un elevado grado de rigor. Así, se trataría de toda acción anti
jurídica, tipificada expresamente en la ley, realizada por un sujeto a quien
legalmente se le imputa la condición militar, en acto de servicio y respecto
de sus funciones profesionales. De allí fluye que en el delito de función debe
darse el concurso simultáneo de tres elementos: el carácter militar del sujeto
activo, y del hecho punible y, la tipificación legal expresa. La inexistencia de
algunos de estos elementos determina ipso jure la condición común del delito.
5.3. J u r is d ic c ió n p e n a l
En la jurisdicción penal se encuentran las normas del derecho penal, del

derecho procesal penal y del derecho penitenciario, esto es, el Código Penal,
191 B ernales B allesteros , E n riq u e , “ L a C o n s titu c ió n d e 1 9 9 3 y la ju r is d ic c ió n m ilita r ” , e n
Thémis, N e 3 1 , L im a , 1 9 9 5 , p . 2 0 1 .
192 S áenz D ávalos, L u is , ‘J u r is d ic c ió n c o m ú n vs. ju r is d ic c ió n m ilita r ” , e n Lecturas sobre Ternas
Constitucionales, N s 5 , C o m is ió n A n d in a d e J u r is t a s , L im a , 1 9 9 0 , p . 6 1 .
193 S chiappa-P ietra , O s c a r, “ R e fle x io n e s s o b re la g u e r r a y lo s d e lito s d e fu n c ió n d e n tr o d e l
r é g im e n c o n s t it u c io n a l p e r u a n o ” , e n Lectura sobre Temas Constitucionales , N e 6, C o m is
ió n A n d in a d e ju r is ta s , L im a , 1 9 9 1 , p. 36.
el Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal, respectivamente, así

como las demás normas especiales que se han dictado con relación a estas
materias. Sobre los órganos jurisdiccionales de carácter penal están los jueces
de paz que conocen lo relacionado a las faltas; los jueces especializados en
lo penal que conocen los procesos penales de su competencia derivados de
la comisión de los delitos, de las acciones de Hábeas Corpus, en grado de
apelación lo resuelto por los Juzgados de Paz; las Salas Penales Superiores
conocen de los recursos de apelación de su competencia del juzgamiento
oral de los procesos ordinarios, de las quejas de derecho y contiendas de
competencia promovidas, y en primera instancia, de los procesos por delitos
cometidos en el ejercicio de su funciones, por los Jueces Especializados o
Mixtos, Jueces de Paz Letrados, Jueces de Paz y otros funcionarios señalados
por la ley, aunque hayan cesado en el cargo; las Salas Penales de la Corte
Suprema conocen en recurso de apelación de los procesos sentenciados por
las Salas Superiores en materia penal, de los recursos de casación, de las
contiendas y transferencias de competencia, de las extradiciones activas y
pasivas, y de la investigación y juzgamiento de los delitos que se imputan
contra los funcionarios comprendidos en el artículo 99Q de la Constitución
de 1993, Fiscales y Vocales Superiores, miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar y contra los demás funcionarios que señala la ley.
6. La jurisdicción en el Código Procesal Penal de 2004
La Jurisdicción es contemplada en el Título I, de la Sección III, La
Jurisdicción y Competencia del Libro Primero sobre Disposiciones Generales,
según el cual la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce
por: la Sala Penal de la Corte Suprema, las Salas Penales de las Cortes
Superiores, los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o
unipersonales, según la competencia que le asigna la ley, y los Juzgados de
Paz Letrados, con las excepciones previstas por la Ley para los Juzgados de
Paz.
Otro de los puntos que trata es de la improrrogabilidad de la jurisdicción
penal, extendiéndose esto a los delitos y a las faltas, teniendo en cuenta según
los criterios de aplicación establecidos en el Código Penal y en los Tratados
Internacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y ratificados
conforme a la Constitución. Como bien señala Orlando Rojas194 uno de los
principios de la jurisdicción es su improrrogabilidad, esto es, prohibición para
las partes, de acudir a un funcionario judicial distinto del previamente indicado
en la ley, siendo este quien puede actuar en cada evento en particular.
Finalmente, se establecen los límites de la jurisdicción penal ordinaria,
no siendo competente para conocer en tres casos hipotéticos: en los delitos
previstos en el artículo 1739 de la Constitución, esto es, los delitos de función,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos
al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, no siendo aplicables a los
civiles, con la salvedad en los casos de delitos de traición a la patria y de
194 O rlando R ojas , Jurisdicción y competencia, c it. , p. 4 5 .

Jorge Rosas Yataco
terrorismo que la ley determina; asimismo, de los hechos punibles cometidos

por adolescentes, pues le corresponde la Investigación y juzgamiento a los
Fiscales y Juzgados de Familia en materia Tutelar; finalmente, los hechos
punibles en los casos previstos en el artículo 149Q de la Constitución, esto
es, los que son de conocimiento de las Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las Rondas Campesinas, donde ejercen las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona.
Sobre los límites a la jurisdicción penal San Martín Castro195, así como
Sánchez Velarde196 coinciden en señalar tres formas de límites que saber son:
a) Criterio objetivo: la jurisdicción penal, como regla, conoce de los

delitos y faltas previstas en el Código Penal y en la legislación penal
especial -doble objeto-, sin perjuicio, además, del conocimiento de
la acción civil ex delito (art. 92 CP, y 11 y 12 NCPP). Esta función de
la naturaleza de los hechos objeto de conocimiento de la jurisdicción
penal ordinaria. Es su ámbito objetivo interno. De allí que existan tres
modalidades de infracciones punibles: jurisdicción militar (art. 173 de
la Constitución); jurisdicción tutelar de adolescente (Código del Niño
y del Adolescente); y, jurisdicción indígena o comunal (art. 149 de la
Constitución).
b) Criterio territorial: para determinar la jurisdicción penal es todavía

insuficienteelcriterioobjetivo.puescomoelejerciciodelajurisdicciónes
una manifestación de la soberanía del Estado, la regla complementaria
será que todos los hechos punibles ocurridos en el territorio nacional
(art. 55 de la Constitución), sin importar la nacionalidad de sus autores
y partícipes, deben ser conocidos por los órganos jurisdiccionales del
país. A este criterio se denomina principio de territorialidad (art. 1 CP),
que procesalmente da lugar al denominado fuero territorial. Es la regla
general, que también es aplicable al influjo de la teoría del pabellón
-conocido también como teoría del territorio flotante o del derecho de
bandera-, tratándose de delitos cometidos en las naves o aeronaves
nacionales públicas en donde se encuentren, o en naves o aeronaves
privadas que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde
ningún Estado ejerza soberanía.
c) Criterio subjetivo: acotado el carácter penal de la conducta imputada

y afirmada la intervención de los órganos jurisdiccionales penales
en referido caso, debe examinarse si el presunto responsable está o
no sometido a la jurisdicción penal ordinaria. La regla estriba en que
toda persona, nacional o extranjera, que cometa un delito en sede
nacional está sometida a la jurisdicción penal peruana. Empero, se
195 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., p p . 1 4 4 y ss.
196 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p p . 8 1 -8 2 .
admiten excepciones en razón de la inviolabilidad de la que gozan

determinadas personas -ratio personae-, tanto nacionales como
extranjeras, según las estrictas previsiones legales (art. 10 CP).
7. La Competencia
7.1. Concepto
Etimológicamente, el término competencia viene de competeré, que
significa corresponder, incumbir a uno cierta cosa. Dentro de esta connotación
la competencia es entendida como la medida en que la jurisdicción se
distribuye entre las diversas autoridades judiciales; así también la facultad que
tiene un funcionario público de aplicar justicia a cada caso concreto.
Se han ensayado diversos conceptos acerca de la competencia. Sin
embargo, muy a menudo jurisdicción y competencia se han prestado a
confusiones. Así Mattirolo197 precisa que jurisdicción comprende toda clase
de asuntos y la competencia queda circunscrita a los designados por la ley,
siendo genérica la jurisdicción y específica la competencia. No es aceptable
un Juez sin jurisdicción al paso que sí los hay faltos de competencia para
conocer ciertos casos. La jurisdicción es potestad en abstracto, mientras
que la competencia hace relación a casos concretos. La competencia para
conocer de un negocio lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta
última no está capacitado para conocer indistintamente de todos los negocios
que requieren una decisión. Víctor Moreno Catena198 dice que la competencia
sería la medida de la jurisdicción y puede definirse como el conjunto de
procesos en que un tribunal puede ejercer, conforme a la ley, su jurisdicción
o, desde otra perspectiva, la determinación precisa del tribunal que viene
obligado, con exclusión de cualquier otro, a ejercer la potestad jurisdiccional
en un concreto asunto. Hernando Londoño Jiménez199 reitera que el principal
límite a la Jurisdicción penal es la competencia. Pero no siempre quien tenga
la primera tiene también la segunda. Varios jueces que tengan una misma
jurisdicción de carácter nacional, departamental o municipal, no pueden tener
la misma competencia para determinado asunto, sino sólo aquel a quien le
haya correspondido por reparto.
Antonio M. Lorca Navarrete200 argumenta por qué existen órganos de
distinto tipo o clase y grado o instancia. Es preciso determinar la atribución
de la función jurisdiccional penal a esos órganos de diverso tipo o grado y
ello se hace, mediante un concepto puramente procesal como es el de la
competencia que es la asignación de la función jurisdiccional penal a ciertos
órganos jurisdiccionales penales de cierto tipo o grado para conocer de
las pretensiones penales con preferencia a los demás órganos del orden
197 C ita d o p o r O rlando R ojas , Jurisdicción y competencia, c it., p . 5 2 .
198 M oreno C atena / G imeno S endra / A lmagro N osete / C ortés D omínguez , Derecho procesal,
c it., T. II (Proceso penal), p. 10 4.
199 L ondoño J iménez , H e rn a n d o , Tratado de derecho procesal penal, T e m is , B o g o tá , 1 9 8 9 , T. I,
p. 1 6 4 .
200 L orca N avarrete, Derecho procesal penal, cit., p. 3 8 .
Jorge Rosas Yataco
jurisdiccional penal. En consecuencia, la competencia significa tanto como fijar

el órgano jurisdiccional penal que ha de llevar a cabo la función jurisdiccional
penal. Ovalle Favela201 afirma que la competencia es la suma de facultades
que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de
litigios o conflictos.
Conclusivamente, luego de la gama de definiciones de la competencia,
lo cierto es que ella es el límite o medida de la jurisdicción, y se le puede
definir como la capacidad o aptitud legal del funcionario judicial para ejercer
jurisdicción en un caso determinado y concreto. De manera que jurisdicción
y competencia son términos que no se contraponen. Por el contrario, se
complementan. Así un Juez de Arequipa tiene jurisdicción en todo el país,
pero en cuanto a la competencia, solo podrá conocer los casos de y en dicha
ciudad.
7.2. Competencia penal
Habiendo delimitado el concepto de competencia y su relación con la
jurisdicción, podemos esbozar un concepto puramente procesal como es el
de la competencia que es la asignación de la función jurisdiccional penal a
ciertos órganos jurisdiccionales penales de cierto tipo o grado para conocer
de las pretensiones penales con preferencia a los demás órganos del orden
jurisdiccional penal202.
Ahora bien, siguiendo a Víctor Moreno Catena203 la pluralidad de
tribunales (Salas Penales, en nuestro caso), desde los Juzgados de Paz hasta
la Sala Suprema en lo Penal, y el establecimiento de varias Salas Penales del
mismo tipo, con excepción de la Sala Suprema en lo Penal, podemos dividir
en:
a) Distintos órganos jurisdiccionales: en la base de la pirámide de la
estructura organlzacional del Poder Judicial se encuentran los Juzgados
de Paz de cada centro poblado (artículo 61s, LOPJ), el cual, de acuerdo al
artículo 152Q de la Constitución, provienen de elección popular, conociendo
aparte de conflictos de carácter civil, laboral, etc., conocen también conflictos
penales que en general constituyen un 38,2% de las causas más frecuentes
que llegan a su despacho204; Juzgados de Paz Letrado (artículo 54Q, LOPJ)
que conocen los procesos por faltas, expidiendo fallo apelable ante el Juez
Penal y los demás asuntos que señala la ley (artículo 57s, LOPJ); los Juzgados
Especializados en lo Penal (artículo 50e, LOPJ) o Jueces Mixtos (artículo 479,
LOPJ); las Salas Penales (artículo 41Q, LOPJ) o Salas Mixtas (artículo 379,
LOPJ); y, Salas Penales Supremas (artículo 34s, LOPJ).
b) Varios órganos jurisdiccionales del mismo tipo: así en los veinticinco
distritos judiciales en que se ha dividido existen Salas Penales Superiores en
20 1 O valle Favela, Teoría general del proceso, c it., p . 1 2 5 .
202 C fr. L orca N avarrete , Derecho procesal penal, c it., p . 38.
203 G imeno S endra , V ic e n te /M oreno C atena, V íc to r /C ortez D omínguez , V a le n tín , Derecho proc
esal penal, 2 B e d ., C o le x , M a d rid , 1 9 9 7 , p. 1 1 4 .
204 V éase A A .W , Justicia de Paz: el otro Poder Judicial, p. 1 4 4 y s s .
lo Penal (artículos 36- y 37Q, LOPJ); también en cada distrito judicial existen
juzgados penales o mixtos que conocen de estos asuntos (artículos 46Qy 475,
LOPJ); en los distritos judiciales los juzgados de paz letrados (artículos 54? y
55e, LOPJ); finalmente, los juzgados de paz (artículo 61-, LOPJ).
7.3. Criterios para determinar la competencia
La doctrina asimila tres grandes criterios para determinar la competencia
en materia penal, y siguiendo a los maestros César San Martín Castro205y Pablo
Sánchez Velarde206, en la doctrina nacional, así como de los procesalistas
españoles Lorca Navarrete207 y Montero Aroca208, entre otros, han sido tres
los criterios para determinar la competencia penal: competencia objetiva,
competencia funcional y competencia territorial.
Dentro de este marco doctrinario, el NCPP, establece la determinación
de la competencia en objetiva, funcional, territorial y por conexión, señalando
que por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales
que deben conocer un proceso.
7.4. Competencia objetiva
7.4.1. Concepto
Lo que trata la competencia objetiva es fijar dentro de una determinada
instancia qué tipo o clase de órgano es competente por razón del objeto.
De esta forma se delimitan los procesos que corresponden a los jueces de
paz, los jueces penales y las Salas Penales Superiores. Vale decir, que es la
distribución entre los distintos órganos que se integran en el orden penal para
el enjuiciamiento en única o primera instancia de los hechos por los que se
procede.
Ahora bien, los parámetros utilizados en esta competencia se establecen
en función de un criterio objetivo que atiende bien a la materia (ratione materiae)
en la cual se tiene en cuenta la clasificación de las infracciones en delitos y
faltas; o sujeta a la autoría o participación en los hechos delictivos a personas
aforadas, cuyo trámite es otro (ratione personae); y, finalmente, respecto de los
delitos, se toma en consideración el tipo de delito y la cuantía de las penas. De
la conjunción de los tres criterios desarrollados fluye el carácter competencial
objetivo.
7.4.2. La competencia por ratione personae
Esta competencia objetiva se produce cuando el procesado ejerce un
cargo o función que lleva aneja tal prerrogativa, que se establece no como
un “privilegio”, sino para garantizar el desarrollo libre e independiente de
cometidos considerados necesarios e importantes en un Estado democrático.
205 S an M artín C astro, Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p. 18 1.

206 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p p . 9 0 y ss.
207 L orca N avarrete, Derecho procesal penal, c it., p p . 4 4 y ss.
208 M ontero A roca, Introducción al Derecho procesal, E d ito ria l T e c n o s , M a d rid , 19 7 6 , p p . 1 2 0
y ss .
IEE1
El Antejuicio Constitucional conforme lo señala el artículo 995 de

la Constitución. De proceder la investigación y juzgamiento es
competente la Sala Penal de la Corte Suprema de acuerdo a lo
prescrito por el inciso 4 del artículo 34? de la LOPJ.
Es competente la Sala Penal Superior en primera instancia de los
procesos cometidos por determinados magistrados cometidos en
el ejercicio de sus funciones (inciso 4 del artículo 415 de la LOPJ).
8. Competencia funcional
Víctor Moreno Catena209 dice de que a lo largo de la tramitación de
un proceso penal pueden conocer, sucesiva o simultáneamente, distintos
órganos jurisdiccionales: las normas, sobre competencia funcional vienen a
establecer con toda precisión los tribunales que han de Intervenir en cada
fase del procedimiento o en cada concreto acto procesal que se lleve a efecto:
desde las primeras diligencias, pasando por la investigación de los hechos, por
el acto del juicio, los recursos, las distintas cuestiones que a lo largo de todo
el procedimiento puedan plantearse, hasta la total ejecución de la sentencia.
El carácter automático y derivado es la nota más significativa de esta
competencia, según el órgano de la primera Instancia y el cauce procedimental
que se esté siguiendo.
Por otro lado, cuando se trate de contiendas de competencia,
declinatoria de jurisdicción o transferencia de competencia de jueces penales
de diverso Distrito Judicial o de Salas Penales Superiores, es competente para
su conocimiento a la Sala Penal de la Corte Suprema; ahora, si se trata de
jueces penales del mismo Distrito Judicial, dirime la competencia la Sala Penal
Superior del mismo Distrito Judicial. Asimismo, en los casos de conexión y
acumulación, estos seguirán su trámite como incidentes.
Al respecto, es ilustrativo el Recurso de Nulidad N5 1533 - 2017 Ancash,
del 18 de Julio de 2018, respecto a la competencia del Fiscal.
9. Competencia territorial
Habiendo delimitado los criterios de competencia objetiva y funcional,
ahora se van a señalar las normas por las cuales se distribuyen por razón del
territorio los asuntos entre los órganos jurisdiccionales penales de un mismo
tipo y grado jurisdiccional, vale decir, cuando existe multiplicidad de órganos
jurisdiccionales de la misma categoría.
Siguiendo la doctrina alemana, citando al profesor español Juan Luis
Gómez Colomer, San Martín Castro210 considera que esta competencia
territorial se puede clasificar en fueros ordinario y extraordinario. En el primero,
se encuentran los generales y especiales. En el extraordinario, se encuentran
el de conexión y de encargo superior.
209 M oreno C atena , V íc to r / C ortés D omínguez, V a le n tín / G imeno S endra, V ic e n te , Introducción
al derecho procesal, T ir a n t lo B la n c h , V a le n c ia , 1 9 9 3 , p . 1 2 5 .
210 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p . 1 9 4 .
9 .1 . F u e r o O r d in a r io G e n e r a l
1) Fuero preferente: lugar de comisión

Se trata del fuero del lugar de la infracción (forum deiícti commissi).
Los problemas que presenta en los delitos en grado de tentativa, en los de
omisión, en los de resultado, etc.
Cuando la acción y el resultado del delito se producen en el mismo
lugar de comisión, no existe mayor dificultad para aplicar la competencia
jurisdiccional.
El problema se presenta en los delitos a distancia y en los delitos de
tránsito. El primero, son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un
territorio (por ejemplo, alguien que disparó su arma de fuego en territorio
peruano) y el resultado en otro (en el mismo ejemplo, en el territorio extranjero
colindante se produce la muerte de una persona como consecuencia de dicho
disparo). En el segundo caso, son los que ni la actividad inicial ni el resultado
se producen en Perú, sino que sólo transcurre en nuestro territorio parte del
proceso ejecutivo del delito.
Han sido varias las teorías para resolver este entuerto211, sin embargo,
la teoría de la Ubicuidad que esbozara Binding, ha sido mayoritariamente
aceptada.
2) Fueros subsidiarios
El lugar donde se cometió el hecho delictuoso (locus delicti commissi)
representa el fuero preferente de atribución de la competencia territorial a
los jueces penales para el conocimiento de los distintos casos (por delitos o
faltas). Empero, no siempre cabe al inicio determinar con exactitud tal lugar,
en cuanto representa un dato o circunstancia que será preciso fijar por medio
de la actividad procesal, e incluso puede resultar al final de la investigación,
que no conste el lugar en que se haya cometido una falta o delito. Cuando
se presenta tal problema, el legislador ha establecido una serie de fueros
subsidiarios, ordenando jerárquicamente unos puntos de conexión para lograr
la atribución de la competencia territorial, establecida en el artículo 195 del C.
de P.P. y en el artículo 17Qdel Código Procesal Penal de 1991212.
San Martín Castro213 acertadamente observa que esta regla es muy
propia de un modelo base que asume la teoría de la acción (elaborada por
Frank, según el cual de acuerdo con esta teoría la cuestión debe resolverse
afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la voluntad), lo
que obviamente no guarda armonía con lo dispuesto por el Código Penal
(artículo 5e). No obstante, se debe atender en este caso a los supuestos de
agotamiento del delito y de los perjuicios causados por el delito.
211 Cfr. V illavicencio T erreros, F e lip e , Lecciones de derecho penal. Parte general, C u ltu r a l
C u z c o , L im a , 1 9 9 0 , p . 8 4 .
212 C fr. G arcía Rada , Manual de derecho procesal penal, c it., p p . 5 1 -5 2 ; C atacora G onzáles ,
Manual de derecho procesal penal, c it., p. 2 6 7 .
213 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p. 19 5.
Jorge Rosas Yataco
En rigor, el primer fuero subsidiario es el lugar donde se hayan

descubierto las pruebas materiales del delito. En su defecto, el lugar donde
fue detenido el imputado (forum aprehensiones). Finalmente, el lugar donde
domicilia este último (forum domicilií).
9 .2 . F u e r o O r d in a r io E s p e c ia l
Tienen un régimen especial los delitos de terrorismo que de acuerdo

al Decreto Ley N9 25475 en su artículo 179 prescribe que los Magistrados
asumían competencia a nivel nacional para conocer del delito de terrorismo
sin observar el lugar de la comisión del hecho delictuoso. Asimismo, en los
delitos tributarios y aduaneros, y delitos de tráfico ilícito de drogas, la Comisión
Ejecutiva del Poder Judicial, había establecido competencia nacional a
los órganos jurisdiccionales. Hoy siguen conociendo cada distrito judicial
conforme a su competencia.
10. La competencia por ei territorio en el NCPP
La competencia por razón del territorio se establece en el siguiente
orden (artículo 219 NCPP):
a) P o r e l lu g a r d o n d e se c o m e tió e l h e c h o d e lic tu o s o o s e r e a liz ó
e l ú ltim o a c to e n c a s o d e te n ta tiv a , o c e s ó la c o n t in u id a d o la
es conocida como la Teoría de la actividad,
p e r m a n e n c ia d e l d e lito :
y está considerando por el lugar donde se realizó el hecho de carácter
delictuoso esto es, el loccus delicti commissi.
b) P o r e l lu g a r d o n d e s e p r o d u je r o n lo s e fe c to s d e l d e lito : es conocida
como la Teoría del Resultado-, puede suceder que en Lima se cometió el
delito, pero los efectos del mismo se produjeron en Piura. Ejemplo de ello
si el documento por el cual se falsificó la firma del supuesto vendedor se
realizó en la ciudad de Lima, pero dicha minuta con la citada firma falsa
se inscribió en la los Registros Públicos de la ciudad de Piura, toda vez
que el inmueble se encuentra en Piura. Al respecto el Código Penal en el
artículo 59 ha prescrito, en cuanto a la aplicación espacial de la ley penal,
“el lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe
ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus
efectos” , denominando a este como el Principio de la Ubicuidad.
c) se d e s c u b r ie r o n la s p r u e b a s m a t e r ia le s d e l
P o r e l lu g a r d o n d e
veamos con un ejemplo en un caso de robo a mano armada, donde
d e lito :
se trata de Individualizar a los autores, descubriéndose y encontrándose
las armas de fuego que utilizaron para tal fin en un domicilio ubicado en
el distrito judicial de Lima Norte.
d) P o r e l lu g a r d o n d e fu e d e te n id o e l im p u ta d o : se trata del forum
aprehensiones, es decir por el lugar donde fue intervenido y detenido,
así puede haberse producido un delito de robo agravado en la ciudad
del Callao y en la huida de estos facinerosos son detenidos en la
competencia de Lima, en cuyo caso estos últimos pueden abocarse a
conocer dicho hecho.

e) P or el lugar donde dom icilia el imputado, está referido al forum
domicilii, es decir, que también puede tomarse como lugar de competencia
para conocer el caso el domicilio o donde habitualmente vive el imputado.
Ahora, cuando el delito es cometido en un medio de transporte (aéreo
y marítimo, generalmente), sin que sea posible determinar con precisión la
competencia territorial, en cuyo caso, conforme así lo establece el artículo 225
NCPP que," corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más próximo.
En este caso el conductor del medio de transporte pondrá el hecho en
conocimiento de la autoridad policial del lugar indicado. La autoridad policial
informará de inmediato al Fiscal Provincial para que proceda con arreglo a
sus atribuciones”, veamos un ejemplo, cuando el avión parte de la ciudad
de Piura y hace una escala en la ciudad de Chiclayo, y en pleno vuelo se
produce una agresión con lesiones graves entre dos pasajeros, y no puede
precisarse si al momento de los hechos ya habían traspasado el límite de Piura
o todavía había ingresado dentro de la competencia de Lambayeque, por lo
que inmediatamente haber aterrizado en la ciudad de Chiclayo se pondrá en
conocimiento a las autoridades de Chiclayo para los fines de ley.
Por otro lado, si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe
ser juzgado en el Perú conforme al Código Penal, la competencia del Juez se
establece en el siguiente orden:
a) Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicilio en el país;
b) Por el lugar de llegada del extranjero;
c) Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de
promoverse la acción penal.
Los delitos especialmente graves (terrorismo, drogas, de lesa
humanidad, entre otros), o los que produzcan repercusión nacional (corrupción,
genocidio, etc.) o que sus efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o
los cometidos por organizaciones delictivas (asociación ilícita para delinquir,
robo agravado, secuestro, etc.), que la Ley establezca, podrán ser conocidos
por determinados jueces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema
específico de organización territorial y funcional, que determine el Órgano de
Gobierno del Poder Judicial (artículo 24QNCPP).
La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos procesales
ya realizados (artículo 25Q NCPP). Esto significa que los actos procesales
(de fiscal y juez) que se hayan realizado, luego del cual se determina que no
pueden seguir conociendo el caso porque le corresponde conocer a otros
magistrados de otro distrito judicial (competencia por el territorio), conservan
su eficacia y efectos que van a formar parte de la misma, sin que ello signifique
que no puedan ser cuestionados por motivos diferentes a la competencia.
Por ejemplo, si en Arequipa se realizó un acto procesal de reconocimiento, y
luego dicha investigación le corresponde a Tacna, dicha diligencia conserva
lüül
Jorge Rosas Yataco
su eficacia y no puede ser declarada nula porque se realizó con fiscal y juez
de otro distrito judicial. Ello no significa que pueda ser cuestionada por otras
razones. Un tema es la competencia que en nada afecta los actos procesales
realizados y otro los requisitos que deben tener dichos actos procesales.
11. L as c o m p e te n c ia s o b je tiv a y fu n c io n a l e n el N C P P
En cada una de las disposiciones mencionadas se señala las

competencias objetivas y funcionales de la Sala Penal de la Corte Suprema,
de las Salas Penales de las Cortes Superiores; la competencia material y
funcional de los Juzgados Penales; la competencia de los Juzgados de la
Investigación Preparatoria, y finalmente de los Juzgados de Paz Letrados.
Ambas competencias, objetiva y funcional, son reguladas del siguiente
modo en el NCPP:
a ) C o m p e t e a la S a la P e n a l d e la C o r te S u p r e m a :
1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias

y autos expedidos en segunda instancia por las Salas Penales de las
Cortes Superiores, en los casos previstos por la Ley. 2. Conocer del
recurso de queja por denegatoria de apelación.
3. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley.
4. Conocer de la acción de revisión.
5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley, y entre la
jurisdicción ordinaria y la militar.
6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y emitir
resolución consultiva respecto a la procedencia o improcedencia de la
extradición pasiva.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Constitución.
9. Entender de los demás casos que este Código y las Leyes determinan.
b ) C o m p e t e a la s S a la s P e n a le s d e la s C o r te s S u p e r io r e s :
1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias

en los casos previstos por la Ley, expedidos por los Jueces de la
Investigación Preparatoria y los Jueces Penales —colegiados o
unipersonales— .
2. Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de la Investigación
Preparatoria y los Jueces Penales —colegiados o unipersonales— del
mismo o distinto Distrito Judicial, correspondiendo conocer y decidir, en
este último caso, a la Sala Penal del Distrito Judicial al que pertenezca
el Juez que previno.
3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.

4. Dictar a pedido del Fiscal Superior las medidas limitativas de derechos
a que hubiere lugar.
5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la Ley.
6. Designar al Vocal menos antiguo de la Sala para que actúe como Juez
la Investigación Preparatoria en los casos previstos por la Ley, y realizar
el Juzgamiento en dichos casos.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Conocer los demás casos que este Código y las Leyes determinen.
c ) C o m p e t e n c ia m a te r ia l y fu n c io n a l d e lo s J u z g a d o s P e n a le s :
1. Los Juzgados Penales Colegiados, integrados por tres jueces,

conocerán materialmente de los delitos que tengan señalados en la
Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis
años.
2. Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmente de
aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzgados Penales
Colegiados.
3. Compete funcionalmente a los Juzgados Penales, Unipersonales o
Colegiados, lo siguiente:
Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que conforme Ley
deban conocer;
Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del
juzgamiento;
Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes
determinen.
4. Los Juzgados Penales Colegiados, funcionalmente, también
conocerán de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas;
5. Los Juzgados Penales Unipersonales, funcionalmente, también
conocerán:
De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, conforme a lo
dispuesto en el Código de Ejecución Penal;
Del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias
expedidas por el Juez de Paz Letrado;
Del recurso de queja en los casos previstos por la Ley;
De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre los Jueces
de Paz Letrados.
Jorge Rosas Yataco
d ) C o m p e t e n c ia d e lo s J u z g a d o s d e la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia :
1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes

durante la Investigación Preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos
durante la Investigación Preparatoria.
3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.
4. Conducir la etapa intermedia y la ejecución de la sentencia.
5. Ejercer los actos de control que estipula este Código.
6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera
inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver,
la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil.
7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen.
e ) C o m p e t e n c ia d e lo s J u z g a d o s d e P a z L e tra d o s :
Conocer de los procesos por faltas.

12. C u e s tio n e s de c o m p e te n c ia
Sucede que si bien los jueces, tienen jurisdicción, sin embargo,

aparecen encontrados en los conceptos de competencia, y, por lo tanto,
en algunos casos, varios jueces se consideran competentes para conocer
de un proceso y en otros estiman que son incompetentes para juzgar. Este
fenómeno se conoce como colisión de competencias, que puede ser positiva
cuando los jueces se creen competentes, y negativa cuando se consideran
incompetentes214.
El NCPP, regula en el Título IV, de la Sección III, del Libro Primero, sobre
las cuestiones de competencia, comprendiendo en ella, a la declinatoria de
competencia, la transferencia déla competencia y la contienda de competencia.
Además, contiene también a la acumulación, la inhibición y la recusación.
En suma, siendo la competencia un presupuesto de validez del proceso,
donde el propio juzgador debe verificar, si tiene competencia o no para asumir
el conocimiento de un hecho. Al margen de este deber del juzgador, los demás
sujetos procesales tienen el derecho de impugnar, de cuestionar, de objetar,
de oponerse la competencia de aquél o también en estar de acuerdo.
13. La d e c lin a to ria d e c o m p e te n c ia
La declinatoria de competencia es una petición que se formula ante

el Fiscal o Juez al que se estima incompetente para seguir conociendo el
proceso, a fin de que se remita lo actuado a otro Fiscal o a otro Juez al que se
considera competente, según sea el caso.
214 C fr. M oreno C atena / C ortés D omínguez , Derecho procesal penal, c it., p. 1 4 5 .
Con respecto al NCPP, la declinatoria de competencia se ha regulado

que durante la Investigación Preparatoria el Imputado, el actor civil o el tercero
civil podrán pedir declinatoria de competencia. Esta petición procede cuando
el Juez se avoca al conocimiento de un delito que no le corresponde por razón
de la materia, de jerarquía o de territorio. El Juez la resolverá, de conformidad
con el trámite previsto —en lo pertinente— en el artículo 8Qin fine, mediante
resolución fundamentada, esto es mediante una Audiencia que se tramitará
para los medios técnicos de defensa en lo que sea pertinente.
Ahora bien, la petición de declinatoria de competencia se interpondrá
dentro de los diez días de formalizada la investigación preparatoria.
En cuanto sea consentida la resolución que la declara fundada, el
proceso será remitido a quien corresponda, con conocimiento de las partes.
Contra la resolución a que se refiere a la declinatoria de competencia,
procede apelación ante la Sala Penal Superior, que la resolverá en última
instancia.
Los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria de
competencia, conservan su eficacia.
14. La tra n s fe re n c ia de c o m p e te n c ia
Catacora Gonzáles215 anota que la transferencia de competencia

es en buena cuenta una excepción a la competencia territorial, motivada
por circunstancias graves e insalvables que impiden que el Fiscal o Juez
competente, pueda seguir conociendo un caso en que está de por medio la
seguridad o la salud del procesado o cuando está en peligro el orden público.
La transferencia de competencia sólo tuvo ocasional aplicación con
la vigencia de la Ley N5 23414 que la introdujo en el proceso penal pero
circunscrito a determinados delitos como los de tráfico de drogas, terrorismo y
espionaje. No obstante, por algunos problemas que derivaron de su aplicación,
por Ley N5 24499, fue derogada. Pero fue la Ley N°28482 del 03 de abril de
2005 que puso en vigencia a nivel nacional los artículos 39, 40 y 41 del NCPP
referido a esta institución.
El NCPP, sobre la transferencia de competencia, señala que esta será
procedente cuando:
a) C ir c u n s ta n c ia s in s a lv a b le s im p id a n o p e r tu r b e n g ra v e m e n te e l
aquí se
n o r m a l d e s a r r o llo d e la in v e s tig a c ió n o d e l ju z g a m ie n to ,
trata de situaciones de carácter internas que por razones de logística o
infraestructura no exista un normal desarrollo, tanto de la investigación
como del juzgamiento.
b) C u a n d o s e a r e a l o in m in e n te e l p e lig r o in c o n tr o la b le c o n tra la
s e g u r id a d d e l p r o c e s a d o o s u s a lu d ;
en este caso, el lugar donde se
realiza el proceso no ofrece seguridad y sea necesario trasladar a otro lugar
215 C atacora G onzáles, Manual de derecho procesal penal, c it . , p . 2 9 6 .
donde haya suficiencia de personal para atender cualquier eventualidad,

o el estado de salud del imputado amerite un desplazamiento continuo
que pueda afectar el normal desarrollo del proceso.
c) Cuando sea afectado gravemente el orden público: aquí se trata
de problemas externos y que por las protestas multitudinarias a favor
del procesado o contra él, que vayan desde marchas en la calle, paros
u otras medidas que perjudiquen el normal desenvolvimiento de los
diversos actores del proceso.
Para esto se tiene que tener a la mano la información o documentación
que se va a valorar para decidir.
La transferencia de competencia lo podrá solicitar el Fiscal, el imputado, y
las demás partes (actor civil, tercero civilmente responsable o el representante
de la persona jurídica, si fuere el caso) puntualizando los fundamentos y
adjuntando la prueba, para de este modo se pueda resolver con objetividad.
Se formará el incidente luego del cual se pondrá en conocimiento de los
demás sujetos procesales, quienes, en el término de cinco días, después
de notificados, expondrán lo conveniente. Vencido el plazo será elevado el
incidente a la Sala, la misma que resolverá en el plazo de tres días.
Ahora bien, cuando la transferencia de competencia sea del Juez dentro
del mismo Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior. Y cuando
se trate del Juez de distinto Distrito Judicial, o de la Sala Penal Superior, la
resolverá la Sala Penal Suprema.
Es relevante analizar las Transferencias de Competencia 16 - 2017 del 16
de mayo 2017 y 03 - 2018, del 07 de septiembre del 2018, ambos de Ayacucho,
donde por lo mismo uno no concede la transferencia.
15. La contienda de competencia
La contienda de competencia se produce cuando el Fiscal o el Juez
toman conocimiento que otro de igual jerarquía también investiga o conoce
el mismo caso. Si solicitan su inhibición y éstos se niegan por creerse
competentes para conocer la causa, entonces se produce una contienda de
competencia de carácter positivo. No obstante, puede ocurrir lo contrario,
que dos fiscales o dos jueces de igual jerarquía, del mismo distrito judicial,
o de diferente distrito judicial, o de distinto fuero, no se crean competentes
para conocer el mismo caso, entonces también se produce una contienda de
competencia, pero de carácter negativo.
De modo que sólo surge una contienda de competencia cuando dos
jueces se disputan el conocimiento de un asunto, o cuando ambos lo rechazan,
pero no cuando ambos jueces están de acuerdo en que el conocimiento de
la causa corresponde a uno de ellos. Sólo los Jueces y Tribunales están
facultados para promover una contienda de competencia. Esto no es óbice
para que dicho planteamiento sea en virtud a una solicitud de parte, es decir
la obtención de dicha información proporcionada por los sujetos procesales

(inculpado o agraviado o parte civil).
En cuanto al NCPP la contienda de competencia se produce por
requerimiento cuando el Juez toma conocimiento que otro de igual jerarquía
también conoce del mismo caso sin que le corresponda, de oficio o a petición
de las partes, solicitará la remisión del proceso. Además de la copia de la
resolución adjuntará los elementos de juicio pertinentes que abonen su
petición.
Frente a ello el Juez requerido resolverá lo conveniente en el término
de dos días hábiles. Si acepta el planteamiento remitirá lo actuado, con
conocimiento de las partes. Si declara improcedente la remisión formará el
cuaderno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la Sala Penal
Superior, para que resuelva en última instancia dentro del quinto día de
recibidos los autos.
También puede ocurrirla contienda de competencia por inhibición,
cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las partes, en cuyo caso
remitirá copia de las piezas pertinentes a otro Juez si hubiera detenido; en
caso contrario remitirá el proceso.
Pero si el segundo Juez también se inhibe elevará las copias en el plazo
de un día hábil, o el principal, para que la Sala Penal Superior resuelva de
acuerdo a Ley.
Ahora bien, en el caso que el Juez tome conocimiento que su superior
jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consultará mediante
oficio si debe remitir lo actuado.
Por el contrario, cuando el superior tenga conocimiento de que ante
un Juez inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde, ya sea
por razón del delito o por delitos conexos, pedirá de oficio o a petición de las
partes la remisión de los actuados, para resolver lo más conveniente.
Las personas que no tienen la condición exigida por el artículo 99-
de la Constitución, a quienes se les imputa haber intervenido en los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones por los Altos Funcionarios Públicos,
serán procesados ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con
aquellos.
La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser de
conocimiento de la Corte Superior de Justicia.
El artículo 45Qprescribe que cuando el Juzgado Penal que ha recibido
la acusación conoce que otro de igual jerarquía tiene otro proceso para
audiencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba, para lo cual le
enviará copia de las piezas pertinentes. Si el Juzgado Penal requerido acepta
expedirá resolución y remitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal
Superior y de las partes. Si, por el contrario, afirma su competencia elevará el
cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior.
Jorge Rosas Yataco
La Sala resolverá, en última instancia, dentro del quinto día de recibidos

los autos, previa audiencia con la intervención de las partes.
Cuando se presente la contienda de competencia entre Salas Penales
Superiores será resuelta por la Sala Penal Suprema.
16. La competencia por conexión y la acumulación
Qué duda cabe que el proceso penal, como instrumento a través del
cual se determinan y, en su caso se castigan los delitos y las faltas, ha de
iniciarse cuando aparezca una acción u omisión dolosa o imprudente penadas
por la ley (artículo 11s, C.P.), de modo tal que ha de ser regla general que,
para la averiguación y enjuiciamiento de cada hecho delictivo, debe darse
apertura un proceso penal independiente.
Pero como toda regla general tiene su excepción, pues, cuando se
presentan delitos conexos, éstos se tramitarán en un sólo proceso penal.
Ahora bien, ¿cuándo existe conexión? A decir de Gilberto Martínez Rave216, la
conexidad es el vínculo lógico y sustancial, que se presenta entre dos hechos
o delitos. En efecto, cuando los delitos aparecen ligados, unidos, enlazados,
de tal manera que la relación esencial, el vínculo íntimo y el nexo lógico
que guardan entre sí determinan la necesidad de investigarlos y fallarlos en
un mismo proceso con el objeto de asegurar, entre otras cosas, la unidad
de dicho proceso y la del juez, la economía del procedimiento, y una más
adecuada dosificación de la pena posible217.
Dentro de este contexto son necesarios, entonces, dos requisitos
esenciales para que se presente la conexidad: una pluralidad de hechos
punibles y una relación o vínculo común entre ellos.
Siguiendo a Londoño Jiménez218 nos habla de dos tipos de conexidad:
sustancial y procesal. En la primera pueden presentarse a su vez tres
clases de conexidad: la teleológica —o, como Martínez Rave219 lo indica,
conexidad ideológica— , conexidad consecuencia! y conexidad ocasional.
En la teleológica, ocurre cuando se comete un delito para ejecutar otro, vale
decir cuando el primer delito es medio para conseguir como fin el segundo.
Ejemplo, el homicidio para robar. Se concluye que para la existencia de esta
conexidad tiene que jugar necesariamente en su análisis la referencia a dos
tipos penales concretos, como mínimo, según las finalidades propuestas. Por
otro lado, hay conexidad consecuencia!, cuando alguien comete un delito para
ocultar otro, como cuando se mata al testigo de algún otro delito para buscar
la impunidad. Finalmente, la llamada conexidad ocasional, mediante la cual el
segundo delito no se encontraba dentro del plan original, vale decir, que este
segundo delito no estaba dirigido teleológicamente, sino que se aprovechó
la oportunidad para cometerlo (Ejm., aquél que da muerte a su enemigo y
216 M artínez R ave, G ilb e r to , Procedimiento penal colombiano, T e m is , B o g o tá , 2 0 0 2 , p . 2 6 3 .
217 L ondoño J iménez, Tratado de derecho procesal penal, c it., T. I, p . 1 6 9 .
219 M artínez R ave, Procedimiento penal colombiano, c it., p p . 2 6 3 y s s.
aprovecha la oportunidad para despojarla del dinero que la víctima llevaba

consigo).
En cuanto a la c o n e x id a d p ro c e s a l, el autor nos indica que la característica
fundamental de ésta es la presencia de varios hechos punibles que deban ser
juzgados en un mismo proceso, por simple economía procesal, también por
la conveniencia que de ello resulta en la recepción y valoración de las pruebas
en conjunto.
Ahora bien, esta conexidad procesal tiene lugar cuando el delito es
cometido por dos o más personas (c o n e x id a d s u b je tiv a ), o cuando se dan
varios delitos en concurso real o delito continuado, es decir, en relación a los
hechos delictivos (c o n e x id a d o b je tiva ).
1 6 .1 . C a u s a le s d e c o n e x ió n
El NCPP establece cuándo se presenta una c o n e x ió n p ro c e s a l,

señalando que existe conexión de procesos en los siguientes casos:
a) Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos.
b) Cuando varias personas parezcan como autores o partícipes del
mismo hecho punible.
c) Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal
hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferente.
d) Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar otro delito
o para asegurar la impunidad.
e) Cuando se trate de imputaciones recíprocas.
En los supuestos de conexión previstos en la conexión procesal, la c o m p e te n c ia
p o r c o n e x ió n se determinará:
a) En el numeral 1), le corresponde al Juez que conoce del delito con

pena más grave. A igual gravedad, corresponde al Juez que primero
recibió la comunicación prevista en el artículo 3°.
b) En el numeral 2), la competencia se determinará subsidiariamente
por la fecha de comisión del delito, por el turno en el momento de la
comunicación prevista en el numeral 3) o por quien tuviera el proceso
más avanzado. En caso de procesos incoados en distintos distritos
judiciales, la competencia se establece por razón del territorio.
c) En los numerales 3) y 5), corresponde al que conoce el delito con
pena más grave. A igual gravedad compete al Juez Penal que primero
hubiera recibido la comunicación prevista en el numeral 3).
d) En el numeral 4) corresponderá al que conoce del delito con pena
más grave.
1 6 .2 . N o ta s e s e n c ia le s d e la a c u m u la c ió n
Como bien dice Moreno Catena220 lo que se produce en los supuestos

de conexidad es una acumulación de distintos procesos en uno solo, que
a la postre puede suponer una modificación tanto de las normas sobre
competencia objetiva como de competencia territorial.
Asimismo, la acumulación es la institución procesal que tiene por objeto
reunir en un solo procedimiento dos o más causas por delitos conexos para
los fines de un solo juzgamiento221.
1 6 .3 . E n e l C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l d e l 2 0 0 4 .
Ahora bien, cuando en los casos de conexión hubiera procesos

independientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglas de la
competencia.
Clases de acumulación:
a) Acumulación Obligatoria: la acumulación es obligatoria en el supuesto
del numeral 2) del artículo 315, esto es, cuando varias personas aparezcan
como autores o partícipes del mismo hecho punible.
b) Acumulación Facultativa: en los demás casos será facultativa, siempre
que los procesos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen
grave retardo en la administración de justicia.
Por otro lado, la acumulación también puede ser decidida de oficio o a
pedido de las partes, o como consecuencia de una contienda de competencia
que conduzca hacia ella. Contra la resolución que ordena la acumulación
durante la Investigación Preparatoria procede recurso apelación ante la Sala
Penal Superior, que resolverá en el término de cinco días hábiles.
Pero la acumulación puede producirse también en la tercera etapa del
proceso común, esto es, en el Juzgamiento, la misma que puede ser ordenada
de oficio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede recurso
de apelación. La resolución de la Sala Penal Superior que absuelve el grado
se expedirá en el término de cinco días hábiles. Contra esta resolución no
procede recurso alguno.
Así como en algunos casos hipotéticos procede la acumulación, también
lo es, que en algunas situaciones no es posible acumular causas, por ejemplo,
la acumulación sería improcedente, cuando uno de los procesos es por acción
pública y el otro por acción privada; o, cuando uno de ellos se tramita en la
jurisdicción ordinaria y el otro en la militar.
Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir con
prontitud, siempre que existan elementos suficientes para conocer con
independencia, es procedente la separación de procesos acumulados o de
220 M oreno C atena / C ortés D omínguez / G imeno S endra, Introducción al derecho procesal, cit.,
p. 151.
221 Cfr. M artínez R aye, Procedimiento penal colombiano, cit., p. 1 7 5 .
imputaciones o delitos conexos que requieran de diligencias especiales o

plazos más dilatados para su sustanciación, salvo que se considere que la
unidad es necesaria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá
la formación de cuadernos separados. De modo, que si existen dos casos
que guardan conexión entre sí y siempre y cuando la desacumulación no va a
afectar la unidad y que por su propia tramitación requieran de otros plazos y la
realización de otras diligencias, por excepción se puede disponer así para que
cada caso continúe por su trámite regular.
Ahora bien, mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de
competencia está permitida resolver sobre la libertad o privación de la libertad
del imputado, así como actuar diligencias de carácter urgente e irrealizables
ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.
17. La inhibición y la recusación
1 7 .1 . P r e lim in a r
Si como es cierto que la función jurisdiccional debe ejercerse sin

sombras de sospecha y de duda acerca de la imparcialidad e independencia
de los jueces y magistrados, la ley ha previsto mecanismos procesales para
garantizar y proteger esas garantías hacia una recta y debida administración
de justicia222. Alberto Binder2232
4dice que la imparcialidad significa que, para la
resolución del caso, el juez no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del
de la aplicación correcta de la ley y la solución justa para el litigio tal como la
ley lo prevé.
Ahora bien, existen situaciones o hechos que pueden poner en peligro
la imparcialidad del magistrado. Para ello la ley ha previsto un sistema mixto
en cuanto a las causales por las cuales el juez o fiscal que la advierta puede
inhibirse de conocer la causa, caso contrario, puede ser recusado.
De ahí, que la inhibición o la abstención y la recusación comprometen
la competencia funcional del magistrado. La inhibición es el acto procesal
mediante el cual el Juez o Fiscal, se aparta voluntariamente del conocimiento
de una causa cuando existen causales previstas en la ley que cuestionen
su imparcialidad. La recusación, es el acto procesal por el cual las partes
legitimadas en el proceso tachan al juez o al fiscal al ofrecer dudas su
imparcialidad por estar incursos en las causales taxativamente contempladas
en la ley22,1.
1 7 .2 . C a u s a le s d e la R e c u s a c ió n
En el caso del NCPP, si el Juez no se inhibe, puede ser recusado por las
partes. La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de inadmisibilidad,
siempre que la recusación se sustente en alguna de las causales señaladas
en el artículo 53Q(causales de inhibición), esté explicada con toda claridad la
222 L ondoño J iménez , Tratado de derecho procesal penal, c it., T. I, p . 195.
223 B inder, Introducción al derecho procesal penal, c it., p . 3 2 0 .
224 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, cít., V o l. I, p. 2 1 3 .
im
causal que invoca y se adjunten, si los tuviera, los elementos de convicción

pertinentes. También será inadmisible y se rechazará de plano por el propio
Juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del plazo legal.
La recusación será interpuesta dentro de los tres días de conocida la
causal que se invoque. En ningún caso procederá luego del tercer día hábil
anterior al fijado para la audiencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la
audiencia. No obstante, ello, si con posterioridad al inicio de la audiencia si el
Juez advierte — por sí o por intermedio de las partes— un hecho constitutivo
de causal de inhibición deberá declararse de oficio.
Cuando se trate del procedimiento recursal, esto es, la interposición de
un medio impugnatorio, la recusación será interpuesta dentro del tercer día
hábil del ingreso de la causa a esa instancia. Todas las causales de recusación
deben ser alegadas al mismo tiempo.
17.3. Las c a u s a le s d e in h ib ic ió n
En el NCPP, se han establecido las siguientes causales para que el Juez

se inhiba de conocer un caso a su cargo:
a) Cuando directa o indirectamente tuviesen in te ré s e n e l p ro c e s o
o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o sus parientes por adopción
o relación de convivencia con alguno de los demás sujetos procesales.
En el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven,
subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o
cesación de los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se
tratará, en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del
vínculo convivencial.
b) Cuando tenga a m is ta d noto ria , e n e m is ta d m a n ifie sta o un vínculo de
compadrazgo con el imputado, la víctima, o contra sus representantes.
c) Cuando fueren a c re e d o re s o d e u d o re s del imputado, víctima o tercero
civil.
d ) Cuando h u b ie re n in te rv e n id o a n te rio rm e n te como Juez o Fiscal en el

proceso, o como perito, testigo o Abogado de alguna de las partes o de
la víctima.
e ) Cuando exista c u a lq u ie r otra c a u s a , fundada en motivos graves, que
afecte su imparcialidad.
Ahora bien, la inhibición se hará constar por escrito, con expresa
indicación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal Superior
en el caso del Juez de la Investigación Preparatoria y del Juez Penal, con
conocimiento de las partes, y elevando copia certificada de los actuados. La
Sala decidirá inmediatamente, previo traslado a las partes por el plazo común
de tres días.
Cuando se produzca la inhibición o recusación, el inhibido o recusado

será reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de las partes. Si las
partes no están conformes con la inhibición o aceptación de la recusación,
podrán interponer apelación ante el Magistrado de quien se trate, a fin de
que el superior inmediato decida el Incidente dentro del tercer día. Contra lo
resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede ningún recurso.
Si el Juez recusado rechaza de plano la recusación o no conviene con
ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes en el plazo de un día
hábil a la Sala Penal competente. La Sala dictará la resolución que corresponda
siguiendo el trámite previsto en el artículo anterior.
Por la nueva estructura o conformación de los jueces para asumir
este nuevo proceso penal, cuando se trate de miembros de órganos
jurisdiccionales colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en los
artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mismo órgano colegiado
integrándose por otro magistrado. Contra lo decidido no procede ningún
recurso. Pero si la recusación es contra todos los integrantes del órgano
judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdiccional llamado por
la Ley.
Hay que tener en cuenta que las mismas causales a los jueces puede
ocurrir o sobrevenir a los secretarios y auxiliares jurisdiccionales, en cuyo caso
les corresponde las mismas reglas anotadas, esto es a los Secretarios y a
quienes cumplan una función de auxilio judicial en el procedimiento. El órgano
judicial ante el cual actúan, decidirá inmediatamente reemplazándolo durante
ese trámite por el llamado por Ley.
Finalmente, mientras esté pendiente de resolver la inhibición o
recusación, el Juez podrá realizar todas aquellas diligencias previstas en el
artículo 52-, vale decir, que puede resolver sobre la libertad o privación de la
libertad del imputado, así como actuar diligencias de caracteres urgentes e
irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga.
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 8
SUJETOS Y PARTES PROCESALES
1. Preliminar
Mucho se ha debatido y aún se discute en la doctrina sobre la existencia
o no de las denominaciones “p a rte ", “p a rtíc ip e s ” o “su je to s p ro c e s a le s ” en
el proceso penal, sin haberse llegado a adoptar un criterio único y claro al
respecto.
“P a rte ” o no, “s u je to p ro c e s a l” o “p a rtíc ip e ” , lo cierto es que en el
desarrollo del proceso penal intervienen una variedad de personas, así como
órganos públicos independientes y dependientes, algunos con un rol o
papel sumamente importante, sin los cuales no se hablaría de proceso; otros
colaborando o coadyuvando a la existencia o desarrollo del proceso.
De una u otra forma, al margen de la denominación que se dé a los que
intervienen en el proceso, van atener una participación activa, sea resolviendo,
accionando, defendiendo, imputando, colaborando, aportando, etc.
2. Concepto
Para San Martín Castro225 la existencia de p a rte s es esencial para el
concepto del proceso, pues sin el principio de audiencia bilateral — en tanto
presupuesto del debate contradictorio— no puede hablarse del proceso en
sentido propio. De ahí que para este autor la noción de parte debe mantenerse
en el proceso penal, pero desde la concepción procesal de parte (con
capacidad para estar en el proceso), extraída con total independencia del
derecho material que se haga valer y de su disponibilidad por quienes actúan
ante el juez.
De parecer diferente es Oré Guardia226 al señalar que modernamente,
cuando se trata del Juez, el Ministerio Público, el imputado, el actor civil o
el tercero civilmente responsable, ya no se habla de “p a rte ", sino de “sujeto
p ro c e s a l” , y que el fundamento de esta nomenclatura radica en que los
intereses contrapuestos (partes contrarias) no son privados, sino de orden
público. En el proceso penal lo que está en juego es el iu s p u n ie n d i del Estado
y el derecho a que se presuma la inocencia del imputado, intereses que están
lejos de ser privados. Es esta contraposición la que gobierna y orienta el
desarrollo del proceso, cuyo juicio es inevitable y su desarrollo indetenible por
los intervinientes.
Catacora Gonzáles227 alega que la teoría moderna considera más
apropiado consignar el término s u je to s p ro c e s a le s , como consecuencia de
225 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p . 2 2 5 .
226 O réG uardia, Manual de Derecho procesal penal, c it., p . 1 3 7 .
227 C atacora G onzáles , Manual de derecho procesal penal, c it., p . 3 2 6 .
considerar el proceso como una relación jurídica, o sea que los que antes se
llamaban “partes” ahora se denominan “sujetos”.
Moreno Catena228 conviene en denominar “p a rte s " argumentando
que el problema de las partes en el proceso penal se plantea en un sistema
formal o mixto, como el español, en el que un órgano jurisdiccional dirige la
investigación y otro órgano estatal, el Ministerio Fiscal, regido en su actuación
por el principio de imparcialidad, formula y sostiene la acusación en el juicio.
Conceptúa, de esta forma, que “p a rte p ro c e s a l" es aquel que postula una
resolución judicial frente a otra persona (parte activa), y aquel contra quien se
insta dicha resolución (parte pasiva), con independencia de que el actor sea
o no titular del Derecho material hecho valer (en este caso, el único titular del
Derecho Penal es el Estado).
Desde nuestro punto de vista preferimos la denominación de sujetos
procesales a las personas que en interés propio o de interés público intervienen
en el proceso penal, al margen de que uno u otro de los sujetos procesales
se oriente a una decisión judicial frente a otro sujeto procesal. E incluso en los
procesos penales en que el ejercicio de la acción penal es privado. Alberto
Binder229 también los denomina sujetos procesales, esto es, el estudio de
todas las normas que tienen que ver con la organización no sólo de los jueces,
sino de todos los sujetos que, de un modo u otro, intervienen en el proceso
penal. Así señala que los sujetos que intervienen en el proceso penal se puede
agrupar en tres grandes sectores: e l ju e z y sus auxiliares, q uie n e s a c u s a n y
llevan adelante la pretensión penal —a la que ocasionalmente se suma la
civil— y q u ie n e s se d e fie n d e n — el imputado y el defensor como asistente
suyo— . Junto a ellos encontramos a los d e m a n d a d o s civile s.
Abundamos esta posición, en el sentido de que la denominación de
“parte” resulta más acorde dentro del contexto del proceso civil que del penal,
toda vez que como lo define Jaime Guasp230 parte es quien pretende y frente
a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y frente a quien se
reclama la satisfacción de una pretensión. A ello se agrega que el concepto
de parte es estrictamente procesal. Así conceptuada la denominación de
parte, excluiría al Juez, para quienes la única pretensión es que el proceso
se conduzca dentro de los cánones de un Debido Proceso hasta llegar a
una resolución final. De ahí que el concepto de parte procesal no coincida
necesariamente con el de sujetos procesales. Es más, si bien al Ministerio
Público se le considera como parte pública en contraposición a las partes
particulares (procesado-agraviado), sin embargo, no siempre el Fiscal se
encuentra en dicha situación, vale decir, en su condición de titular del ejercicio
de la acción penal pública y en el que recae la prueba, debe solo aplicar su
actividad persecutoria, sino que cuando encuentre que contra el imputado no
existen elementos probatorios suficientes que acrediten su responsabilidad,
228 M oreno C atena / C ortés D omínguez / G imeno S endra, Introducción al derecho procesal, cit.,
p. 159.
229 B inder, Introducción al derecho procesal penal, cit., pp. 315 y ss.
230 G uasp, Derecho procesal civil, cit., p. 177.
Jorge Rosas Yataco
puede solicitar el sobreseimiento de la causa. Dicho ello, entonces, sí es

factible hablar que el término “parte” se encuentra dentro del concepto de
sujeto procesal. Las partes procesales son sujetos con interés jurídico en el
proceso, en cambio el juzgador debe ser, el sujeto procesal sin interés jurídico
en la controversia, ajeno a los intereses en pugna.
Finalmente, Claus Roxin231 precisa que los sujetos del procedimiento,
quienes representan la cara visible del proceso alemán, son el imputado y
su defensor, la fiscalía, el tribunal y el ofendido. Se habla de esas personas
como de los sujetos del proceso porque ellas disponen siempre de derechos
autónomos en el procedimiento.
3 . C la s ific a c ió n
Consideramos por ello que existen hasta tres grupos en que pueden
clasificarse a los sujetos procesales:
a) El Juez, los auxiliares jurisdiccionales y los órganos de auxilio judicial.
b) El Ministerio Público, el agraviado, el actor civil y la Policía Nacional.
c) El imputado, el tercero civilmente responsable y el abogado defensor.
En las siguientes líneas vamos a desarrollar brevemente cada uno de los
sujetos procesales, atendiendo principalmente al papel que le corresponde
aportar al inicio, durante y al final del proceso penal.
La clasificación realizada en tres grupos es por consideraciones
pedagógicas, además que es al Juez y su personal sobre quienes recae la
responsabilidad de controlar el proceso penal y resolver su final; del mismo
modo es el representante del Ministerio Público quien por las facultades
constitucionales otorgadas a su investidura va a investigar preliminarmente los
hechos conocidos como delictuosos, hasta tomar una decisión final (archivar,
formalizar la investigación preparatoria, etc.). El agraviado que luego puede
convertirse en actor civil, va a coadyuvar a los fines del proceso penal. Ni que
hablar de la Policía Nacional cuyo aporte es muchas veces decisivo en las
investigaciones para el esclarecimiento de los hechos (aporte criminalístico
y de investigación). Finalmente, el último grupo lo integra el imputado,
conjuntamente con el tercero civilmente responsable —si hubiera— , así como
el papel preponderante del abogado defensor.
4. J u e z
4 .1 . C o n c e p to
Etimológicamente la palabra Juez proviene de las voces latinas “ius"

(derecho) y “dex", que deriva de la expresión cincex (vinculador). De ahí que
Juez equivalga a “vinculador de derechos”. En términos generales Juez es la
persona a quien se le confiere autoridad para emitir un juicio fundado, resolver
alguna duda o decidir una cuestión. En sentido estrictamente jurídico, Juez es
23 1 Derecho procesal penal, B u e n o s A ire s 2 0 0 0 , p . 1 2 1 .
el órgano instituido por el Estado con la potestad para conocer y sentenciar

un litigio o un conflicto de intereses sometido a su decisión. El Juez Penal es
el órgano jurisdiccional que tiene la potestad de administrar justicia en asuntos
penales, es decir, aplicar la ley a los hechos calificados como delitos o faltas.232
El Juez es un funcionario del Estado que ejerce un determinado poder
denominado “p o d e r ju r is d ic c io n a l” . A ello hacen referencia tanto las teorías
o b je tiva s de lo jurisdiccional —que hacen radicar la esencia de la función
en la facultad de solucionar un conflicto— como las te oría s su bjetiva s de lo
jurisdiccional —que explican la función por la potestad de aplicar el Derecho
al caso concreto. Para una y otra, el juez es un funcionario del Estado con
poder para solucionar un litigio que otras personas llevan a su consideración,
pues no se trata de cualquier solución, sino de aquella solución prevista por el
orden jurídico para ese conflicto.233
Nuestra Constitución en su artículo 138Qdice a la letra:
“La p o te s ta d de a d m in is tra r ju s tic ia em ana d e l p u e b lo y se e je rce p o r
e l P o d e r J u d ic ia l a través d e su s ó rg a n o s je rá rq u ic o s c o n a rre g lo a la
C o n s titu c ió n y a las leyes.
(...)".
“A rtíc u lo 143Q. El P o d e r J u d ic ia l está in te g ra d o p o r ó rg a n o s

ju ris d ic c io n a le s q u e a d m in is tra n ju s tic ia en n o m b re d e la N ación, y p o r
ó rg a n o s q ue e je rc e n su g o b ie rn o y a d m in istra ció n .
L os ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s s o n : la C orte S u p re m a d e Ju s tic ia y las

d e m á s c o rte s y ju z g a d o s q u e d e te rm in e su ley o rg á n ic a ”.
4.2. Independencia del Poder Judicial.

En realidad, a lo largo de la historia republicana, la clase política nunca
ha mostrado el menor interés por general un Poder Judicial independiente y
eficaz. Contrariamente, ha buscado siempre un sometimiento de la función
judicial. Basta una lectura de las cartas constitucionales para corroborarlo234.
Por otro lado, conviene añadir que históricamente el Poder Judicial, por
especial interés de las cúpulas partidarias, ha estado siempre atado al poder
político, no sólo en los nombramientos, sino en cuanto al presupuesto. El poder
público nunca ha tenido interés alguno en contar con una administración de
justicia, no digamos excelente, sino razonablemente, buena235.
Los graves problemas que ocasiona esta intromisión generan el
fenómeno de la corrupción que no resulta privativo del ámbito judicial, sino
232 C alderón S umarriva, A n a C ., El nuevo sistema procesal penal: análisis crítico, E G A C A L ,
L im a , 2 0 1 1 , p p . 1 2 9 -1 3 0 .
233 B inder, Introducción al derecho procesal penal, c it., p . 3 1 5 .
234 Ramos N úñez , C a rlo s A ., “ U n a p r o p u e s ta d e re fo rm a ju d ic ia l” , e n Revista del Foro (C o le g io
d e A b o g a d o s d e L im a ), N e 2, L im a , 1 9 9 2 , p. 132.
235 G arcía B elaunde, D o m in g o , “ La re fo r m a d e l P o d e r J u d ic ia l e n el P e rú ", e n lus et Ventas, N®
7, L im a , 1 9 9 3 , p . 6 7 .
Jorge Rosas Yataco
que se extiende a otras esferas; el retardo o la demora en la tramitación y

resolución de las causas; el grado cada vez más alto de accesibilidad a la
justicia, ya sea por los aranceles judiciales o por el costo que exige iniciar y
proseguir un proceso en el pago al abogado y las correrías que involucra el
caso.
4 .3. M a rc o legal d e l ju e z .
Desde la perspectiva constitucional el órgano jurisdiccional es regulado

desde los artículos 138- al 146Qde la Constitución de 1993. Se establece que
la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial, estando éste integrado por la Corte Suprema de Justicia y las demás
Cortes y Juzgados que determina su Ley Orgánica.
El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S.
NQ 017-93-JUS, de julio de 1993, contempla la estructura de los órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, señalando
las funciones que cumplen.
El NCPP le ha conferido al Juez de acuerdo a su jerarquía una serie de
funciones y atribuciones, conforme ya se ha anotado anteriormente.
La figura del Juez entre partes o supra partes, responde al deseo de
imparcialidad asumido en lo profundo del espíritu de las gentes que organizan
su convivencia de acuerdo con reglas prefijadas y, en alguna manera,
comúnmente aceptadas, pues la imparcialidad es la condición propia del
juicio, es más, es su condición estructural, fuera de la cual no hay ni tan
siquiera juicio. El valor primario de la jurisdicción es la imparcialidad. Todos
los demás elementos y garantías que la conforman están puestos al servicio
de ese fin esencial. Premisas de la imparcialidad del juzgador son desde luego
el no-sometimiento a directrices que emanen de otra voluntad que no sea la
propia, y la formación de dicha voluntad a partir de los criterios fijados en
reglas objetivas, determinadas y establecidas con anterioridad al propio juicio.
Si la determinación de la voluntad del Juez queda sometida a otra instancia,
ésta será entonces el Juez, y si la formación de la voluntad del Juez no sigue
los criterios de la ley, estaremos en el más puro decisionismo236.
La idea de Juez imparcial, -esa idea aparentemente tan básica de que
sólo es Juez quien no es parte- condensa muchos más contenidos de los
que aparenta y en la medida que se trata de una garantía del juicio justo,
debe advertirse que algunos significados del lenguaje ordinario que cabe
atribuir al concepto de imparcialidad, no resultan procedentes cuando nos
situamos en el terreno de la función jurisdiccional. Y, al contrario, se echan
de menos determinadas connotaciones jurídicas del término desconocidas
en los análisis ordinarios a la hora de interpretar el alcance de esta garantía
constitucional237.
236 V alldecabres O rtiz, M a . Is a b e l, Imparcialidad del Juez y medios de comunicación, T ir a n t lo

B la n c h , V a le n c ia 2 0 0 4 , p . 1 1 6 .
237 O b. Cit., p. 117.
5. El F is ca l
5 .1 . P relim in ar
El Ministerio Público surge como instrumento para la persecución del

delito ante los tribunales, en calidad de agente del interés social. De ahí que se
le denomine “representante social”. Las sociedades aspiran a una adecuada
impartición de justicia a través de instituciones especiales dedicadas a la
solución de conflictos. En el caso de conductas delictuosas, se busca que la
persecución del responsable esté a cargo de personas ajenas a la infracción,
es decir, de especialistas que actúen en representación de todos aquellos
que en forma directa o indirecta resultan lesionados. A tal efecto se instituye
el Ministerio Público, conquista del Derecho moderno. Al asumir el Estado la
acción penal, establece los órganos facultados para ejercerla.
Objeto de severas críticas y de encontradas opiniones, el Ministerio
Público se ha instaurado en la mayor parte de los pueblos cultos,
considerándoseles como una magistratura independiente. Su misión implícita
es la de velar por el estricto cumplimiento de la Ley, depositaría de los más
sagrados intereses de la sociedad. En una etapa anterior, el Estado optó por
delegar en el Juez la labor persecutoria de los delitos, lo que concentraba dos
funciones (juez y parte) en un solo órgano. Ello generó un tipo de proceso
inquisitorio que ha tendido a desaparecer. Lo ha desplazado la creación de
un “órgano público encargado de la acusación ante el poder jurisdiccional” .
Las atribuciones del Ministerio Público y el ejercicio de la acción penal
pueden implicar intereses y finalidades extraños a la legalidad, como que la
investigación previa o instrucción se contamine con aspectos políticos, hasta
el extremo de llegar a marginar a la ley por la llamada razón de Estado o por
intereses particulares. Esta es el aspecto nodal de varias de las discusiones
más agrias al respecto, porque se persigue, con toda razón, la neutralización
política de la acción penal y la distancia del Ministerio Público de los poderes
políticos del Estado, en especial del poder ejecutivo. Si se examinan las
últimas reformas al Ministerio Público o fiscal en algunos países de Europa,
fácil es descubrir que tienen la finalidad de introducir o reforzar las garantías de
imparcialidad en la averiguación previa, evitando la arbitrariedad, y alejar los
factores políticos de la misma para que el expediente se determine únicamente
por las pruebas contenidas en el mismo. Por esta razón se afirma que el ejercicio
de la acción penal es demasiado importante para los derechos humanos como
para dejarla en las manos del poder ejecutivo. La historia enseña que son
incontables los casos en que, por causas políticas o partidistas, se protege a
los suyos y se persigue a los enemigos o antagonistas. La imparcialidad del
Ministerio Público es requisito indispensable para asegurar la vigencia de los
derechos humanos238.
El Fiscal como conductor o director de la investigación, es recomendable
que esté al frente o participe en la mayor cantidad de diligencias policiales que
238 C arpizo , J o r g e , “ El M in is te rio F is c a l c o m o ó r g a n o c o n s titu c io n a l a u tó n o m o ” , e n Revista
Peruana de Derecho Público, N 2 8 , e n e ro - ju n io , L im a , 2 0 0 4 , p p . 3 2 -3 3 .
m
Jorge Rosas Yataco
disponga realizar para el esclarecimiento de los hechos, así como identificar

a sus autores y partícipes, salvo aquellas que por su propia naturaleza son de
competencia exclusiva de la PNP o en su caso, por cuestiones geográficas o
de urgencia no pueda estar presente. Todo debe estar en función del tiempo
que disponga para cada una de las investigaciones a su cargo. Esta es la
interpretación sistemática del inciso 1 del artículo 330 del NCPP que señala: “El
Fiscal puede, bajo su dirección requerir la intervención de la Policía o realizar
por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe
formalizar la investigación preparatoria”. En ese mismo sentido, el inciso 3 del
330 NCPP prevé que “el Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio
público de la acción penal podrá constituirse inmediatamente en el lugar de
los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un
examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos...” En esta
línea, el Fiscal debe descartar todo temor de participar en las diligencias
policiales. Aquel temor que eventualmente puede ser ofrecido como testigo
en el proceso, es infundado. El Fiscal no es testigo de los hechos delictuosos,
simplemente es el encargado de investigarlos. El Fiscal deber ser consciente
que el participar en las diligencias preliminares le da mayor convicción de lo
que puede haber pasado y por tanto, está en mayores y mejores posibilidades
de determinar primero que diligencias o actos de investigación efectuar,
luego determinar cuándo concluir la investigación o cuando proponer una
salida alternativa al caso, y lo que es más importante, puede determinar en
su oportunidad, si tiene realmente elementos de convicción que sustenten
una acusación o por el contrario, solicitar de inmediato el sobreseimiento del
caso y dedicar todo su esfuerzo y energías en casos que realmente considere
tendrán futuro de acusación. Dosificar el esfuerzo y energía de los Fiscales
se convierte en un dato importante para el éxito de la reforma procesal penal.
El no participar en las diligencias y solo dejar a la los efectivos de la Policía
Nacional que la realicen y luego realicen su informe, ocasiona que aquella
convicción llegue muy tarde o lo que es peor, nunca llegue239.
El Ministerio Público responde actualmente a un imperativo social. Su
funcionamiento como organismo especializado resulta indispensable para la
buena administración de la justicia. A su importancia natural se agregan de la
equidad y de la más fundamental conveniencia, esto es: la separación radical
de las atribuciones del solicitante, por un lado; y, las de quien debe resolver
la procedencia de dicha solicitud, por otro. De quien acusa; y, de quien falla.
Así se evita la parcialidad en el ejercicio de la jurisdicción. La importancia y
trascendencia de las funciones actuales de esta institución son esenciales
para la vida de la sociedad, toda vez que comprende la defensa de la sociedad
y también los derechos humanos.
239 S alinas S iccha , R a m iro , “ C o n d u c c ió n d e la in v e s tig a c ió n y r e la c ió n d e l fis c a l c o n la p o lic ía

e n el n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l” , e n Jus-Doctrína, N s 3 , G rijle y , L im a , 2 0 0 7 . V e r s ió n e n
lín e a : < h ttp ://w w w .m p fn .g o b .p e /n c p p /file s /c 1 2 1 7 1 _ a r tic u lo % 2 0 d r .% 2 0 s a lin a s .p d f> .
5.2. Antecedentes históricos.

Hace años atrás, decíamos240 que sobre el origen del Ministerio Público
debemos remontarnos al siglo XIV, en plena edad moderna. Su partida de
nacimiento tuvo como lugar en Francia con los denominados “P ro cu re u rs d u
roí" (procuradores del rey) cuya función era la defensa del príncipe e intereses
del Estado, y luego en el siglo XVI de los “a d vo cats d u roí" (abogados del rey).
Hay algunos autores, sin embargo, que le atribuyen antecedentes en
Grecia, con los “te m o s te fi” , o en Roma con los “c u rio s i", “p ra e fe c tu s u rb is ” o
“ a d v o c a ti fis c e ". Posición que no compartimos, porque consideramos que los
antecedentes históricos deben buscarse cuando tiene la función de acusador
sin dejar por ello de lado que el embrión de lo que es el Ministerio Público
surge al estímulo de una idea muy precisa; la defensa en Juicio de los intereses
económicos del fisco, de ahí el significado etimológico de la palabra fiscal del
latín “fis c u s ” , que equivale a cesto o canastilla donde se recogían los tributos.
Rassat241 ha hecho notar que el Ministerio Público no ha tenido un origen
exclusivamente procesal. No se puede sostener que el Ministerio Público en
Francia se ha derivado de los abogados del rey. Es más convincente sostener
que el Ministerio Público se ha venido formando en el curso de una larga
evolución histórica de la fusión de dos distintos oficios: del oficio de los
abogados del rey y del oficio de los procuradores del rey.
De todo lo expuesto brevemente, nos dice Sánchez Velarde242, no se
desprende con claridad los antecedentes del Ministerio Público, como lo
denominamos en la actualidad. La historia de su actuación en cuestiones de
justicia lo vincula a los órganos de poder. Agrega, se puede afirmar, y creemos
que en ello existe coincidencia, que esta institución aparece como órgano
defensor de los intereses del fisco, que eran los mismos del rey en el período
del Medioevo. En su origen pues, el Ministerio Público defiende los intereses
del Rey y con el transcurso del tiempo, su área de actuación se ve ampliada
al ámbito público, interviniendo ya no sólo en asuntos que interesaban a la
corona por su contenido económico-fiscal, sino también a la persecución de
infracciones que atentaban contra los miembros de la comunidad.
5.3. Breve reseña histórica del Ministerio Público en el Perú243
Como antecesor más remoto, pero sin tener el carácter institucional que
sólo se adquiere en la época republicana, el funcionario defendía la jurisdicción
y los intereses de la hacienda real en los Tribunales del Consejo de Indias.
240 Rosas Y ataco , J o r g e , “La institución del Defensor del Pueblo: Ombudsman", e n Adsum
( U n iv e r s id a d N a c io n a l M a y o r d e S a n M a r c o s ) , N es 3 y 4, L im a , 1 9 9 1 , p p . 5 7 y s s.
24 1 C ita d o p o r S ánchez V elarde, Comentarios al Código Procesal Penal, c it., p . 2 4 3 .
242 S ánchez V elarde, Comentarios al Código Procesal Penal, c it., p. 2 4 5 .
243 P a ra u n e s tu d io m á s p r o fu n d o s o b r e el te m a r e c o m e n d a m o s : S ánchez V elarde, Comen
tarios al Código Procesal Penal, c it., p p . 2 3 7 y s s.; P eláez B ardales, El Ministerio Público:
historia, balance y perspectivas (Apuntes para una reforma), c i t . , p p . 3 5 y s s .; A ngulo A rana ,
P e d ro , La función del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El Fiscal en
el nuevo proceso penal, J u r is ta , L im a , 2 0 0 7 , p p . 6 3 y ss.
Jorge Rosas Yataco
Esta función se fortalece al instalarse, en mayo de 1542, la Real Audiencia y

Cancillería de Indias y, luego, la del Cuzco.
Desde el Reglamento Provisional de San Martín de 1821 hasta la
Constitución de 1933, el Ministerio Público ha formado parte del Poder Judicial,
habiendo adoptado recién la denominación de Ministerio Fiscal con la primera
Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N5 1510, de 28 de julio de 1912, y fue el
Decreto Ley Ne 14605 de 25 de julio de 1963 que deroga la anterior y lo llama
ya Ministerio Público.
Fue la Constitución de 1979 quien le da el carácter de autónomo y
jerárquicamente organizado al Ministerio Público, desprendiéndolo del Poder
Judicial.
Es interesante saber que la reinstauración del Ministerio Público, que

había existido en todos los niveles de la Administración de Justicia hasta 1975,
originó un agudo debate en la época de la Asamblea Constituyente, y en el que
se expresaron diversos organismos, inclusive la Corte Suprema de Justicia, la
que pidió que no fuera restablecido244
La Constitución de 1993 reafirma la autonomía del Ministerio Público,
otorgándole, entre otros, la función de velar por la independencia de los
órganos jurisdiccionales y la recta administración de justicia.
5.4. Marco Constitucional y legal.
La Constitución de 1993 establece lo siguiente:
“A rtíc u lo 1583. E l M in is te rio P ú b lic o es a u tó n o m o . E l F isca l d e la N a c ió n
lo p re s id e . Es e le g id o p o r la J u n ta d e F is c a le s S u pre m o s. E l c a rg o d e
F is c a l d e la N a c ió n d ura tres años, y e s p ro rro g a b le , p o r re e le c c ió n , só lo
p o r o tro s d os. L o s m ie m b ro s d e l M in is te rio P ú b lic o tie ne n lo s m is m o s
d e re c h o s y p re rro g a tiv a s y e stán s u je to s a las m ism a s o b lig a c io n e s
q u e lo s d e l P o d e r J u d ic ia l en la c a te g o ría re sp e ctiva . L e s a fe c ta n las
m is m a s in c o m p a tib ilid a d e s . Su n o m b ra m ie n to está su je to a re q u is ito s y
p ro c e d im ie n to s id é n tic o s a lo s d e lo s m ie m b ro s d e l P o d e r J u d ic ia l en su
re s p e c tiv a ca teg oría .
A rtíc u lo 159-. C o rre s p o n d e a l M in is te rio P ú b lic o :
1. P ro m o v e r d e o ficio , o a p e tic ió n d e p a rte , la a c c ió n ju d ic ia l en d efe nsa

d e la le g a lid a d y d e lo s in te re s e s p ú b lic o s tu te la d o s p o r e l d e re c h o .
2. V elar p o r la in d e p e n d e n c ia d e lo s ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s y p o r la
re c ta a d m in is tra c ió n d e ju s tic ia .
3. R e p re s e n ta r en los p ro c e s o s ju d ic ia le s a la s o c ie d a d .
4. C o n d u c ir d e s d e su in ic io la in v e s tig a c ió n d e l de lito . C on ta l p ro p ó s ito ,

la P o lic ía N a c io n a l está o b lig a d a a c u m p lir lo s m a n d a to s d e l M in is te rio
P ú b lic o en e l á m b ito d e s u fu n ció n .
244 R ubio C o rrea / B ernales B allesteros, Constitución y sociedad política, c it., p . 4 3 1 .

5. E je rc ita r la a c c ió n p e n a l d e o fic io o a p e tic ió n d e parte.
6. E m itir d ic ta m e n p re vio a las re s o lu c io n e s ju d ic ia le s en los ca s o s q u e

la le y co nte m p la .
7. E je rc e r iniciativa en la fo rm a c ió n d e las le y e s ; y d a r cu e n ta a l
C o n g re so , o a l P re sid e n te d e la R e p ú b lica , d e los vacíos o d e fe c to s
d e la leg isla ció n .
A rtíc u lo 160e. El p ro y e c to d e p re s u p u e s to d e l M in iste rio P ú b lic o se

a p ru e b a p o r la Junta de F is c a le s S uprem os. Se p re s e n ta ante e l P o d e r
E je c u tiv o y se sustenta en esa in sta n cia y en e l C o n g re s o ".
Luego de promulgada la Constitución de 1979, puesta en vigencia desde

julio de 1980, al haberse restablecido el orden constitucional y la democracia
en nuestro país, una de las normas que se promulgó fue el Decreto Legislativo
N? 52, del 16 de marzo de 1981, publicado el 18 de esa fecha, conocida
como la Ley Orgánica del Ministerio Público, la misma que ha sufrido hasta la
actualidad innumerables modificaciones.
La Ley Orgánica comprende cinco capítulos, con un total de 107
artículos, muchos de los cuales han dejado de tener vigencia, ya sea por
derogación expresa o derogación tácita, estableciéndose la organización,
responsabilidad, atribuciones, así como las sanciones correspondientes del
personal del sistema fiscal.
El artículo 1e de esta Ley Orgánica señala que:
“El M in is te rio P ú b lic o es e l o rg a n is m o a u tó n o m o d e l E stado q u e tie n e
c o m o fu n c io n e s p rin c ip a le s la d efe nsa d e la le g a lid a d , los d e re c h o s
c iu d a d a n o s y lo s interese s p ú b lic o s , la re p re s e n ta c ió n d e la s o c ie d a d en
ju ic io , p a ra lo s e fe cto s de d e fe n d e rá la fam ilia, a lo s m e n o re s e in c a p a c e s
y e l in te ré s so cia l, a sí c o m o p a ra velar p o r la m o ra l p ú b lic a ; la p e rs e c u c ió n
d e l d e lito y la re p a ra c ió n civil. Tam bién velará p o r la p re v e n c ió n d e l
d e lito d e n tro d e las lim ita c io n e s q u e resu ltan d e la p re s e n te le y y p o r
la in d e p e n d e n c ia de los ó rg a n o s ju d ic ia le s y la re c ta a d m in is tra c ió n d e
ju s tic ia y las d em ás que le se ña la n la C o n s titu c ió n P olítica d e l Perú y e l
o rd e n a m ie n to ju ríd ic o de la N a ció n ".
Es dentro de este contexto que se desarrolla la labor del Fiscal, pero

es el factor humano el motor para el cumplimiento cabal de las funciones
asignadas. Ya lo había señalado Bramont Arias245, somos conscientes de la
altísima misión del Ministerio Público, pero también lo somos de que para su
realización se requieren hombres sanos, animados por el más alto espíritu de
libertad, ecuanimidad y justicia; obligados a entenderse que la institución ha
sido creada para la atención y beneficio de los intereses de la sociedad y la
persona, y a obrar dentro de lo mandado por la Constitución y las leyes, con
la consecuencia de su responsabilidad por toda violación de las mismas, sea
realizando actos no autorizados u omitiendo lo que se ordena.
245 B ramont A rias, El Ministerio Público, c it . , p . 11.
5.5. Funciones del Fiscal en lo penal.

a ) E n la L e y O r g á n ic a d e l M in is te r io P ú b lic o
El Decreto Legislativo N? 52, que contiene la Ley Orgánica del Ministerio

Público, contempla las funciones, obligaciones y atribuciones que le
corresponde a los Fiscales. Entre otros, prescribe que el Ministerio Público,
representado por el Fiscal, es el titular de la acción penal pública, ejercitándola
de oficio o a instancia de la parte agraviada o por acción popular. También
establece que sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de
faltas disciplinarias que denuncie.
b) En el Código Procesal Penal del 2004.
Con arreglo a la redacción del artículo IV del título preliminar del
NCPP, se pueden anotar dos cuestiones merecen una especial relevancia.
En primer lugar, el nuevo modelo del Fiscal-Director de la investigación no
sustituye al Juez de Instrucción por el Ministerio Público, sino que le confiere
exclusivamente la realización de los actos de investigación; de tal suerte que
el Juez de la Investigación Preparatoria permanece como Juez de Garantías,
adoptando las resoluciones limitativas de derechos fundamentales. Y, en
segundo término, el nuevo proceso penal peruano se ajusta al principio de
división del trabajo, y en lo que supone un reparto de la responsabilidad de la
Investigación, cada órgano asume una competencia bien definida: el control
de la Policía corresponde al Fiscal y el de los actos del Fiscal al Juez que,
como es sabido, interviene en todo supuesto que implique dictar medidas
limitativas de derechos246.
El primer artículo citado y que corresponde al título preliminar, señala
las tres funciones básicas del fiscal que son: la titularidad de la acción penal;
el deber de la carga de la prueba; y además, es quien dirige o conduce la
investigación. Adicional a ello, el fiscal se debe su actuación con objetividad.
El siguiente articulado, se refiere la forma como el fiscal va a ejercitar
la acción penal en procura la noticia criminal o denuncia que se ponga en
conocimiento.
Sin perjuicio de que en cada etapa procesal del proceso común se
mencione las diversas funciones que este nuevo Instrumento procesal diseña
y establece al representante del Ministerio Público, en lo que respecta al
rubro de sujetos procesales establece que, como titular del ejercicio de la
acción penal, actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular
o por noticia policial, donde al tener una noticia criminal conduce desde su
inicio la investigación del delito. Y con tal propósito la Policía Nacional está
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
246 D oig D íaz , Y o la n d a , “ E l M in is te r io F is c a l: d ir e c t o r d e la in s tr u c c ió n e n el C ó d ig o P ro c e s a l

P e n a l p e r u a n o ’’ , enG iM ENo S endra, V ic e n te ( d ir e c to r ) , El Ministerio Fiscal: director de la
instrucción , lu s te l, M a d r id , 2 0 0 6 , p. 1 8 5 .
función. Pero, además, el Fiscal actúa en el proceso penal con independencia

de criterio, y adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente
por la Constitución y la Ley.
Cuando se discute si el Ministerio Público es el único que debe investigar el
hecho supuestamente delictuoso, esto es, imponer su monopolio en esta área,
excluyendo a otras entidades como la Policía, se plantea equivocadamente el
problema, pues muchas fuerzas pueden concurrir en el empeño de indagar
los hechos, lo que no niega que tales esfuerzos tienen que ser programados
y dirigidos por la única entidad capaz de poner en marcha la maquinaria
judicial, es decir, de accionar y, representando los intereses de la sociedad en
juicio, probar el delito y la responsabilidad como requisito indispensable para
conseguir la realización, en cada caso y cuando corresponda, de la pretensión
punitiva del Estado, de las consecuencias de la ley penal material247.
Se le recuerda que tiene a su cargo la Investigación Preparatoria, donde
practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan,
indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación
(de cargo), sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado (de descargo), y si lo cree necesario solicitará al Juez las medidas
que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo. En este en encargo,
intervendrá permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene
legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley
establece y está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación
o proceso cuando este incurso en las causales de inhibición establecidas en
el artículo 53g NCPP.
No obstante, ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del
Ministerio Público, el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o a instancia
del afectado, podrá reemplazarlo cuando: a) no cumple adecuadamente
con sus funciones o, b) incurre en irregularidades. También podrán hacerlo,
previa las indagaciones que considere conveniente, cuando esté incurso en
las causales de recusación establecidas respecto de los jueces. Para ello el
Juez está obligado a admitir la intervención del nuevo Fiscal designado por el
superior, de modo que no podrá negarse frente a esa decisión superior.
Es función también del Ministerio Público, en la investigación del delito,
obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los
hechos delictivos, así como para identificar a los autores o partícipes en su
comisión. De manera que cuando el Fiscal, tenga noticia del delito, realizará —
si correspondiere— las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que las
realice la Policía Nacional. Y cuando el Fiscal ordene la intervención policial,
entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su
validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la
conducción del Fiscal.
247 O ré G uardia , A rs e n io , El M in is te rio P ú b lic o e n el n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l p e ru a n o , e n

El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción, lu s te l P o rta l D e re c h o , M a d rid 2 0 0 6 , p . 1 7 1 .
Jorge Rosas Yataco
De allí que corresponde al Fiscal diseñar la estrategia de investigación

adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes corresponda sobre
el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la
misma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos
fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.
Esto significa que el Fiscal debe trabajar en equipo con la Policía y los demás
especialistas a fin de establecer un Plan de Investigación cuando el caso lo
amerite.
5.6. Problemática del Ministerio Público.
El NCPP nos obliga a asumir un nuevo reto —que creemos que así viene
sucediendo— , toda vez que dicha norma procesal le encarga una serie de
funciones y facultades, por ello, los fiscales —como los otros participantes—
deben estar preparados lo suficientemente para afrontar este nuevo
modelo. Seguiremos insistiendo que debemos capacitarnos en T é c n ic a s de
C rim in a lística , T é c n ic a s d e N e g o c ia c ió n y T é c n ic a s d e L itig a c ió n O ral. El fiscal
debe ser un profesional a carta cabal que reúna las características de una
persona transparente, responsable, pro activa, razonable, imparcial, y objetiva.
Víctor Cubas Villanueva248 expresa que la Fiscalía de la Nación tiene
que liderar el proceso de reforma y conforme a sus obligaciones legales debe
impartir instrucciones de carácter general para el mejor desarrollo de las
investigaciones (artículo 69); adoptar modelos de organización que permitan
asumir las facultades discrecionales como una política institucional (artículo
63.2), por ejemplo podría crear una Unidad de Litigación Temprana a cargo
de un fiscal provincial y varios fiscales adjuntos que se encargue de realizar
las diligencias preliminares en el plazo establecido por el artículo 334.2 y
luego la tarea de calificación de las denuncias con fines de desestimación de
denuncias y de aplicación del principio de oportunidad, de tal manera que
al despacho fiscal se le entregue exclusivamente los casos en los que debe
desarrollarse la investigación formal.
6. Imputado
6.1. Preliminar
El Derecho Procesal Penal, como se sabe, es un sismógrafo
especialmente en lo que respecta a la Constitución de un Estado. Esto rige,
sin duda, en lo que se refiere a la posición jurídica del inculpado. Teniendo
en cuenta, que, en mayor o menor medida, el inculpado debe ser respetado
como un sujeto poseedor de determinados derechos y no sólo tratado como
objeto pasivo del procedimiento, se puede deducir informaciones importantes
sobre la ¡dea del Estado que respalda un determinado procedimiento249.
Tiene razón la idea expuesta por el profesor alemán Eser en el párrafo
anterior, y es que el inculpado o imputado es por siempre un ser humano
248 C ubas V illanueva, V íc to r, “ R e fo rm a p r o c e s a l p e n a l a la v is ta ” , e n Diálogo con la Jurispruden
cia, T. 9 3 , L im a , 2 0 0 6 , p . 3 1 .
249 E ser , A lb ín , Temas de Derecho penal y procesal pena!, Id e m s a , L im a , 1 9 9 8 , p p . 1 9 y s s.
con dignidad, sentimientos y sobre todo sujeto de derecho, de modo que

no puede recibir un tratamiento arbitrario e indigno, máxime, si se evidencia
la presunción de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario al final
del proceso penal. El hecho ya de privar su libertad ambulatoria a través de
las medidas coercitivas que ofrece nuestro ordenamiento procesal penal,
involucra una serie de aspectos que van desde lo personal, familiar hasta
social. De ahí que al imputado debe revestirle todas las garantías, derechos y
obligaciones que el caso amerita.
Es dentro de este contexto que vamos a desarrollar los aspectos más
saltantes con relación al imputado, advirtiendo que algunos puntos han sido
ya estudiados, como por ejemplo el derecho de defensa, en el capítulo sobre
los principios procesales.
Debemos de recordar que hoy, el imputado tiene determinados derechos
y garantías procesales que han sido reconocidos desde la Constitución
de 1993, los fallos jurisprudenciales en forma reiterada de nuestro Tribunal
Constitucional, así como de nuestra Corte Suprema, y ni qué decir de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos, así como de la doctrinay la jurisprudencia
de otros países. Asimismo, es también recordar que el imputado no es fuente
de prueba, por el contrario, es la parte pasiva del derecho, que como bien
dice Alicia Armengot250, es conocido que el sujeto pasivo del proceso penal
se designa por las leyes de enjuiciamiento con diversas denominaciones, las
cuales se corresponden con las diferentes situaciones procesales en las que
puede encontrarse esta parte en el proceso. Es asimismo conocido que ante
la imposibilidad de aplicar al proceso penal el concepto de parte que elaboró
la doctrina para el proceso civil, los autores formularon diversas teorías para
explicar la calidad de los sujetos que actúan como partes en el proceso penal.
Y todo ello porque la calidad de parte en el proceso penal no puede adquirirse
por la mera atribución de responsabilidad penal que efectúe un sujeto distinto
del órgano jurisdiccional, sino que es precisa una valoración judicial sobre
la posibilidad y probabilidad de que una persona se convierta en el sujeto
sometido al proceso penal.
6 .2 . C o n c e p to
Al respecto existen una serie de postulados. Así Alberto Binder251 dice

que el tercer grupo importante de los sujetos procesales es aquél que se
suele denominar las partes “pasivas” , por contraposición a las partes “activas"
y que el imputado es aquella persona contra quien se dirige la pretensión
penal, es uno de los sujetos esenciales del proceso, y esta consideración tiene
una consecuencia importantísima respecto del sentido de la declaración de
ese imputado. También Moreno Catena252 conceptúa que el inculpado es la
parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se
250 A rmengot V ilaplana, A lic ia , El imputado en el proceso penal, E d ito r ia l A ra z a n d i, E s p a ñ a

2 0 1 3 , p p . 2 1 -2 2 .
251 B inder , Introducción al derecho procesal penal, c it., p . 3 3 0 .
252 M oreno C atena / C ortés D omínguez , Derecho procesal penal, T ir a n t lo B ia n c h , V a le n c ia ,
2005, p. 180.
Jorge Rosas Yataco
encuentra amenazado en su derecho a la libertad, al Imputársele la comisión

de hechos delictivos con la posible imposición de una sanción penal en el
momento de la sentencia.
La doctrina nacional también encuentra posiciones diferentes. García
Rada253 lo llama p ro c e s a d o , quien es la persona central del proceso penal,
y los vocablos de in c u lp a d o o im p u ta d o se aplican a quien está sujeto a una
inculpación o imputación, siendo el nombre exacto de procesado o sea la
persona que se encuentra sometida a proceso. Agrega que inculpación o
imputación son los cargos contenidos en una denuncia que origina la puesta
en marcha del mecanismo judicial para constituir el proceso penal.
Desde nuestro punto de vista, el imputado puede ser cualquier persona
física o individual, provista de capacidad de ejercicio, considerando como
un participante más, pero no objeto del proceso penal. Es el principal
protagonista del proceso penal254. Pues, en la actualidad se les reconocen
a los Imputados derechos protegidos constitucionalmente, de modo que no
está indefenso, pudiendo, por ejemplo, no declarar contra sí mismo. De este
modo, el imputado es un participante con derechos independientes que toma
parte en el proceso.
Es necesario remarcar que imputado deriva del término imputación que
a decir de Gimeno Sendra255 se entiende por imputación la atribución, a una
determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada
en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora
(investigación preparatoria, en el caso peruano). La imputación sólo es
predicable de las personas físicas, pues, “s o c ie ta s d e lin q u ie re n o m p o te s t" (la
persona jurídica no delinque).
Según el diccionario de la Real academia española, la lengua castellana
prevé el término “imputar” que proviene del latín im p u ta re , y que significa:
atribuir a otro una culpa, delito o acción. Sin perjuicio de tan claro significado
lingüístico, el concepto doctrinario jurídico en el Derecho Procesal Penal se
concreta afirmando que tiene tal calidad “el sujeto esencial de la relación
procesal a quien se afecta la pretensión jurídico-penal deducida en el proceso;
pero asume esa condición, aun antes que la acción haya sido iniciada, toda
persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso o indicada
como tal en cualquier acto inicial del procedimiento la to sensu . De modo tal
que cualquier acto imputativo inicial que importe sindicar, mencionar, aludir,
señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, instigador o
encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona
de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales
y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal256.
253 G arc Ia Rada , Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 1 1 3 .

255 G imeno S endra, Derecho procesal penal, c it., p p . 3 4 7 y ss.
256 J auchen , E d u a r d o M ., Derechos del imputado, R u b in z a l-C u lz o n i, B u e n o s A ir e s , 2 0 0 7 , p p .
13- 15 .
IECT
6 .3. D erech o s q u e le a s is te n al im putado
Muchos son los derechos y las normas, tanto nacionales como

internacionales, que se encargan de proveer el marco legislativo de protección
al imputado, desde una investigación preliminar hasta la existencia de un
proceso penal.
A veces, nuestra idiosincrasia no nos permite, ver al imputado como
un sujeto de derecho. Por el contrario, basta con la sola atribución de haber
cometido un delito cualquiera para considerársele culpable o responsable
penal y desde allí merecer un trato, casi siempre indigno. Se olvidan que al
imputado se le presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Se olvidan
que al imputado le asiste el derecho de defensa. Se olvidan que el imputado
tiene el derecho a no declarar contra sí mismo, e incluso puede mentir. Pero,
es peor aún, cuando escuchamos a algún funcionario policial o judicial decir:
“este tiene aspecto de delincuente y por tanto debe ser tratado como tal” .
Y qué, si luego de haber pasado por este “vía crucis”, se demuestra que el
imputado era inocente y fue otro el que cometió el delito. ¿Quién va a reponer
la integridad moral y biopsíquica del que fuera imputado? ¿Quién responderá
si el imputado perdió a su familia o su trabajo a raíz de la imputación hecha?
De allí que resulta necesaria seriedad y capacidad profesional en la toma de
decisiones con relación al imputado pues no se ha de olvidar nunca que le
asiste una serie de derechos y que se debe respetar y cumplir con estos.
Esta pequeña reflexión nos lleva a señalar que nuestra Constitución en
el artículo 139- establece principios y derechos de la función jurisdiccional,
muchos de los cuales involucran al imputado, los mismos que ya han sido
estudiado en otro capítulo de esta obra. Por ahora nos limitaremos a señalar
las más importantes que se presentan en una investigación preliminar y
proceso penal.
Entre los derechos que se hacen visibles desde el momento en que el
imputado es detenido en sede extrajudicial o policial y que deben respetarse
para lograr su protección, se encuentran los siguientes:
A que se respete su integridad moral, psíquica y física, esto equivale a no
ser torturado.
A no ser detenido sino es cumpliendo con las dos formas prescritas en
la Constitución, esto es por mandamiento escrito y motivado del Juez y
en caso de flagrante delito.
A no ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento
de un delito, y en la forma y por el tiempo previsto por la ley.
Derecho a conocer el motivo de su detención, esto es cuales son las
razones de la privación de su libertad.
Derecho a la defensa, esto involucra entrevistarse con un abogado que
puede ejercitar su defensa o no.
Derecho a indicar la persona a quien se debe comunicar su detención

policial, ello se desprende de que nadie puede ser incomunicado sino
solo por razones de esclarecer un delito.
Derecho a guardar silencio, de modo que nadie lo puede obligar a
declarar y menos aún a auto inculparse.
Derecho a ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro
de las veinticuatro horas, o no mayor de quince días en los casos de
terrorismo, espionaje y tráfico ¡lícito de drogas.
Derecho al propio idioma, esto significa que nadie puede obligarle a
declarar en otro Idioma y menos ser discriminado, en todo caso se
tendrá que contar con un traductor para la realización de la diligencia de
toma de su manifestación.
Durante la privación de su libertad, el detenido en sede policial, tiene
derecho a comunicarse no sólo con su abogado, sino con otras personas
(familiares o no), así como recibir correspondencia.
Derecho a un trato humano y digno.
Derecho a ser llamado por su nombre.
Derecho a no ser presentado ante la opinión pública, presumiéndose su
culpabilidad en el hecho imputado.
De todos los derechos que le asisten al procesado queremos explicar
lo relacionado a guardar silencio, así como a no auto inculparse. Albin Eser2572 8
5
explica que el p riv ile g e a g a in s t s e lf-in c rím in a tio n , que surge del movimiento
de reforma inglés, es un aspecto parcial de la libertad de declaración del
inculpado. Este tiene, como se sabe, dos aspectos: u n o n e g a tiv o , el derecho
de no declarar, para no tener que imputarse a sí mismo; o tro p o s itiv o , el
derecho de declarar, para poder descargarse de la sospecha, a través de la
defensa activa.
Cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de
aquéllas que más conozca sobre el acontecimiento que se investiga (objeto del
procedimiento). En el procedimiento penal se trata siempre de la imputación de
un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor
que él conoce si la afirmación es cierta o no. Por lo demás, si la imputación es
cierta, al menos parcialmente, él es el mejor medio de información con que se
cuenta, y, si es errónea, nadie mejor que él para desbaratarla. Sin embargo, no
es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos
de su voluntad, expresada libremente y sin coacción. Ello es lo que expresa,
muy claramente, la garantía que reza: “nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo” (n e m o te n e tu r se ip s u m a c c u s a re )253.
257 E ser, Temas de Derecho penal y procesal penal, c it., p . 2 1 .

258 M aier , Derecho procesal penal, c it., [19 96], T. I, p p . 66 4-66 5.
La declaración del inculpado no puede ni debe tomarse como un medio

de prueba plena contra él, por el contrario, constituye como un medio de
defensa, y es dentro de ese contexto que debe ser apreciado en la posibilidad
que declare voluntariamente, o que voluntariamente guarde silencio.
En conclusión, es derecho del procesado mantener silencio sobre los
hechos imputados y aun distorsionados si conviene a su defensa (Ejecutoria
Suprema, Exp. N9 791-96-Lima). El derecho a guardar silencio no se pierde en
ningún momento del proceso, e incluso antes del proceso penal, esto es en la
Indagación preliminar mantiene su vigencia. Así tampoco se debe tener como
un indicio de culpabilidad, pues hacerlo constituye una afrenta a los principios
que tutelan ese derecho. En caso que guarde silencio se tomará solo sus
generales de ley.
6 .4 . M a rc o Legal del im p u ta d o .
a ) E n la C o n s titu c ió n .
Tal como ya se ha señalado, nuestra Constitución tiene como eje central

y centro de sujeto de derechos a la persona humana. De ahí que el primer
artículo establezca que “la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”.
Luego sigue el artículo 29 señalando una serie de derechos que también
le son inherentes, algunos de ellos, al imputado. Finalmente, entre otros
artículos, aparece el artículo 1399 que prescribe hasta veintidós principios
y derechos de la función jurisdiccional, entre los que cabe citar, el debido
proceso, la publicidad en los procesos, la aplicación de la ley más favorable al
procesado, la de no ser privado del derecho de defensa, etc.
b ) E n e l C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l d e l 2 0 0 4 .
Esta norma procesal penal empieza estableciendo los Derechos del

imputado, que a saber son:
a ) D e re c h o d e d efe n s a: el imputado puede hacer valer por sí mismo,
o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución
y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigación hasta la culminación del proceso.
b ) C o m u n ic a c ió n in m e d ia ta al im p u tad o : los Jueces, los Fiscales o la
Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata
y comprensible, que tiene derecho a:
- y, en caso de
C o n o c e r lo s c a rg o s fo rm u la d o s e n s u c o n tr a
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida,
entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando
corresponda;
- Designar a la persona o institución a la que debe c o m u n ic a rs e s u
y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
d e te n c ió n
Jorge Rosas Yataco
- S e r a s is tid o desde los actos iniciales de investigación por un

Abogado Defensor;
- y, si acepta hacerlo, a que su Abogado
A b s te n e r s e d e d e c la r a r ,
Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias
en que se requiere su presencia;
- esto es que no se emplee
P r o h ib ic ió n d e a m e n a z a s o to r tu r a s ,
en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni
permitida por Ley;
- o en su defecto por otro
S e r e x a m in a d o p o r u n m é d ic o le g is ta
profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
c) F o rm a lid a d : el cumplimiento de lo prescrito en los numerales
anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el
acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo
expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias
de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia
de tal hecho en el acta.
d ) Q u é p u e d e h a c e r el Im p u tad o si n o s e c u m p le s e s to s d erec h o s :
cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares
o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación
Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de
corrección o de protección que corresponden. La solicitud del
imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los
hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.
Otro de los temas referidos a este rubro, es que se realice una plena
identificación del imputado, esto implica que desde el primer acto en que
intervenga al imputado, será identificado por su nombre, datos personales,
señas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales a
través de la oficina técnica respectiva. Esto con la finalidad de establecer todos
los datos personales del imputado y evitar la homonimia, la proporción de
una identidad falsa. Pero puede ocurrir que en la diligencia correspondiente,
el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente,
entonces, se le identificará por testigos o por otros medios útiles, aun contra
su voluntad. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de las
actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán ser corregidos en
cualquier oportunidad.
Ahora bien, así como al procesado o imputado se le otorga
determinados derechos, también se le exige deberes que tiene que cumplir
y órdenes que debe acatar, así tenemos que cuando el procesado altere el
orden en un acto procesal, se le apercibirá con la suspensión de la diligencia
y de continuarla con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás
sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la diligencia y de
continuar ésta con su Abogado Defensor y los demás sujetos procesales. Pero
si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será sustituido por uno
nombrado de oficio.
Asimismo, cuando exista fundada razón para considerar el estado
de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el Juez de la
Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el
estado de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de
un examen por un perito especializado, ello con la finalidad de determinar el
estado psicológico del imputado. Recibido el informe pericial, previa audiencia,
con intervención de las partes y del perito, si el Juez considera que existen
indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del
procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del
procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el presente Código.
Pero puede suceder que, después de cometido el delito el imputado, le
sobreviene una anomalía psíquica grave, entonces, el Juez de la Investigación
Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, ordenará, de oficio o
a solicitud de parte, la realización de un examen por un perito especializado,
a fin de establecer su real estado psíquico. Del mismo modo, evacuado el
dictamen, se señalará día y hora para la realización de la audiencia, con citación
de las partes y de los peritos, en donde, si del análisis de lo actuado, el órgano
jurisdiccional advierte que el imputado presenta anomalía psíquica grave que
le impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión del proceso hasta
que el tratamiento de la dolencia haga posible reiniciarlo. Si fuere necesario,
ordenará su internamiento en un centro hospitalario especializado.
Dicha medida ocasiona la suspensión del proceso, el cual impedirá
la declaración del imputado o el juicio, según el momento que se ordene, sin
perjuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o que continúe la
causa respecto a los demás coimputados.
Por otro lado, si durante la privación de libertad el imputado enfermara,
el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal,
de oficio o a solicitud de parte, dispondrá su inmediata evaluación por parte
del médico legista o, en su defecto, del perito médico que designe, con la
finalidad de determinar su real estado de salud físico. Evacuado el dictamen,
se podrá ordenar, si fuere necesario, el ingreso del imputado a un centro
hospitalario para su atención o tratamiento. En casos excepcionales, en que
se requiera de infraestructura y atención médica especializada que no exista
en un centro hospitalario estatal, se podrá autorizar su internamiento en una
clínica privada.
Ante ello, el Director del Centro Hospitalario en donde el procesado
reciba asistencia médica o psiquiátrica, deberá informar trimestralmente
Jorge Rosas Yataco
al Fiscal y al Juez acerca del estado de salud del paciente, sin perjuicio de
ordenarse —si así correspondiera— un examen pericial de oficio.
Ahora bien, en el curso de las actuaciones procesales, en todas las
etapas del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Código, el imputado
tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su defensa
y responder a los cargos formulados en su contra, para ello debe tenerse en
cuenta las siguientes pautas:
a) Las ampliaciones de declaración procederán si fueren pertinentes y
no aparezcan sólo como un procedimiento dilatorio o malicioso, es decir que
se tendrá que evaluar si la ampliación de esa declaración es pertinente y útil.
b) Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin perjuicio
de hacerlo ante la Policía con las previsiones establecidas en este Código,
prestará declaración ante el Fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado
defensor, cuando éste lo ordene o cuando el imputado lo solicite.
c) Durante el juicio la declaración se recibirá en la oportunidad y forma
prevista para dicho acto.
En cuanto a la declaración del imputado se debe tener en cuenta
también determinadas instrucciones ante de ello, así tenemos:
a) Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará
detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de
convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que
se consideren aplicables.
b) De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios
o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba.
Rige el numeral 2) del artículo 71Q.
c) De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse
de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio.
d) Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un

abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un
defensor de oficio.
e) Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene
derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso,
a pedir la postergación de la misma.
f) El imputado también será informado de que puede solicitar la
actuación de medios de investigación o de prueba, a efectuar las
aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia,
así como a dictar su declaración durante la etapa de Investigación
Preparatoria.
g) Sólo se podrá exhortar al imputado a que se defienda con verdad

y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le
formulen.
h) El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán
hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al
pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos.
Ahora bien, durante el desarrollo de la declaración del imputado se
deben tener en cuenta las siguientes recomendaciones o pautas:
a) La diligencia se inicia requiriendo al imputado declarar respecto
a su Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar
y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación,
domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, así
como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las
personas con quienes vive, esto es, recabar todo lo necesario con
relación a sus datos personales.
b) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por
otros, proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o
procesos seguidos en su contra.
c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y a qué
título, y si se encuentran libres de gravamen.
d) Sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado.
e) A continuación se Invitará al imputado a que declare cuanto tenga
por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para indicar, de
ser posible o considerarlo oportuno, los actos de investigación o de
prueba cuya práctica demande.
f) Luego se interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo harán
directamente el Fiscal y el Abogado Defensor. En el juicio participarán
en el interrogatorio todas las partes mediante un interrogatorio directo.
El Juez podrá hacerlo, excepcionalmente, para cubrir algún vacío en
el interrogatorio.
g) En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán
formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas.
h) Durante la diligencia no podrá coartarse en modo alguno al
imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni
se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.
i) Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconocimiento
de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas, sin
perjuicio de cumplir con las formalidades establecidos para dichos
actos.
Jorge Rosas Yataco
j) Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta de

serenidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que
ellos desaparezcan.
k) Durante la Investigación Preparatoria el acta que contenga la
declaración del imputado reproducirá, del modo más fiel posible lo
que suceda en la diligencia.
l) El imputado está autorizado a dictar sus respuestas.
II) La diligencia en dicha etapa finalizará con la lectura y firma o, en su
caso, la impresión digital, del acta por todos los intervinientes.
m) Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará
constar en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.
n) El imputado declarará siempre libre en su persona, sin el uso de
esposas u otros medios de seguridad y sin la presencia de otras
personas que las autorizadas para asistir.
ñ) La diligencia se puede llevar a cabo en recintos cerrados, apropiados
para impedir su fuga, cuando estuviere privado de su libertad.
o) Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declaraciones,
evitando que se comuniquen entre sí antes de la recepción de todas
ellas.
6 .5. D e re c h o s del im p u tad o en la In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria .
Los derechos a que tiene el imputado en las Investigación Preparatoria,

principalmente han sido contemplados por el artículo 71Qdel Código Procesal
Penal del 2004, donde los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben
hacer saber al imputado de manera inmediata lo siguiente:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención,
a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole
la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su
detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un
Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado

Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en
que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios
o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos
que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no
autorizada ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro

profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe
constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente.
Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las
primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará
constancia de tal hecho en el acta.
6.6. Tutela Judicial
Desde alguna posición doctrinal se sostiene que la garantía
jurisdiccional forma parte integrante del contenido esencial de los derechos
fundamentales. La garantía judicial es necesaria para asegurar la efectividad
de los derechos, pero no se integra estructuralmente en éstos, sino que
constituye respecto de ellos un dispositivo externo, que el legislador está
obligado a prever, una vez que los mismos existen como tales. Pues, en el
ordenamiento constitucional, los derechos fundamentales, en su calidad de
normas del máximo rango, prescriben al legislativo la articulación del régimen
de garantías requerido para evitar que su proclamación pueda resultar
frustrada en la práctica. La garantía —o derecho a la tutela— jurisdiccional es
un derecho fundamental por derivación, en tanto que resulta necesaria para dar
efectividad a los derechos fundamentales en sentido propio, cuando fracasa
la garantía primaria de éstos (la obligación jurídica de respeto imperativo que
encarnan). Y, a su vez, las garantías procesales, o garantías frente al —poder
del— juez en el proceso, gozan de idéntico estatuto, debido a que constituyen
otros tantos límites destinados a circunscribir el alcance de las intervenciones
de aquél, por su particular incidencia en los bienes más sensibles259.
La tutela judicial planteada por la defensa, se desarrolla en el artículo 715
numeral 4 del NCPP, del modo siguiente:
“C ua nd o e l im p u ta d o c o n s id e re q u e d u ra n te las D ilig e n c ia s
P re lim in a re s o e n la In v e s tig a c ió n P re pa ra to ria no se ha d a d o
c u m p lim ie n to a e sta s d is p o s ic io n e s , o q u e sus d e re c h o s n o
son resp e ta d o s , o q u e es o b je to d e m e d id a s lim itativas d e
d e re c h o s in d e b id a s o d e re q u e rim ie n to s ileg ales, p u e d e a c u d ir
en vía d e tutela a l J u e z de la In v e s tig a c ió n P reparatoria p a ra
q ue su b s a n e la o m is ió n o d ic te las m e d id a s de c o rre c c ió n o
de p ro te c c ió n q u e c o rre s p o n d e n . La s o lic itu d d e l im p u ta d o se
resolverá in m e d ia ta m e n te , p re via c o n s ta ta c ió n de los h e c h o s
y re a liza c ió n d e una a u d ie n c ia c o n in te rv e n c ió n de las partes. ”
En la práctica se vienen solicitando una serie de tutelas judiciales por diferentes

motivos, siendo los más frecuentes los siguientes.
259 A ndrés Ibáñez , P e rfe c to , Justicia penal, derechos y garantías, P a le s tra -T e m is , L im a -B o g o tá ,

2007, p p . 110-111.
im
a) Mucho se confundía con el control del plazo.

b ) Se solicitaba la nulidad de las disposiciones fiscales, alegando
afectación a derechos fundamentales.
c) Cuando se ofrecía la actuación de un acto de investigación, y era
denegado por el fiscal se recurría al juez vía tutela.
d) Cuando se afectaba el ejercicio del derecho a la defensa.
e) Planteamiento de nulidades de actos de investigación.
En buena hora que se desarrolló en el Acuerdo Plenario N9 4-2010/CJ-116
del 16 de noviembre de 2010.
6 .7. D e c la ra c ió n d e A u s e n c ia y c o n tu m a c ia
Se entiende por ausencia a la presencia de aquél que debía

encontrarse en un lugar y momento predeterminados. Desde el punto de vista
jurídico se conoce como ausente a aquél procesado de quien se sabe quién
es (es conocido en autos) pero no se sabe dónde se encuentra y, por lo tanto,
es declarado como tal judicialmente.260 Para Reyes Alvarado261 ausente es el
imputado que ignora que está comprendido en un proceso penal, y por eso no
concurre a las actuaciones procesales a las que es citado.
En cambio, la contumacia o más propiamente la rebeldía del acusado
ha sido introducida en el proceso penal peruano. Contumaz es el acusado que
no obstante encontrarse apersonado en el proceso, sin mediar imposibilidad
legítima, deja de concurrir al juicio oral262. Es contumaz el imputado que
conoce de modo cierto e inobjetable que se encuentra comprendido en un
proceso penal; que sabe que es citado a las diligencias y, sin embargo, no
concurre a ellas263.
Ocurre con frecuencia la contumacia, toda vez que el imputado se
agencia de una serie de tretas para no acatar la citación a alguna diligencia.
El NCPP regula la ausencia y contumacia en el artículo 799 señalando
que el requerimiento de ambas instituciones le corresponde al fiscal o a las
demás partes, donde el juez, previa constatación declarará contumaz al
imputado cuando.
a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener
conocimiento de que es requerido, no se presenta voluntariamente a
las actuaciones procesales;
260 M ixán M áss , F lo r e n c io , Libertad provisional, juicio contra ausente, juicio en contumacia,
J a m s e , T r u jillo , 1 9 7 3 , p . 5 3 .
261 R eyes A lvarado, V íc to r R a ú l, “ L a d e c la r a c ió n d e a u s e n c ia y c o n tu m a c ia e n e l C ó d ig o
P ro c e s a l P e n a l d e 2 0 0 4 ” , e n Revista Jurídica del Perú, T. 9 9 , L im a , 2 0 0 9 , p . 1 7 6 .
262 R eyes A L V A R A D O , “ L a d e c la r a c ió n d e a u s e n c ia y c o n tu m a c ia e n el C ó d ig o P ro c e s a l
P e n a l d e 2 0 0 4 ” , c it., p . 1 7 6 .
263 R eyes A L V A R A D O , “ L a d e c la r a c ió n d e a u s e n c ia y c o n tu m a c ia e n el C ó d ig o P r o c e s a l
P e n a l d e 2 0 0 4 ” , c it., p . 1 7 7 .
b ) fugue del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso;
c) no obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden

de detención o prisión; y,
d ) se ausente, sin autorización del Fiscal o del Juez, del lugar de su
residencia o del asignado para residir.
Del mismo modo el juez declarará ausente al imputado, cuando así
lo requiera el Fiscal o alguna de las partes y, previa constatación, cuando se
ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que tuviera conociendo
del proceso.
El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción
compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre Defensor de oficio o al
propuesto por un familiar suyo. El Abogado intervendrá en todas las diligencias
y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la Ley reconoce.
La declaración de contumacia o ausencia no suspende la Investigación
Preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente. Esta
declaración no altera el curso del proceso con respecto a los demás imputados.
Sí la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el
juicio oral, el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquél. En
todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto, pero no condenado.
Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas las
diligencias que requieran su intervención, cesa dicha condición, debiendo
dejarse sin efecto el mandato de conducción compulsiva, así como todas las
comunicaciones que se hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no
afecta la orden de detención o prisión preventiva a la que estuviera sujeto el
procesado.
7. El T e rc e ro C iv ilm e n te re s p o n s a b le
7 .1 . C o n c e p to .
Es la persona individual que no intervino en los hechos, que no tiene

responsabilidad penal, pero que sí va a responder civil y solidariamente con el
condenado, porque se encuentra vinculado con este último.
García Rada264 señala que es la persona natural o jurídica que sin haber
participado en la realización del delito tiene que pagar sus consecuencias265.
Oré Guardia266 entiende como el sujeto procesal contingente, distinto del
264 Manual de Derecho procesal penal, c it . , p. 101 .
G arcía R ada ,
265 El nuevo proceso penal peruano: teoría y práctica
E n e l m is m o s e n tid o , C ubas V illanueva,
de su implementación, c it., p . 240. A g r e g a e s te a u to r q u e el t e r c e r o c iv il e s r e s p o n s a b le e n
la m e d id a q u e te n g a c a p a c id a d p a r a c o n tra e r o b lig a c io n e s . E s ta r e s p o n s a b ilid a d e s fr e
c u e n te e n lo s c a s o s d e a c c id e n te s d e trá n s ito c o n lo s q u e s e c a u s a h o m ic id io o le s io n e s ,
c a s o s e n q u e e l c h o fe r e s p e r s o n a d ife re n te d e l p r o p ie ta rio ; e n to n c e s , a q u é l r e s p o n d e
p e n a lm e n te y é s te e c o n ó m ic a m e n te , p u e s s e rá o b lig a d o a p a g a r la r e p a ra c ió n c iv il.
266 G arcía R ada , Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 169.
Jorge Rosas Yataco
imputado, sobre el cual recae la pretensión de resarcimiento en forma solidaria

con el condenado.
San Martín Castro267 explica que el tercero civil obligado es aquel que
sin haber participado en la comisión del delito responden civilmente por el
daño causado, y que esta responsabilidad requiere del cumplimiento de
dos requisitos: a) el responsable directo o principal está en una relación
de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio
arbitrio, sino sometido —aunque sea potencialmente— a la dirección y posible
intervención del tercero); y, b) el acto generador de la responsabilidad haya
sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y
servicios. Agrega que la relación de dependencia puede ser onerosa o gratuita,
duradera o permanente o puramente circunstancial y esporádica de su
principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza
cuenten, como se ha precisado, con beneplácito, anuencia o aquiescencia
del tercero civil obligado; y, el hecho realizado se halle inscrito dentro de un
ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la
actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o
ámbito de actuación.
Pero tercero civilmente responsable también puede ser una persona
jurídica quien responderá económicamente en cuanto a la sanción reparatoria
o indemnizatoria al agraviado o al actor civil. No está demás aclarar que se
trata de una persona jurídica privada, más no de persona jurídica de carácter
público, en la que sólo responderá el condenado.
Ahora bien, el hecho de que el responsable civil sea obligado al pago
de la indemnización, no excluye la obligación civil al condenado, ya que
éste tiene la doble responsabilidad (penal y civil), lo que ocurre es que este
“tercero” , considerado como sujeto procesal, responderá solidariamente
con el condenado, sólo el aspecto indemnizatorio por los daños y perjuicios
ocasionados a la víctima del delito.
7.2. Marco jurídico.
El artículo 95e del Código Penal prescribe que “la reparación civil es
solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente
obligados” .
El NCPP prescribe que las personas que conjuntamente con el
imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito,
podrán ser incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del
Ministerio Público o del actor civil. De modo que el Fiscal o el actor civil deben
identificar debidamente al tercero civil, si fuera el caso, para luego pedir que
sea comprendido.
Ahora bien, la solicitud deberá ser formulada al Juez en la forma y
oportunidad prevista en los artículos 100Qal 102?, con indicación del nombre
y domicilio del emplazado y su vínculo jurídico con el imputado, esto es,
267 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p p . 2 9 5 y s s .
los requisitos que se exigen para constituirse en actor civil, en lo que fuere
pertinente, dicha incorporación deberá efectuarse antes de la culminación de
la Investigación Preparatoria.
El trámite en sede judicial para la constitución en parte del tercero
civil será el previsto —en lo pertinente— en el artículo 102Q, con su activa
intervención, vale decir, que el Juez de la Investigación Preparatoria, una vez
que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de incorporación
del tercero civil resolverá dentro del tercer día.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al tercero
civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento. También
dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañando el cuaderno,
para que le otorgue la intervención correspondiente. Sólo es apelable la
resolución que deniega la constitución del tercero civilmente responsable.
Incorporada una persona (natural o jurídica) como tercero civil, en lo
concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los
derechos y garantías que éste Código concede al imputado. Su rebeldía
o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorporado como parte y
debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del proceso, quedando
obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la sentencia. El
asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable, si este
ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil.
8. La Víctima
8.1. Preliminar
No es frecuente que en el marco de reflexiones de la teoría del delito
la figura del sujeto lesionado por el hecho penal, la víctima, ocupe un papel
destacado. Más bien, la víctima vive un papel marginal, confinada a una
consideración puntual como “sujeto pasivo’’ o incluso como “objeto material’’
del delito. De hecho, es prácticamente un lugar común la afirmación de que
el nacimiento del Derecho penal moderno se genera “con la neutralización de
la víctima” , en el momento en el que la satisfacción del sujeto lesionado es
sustituida por la retribución de un hecho injusto268. A diferencia del imputado,
que en cierto modo constituye la figura central del proceso penal, ya que todo
gira en torno a su responsabilidad o inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo,
solamente una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde
el ofendido juega un papel decisivo como “demandante”, en el proceso penal
él ha sido en gran parte desplazado por el Ministerio Público269.
Dentro de este contexto, una de las cuestiones que ha estado presente
en el debate político criminal de los últimos tiempos es la de atribuir un papel
importante en el sistema punitivo a la reparación a la víctima del delito. Esta es
268 C ancio M eliá , M a n u e l, “ Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal del autor” ,

en Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penales, N s 1, L im a , 2 0 0 0 , p p . 17 y ss .
269 E ser, Temas de Derecho penal y procesal penal, c it., p. 4 4 .
Jorge Rosas Yataco
una orientación que ya había sido adoptada por el positivismo criminológico

en su intento de superación del derecho penal “clásico” y como medida
ejemplificada en casos de sujetos no necesitados de rehabilitación270.
Lo anotado anteriormente ha influenciado en la actuación la necesidad
de “volver la mirada” hacia la victima ya sea desde la óptica del Derecho Penal,
así como el tratamiento en el Derecho Procesal Penal.
En cuanto al primer punto, se ha propuesto sustituir las penas
tradicionales por una intervención menos agresiva cual es la reparación a la
víctima por el daño ocasionado. Se argumenta que la reparación a la víctima
ejerce un beneficioso efecto preventivo especial sobre el autor del delito, que
de esta forma entiende mejor el alcance de su comportamiento.
Sobre el segundo punto, la víctima recibe un tratamiento marginal donde
se le ha empujado cada vez más a la periferia del derecho procesal penal,
en donde le queda solamente el rol de mero objeto del procedimiento. Uno
de esos casos patentes, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual,
en donde la víctima es casi siempre un menor de edad y casi siempre, el
autor se encuentra en el entorno familiar, en donde se exagera el interrogatorio
hasta ser, en palabras de Albin Eser271, “exprimidas” como testigos, pasando a
veces, de ser “víctimas del delito a ser víctimas del proceso penal” .
Quién no ha sido víctima de algún delito hoy en día, con las calles
peligrosas que tiñen de sangre casi todos los días. El Estado debe preocuparse
también para amparar legalmente a los agraviados de un delito. Lo que debe
evitarse es que la víctima vuelva a ser víctima, pero no ya del hecho delictivo
sino del proceso penal al que también se somete, no encontrando amparo
legal muchas veces o no dejándosele participar en las diligencias importantes
que pueden señalar el futuro de la misma.
Cuando hoy se habla de la víctima, en el Derecho Penal, o del ofendido
en el Derecho Procesal Penal, no sólo se tiene la impresión de ser impulsado
por una “nueva ola” político criminal, sino, además, de que esa corriente de
opinión se ha formado en el mundo moderno, recientemente (de allí: nueva
ola), y, más aún, de que asistimos a un debate que está comenzando, que de
manera alguna se ha agotado. Y, sin embargo, a pesar de que la impresión es
correcta, porque se trata del tema de moda de la política criminal, no se puede
decir, sin un estudio del desarrollo evolutivo del sistema penal, que la víctima
está por vez primera en un plano sobresaliente de la reflexión penal272.
8.2. Concepto de víctima
La víctima es la persona (individual o jurídica) que ha sufrido el daño o
ha sido lesionada. Esta lesión afecta lógicamente al bien jurídico protegido
270 M uñoz C onde , F r a n c is c o , Derecho pena!. Parte general, T ir a n t lo B la n c h , V a le n c ia , 19 9 6 ,
p. 628.
27 1 E ser, Temas d e Derecho penal y procesal penal, c it., p . 4 5 .
272 M aier , J u lio B .J ., Antología: el procesal penal contemporáneo, P a le s tra , L im a , 2 0 0 8 , p p .
5 6 9 -5 7 0 .
en la víctima. La víctima es la que ha soportado el actuar del agente en la

comisión de un determinado delito.
Esta dualidad víctima-autor, muestra una peculiaridad decisiva: se trata
de introducir la figura de la víctima en el contexto de la valoración normativa
del comportamiento del autor, especialmente, determinar si la conducta que
evidencia la víctima puede tener relevancia para verificar si existe una conducta
delictiva.
Sin la víctima no habría sujeto activo del injusto penal ni, en muchos
casos, bienes jurídicos afectados. Es necesario que el principio de primacía de
la víctima cobre mayor vigor. Resulta imprescindible que la víctima sea tomada
en cuenta de manera primordial, que en un proceso penal se busque asegurar
sus derechos y no se la margine273
En el derecho penal se le conoce como “sujeto pasivo” del delito. En el
derecho procesal penal como “agraviado”, “parte civil” o “actor civil”.
8.3. ¿Quién defiende a la víctima? Protección a la víctima.
La Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delito y abuso de poder, aprobado por la Asamblea General de
la ONU el 29 de noviembre de 1985 (resolución 40/34), reconoce que las
víctimas serán tratadas con respeto a su dignidad y tendrán derecho a la
pronta reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforzarán
los mecanismos judiciales y administrativos que les permitan obtener
reparaciones incluso del Estado cuando el agresor es un funcionario público.
También se tiende a garantizar su seguridad, el derecho de información, la
asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitación a funcionarios del
sistema penal para que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas.
En este sentido se propone que los Estados incorporen en sus legislaciones
normas que prohíban el abuso del poder.
Los sistemas de justicia penal en la mayor parte de los países sólo
han comenzado recientemente a introducir derechos para las víctimas. Los
elementos fundamentales internacionalmente aceptados de la equidad para
las víctimas figuran en la Declaración sobre los principios fundamentales e
incluyen los siguientes:
a) Derecho a que se les trate con respeto y reconocimiento;
b) Derecho a que se les remita a servicios adecuados de apoyo;
c) Derecho a recibir información acerca de la marcha del caso;
d) Derecho de hallarse presentes y participar en el proceso decisorio;
e) Derecho a asistencia letrada;
273 R odríguez D elgado , J u lio , “ L a v íc tim a e n e l o lv id o ” , e n lus et Ventas, N e 12, L im a , 1 9 9 6 , p.

17 9.
IES
Jorge Rosas Yataco
f) Derecho a la protección de su intimidad y de su seguridad física;

g) Derecho a un resarcimiento, tanto por el delincuente como por el
Estado.
El NCPP, en el artículo 68° ha señalado como una de las funciones de
la Policía Nacional, en su función de investigación, practicar el registro de las
personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.
Asimismo, se ha diseñado un abanico de medidas de protección a la
víctima y testigo, considerándolo dentro del rubro de Prueba, cuando bien
pudo estar estructurada en el rubro de sujeto procesales, sin embargo, lo
destacable es que por primera vez se diseña un modelo donde se contempla
una serie de medidas que no solo protegen a las víctimas sino también a los
testigos (que muchas veces es la propia víctima).
Así, las medidas de protección que establece este Código ha señalado
que solo son aplicables a quienes actúen en calidad de testigos, peritos,
agraviados o colaboradores intervengan en los procesos penales. Ello como
consecuencia de que el Fiscal debe tratar de proteger a quienes constituyen
partícipes activos durante la secuela del proceso y construir su Teoría del
Caso, de modo que al Fiscal le corresponde una gran tarea de no solo tratar
de que a estos actores del proceso penal se vean amenazados o afectados
en su integridad física y la de su propia vida, sino también en procura de que
se logre el cometido del proceso que a eso apunta y no quede impune la
comisión de un delito, de ser el caso.
Es en este cometido y para que sean de aplicación las medidas de
protección será necesario que el Fiscal durante la investigación preparatoria
o el Juez aprecien racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o
bienes de quien pretenda ampararse en ellas. Pero este peligro se extiende
también a su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o
hermanos.
Ahora bien, el Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las

circunstancias previstas en esta normativa, de oficio o a instancia de las
partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de
trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado.
Las medidas de protección diseñadas por este modelo y que pueden
adoptarse son las siguientes:
a) Protección policial: protección que no solo debe circunscribirse
cuando acude al proceso a rendir su declaración u otras diligencias,
sino que también puede ser que se disponga que la policía se constituya
en el lugar donde éste se encuentra, sea en forma permanente o no.
b) Cambio de residencia: ello con la finalidad de que no se le ubique
y sea blanco de cualquier amenaza o afectación a su integridad física,
o alguien de su entorno familiar cercano.
c) Ocultación de su paradero: esto es que no se señale su domicilio

o lugar donde se encontrará a fin de no ser ubicable por las personas
que tratan de amenazarlo o atentar contra su vida.
d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias
que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier
otra clave. Esto conlleva a adoptar las normas adecuadas en procura
de ello donde se establecerá un registro y sea este reservado,
otorgándose un código para la víctima y/o testigo.
e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su
identificación visual normal en las diligencias que se practiquen.
Como, por ejemplo, puede ser que se utilice una cámara fotográfica
en una diligencia abierta (un inspección judicial o reconstrucción, por
ejemplo).
f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones,
la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar
reservadamente a su destinatario. La Fiscalía tiene notificadores que
pueden encargarse de esto.
g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como
videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los
recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará
para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez
desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del
derecho de defensa de las partes.
Ahora bien, el Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso,
siempre que estime que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista
en este Título, la continuación de las medidas de protección. Aun así, en
casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá ordenar la emisión
de documentos de una nueva identificación y de medios económicos para
cambiar su residencia o lugar de trabajo.
Estas medidas como se ve pueden ser adoptadas por el Fiscal
o por el Juez, según sea el caso, sin embargo dichas medidas solo serán
posibles mientras se tramitan la investigación preparatoria y etapa intermedia,
pero cuando se pasa a la etapa del juzgamiento, entonces el órgano judicial
competente (Juez Unipersonal o Colegiado) para el juicio se pronunciará
motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas
o algunas de las medidas de protección adoptadas por el Fiscal o el Juez
durante las etapas de investigación preparatoria o intermedia, así como si
proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicita motivadamente,
antes del inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada
referida al protegido, el conocimiento de su identidad, cuya declaración o
informe sea estimada pertinente, el órgano jurisdiccional en el mismo auto que
declare la pertinencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable para
Jorge Rosas Yataco
el ejercicio del derecho de defensa, podrá facilitar el nombre y los apellidos de

los protegidos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos
en este rubro. Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de los
protegidos, las partes podrán proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar
alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio.
Contra la disposición del Fiscal que ordena una medida de protección,
procede que el afectado recurra al Juez de la investigación preparatoria
para que examine su procedencia. Contra estas resoluciones referidas a las
medidas de protección procede recurso de apelación con efecto devolutivo.
La Fiscalía ha reglamentado esta situación señalando como Programa
de Asistencia a víctimas y testigos donde se dice que tiene por finalidad de
establecer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios
médicos, psicológicos, sociales y legales que brinda el Ministerio Público a las
víctimas y testigos relacionados con todo tipo de investigaciones y procesos
penales, previniendo que sus testimonios no sufran interferencias por factores
de riesgo ajenos a su voluntad. Y las medidas asistenciales que brinda son las
de asistencia legal, que consiste en instruir a las víctimas y/o testigos sobre
los derechos que les asiste durante la investigación y el proceso judicial.
Verificar el cumplimiento de la asistencia. Orientar respecto a las medidas de
protección de pueda recibir de las entidades e instituciones correspondientes.
Del mismo modo la asistencia psicológica que se traduce en proporcionar
el soporte profesional necesario para que el testigo y la víctima cuenten con
el apoyo y tratamiento psicológico que les permita rehabilitarse cuando el
caso lo requiera, y que posibilite contar con un testimonio idóneo durante
la investigación y el proceso judicial. Finalmente, la asistencia social, que
constituye en evaluar la situación familiar y socio-económica de la víctima y el
testigo. El informe social permitirá establecer en primer término, la veracidad
e idoneidad del testimonio que brindará durante el proceso; asimismo, en el
ámbito del apoyo asistencial, se orienta a su reinserción social, brindándole
la información necesaria que posibilite dicho objetivo ante las entidades e
instituciones correspondientes.
8.4. Víctima: agraviado y actor civil
La declaración del agraviado, no obstante denominársele declaración
preventiva, sin embargo, es regulada por el citado cuerpo legal, dentro del
título “testigos” .
Ahora bien, el agraviado o sus ascendientes o descendientes, su
cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus
padres o hijos adoptivos o su tutor o curador puede constituirse en parte civil,
sea verbal o por escrito. Esta categoría de “parte civil” , le otorga al agraviado o
a quien lo represente personería para promover en la investigación incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho, e intervenir en los que hayan sido
originados por el Ministerio Público o el inculpado. Podrá así mismo, ejercer
los recursos impugnatorios (apelación y nulidad) que de acuerdo a ley le es
permitido.
Bien anota San Martín Castro274 que si el agraviado opta por la vía civil
ya no puede acudir a la vía penal o viceversa, además tampoco podría acudir
simultáneamente a ambas vías, lo que se justifica para evitar precisamente la
litispendencia.
El NCPP ha señalado como sujeto procesal penal a la víctima, pudiendo
ser este agraviado o actor civil, en el primer caso, se considera agraviado a
todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por
las consecuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas jurídicas
o del Estado, su representación corresponde a quienes la Ley designe. Así en
los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado tendrán tal condición
los establecidos en el orden sucesorio previsto en el artículo 816Qdel Códiqo
Civil.
También serán considerados agraviados los accionistas, socios,
asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona
jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran o controlan.
Ahora bien, las asociaciones en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de
personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer
los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas
por el delito, siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente
con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la
comisión del delito objeto del procedimiento.
Los Derechos del agraviado son los siguientes:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya
intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en él, siempre que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo de su familia.
En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el
proceso.
d) El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga
la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención
en la causa.
e) Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante
las actuaciones en que intervenga sea acompañado por persona de su
confianza.
274 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p. 2 6 2 .
f) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Pero, así como el agraviado tiene determinados derechos en el proceso
penal, también tiene deberes que cumplir, siendo que en la intervención del
agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en
las actuaciones de la investigación y del juicio oral, esto significa, que no se
trata de presentar su denuncia y dejarlo al azahar, pues la interposición de
una noticia criminal exige a este a coadyuvar a que se esclarezcan los hechos
imputados.
Sucede casi siempre que el agraviado es una o dos personas, pero
también sucede, aunque no muy frecuentemente, que se trate de numerosos
agraviados por el mismo delito, y que se constituyan en actor civil, pero si ante
ello el Juez considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo
de la causa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen
intereses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá
nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo explícito el Juez
designará al apoderado.
Decíamos que el agraviado u otra persona cercana al agraviado
pueden constituirse en actor civil a fin de que lo represente en los actos
procesales.
Debemos de tener presente que la acción reparatoria en el proceso
penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es
decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación
y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Pero si hay
concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto
en el Código Civil. Tratándose de herederos que se encuentren en el mismo
orden sucesorio, deberán designar apoderado común, y de no existir acuerdo
explícito, el Juez procederá a hacerlo. En los supuestos indicados en el numeral
3 del artículo 94Q, es decir, cuando también sean considerados agraviados
los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que
afectan una persona jurídica cometidos por quienes las dirigen, administran
o controlan, el Juez, luego de escuchar a los que se han constituido en actor
civil, designará apoderado común.
El Código procesal exige determinados requisitos y un trámite para la
constitución en actor civil, en cuyo caso la solicitud de constitución en actor
civil se presentará por escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad las siguientes
reglas:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la
persona jurídica con las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las

razones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, conforme al
artículo 985.
Por otro lado, la oportunidad para constituirse en actor civil tiene
que efectuarse antes de la culminación de la primera etapa procesal, esto
es, de la Investigación Preparatoria formalizada. Para dicho efecto el Juez
de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del
Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de
notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro de tercero
día. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8?. Sólo
se realizará audiencia si hay oposición de algunas de las partes.
De lo que decida el Juez de la Investigación Preparatoria, contra
dicha resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor civil procede
recurso de apelación. En este caso, la Sala Penal Superior resolverá de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 420-, esto es, el trámite para la
apelación de autos.
La constitución en actor civil le otorga el reconocimiento de determinados
derechos, aparte de lo que le corresponde como agraviado, si fuera el caso,
estos son:
a) Deducir nulidad de actuados;
b) Ofrecer medios de investigación y de prueba;
c) Participar en los actos de investigación y de prueba;
d) Intervenir en el juicio oral;
e) Interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé;
f) Intervenir —cuando corresponda— en el procedimiento para la
imposición de medidas limitativas de derechos; y,
g) Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.
Pero, así como se le reconoce los derechos mencionados, también se le
exige algunas facultades adicionales en procura de un debido esclarecimiento
de los hechos imputados, si fuera el caso, pues la actividad del actor civil
comprenderá también la colaboración con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervención de su autor o participe, así como acreditar la
reparación civil que pretende. No le está permitido pedir sanción.
Por otro lado, la constitución en actor civil impide que presente demanda
indemnizatoria en la vía extrapenal. El actor civil que se desiste como tal antes
de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en
la otra vía.
Jorge Rosas Yataco
8.5. La Acción Civil

La acción civil es un instrumento penal mediante el cual se activa o se
pone en funcionamiento la competencia civil dentro del ámbito procesal penal
con la finalidad de hacer valer la pretensión del perjudicado a ser resarcido por
los daños ocasionados a su persona o a su representada
El NCPP también ha incorporado la acción civil, según el cual, “el ejercicio
de la acción civil derivada del hecho punible corresponde al Ministerio Público
y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye
en actor civil cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el
objeto civil del proceso.”
Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93Q del
Código Penal (“contenido de la reparación civil, la reparación comprende: 1. La
restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización
de los daños y perjuicios”) e incluye, para garantizar la restitución del bien y,
siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que
correspondan, con citación de los afectados.
Ahora bien, el perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en
el proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se
opta por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional. Si la
persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se disponga la reserva
del proceso o se suspenda por alguna consideración legal, la acción civil
derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el Orden Jurisdiccional
Civil. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al
órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho
punible válidamente ejercida, cuando proceda.
Pero, así como al actor civil se le faculta a iniciar y proseguir la acción civil,
también este podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes
del inicio de la etapa intermedia del proceso. Ello no perjudica su derecho a
ejercerlo en la vía del proceso civil. El desistimiento genera la obligación del
pago de costas.
La poca importancia del actor civil en el proceso penal. Esta poca
importancia influye tanto en la existencia del sujeto procesal denominado
parte o actor civil como en lo referente a la voluntad del mismo. Al establecerse
que la reparación civil se determina con la pena, se deduce que ésta será
impuesta coercitivamente —aun cuando el agraviado o perjudicado no se
haya constituido en actor civil— en toda sentencia condenatoria. Asimismo,
aunque el actor civil renuncie a la pretensión o se desista de la misma, o
incluso cuando las partes involucradas hayan extinguido la obligación civil por
cualquiera de los medios que la ley prevé, deberá, en estricta aplicación de los
artículos 929 del Código Penal y 285e del Código de Procedimientos Penales,
fijarse la reparación civil en la sentencia condenatoria275.
275 G uillermo B ringas , L u is G u s ta v o , La reparación civil en el proceso penal, In s t it u to P a c ífic o ,

L im a , 2 0 1 1 , p . 4 9 .
Por otro lado, también, la acción civil derivada del hecho punible
podrá ser objeto de transacción. Una vez que la transacción se formalice ante
el Juez de la Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permite
oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación
civil en su acusación.
Una importante incorporación en esta materia es la figura conocida
como nulidad de transferencias. Al respecto el Ministerio Público o el actor civil,
según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97Q
del Código Penal (“Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con
posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del
condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos
jurídicos celebrados de buena fe por terceros") o cuando se trate de bienes
sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 1025 del citado Código (“El
Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la infracción penal o los
instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos
bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de dicha infracción,
salvo que exista un proceso autónomo para ello. El Juez podrá disponer en
todos los casos, con carácter previo, la medida de incautación, debiendo
además proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales.’’), que
hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la
anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el
mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído
sobre el bien.
Para la aplicación de la nulidad de transferencias el procedimiento se
sujetará a las siguientes reglas:
a) Identificación de la transferencia fraudulenta: una vez identificada
una transferencia de un bien sujeto a decomiso o que puede responder
a la reparación civil y que se considere incurso en lo dispuesto en el
primer numeral del presente artículo, el Ministerio Público o el actor civil,
introducirán motivadamente la pretensión anulatoria correspondiente
e instará al Juez de la Investigación Preparatoria que disponga al
Fiscal la formación del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese
mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente.
b) Poner en conocimiento a todos los involucrados: el Juez correrá
traslado del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o
poseedor del bien cuestionado o a aquél en cuyo favor se gravó el
bien, para que dentro del quinto día de notificados se pronuncien
acerca del petitorio de nulidad. Los emplazados, conjuntamente con
su contestación, ofrecerán la prueba que consideren conveniente.
c) Realización de Audiencia : el Juez, absuelto el trámite o transcurrido
el plazo respectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del
quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y escuchar los
alegatos de los participantes. A su culminación, con las conclusiones
escritas de las partes, el Juez dictará resolución dando por concluido
Jorge Rosas Yataco
el procedimiento incidental. Están legitimados a intervenir en la

actuación probatoria las partes y las personas indicadas en el numeral
anterior.
d) Decisión d el Juez: el órgano jurisdiccional competente para dictar
sentencia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos los
legitimados para intervenir en este incidente pueden participar en
todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho
y, especialmente, en el juicio oral, en que podrán formular alegatos
escritos y orales. En este último caso intervendrán luego del tercero
civil.
e) Oportunidad para interponerla: esta pretensión también puede
interponerse durante la etapa intermedia, en el momento fijado por la
Ley.
9. Las Personas Jurídicas
El nuevo modelo procesal peruano ha incluido como sujeto procesal
a la persona jurídica, siempre que sean pasibles de imponérseles las
medidas previstas en los artículos 104e y 105Qdel Código Penal, deberán ser
emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.
García Cavero276 expone que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas constituye un tema de permanente discusión en la doctrina penal.
A pesar de que nuestras legislaciones penales se mantienen aún, al menos
como regla general, en la tradición jurídica del principio societas deiinquere
non potest, la discusión doctrinal sobre la validez de este principio se ve
constantemente renovada por la necesidad de aplicar medidas directamente
a las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión
en el terreno económico. Hay que indicar, sin embargo, que el acento del
debate no siempre se ha puesto en el mismo punto de discusión, sino que
éste ha ido cambiando a lo largo de la historia de las ideas dogmáticas. En
efecto, si repasamos esta historia podremos identificar fundamentalmente
tres momentos en los que se ha debatido intensamente la cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es importante destacar
que, si bien la cuestión en discusión ha sido la misma, los tópicos sobre los
que ha girado el debate en cada, momento histórico y su repercusión en el
ordenamiento penal han sido claramente distintos.
Las medidas dictadas a la persona jurídica con ocasión de una
sanción, tendrán que ser decretadas por el Juez, asimismo, la privación de
los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la
infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios
o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
Y las sancionadas en el artículo 105g del Código Penal es que, si el
hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
276 G arcía C avero , P e rc y , La persona jurídica en el Derecho Pena!, G rijle y , L im a , 2 0 0 8 , p . 16.
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez

deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
a) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
b) Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación,
fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
d) Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa
o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición
podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será
mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a
la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica
para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la
persona jurídica hasta por un período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización
societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.”
Ahora bien, para la inclusión de la persona jurídica en el proceso
penal, el requerimiento del Fiscal se producirá una vez cumplido el trámite
estipulado en el artículo 3Q NCPP. La solicitud deberá ser formulada al
Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida la
Investigación Preparatoria. Será necesario que se indique la identificación y
el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que
se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente. El trámite que
seguirá el Juez Penal para resolver el pedido será el estipulado en el artículo
8Q, con la activa intervención de la persona jurídica emplazada.
Cuando la persona jurídica es incorporada al proceso, se requerirá
a su órgano social que designe un apoderado judicial. No podrá designarse
como tal a la persona natural que se encuentre imputada por los mismos
hechos. Si, previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un
apoderado judicial, lo hará el Juez.
Es necesario recalcar que la persona jurídica incorporada en el
proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses
legítimos, goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al
imputado. Su rebeldía o falta de personación, luego de haber sido formalmente
incorporada en el proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando
sujeta a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia.
Del mismo modo el legislador ha incorporado el artículo 105°-A, según la
Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley nQ 30077,
Jorge Rosas Yataco
publicada el 20/08/2013, siendo el texto:

“Criterios para la determinación de las consecuencias jurídicas
aplicables a las personas jurídicas.
Las medidas contempladas en el artículo anterior son aplicadas de
forma motivada por el juez, en atención a los siguientes criterios de
fundamentación y determinación, según corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en
actividades delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica
en el hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontanea de las consecuencias dañosas del hecho
punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o
establecimientos de la persona jurídica.
La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte
evidente que ella fue constituida y opero habitualmente para favorecer,
facilitar o encubrir actividades delictivas. ”
10. El Querellante particular
El querellante particular también ha sido incorporado como sujeto
procesal, esto pasa en los delitos de ejercicio privado de la acción penal,
conforme al numeral 2 del artículo 1QCódigo Procesal Penal del 2004, donde
el directamente ofendido por el delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional,
siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil contra
quien considere responsable del delito en su agravio.
La norma procesal penal señala específicos requisitos para constituirse
en querellante particular, entendiéndose este como el que promoverá la acción
de la justicia mediante querella. Para ello su escrito de querella debe contener,
bajo sanción de inadmisibilidad, los siguientes:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones tácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación
expresa de la persona o personas contra la que se dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la

justificación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Al querellante particular también la asiste poder participar en todas
las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad
y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto
penal y civil del proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho. Podrá intervenir en el procedimiento a través de
un apoderado designado especialmente a este efecto. Esta designación no lo
exime de declarar en el proceso.
Una de las facultades del querellante particular, es que podrá
desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento,
sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento
cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias
correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus
conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la
justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia
o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha
fijada para aquella.
Existe pues el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
denominado querella donde le corresponde al directamente ofendido por el
delito quien iniciará o no la querella respectiva; esto está contenido a partir del
artículo 459° del Código Procesal Penal. Asimismo, es de mencionar que, en
el proceso por faltas, la persona ofendida por una falta puede denunciar su
comisión ante la policía o dirigirse directamente ante el Juez comunicando el
hecho, constituyéndose en querellante particular, así lo establece el artículo
483° del mismo cuerpo legal citado anteriormente.
11. La Policía Nacional
11.1. Preliminar
La policía tiene un rol muy importante en la sociedad actual: debe ser la
garantía ciudadana de una real convivencia pacífica y constructiva en diversos
aspectos de la vida diaria. Ello sólo será posible y factible cuando el cuerpo
orgánico de la Policía tenga un firme apoyo no solo económico sino también
moral, y cada uno cumpla con su labor en forma eficiente y transparente, de tal
modo que cada ciudadano no dude de su imparcialidad y tenga la confianza
en esta institución.
Luigi Ferrajoli277 dice con acierto que el derecho de policía, justamente
por ser un derecho inferior o incluso un no-derecho, representa, en efecto, el
sector quizá más olvidado por los estudios académicos.
277 F errajoli, L u ig i, Derecho y razón: teoría del garantismo penal, t r a d u c c ió n d e P e rfe c to

A n d r é s Ib á ñ e z , T ro tta , M a d rid , 1 9 9 8 , p. 7 6 7 .
Jorge Rosas Yataco
Un excelente trabajo sobre el tema policial ha sido elaborado por Alberto

Luis Malpartida Mansilla278, definiéndola como ciencia jurídica que forma parte
del Derecho Público interno y que trata sobre los principios y fundamentos
doctrinarios, organización, procedimientos y finalidades fundamentales de la
Policía en una nación, a través del estudio de sus aspectos doctrinarios y
análisis de normas supremas, leyes y reglamentos policiales, para regular su
actividad y función, así como la facultad coactiva del Poder Público que le
otorga el Estado en la aplicación de normas y dispositivos legales que limitan
la actividad individual y regulan la vida social para prevenir la violación de las
leyes, preservar y mantener el orden.
La policía, sus funciones, atribuciones y forma de control, así como el rol
que desempeña en una sociedad son un tema central de la democracia:
dime qué policía tienes y te diré qué democracia has alcanzado”. La policía
y sus valores éticos, con la normativa correspondiente, sirven de termómetro
para medir el grado de respeto de una comunidad a los derechos humanos279.
Mixán Máss280, define que ese apoyo o cooperación jurídicamente

debida de la Policía en la tarea de Investigación del delito en el procedimiento
del Sistema Acusatorio consiste:
a) Comunicar inmediatamente a la Fiscalía del conocimiento que tenga

sobre la perpetración de un comportamiento delictivo. Este deber está
previsto en el artículo 331.1 del NCPP, concordante con lo prescrito
declarativamente en el artículo IV del Título Preliminar y en el inciso 1
del artículo 322 del NCPP.
b) “Aun después de comunicada la noticia del delito, continuará las

investigaciones que hay iniciado” (artículo 331.2 C. P. P.). Después
practicará los demás Actos de Investigación previstos en los artículos
67s y 68s del Código Procesal Penal, de acuerdo con la dirección
jurídica del Fiscal, sea en cooperación directa con él o por delegación
expresa y especificada del mismo;
c) Mediante el empleo de la Ciencia Aplicada que se ha de concretar

como Servicio Criminalístico, que tiene la cualidad de científico-
técnico, debe ser oportuno, eficiente y eficaz. Ver, por ejemplo, lo
previsto en el inciso 2 del artículo 321, en el inciso 3 del artículo 322, en
el inciso 3 del artículo 330, en los párrs. g) y m) del inciso 1 del artículo
68 del C. P. P., la Resolución Directoral Ng 406-2005-DIRGE/EMG, de
la PNP, aprobando la “Guía de Procedimientos Criminalísticos”. Es
lamentable que esta importantísima línea del rol policial aún no se
278 M alpartida M ansilla , A lb e r t o L u is , Derecho de Policía: aspectos constitucionales y
doctrinarios , C o n c y te c , L im a , 1 9 8 9 , p . 19 2.
279 V egas T orres, J o s é M ., Fuerzas policiales, sociedad y Constitución, In s titu to d e D e fe n s a
L e g a l, L im a , 1 9 9 0 , p . 12.
280 M ixán M áss , “Fiscal y policía: un binomio de la reforma procesal penal” , c it.
concrete normalmente, por falta de ¡mplementación adecuada, en el

actual ámbito de aplicación de la Reforma Procesal Penal.
d) Elaborar el Informe Final de su actuación (artículo 332 NCPP)
e) Realizar la coordinación interinstitucional (artículo 333 NCPP)
f) Ejecutar lo ordenado por el Juez de Investigación Preparatoria o por

el Juez Penal o por la Sala Penal Superior.
Alonso Daza González281 define que por Policía Judicial (en Colombia)
se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la
investigación penal en el campo investigativo, técnico, científico y operativo,
por iniciativa propia o por orden impartida por el Fiscal de la investigación,
para recaudar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que
permitan determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad
de los autores o partícipes.
11.2. Marco jurídico
La Policía Nacional del Perú ha merecido protección constitucional desde
el artículo 1669 hasta el artículo 173- de la Constitución de 1993, que, entre
otros, regula que ésta tiene por finalidad fundamental de garantizar, mantener
y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y
a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del
patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia.
11.3. Funciones en la investigación preliminar
La Ley ha establecido el papel preponderante que tiene la Policía en las
investigaciones de los hechos denunciados.
La Policía Nacional, desde nuestra perspectiva, ha sido reconocida con
el NCPP, sobre todo en la función de investigación, donde debe, inclusive por
propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al
Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles
para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir
y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la
Ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de
instancias privadas o sujetas a ejercicio privado de la acción penal.
Una de las notas saltantes de esta función de investigación es que están
obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación
Preparatoria, vale decir, que su contribución en la formación de un Caso no
solo va a ser en las diligencias preliminares, sino también en la investigación
preparatoria formalizada o propiamente dicha, es bajo ese contexto que
la Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de dar cuenta
oportuna al Fiscal, bajo la conducción de este, podrá realizar lo siguiente:
28 1 D aza G onzález , A lo n s o , Policía judicial en la práctica, F is c a lía G e n e ra l d e la N a c ió n , B o g o tá ,
2 0 08, p. 69.
Jorge Rosas Yataco
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales,

así como tomar declaraciones a los denunciantes: esta labor la viene
cumpliendo la policía desde mucho tiempo, de manera que no es una novedad,
toda vez que la Constitución y su ley orgánica le encomienda la prevención e
investigación de los hechos puestos en su conocimiento.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean

borrados los vestigios y huellas del delito: esta labor es sumamente
importante, pues luego del conocimiento del hecho, el pesquisa debe realizar
una inspección técnico policial preliminar para determinar la naturaleza del
hecho, de modo que supone o no la intervención de personal de criminalística.
Luego de comprobar in situ el lugar, se hará un abordaje de la escena del
delito, disponiéndose las precauciones que el caso amerita, como el
aislamiento y protección de la escena, empleándose las técnicas policiales,
según sea este en campo abierto o cerrado. Se perennizará la escena de los
hechos y posteriormente se procederá al recojo de las muestras de interés
para el esclarecimiento de la noticia criminal. Según sea el caso, es importante
la intervención del médico forense, el perito biólogo forense, perito balístico
y explosivo forense, perito físico químico y otros que con su sapiencia y
experiencia contribuirán al éxito de las investigaciones.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio

que requieran las víctimas del delito: el registro personal es una diligencia
que consiste en determinar si el intervenido tiene en su poder algún indicio o
evidencia que abone favorablemente a la hipótesis formulada. Por ejemplo,
encontrar al detenido por flagrancia de delito de robo, en uno de los bolsillos
de su pantalón, una billetera con dinero y que pertenece a la víctima. El
registro debe llevarse a cabo con presencia del Fiscal para que contenga su
valor probatorio, en todo caso, deberá de realizarse con testigos que no sean
efectivos policiales. Ocurren con frecuencia las intervenciones a personas en
los operativos antidrogas, donde luego del registro personal se encuentra los
denominados “ketes” conteniendo droga, documentos personales de otras
personas, así como monedas en cantidad, datos estos que nos llevaría a
plantear como primera hipótesis de que se trataría de un micro comercialízador.
La investigación en el esclarecimiento de un hecho no sólo debe centrarse

en la persona Intervenida, sino que debe también brindarse la protección y
medidas urgentes que requiera la víctima.
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados

con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la
investigación: esto es el acopio de indicios o evidencias como se habla en
términos criminalístico. Pueden ser corporales (armas, manchas de sangre,
etc.) o extra corporales (huellas fijas en la pared o suelo). Recuérdese que
no solo es recoger, sino también conservar los objetos e instrumentos para
su respectivo análisis. Aquí son sumamente importante los conocimientos de
la Criminalística, en cuyo caso la policía está suficientemente preparada para
ello.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los

autores y partícipes del delito: la identificación es una de las áreas de la
criminalística, que consiste en demostrar que una persona es aquella que se
supone, comprendiendo una serie de métodos como el biológico y el genético
del ADN. Cualquier vestigio en la escena del delito que pertenezca al presunto
autor nos va a llevar a identificarlo. Es a través de un procedimiento técnico
científico por el cual se va a precisar de manera indubitable el conjunto de
características que corresponde a una persona (autor o víctima). Lo importante
es aplicar los diversos métodos o fórmulas que ofrece la tecnología y los
conocimientos criminalístico para poder identificar a las personas que se
desconoce su verdadera identidad.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la

comisión de los hechos: resulta muy beneficioso recabar datos y versiones
de las personas que estuvieron al momento de producirse los hechos, ya que
constituyen testimonios valiosos para la investigación. Estos van a permitir
clarificar los hechos, pues recordemos, el slogan en el ambiente criminalístico
“el tiempo que pasa, la verdad que huye”, de modo que mientras más rápido
e inmediato se tiene la información va a permitir esclarecer los hechos
investigados.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video

y demás operaciones técnicas o científicas: estas diligencias en conjunto
representan lo que se conoce como la perennización de la escena, indicios y
evidencias. La finalidad consiste en describir las condiciones de tiempo, lugar
y otras circunstancias de importancia para la investigación. No interesa el
medio técnico de que se valga el pesquisa sino de que se perennice la escena
del delito. Esto va a permitir una mejor ubicación geográfica o posicional del
hecho a esclarecer a los investigadores, para luego poner en conocimiento de
quien corresponda al momento de resolver el caso y vea dónde se ubica la
escena del crimen.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,

informándoles de inmediato sobre sus derechos: lógicamente, que esta
es una actividad pura y esencialmente policial. Ocurre con frecuencia que el
ciudadano aprehende a quien acaba de cometer un delito y espera que se
presente la policía para realizar las investigaciones respectivas.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la
investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los
pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien
los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria. De no ser
posible, dará cuenta de dicha documentación describiéndola concisamente.
El Juez de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo
considera conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde se
encuentran los documentos inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el
Juez estima legítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá
su conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio
Jorge Rosas Yataco
Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, comprobantes

y documentos contables administrativos.
Sólo cuando es necesario realizar tal diligencia y que los hechos así lo
ameritan puede procederse a inmovilizar la documentación en tanto no afecte
el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
que protege la Constitución. Por ejemplo en los delitos de lavado de activos,
donde resulta imprescindible los libros contables para determinar si existe un
desequilibrio en las cuentas.
j) Allanar locales de usos públicos o abiertos al público: muchas

veces se interviene en estos locales de uso público, como en el caso de los
que se dedican a la venta de drogas en las discotecas. Nótese que, si el local
fuere privado, en interpretación en contrario, no procede el allanamiento, salvo
autorización del juez.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones

necesarios en los casos de delitos flagrante o de peligro inminente de su
perpetración: Al igual que las inmovilizaciones, se puede incautar los bienes
que forman parte del objeto material del delito cometido.
l) Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de
delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no
se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de
aquellos. En esto hay que tener bastante cuidado toda vez que más tarde
el imputado o su defensa cuestione la diligencia si no se ha respetado el
derecho que le asiste y como consecuencia logre que se declare la nulidad de
la misma, perjudicando el desarrollo del Caso.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la
criminalística para ponerla a disposición del Fiscal, esto implica que el
investigador debe reunir o recolectar todo lo que sea necesario pertinente
y adecuado para los fines de la investigación. Cualquier dato, detalle, o
información que se alcance puede ser relevante para descubrir o aclarar los
hechos.
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación
necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados,
esto es al igual que lo anterior todo lo que se puede acopiar que sea de interés
en la investigación.
De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará
actas detalladas las que entregará al Fiscal. Respetará las formalidades
previstas para la investigación. El Fiscal durante la Investigación Preparatoria
puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones
reconocidas a la Policía. De este modo muchas de esas actas serán
consideradas como pruebas pre constituidas, por lo que deben reunir en su
elaboración los requisitos necesarios para que tengan eficacia y validez.
El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias

practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas.
Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 324Q del presente Código,
esto es cuanto a la reserva y el secreto de la investigación. El Fiscal decretará,
de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que
necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas, para ello se
tendrá que fundamentar o motivar tal decisión.
Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal correspondiente
imparte en cada caso, el Fiscal de la Nación regulará mediante Instrucciones
Generales la forma en que la Policía cumplirá las funciones previstas en este
Código, así como la forma de proceder frente a los hechos de los que tomare
conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos fueren insuficientes
para estimar si son constitutivos de delitos.
Tratándose del tema de la reserva de la investigación y con la finalidad
de no perjudicar la misma la Policía solo podrá informar a los medios de
comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Pero cuando se
trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren
resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa
autorización del Fiscal.
12. El Abogado y la defensa
12.1. Introducción
La abogacía, por su origen y por su fin, nos tiene acostumbrados a que
en nuestro diario trajinar de exigir justicia tengamos siempre que intervenir en
una lucha de intereses y pasiones ya producidas o por producirse en la que,
con nuestro patrocinio, alguien impugna y alguien se defiende. He aquí pues,
el meollo mismo de la abogacía, el peligro que corremos que, el ingrediente
profesional de la parcialidad en el proceso, tan plausible en el abogado como
criticable en el Juez, pueda ser trasladado inadvertidamente a otros órdenes
del quehacer que nos demanda equidad282.
Dice Ángel Ossorio y Gallardo que “urge reivindicar el concepto de
Abogado. Tal cual hoy se entiende, lo que en verdad lo somos, participamos
de honor que no nos corresponden y de vergüenzas que no nos afectan". “La
abogacía no es una consagración académica, sino una concreción profesional".
“En el Abogado la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el
tesoro de los conocimientos. Primera es ser bueno; luego, ser firme; después,
ser prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia, en el último”.
“Abogado es, en conclusión, el que ejerce permanentemente (tampoco de
modo esporádico) la Abogacía. Los demás serán Licenciados en Derecho muy
estimables, muy respetables, muy considerables, pero Licenciados en Derecho,
nada más". “El hombre, cualquiera que sea su oficio, debe fiar principalmente
en sí. La fuerza que en sí mismo no halle no la encontrará en parte alguna".
282 R oy F reyre, L u is , “ V id a y p e n s a m ie n to ju r í d ic o d e C a rlo s Z a v a la L o a iz a ” , e n Revista del
Foro ( C o le g io d e A b o g a d o s d e L im a ), N 9 1, L im a , 1 9 7 0 , p p . 1 3 y s s.
Jorge Rosas Yataco
“Fuera de nosotros están todas las sugestiones, el doctrinarismo contradictorio

para sembrar la duda, el sensualismo para perturbar nuestra moral, la crítica
para desorientarnos, el adversario para desconcertarnos, la injusticia para
enfurecernos” . “En la Abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es
obra de la conciencia y nada más que de ella". “En las batallas forenses se
corre el peligro de verse asaltado por la ira, pues nada es tan irritable como
la injusticia” . Terminamos con la siguiente sentencia “El abogado tiene que
comprobar a cada minuto si se encuentra asistido de aquella fuerza interior
que ha de hacerle superior al medio ambiente; y en cuanto le asalten dudas en
este punto debe cambiar de oficio". Sabias palabras, sabias enseñanzas que
hoy es necesario seguirlas, de lo contrario, nuestra profesión seguirá siendo
el blanco de las críticas y cuestionamientos.
Lo cierto es que el abogado, cualquiera sea el campo en que desarrolle
su actividad, en la defensa, en la magistratura, en la docencia o en la
administración pública, está obligado a ejercer con honestidad y rectitud,
orientando, más que con su sapiencia, con la experiencia que le da la vida,
más que con la palabra, con el ejemplo de lo cotidiano.
12.2. Concepto
El origen gramatical de la palabra “abogado” proviene del latín advocatus,
que significa “el llamado a defender los derechos del otro”.
Francesco Carnelutti283 enseña que el nombre mismo de abogado suena
como un grito de ayuda. Advocatus, vocatus ad, llamado a socorrer. También
el médico es llamado a socorrer; pero si solamente al abogado se le da este
nombre, quiere decir que entre la prestación del médico y la prestación del
abogado existe una diferencia, la cual, no advertida por el derecho, es sin
embargo, descubierta por la exquisita intuición del lenguaje.
Abogado es el que ejerce permanentemente la abogacía, es decir el
que emplea sus conocimientos del Derecho en pedir justicia ante quienes
haya de otorgarla o discernirla. Como se ve es una profesión y no un título
académico284. La abogacía no es una consagración académica, sino una
concreción profesional285
Este modelo procesal del NCPP, obliga al Abogado asumir una
responsabilidad intachable, ya que se ha apreciado últimamente que algunos
abogados vienen haciendo caso omiso a la ética y deontología que debe
ser inherente por su misma función. Si bien es cierto al imputado le asiste el
derecho a guardar silencio frente a los cargos imputados en su contra, y si el
imputado desea voluntariamente declarar los hechos como han ocurrido, el
abogado no puede frustrar dicha motivación, bajo el argumento que todo lo
que puede decir puede ser utilizado en su contra, y que nieguen todo o no
283 C arnelutti, F r a n c e s c o , Las miserias del proceso penal, T e m is , B o g o tá , 1 9 9 9 , p . 2 0 .
284 D e las C asas G rieve, J o s é , “ L a c a r re ra o p r o fe s ió n d e a b o g a d o ” , e n Revista deI Foro
( C o le g io d e A b o g a d o s d e L im a ), e n e r o - d ic ie m b r e , L im a , 1 9 7 1 , p . 36 6.
285 O sorio y G allardo , Á n g e l, El alma de la toga, E d ito r ia l E je a , B u e n o s A ire s , 1 9 8 6 , p p . 4 y ss .
digan nada, con el argumento también, que ello es su mejor defensa, cuando
se sabe que existen otros elementos de prueba que implican al imputado, más
aún cuando han sido sorprendido en flagrante delito.
12.3. Marco Jurídico
El NCPP, ha establecido una serie de derechos y pautas con relación a la
defensa, sea esta particular u oficio, así ha dejado establecido que el Servicio
Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Ministerio de Justicia, proveerá
la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso penal, por sus
escasos recursos económicos no puedan designar abogado defensor de su
elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abogado
defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido
proceso.
El Abogado Defensor puede ejercer el patrocinio de varios imputados
de un mismo proceso, siempre que no exista incompatibilidad de defensa
entre ellos. Los Abogados que forman Estudios Asociados pueden ejercer
la defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada. Si
concurren varios Abogados asociados a las diligencias, uno solo ejercerá la
defensa, debiendo limitarse los demás a la interconsulta que reservadamente
le solicite su colega.
La notificación efectuada por orden del Fiscal o del Juez, en el domicilio
procesal señalado en autos por el Estudio Asociado, comprenderá a todos y
cada uno de los Abogados que participan en la defensa.
Veamos los Derechos del Abogado Defensor que la Ley le confiere para
el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:
a) Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o
detenido por la autoridad policial.
b) Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás
procesados, testigos y peritos.
c) Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte
durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos
sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá abstenerse de
intervenir de manera directa.
d) Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada
durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda.
e) Aportar los medios de investigación y de prueba que estime
pertinentes.
f) Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
g) Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del
proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley.
Jorge Rosas Yataco
h) Obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado

del procedimiento.
i) Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.
j) Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y
por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean
naturales o jurídicas.
k) Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por
la Ley.
Con la incorporación en nuestra legislación procesal de un nuevo sistema
penal acusatorio que se erige como un modelo donde priman los principios,
garantías y derechos que le asisten a todas las partes, así la igualdad procesal
o igualdad de armas entre la acusación -p o r parte del Ministerio Público- y la
defensa que constituyen la base fundamental del principio de contradicción, el
cual permite que un Juez descontaminado del iter del proceso recién se entere
y pueda resolver con celeridad y justicia.
En efecto, este proceso penal que implementa la oralidad, exige al
abogado defensor estar muy bien preparado para ser un “adversario” que
permita al Juez dilucidar y resolver. Asimismo, no se puede utilizar argucias
que en otrora eran frecuentes y menos recurrir a malas prácticas que ya han
sido desterradas. Este nuevo proceso exige transparencia, claridad y sobre
todo, honestidad.
Jordi Estalella del Pino286, comparte que tres son las competencias de
los abogados que logran la eficacia en los juicios:
a) Actitud. El abogado eficaz se caracteriza por una determinada

actitud en la preparación de los casos y en los juicios que celebra.
La actitud es la capacidad de crear realidades favorables a los
objetivos que se persiguen. El abogado efectivo crea sus propias
circunstancias y no se deja arrastrar por ellas. Consigue navegar
por encima de las adversidades y alinear las oportunidades con
sus objetivos. La actitud del abogado que gana juicios se apoya en
unas creencias firmes sobre sus capacidades. Posee una especial
habilidad para modificar las creencias que le limitan por otras que
potencien sus recursos. El motor de su actitud es una fuerza de
motivación excepcional, con la que consigue entrar en el estado
mental más favorable para afrontar un juicio.
b) Herramientas de comunicación. Los mejores abogados se

caracterizan por conocer las leyes de la memoria, aplicándolas
286 E S T A L E L L A D E L P IN O , J o r d i, El abogado eficaz, cómo convencer, persuadir e influir en
los juicios, E d ito r ia l L a Ley, M a d rid 2 0 1 2 , p p . 3 1 -3 3 .
para que el juez retenga los argumentos más importantes. Son

capaces de recordar una lista completa de preguntas o de exponer
el Informe final sin ninguna nota delante. Son maestros también de
una segunda herramienta: la comunicación, tanto verbal como no
verbal. Transmiten sus ideas de una forma clara y con un lenguaje
preciso, utilizando el tiempo estrictamente necesario. Construyen
argumentos sólidos y poseen una gran habilidad para detectar y
rebatir las falacias del abogado contrario. Utilizan el lenguaje no
verbal en coherencia con el lenguaje verbal, introduciendo una
pausa o un cambio de entonación en el informe para destacar
las pruebas que son esenciales para su defensa. Conocen cómo
sintonizar con el lenguaje del juez para persuadirle y saben cómo
reaccionar si éste les interrumpe.
c) Técnicas procesales. El abogado que logra los resultados que se

propone es alguien que controla la técnica del interrogatorio y la
del informe final. Selecciona al testigo más idóneo para su defensa
teniendo en cuenta sus características personales y aplica la regla
de oro: “en caso de duda no interrogar” . Lo prepara mediante el
autoaprendizaje, enseñándole a sortear las preguntas del abogado
contrario. El interrogatorio a los testigos contrarios siempre tiene
un objetivo definido y controla sus respuestas dirigiéndolas hacia
donde pretende. Cuando elabora el informe final delimita de forma
clara las ideas principales e introduce elementos de persuasión.
Prepara un informe flexible, integrando en él todas aquellas pruebas
o evidencias que se han practicado en el juicio y que le favorecen.
Reacciona ágilmente a los recursos interpuestos por el contrario y
es capaz de improvisar un informe final o un recuso con una sólida
base legal.
Como bien dice el autor, estas tres grandes áreas de competencia son
el denominador común de los abogados eficaces. Son las llaves que les abren
las puertas de los juicios y el propósito de este libro es entregárselas para que
las utilice y los gane. Esto es cierto, como ya habíamos dicho, el abogado
de hoy debe estar debidamente preparado para asumir el reto de un nuevo
modelo procesal que implica sencillez, claridad, transparencia y efectividad.
Recordemos que servimos a nuestros patrocinados, a personas que esperan
una pronta solución a su favor y no hay que defraudar dichas expectativas.
Hoy en el proceso penal, al abogado le corresponde una responsabilidad
importante, sobre todo en su desempeño eficaz, brindando el correcto
patrocinio al ciudadano que acude a fin de solucionar algún problema.
Recordemos que el Juez o el Fiscal, antes de ser como tales, son abogados,
es decir, tienen una función de servicio y deben cumplir con transparencia y
honestamente en todas sus actuaciones y decisiones.
Así tenemos la Casación N-864-2016-Del Santa del 27 de setiembre de
2017, que señala que “La indefensión no solo se produce cuando se priva
Jorge Rosas Yataco
a las partes de manera irrazonable o desproporcionada de la posibilidad de

hacer valer sus derechos o se sitúe a una de ellas en posición prevalente sobre
la contraria; sino también cuando el procesado no cuenta con una defensa
eficaz, materializada en la falta de un defensor con los conocimientos jurídicos
que exige el caso para la etapa respectiva".
Capítulo 9
ACTOS PROCESALES
1. Preliminar
El Libro Segundo del NCPP desarrolla la Actividad Procesal dividiendo
dicho rubro en tres secciones que a saber son los temas relacionados a
preceptos generales, la prueba y las medidas coercitivas. En esta oportunidad
vamos a desarrollar el tema referido al primer punto señalado y que va desde
el artículo 1145 al 1545.
Dicha sección comprende a su vez los temas relacionados a las
formalidades de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad.
Todas las actuaciones que realizan los sujetos procesales, así como
los partícipes del proceso penal desarrollan una serie de actividades que si
tienen relación directa o indirecta con éste entonces son considerados como
actos procesales. Estos actos procesales, como los realizados por la policía
en su función de investigación, los del juez a través de las audiencias y sus
resoluciones, así como los fiscales en sus actuaciones y decisiones deben
contener una serie de presupuestos y requisitos para que tengan validez y por
ende eficacia en el proceso penal, de no ser así, pueden ser cuestionados y
declararse su nulidad o anulabilidad.
Así, por ejemplo, desde que el policía realiza los primeros actos de
investigación cuando tiene una noticia de relevancia penal, todas las acciones
que desarrollen deben ser dentro de los parámetros constitucionales y legales,
dejando constancia en una Acta con las formalidades de ley.
En el entendido que estos actos procesales les corresponden a
determinados operadores jurídicos, los mismos deben ser actuados dentro
del respeto a la dignidad de la persona, así como dentro del marco legal, esto,
dentro de un debido proceso.
El debido proceso es un derecho núcleo constitucional, a partir del cual
se estructura un conjunto de garantías que buscan asegurar a la persona que
ha acudido al proceso, una recta y cumplida administración de justicia y la
debida fundamentación de las resoluciones judiciales; comprende una serie
de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas
y procedimentales el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las
autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los
derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido
proceso constituyen un límite material al posible ejercicio abusivo de las
autoridades estatales. Las aludidas garantías configuran principios medulares
que integran su núcleo esencial, como son, entre otros y por vía enunciativa:
legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho
a la defensa lo cual incluye el derecho a la asistencia de un abogado, a
Jorge Rosas Yataco
presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con

violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria; al
debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho287.
2. Concepto
Por acto se entiende la acción, la manifestación de voluntad. Y por
procesal, lo relativo al proceso. De la unión de esas dos categorías fácilmente
surge como definición lo siguiente: acto procesal es laman ¡testación de voluntad
que hacen las personas dentro de un proceso. Pero, esas manifestaciones, la
ley tiene establecido, no pueden ser producidas de cualquier manera, sino
que están regladas288.
Carlos Creus289 explica que un acto es jurídico porque sus efectos están
descriptos por el derecho, el que, a la vez, comúnmente lo define — expresa o
implícitamente— requiriendo, para que aquéllos se produzcan, determinados
elementos (requisitos) que atañen a los sujetos que lo realizan, al modo en
que lo llevan a cabo, a las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución.
Esta noción —que distingue al acto jurídico del puro hecho con trascendencia
jurídica— , común a todo el derecho, se ajusta con singular precisión al
derecho procesal.
Los actos procesales son una especie de los actos jurídicos, es decir de
aquellas expresiones humanas, llevadas a cabo con discernimiento, intención
y libertad, con la particularidad, en este caso, que se realizan en el transcurso
de un proceso. También para darle inicio o tender a él, o aún con relación al
mismo, una vez que ha finalizado o durante alguna incidencia. Son realizados
por las partes, el tribunal, sus auxiliares o quienes están legitimados para
intervenir en el proceso290.
De modo que — nos dicen los mismos autores— acto válido es el que
reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrese
jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente
le asigna a su especie; inválido es el que por defecto de tales elementos o
requisitos está inhabilitado para lograrlos291.
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se
compone de una sucesión de actos tendientes a un fin. La relación procesal
significa una combinación de estos actos. Los actos procesales se cumplen,
generalmente, dentro del proceso, es decir, en el límite temporal del
desarrollo de aquel y dentro de la instancia. Y estos actos están destinados
287 F ierro -M éndez , H e lio d o r o , La nulidad del proceso penal, por violación a principios y ga
rantías fundamentales, T o m o I, E d ito r ia l D o c tr in a y Ley, B o g o tá 2 0 1 2 , p . 1 3 .
288 F ierro -M éndez , Manual de derecho procesal penal: sistema acusatorio, c it., p . 2 5 5 .
289 C reus, C a r lo s , Invalidez de los actos procesales penales, A s tr e a , B u e n o s A ir e s , 2 0 0 4 , p p .
1 y ss .
290 D i M asi, G e r a r d o R a m ó n y O bligado , D a n ie l H o ra c io , Las nulidades en el proceso penal,
E d ic io n e s J u r í d ic a s d e l C e n tro , L im a , 2 0 1 1 , p . 4 1 .
29 1 D i M asi / O bligado , Las nulidades en el proceso pena!, c it., p . 4 1 .
a la consecución del fin del proceso, lo que determina, esencialmente, su

propio y específico contenido. En cuanto a su desarrollo, los actos procesales
tienen, por regla general, establecida un orden y unos son antecedentes
(presupuestos) de otros (consecuentes), de tal modo que sin los primeros
no valen los segundos o no pueden producirse. También si los primeros son
nulos producen la nulidad de los consecuentes. Y, además, cerrada una etapa
procesal no puede abrirse nuevamente y quedan extinguidas las posibilidades
de volver atrás (principio procesal de la preclusión)292.
Entonces, un acto que no se encuentre revestido con las observancias
legales, no va a tener vida propia y va a ser cuestionada.
3. Principios de los actos procesales
Siguiendo las enseñanzas de Cáceres Juica293 cinco principios que guardan
estrecha relación con el planteamiento de alguna nulidad frente a un acto
procesal realizado ora por la policía, ora por el fiscal, ora por el juez.
a) Principio de legalidad: apoyado en el apotegma pas de nulité sans
texte, es decir, no puede existir nulidad si ésta no es expresa.
b) Principio de trascendencia: basado en la máxima pas de nulité sans
grief, vale decir, no hay nulidad si no hay perjuicio o sin la existencia
de un interés jurídico para que sea declarado.
c) Principio de convalidación: según el cual, el acto procesal conserva
su eficacia jurídica, en cuanto y en tanto, la parte interesada ha
consentido expresa o tácitamente dicho acto que contenga algún
vicio que acarree nulidad.
d) Principio de protección: por este se señala que prospera cuando
debe ser improcedente el planteamiento de una nulidad por quien
él mismo indujo a error o a cualquier vicio, es decir ha propiciado,
permitido o dado al error in procedendo.
e) Principio de preclusión: esto implica que todo proceso tiene etapas,
mediante el cual se cierra una y continúa la otra, donde cada una tiene
una finalidad y se pueden realizar determinados actos procesales que
ya no pueden realizarse en el siguiente.
4. Estructura y elementos del acto procesal
Enrique Véscovi294 explica que son tres:
a) Sujetos de los actos procesales: que son los legitimados a realizar
un acto procesal. La calidad de los sujetos determina una diferente
292 V éscovi, Teoría general del proceso, c it., p p . 2 1 5 y ss.

293 C áceres J ulca , R o b e rto E ., Las nulidades en el proceso penal, J u r is ta , L im a , 2 0 0 7 , p p .
190 y ss.
294 V éscovi, Teoría general del proceso, c it., p p . 2 1 8 y ss.
consideración de su actividad. Hernando Devis Echandía295 considera

que este es un requisito de fondo y que debe tenerse en cuenta
la capacidad jurídica de la persona que los ejecuta y su debida
representación en caso de que no obre personalmente, además, que
su autor tenga la especial legitimación para cada acto procesal que
realice y que éste sea idóneo para el fin que con él se persigue.
b) Formas procesales: no por el formalismo en sí, sino como manera
de expresión de voluntad, del contenido del acto, las formas que
adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamental. Es
que solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es
como puede obtenerse la verdadera garantía del debido proceso. Por
forma de los actos procesales debe entenderse no solo el mecanismo
(procedimiento) por el que se exterioriza el hecho jurídico, sino
también su ubicación en el tiempo y en el espacio. Esto es, que fuera
de la manera como se debe actuar, hay que considerar también el
lugar y el plazo o término fijado para su realización. Bien anota Devis
Echandía296 que la ley señala no sólo quiénes pueden ejecutar actos
procesales sino también las formalidades que éstos deben reunir, es
decir, cómo, cuándo y dónde deben ejecutarse.
c) Contenido de los actos procesales: esto es el interés (que es uno
de los elementos del contenido del acto y de su causa) en el proceso
resulta ser un elemento esencial. El viejo aforismo de que donde no
hay interés no hay acción (“point d'intérét, point d ’action”, dicen los
franceses), demuestra la necesidad de que el principal acto procesal
esté presidido por un motivo o finalidad última.
5. Las formalidades
Se debe tener en cuenta con respecto al idioma, esto es, que es regla
general que el idioma empleado en todas las actuaciones orales y escritas
debe ser en castellano. Pero sucede en algunos casos que una persona no
comprenda el idioma o no se exprese con facilidad, en cuyo caso se le brindará
la ayuda necesaria para que el acto pueda desarrollarse con normalidad. Es
necesario señalar que, en este supuesto, no se trata de que el declarante
hable otro idioma, sino que no comprenda cabalmente el idioma o que tenga
algunas dificultades al expresarse, pues puede suceder que esta persona no
entiende el significado de algunas palabras, debido a su escaso conocimiento
cultural o que al momento de verbalizar no sepa expresarlo adecuadamente.
En todos los códigos es norma general que los actos procesales, sin
excepción, tienen que cumplirse empleando el idioma nacional, vale decir,
el castellano. No pueden realizarse ni en idioma extranjeros ni en los que
hoy pueden considerarse dialecto que se hablan en algunas regiones del
territorio. Sin perjuicio de las especificaciones que trataremos al referirnos a
295 D evis E chandía , H e rn a n d o , Teoría general del proceso, E d ito r ia l U n iv e r s id a d , B u e n o s
A ire s , 1 9 8 5 , T. II, p . 4 5 3 .
296 D evis E chandía , Teoría general del proceso, c it., T. II, p . 4 5 3 .
los traductores e intérpretes, la consecuencia inmediata de aquel principio

es la necesaria (ineludible) intervención de éstos en el proceso cada vez que
se tenga que verter sal idioma nacional expresiones pronunciadas en otros
distintos, sea por parte del sujeto que declara o a raíz de los documentos que
se presentasen, aunque el juez, el secretario u otros auxiliares lo conozcan y
comprendan297.
Otro caso hipotético es cuando el declarante ignora el idioma castellano,
esto es porque tiene otro idioma que no solo puede ser un idioma extranjero
sino también de un nacional que solo hable quechua o aymara, por ejemplo.
Aquí, se deberá proveer un traductor, esto es, que no se le puede exigir a
que hable en castellano, de modo que haya un respeto a hacer uso de su
propio idioma. Así también ocurre con los documentos y grabaciones que
se encontraren en un idioma distinto y que de ser necesario para el proceso
se tendrá que realizar su traducción necesaria a fin de facilitar su lectura o
entendimiento a los demás sujetos procesales.
De igual manera a la persona que sufre de alguna limitación física como,
el sordomudo o quien tenga algún impedimento para darse a entender,
entonces se tiene que prever y proveer a un intérprete que permita continuar
con la realización de los actos procesales. A veces es difícil encontrar a un
intérprete, sobre todo en lugares alejados de la ciudad urbana, pues, en todo
caso se debe dejar constancia de tal situación y agotar todos los medios
posibles para la asistencia de dicha persona especializada.
Finalmente, es de señalar que siendo el castellano el idioma en que se
deben realizar los actos procesales, el interrogatorio tendrá que ser en dicho
idioma, y de ser el caso se hará por intermedio de un traductor o intérprete. No
obstante, ello, el Juez podrá permitir, expresamente, el interrogatorio directo
en otro idioma o forma de comunicación, en cuyo caso, la traducción o la
interpretación debe preceder a la respuesta.
De no cumplirse con estas formalidades el acto procesal realizado
podría ser declarado en su momento su nulidad.
6. L u g ar d e la s actu ac io n e s p ro c e s a le s
Es regla general que las actuaciones procesales se realicen o se

lleven a cabo en el Despacho del Fiscal o del Juez, según sea el caso, sin
embargo, excepcionalmente, dichos operadores jurídicos podrán constituirse
en cualquier lugar del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no
sea imposible o de muy difícil consecución, conocer directamente elementos
de convicción decisivos en una causa bajo su conocimiento. Veamos algunos
ejemplos: si el Fiscal solicita ante el Juez de la Investigación Preparatoria una
Prueba Anticipada de testimonio, y el proceso penal se lleva a cabo en el
distrito judicial de Huaura, pero resulta que el testigo se encuentra en la ciudad
de Lima en un nosocomio, lugar de donde no se puede desplazar, por lo que
tanto el Fiscal como el Juez pueden constituirse a dicha ciudad a fin de realizar la
297 C reus, C a r lo s , Derecho procesal penal, A s tre a , B u e n o s A ire s , 1 9 9 6 , p . 4 2 6 .
Jorge Rosas Yataco
diligencia, previamente el Juez ha tenido que emitir una resolución al respecto,

justificando dicha procedencia. Del mismo si se trata de la realización de una
diligencia que corresponde al Fiscal en una investigación preliminar, tendrá
que emitir una disposición fundamentando su desplazamiento y las razones
por las que tiene que conducirla personalmente, pues puede suceder, que
no sea necesario salir del distrito judicial que se desempeña, otro es que sin
necesidad de salir de la competencia territorial, pueda realizar la diligencia pero
fuera del despacho fiscal, pudiendo recabarse, por ejemplo, la declaración del
agraviado o imputado o testigo en su domicilio, si hay imposibilidad justificada
de no poder acudir al Despacho.
Esta excepción se justifica y encuentra su razón (s) en que para la
realización las diligencias ordenadas y logar recopilar los elementos de
convicción a cualquier hora y en todo lugar es válido para la realización de
las mismas, esto cuando resulte necesaria y se encuentre dentro de los
parámetros de la ley y se respete el debido proceso.
7. El T ie m p o e n lo s a c to s p ro c e s a le s
Del mismo modo, las actuaciones procesales pueden realizarse en

cualquier día y hora, siempre que resulte absolutamente indispensable
según la naturaleza de la actuación. Por ejemplo, cuando se trata de actos
procesales concernientes a imputados privados de su libertad, cualquier día
y hora es hábil para realizarlo, verbigracia, la Audiencia de Prisión Preventiva
podrá señalarse incluso en horas fuera del horario de atención del despacho
judicial normal, no acarreando nulidad alguna, porque se trata de cumplir con
resolver la situación jurídica del detenido quien se encuentra privado de su
libertad ambulatoria y urge salir de la incertidumbre jurídica.
En el Acta de realización de la diligencia se consignarán el lugar y la
fecha en que se cumplan, sin embargo, su omisión no acarreará ineficacia
de dicho acto, salvo que sea imposible determinar con los datos del acta u
otros conexos, la fecha en que se realizó. Sabemos que la realización de estos
actos procesales -sobre todo la policía- deben ser rápidos y urgentes, a veces
en situaciones caóticas o perjudiciales para los operadores toda vez que en
los lugares donde se encuentran no son las más propicias por el riesgo a su
integridad o vida que pasan y puede suceder que se omita algún dato o por
error se consigne uno que no le corresponde.
Conclusivamente, los actos procesales para ser válidos, tienen que
ser llevados a cabo en días y horas hábiles. No se trata, sin embargo, de un
principio absoluto: los actos de la instrucción quedan exceptuados de éste,
pueden válidamente realizarse en días y horas inhábiles; además, el juez o el
tribunal pueden “habilitar” los días y horas inhábiles por razones de urgencia
o de conveniencia importantes (p. ej., como los establecen alguno códigos,
para no interrumpir el debate)298.
298 C reus, D e rech o p ro c e s a l penal, c it., p. 4 2 7 .

8. El ju ra m e n to en a lg u n o s a c to s p ro c e s a le s
Cuando se requiera juramento de la persona que va a declarar, se

recibirá según su creencia, luego de haberlo instruido sobre la sanción a que
se haría acreedor por la comisión del delito contra la administración de justicia,
como, por ejemplo, la comisión del delito de Falso Testimonio en el juicio que
prescribe el artículo 409e del Código Penal o el delito de aportación de prueba
falsa o informe falso en juicio que sanciona el artículo 4129 del mismo Código
citado.
El juramento implica que el declarante se compromete a decir la verdad
en todo cuanto sepa y se le pregunte. Ni más ni menos de lo que sabe, evitando
hacer apreciaciones subjetivas que puedan hacer dudar de su veracidad.
Puede suceder que el declarante se niegue a prestar juramento alegando
creencias religiosas o ideológicas, en cuyo caso se le exigirá promesa de
decir la verdad, con las mismas advertencias antes citada. Vale decir, que si
el declarante profesa la religión católica prestará juramento, caso contrario de
no profesar esta religión y sea otra, se le exigirá la promesa de decir la verdad.
9 . El in te rro g a to rio
No se trata aquí de desarrollar el tema referido al interrogatorio en el

juzgamiento, sino las formalidades que deben reunir estas a fin de que evitar
alguna nulidad en su desarrollo. Pues el desarrollo del interrogatorio será
analizado cuando se llegue al capítulo de la litigación oral.
Visto así, se trata de que, en el interrogatorio, el interrogado debe
responder a viva voz y sin consultar notas ni documentos, con excepción de
los peritos y de quienes sean autorizados para ello, incluso los imputados, en
razón de sus condiciones o de la naturaleza de los hechos o circunstancias
del proceso. Es decir, el preguntado debe responder en forma verbal, clara y
fuerte, sin recurrir a notas escritas o documentos, toda vez que las respuestas
del interrogado tienen que ser espontáneas, fluidas e inmediatas. Ello tiene
razón o justificación porque solo el declarante sabe o conoce los hechos que
se vienen investigando, por lo que no resulta lógico que acuda a consultar
notas escritas. Tampoco resulta lógico que cuando se esté efectuando el
interrogatorio, el interrogado quiera consultar con su abogado, salvo que sea
para pedir se le aclare la pregunta o quiera acogerse al silencio, pero no para
consultar si debe o no responder o qué es lo que debe responder.
La fluidez de la respuesta se justifica ya que el interrogado declarará
sobre lo que conoce, o ha visto el asunto que se trata en el proceso. Las
preguntas que se le formulen no deben ser impertinentes, capciosas ni
sugestivas. A este respecto debemos señalar muy brevemente con Sandra
Castro Ospina299 que las preguntas capciosas son aquellas que utilizan el
artificio o engaño para sacar provecho del testigo. Lo inducen a error. En
299 C astro O spina , S a n d ra , Cinco estudios sobre el sistema acusatorio , U n iv e r s id a d E x te rn a

d o d e C o lo m b ia , B o g o tá , 2 0 0 5 , p p . 9 5 y ss.
Jorge Rosas Yataco
cuanto a las preguntas impertinentes para identificarse estas debe tenerse en

cuenta lo siguiente: a) el interrogatorio directo debe limitarse a los aspectos
principales de la controversia, los hechos objeto del juicio o los relativos a
la credibilidad del otro declarante; b) el contrainterrogatorio ha de abarcar
tan sólo los temas a los cuales se refirió el interrogatorio directo; c) en el
interrogatorio redirecto, el interrogador debe tratar los puntos cuestionados
en el contrainterrogatorio; d) en el recontrainterrogatorio, el interrogador ha
de interrogar sobre las repuestas dadas en el redirecto. Como consecuencia
de lo expuesto, pueden objetarse por impertinentes las preguntas que no se
ciñan a los hechos sobre los cuales debe versar cada clase de interrogatorio,
a menos que con las preguntas se persiga impugnar la credibilidad del testigo
o del perito. Finalmente, las preguntas sugestivas, se refiere a aquellas que
Insinúan la respuesta que pretende el interrogador del declarante.
10. Las fo rm a lid a d e s d e las A ctas
Los actos que se realicen en persona y verbalmente (recepción de

declaraciones, inspecciones, etc.), tienen que ser, documentados mediante
actas, las que dan fe sobre su realización y el contenido de aquéllos; para que
ello ocurra tiene que intervenir en el acto uno de los funcionarios que, en el
organismo judicial (o fuera de él, en casos excepcionales), tanga la función
(facultad) de “dar fe” de lo ocurrido en su presencia, o, en su defecto, testigos
que tienen que reunir determinadas calidades. Asimismo, las leyes regulan los
requisitos formales y de contenido de las actas con relación a los objetivos
que los actos deben cumplir, para que éstas sean consideradas válidas300.
Las actuaciones del Fiscal, así como del Juez se documentan por medio
del acta, utilizándose de ser posible los medios técnicos que correspondan,
esto es, que pueden filmarse. En dicha acta se deberá dejar constancia del
lugar, año, mes, día y hora en que se realiza el acto procesal, así como quienes
participan con una descripción sucinta o integral de lo realizado, según sea
el caso. Ejemplo, si se trata de una prueba anticipada de testimonial, se
tendrá que dejar constancia de lo que declaró el testigo, pero si se trata de
una audiencia de prisión preventiva se dejará constancia en forma resumida
de los alegatos de las partes involucradas. En dicha acta también se dejará
constancia el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las
actuaciones que así lo requieran.
Como quiera que algunas actuaciones vayan a ser grabadas en audio y
video, es posible la reproducción audiovisual de la actuación procesal, ello sin
perjuicio de que se efectúe la trascripción respectiva en un acta. Para esto, la
Fiscalía de la Nación, así como el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cada
uno en su ámbito, en función a las posibilidades de la institución, dictarán
disposiciones que permitan su utilización.
Siendo el acta un documento esencial donde se dejará constancia
la realización de un determinado acto procesal donde hayan participado
300 C reus, D e re ch o p ro c e sa l penal, c it., p p . 4 5 4 -4 5 5 .

los operadores judiciales y sujetos procesales, tendrá que ser suscrita por
el funcionario o la autoridad que la dirigió y los que han intervenido, previa
lectura del mismo. Puede suceder que alguno no puede o no quiere firmar,
se debe dejar constancia de ese hecho. Pero si alguien no sabe firmar, podrá
hacerlo, en su lugar, otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación sin
perjuicio de la impresión dactilar. De todo ello se deberá de dejar constancia.
El acta carecerá de eficacia sólo si no existe certeza sobre las personas
que han intervenido en dicho acto procesal, o si falta la firma del funcionario
que la redactó. Aquí queremos hacer un alto a fin de identificar los conceptos
de validez y eficacia. Al respecto Carlos Creus301 enseña que acto válido
procesalmente (es decir, eficaz en orden al proceso) es el adecuado al
tipo procesal, o sea el que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos
subjetivos (sujetos), instrumentales (medios) y modales (circunstancias)
enunciados en su definición por la ley procesal.
Ahora bien, la omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará de
sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando ellas no puedan ser
suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de la misma actuación
o actuaciones conexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y
siempre que provoquen un agravio específico e insubsanable a la defensa del
imputado o de los demás sujetos procesales.
11. Las d e c is io n e s d el M in is te rio Público
1 1 .1 . D is p o s ic io n e s
El Ministerio Público en el ámbito de su intervención en el proceso penal,

dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos. Son las formas
como se pronuncia o decide el Fiscal en la investigación de un Caso.
Las disposiciones se dictan para decidir:
a) El inicio, la c o n tin u a c ió n o el a rc h iv o de las a ctu acio n es;
aquí encontramos, por ejemplo, la apertura de la investigación
señalando las diligencias preliminares que se deben realizar
con la finalidad de posteriormente resolver si se formaliza o no
la investigación preparatoria. Del mismo modo, si luego de la
sumaria investigación preliminar se considera la formalización de
la investigación preparatoria se procederá con la emisión de una
disposición conforme así lo señala el artículo 3369 del NCPP. Pero
si el Fiscal considera que el hecho denunciado no constituye delito,
no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción
previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar
con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de
lo actuado, ello mediante una disposición, conforme lo anota el
artículo 3349 del Código mencionado.
30 1 C reus, Invalidez de los actos procesales penales, c it., p p . 2 y ss.

b) La c o n d u c c ió n c o m p u ls iv a d e un im p u ta d o , te s tig o o p erito,
cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación
no cumple con asistir a las diligencias de investigación; esto se
materializa conforme lo estipula el artículo 66s del NCPP, es decir,
que, en caso de inconcurrencia a una citación, debidamente
notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la
conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. Como se
aprecia se trata de la afectación del bien jurídico libertad locomotora
del citado y tratándose de una situación sumamente delicada
corresponde la emisión de una disposición donde se argumentará
las razones de la medida coercitiva.
c) La in te rv e n c ió n d e la P o lic ía a fin d e q u e re a lic e a c to s de
in v e s tig a c ió n ; esto se presenta cuando el Fiscal tenga noticia
del delito, realizará —si correspondiere— las primeras Diligencias
Preliminares o dispondrá que la realice la Policía Nacional. También
sucederá cuando disponga el secreto de algún acto de investigación
o documento. Del mismo modo cuando autorice la circulación y
entrega vigilada de bienes delictivos o cuando se trate de agente
encubierto en actividades de delincuencia organizada.
d) La a p lic a c ió n del p rin c ip io d e o p o rtu n id a d ; esta involucra el
Principio de Oportunidad de la primera parte del artículo 2e del
NCPP, así como la aplicación del Acuerdo Reparatorio que señala el
inciso 6 del mismo articulado, en ambos casos el Fiscal que propicie
o resuelva señalar la realización de ambas instituciones de decisión
temprana emitirá una disposición debidamente fundamentada.
e) T o d a o tra a c tu a c ió n q u e re q u ie ra e x p re s a m o tiv a c ió n d is p u e s ta
p o r la Ley: vale decir, si, por ejemplo, algunas de las partes solicita
al Fiscal que se inhiba de conocer el Caso, éste lo que resuelva
tendrá que fundamentar su decisión y tendrá que hacerlo con
una disposición, de igual modo si se trata de una cuestión de
competencia, de autorizar una videovigilancia, declarar secreto
alguna diligencia, etc.
1 1 .2 . Las P ro v id e n c ia s
Esta la emite el Fiscal para ordenar materialmente la etapa de

investigación, la misma que no requiere estar motivada, son las que se conoce
como de mero trámite. Ejemplo, la designación o cambio de abogado o cuando
se adjunta un documento o se señala domicilio procesal, etc. Se asimilan a
los decretos que dictan los jueces y que son para dar impulso procesal a las
investigaciones. Por ejemplo, cuando el imputado designa su abogado o lo
subroga, o cuando señala recién o nuevo domicilio procesal o real, etc.
1 1 .3 . El R e q u e rim ie n to
Es la que se dirige a la autoridad judicial para solicitar la realización de

un acto procesal o decida respecto algún pedido, el mismo que debe estar
debidamente motivado. Así cuando se solicita la prisión preventiva, o cualquier

medida coercitiva. Entiéndase que cuando se habla de requerimiento se está
ante una petición o solicitud que lo hace el Fiscal con fines relacionado al
proceso penal. Así cuando solicite la realización de un examen médico legal
o una pericia en Criminalística, de modo que el requerimiento puede estar
dirigido al órgano jurisdiccional o no jurisdiccional.
En suma, todo pedido que el Fiscal realice al Juez tendrá la forma
de requerimiento. Por ejemplo, el pedido de un proceso especial como el
inmediato, se hará a través de un requerimiento. Los pedidos de sobreseimiento
como de acusación son requerimientos.
1 2. Las R e s o lu c io n e s ju d ic ia le s
Según su objeto son decretos, autos y sentencias. Estos dos últimos

deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba
actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se decide o falla, todo en
forma clara y expresa.
Los decretos se dictan sin trámite alguno, estos tienen su equivalencia con
las providencias que dictan los fiscales; sin embargo, los autos se expedirán,
siempre que lo disponga este Código, previa audiencia con intervención de las
partes, así por ejemplo el Juez de la Investigación Preparatoria puede dictar
un auto cuando ha conocido y resuelto la interposición de un medio técnico
de defensa. Asimismo, las sentencias se emitirán según las reglas previstas
en este Código. Así la resolución judicial para decidir sobre la procedencia
o no de una prisión preventiva será a través de un auto, en cambio cuando
se trata de condenar o absolver al acusado en la etapa del juzgamiento le
corresponde emitir una sentencia.
Vale decir, las formas de las resoluciones son las de las sentencias, de los
autos y de los decretos (estos últimos también denominados “providencias”
en algunas leyes). Las sentencias son las que se resuelven sobre el “fondo” ,
que es objetivo del proceso, en consideración a las pretensiones sustanciales
que se esgrimieron en él (certeza positiva o negativa sobre el hecho y, en
consecuencia, derecho aplicable y responsabilidad del imputado y partes
eventuales), poniendo fin a aquél cuando quede firme (veremos, sin embargo,
la particularidad que traen algunas leyes). Los autos son resoluciones que
deciden sobre “incidencias” planteadas en la causa que, si bien pueden
interferir, en algunos supuestos, en el curso del proceso (p. ej., excepciones
previas), no resuelven directamente sobre las pretensiones de “fondo” ,
como ocurre en las sentencias. Normalmente atañen a la “estimativa
procesal” , fuere cual fuese la influencia que puedan tener sobre aquel curso
(p. ej., “procesamiento”, “sobreseimiento”). Los decretos son decisiones
comúnmente relacionados con los actos que persiguen el objetivo de impulsar
el curso del proceso 302.
302 C reus, D e recho procesal p e n a l , c i t . , p p . 4 4 5 -4 4 6 .

Jorge Rosas Yataco
Tanto las sentencias cuanto los autos tienen que ser “motivados”, es
decir, fundamentados según las exigencias de la ley, expresamente enunciadas
respecto de las sentencias, normalmente implícitas para los actos, pero que
en lo fundamental no difieren mucho: determinar a quién se refieren y explicar
el porqué de la decisión que contienen sobre los hechos y el derecho. Por el
contrario, en principio, los decretos no necesitan ser fundamentados, bastará,
pues, que ellos expresen la decisión o disposición del juez; sin embargo, en
algunas hipótesis las leyes requieren que los decretos sean fundamentados
— por lo menos en lo que refiere al derecho aplicable— con lo que la diferencia
entre ellos y los autos se relativiza, radicando sólo en la formalización de los
textos303.
Cuando en una resolución judicial el juez haya cometido un error material
o numérico, podrá corregirlo en cualquier momento. El código no lo señala,
pero inferimos que igual ocurrirá con las decisiones del Fiscal en este sentido.
También, en cualquier momento, el Juez puede aclarar los términos
oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones
o podrá adicionar su contenido, si hubiera omitido resolver algún punto
controvertido, siempre que tales actos no impliquen una modificación de lo
resuelto, caso contrario se estaría emitiendo una nueva resolución.
Sin perjuicio de que el Juez advierta dichos errores o imprecisiones,
dentro de tres días posteriores a la notificación, las partes podrán solicitar
la aclaración o la adición de los pronunciamientos. La solicitud suspenderá
el término para interponer los recursos que procedan. Esto quiere decir que
luego de aclarado el error o imprecisión a la resolución primigenia, luego de
notificada esta segunda y última, recién empieza a correr el plazo para la
interposición de recurso impugnatorio alguno.
Las resoluciones judiciales deben ser firmadas por el Juez o los jueces
que han decidido, de modo que si falta la firma del juez que falló, provocará
la ineficacia del acto, salvo que la resolución no se haya podido firmar por
un impedimento invencible surgido después de haber participado en la
deliberación y votación. Es sumamente importante que las resoluciones sean
firmadas por el funcionario que ha dirigido y participado en la diligencia, sin
ella no es posible atribuir a quien allí se consigna.
Finalmente, en los actos de decisión de los fiscales y de los jueces
pueden recurrir y requerir la intervención de la fuerza pública y disponer las
medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de los actos que
ordenen en el ejercicio de sus funciones.
13. L as N o tific a c io n e s
Debemos distinguir las notificaciones de las citaciones, que suele

muchas veces confundirse y por tanto cometerse serios errores. Pero ambos,
son actos procesales que deben estar revestidos de ciertas formalidades.
303 C reus , D e re c h o p ro ce sa l penal, c it., p. 4 4 6 .

Las comunicaciones internas en el proceso se etectivizan por la vía de

las notificaciones, como vía principal. Por ellas se ponen en conocimiento
de los interesados las resoluciones judiciales que se dictan cuando no se
pronunciaron en presencia de las partes. Se les llama comunicaciones internas
para distinguirlas de las externas que son las que se realizan a autoridades o
funcionarios públicos. Las notificaciones se efectúan sólo entre las partes que
se vinculan en un proceso determinado y entre quienes se traba la relación
procesal. En cambio, citación es cuando sea necesaria la presencia de una
persona para algún acto procesal, el tribunal ordenará su citación. Esta será
practicada de acuerdo con las formas prescritas para la notificación, salvo
disposición diferente30-4.
Cuando se trate de Disposiciones y Resoluciones deben ser notificadas
a los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas después de ser
dictadas, salvo que se disponga un plazo menor. Ello con la finalidad de
comunicar a los sujetos procesales lo que se está decidiendo a fin de garantizar
su derecho de defensa.
Sin embargo, la primera notificación al imputado detenido o preso será
efectuada en el primer centro de detención donde fue conducido, mediante la
entrega de copia a la persona, o si no es posible el Director del Establecimiento
informará inmediatamente al detenido o preso con el medio más rápido.
Ejemplo, cuando se trata de un detenido que ha sido puesto a disposición
por el fiscal a fin de realizar la audiencia de prisión preventiva deberá de
notificársele la realización de dicha Audiencia en donde se encuentre privado
de su libertad a fin de que se entere y de ser el caso adopte las medidas para
ejercitar su derecho de defensa.
Otra cosa ocurre cuando el imputado no se encuentra en calidad de
detenido y haya fijado domicilio procesal, en cuyo caso la primera notificación
se hará personalmente, entregándosele una copia, en su domicilio real o
centro de trabajo.
Pero, si las partes tienen defensor o apoderado, las notificaciones
deberán ser dirigidas solamente a estos, excepto si la Ley o la naturaleza del
acto exigen que aquellas también sean notificadas.
Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectura, se leerá
el contenido de la resolución y si el interesado solicita copia se le entregará.
Así tenemos como ejemplo, el auto que resuelve la procedencia de prisión
preventiva, en cuya audiencia se da lectura a la misma, sin embargo, la
defensa puede solicitar copia de ella, a fin de ejercitar cabalmente la defensa
de su patrocinado.
Con la finalidad de suplir y efectuar de acuerdo a la ley el acto procesal
de la notificación, rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal
Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos respectivos que3 4
0
304 C oussirat , J o r g e /G uajardo , L a u ra /P eñaloza, F e rn a n d o /Q uiroga , P a u la , Manual de Derecho

procesal penal, E d ic io n e s J u r íd ic a s C u y o , M e n d o z a , 2 0 0 8 , p p . 3 8 3 y ss.
Jorge Rosas Yataco
han dictado la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,

en el ámbito que les corresponda.
Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que deba ser
notificada, la resolución se le hará saber por edicto que se publicará en el
Diario Oficial de la sede de la Corte Superior o a través del Portal o página web
de la Institución, sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo.
La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin
perjuicio de la reglamentación de este artículo, podrán disponer, en el ámbito
que les respecta, que se publiquen, en el Diario Oficial, listas de personas
requeridas por la justicia.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones
y notificaciones se hará constar por escrito, esto es, que de todas las
circunstancias y observaciones que se desprendan de dicho acto deberán ser
consignadas expresamente en dicho documento.
Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no surtirá efecto
cuando:
a) Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada;
b) La disposición o la resolución haya sido notificada en forma

incompleta;
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando corresponda, la fecha
de entrega de la copia;
d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efectuado la
notificación.
No obstante, el vicio que se haya cometido en el acto de la notificación
se convalida si el afectado procede de manera que ponga de manifiesto haber
tomado conocimiento oportuno del contenido de la disposición o resolución,
o si ésta no obstante carecer de un requisito formal ha cumplido su finalidad.
14. Las C ita c io n e s
La citación es un acto procesal que, a diferencia de la notificación,

consiste en citar o emplazar a un actor o interviniente en el proceso penal con
la finalidad de realizar una determinada diligencia.
Así tenemos que las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios,
podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía
o del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular dicte el
órgano de gobierno respectivo.
En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por
correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación, de
lo que se hará constar en autos. La utilización de estos medios tecnológicos
permite una mayor celeridad en la actuación de actos procesales, lo que evita

los formalismos que otrora significaba una obstaculización o traba.
En el caso de los militares y policías en situación de actividad serán
citados por conducto del superior jerárquico respectivo, salvo disposición
contraria de la Ley.
A pesar de lo establecido por este Código el respectivo Reglamento de
Citaciones, dictado por la Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, en el ámbito que les respecta, establecerá las precisiones que
correspondan.
El Reglamento de Fiscalía de la Nación citado líneas arriba, señala que
los fiscales en el ejercicio de sus funciones están facultados para citar a las
víctimas, testigos, perito, intérpretes y de depositarios. En casos de urgencia,
podrán hacerlo verbalmente, por teléfono, correo electrónico, fax, telegrama o
cualquier otro medio de comunicación.
15. C o la b o ra c ió n p o r re c ip ro c id a d
Cuando un acto procesal, una diligencia o una información relacionada

con la causa deban ejecutarse por intermedio de otra autoridad, el Juez o el
Fiscal podrán encomendarle su cumplimiento.
La comunicación de ejecución precisará la autoridad judicial que lo
requiere, su competencia para el caso, el concreto acto, diligencia o información
solicitada, con todos los datos necesarios para cumplirla, las normas legales
que la posibilitan y el plazo de su cumplimiento. La comunicación podrá
realizarse con aplicación de cualquier medio que garantice su autenticidad.
En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo electrónico
y, eventualmente, podrá adelantarse telefónicamente el contenido del
requerimiento para que se comience a tramitar la diligencia, sin perjuicio de la
remisión posterior del mandamiento escrito.
Cuando la delegación del acto tenga por destinataria a otro Juez o
Fiscal, se cursará el exhorto correspondiente para su tramitación inmediata.
La autoridad requerida, colaborará con los jueces, el Ministerio Público
y la Policía, y tramitará, sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
El órgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la Nación
dictarán los reglamentos correspondientes y podrán celebrar convenios con
otras instituciones públicas para requerir y compartir información, así como
establecer sistemas de comunicación por internet entre jueces y fiscales.
Los requerimientos dirigidos a jueces, fiscales o autoridades extranjeras
se efectuarán por exhortos y serán diligenciados en la forma establecida por
los Tratados y costumbres internacionales o, en su defecto, por este Código y
las demás Leyes del país.
Jorge Rosas Yataco
Por medio de la Fiscalía de la Nación o, en su caso, de la Corte Suprema

de Justicia, se canalizarán las comunicaciones al Ministerio de Relaciones
Exteriores, el cual cuando corresponda las tramitará por la vía diplomática.
En casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a cualquier
autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipando el exhorto o la
contestación a un requerimiento, sin perjuicio de que, con posterioridad, se
formalice la gestión, según lo previsto en los numerales anteriores.
16. El E x p e d ie n te F isca l
Si bien es cierto en el sistema acusatorio de lo que se trata es que prime

la oralidad y desterrar todo sesgo del inquisitivo, entre ellos, la escrituralidad, y
por ende el Expediente — lo que se denominaba “cultura del expediente”— , en
el presente Código se ha destinado un capítulo al Expediente (fiscal o judicial),
pero con notas y características diferentes a los que se confeccionaban o
elaboraban con el C. de P. P. de 1940.
Veamos, el Fiscal, con motivo de su actuación procesal, aperturará un
expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación cuyo
contenido será el siguiente:
a) La denuncia.
b) El Informe Policial de ser el caso.
c) Las diligencias de investigación que hubiera realizado o dispuesto

ejecutar.
d ) Los documentos obtenidos.
e) Los dictámenes periciales realizados.
f) Las actas y las disposiciones y providencias dictadas.
g) Los requerimientos formulados.
h) Las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación

Preparatoria.
i) Toda documentación útil a los fines de la investigación.
Ahora bien, para un buen manejo y disposición del expediente, la

Fiscalía de la Nación reglamentará todo lo relacionado con la formación,
custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo de las actuaciones
del Ministerio Público en su función de investigación del delito. Asimismo,
podrá disponer la utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren
necesarios para el registro, archivo, copia, transcripción y seguridad del
expediente. De este modo se evitará el desorden y pérdida del expediente, y
por lo mismo de deslindar responsabilidades.
Por otro lado, con relación a los requerimientos que el Fiscal formula al
Juez de la Investigación Preparatoria, deben acompañarse con el expediente
original o con las copias certificadas correspondientes, según la investigación

esté concluida o no, o en todo caso si la remisión del expediente original
no producirá retraso grave o perjuicio a las partes y a la investigación. Si el
expediente principal se encuentra en giro resulta conveniente que sea remitido
el expediente formado con las copias certificadas, salvo mandato expreso de
la ley, esto con la finalidad de no dilatar u obstruir la investigación.
La Fiscalía de la Nación emitirá las directivas e instrucciones necesarias
para garantizar y uniformizar la presentación de las actuaciones que deben
acompañarse a los requerimientos fiscales al Juez de la Investigación
Preparatoria cuando la investigación no esté concluida.
17. El E x p e d ie n te J u d ic ia l
Si el expediente fiscal tiene sus características propias y por tanto su

propio contenido, por la diversidad de función, el expediente judicial tiene
también sus rasgos distintivos y contenido propio, esto a partir de que se dicta
el auto de citación a juicio, donde el Juez Penal ordenará formar el respectivo
Expediente Judicial, siendo que en este Expediente se anexarán lo siguiente:
a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción
civil derivada del delito;
b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles
realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declaraciones
del imputado;
c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada;
d) Los informes periciales y los documentos;
e) Las resoluciones expedidas por el Juez de la Investigación Preparatoria

y, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan;
f) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y los documentos
e informes periciales que hayan podido recabarse, así como —de ser
el caso— las actuaciones complementarias realizadas por el Ministerio
Público.
Por su parte, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo lo
relacionado con la formación, custodia, conservación, traslado, recomposición
y archivo del expediente judicial. Podrá disponer la utilización de los sistemas
tecnológicos que se consideren necesarios para el registro, archivo, copia,
transcripción y seguridad del expediente.
Ahora bien, formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a
disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales por el
plazo de cinco días para su revisión, eventual solicitud de copias, simples
o certificadas, y, en su caso, para instar la incorporación o exclusión de
determinadas piezas insertas en el expediente.
Jorge Rosas Yataco
Cuando se trate de la incorporación o la exclusión de determinadas

piezas que han sido incorporadas en el expediente, dicha solicitud se correrá
traslado a las demás partes por igual plazo, donde el Juez resolverá, dentro
del segundo día de culminado el plazo anterior, mediante auto inimpugnable,
la solicitud de incorporación o exclusión de piezas procesales. Vencido
este trámite, las actuaciones diversas de las señaladas anteriormente, serán
devueltas al Ministerio Público.
18. O b te n c ió n d e c o p ia s d e l E x p ed ie n te
Todos los sujetos procesales están facultados para solicitar, en

cualquier momento, copia, simple o certificada, de las actuaciones insertas en
los expedientes fiscal y judicial, así como de las primeras diligencias y de las
actuaciones realizadas por la Policía. De la solicitud conoce la autoridad que
tiene a su cargo la causa al momento en que se interpone, esto es, según sea
el Fiscal o el Juez.
El Fiscal, cuando sea necesario para el cumplimiento de la Investigación
Preparatoria, está facultado para obtener de otro Fiscal o del Juez, según fuere
el caso, copia de las actuaciones procesales relacionadas con otros procesos
e informaciones escritas de su contenido.
Cuando el estado de la causa no lo impida, ni obstaculice su
normal prosecución, siempre que no afecte irrazonablemente derechos
fundamentales de terceros, el Fiscal o el Juez podrá ordenar la expedición de
copias, informes o certificaciones que hayan sido pedidos mediante solicitud
motivada por una autoridad pública o por particulares que acrediten legítimo
interés en obtenerlos.
19. P ro h ib ic ió n de p u b lic a c ió n d e la a c tu a c ió n p ro c e s a l
Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales

realizadas cuando se está desarrollando la Investigación Preparatoria o la
Etapa Intermedia. Asimismo, está prohibida la publicación, incluso parcial,
de las actuaciones del juicio oral cuando se producen en los supuestos de
privacidad de la audiencia.
Cuando se obtenga de la autoridad correspondiente las copias del
expediente, quien lo obtenga está prohibida de hacer publicar las generales
de Ley y las imágenes de testigos o víctimas menores de edad, salvo que el
Juez, en interés exclusivo del menor, permita su publicación.
Asimismo, cuando los sujetos procesales y demás participantes en
las actuaciones procesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal o el Juez, según
el caso, están facultados a imponerles una multa y ordenar, de ser posible, el
cese de la publicación indebida. Rige, en lo pertinente los artículos 110? y 1119
del Código Procesal Civil.
2 0. R e e m p la z o de los o rig in a le s fa lta n te s p o r c o p ia s
Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea sustraído el

expediente, o el original de las disposiciones y resoluciones o de otros actos
procesales necesarios, la copia certificada tendrá el valor del original y será
insertado en el lugar en que debería encontrarse el original.
Para dicho fin, el Fiscal o el Juez, según el caso, incluso de oficio,
ordenará, a quien tenga la copia, entregarla a la Secretaría, sin perjuicio del
derecho de obtener gratuitamente otra copia certificada.
La reposición también podrá efectuarse utilizando los archivos
informáticos del Ministerio Público o del Poder Judicial.
2 1 . R e c o m p o s ic ió n d e e x p e d ie n te s
Si no existe copia de los documentos, el Fiscal o el Juez luego de

constatar el contenido del acto faltante ordenarán poner los hechos en
conocimiento del órgano disciplinario competente, y dispondrá —de oficio o
a pedido de parte— su recomposición, para lo cual recibirá las pruebas que
evidencien su preexistencia y su contenido.
Puede ocurrir que sea imposible obtener copia de una actuación
procesal en cuyo caso se dispondrá la renovación del acto, prescribiendo el
modo de realizarla. Pero si aparece el expediente, será agregado al rehecho.
Es decir, no se trata de reemplazarlo sino de agregar al que ya viene siendo
materia de tramitación.
2 2 . Los P la zo s
2 2 .1 . R eg u lació n
Las actuaciones procesales se practican puntualmente en el día y hora

señalados, sin admitirse dilación alguna. Esto es sumamente importante, ya
que como se ha dicho rige el principio de la puntualidad que con este Código
Procesal Penal del 2004 se incorpora, dado que ya no se trata de hacer perder
el tiempo a los justiciables. Por tanto, la diligencia señalada debe comenzar en
el horario puntual, ni unos minutos más y ningún minuto menos como se dice.
No obstante, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los
plazos de la actividad procesal regulados por este Código son por días, horas
y el de la distancia. Se computan según el calendario común.
2 2 .2 . C ó m p u to
Los plazos se computarán:

a) Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo el
acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo expresa
disposición contraria de la Ley.
Jorge Rosas Yataco
b) Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de conocido el
mandato o de notificado con él.
c) Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley lo permita.
d) Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un plazo venza en
día inhábil, se prorroga de pleno derecho al día siguiente hábil.
e) Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente hábil de
la última notificación.
2 2 .3 . La C a d u c id a d
El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de lo que se

pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita prorrogarlo.
Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales
y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo
acarrea responsabilidad disciplinaria.
En la práctica en muchos distritos judiciales, y específicamente en
La Libertad, se creía que luego de haber transcurrido el plazo para que el
Fiscal pueda realizar, prorrogar o ampliar las Diligencias Preliminares o la
Investigación Preparatoria formalizada, así como el requerimiento de acusación
o de sobreseimiento, ya no podía efectuarlo y por tanto perdía todo ejercicio
de la acción penal. En buena hora que se planteó la Casación Ne 54-2009, La
Libertad, con fecha veinte de julio de 2010.
2 2 .4 . La re p o s ic ió n d e l p la zo
Cuando factores de fuerza mayor o de caso fortuito, o por defecto en

la notificación que no le sea imputable, se haya visto impedido de observar un
plazo y desarrollar en él una actividad prevista en su favor, podrá obtener la
reposición íntegra del plazo, con el fin de realizar el acto omitido o ejercer la
facultad concedida por la Ley, a su pedido.
La solicitud de reposición del plazo se presentará por escrito en
el plazo de veinticuatro horas luego de desaparecido el impedimento o de
conocido el acontecimiento que da nacimiento al plazo.
Esta solicitud deberá contener:
a) La indicación concreta del motivo que imposibilitó la observación
del plazo, su justificación y la mención de todos los elementos de
convicción de los cuales se vale para comprobarlo; y,
b) La actividad omitida y la expresión de voluntad de llevarla a cabo.
2 2 .5 . S u b s id iarie d a d
El Fiscal o el Juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal o por

autorización de ésta. Así ya lo ha establecido la Sala Penal Suprema a través
de la Casación N° 144-2011, de 11 de julio 2013, donde se argumenta, “Que
el representante del Ministerio Público sostiene que el plazo facultativo o
extraordinario para la investigación preliminar en casos complejos es un plazo
regulado, como así lo señala el artículo trescientos treinta y cuatro inciso dos
segunda parte, concordado con el artículo ciento cuarenta y seis del Código
Procesal Penal cuya duración le corresponde fijar exclusivamente al Fiscal” .
2 2 .6 . R en u n cia de p la z o s
Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmente, a los

plazos establecidos en su favor, por manifestación expresa.
Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia requerirán el
consentimiento de todas las partes y la aprobación del Juez.
Cuando se está llevando a cabo la terminación anticipada en la
Audiencia del requerimiento de la prisión preventiva, el imputado renuncia al
plazo de esta incidencia siendo por él mismo solicitado el proceso especial;
del mismo modo ocurre con el agraviado quien renuncia al plazo de los cinco
días.
Esta renuncia indudablemente no debe o no puede afectar el debido
proceso, esto es, determinados derechos o garantías procesales que pueden
afectar algún acto procesal.
2 2 .7 . El térm in o d e la d is ta n c ia
El término de la distancia se computa teniendo en cuenta la sede

geográfica, y el medio de locomoción utilizable y disponible para el caso
concreto. La Corte Suprema de Justicia de la República elaborará el cuadro
correspondiente.
2 3. S a n c ió n p ro ce sa l penal
2 3 .1 . P relim in a r
Dentro del proceso penal, para mejor garantizar los derechos de los
sujetos que intervienen y para permitir el desarrollo normal del mismo desde
su iniciación hasta culminar en la sentencia, es necesario que se observen
determinadas formas, se cumplan determinados requisitos y se produzca la
actividad dentro de un determinado tiempo. Si ello así no ocurre, se pondrán en
crisis derechos muchas veces de rango constitucional, se perderá eficacia o,
por último, se producirán morosidades innecesarias. No se trata de sanciones
que importen una “pena” en el estricto sentido de la palabra y por cierto no
se aplican a los sujetos procesales que incurran en la inobservancia, sino que
son remedios que se utilizan frente a actos procesales irregulares. Es a estos
Jorge Rosas Yataco
actos a los que se le aplica la sanción ya sea impidiendo que ingresen al

proceso o invalidándolos luego de que se hayan producido.305
Dentro de estas formas se pueden distinguir a la caducidad,
inadmisibilidad y nulidad. Veamos a la segunda y tercera, pues la primera ya
se trató líneas arriba.
2 3 .2 . La in a d m is ib ilid a d
Supuesto en el cual y por cuya virtud se impide el acceso de un

determinado acto al proceso, no se lo admite (por ejemplo, constitución de
actor civil), porque se lo reputa defectuoso o inacorde con las pautas que
viabilizarían su introducción306. Es la sanción consistente en la imposibilidad
jurídica de que un acto ingrese al proceso por no haber observado las formas
impuestas por le ley.307
2 3 .3 . C o n c e p to d e nu lid ad
Bien se define la nulidad como una sanción que resulta propia y

específica de las normas procesales308.
El artículo 149s del NCPP señala que la inobservancia de las
disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de
nulidad sólo en los casos previstos por la Ley.
Puede concluirse que los actos procesales son actos típicos que
producen los efectos que la ley le atribuye en cuanto se realizan adecuándose
al esquema por ella configurado, y que cuando se consuman de modo
imperfecto, sin esa adecuación, pueden devenir en nulos. La nulidad aparece,
entonces, como amenaza que pende sobre actos defectuoso, que se resuelve
en su ineficacia procesal y que por ello es mirada como sanción por la doctrina
más común. Es, en sí, la consecuencia de la “omisión de una forma o de un
requisito legalmente necesario” para la validez del acto, o sea los que atañen
a su “estructura material” , “a la capacidad del que ejecuta” , “a la intervención
necesaria de ciertas personas” o “al resguardo de la situación procesal de los
interesados”309.
2 3 .4 . N u lid a d a b s o lu ta
Las nulidades absolutas son aquellas que se muestran o existen

de pleno derecho al vulnerar sustancialmente garantías constitucionales,
pueden ser declaradas en cualquier estado y grado del proceso, de oficio o
bien denunciadas aún por quien no tenga interés en ello. La nota distintiva en
estas nulidades es que no puedan ser convalidadas. O sea, para que una de
estas nulidades se produzca, se debe verificar que el acto no cumplió la forma
305 C oussirat /G uajardo /P eñaloza /Q uiroga, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 395.
306 D i Masi / O bligado, Las nulidades en el proceso penal, c it., p. 69.
307 C oussirat /G uajardo /P eñaloza /Q uiroga, Manual de Derecho procesal penal, cit., p . 397.
308 Di Masi / O bligado, Las nulidades en el proceso penal, cit., p. 68.
309 C reus, Invalidez de los actos procesales penales, c it., pp. 17-18.
procesal establecida, existiendo además una dañosa alteración a una garantía

constitucional310.
El artículo 1509 del NCPP, señala un repertorio de hipótesis que
acarrean nulidad absoluta. De ese modo no será necesaria la solicitud de
nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los
defectos concernientes:
a ) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de
la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su
presencia: esto implica que en la declaración del imputado sí o sí
debe estar presente su abogado defensor, aun cuando ejercite su
derecho a guardar silencio. Si en el lugar —que por la geografía— el
imputado no contara con abogado se dejará constancia, pero sólo
se tomarán sus generales de ley, más no así respecto de los hechos
que se le imputan o por los que se le está investigando. Puede ocurrir
que el imputado confiese sinceramente, aun cuando él lo solicite y
se encuentre el representante del Ministerio Público, pero no se
encuentre su abogado, no tiene ninguna validez.
b ) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas: esto
está referido al juez natural, quien tendrá no sólo la jurisdicción sino
la competencia para asumir un caso. Del mismo modo el Fiscal del
Caso.
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio
Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención
obligatoria: por ejemplo, es inconcebible que la toma de declaración
del imputado intervenga el fiscal y la policía, pero no el asistente del
fiscal quien firmará el acta de declaración por delegación del fiscal.
Ello es nulo ipso iure.
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y
garantías previstos por la Constitución: estos tienen que ver, por
ejemplo, con la debida motivación de la sentencia, la valoración de
la prueba, el derecho de defensa, el principio de contradicción, la
publicidad, el derecho a probar, así como los demás principios que
envuelven al proceso penal.
2 3 .5 . N u lid ad re lativa
Podemos decir que estas son la regla en materia procesal y la

excepción las absolutas. Se tratan de los vicios que se pueden encontrar en
los actos procesales, y que al comprobarlo el tribunal tratará, si fuere posible,
de eliminarlo inmediatamente; pero si ello no es posible porque ya se ha
producido, podrá el juez declararla a petición de parte, pero nunca declararla
de oficio311.
310 C oussirat /G uajardo /P eñaloza /Q uiroga , Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 4 0 1 .
311 C oussirat /G uajardo /P eñaloza /Q uiroga , Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 4 0 2 .
Jorge Rosas Yataco
Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal

afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo conozca.
La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la
solución correspondiente. Esta deberá ser interpuesta dentro del quinto día
de conocido el defecto.
La nulidad no podrá ser alegada por quien las haya ocasionado, haya
concurrido a causarlas o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición
vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia
de primera instancia o, si se verifica en el juicio luego de la deliberación de la
sentencia de la instancia sucesiva.
2 3 .6 . La c o n v a lid a c ió n
El principio de convalidación es propio de las nulidades relativas,

aquellas que pueden ser subsanadas. No prosperará la nulidad cuando
mediare consentimiento expreso o tácito de la parte interesada. Asimismo,
el juez no puede declarar de oficio la nulidad si ya se ha verificado el
consentimiento expreso o tácito. La doctrina no admite la convalidación en las
nulidades absolutas. “Tampoco pueden convalidarse los actos procesales ni
el proceso todo como estructura, por los vicios intrínsecos (o sustanciales) de
incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación”312.
El artículo 152Q del NCPP, establece un repertorio de casos y
criterios donde el acto procesal pese a tener defectos absolutos pueden ser
convalidados, en los siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales
no hayan solicitado oportunamente su saneamiento: de manera
que existe una aceptación tácita. Así, por ejemplo, cuando se haya
notificado o citado a una de las partes y ha sido defectuosa dicho
acto, pero pese a ello no se ha pedido su subsanación, de modo que
queda convalidado.
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado,
expresa o tácitamente, los efectos del acto;
c) Si, no obstante, su irregularidad, el acto ha conseguido su fin
respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos
y las facultades de los intervinientes.
La depuración no procederá cuando el acto irregular no modifique, de
ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los
interesados.
312 M artínez F lores, H é c to r, “ L a s n u lid a d e s p r o c e s a le s ” , e n Magistri et Doctori, N s 2 , U n id a d

d e P o s g r a d o d e D e r e c h o d e la U n iv e r s id a d N a c io n a l M a y o r d e S a n M a rc o s , L im a , 2 0 0 2 .
V e rs ió n e n lín e a : < h t t p : / / f o r o d e ld e r e c h o . b lo g c in d a r io .c o m /2 0 0 7 /1 2 /0 0 0 3 5 - la s - n u li-
d a d e s - p r o c e s a le s .h tm l> .
2 3 .7 . El s an e a m ie n to
La subsanación (o saneamiento) tiene su fundamento en que la

observancia de los formalidades no es un simple rigor, para entorpecer los
procedimientos, así que a quien no se agravió de la violación de la formalidad
en el momento oportuno, no se le debe conceder oportunidad de que plantee
su agravio después, con el solo propósito de dilatar el trámite del proceso o
buscar reparar los efectos de un acto desfavorable.313
Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible,
renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de
oficio o a instancia del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o
cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya
precluidos, salvo los casos expresamente previstos por este Código.
2 3 .8 . E fecto s d e la n u lid a d
La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que

dependen de él. El Juez precisará los actos dependientes que son anulados.
Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea posible,
renovando el acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido.
La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e
instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin embargo, no se podrá retraer
el proceso a etapas ya precluidos salvo en los casos en que así correspondiere
de acuerdo con las normas del recurso de apelación o de casación.
La declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la
Investigación Preparatoria, no importará la reapertura de ésta. Asimismo, las
nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el
procedimiento a la etapa de investigación o a la etapa intermedia.
313 C oussirat /G uajardo /P eñaloza /Q uiroga , Manual de Derecho procesal penal, c it . , p. 4 0 2 .

Jorge Rosas Yataco
Capítulo 10
MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA: EXCEPCIONES Y
CUESTIONES
1. P re lim in a r
Convenimos con Sánchez Velarde314 en cuanto el imputado aparece

como el sujeto pasivo del proceso y el mismo sistema procesal le provee de
los mecanismos necesarios para ejercer su defensa en el proceso a fin de
contrarrestar la acción persecutoria del delito, pero estas formas de defensa
son la naturales que se manifiestan durante el proceso a fin de desvirtuar
los cargos que han formulado en su contra, sea por el propio imputado o su
abogado, sin embargo, el sistema procesal también establece otros medios
de defensa que son estrictamente técnico-jurídicos en su naturaleza con la
finalidad de eliminar u obstaculizar a la acción penal ya ejercida.
2 . L as E x ce p cio n e s
Se va a desarrollar en este capítulo lo concerniente a las excepciones,

tanto en lo atinente a su definición, como a los criterios en que se ha sustentado
esta institución procesal sumamente importante para los sujetos procesales y
además como la doctrina y la jurisprudencia ha venido desarrollando, sobre
todo, con la aplicación del Código Procesal Penal del 2004.
Se trata de una institución procesal autónoma, diferente a la acción,
pero no desligado de este concepto, siendo un medio con el cual justifica el
procesado su posición de disentir con lo denunciado.
Si acción se define como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional,
no puede desconocerse que la excepción, como derecho del imputado, es
también una modalidad de esta tutela jurisdiccional reclamada. Ya el profesor
Couture315 explicaba que la acción es el sustituto civilizado de la venganza, y
la excepción es el sustituto civilizado de la defensa.
Vamos a referirnos a los antecedentes normativos e históricos que han
precedido al nuevo modelo procesal penal que implementa el NCPP. Así el
tratamiento legislativo en esta materia se mantiene en su totalidad, siendo solo
las novedades que su tramitación será con la realización de una Audiencia
—cambio propio del modelo— ; la oportunidad para plantearla (Investigación
314 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 3 3 5 . P a ra C h r is tia n S a la s B e te ta
(El proceso penal común, G a c e ta J u r íd ic a , L im a , 2 0 1 1 , p . 1 2 0 ) lo s medios técnicos de
defensa s o n a q u e llo s q u e p e r m ite n a l im p u ta d o c u e s tio n a r la le g a lid a d d e l p r o c e s o p e n a l.
A tr a v é s d e m e d io s c o m o la c u e s tió n p re v ia , la c u e s tió n p r e ju d ic ia l y la s e x c e p c io n e s
e s p o s ib le c o n t r a d e c ir la im p u ta c ió n p e n a l a r g u m e n ta n d o a lg u n a v io la c ió n a la le g a lid a d
d e l p r o c e s o p e n a l, p u d ie n d o in te r p o n e r s e d e s d e la fo r m a llz a c ló n d e la in v e s t ig a c ió n
p r e p a r a to r ia , y a q u e re c ié n a p a rtir d e d ic h o a c to el fis c a l s e ñ a la a la p e r s o n a y e l h e c h o
q u e in v e s tig a rá , in fo r m a n d o al ju e z d e la in v e s t ig a c ió n p r e p a r a to r ia , a fin d e s o m e te r a s u
c o n tr o l lo s p e d id o s y p la z o p r o p io s d e d ic h a e ta p a .
315 C outure, Fundamentos del derecho procesal civil, c it., p p . 9 0 -9 1 .
Preparatoria Formalizada) atendiendo al proceso común que se desarrolla en

las tres etapas diseñadas. Asimismo, otra variación, si bien no en su contenido
pero sí en su denominación es la Excepción de Improcedencia de Acción lo
que otrora fuera de Naturaleza de Acción y que a más de un abogado trajo
confusión, con la Excepción de Naturaleza de Juicio.
3. D efin ic ió n
El término excepción ha tenido y tiene en la teoría general del proceso

varios significados. La excepción ha sido desarrollada mayormente por los
procesalistas civiles.
Al respecto, se han esbozado una serie de conceptualizaciones de las
excepciones. No obstante, podemos destacar dos connotaciones importantes:
3 .1 . En sen tid o am p lio
Por excepción significa el derecho subjetivo procesal que tiene el

emplazado para oponerse o contradecir la acción de la otra parte. Enrico
Redenti316 precisa que en el sentido más vago y genérico de la palabra, se
puede llamar excepción a cualquier motivación o razón que pueda adoptarse
ante el Juez para que no emita las providencias que se le ha demandado. En
este sentido, la excepción se identifica con el derecho de defensa en juicio.
En efecto, Couture317 considera a la excepción, como el poder jurídico de que
se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción
promovida contra él. Con mucho acierto éste autor la denominó “el derecho
procesal de defenderse”318.
3 .2 . En sen tid o e s p e c ífic o
Cuando se designan las cuestiones concretas que el demandado

plantea frente a la acción o a la pretensión del actor. Dichas cuestiones
pueden dirigirse a impugnar la regularidad del proceso mismo (excepciones
procesales), o bien a contradecir el fundamento de la pretensión (excepciones
sustanciales)319.
Reforzando esta postura, Hugo Alsina320 señala que excepción es toda
defensa que el demandado opone a la pretensión del actor y que está dirigida
a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica, fundada en
una omisión procesal o en una norma sustancial.
Conclusivamente, excepción en general connota un derecho que
le corresponde a una de las partes para oponerse a la prosecución de la
pretensión punitiva, en este caso es al imputado quien se ve perjudicado con
316 R edenti, E n ric o , Derecho procesal civil, E J E A , B u e n o s A ire s , 1 9 5 7 , p. 52.
317 C outure , Fundamentos del derecho procesal civil, c it., p. 8 9 .
318 C outure , E d u a rd o J., " L a s g a ra n tía s c o n s titu c io n a le s d e l p r o c e s o c iv il” , e n Estudios de
Derecho procesal en honor de Hugo Alsina, E D IA R , B u e n o s A ire s , 1 9 4 6 , p. 174.
319 O valle F avela , Teoría general del proceso, c it., p. 16 4.
320 A lsina , H u g o , Tratado teórico práctico de derecho procesal penal, E d ia r, B u e n o s A ire s ,
1 9 6 3 , T. III, p. 78 .
Jorge Rosas Yataco
dicho ejercicio de la acción penal. De ahí que el Fiscal debe tener mucho
cuidado cuando va a formalizar la Investigación Preparatoria.
Ahora bien, la pretensión es la petición que se concreta a través de
un acto de voluntad, y se exterioriza con la denuncia que puede o no estar
respaldada en un derecho. Tratándose en materia penal es una pretensión
punitiva ejercitada por el representante del Ministerio Público.
Por su parte Sánchez Velarde321 conceptúa a las excepciones procesales
como medios técnicos de defensa del que generalmente hace uso el imputado
y que obstaculizan la acción penal anulándola o regularizando el camino
procedimental.
En definitiva, la excepción es un medio de defensa que se opone, por
parte del procesado, a la pretensión punitiva, ejercitada por el representante
del Ministerio Público, para desestimarla o en su caso, subsanar el trámite
procesal. En suma, consideramos que se trata de un remedio procesal, ya sea
subsanando o extinguiendo el proceso instaurado en contra del solicitante.
4 . F u n d a m e n to
Siendo la excepción un medio de defensa conferido al sujeto procesal

afectado por la ley a fin de enervar los defectos penales del proceso instaurado
en su contra, ésta se sustenta en los principios de economía, estabilidad y
regularidad procesal.
San Martín Castro322 enseña que cuando el imputado deduce una
excepción procesal, realiza sin duda un acto de defensa al amparo de una norma
procesal, en cuya virtud denuncia la ausencia de algún presupuesto procesal.
Con este medio de defensa técnico persigue impedir que el órgano judicial
resuelva el conflicto mediante una resolución de fondo, que de prosperar, lo
absolvería de la instancia, dejando el objeto litigioso imprejuzgado, de modo
tal que el actor — a menudo el Fiscal— podrá, una vez subsanado el defecto
procesal, si es que resulta subsanable, incoar un segundo proceso a fin de
conseguir una resolución judicial que ponga fin al conflicto.
En suma, el planteamiento de las excepciones reside en evitar la
prosecución de la pretensión punitiva del Estado en la que se ocasiona todo
el movimiento del aparato persecutorio que implica el gasto de recursos,
tiempo, y personal. Así, la excepción de naturaleza de acción tiende a evitar la
tramitación del proceso que versa sobre hechos que son atípicos. De modo
que volvemos a repetir que el representante del Ministerio Público, es decir,
el Fiscal del Caso debe tener mucho cuidado al momento de calificar una
denuncia.
321 Sánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 346.

322 S an M art In C astro , Derecho procesal penal, cit., V o l. II, p. 382.
5. C la s e s d e e xc ep c io n e s .
Existen una serie de clasificaciones de las excepciones como:

dilatorias y perentorias; materiales o sustanciales y procesales; en simples
y reconvencionales; y, en absolutas y relativas; no entraremos en mayores
disquisiciones teóricas en cada una de ellas, sin embargo, nos referiremos en
cuanto a la primera clasificación que ha merecido apoyo en la doctrina, pues
nosotros ensayamos las excepciones que extinguen la acción penal, así como
aquellas que no la extinguen.
5 .1 . E x ce p cio n e s d ila to ria s
El término “dilatoria” proviene del latín “dilatorius” , que connota extender,

alargar algo. En este caso se trataría de prolongar el proceso instaurado.
Las excepciones dilatorias retrasan la prosperidad de la pretensión
punitiva del Estado, dejando subsistente el ejercicio de la acción penal por
parte del representante del Ministerio Público. Excluyen temporalmente la
pretensión, hasta que esta sea subsanada.
Dentro de este rubro se considera a la excepción de naturaleza de juicio.
5 .2 . E x ce p cio n e s p e re n to ria s (E x cepcio n es q u e e xtin g uen la a c c ió n
p en al)
Etimológicamente el término “perentoria”, proviene de la voz latina

“peremptorius" , que equivale a destruir, último plazo. Vale decir, significa
destruir o acabar con la pretensión persecutoria.
Las excepciones perentorias tienen por finalidad la exclusión definitiva
de la pretensión punitiva.
En esta clasificación se encuentran las excepciones de naturaleza de
acción (o de improcedencia de acción), de cosa juzgada, de amnistía, y de
prescripción.
6. Las E x c e p c io n e s en el C ó d ig o P rocesal Penal d e l 2 0 0 4
Se comprenden cinco excepciones mediante el cual el procesado puede

deducir o plantear cualquiera de ella, siempre y cuando confluyan los requisitos
necesarios para su procedencia. Estas excepciones están desvinculadas del
objeto perseguido por el proceso penal, de allí que se tramite como incidente
y en cuaderno aparte.
Son pocos los casos en que se hayan interpuestos las excepciones de
amnistía, cosa juzgada, y de naturaleza de juicio. No ocurre los mismo con las
excepciones de prescripción y de improcedencia de acción, sobre todo, esta
última, que se deduce con mayor frecuencia sin saber su exacta dimensión y
contenido.
Jorge Rosas Yataco
7. La e x c e p c ió n de n a tu ra le z a d e ju ic io .
Con el NCPP prescribe del modo siguiente este medio técnico de

defensa:
“Artículo 6.1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado ai proceso una
sustanciación distinta a la prevista en la Ley...”
Como se verá, con el proceso común que es el proceso tipo que
incorpora el nuevo modelo procesal podría presentarse de pronto, que un
delito de querella pueda estarse tramitando como un proceso común donde
el ejercicio de la acción penal es público. O cuando se trata de un caso que
deba tramitarse como Falta y no como delito.
La excepción de naturaleza de Juicio es un medio de defensa que

persigue la anulación del proceso mediante trámite de inmediata ejecución
para regularizar la vía procedimental adecuada. Se trata, entonces, de una
excepción dilatoria, pues su pronunciamiento, como ya lo dijimos, es de
carácter formal y no de fondo. Además, cuando se ha dado una sustanciación
distinta que acredite la interposición de la excepción de naturaleza de Juicio,
se ha de fundar siempre en una acción de índole penal, en cambio si el caso
debe ser objeto de una acción extrapenal y discernióle en otra esfera judicial,
ya no se trataría de una invocación a la excepción de naturaleza de juicio,
sino de un supuesto que, o bien merece el planteamiento de una cuestión
prejudicial, o bien a un ilícito civil o administrativo sin ninguna relación con la
jurisdicción penal323.
Son ilustrativas las Casaciones de la Libertad N2 243 - 2016 y N2 244 -

2016 de julio de 2018.
8. La e x c e p c ió n d e im p ro c e d e n c ia d e a c c ió n (o n a tu ra le za d e a c c ió n )
El NCPP tiene la denominación de improcedencia de acción, cuyo texto

es:
“Artículo 6.1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye
delito o no es justiciable penalmente... ”
La excepción de improcedencia de acción tiende a evitar la tramitación
de denuncias sobre hechos que son atípicos, es decir, procede cuando se
formaliza Investigación Preparatoria por hechos que han sido denunciados
equivocadamente como delitos, pero en verdad no constituyen tal, por no
estar tipificados dichos hechos en ninguna ley penal como delito324.
323 D e la C ruz E spejo , M a r c o , Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el pro

ceso penal peruano, E d ito r ia l F e c a t, L im a , 1 9 9 8 , p . 9 6 .
324 B ramont A rias , Excepciones de naturaleza de acción, a rtíc u lo 5 S C P R c it., p . 2 9 7 .
Dentro de la clasificación reseñada, a la excepción de improcedencia de

acción le corresponde la p e re n to ria cuya orientación perseguida es la extinción
del proceso y consecuentemente, lograr el archivamiento definitivo de la causa,
procediendo cuando lo denunciado no se encuadra al supuesto de hecho
de la norma invocada en la disposición de formalización de la Investigación
Preparatoria o cuando carece de relevancia o significancia penal.
Esta excepción se puede deducir en dos supuestos jurídicos que a
saber son:
8 .1. C u a n d o el h e c h o d e n u n c ia d o “no c o n s titu y e d e lito ”
De manera que en primer lugar debemos entender lo que es el delito

recurriendo para ello a la “teoría general del delito”.
La primera tarea que enfrenta la teoría general del delito es la de dar
un concepto de delito que contenga todas las características comunes que
debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en
consecuencia, con una pena o medida de seguridad. Para ello, se debe partir
del Derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del
Derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito o al margen de lo jurídico,
para hacer filosofía, religión o moral325.
La doctrina penal ha desarrollado diversas conceptualizaciones sobre el
delito, sin embargo, no entraremos en discusiones teóricas, pero sí asumimos
con José Miguel Zugaldía Espinar326 que la teoría jurídica del delito es una
teoría de la imputación, esto es, un instrumento conceptual que nos permite
determinar jurídicamente si un determinado hecho tiene la consideración
de delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal.
Se trata de una elaboración de la dogmática jurídico-penal, con base en el
Derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal,
que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo y que permite una aplicación
racional de la ley penal a través de un sistema o esquema conceptual unitario.
Con ello, el ciudadano gana en seguridad jurídica en la medida que posibilita
una jurisprudencia más racional, predecible y unitaria en la interpretación y
aplicación práctica de la ley penal.
De manera que por imperativo del p rin c ip io d e le g a lid a d en su modalidad
del “n u llu m c rim e n , sin e le g e " sólo los hechos tipificados en la ley penal como
delitos pueden ser considerados como tales.
Hechas las apreciaciones sobre el entendimiento conceptual del delito
pasemos a revisar las diversas hipótesis que se presentan dentro del marco de
la Teoría del Delito en la aplicación de la Excepción de Naturaleza de Acción:
a) Cuando se presenta la fuerza física irre sistib le , hipótesis señalada en
el inciso 6to. del artículo 20Q del Código Penal, según el cual está exento de
325 M uñoz C o nde , F ra n c is c o , Teoría general del delito, T ira n t lo B la n c h , V a le n c ia , 1 9 9 1 , p. 17.
326 Z ugaldía E spinar , J o s é M ig u e l, Fundamentos de derecho penal. Parte general, T ir a n t lo
B la n c h , V a le n c ia , 2 0 1 0 , p. 2 0 1 .
Jorge Rosas Yataco
responsabilidad penal: “El que obra poruña fuerza física irresistible proveniente
de un tercero o de la naturaleza".
La fuerza física irresistible (vis absoluta) es un acto de fuerza proveniente
del exterior (de la naturaleza o de una tercera persona) que actúa materialmente
sobre el agente, independientemente de su voluntad.
Así, por ejemplo, Juan y Carlos que pasan al frente de las lunas de una
tienda que exhiben aparatos electrodomésticos, y de pronto Juan empuja a
Carlos hacia dicha luna de vidrio, en son de broma, y Carlos pierde el equilibrio
dañando la luna y algunos aparatos electrodomésticos.
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal
forma que no deje ninguna opción al que la sufre. Si la fuerza no es absoluta,
el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no cabe
apreciar esta eximente. No es lo mismo atar fuertemente a una persona a
un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber, que
amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la
acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo
caso, la voluntad existe, pero está viciada en sus motivaciones. El primer caso
constituye un supuesto de fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo
es un supuesto de vis compulsiva que no excluye la acción, al no anular
totalmente la voluntad, sino la antijuricidad o la culpabilidad según se estime
exista aquí estado de necesidad o miedo insuperable327. Entonces, cuando
se presente un caso hipotético de fuerza física irresistible empleada contra el
agente, éste puede plantear una excepción de naturaleza de acción, por existir
una ausencia de acción y por tanto de la conducta voluntaria del agente que
es aplacada totalmente.
Dentro de este contexto se consideran también a los “movimientos
reflejos” y los “estados de inconsciencia” que se anidan en las causas que
eximen de responsabilidad penal prescrito en el inciso 1 del artículo 20Q del
Código Penal. Los primeros son hechos humanos donde hay ausencia de
acción y se expresan a través de convulsiones epilépticas o los movimientos
instintivos de defensa.
Así, por ejemplo, Elena que sufre periódicamente de fuertes convulsiones
epilépticos y como consecuencia de ello produce lesiones leves a una persona
contigua del asiento de un bus.
Peña Cabrera328advierte que en nuestra legislación no encontramos
ninguna eximente que normativice los movimientos reflejos, puesto que es
innecesaria por la ausencia de acción y porque cualquier regulación resultaría
superflua.
En cuanto a los estados de inconsciencia, son casos en los que falta la
acción, tales como el sonambulismo, el sueño, la embriaguez absoluta o total.
327 M uñoz C onde , Teoría general del delito, c it., p . 2 9 .

328 P e ñ a C a b re ra , Tratado de Derecho penal. Parte general, E d ito r ia l G rijle y , L im a , 1 9 9 4 , p.
295.
Por ejemplo, Sergio que en estado de sonambulismo rompe un valioso

jarrón de cristal ajeno.
En el ejemplo mencionado la conducta del agente no depende de la
voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes.
Cosa diferente es quien se ha colocado voluntariamente en dicho estado para
delinquir.
Así, el guardagujas que se embriaga de alcohol hasta quedarse
profundamente dormido para provocar intencionalmente un choque de trenes.
Conclusivamente, los tres casos hipotéticos mencionados (Carlos, Elena
y Raúl) que se presenten en un proceso penal son factibles de interponer la
excepción de naturaleza de acción, en virtud de que existe una ausencia de
acción y, por tanto, dicha conducta es atípica.
b) En cuanto a la tipicidad se considera que la Excepción de Naturaleza
de Acción procede en sus dos vertientes: tipicidad positiva (objetiva y subjetiva)
y la tipicidad negativa.
b.1. Los casos hipotéticos que se pueden presentar en la atipicidad
positiva objetiva son variados:
Cuando la conducta denunciada adolece de adecuación al tipo penal
descrito.
Cuando el tipo penal exige del autor una calidad especial y el agente
no la tiene. De allí que se hable doctrinariamente de delitos especiales.
Ejm. El delito de abuso de autoridad exige que el autor sea funcionario
o servidor público para así encontrarse inmerso en el tipo penal. Si se
le imputa este delito y no tiene la calidad de funcionario público puede
plantear la excepción de naturaleza de acción.
Cuando no se tiene la condición de sujeto activo, al margen del thema
probandum; verbi gratia, si se imputa a un hemipléjico que hurtó
escalando una pared teniendo dicha enfermedad antes del evento
delictuoso.
Cuando, tratándose de los delitos de resultado, no existe vinculación
directa y relevante entre la acción causante y el resultado (causalidad).
Sobre los casos de atipicidad positiva subjetiva se presentan cuando la
conducta criminosa es cometida bajo el imperio del error de tipo.
El error de tipo constituye un aspecto negativo del elemento cognoscitivo
del dolo329, de ahí que la teoría del error de tipo se halla conectada de forma
inmediata a la teoría del dolo, ya que el error de tipo no es más que la negación
del contenido de representación requerido para el dolo330.
329 C fr. B acigalupo , E n riq u e , Derecho penal. Parte general, E d ito ria l H a m m u ra b i, B u e n o s A ire s ,
1997, p. 20 3.
330 J escheck , H a n s - H e in ric h , Tratado de Derecho penal. Parte general, E d ito ria l B o s c h ,
B a r c e lo n a , 1 9 8 1 , p . 4 1 2 .
Jorge Rosas Yataco
Ejemplo: Cuando Luis dispara sobre lo que cree es un oso no puede

tener la voluntad de matar a un hombre.
De manera que todo error (conocimiento falso acerca de algo) que
determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un
error de tipo331.
El error de tipo se aloja en el artículo 14Q, primer párrafo del Código Penal:
“El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si
fuera vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare
prevista como tal en la ley
En conclusión, ante la perpetración de un evento delictuoso en que
se someta bajo el error de tipo podrá el procesado deducir la excepción de
naturaleza de acción.
b.2. Se ubican en este sector también cuando se presenta una causa
de justificación cuyo basamento radica en el principio de la unitariedad del
ordenamiento jurídico.
Las causas de justificación que nos ofrece nuestra legislación penal,
reguladas en el artículo 20- del C. P., son las siguientes:
La legítima defensa (inciso 3).
Estado de necesidad justificante (inciso 4).
El miedo insuperable (inciso 7).
El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (Inciso 8).
El consentimiento (inciso 10)
Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que, en
cumplimiento de su deber, usa armas u otros medios de defensa, causan
lesiones o muerte (¡nc. 11).
En cualquiera de los casos puede deducirse una Excepción de
Improcedencia (Naturaleza) de Acción, siempre y cuando concurran los
requisitos exigidos por la ley penal. Así, tratándose de una legítima defensa,
en que Pedro mata de un disparo de bala a Carlos cuando éste se aprestaba
a hacer lo mismo. Entonces deberán acudir las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el
criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre
otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de
33 1 Z affaroni, E u g e n io R a ú l, Manual de Derecho penal. Parte general, E d ic io n e s J u r íd ic a s ,
L im a , 1 9 9 4 , p . 4 1 1 ; V illavicencio T erreros, Lecciones de Derecho penal. Parte general, c it.,
p. 1 4 5 ; P eña C abrera , Tratado de Derecho penal. Parte general, c it., p p . 3 3 8 y s s .
proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; y c)

falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
8 .2 . C u a n d o el h ec h o d e n u n c ia d o “no es ju s tic ia b le p e n a lm e n te ”
Todo acto que requiera una intervención y solución judicial mediante la

aplicación del derecho, es justiciable, y como sabemos todo acto delictuoso
es necesariamente justiciable penalmente. A contrario sensu “no es justiciable
penalmente” son los que no requieren de intervención del juzgador penal para
su solución; ya sea, por motivos de poca relevancia penal y cuestiones de
política criminal332.
De la simple lectura de este supuesto parecería implícita en el primer
caso pues si el hecho no constituye delito no es justiciable penalmente.
Sin embargo, sobre la base de dicha afirmación se puede llegar a otro
razonamiento: la conducta merece ser justiciable pero no penalmente; no
se requiere de la intervención del Juez penal para su solución; es decir, es
justiciable, pero en otra vía distinta a la penal. Pese a lo dicho, pues se trata
de logara alguna diferencia entre ambos supuestos (lo que debió ser propio
del legislador), la argumentación se reduce a la ausencia de tipicidad en la
conducta que se ha calificado de delictiva333.
No vamos a explicar cada hipótesis, pero podemos mencionar con
respecto a las causas personales de exclusión de punibilidad (artículo 208s del
Código Penal) referido a los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones o
daños que se causen entre cónyuges, concubinos, ascendientes, etc., no son
reprimibles. Así, Fernando que hurta un televisor, de su casa perteneciente a
él y a su esposa, no es reprimible.
Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias
son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando
ya se han constatado todos los elementos del autor, de ahí que resulta
plenamente satisfactorios incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de
no justiciabilidad penal, dado que inclusive los supuestos vinculados a la
antijuricidad penal del hecho están abarcados en el primer supuesto334.
La jurisprudencia con el NCPP es:
“Respecto a la Excepción de improcedencia de acción, debemos
señalar que en este caso la excepción de improcedencia de acción busca
terminar con un proceso en el cual el Ministerio Público en ejercicio de la
acción penal, esté persiguiendo conductas que no hayan sido previstas
previamente, como conductas punibles o sobre las cuales exista una causa
para no ser justiciables, pero no resuelve sobre la responsabilidad o no, de
los imputados, por consiguiente solo procede según el artículo 6 del Código
332 A s u m im o s e s ta p o s ic ió n d e R eyna A lfaro , L u is M ig u e l, Excepciones, cuestión previa y
cuestión prejudicial en el proceso penal, G rijle y , L im a , 2 0 0 8 , p p . 1 4 0 y ss.
333 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it . , p p . 3 5 0 -3 5 1 .
334 U rtecho B enites, S a n to s E u g e n io , Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso
penal peruano, Id e m s a , L im a , 2 0 0 7 , p . 2 9 7 .
Jorge Rosas Yataco
Procesal Penal, “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable

penalmente"; por consiguiente el respeto al principio de legalidad, el análisis
se centrará en estos dos supuesto. Siendo así debemos establecer cuáles
son las hipótesis jurídicas que se imputan, siendo que el Código Penal en su
artículo 428 prescribe: “El que inserta o hace insertar, en instrumento público,
declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el
documento con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme
a la verdad, será reprimido Por otro lado, el artículo 416 del Código Penal
prescribe que “El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un
funcionario público o servidor público para obtener resolución contraria a ley,
será reprimido Siendo esto así, podemos establecer que el Ministerio
público ha encajado las supuestos conductas de los imputados a las hipótesis
tipificadas en las normas antes señaladas”335.
9. La e x c e p c ió n d e c o s a ju z g a d a
9 .1 . M a rc o c o n s titu c io n a l
La cosa juzgada tiene respaldo constitucional en el artículo 139s, inciso

13ro. de nuestra Carta Política:
“Artículo 139B. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución

ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
(...)".
9 .2 . M a rc o le g al p e n a l
Son los siguientes en el Código Penal de 1991:

“Artículo 78e. La acción penal se extingue:
(...)
2. Por autoridad de cosa juzgada;

(...)"
“Artículo 90-, Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de
un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.
9 .3 . M a rc o p ro c e s a l p enal
El NCPP, regula este medio técnico de defensa de la manera siguiente:
335 E x p . N 9 2 0 0 7 - 2 4 3 5 , T r u jillo 2 8 d e m a y o d e 2 0 0 8 (cfr. Á valos R odríguez , C o n s t a n te C a r lo s y

R obles B riceño , M e ry E liz a b e th , Jurisprudencia del nuevo Código Procesal Penal, G a c e ta ,
L im a , 2 0 1 0 , p p . 1 3 5 y s s ).
“Artículo 6e 1. Las excepciones que pueden deducirse son las

siguientes:
c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de
una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma
persona...”
9.4. Concepto
Etimológicamente, la palabra cosa juzgada viene de las locuciones
latinas: “res” , equivalente a cosa; y “judicata” que significa juzgada.
La cosa juzgada se apoya en el principio “ne bis in ídem", según el cual
ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
La Sala Penal de la Corte Suprema ha establecido que resulta declarar
fundada la excepción de cosa juzgada, cuando se observa que contra el
procesado se le ha sentenciado por los mismos hechos que son materia de
grado, que si bien su conducta fue encuadrada debidamente en el inciso 4 del
artículo 187s del Código Penal, también es verdad que en el presente proceso,
ha sido condenado erróneamente por el delito de estafa, sancionado por el
artículo 196e de la norma citada, a pesar de que su conducta se encuentra
prevista dentro de los alcances del artículo 1975 del Código Sustantivo, por lo
que al tramitarse un nuevo proceso penal por los mismos hechos se estaría
atentando contra el principio constitucional de la cosa juzgada, previsto y
sancionado por el inciso 13 del artículo 139Q de la Constitución Política del
Perú (Exp. Ne 385-97-Arequipa, 8 de enero de 1998).
Devis Echandía336 nos da una definición de cosa juzgada, entendiéndola
como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y
a algunas otras providencias, que sustituyen aquella, en cuanto declara
la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso
concreto.
La cosa juzgada, en suma, excluye definitivamente el proceso por
atentar contra el derecho fundamental del ne bis in idem (artículo 139. 13
Const.). Una sentencia firme, presupuesto de la cosa juzgada, significa no
solo la prohibición de la dualidad: doble pena o sanción, sino la constitución
de un efecto impeditivo de un ulterior procedimiento: doble persecución y, por
ello, un obstáculo procesal. A ello debe aclararse que la cosa juzgada penal
no tiene nada que ver con la condena o con la absolución; por el contrario, lo
que evita es que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los
mismos hechos337.
9.5. Clases de cosa juzgada
La doctrina escinde la cosa juzgada en:
336 D evis E chandía , Teoría general del proceso, c it., T. II, p . 5 6 2 .
337 S an M artín C astro, C é s a r, “ L a c o s a ju z g a d a c o m o c a u s a l d e e x tin c ió n d e ia a c c ió n p e
n a l" , e n Actualidad Jurídica, T. 1 8 1 , d ic ie m b r e , L im a , 2 0 0 8 , p. 1 4 8 .
Jorge Rosas Yataco
a) Cosa Juzgada formal: cuando la sentencia dictada en un proceso es

irrevisable pero supone la revisión en otro proceso posterior.
b) Cosa Juzgada material: es cuando la sentencia emitida es irrevisable e
inmutable en el mismo proceso, como en otro posterior.
En materia de proceso civil cabe hablar de ambas clases, pero en los
menesteres penales sólo se acepta la cosa juzgada material. He ahí sus
diferencias.
9.6. Autoridad de cosa juzgada
Recordemos el artículo 78Qdel C. P. que dice “/a acción penal se extingue
por autoridad de cosa juzgada" y no solamente por cosa juzgada.
La “autoridad de cosa juzgada" radica en el fallo pronunciado por el
órgano jurisdiccional y que no ha sufrido impugnación, quedando consentida,
o habiéndose impugnado, ha sido revisada por el superior jerárquico
quedando ejecutoriada y, por tanto, inimpugnable, irrevisable e inmutable en
dicho proceso u otro posterior. Cuando esa decisión jurisdiccional adquiere
dicha calidad, entonces hablamos que la sentencia tiene la autoridad de cosa
juzgada.
9.7. Presupuestos de la cosa juzgada
La cosa juzgada sustancial o material exige tres identidades que deben
concurrir como requisito sine qua non:
a) Identidad en la persona procesada (eadem personae): Cuando se trata
de la misma persona que anteriormente ha sido pasible de una sentencia
(condenando o absolviendo, o sobreseyendo la causa) y luego se
pretende encausar en un proceso penal sobre el mismo hecho histórico.
Este requisito se justifica en razón a que coadyuva al amparo de aquel
sujeto que encontrándose procesado penalmente, o habiéndolo sido
en otra causa que terminó anteriormente con sentencia pasada en la
autoridad de la cosa juzgada, vuelve a ser perseguido en un nuevo juicio
por el mismo hecho históricamente considerado. Se trata aquí de un
ingrediente garantizador que actúa en favor de aquella persona que
viene siendo procesada por segunda vez, motivo por el que sólo tiene
una eficacia individual, o sea, su efecto no se extiende hasta comprender
y beneficiar a los co-autores y partícipes338.
b) Identidad del hecho (eadem res): Vale decir, que el ejercicio de la
acción penal se refiera al mismo delito-hecho, que ya ha sido materia
de pronunciamiento Fiscal o Jurisdiccional definitiva constituyendo
autoridad de cosa juzgada.
338 R oy F reyre, L u is E ., Causas de extinción de la acción p e na lyde la pena, G rijle y , L im a , 1 9 9 7 ,

p . 19 8.
La identidad reside al acto perpetrado por el perjudicado en la nueva

promoción de la acción penal.
c) Identidad de causa (eadem causa pretendí): Se produce cuando se
concluye un proceso penal de carácter irreversible. Así, cuando un auto
declara fundada una excepción de naturaleza de acción, un auto de
sobreseimiento, resolviendo el archivamiento definitivo.
Cuando la resolución precedente se pronunció sobre el fondo del caso,
entonces mantiene su inmutabilidad, contrario sensu, superado la
condición objetiva de procesabilidad no puede oponerse el principio del
“ne bis in Ídem’’.
9.8. Conclusión
El principio “ne bis in Ídem’’ garantiza dos aspectos: a) nadie debe ser
castigado dos veces por la misma infracción; y b) nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos339. Cumplidas las tres identidades explicadas
cabe interponer la excepción de cosa juzgada proveniente tanto de la vía
penal como de la vía civil.
9.9. Jurisprudencia
“La excepción de cosa juzgada resulta amparable cuando se cumplen los
presupuestos previstos en el artículo quinto del Código de Procedimientos
Penales; esto es: a) La identidad de persona perseguida, que debe recaer
siempre en la misma persona del imputado; b) Que el evento criminoso sea el
mismo acto u omisión materia del pronunciamiento anterior (identidad y objeto),
aunque tuvieran tipificación o nomen juris distintos; y, c) La preexistencia de
una resolución judicial firme que se dicte precisamente sobre el fondo del
asunto (identidad de causa de pedir) ”340.
“De la revisión de los autos se advierte que en la resolución materia del grado,
los delitos y los agraviados no son idénticos a los que fueron objeto de la
instrucción anterior. Al no darse la triple identidad común en ambos procesos,
condición indispensable para la procedencia de la excepción de cosa juzgada,
no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 5 del Código de Procedimiento
Penales”341.
10. La excepción de amnistía

10.1. Ámbito constitucional
El marco constitucional abriga las siguientes normas:
“Artículo 102e. Son atribuciones del Congreso:
339 C obo del R osal , M a n u e l y V ives A ntón , T o m á s , Derecho penal. Parte general, E d ito r ia l T ir a n t
lo B la n c h , V a le n c ia , 1 9 9 1 , p . 7 5 .
340 G aceta J urídica , El proceso penal en su jurisprudencia, cit., p. 144.
34 1 G aceta J urídica , El proceso penal en su jurisprudencia, c it., p. 14 5.
Jorge Rosas Yataco
(...)
6. Ejercer el derecho de amnistía.
(...)"
Luego en la misma Constitución de 1993 se contiene:
“Artículo 139g. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
( ...)
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución

ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
(■■■)"
10.2. Ámbito legal penal
El Código Penal de 1991 en el Libro Primero, Título V se ocupa de
la “Extinción de la acción penal y de la pena”, cuyas normas referidas a la
amnistía son las siguientes:
“Artículo 78B. La acción penal se extingue:
1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia;
(...)’’
“Artículo 85g. La ejecución de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción;
(■ ■ ■ )”
“Artículo 89B. La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se
refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él. El indulto suprime la
pena impuesta”.
10.3. Ámbito procesal penal
El NCPP, regula este medio técnico de defensa del modo siguiente:
“Artículo 6 g 1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
d) Amnistía”.
10.4. Algunos antecedentes históricos
Tanto la institución jurídica de la amnistía como su similar, el indulto
son expresiones del derecho de gracia cuya existencia se remonta desde la
antigüedad.
Así, en Roma, los derechos de gracia servían para amenguar el rigor
de la ley penal, pero por motivos de carácter político y social. En Europa y
en América, la doctrina mayoritaria diferencia la amnistía del indulto y de la

gracia, excepto los países de Inglaterra y Estados Unidos, han conservado el
concepto y criterio tradicional del derecho de gracia.
Finalmente, en Francia el derecho de gracia equivale a nuestro indulto.
En suma, amnistía e indulto son manifestaciones del derecho de gracia
que, como una reminiscencia de los tiempos de la monarquía absoluta, aún
pervive en los actuales Estados de Derecho. Aunque, ciertamente, desde
el punto de vista político criminal, el derecho de gracia puede ser utilizado
como medio para conseguir la rehabilitación del condenado, corregir errores
judiciales o templar el excesivo rigor de penas legalmente impuestas, de
hecho, en la práctica, se utiliza por simples razones coyunturales de política
general e incluso como un arma política más342.
Floy sabemos que estos derechos de gracia no se están utilizando
técnicamente sino políticamente, por lo que debemos de evitar ello.
10.5. Concepto de amnistía
Desde la perspectiva etimológica, la palabra amnistía deriva de la
locución latina “amnestia” cuya connotación significativa equivale a “olvido” .
Este olvido es figurado, simbólico, encontrando su primera expresión
en la “Ley del olvido”, en Grecia con Trasíbulo, general y político ateniense,
hizo que votaran sus connacionales después de la expulsión de los Treinta
Tiranos, norma que prohibía se moleste a los ciudadanos por sus conductas
pasadas.343
La amnistía como una manifestación del derecho de gracia stricto
sensu significa que el Estado renuncia generosa y constitucionalmente al ius
puniendi del que está facultado, en virtud de situaciones graves de interés
público, generalmente por causas de carácter político, beneficiando a las
personas que cometieron determinados y específicos delitos. De manera que
la amnistía es una institución que borra el delito, de allí que se considere como
una ficción jurídica por la cual se entiende que la conducta criminosa no ha
sido cometida.
La amnistía es concedida por el Congreso, de acuerdo al artículo 102s,
inciso 6to. de la Constitución de 1993. Esta medida es de carácter objetivo,
que se acuerda in rem, y no en consideración a la persona344.
El constitucionalista Raúl Ferrero Costa345 comenta que la amnistía
consiste en borrar la comisión del delito. Es una ficción jurídica por la cual
342 M uñoz C o nde , Teoría general del delito, c it., p. 15 8.
343 Roy F reyre , Causas de extinción de la acción penal y de la pena, c it., p. 172.
344 C hávez M olina , J u a n , “ E s tu d io s s o b r e la le y d e a m n is tía y s u le y in te rp re ta tiv a ” , e n Thémis,
N e 3 2 , L im a , 1 9 9 5 , p. 12 2.
345 F errero C osta , R a ú l, “ In d u lto y a m n is tía : ¿ c a b e a c a s o e l in d u lto a p r o c e s a d o s ? ” , F errero
C osta, R a ú l, La democracia ¿en riesgo?: una respuesta constitucional, E d ic io n e s L u is
A lfr e d o , L im a , 1 9 9 3 , p. 2 2 6 .
Jorge Rosas Yataco
se entiende que el delito no fue cometido jamás. Este punto — nos dice— es
fundamental. Explica este autor, que el delito y los supuestos de su existencia,
están contenidos en la ley. Nuestra Constitución hace una reserva sobre ello.
Sólo la ley puede tipificar un delito. Si éste se borra o se olvida, de modo
general, lo que se borra u olvida es la ley para esos casos. Se renuncia a
la potestad del Estado de perseguir y castigar. Potestad consagrada en la
Constitución y las leyes. Por ello sólo puede concederla el poder que sanciona
las leyes, como consecuencia necesaria del principio de la división de los
poderes del gobierno, porque, importando una derogación de la ley penal,
sólo puede corresponder al poder con potestad para sancionar y derogar las
leyes.
Conclusivamente, la amnistía hace desaparecer el carácter delictuoso
de un hecho, extinguiendo la acción penal y la pena, restableciendo la calma y
la paz social. Para el profesor Roy Freyre346 esta abstención o desistimiento en
el ejercicio estatal de su derecho de castigar tiene lugar por motivos diversos,
como pueden ser: pacificación, conciliación pública, ansias de popularidad,
reivindicación política o simplemente como expresión de júbilo por algún
acontecimiento feliz o conmemorativo.
10.6. Diferencias entre la amnistía y el indulto
Amnistía
La concede el Congreso.
Extingue la acción penal y la pena.
Procede en inculpados en procesos en trámite o en sentenciados.
Se aplica en delitos políticos.
Es de carácter general.
Borra el delito.
Indulto
Lo concede el Poder Ejecutivo.
Anula la pena del sentenciado.
Sólo procede en sentenciados.
Se aplica por cualquier crimen común.
Es particular.
Reconoce la existencia del delito, pero condona la pena.
346 R o y F reyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, c it., p . 1 7 2 .

10.7. Clases de Amnistía

a) Amnistía absoluta: es aquella que se concede ilimitadamente.
b) Amnistía condicional: aquella que se otorgan con algunas restricciones
que deberán cumplirse.
c) Amnistías generales: cuando se conceden a todos los encausados en
un específico delito (político) o la totalidad de implicados en un proceso
penal.
d) Amnistía limitada: es la otorgada a calificadas personas o delitos o en
cierto territorio.
e) Amnistía plena: cuando borran todas las consecuencias que de ella
derivan (la reparación civil).
11. La excepción de prescripción
11.1. Marco constitucional
Esta excepción está recogida en el artículo 139° inciso 139 de la
Constitución peruana cuyos efectos constituyen autoridad de cosa juzgada:
“Artículo 139Q. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
( ...)
13. (...) La amnistía, el indulto, y la prescripción producen los efectos

cosa juzgada.
11.2. Marco Procesal Penal

El NCPP, regula este medio técnico de defensa de la manera siguiente:
“Artículo 6- 1. Las excepciones que pueden deducirse son las
siguientes:
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos
señalados por el Código Penal se haya extinguido la
acción penal o el derecho de ejecución de la pena”.
11.3. El tiempo y la prescripción
El tiempo, o más exactamente su transcurso, tiene una estrecha
vinculación en materia de prescripción. Ahora bien, el transcurso del tiempo
constituye un hecho jurídico toda vez que tiene relevancia jurídica, porque da
lugar a la constitución de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o a
extinguir la acción (prescripción extintiva).
Desde el punto de vista etimológico, tiempo procede del vocablo latino
“tempus".
El tiempo deviene, pues, en una realidad jurídica en cuanto que el Derecho

Objetivo lo reconoce como un factor de modificación de las relaciones jurídica
y lo aprehende mediante las normas para el cómputo de su transcurso347.
11.4. El tiempo como hecho jurídico
El “hecho", viene a ser todo suceso o acontecimiento generado con o
sin la intervención de la voluntad humana que puede o no tener relevancia
jurídica.
El hecho jurídico se identifica con el supuesto de hecho de la norma
y puede ser entendido como el conjunto de circunstancias de hecho que
producido, debe determinar una consecuencia con relevancia jurídica acorde
a la ley.
Con todo, el hecho jurídico es considerado como tal sólo cuando tiene
interés para el Derecho, vale decir, el hecho que ha sido recogido por la norma
para que genere o modifique una consecuencia jurídica.
En suma, el tiempo es un hecho jurídico natural externo o ajeno a la
voluntad humana con consecuencias jurídicas importantes en su transcurso.
El transcurso del tiempo es aplicable en el Derecho, en cualquiera de sus
ramas: civil, penal, laboral, administrativo, procesal, etc.
11.5. Noción de prescripción
En sentido amplio, la prescripción es un medio o modo por el que, en
ciertas condiciones, el transcurso del tiempo genera o modifica una relación
jurídica.
La Jurisprudencia ha establecido que “la prescripción es una de las
formas de extinción de la acción penal reconocidas por nuestro Código Penal,
reconociéndose a nivel doctrinario que la prescripción del delito de la falta
consiste en la extinción de toda posibilidad de valorar jurídico-penalmente
los hechos y de atribuir responsabilidad criminal por los mismos, debido al
transcurso que viene computado desde el momento de la comisión de la
infracción punible” (Exp. Ns 4537-97, Lima, 16 de marzo de 1998, Sentencia
de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la
Corte Superior de Lima).
En definición estricta constituye una acción que la Ley ofrece al
procesado, para extinguir, anular o “matar” un proceso incoado en su contra.
Al respecto citamos lo concerniente a la prescripción en el Acuerdo
plenario Ne 1-2010/CJ-116, de 16 de noviembre de 2010.
11.6. Clases de prescripción en derecho
La doctrina en general ha desarrollado dos tipos de prescripción:
347 V idal Ramírez , F e rn a n d o , La prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano, C u ltu r a l

C u z c o , L im a 1 9 8 8 , p . 1 2 .
a) La prescripción adquisitiva: que constituye un derecho real, conocida

también como prescripción usucupativa o simplemente “usucapión".
Aquí el transcurso del tiempo da origen al nacimiento de una relación
jurídica. Así, la adquisición por prescripción de un bien inmueble mediante
la posesión continúa, pacífica y pública como propietario durante diez
años y, a los cinco años, cuando median justo título y buena fe (artículo
950-, Código Civil).
b) La prescripción extintiva: viene a ser una verdadera excepción, conocida
también como prescripción liberatoria (praescriptio temporis). Mediante
el transcurso o discurrir del tiempo se extingue la acción, vale decir, la
imposibilidad de iniciar un proceso o proseguir con el proceso.
Para nuestro estudio interesa desarrollar la prescripción que extingue la
acción. Pues, solamente la prescripción extintiva puede ser deducida en
vía de excepción. Es una típica excepción procesal.
11.7. Definición de excepción de prescripción
Desde la óptica penal la excepción de prescripción es un medio de
defensa que la Ley ofrece al imputado, anular un proceso incoado en su contra
por un delito que por el transcurso del tiempo hace imposible la prosecución
de la “persecutio" penal, o del sentenciado, que por el discurrir del tiempo se
torna en la imposibilidad de ejecutar la pena.
Como bien anota Urtecho Benites348 que la excepción de prescripción
tiene lugar por el vencimiento de los plazos señalados por el Código penal
se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. La
prescripción, igualmente, constituye un supuesto de extinción de la acción
penal, tal como lo prevé el artículo 78.1 del Código penal. Dicho Código
también reconoce la prescripción de la ejecución de la pena. Por la primera
prescripción, de la persecución penal, se prohíbe el inicio de un procedimiento
penal; mientras que por la segunda, de la ejecución penal se excluye la
ejecución de una sanción penal si ha transcurrido determinado plazo.
Nuestro Código Penal contempla ambas posibilidades de extinción:
“Artículo 78Q. La acción penal se extingue:

1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de
gracia”
“Artículo 85-, La ejecución de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, y prescripción;*3
348 U rtecho B enites, L o s m e d io s d e d e f e n s a t é c n ic o s y e l n u e v o p r o c e s o p e n a l p e r u a n o , c it., p.

333.
Jorge Rosas Yataco
Adjetivamente, nuestras normas procesales establecen la interposición

de esta excepción:
11.8. Tipos de excepción de prescripción penal

De la lectura de los dispositivos transcritos líneas arriba se distinguen
dos:
a) Prescripción de la acción penal; y
b) Prescripción de la pena.
11.9. Prescripción de la acción penal
11.9.1. Definición.
La prescripción de la acción penal se define cuando se pone fin a la
potestad punitiva del Estado antes que se manifiesta correctamente en una
sentencia condenatoria firme, lo que ocurre porque el poder persecutorio
estatal nunca dio lugar a la formación de causa o, iniciada se omitió proseguir
la persecutio y dentro de un plazo perentorio sin que se haya emitido la
sentencia irrecurrible.
11.9.2. Plazo prescriptorio de la acción penal.
El plazo por el cual prescribe la acción penal es descrito de la siguiente
forma por el Código Penal:
“Artículo 803. La acción penal prescribe en un tiempo igual ai máximo de
la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben
separadamente en el plazo señalado para cada uno.
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando
haya transcurrido un plazo igual ai máximo correspondiente al delito más
grave.
La prescripción será mayor a veinte años. Tratándose de delitos
sancionados con pena con pena de cadena perpetua se extingue la
acción penal a los treinta años.
En los delitos que merezcan otras penas la acción prescribe a los dos
años.
En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste,
o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de
prescripción se duplica".
11.9.3. Explicación.
El párrafo ab initio es claro y preciso al establecer que la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley penal para
el tipo penal delictivo señalado en la parte especial, siempre que la pena sea
privativa de libertad.
La Sala Penal Suprema ha establecido que, los hechos incriminados de
abuso de autoridad a los procesados, se encuentran tipificados en el artículo
376Qdel Código Penal y sancionados con pena privativa de libertad no mayor
de 2 años; que tales hechos ocurrieron en el mes de junio de 1992 cuando no
se encontraba vigente el Decreto Ley N? 25662 (13 de agosto de 1992) que
agrava las penas tratándose de personal policial que incurra en la comisión
de hechos punibles calificados como delitos comunes; en consecuencia
habiendo transcurrido hasta la fecha más de cuatro años y medio, ha prescrito
la acción penal de conformidad con los artículos 80- y 83Q in fine del Código
Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada (Exp. N5 1863-95,
Lima, 27 de diciembre de 1996).
Por ejemplo, si “A” comete delito de homicidio simple, según el artículo
106? del C. P., la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de
veinte años. Por lo tanto, la acción penal prescribirá a los veinte años. Esto en
la medida que no se interrumpa el decurso prescriptorio.
11.9.4. Concurso real de delitos.
En el concurso real de delitos se presenta una pluralidad de acciones
y por ende, de delitos. Cada hecho es un delito autónomo. El Código Penal
lo define en el artículo 50?: “Cuando concurran varios hechos punibles que
deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las
penas privativas de libertad que fije el Juez para cada uno de ellos hasta un
máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35
años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena noroetua
se aplicará únicamente ésta” .
En el concurso de delitos, desde la perspectiva doctrinaria, se conocen
dos formas: el homogéneo, cuando se comete varias veces la misma violación
a la misma norma penal (así, cuando se viola hasta en cuatro veces, todos
hechos independientes) y heterogéneo cuando se ha violado diversos tipos
de delitos (v. gr., si roba, mata, falsifica documentos).
Tratándose de concurso real de delitos, las acciones penales
prescriben en forma separada en el plazo señalado para cada uno, vale decir,
cada conducta que es subsumido en un tipo penal diferente, mantiene su
independencia con respecto al plazo prescriptorio.
Por lo que respecta al sistema de penas del concurso real, el Código
penal prevé, como regla general, en su artículo 505, se aprecia que estas se
sumarán por cada una de ellas hasta en un máximo del doble de la pena del
delito más grave.
T333
Jorge Rosas Yataco
Por lo demás, la prescripción de los delitos cuyas penas son menos

graves desaparecen dejando subsistente el delito de pena más grave.
Ej.: El que comete el delito de lesiones leves cuya pena máxima es de
dos años y luego comete el delito de homicidio simple cuya pena máxima es
de veinte años, entonces, pasados los dos años prescribe con respecto al
primer delito, dejando subsistente el de homicidio en tanto haya superado los
dos años, teniendo en cuenta que ambos delitos fueron cometidos el mismo
día, pero en diferentes circunstancias de tiempo y espacio.
Los requisitos para la aplicación del concurso real de delitos, son:
a) que no haya una condena anterior con respecto al delito
concursal, y
b) la posibilidad del enjuiciamiento conjunto.
La solución que adopta el segundo párrafo del artículo 80s del C.P. es
clara y precisa cuando contempla que las acciones prescriben cuando haya
transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
Tratándose del delito de tráfico de monedas y billetes falsos (artículo
254QC.P., cuando el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital)
la pena prescrita es de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Prescribe la acción penal a los dos años.
11.9.5. Concurso ideal de delitos.
El “concurso ideal de delitos” se presenta cuando hay unidad de acción
y pluralidad de infracciones a la ley penal. Arteaga Sánchez349 enseña que se
trata de un supuesto en el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya
que se da un sólo hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar tal
hecho la violación de varias disposiciones legales.
Nuestro Código punitivo lo define en el artículo 48g prescribiendo que:
“cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta
con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en
una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco
años” .
Al igual que el concurso real, el concurso ideal de delitos presenta dos
variantes: el homogéneo, cuando el agente con una sola acción vulnera dos
o más leyes penales. Ej.: Si Luis dispara a Carlos, pero también da muerte
a Juana que se encontraba al lado de Carlos. Heterogéneo, en el supuesto
que con una sola acción viola diferentes normas penales. Ej.: Si Pedro viola
sexualmente a Petronila, causándole a su vez lesiones en todo el cuerpo.
La Sala Penal de Apelaciones para procesos Sumarios con reos libres

de la Corte Superior de Justicia de Lima ha dejado establecido que
349 A rteaga S ánchez , A lb e rto , Derecho penal venezolano. Parte general, UCV, C a r a c a s , 1 9 8 2 ,
p. 37 0.
tratándose de un concurso ideal de delitos donde existe unidad de

acción penal prescribe al haber transcurrido un plazo igual al máximo de
pena señalando para el delito más grave (Exp. N9 4561-97, Lima, 11 de
diciembre de 1997).
Se justifica este tratamiento en el concurso ideal, porque como bien acota
Muñoz Conde350, lo que pretende el legislador es evitar que la producción de
varios delitos equivalga automáticamente a la realización de varias acciones
(quod actiones, tot crimina), ya que, entonces, la distinción entre concurso
ideal y concurso real y, su incidencia en la determinación de la pena, no
tendría sentido.
11.9.6. Delitos especiales.
También, cuando se trata de delitos especiales, en las que el sujeto
activo del tipo penal es un funcionario o servidor público cuya conducta
afecte el patrimonio del Estado o de los organismos sostenidos por el Estado
peruano, el plazo de prescripción de la acción penal se duplica.
Ej.: El funcionario público que se apropia de caudales cuya percepción
le fue confiado por razón de su cargo, afectando un organismo público del
Estado (primer párrafo del artículo 3879, delito de peculado) cuya pena máxima
es de ocho años, entonces el plazo prescriptorio será de dieciséis años.
11.9.7. Reducción del plazo de prescripción.
La reducción del plazo prescriptorio se presenta ante dos casos:
“Artículo 81 -. Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando
el agente tenía menos de veintiún o más sesenticinco años al tiempo de
la comisión del hecho punible”.
La reducción obedece a la responsabilidad penal restringida; en el
agente mayor de dieciocho y menor de veintiún años de edad y cuando el
actor tiene más de sesenticinco años de edad. En ambos casos, dicha edad
deberá presentarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo.
11.10. Inicio del cómputo del plazo prescriptorio
El inicio del decurso prescriptorio se regula del modo siguiente:
Artículo 829. Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:
1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad
delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia".
350 M uñoz C o nde , Teoría general del delito , c it., p. 1 7 3 .

Jorge Rosas Yataco
Ya hemos dicho que el transcurso o decurso del tiempo, por voluntad

de ia ley, tiene también como consecuencia la extinción de la responsabilidad
penal merced a una necesidad social fundada en la realidad que aconseja
poner término a la persecución penal, considerando extinguida la acción
penal o la aplicación de la pena.
Ahora desarrollamos cuándo comienza a computarse el decurso
prescriptorio.
a) En la tentativa.
El artículo 165 del C.P. se encarga de definir que en “la tentativa el agente
comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”.
En materia de tentativa se relaciona íntimamente con el “iter criminis"
(camino que recorre el delito) que comprende el estudio de las diversas fases
recorridas por la ejecución del delito, desde su ideación hasta su agotamiento.
Las fases del iter criminis comprende la interna (o subjetiva) y la externa
(u objetiva). La primera comienza con la ideación (surge en la mente del agente
la idea de cometer un delito), pasando por la deliberación (proceso psíquico
de lucha entre la idea criminosa y factores de carácter moral), terminando con
la resolución (decisión de cometer o no el delito). La fase externa abarca los
actos preparatorios (el autor prepara el delito) y los actos ejecutivos del delito.
En los actos de ejecución del delito se presentan la tentativa y la consumación.
Y posterior a la ejecución, el delito agotado.
Visto así, la tentativa como integrante de la fase externa del iter criminis,
es sancionada en virtud de la causación de una puesta en peligro de un bien
jurídico y la voluntad del agente a arribar a su lesión típica.
Ahora bien, las consecuencias penales de la tentativa se dan en:
Tentativa Imposible: Tratándose de un delito imposible, ya sea inidónea
por el medio y objeto no es punible. Reza el artículo 179, C.P.: “No es
punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por
la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del
objeto” .
Impunidad del Desistimiento: La tentativa no es punible si el agente

impide voluntariamente el resultado delictuoso, ni la de aquél que se
esfuerza seriamente por impedir la ejecución del delito (artículo 19°
C.P.). Este desistimiento voluntario puede ser una causa estrictamente
personal.
Desistimiento Voluntario: Cuando el actor desiste voluntariamente
de proseguir con la ejecución del delito o impide que se produzca el
resultado, no será punible su conducta excepto si como consecuencia
de su actuar ha lesionado otro bien jurídico constituyendo otro delito.
Entonces, el cómputo del plazo prescriptorio de la acción penal en la

tentativa, tiene su partida de nacimiento desde el día en que cesó la conducta
criminosa. De manera que aquél que decidió cometer el delito de homicidio
y no llega a consumarlo, vale decir, producir la muerte de la víctima, se inicia
el plazo de prescripción desde el momento en que el agente dejó de disparar
contra la persona agraviada.
Otro ejemplo: Si Juan pretendió violar sexualmente a Luisa, habiéndola
desnudado por completo y luego desiste voluntariamente de proseguir con
su conducta delictiva, merece la impunidad, pero si como consecuencia de la
violencia física empleada ha lesionado a la víctima, entonces será punible por
delito de lesiones.
Pero si Juan no logró su objetivo, es decir, la penetración de su miembro
viril en la vagina de Luisa por causas ajenas a su voluntad, el plazo prescriptorio
se inicia desde el momento que cesó la acción criminosa.
b) En los delitos instantáneos.
Luis Roy Freyre351 define como delito Instantáneo cuando el efecto propio
de la acción u omisión previsto por la ley se produce en el momento mismo en
que se concentran todos los elementos constitutivos del delito (consumación).
Para los delitos instantáneos se inicia el plazo prescriptorio a partir
del día en que se consumó el delito, vale decir, en la obtención del fin típico
planeado mediante los medios empleados por el agente.
El delito se consuma cuando, produciéndose el resultado o agotándose
la conducta, se verifica la lesión jurídica, o dicho en otros términos, hay
consumación en tanto el hecho querido se produce mediante la integración
de sus elementos esenciales352. Otro es el delito agotado que constituye la
llamada “consumación material" y que viene a ser el último momento de la
fase objetiva del iter criminis. Agotar es lograr el propósito final perseguido.
Ej.: En el delito de hurto simple (artículo 185Q, C.P.) para la consumación
es necesario que el agente pueda disponer del bien sustraído. En cambio,
para el delito agotado se alcanza cuando se vende el bien mueble (“obtener
provecho”).
No obstante la apreciación anterior, es importante el momento
consumativo —nos dice Vlllavicencio Terreros353— en su acepción formal
pues, en algunos casos el legislador decide considerar consumado un delito
incluso en etapas de tentativa o de preparación. Ejemplo: La fabricación ilícita
de moneda (artículo 2525, C.P.).
En este caso, el plazo de prescripción se computa desde el día en que
cesó la actividad delictuosa.
351 Roy F reyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena , c it., p. 69.
352 P avón V asconcelos, F ra n c is c o , Breve ensayo sobre la tentativa, P o rrú a , M é x ic o , 1 9 8 9 , p . 1 6 .
353 V illavicencio T erreros, Lecciones de Derecho penal. Parte general, c it., p. 167.
Jorge Rosas Yataco
Finalmente, estamos de acuerdo con lo expuesto por el profesor Roy

Freyre354 cuando se entiende por “día en que se consumó” el delito, el que
corresponda a la fecha en que se presenta su efecto, con independencia de
que esta consecuencia persista o no.
c) En los delitos continuados.
El artículo 499 del C.P. se encarga de definir el delito continuado: “Cuando
varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos,
con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados
como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente
al más grave. Si dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una
pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones
quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos” .
Se requiere en el delito continuado: pluralidad de acciones homogéneas,
unidad del tipo penal adecuado, e identidad de la resolución criminal.
El inicio del cómputo prescriptorio es desde el “día en que terminó
la actividad delictuosa” , o sea el día en que se produjo el resultado como
consecuencia el último acto ejecutivo.
Ejemplo: Pablo que de la casa de Raúl hurta su televisor, a los dos días
posteriores hurta su televisor, a los dos días siguientes hurta su bicicleta. Y a
los tres días después hurta su equipo de sonido. Cada una de las acciones
en el delito continuado constituye por sí solo delitos consumados o tentativas
de delito. La valoración de todas las acciones, empero, es en conjunto. No se
trata de un concurso real de delitos.
d) En los delitos permanentes.
Roy Freyre355 abona que este perdurar o prolongación de la actividad
antijurídica y su efecto consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen
de la acción indicada por el verbo principal empleado por el tipo penal, viene
a determinar, en realidad, el tiempo que dura la consumación.
Ejemplo: Si Alberto priva de su libertad personal de Julia, sin tener
derecho alguno para hacerlo, está cometiendo el delito de Secuestro (artículo
152Q, 1er. párrafo, C.P.). El secuestro puede ir de un día a meses o años. El fin
delictuoso puede producirse por voluntad o causas ajenas al agente.
En el caso planteado, el inicio del decurso prescriptivo es a partir del día
en que cesó la permanencia. Veamos, si Alberto secuestró a Julia el día lunes
5 de enero de 1997 y la dejó en libertad el día 14 de febrero del mismo año; el
decurso prescriptorio comienza el 14 de febrero y no el 5 de enero.
354 R oy F reyre, Causas de extinción de la acción pena! y de la pena , c it., p. 7 0 .

355 Roy F reyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, c it., p. 7 0 .
11.11. Interrupción del decurso prescriptorio

La interrupción de la prescripción se produce como consecuencia de la
aparición de una causa que produce el efecto de inutilizar, para el cómputo de
la prescripción, el tiempo ya transcurrido. Al respecto el Código Penal señala:
“Artículo 83-. La prescripción de la acción se interrumpe por las
actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de
prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de
un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción".
11.12. Causales de interrupción
El dispositivo penal presenta tres tipos:
a) Actuaciones del representante del Ministerio Público: es ampulosa la
connotación de la palabra “actuaciones”, lo que implica realizar una
interpretación restrictiva. No obstante, creemos que por “actuaciones
del Ministerio Público”, se entiende desde la expedición de la primera
disposición del Fiscal, la carga de la prueba, y la acusación.
b) Actuaciones de las autoridades judiciales: aquí también se afilia a la
interpretación restrictiva y se considerará como actuaciones del Juez
aquellas acciones que tienen relación directa en materia de las medidas
coercitivas (detención), así también con las diligencias probatorias y con
la atribución de la responsabilidad penal (informe final).
c) Por la comisión de un nuevo delito doloso: otra de las formas de
interrupción de prescripción de la acción penal es la comisión de un
nuevo delito doloso, al margen de que el precedente sea doloso o por
culpa. Basta que el nuevo delito sea de carácter voluntario e intencional.
11.13. Plazo extraordinario de prescripción
Nuestro Código Punitivo (artículo 83°, último párrafo) es benevolente
al conservar que la acción penal prescribe “cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” . Vale decir, que
la prescripción extraordinaria de la acción penal se cumple, sin considerar
los efectos de las interrupciones, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa
en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Además, esta modalidad de
prescripción extraordinaria opera después de iniciado el proceso penal.
Ejemplo: Luis cometió en enero de 1990 el delito de lesiones graves,
cuya pena máxima es de ocho años de privación de la libertad, lo que quiere
Jorge Rosas Yataco
decir que en enero de 1998 prescribirá la acción penal. Supongamos que en

enero de 1995 se interrumpe el decurso prescriptorio por una actuación del
Fiscal Provincial en lo Penal. Entonces, ante ello, el nuevo plazo prescriptorio
correrá al día siguiente de la última diligencia (Fiscal o jurisdiccional) pero de
acuerdo a este plazo extraordinario la acción penal prescribirá en enero del
año 2002.
Otro ejemplo: Juan cometió, en abril de 1990, el delito de asesinato,
cuya pena máxima es de 25 años de privación de la libertad. Aplicando el 4to.
párrafo del artículo 80Qdel C.P., la acción penal prescribe en abril del 2010. Si
el plazo de prescripción es interrumpido en cualquiera de los años de 1990 al
2010, la prescripción extraordinaria será al año 2020.
11.14. Suspensión del plazo de prescripción
La suspensión de la acción penal entraña el detenimiento del tiempo para
el inicio a la continuación del plazo legal persecutorio del delito. Sólo detienen
o paralizan el decurso prescriptorio, conservando la eficacia del tiempo
transcurrido. Desaparecida la causa suspensoria, el decurso prescriptorio
continuará adicionándose al cómputo lo transcurrido anteriormente.
La suspensión de la acción penal se regula de la manera siguiente:
“Artículo 84s. Si el comienzo o la continuación del proceso penal depende
de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se
considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido
Concordamos con el profesor Roy Freyre356 en el sentido que debió
haberse pronunciado el C.P. peruano sobre el valor que, para el cómputo
de la prescripción de la acción penal, tiene el tiempo que pasó antes de la
suspensión.
Al igual que la prescripción señalada en el artículo 83Q del C.P., sobre
“queda sin efecto el tiempo transcurrido", debió incluirse en el artículo 84?
del C.P. con respecto a que se adiciona el tiempo transcurrido antes de
la suspensión del plazo prescriptorio de la acción penal. Por lo demás,
seguiremos interpretando las diferencias entre interrupción y suspensión lo
que se aplica en el Derecho Civil, posición que es reforzada por la doctrina.
11.15. Causales de suspensión
De la lectura del artículo 84e de C.P. se colige que se suspende la
prescripción cuando el comienzo o la continuación del proceso penal
dependen de “cualquier cuestión” que debe resolverse en otro procedimiento.
Entendemos por "cualquier cuestión” lo siguiente:
La cuestión previa: procede esta institución procesal cuando se inicia el
proceso penal omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente
previsto en la ley.
356 Roy F reyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, cit., p. 85.
Ejemplo: se dicta el auto apertorio de instrucción (en el ACPP) o se

formaliza la Investigación preparatoria (en el NCPP) por delito de
libramiento indebido a Prudencio Ramoni sin habérsele requerido al
pago y cumplir con los tres días para pagar, de conformidad con el
artículo 215- del C.P. Entonces, luego de su declaración instructiva
(ACPP) o después de notificada la disposición de formalización (NCPP)
puede plantear la cuestión previa. Declarada fundada dicha cuestión
previa anula lo actuado dándose por no presentada la denuncia.
La cuestión prejudicial: esta cuestión procede cuando debe
determinarse en la vía extrapenal (en lo civil, en el fuero laboral, etc.)
el “carácter delictuoso del hecho imputado” o “la existencia de uno de
los elementos constitutivos del delito”. Declarada fundada esta cuestión
se suspenderá el proceso en tanto en la otra vía recaiga resolución
firme sobre el carácter delictuoso o no. Si se resolviera que no contiene
elemento constitutivo de delito, se resuelve el sobreseimiento definitivo
del proceso penal, de lo contrario, continuará su prosecución. Mientras
se resuelva en la vía extrapenal se suspende la prescripción para luego
reanudarse y sumarse el plazo que antecedió a la suspensión.
La Acusación Constitucional: El principio de igualdad ante la ley constituye
una garantía jurídica de la persona, a ser tratado igualitariamente, sin
discriminación alguna; a estar sometido a las mismas leyes y a ser
objeto de idéntica protección penal357. Empero, la Constitución en su
artículo 999 permite la Acusación Constitucional que puede hacer la
Comisión Permanente del Congreso al Presidente de la República; a los
Congresistas, Ministros de Estados; etc.
El artículo 109 del C.P. permite ciertas “prerrogativas” de aplicación de la
ley penal a personas en razón de su función o cargo, lo que constituye
una excepción a la regla general de la “igualdad ante la ley”.
Este proceso previo se conoce en Inglaterra como “impeachment"
que ha dado origen a la “responsabilidad de un funcionamiento”. El
jurista Valle-Riestra nos ilustra que “impeachment" significa acusación
o delación y viene del francés empéchement, impedimento. Este autor
hace un estudio detallado sobre esta materia358.
Lo cierto es que en un Estado de Derecho los funcionarios, cualquiera
sea su investidura, están sometidos al imperio de la ley359. De allí,
cumpliendo con el artículo 10Q del C.P. se sometió la Ley N9 26231
(vigente el 7 de octubre 1993) modificada luego por la Ley N9 26339.
Mientras no se resuelva el procedimiento para la acusación constitucional
de funcionarios públicos beneficiados por el antejuicio se suspende la
357 P eña C abrera , Tratado de Derecho penal. Parte general, c it., p . 2 4 1 .
358 Cfr. V alle -R iestra, J a v ie r, La responsabilidad constitucional del jefe de Estado, E d ito r ia l
L a b r u s a , L im a , 1 9 8 7 , p . xviií.
359 A paricio , E stif, El impeachment o juicio político del Presidente, e n R e v is ta J u r íd ic a N o v u m
lu s N 90 7 , P a n a m á 1 9 9 2 , p. 57 .
Jorge Rosas Yataco
prescripción de la acción penal. Concluida la vía extrapenal continúa el

decurso prescriptorio.
El desafuero: Es el procedimiento que se establece para el Congresista
según el cual no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización
del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos
hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por
delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso
de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de
que autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento del
Congresista.
Efectos de la formalización de la investigación: existe un debate sobre si lo
prescrito por el artículo 339 numeral 1 del NCPP cuando expresa que “la
formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción
de la acción penal”, esto se viene confundiendo con la interrupción,
lo cierto es que consideramos que sí suspende hasta que se da por
concluida la investigación luego del cual se continúa sumando el plazo
prescriptorio, siempre y cuando no supere el plazo extraordinario de la
prescripción de la acción penal.
11.16. La prescripción en los partícipes
Se regula del siguiente modo:
“Artículo 88B. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible”.
Noción de partícipe: la condición esencial de la participación es que el
partícipe no haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa no debe
entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el partícipe no
haya tenido el dominio del hecho360.
El partícipe se desdobla en:
a) Instigador, es el que dolosamente determina a otro cometer el hecho
punible, esta inducción a la comisión del hecho punible connota que
el instigador debe haber formado su voluntad de realización del hecho
como consecuencia directa de la acción del instigador;
b) Complicidad, establecida en el artículo 25Q del C.P., es cómplice “el
que dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado”. En suma, cómplice es el que
dolosamente colabora con otro para la realización de un delito doloso.
Interpretación de la norma: pareciera que el artículo 88Qdel C.P. no se
refiere al “partícipe” que hemos descrito anteriormente, y que por partícipe
involucra a todos los intervinientes en el hecho punible. Pues, no hay razón
para que el decurso prescriptorio se interrumpa o se suspenda para todos
360 B acigalupo , Derecho penal. Parte general, c it., p . 3 4 0 .
los intervinientes del delito. De allí que la prescripción (inicio, suspensión o

interrupción) se afecte separadamente para cada uno de los partícipes del
hecho punible, lo que no alcanza a los otros intervinientes.
11.17. Renuncia del imputado a la prescripción
Reza del modo siguiente sobre la renuncia:
“Artículo 919. El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripción de
la acción penal".
La renuncia es un acto unilateral, voluntario y sin sujeción alguna. Se
trata asimismo de un acto declarativo y abdicativo a su vez del autor o partícipe
de un hecho punible.
Se puede renunciar a la prescripción ya adquirida; pero no, el derecho
de prescribir.
La ley no menciona la oportunidad para renunciar, empero, se puede
efectuar antes que sea declarado de oficio o después de vencido el plazo
prescriptorio.
Asimismo, no se precisan las formalidades para la renuncia, sin
embargo, creemos que deberá hacerse por escrito ante el Juzgado Penal
correspondiente, u oralmente en acta levantada ante el Juez.
11.18. Prescripción de la pena
Dentro de este tema veamos dos cuestiones puntuales:
a) Plazo de prescripción de la pena.
El plazo de prescripción de la pena se regula de la siguiente manera:
“Artículo 86-. El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude
o fija la ley para la prescripción de la acción penal. El plazo se contará
desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme".
La norma es precisa al establecer que el plazo de prescripción de la
pena es el mismo que fija la Ley para la prescripción de la acción penal, vale
decir, lo que contempla el 1er. párrafo del artículo 80e del C.P.
Si se trata de pena privativa de libertad, entonces el plazo de prescripción
de la pena corresponde al que se fija para la prescripción de la acción penal
respecto a cada delito. Cuando se trata de delitos que merezcan otras penas,
prescribirá a los tres años.
Por otro lado, se comienza a contar el plazo prescriptorio desde el día en
que la sentencia condenatoria quedó firme, es decir, no se interpuso ningún
recurso impugnatorio. A nuestro entender, la sentencia condenatoria apareja
que el autor o partícipe no se encuentre en dicho momento privado de su
libertad, y es a partir de allí que comienza a correr el plazo.
Concordamos con Roy Freyre361 en que este artículo 86a del C.P. tendría
frecuente aplicación si el ordenamiento jurídico permitiese la condena de
ausentes y contumaces.
b) Interrupción del plazo de prescripción de la pena.
Se regula así:
“Artículo 87a. Se interrumpe el plazo de prescripción de la pena,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido por el comienzo de ejecución
de la misma o por haber sido aprehendido el condenado a causa de la
comisión de un nuevo delito doloso.
Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr de nuevo, si
hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado.
En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del
fallo condenatorio, la prescripción comienza a correr desde el día de la
revocación.
Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de
la acción penal’’.
Como se desprende del tenor de la norma, se presentan hasta en
dos situaciones: a) por el comienzo de ejecución de la misma; b) cuando
el condenado ha sido aprehendido por la comisión de nuevo delito doloso.
Posteriormente, en el tercer párrafo se alude a dos nuevos casos de
interrupción que, por motivo de su revocación, comenzaría a correr una
prescripción de la pena que podría ser interrumpida por la captura de quienes
han sido condenados con pena efectiva. Se trata de la condena condicional y
de la reserva del fallo condenatorio.
La interrupción del decurso prescriptorio anula el tiempo transcurrido y
comienza de nuevo la prescripción.
Ahora bien, lo anotado sólo es factible tratándose de la prescripción
ordinaria, más no para la prescripción extraordinaria, situación igual que se
presenta en la prescripción de la acción penal.
12. Trámite y efectos jurídicos de las excepciones
12.1. Oportunidad para plantearlo
Las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido
continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante
el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa intermedia.
Esto es, que la oportunidad para deducir una excepción es luego de que el
Fiscal ha formalizado la investigación preparatoria con una disposición y hasta
antes de culminar la segunda etapa del proceso común que es la intermedia.
36 1 R oy F reyre, Causas de extinción de la acción penal y de la pena, c it., p . 1 2 3 .

De modo que las excepciones también se pueden deducir durante la

etapa intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.
Sin perjuicio de poder deducir a instancia de parte, sin embargo, los
medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de
oficio.
12.2. Trámite: Audiencia
Ahora bien, los medios técnicos de defensa que se deduzcan durante la
Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente
fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la
comunicación señalada en el artículo 3° esto es, el Juez que fue notificado la
disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, adjuntando, de
ser el caso, los elementos de convicción que correspondan.
A continuación, cuando el Juez de la Investigación Preparatoria, una
vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de
defensa deducido, dentro de tercero día señalará fecha para la realización
de la Audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El
Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen
inmediato por el Juez en ese acto. De esta forma luego del debate de las partes
que acudan a la audiencia, el juez se encuentra preparado para resolver.
12.3. Desarrollo de la Audiencia
Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará
por su orden, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona
jurídica según lo dispuesto en el artículo 90Qy del tercero civil, y al abogado del
imputado. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a
los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en
sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.
El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente
o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista.
Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente
fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto
debidamente fundamentado.
Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en
la oportunidad fijada en el artículo 350° se resolverán conforme a lo dispuesto
en el artículo 352Q.
12.4. Extensión de las Excepciones
Las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados benefician
a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
Jorge Rosas Yataco
12.5. Efectos jurídicos

Los efectos jurídicos de las excepciones que sean declaradas fundadas,
tenemos que, en el caso de la excepción de naturaleza de juicio, el proceso
se adecuará al trámite reconocido en el auto que la resuelva. Si se declara
fundada cualquiera de las excepciones previstas en los cuatro últimos literales,
el proceso será sobreseído definitivamente.
12.6. Recurso de apelación y su trámite
Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Preparatoria
procede recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el
Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del
recurso a la Sala Penal Superior, que dentro de quinto día se agreguen a
los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes del
expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias
correspondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala
Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del
Fiscal Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno de
apelación.
13. Cuestiones: previa y prejudicial
Las cuestiones previa y prejudicial, al igual que las excepciones, que
ya hemos estudiado, constituyen también mecanismos técnicos de defensa
o medios de defensa técnica que tiene el inculpado, frente a una imputación
delictuosa. En los de análisis, implica como dice Oré Guardia362 poner en
cuestión la validez del inicio del proceso penal porque se ha omitido cumplir
con los requisitos de procedibilidad exigidos taxativamente en la ley.
De ahí proviene el término “cuestiones” , vale decir, cuestionar o
controvertir un punto dudoso que exige un detenido estudio para resolver con
acierto. Esto aplicado a los de materia significa, como ya se dijo, cuestionar la
validez de la relación jurídica procesal penal incoada.
Bien agrega Catacora Gonzáles363 que el uso de la palabra “cuestiones”
está justificada en el sentido de que se trata del cuestionamiento a la
acción penal en base a elementos que por sí mismos deben ser objeto de
pronunciamiento anticipado.
En suma, el ejercicio de la acción penal, como toda institución jurídica,
está sujeta a ciertas reglas, tanto para el inicio como para su prosecución.
De ahí, que existan determinadas exigencias que deben cumplirse
necesariamente para iniciar el ejercicio de la acción penal, cuyo evitamiento
impiden el desarrollo normal del proceso incoado, convirtiéndose en un serio
escollo insalvable.
El NCPP contempla a las Cuestiones del siguiente modo.
362 O ré G uardia,Manual de Derecho procesal penal, T o m o 1, c it., p. 4 4 1 .

363 C atacora G onzáles , Manual de derecho procesal pena!, c it., p . 2 0 4 .
“Artículo 4g Cuestión previa. 1. La cuestión previa procede cuando el

Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un
requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano
jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado.
2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito
omitido sea satisfecho.
Artículo 5- Cuestión prejudicial. 1. La cuestión prejudicial procede
cuando el Fiscal decide continuar con la Investigación Preparatoria,
pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una declaración vinculada
al carácter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta
que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a
todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que
no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la
persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que
haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no
cumplieran con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción
penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En
uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el
proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si
éste no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa. ”
14. Cuestiones previas

14.1. Generalidades
Desde una óptica legal, la cuestión previa procede cuando se inicia la
investigación omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto
en la ley.
La jurisprudencia procesal penal peruana considera que las cuestiones
previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad, la misma
que debe estar expresamente establecida en una norma penal o extrapenal,
es decir, que para ejercitar una acción penal se requiere necesariamente que
se cumpla previamente con un determinado requisito de procedibilidad.
La doctrina nacional es unánime en considerar a las cuestiones previas
como un medio de defensa técnica que tiene el procesado con la finalidad
de poder impedir la prosecución penal por incumplir con un requisito de
procesabilidad establecida intra o extra penal como condición para el ejercicio
de la acción penal.
Jorge Rosas Yataco
Por lo general un delito puede ser investigado sin necesidad de cumplir

previamente con presupuestos directamente relacionados con el hecho
punible, o con el individuo a quien se atribuye su responsabilidad. Hay casos,
sin embargo, en que la ley dispone que deban satisfacerse previamente
determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el
proceso penal. No obstante, si ello sucediera, se puede oponer un medio de
defensa técnica, que es precisamente el que se denomina cuestión previa364.
Cubas Villanueva365 enseña que la cuestión previa es un medio de
defensa que se opone a la acción penal; por ella se pone en conocimiento
que falta un requisito de procedibilidad. De ser así, la cuestión previa será
considerada fundada, por existir un obstáculo a la acción penal. Es un
obstáculo al ejercicio de la acción penal. La cuestión previa se constituye así
en un medio de subsanación del auto de apertura de instrucción.
Finalmente, las cuestiones previas, constituyen un obstáculo no a la
prosecución del proceso penal, sino a su inicio —a su promoción— . Son
condiciones para la iniciación de la acción penal. De faltar estas condiciones, el
proceso no puede continuar válidamente y, por tanto, debe anularse, pudiendo
reiniciarse una vez se subsane la omisión incurrida, lo que constituye un reflejo
de su calidad de presupuesto procesal366.
De todos los conceptos anotados podemos concluir que las cuestiones
previas tienen los rasgos más significativos:
Se trata de una institución eminentemente procesal.
Cuando se omite un requisito de procesabilidad exigido en la ley, el
ejercicio de la acción penal nace inválido.
Constituyen un medio de defensa técnica del procesado.
Es una circunstancia impeditiva del ejercicio de la acción penal en su
inicio y no a la prosecución penal.
El requisito de procesabilidad puede estar establecido intra o extra
penal.
Mediante el cumplimiento del requisito de procesabilidad queda expedita
el ejercicio de la acción penal.
En consecuencia, la cuestión previa no afecta el injusto, pero si la
posibilidad del enjuiciamiento penal, esto es, las exigencias propias o
formalidades que son obstáculos a la iniciación del proceso penal, por ello la
ley habla del requisito de procesabilidad367.
364 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, c it., p . 2 0 6 .

365 C ubas V illanueva, El nuevo proceso penal peruano: teoría y práctica de su implementación,
P a le s tra , L im a , 2 0 0 9 , p . 2 5 4 .
366 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p . 3 6 4 .
367 C fr. U rquizo O laechea, J o s é , “ L a in s o lv e n c ia e n lo s d e lito s fin a n c ie r o s : c u e s tió n p r e ju d ic ia l” ,
en Revista Peruana de Ciencias Penales, N B 2 , L im a , 1 9 9 3 .
14.2. Requisito de procesabilidad o condiciones objetivas de

punibilidad
Algunos autores peruanos la llaman condiciones objetivas de punibilidad
las que deben cumplirse previamente para un ejercicio válido de la acción
penal. Así tenemos al recordado maestro Del Valle Randich368 quien dice que
en buena cuenta la cuestión previa se plantea cuando al hecho denunciado
le falta un elemento objetivo de punibilidad. Del mismo modo Olivera Díaz369
dice al conceptuar las cuestiones previas que son condiciones o requisitos
que se necesitan para la iniciación de la acción penal y son llamados también
condiciones objetivas de punibilidad, citando al extinto profesor Luis Jiménez
de Asúa. Finalmente, el profesor Catacora Gonzáles370 al considerar las dos
funciones que desarrolla la Cuestión Previa, señala como la primera, una
anterior a la iniciación del proceso como requisito de procedibilldad, ya sea
en su sentido de presupuesto procesal, condición objetiva de punibilidad o
condición de operatividad de la coerción penal.
Para resolver tal problema es necesario entender las condiciones
objetivas de punibilidad. Ya el profesor alemán Jescheck371 nos decía que
éstas son circunstancias que se encuentran en relación inmediata con el
hecho, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad y
se diferencian de los presupuestos procesales porque éstos toman en
consideración circunstancias que se oponen a la verificación de un proceso
penal. Cuando falta una condición objetiva en el momento del juicio oral
procede la absolución, cuando falta un presupuesto procesal el proceso se
detiene.
Por su parte, el profesor Santiago Mir Puig372 dice que las condiciones
objetivas de punibilidad no afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la
conducta, pero condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación
penal por alguna de esas otras razones. La consecuencia más importante de
la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad es que no es precisa
que sean abarcadas por el dolo ni imputable a imprudencia. La enumeración
de las concretas condiciones objetivas de punibilidad corresponde a la Parte
Especial, porque requiere el examen detenido de cada tipo. Nos ilustra también
este autor, que no son condiciones objetivas de punibilidad ni pertenecen al
concepto de delito las condiciones de procedibilidad. Estas no afectan a la
existencia de un delito, sino sólo a la posibilidad de su persecución procesal.
En suma, las condiciones objetivas de punibilidad, son requisitos que
el legislador ha añadido en los correspondientes preceptos penales, pero
que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino condicionan
368 D el V alle R andich, L u is , Derecho procesal penal: cuestiones prejudiciales, cuestiones
previas, excepciones, L iu rim s a , L im a , 1 9 6 6 , p . 103.
369 O livera D íaz , G u ille r m o , El proceso penal peruano. Legislación, teoría, práctica: mi
experiencia judicial, G rá fic a O je d a , L im a , 1 9 8 4 , p. 165.
370 C atacora G onzáles, Manual de derecho procesal penal, c it., p. 2 0 9 .
37 1 J escheck , Tratado de Derecho penal. Parte general, c it., p p . 7 7 3 y s s.
372 M ir P u ig , S a n tia g o , Derecho penal. Parte general, T ir a n t lo B la n c h , B a rc e lo n a , 1 9 9 6 , p p .
144 y ss.
jm
Jorge Rosas Yataco
directamente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser comprendidos

por el dolo del autor. De modo que el autor puede desconocer la producción
de la condición objetiva, y el hecho seguirá siendo punible, siendo de distinto
parecer el profesor argentino Eugenio Zaffaroni373al destacar que las llamadas
condiciones objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo que, como
tales, deben ser abarcadas por el conocimiento (dolo) o por la posibilidad de
conocimiento (culpa); en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es
decir, condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.
Ahora bien, cuál es la solución ante una condición objetiva de punibilidad
y un requisito o condición de procesabilidad. Con relación a este último no
cabe duda que se plantearía una Cuestión Previa. Y con relación a la primera,
concordamos con San Martín Castro374 en que ante un supuesto de condición
objetiva de punibilidad se deduciría una Excepción de Naturaleza de Acción
en cuanto el hecho denunciado no sea justiciable penalmente. De este modo
queda, a nuestro criterio, resuelto la diferenciación entre una condición objetiva
de punibilidad y un requisito de procesabilidad.
14.3. Personería para plantearla
La Ley procesal no lo dice, sin embargo, al considerarse como un medio
de defensa del procesado, le corresponde solicitarlo si advierte la omisión
de un requisito de procesabilidad en el ejercicio de la acción penal. Dicho
esto, queda implícito que también puede hacerlo su abogado defensor en su
representación. También puede solicitarlo el tercero civilmente responsable.
El representante del Ministerio Público queda también autorizado para
invocar la cuestión previa cuando advierta la omisión anotada, toda vez
que si bien es el titular del ejercicio de la acción penal y el que promueve la
persecución penal, también lo es como defensor de la legalidad.
Finalmente, la cuestión previa puede resolverse de oficio, vale decir, por
el Juez, ante la presencia de dicha causal, en salvaguarda de la legalidad del
proceso penal.
14.4. Oportunidad para deducirla
La regla es clara. La cuestión previa se plantea una vez que el Fiscal
haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias (luego de
haber formalizado la Investigación Preparatoria) o al contestar la querella
ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la etapa
intermedia.
La cuestión previa también se puede deducir durante la etapa
intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.
Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser
declarados de oficio.
373 Z affaroni, Manual de Derecho penal. Parte general, c it., p p . 6 4 4 y s s.

374 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. I, p. 4 0 0 .
14.5. Trámite: audiencia

La cuestión previa que se deduzca durante la Investigación Preparatoria
será planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez
de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en
el artículo 33
*S, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que
correspondan.
El trámite es el mismo que se sigue para el planteamiento de las
excepciones de modo que nos remitimos a ello.
Los efectos jurídicos que recaen cuando se declara fundado el
planteamiento de una cuestión previa es que el órgano jurisdiccional
correspondiente (Juez de la Investigación Preparatoria) ordenará que se anule
todo lo actuado.
La cuestión previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a
los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
Ahora bien, cuando el requisito omitido se ha satisfecho, entonces se
podrá reiniciar la Investigación Preparatoria.
14.7. Recurso de Apelación
El trámite del recurso de apelación es el mismo que se ha señalado para
el planteamiento de las excepciones.
15. La Cuestión prejudicial
15.1. Preliminar
El NCPP regula a la cuestión prejudicial del siguiente modo:
“Artículo 5g Cuestión prejudicial.
1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con
la Investigación Preparatoria, pese a que fuere necesaria en vía extrapenal
una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se suspende hasta
que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta decisión beneficia a
todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica y que
no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extrapenal no haya sido promovido por la
persona legitimada para hacerlo, se le notificará y requerirá para que lo
haga en el plazo de treinta días computados desde el momento en que
haya quedado firme la resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no
cumplieran con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguidle por ejercicio público de la acción
penal, deberá promoverlo con citación de las partes interesadas. En
Jorge Rosas Yataco
uno u otro caso, el Fiscal está autorizado para intervenir y continuar el

proceso hasta su terminación, así como sustituir al titular de la acción si
éste no lo prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extrapenal depende la prosecución o el
sobreseimiento definitivo de la causa. ”
15.2. Cuestión prejudicial: Concepto
En un sentido amplio sobre esta institución, Del Valle Randich375
argumenta que durante la investigación de los procesos penales suelen
plantearse hechos que por su naturaleza están vinculados al proceso, pero
son independientes de él. La vida de las relaciones jurídicas se entrelaza de
tal manera que lo que es objeto del proceso puede estar conexo con otras
relaciones jurídicas de diferente naturaleza, que la condicionan mejor.
Asevera este autor que las cuestiones prejudiciales son asuntos de
naturaleza jurídica distinta a los hechos penales pero conexos al mismo, y que
tienen la virtud de suspender el proceso penal, poseyendo una contextura
jurídica de naturaleza extra penal.
Se tratade un medio de defensa técnicaquesesustentaen la necesidad de

una declaración extrapenal como antecedente necesario para la continuación
del proceso. Implica una relación lógico-jurídica entre la declaración extrapenal
que se requiere y uno de los elementos de la imputación376.
En suma, la cuestión prejudicial permite la posibilidad que en una vía
extrapenal se pueda determinar el “carácter delictuoso del hecho” , de modo
que en los injustos se pueden dar condicionamientos que pueden afectar
aspectos objetivos o subjetivos del tipo penal y que discuten sustancialmente
la antijuricidad o no de un determinado comportamiento.
Es necesario subrayar que cuando se dice que “debe establecerse en
otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado” no equivale a señalar que
en la otra vía debe declararse la existencia o no de un delito.
La Sala Penal Suprema ha considerado que si bien el tipo penal (artículo
245Q del Código Penal) contiene la insolvencia como elemento de la figura
delictiva en análisis, es errado sostener que dicho elemento sea materia de
un procedimiento previo en la vía administrativa, pues el propósito y fines de
aquella son distintos al proceso penal, éste tiene por objeto la probanza de los
supuestos por los cuales se abre instrucción; la vía administrativa no califica
si un hecho es delito y carece de facultad coercitiva, pues esas funciones son
competencia exclusiva del órgano jurisdiccional (Exp. NQ2066-93-Lima, 29 de
noviembre de 1993).
375 D el V alle Randich , Derecho procesal penal: cuestiones prejudiciales, cuestiones previas,
excepciones, c it., p p . 1 y ss.
376 M ixán M á s s , F lo re n c io , Derecho procesal pena!, E d ito r ia l M A R S O L , T ru jillo , 1 9 8 3 , T. I, p.
211 .
Büí
Mixán Máss377, señala que en caso de que el proceso extrapenal no

haya sido promovido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará
y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días computados desde
el momento en que haya quedado firme la resolución suspensiva, esto es, la
resolución del Juez Penal que declara fundada la Cuestión Prejudicial. Ahora si
al vencimiento de dicho plazo no cumpliera con hacerlo, el Fiscal Provincial en
lo Civil (esto es que se trate de sustanciar un asunto de carácter civil), siempre
que se trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público de la acción
penal (una de las notas características para recurrir a la vía extrapenal), deberá
promoverlo con citación de las partes interesadas. En uno u otro caso —si
promueve o no la persona legitimada—, el Fiscal (en lo Civil) está autorizado
para intervenir y continuar el proceso (civil) hasta su terminación, así como
sustituir al titular de la acción si éste (interesado) no lo prosigue.
Con relación a este último punto creemos, concordando con San Martín
Castro378 que no se debe condicionar la procedencia de la cuestión prejudicial
a la preexistencia de un procedimiento civil o administrativo en curso. Esta
concepción, de carácter meramente formal, no tiene sustento alguno, toda
vez que la cuestión prejudicial también resultará procedente cuando deviene
necesario dilucidar en una de aquellas vías “... si hubo efectivamente o no
delito justiciable criminalmente, en cuyo caso y sólo como consecuencia
afirmativa de tal solución, corresponderá el enjuiciamiento criminal”.
15.3. Características esenciales
Las características principales que identifican a las cuestiones
prejudiciales podemos señalar las siguientes:
a ) In c id e n c ia .
Esto significa que la resolución recaída sobre una cuestión prejudicial,

debe ser capaz de incidir en la decisión de la causa principal, de modo tal, que
resuelta la cuestión prejudicial y la continuación del proceso penal se van a
despejar dudas sobre la configuración del delito.
b ) A n te r io r id a d .
Las cuestiones prejudiciales han de basarse en hecho o acto jurídico

anterior. No se habla de proceso extrapenal preexistente. En consecuencia,
el hecho o acto jurídico relevante debe ser lógica o cronológicamente anterior
al delito.
c) In d e p e n d e n c ia .
Va relacionado a la característica anterior, pues el hecho o acto jurídico,

debe ser anterior, distinto e independiente de la infracción penal.
377 L o e . c it.
378 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p. 3 5 9 .
d) Accesoriedad.
Dentro del proceso penal, las cuestiones prejudiciales tienen el carácter
de accesorias. Cuando se demande ante el Juez extrapenal adquieren su
calidad de principales, pero con relación al proceso penal funcionarán como
excepción, aunque íntimamente relacionada con el delito.
e) Conflictualidad.
La prejudicialidad debe ser una cuestión controvertida, sin cuya
dilucidación no puede fallarse en el proceso penal. Esto quiere decir que
necesariamente debe acudirse a la vía extrapenal para luego resolver
acertadamente en el proceso penal. No habrá cuestión prejudicial en los hechos
o actos de relevancia jurídica que se hallen perfectamente determinados y
que constituyen presupuestos ciertos del proceso penal. Pues es factible que
los tipos penales al mencionar diversos datos reales introduzca propiamente
conceptos o definiciones legales que es del caso asumir para definir el conflicto
objeto del proceso penal.
f) Legalidad.
Las cuestiones prejudiciales surgen espontáneamente pero su
existencia radica en la ley, de modo que la cuestión perjudicial no se presenta
en todos los procesos penales, sino ocasionalmente en algunas de ellas, su
descubrimiento tiene lugar casi siempre inopinadamente.
La prejudicialidad puede surgir no sólo en el proceso penal a partir de
relaciones jurídicas extrapenales, sino también en procesos civiles, agrarios,
etc. Así, sólo puede surgir en el curso del proceso extrapenal, antes de que se
resuelva el conflicto jurídico que ha dado lugar al proceso extrapenal.
15.4. Quién puede plantearla
García Rada379 comentando este articulado decía que la interposición
de una cuestión prejudicial implica el ejercicio de una acción por parte
del inculpado; sólo puede deducirla quien es el titular de ella, es decir, el
procesado.
El texto del numeral 3 del artículo 7Q del NCPP cuando señala que
“los medios de defensa (cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y
excepciones), pueden ser declarados de oficio”.
15.5. Oportunidad para deducirla
Tal como ya se ha explicado, esta se plantea luego de que el titular de la
acción penal ha formalizado la investigación preparatoria, e incluso, se puede
deducir en plena etapa intermedia.
379 G arcIa Rada , Manual de Derecho procesal penal, c it., p . 3 3 .

15.6. Trámite: Audiencia

El trámite corresponde a los señalados en el artículo 8 del NCPP, el
mismo que ya se ha comentado.
Cuando el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia,
en la oportunidad fijada en el artículo 350e, se resolverán conforme a lo
dispuesto en el artículo 352?.
15.7. Recurso de Apelación
El trámite de recurso de apelación corresponde al señalado y
comentado en el artículo 9 del NCPP.
Si se declara fundada la cuestión prejudicial deducida, se suspenderá
el proceso penal a resultas de lo que se resuelva en la vía extrapenal. La
Cuestión Prejudicial a favor de uno de los procesados beneficia a los demás,
siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
A decir de San Martín Castro380 en el primer caso (cuestión previa)
se trata de un efecto suspensivo y en el segundo (cuestión prejudicial) de un
efecto extensivo.
Ahora bien, la suspensión del proceso penal sólo se da si se declara
fundada el planteamiento del imputado, hecho en el modo y forma de ley.
Sólo suspende el proceso penal, no la anula, como si ocurre en una Cuestión
Previa. Asimismo, a pesar de que, conforme a las normas del Código Penal
(artículo 84Q) el término de la prescripción se suspende en estos casos, sin
embargo, esa suspensión no funciona cuando ha transcurrido el término
adicional (prescripción extraordinaria) que prevé la misma ley penal (artículo
83s, último párrafo).
380 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p. 35 7.

Jorge Rosas Yataco
Capítulo 11
MEDIDAS COERCITIVAS
1. Introducción
El Estado ejerce la función jurisdiccional del mismo modo que a la persona

le asiste el derecho a reclamar la tutela jurisdiccional. El medio para realizar
esa función es el proceso, en nuestro caso, el proceso penal. Para asegurar
el resultado del proceso, se permite anticipar ciertas medidas de garantía
(embargos, cautelas, etc.) que permitirán garantizar ciertas situaciones con
relación al inculpado.
El proceso penal es la lucha eterna entre el interés represivo de la

sociedad por mantener su “seguridad” y el interés del individuo por mantener
su “libertad” dentro del proceso. La búsqueda de un equilibrio razonable y
adecuado de esos intereses, constituye una meta que nuevamente debe
basarse en una concepción dualista del proceso, que los considere a éste
como un instrumento formal de la justicia y como una garantía individual,
dentro de un marco constitucional que la condicione381.
Es importante la emisión de una medida coercitiva dentro de un procesal

penal, de ahí que Gonzalo Del Río Labarthe382 cuando menciona que dos
son los errores de la Administración de Justicia que una sociedad repudia
con mayor firmeza: la impunidad de un delincuente y el ingreso en prisión
de un inocente, y es probablemente por esta razón que en el proceso penal
se manifiesta con mayor claridad el carácter democrático de un Estado. Del
mismo modo Francisco Muñoz Conde383 afirma que el Derecho procesal penal
“tiene su corazón dividido entre dos grandes amores” : por un lado, la misión
de investigar los delitos y castigar a los culpables; por otro, la de respetar
en esa tarea determinados principios y garantías que se han convertido en
el moderno Estado de Derecho en derechos y garantías fundamentales del
acusado. Esto produce una contradicción difícil de solucionar: el respeto a las
garantías y derechos fundamentales del acusado puede suponer y, de hecho,
supone efectivamente un límite a la búsqueda de la verdad que obviamente ya
no puede ser una verdad a toda costa.
Nos dice el profesor Oré Guardia384 que el proceso penal tiene por
finalidad descubrir la verdad concreta y aplicar la ley penal sustantiva. Para
este cometido, el Estado despliega, a través de sus órganos respectivos, la
38 1 R eátegui S ánchez , En busca de la prisión preventiva, c it., p . 2 9 .

382 D el R ío L abarthe, G o n z a lo , La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, A ra ,
L im a , 2 0 0 8 , p p . 1 5 -1 6 .
383 M uñoz C onde , F r a n c is c o , Búsqueda de la verdad en el proceso penal, H a m m u r a b i, B u e
n o s A ire s , 2 0 0 0 , p . 12.
384 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, c it., p. 2 2 5 .
más importante actividad procesal: la actividad probatoria. Sin embargo, a

veces ésta se ve obstaculizada en su desarrollo por una serie de actos del
imputado o de terceros, los mismos que, por rehuir el juicio o distorsionar a su
favor la actividad probatoria, atentan contra los fines del proceso. Conducta
que en la doctrina se llama peligro procesal. Y para evitar esta situación, el
Estado pone en movimiento otra actividad importante: la actividad cautelar.
El profesor argentino José Cafferata Ñores385 los denomina coerción

procesal, entendido como toda restricción al ejercicio de derechos personales
o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el
curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso
concreto.
2. Concepto
Entonces las medidas coercitivas podemos señalar que son todas

aquellas restricciones al ejercicio de los derechos (personales o patrimoniales)
del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el
inicio y durante el curso del proceso penal tendiente a garantizar el logro de
sus fines, que viene a ser la actuación de la ley sustantiva en un caso concreto,
así como la búsqueda de la verdad sin tropiezos.
Gimeno Sendra386 al respecto señala que las medidas cautelares están

dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral
pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal (tal y
como acontece con los procedimientos simplificados de citación directa o por
“flagrante delito” del derecho comparado) no sería necesario disponer a lo largo
del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta
solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación
a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones,
un dilatado periodo de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse o
sustraerse a la actividad de la justicia, frustrando el ulterior cumplimiento de
una posible sentencia condenatoria.
El fundamento de las medidas cautelares penales parte de una premisa:

la necesidad de defensa del proceso, en tanto único instrumento de aplicación
del ius puniendi. Pero no toda defensa del proceso se lleva a cabo limitando
derechos del imputado: ¿en qué supuestos esto sucede? Cuando el riesgo
para la realización del proceso puede ser materializado por el sujeto pasivo
del mismo. Esta situación se compone de un elemento objetivo (que llamo
“riesgo de frustración”) y uno subjetivo (que denomino “peligrosidad
procesal” del sujeto pasivo del proceso). De modo específico, las situaciones
que hoy fundamentan la adopción de una medida cautelar penal en nuestro
ordenamiento son: a) la ausencia o indisponibilidad, física y jurídica, del
385 C afferata Ñ ores, J o s é I., Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la
Nación, D e p a lm a , B u e n o s A ire s , 1 9 9 2 , p. 3.
386 G imeno S endra , Derecho procesal penal, c it., p. 4 8 0 .
Jorge Rosas Yataco
sujeto pasivo del proceso; b) la Indeterminación del hecho y del sujeto,

y c) la insolvencia provocada del (y por el) sujeto pasivo del proceso. En
consonancia con este fundamento, ha de afirmarse que la función de aquellas
medidas es la de proteger al proceso frente a eventuales actos, del imputado,
que constituyen un peligro para su realización. De modo más preciso, se diría
que constituyen fines de las medidas cautelares penales: a) evitar la huida del
sujeto pasivo del proceso, b) evitar la ocultación, destrucción o manipulación
de fuentes y medios de prueba y c) evitar la insolvencia provocada del (y por
el) imputado387.
Pues entre la hipótesis delictual y su comprobación jurisdiccional media

el desarrollo del proceso, lo que hace necesario proteger su normal decurso
y fines, evitando que el imputado pueda fugar, o pueda perturbar la actividad
probatoria, así como los bienes afectados que pueden hacerlos desaparecer.
El NCPP los llama medidas de coerción procesal, indicando que los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados
relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser
restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las
garantías previstas en ella. La restricción de un derecho fundamental requiere
expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción. La restricción de un derecho fundamental
(como la libertad ambulatoria) sólo tendrá lugar cuando fuere absolutamente
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para
prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o
de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.
Ahora bien, las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria
imponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada,
previa solicitud del sujeto procesal legitimado. Los requerimientos del Ministerio
Público deben ser motivados y debidamente sustentados, de donde el Juez
de la Investigación Preparatoria, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno,
pero si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez
deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al
afectado. De igual forma, podrá disponer mediante resolución inimpugnable,
para resolver, la celebración de una Audiencia con intervención del Fiscal y de
los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.
El auto judicial deberá contener, bajo sanción de nulidad:
a) La descripción sumaria del hecho, con la indicación de las normas
legales que se consideren transgredidas. Esto implica que debe contener
los hechos postulados por el fiscal con relevancia penal a través de la
formalización de la investigación preparatoria, esto es, los hechos y la
tipificación específica correspondiente.
387 P ujadas T ortosa , V irg in ia , Teoría general de medidas cautelares penales: peligrosidad del
imputado y protección del proceso, M a rc ia l P o n s , M a d rid , 2 0 0 8 , p p . 2 8 -2 9 .
b) La exposición de las específicas finalidades perseguidas y de los

elementos de convicción que justifican en concreto la medida dispuesta,
con cita de la norma procesal aplicable. Dependiendo del tipo de medida
cautelar se deberá señalar cuál (s) es la finalidad de adoptar dicha medida
y si guarda correspondencia con los hechos, en mérito a los principios
de proporcionalidad y de razonabilidad.
c) La fijación del término de duración de la medida, en los supuestos
previstos por la Ley, y de los controles y garantías de su correcta
ejecución. Creemos que se debe fijar la duración de la medida donde
se faculta al juez hacerlo, pero no cuando dicha medida tiene un plazo
establecido por la Ley.
Las medidas coercitivas establecidas, sin perjuicio de las reconocidas a
la Policía y al Fiscal, en los casos estrictamente delimitados por la Ley, sólo se
impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración
provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil. La solicitud
indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda,
acompañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes.
Esto significa que al Ministerio Público se le encarga una función muy
trascendental, como lo es, solicitar o requerir las medidas coercitivas. Gran
responsabilidad que los fiscales deben manejar con mucha cautela y con un
análisis profuso para no caer ni en impunidades ni en arbitrariedades. Sobre
todo, en la detención policial donde se tiene que examinar si reviste con los
cánones constitucionales, así como en el momento de requerir o no una
prisión preventiva, debiendo recurrir a los primeros actos de investigación que
tiene y de ello si se cumplen con lo dispuesto en el artículo 336e del NCPP, así
como los presupuestos de los artículos 2689, 2695 y 270?, que significa una
gran repercusión en la decisión que adopte, bien para la víctima, o bien para el
imputado. Aunque es necesario precisar que las medidas coercitivas pueden
venir hasta antes de haber formalizado la investigación preparatoria, esto es,
en la fase de diligencias preliminares.
Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aún
de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo.
Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministración provisional
de posesión, corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar al Juez la
reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien
resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con citación de las partes.
La infracción de una medida impuesta por el Juez, determinará, de oficio
o a solicitud de la parte legitimada, la sustitución o la acumulación con otra
medida más grave, teniendo en consideración la entidad, los motivos y las
circunstancias de la trasgresión, así como la entidad del delito imputado.
Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen
las medidas previstas en esta Sección son impugnables por el Ministerio
Público y el imputado.
Jorge Rosas Yataco
El actor civil y el tercero civil sólo podrán recurrir respecto de las medidas
patrimoniales que afecten su derecho en orden a la reparación civil.
No obstante, ello, consideramos que no existe ninguna norma que
impida que el agraviado o actor civil pueda intervenir en la audiencia de una
medida coercitiva, ello conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Penal del 2004 en el punto 3 cuando prescribe que el proceso
penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de
participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La
autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato
acorde con su condición.
En el procedimiento de imposición de una medida prevista en esta sección
seguido ante el Juez de la Investigación Preparatoria y en el procedimiento
recursal, los demás sujetos procesales podrán intervenir presentando informes
escritos o formulado cualquier requerimiento, luego de iniciado el trámite. Esta
intervención procederá siempre que no peligre la finalidad de la medida.
3. Clases de medidas coercitivas
3.1. Medidas de coerción personal

a) Citaciones
b) Detención (policial) en flagrancia.
c) El arresto ciudadano.
d) Detención Preliminar Judicial.
e) Detención judicial en flagrancia
f) La prisión preventiva.
g) Comparecencia.
h) Internación Preventiva.
i) Impedimento de salida.
j) Conducción compulsiva.
3.2. Medidas de coerción real

a) Embargo.
b) Desalojo preventivo.
c) Pensión anticipada de alimentos.
d) La incautación.
Como se advierte, las medidas de coerción personal recaen sobre la

persona del imputado, restringiendo algunos derechos que son protegidos
por la Constitución. Las medidas de coerción real afectan el patrimonio del
inculpado o del tercero civilmente responsable.
4. Características
Las características que presentan estas medidas son:

a) Las cautelares, esto significa que no tienen un fin en sí mismos, por el
contrario, tienden a evitar peligros que puedan obstaculizar el normal
desarrollo del proceso y sus fines.
b) La instrumentalidad, pues, las medidas cautelares, en tanto se adoptan
para asegurar un proceso penal tanto en su correcto desarrollo,
cuanto en orden a la eficacia de la sentencia que se pronuncie,
siempre se han de decretar en el seno de dicho proceso del cual son
instrumentales. Salvo la detención, por su carácter provisionalísimo,
toda restricción acordada al margen de un proceso debe considerarse
inconstitucional388.
c) Requiere un mínimo de elementos de pruebas que justifiquen la
adopción de esta medida, con relación al inculpado.
d) Es legítimo imponer dichas medidas cuando resultan ser necesarias y
no deje, otra alternativa al juzgador.
e) La medida adoptada debe ser proporcional al peligro que se trata de
prevenir o evitar.
f) La duración de la medida es su nota de provisionalidad, pues si
desaparece el peligro que se trata de evitar, termina también la
prolongación de la medida. Al respecto Del Río Labarthe389 expone
que el carácter provisional de la prisión preventiva también encuentra
su fundamento en lo que la doctrina define como “obediencia a
la regla rebús sic stantibus. La adopción o mantenimiento de la
privación cautelar de libertad, su contenido y alcance, está supeditada
a la subsistencia de las circunstancias tácticas que constituyen su
presupuesto. Solo debe mantenerse en la medida que permanezca
inalterada la situación que constituye el soporte respecto del cual se
adoptó, si los presupuestos varían, o se confirma en uri determinado
estadio procesal que la información hasta el momento obtenida
ha quedado desvirtuada, es obligatorio que se disponga su cese
inmediato, independientemente que se reemplace con otra medida
cautelar que responda a presupuestos menos exigentes.
388 A sencio M ellado , J o s é M a ría , Derecho procesal penal, T ira n t lo B la n c h , V a le n c ia , 2 0 0 3 , p.

19 4.
389 D el R fo L abarthe, La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, c it., p. 26.
Jorge Rosas Yataco
5. Principios inherentes a las medidas coercitivas
5.1. Principio de Proporcionalidad
Se trata de un principio estrechamente vinculado al concepto de

justicia y articulado como un criterio ponderativo, que se identifica con lo
razonable. La proporcionalidad debe verse como un punto de apoyo a partir
del cual se puede establecer en qué casos dos o más principios o derechos
fundamentales que entran en colisión o conflicto deben imponerse sobre el otro
temporalmente o cuál de estos principios debe reducir el campo de aplicación
del otro, a la luz de la importancia del principio o derecho determinante390. En
resumen, el principio de proporcionalidad está compuesto por los siguientes
sub-principios:
a) Idoneidad de le medida cautelar. La idoneidad a su vez impone
dos exigencias puntuales:
• Que tenga un fin constitucionalmente legítimo (lo será
cuando no esté expresa o implícitamente prohibido.
Generalmente las medidas cautelares aparecen como
medidas en todos los Códigos procesales modernos y en
los más antiguos y
• Que sea idónea para favorecer su obtención en el caso
concreto. Este principio se relaciona generalmente con el
principio de razonabilidad.
b) Necesidad de la medida cautelar. La necesidad implica la
comparación entre la medida adoptada por el legislador procesal
y otros medios alternativos a una medida cautelar más grave. En
esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos
logra cumplir con dos exigencias:
• Si reviste el mismo grado de idoneidad que la medida
adoptada para contribuir a alcanzar el objetivo inmediato
de ésta última y
• Si afecta negativamente al sistema de derechos y a la
organización institucional en un grado menor.
c) Proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar. La
proporcionalidad a su vez tiene tres pasos a seguir:
• Consiste en determinar las magnitudes que debe ser
ponderadas (en caso de los derechos fundamentales en
pugna);
390 C áceres J ulca , R o b e rto E., Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal,
J u r is ta , L im a , 2 0 0 9 , p . 3 8 .
• Comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuáles

de ellas son más importantes en su realización;
• Construir una relación de procedencia condicionada
entre las magnitudes en juego (en este caso entre los
derechos fundamentales) con base en el resultado de la
comparación llevada a cabo en el segundo paso.
5.2. Principio de Razonabilidad
La imposición de las medidas cautelares exige de la autoridad judicial
una exposición razonada de los fundamentos que lo sustentan. La adopción
de cualquier medida debe ser debidamente expuesta en razones jurídicas
suficientes por la autoridad jurisdiccional39'.
Cáceres Juica3 392, cita el fallo del Exp. N5 006-2003-AI/TC del 1 de
1
9
diciembre de 2003, donde se señala que por este principio comporta encontrar
justificación lógica en hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor
relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o,
para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías
funcionales para determinados funcionarios públicos. De manera que una
resolución judicial deviene en irrazonable cuando:
a) La decisión no es adecuada a valores constitucionales.
b) Falta causa o motivo suficiente y verdadero para tomar dicha decisión.
c) La decisión es en sí misma contradictoria o conduzca a un resultado
absurdo.
d) La resolución es excesiva, al no ser proporcionado con los hechos de
los cuales se infiere la resolución que se ha tomado.
e) La ejecución de la resolución es imposible.
f) La decisión judicial provoca más conflictos de los que se intenta
resolver.
g) La decisión priva de eficacia a un texto normativo.
6. Presupuestos materiales de las medidas coercitivas
Estamos de acuerdo con Pablo Sánchez Velarde393 que la doctrina es
unánime en sostener la existencia de dos presupuestos que deben observarse
en la adopción de las medidas cautelares:
a) Fumus delicti comissi: radica en la razonada atribución del hecho
punible a una persona determinada; es la imputación misma de un
391 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 7 3 4 .
392 C áceres J ulca , L a s medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal, c it., p . 50 .
393 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 7 3 6 .
delito o juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del

sujeto pasivo de la medida, el mismo que ha de fundarse en los
resultados de los actos de investigación del procedimiento preliminar
o de la actividad policial previa al mismo. Por el contrario, Virginia
Pujadas Tortosa394 señala que tradicionalmente, los presupuestos de
las medidas cautelares han sido llamados fumus boni iuris y periculum
in mora y que provienen de la construcción dogmática de las medidas
cautelares civiles, y han sido trasladadas a los requisitos de adopción
de las penales, y que cabe cuestionar el mantenimiento de la expresión
con que se identifica el presupuesto de las medidas cautelares:
fumus boni Iuris o “apariencia de buen derecho”, y para comprender
lo anterior hemos de considerar el origen de la terminología que ha
acabado ocupando toda referencia a los presupuestos de las medidas
cautelares: el proceso civil y la dogmática que lo estudia. En un proceso
como el civil, en que la validez de la pretensión aducida (y, por ende,
la integración o titularidad del derecho invocado) ha de resolverse
en la sentencia generalmente sin “comprobación” provisional previa,
parece razonable que la protección, bien de la eventual ejecución
del contenido de ese derecho bien del derecho directamente, venga
precedida por una confirmación, previa, provisional y no plena, de la
validez de la pretensión alegada. De ahí la necesidad de “construir”
un concepto específico que exprese dicha validez: el fumus boni
iuris. Pero en el proceso penal sí se “comprueba” provisionalmente
el carácter aparentemente delictivo del hecho y la participación de un
sujeto: los actos que contienen esa “comprobación” son, básicamente,
la imputación y la apertura del juicio oral (previa acusación). Para
imponer una medida cautelar el sujeto peligroso procesalmente es
necesario que el mismo haya sido, como mínimo, imputado: así, la
imputación es a las medidas cautelares penales, lo que el fumus boni
iuris es a las civiles. Es interesante dicho planteamiento.
b) Periculum in mora : conforme a esta exigencia, se busca garantizar el
éxito del proceso y hacer efectiva la sentencia a la que se arribe frente
a las distintas situaciones que pudieran presentarse para impedir
o dificultar su ejecución. Es necesario asegurar la presencia del
imputado al proceso penal, pero también es importante proteger la
prueba e incluso, asegurar el eventual pago de una reparación civil395.
En esto también Pujadas Tortosa396 alega que se designan “Riesgo
de frustración” y “peligrosidad en lugar de “Periculum in mora":
periculum in mora significa “peligro en la demora” procesal. No ha
de entenderse “demora” como retraso, anormal en la sustanciación
del proceso, sino sólo como tiempo necesario para llevar a cabo los
actos que lo componen. Ciertamente, la imposibilidad de satisfacer
394 P ujadas T ortosa, Teoría general de medidas cautelares penales: peligrosidad del imputado
y protección del proceso, c it., p . 1 1 1 .
395 S ánchez V elarde, Manual de Derecho procesal penal, c it., p . 7 3 6 .
396 P ujadas T ortosa, Teoría general de medidas cautelares penales: peligrosidad del imputado
y protección del proceso, c it., p . 1 1 0 .
instantáneamente la pretensión, con su mera formulación, actúa

como sustrato básico de la tutela cautelar: si los efectos previstos
en el derecho sustantivo (penal o civil) pudieran ser “aplicados”
por el Estado sin comprobación previa de su procedencia, no sería
necesaria la tutela cautelar. Pero esa posibilidad es una ficción, más
aún en un sistema que pretenda ser mínimamente garantista.
7. La citación
Aun cuando no se encuentra específicamente contemplado por la

norma procesal penal como una medida coercitiva personal, sin embargo, en
su aplicabilidad sí lo es. En efecto, el hecho de ser citado a una diligencia o
actuación cualquiera, según sea la condición en que se encuentre, ya implica
que su decisión se encontraría restringida, máxime si de no concurrir a dicha
diligencia, puede pesar una orden compulsiva que haga efectivo dicha medida.
Esto sin duda, acarrea de alguna manera que su libertad locomotora se vea
restringida, pues al ordenarse su conducción compulsiva, se está limitando o
restringiendo esa libertad.
Esta medida es ya aflictiva al ser emplazado por la autoridad para fines

de responder ante alguna imputación o para dar cuenta de algo que hemos
percibido o hemos sido víctima, o también haber realizado alguna diligencia.
Veamos la norma procesal en este sentido:

“Artículo 129°. Citaciones.
1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios, podrán ser
citados por medio de la Policía o por el personal oficial de la Fiscalía o
del órgano jurisdiccional, según las directivas que sobre el particular
dicte el órgano de gobierno respectivo.
2. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono,
por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de
comunicación, de lo que se hará constar en autos.
3. Los militares y policías en situación de actividad serán citados
por conducto del superior jerárquico respectivo, salvo disposición
contraria de la Ley.
4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fiscalía de la
Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les
respecta, establecerá las precisiones que correspondan. ”
Al parecer hasta aquí la norma procesal citada parece ser pacífica, sin
embargo, qué ocurre cuando la persona que es citada no asiste por alguna
razón, pese a la insistencia a su apersonamiento a la diligencia.
Jorge Rosas Yataco
Para el caso de una orden del fiscal del caso para que concurra una
persona que es citada y en caso de no hacerlo:
“Artículo 66°. Poder coercitivo. ■
1. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada
bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción
compulsiva del omiso por la Policía Nacional.
2 . Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en
todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada
¡a orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo
responsabilidad. ”
Y en el caso de la orden del Juez:

“Artículo 291°. Comparecencia simple. -
(...)
1. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el

imputado sea citado para su declaración o para otra diligencia,
determinará la orden de ser conducido compulsivamente por la
Policía. ”
Asimismo, en el caso de las citaciones al juicio oral, en caso de

¡nconcurrencia del testigo o perito, puede tener estas consecuencias cuando
no concurre injustificadamente a dicha audiencia:
“Artículo 379 Inconcurrencia del testigo o perito. -
1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no

haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido
compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la
diligencia.
2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción

compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa
prueba. ”
8. La detención policial en flagrancia
8.1. Concepto
La detención es la privación de libertad impuesta al imputado para

hacerlo intervenir en el proceso, y recibirse su declaración, cuando se aprecie
que no obedecerá la orden de citación o intentará entorpecer la investigación.
También puede tenerse como una medida cautelar de naturaleza

personal y provisionalísimo, que puede adoptar la autoridad judicial al
momento de la apertura del proceso e incluso posterior a ella habiéndose
ordenado el mandato de comparecencia.
8.2. La libertad personal
La libertad es un valor esencial e imprescindible del sistema democrático.

La libertad supone: exención, independencia o autonomía, por la que
constituye una esfera de autonomía privada, de decisión personal o colectiva
protegida frente a presiones que puedan determinarla; poder hacer, esto es,
capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente
en la vida social; libertad de elección, entre hacer o no hacer, o entre varios
haceres posibles397.
Uno de los ámbitos específicos que involucra la libertad individual

es el derecho a la libertad personal. Esta comprende una libertad física
o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse
libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se
pretende y las establecidas por las normas constitucionales para preservar
otros derechos y valores igualmente relevantes. En consecuencia, el derecho
a la libertad personal, en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular
el no verse arbitraria o irrazonablemente privada de ésta, ni ser detenido o
sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos
por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos
humanos398.
El derecho a la libertad personal implica la libertad “física” del individuo,

esto es su libertad de locomoción, el derecho de irse o de quedarse, o de
la facultad de desplazarse libremente de un lugar a otro y sin interferencias
indebidas.
8.3. La detención en el marco constitucional
Reza el artículo 2?, numeral 24, literal f) de la Constitución lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho:
(...)
A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
397 E guiquren P raeli, F r a n c is c o , “ El d e r e c h o a la lib e r ta d p e rs o n a l: c o n te n id o re s tr ic c io n e s
y p r o t e c c ió n fre n te a d e te n c io n e s a r b itr a r ia s ” , e n E guiguren P raeli, F r a n c is c o , Estudios
constitucionales, A R A , L im a , 2 0 0 2 , p . 2 7 .
398 L o e . c it.
im
La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la

realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser
puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo
máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia. Estos
plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de
drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales
casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva
de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede
asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
8.4. Principios
Los principios que deben regir al adoptar una medida de la privación de

la libertad ambulatoria de una persona (inculpado) durante el proceso penal
son:
a) Principio de legalidad.
Nuestra Constitución se encarga de establecer las condiciones y
presupuestos: “no se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley; están prohibidas la esclavitud,
la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas”.
De modo que, atendiendo a este principio constitucional, no solo debe

cumplirse con los requisitos que exige la ley para adoptar esta medida, sino
que su adopción se encuentre justificada.
b) Principio de excepcionalidad.
Del mismo artículo señalado líneas arriba se desprende que la regla
general es el respeto irrestricto del derecho a la libertad ambulatoria, y sólo
en caso excepcional se tomará dicha medida extrema. Fuera de estos casos
excepcionales, el inculpado tiene la posibilidad de concurrir al proceso penal
en libertad, con las sujeciones de ley.
c) Principio de proporcionalidad.
La medida impuesta debe ser proporcional a la pena que se espera, esto

es la prognosis de pena probable a sancionar. Ello también implica que debe
contarse con elementos probatorios suficientes.
Proporcionalidad que implica ponderar un punto medio entre la afectación

al derecho del ciudadano -en este caso la libertad-, y el interés del Estado en
la persecución del delito.
8.5. Supuestos de detención
Sánchez Velarde399 nos ilustra los casos frecuentes que una persona
399 S ánchez V elarde, Com entarios al C ódigo Procesal Penal , c it., p . 2 1 1 .
puede verse privada de su libertad ambulatoria o de desplazamiento: en la

investigación previa (detención por flagrancia y arresto ciudadano y retención)
y en la investigación judicial.
9. Detención en flagrancia o delito flagrante
Delito Flagrante, como ya se ha anotado, es cuando el imputado ha sido

descubierto en flagrancia. La palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis,
participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se
refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y
en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante
en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de
manera singularmente ostentosa o escandalosa.
De este modo la flagrancia es una situación táctica que se produce

cuando el agente es visto o sorprendido en el momento que perpetra un delito
(flagrancia strictu sensu), en las circunstancias inmediatas a su realización,
o cuando el agente tiene en su poder los objetos o huellas que nos permite
inferir que viene de cometer un delito.
Ahora bien, los casos de flagrancia que se incorporan son:

- Flagrancia propiamente dicha, flagrancia real o flagrancia ficta:
esto es cuando el hecho punible es actual y en esa circunstancia el
autor es descubierto, es lo que comúnmente se conoce como, con
la “masa en las manos”.
- Cuasi flagrancia o flagrancia ex p o s t ip s o : cuando el autor es
perseguido y capturado inmediatamente de haber cometido el
hecho punible. El ejemplo, del que arrebata una cartera a una dama
y emprende la fuga, siendo que se inicia la persecución policial o por
parte de la misma víctima y es capturado.
- Presunción legal de flagrancia o flagrancia presunta: se presenta
cuando el autor es sorprendido con los objetos o huellas que revelan
que acaba de ejecutarlo. El caso de que se encuentra al agente
llevando en su poder un aparato electrodoméstico que acaba de
sustraerlo de una vivienda.
Los requisitos que se exigen para la determinación de una flagrancia

delictiva son:
a) Actualidad.
b) Identificación o individualización.
c) Que el hecho demuestre por sí solo ilicitud.
Aragoneses Martínez400 señala que los requisitos insustituibles son:
400 C ita d o p o r S an M artín C astro , D erecho procesal penal, c it., V o l. II, p . 11 0 4 .

Jorge Rosas Yataco
a) Inmediatez temporal, que el delito se esté cometiendo o que haya

sido cometido instantes antes.
b) Inmediatez personal, que el delincuente se encuentre allí en ese

momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos
del delito que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en
el hecho.
c) Necesidad urgente, que determina la intervención imperiosa de la

policía con el doble fin de poner término a la situación existente
impidiendo en todo caso la posible propagación del mal que la
infracción acarrea, y de conseguir la detención del autor de los
hechos
A decir del profesor Sánchez Velarde401 la primera hipótesis se trata del

delito in fraganti propiamente dicho, el segundo caso de la cuasi flagrancia,
finalmente el último, la presunción legal de flagrancia.
El texto primigenio del NCPP del art. 259 era:
“Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en
esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado
inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido
con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.”.
Luego fue modificado por una serie de leyes quedando hasta ahora el
texto con la Ley NQ29569, publicada el 25 de agosto de 2010:
“Artículo 259a Detención Policial.
La Policía Nacional del Perú detiene sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es
descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible,
sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado
el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su imagen y es encontrado
dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro
horas después de la perpetración del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlos o con señales en sí mismo o en
401 S ánchez V elarde , Com entarios a l C ódigo Procesal Penal, c it., p. 2 1 1 .

su vestido que indiquen su probable autoría o participación en

el hecho delictuoso. ”
De este modo la concepción inicial que se tenía de la flagrancia ha variado,
y esta normatividad colisiona con las decisiones del Tribunal Constitucional
peruano al considerar desde una postura totalmente diferente en materia de
flagrancia.
Al respecto debemos señalar que aun cuando se cuestione su
inconstitucionalidad, lo cierto es que este tipo de flagrancia está vigente desde
al año 2010, y ha permitido con la flagrancia de las veinticuatro horas -los puntos
3 y 4 del citado artículo- llamada también virtual y diferida, respectivamente,
las mismas que se encuentran enmarcadas dentro de la presunción de
flagrancia, la captura de numerosas organizaciones o agrupaciones, o bandas
delincuenciales que habían venido y vienen asolando en diferentes puntos del
país. Creemos que el Estado está en todo su derecho de poner en vigencia
normas que permiten combatir adecuadamente y eficazmente la delincuencia,
por supuesto, dentro del marco legal y de dignidad humana que nos permite.
10. El Arresto ciudadano
Aunque no existe antecedentes en nuestra legislación procesal penal

que haya regulado esta situación, lo cierto que, en nuestra realidad social, ello
ocurre frecuentemente, sobre todo en lugares donde es escasa la presencia
policial, y consideramos que esta forma de detención no es ilegal en la medida
que no se cometan excesos.
Eguiguren Praeli402 dice sobre este tema que a diferencia de las

constituciones precedentes, la Carta de 1979 suprimió la autorización expresa
a que en caso de mediar una situación de flagrante delito, cualquier persona
pueda efectuar la captura del delincuente. Tal decisión seguramente se
explica por el criterio imperante en dicho texto constitucional de limitar los
casos en que procede efectuar una detención y las autoridades competentes
para hacerlo. Nótese que, según esta norma, la circunstancia de flagrante
delito se convirtió en el único supuesto de procedencia para una detención
realizada por propia iniciativa policial. Sin embargo, el asunto plantea la
necesidad de una interpretación razonable de esta norma constitucional, pues
sería absurdo atribuirle a la Carta la intención de favorecer la fuga e impunidad
del delincuente, al impedir que cualquier persona particular capture al autor
de un delito flagrante. En realidad, cuando un ciudadano procede a realizar
la captura del delincuente in fraganti, efectúa un acto de colaboración con
la justicia que no constituye, propia o estrictamente, una detención sino una
restricción de la libertad. Se trata de un supuesto excepcional, justificado en
ausencia de las autoridades policiales, donde la conducta del particular sólo
se dirige a aprehender y retener temporalmente al delincuente, hasta que la
402 E guiguren P raeli, “El derecho a la libertad personal: contenido restricciones y protección
frente a detenciones arbitrarias", c it., p . 4 9 .
Jorge Rosas Yataco
policía se constituya al lugar o para conducirlo inmediatamente ante dicha

autoridad.
El NCPP, establece en el artículo 260Q que, en los casos de flagrante

delito, toda persona podrá proceder al arresto, debiendo de entregar
inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyen el cuerpo del delito
a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata al tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que
se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a
encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta
su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga
constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.
En cuanto a las notas generales del instituto del arresto ciudadano
—que en puridad no es una modalidad de la medida coercitiva procesal
de detención— , debe indicarse que mediante la autorización legal dada
se habilita a todas las personas para arrestar a un presunto delincuente,
siempre que la comisión delictiva sea en estado de flagrancia, debiéndose
entregar inmediatamente al arrestado a la autoridad policial más cercana y
prohibiéndose el encierro o privación de la libertad del arrestado sea en lugar
público o privado (generalmente, bajo la probable excusa de mantener tal
situación hasta su entrega a la autoridad policial).
11. La detención preliminar judicial
La detención provisional o detención preliminar, es una de las instituciones

jurídico-procesales que más cambios ha tenido en nuestro ordenamiento
jurídico. Si bien es una medida claramente controvertida y es considerada
por la doctrina mayoritaria como un mal menor, por muchas que sean las
garantías legales que se establezcan, resultando necesaria en determinadas
ocasiones, no deja de tener perniciosas consecuencias, ya que se trata de un
perjuicio irreparable en un bien jurídico y preciado, que es la libertad. Peor
aun cuando es inocente de los cargos imputados y luego esto se demuestra
contundentemente.
La detención de una persona es la breve privación de la libertad cuya

imposición se autoriza contra, en principio, quien se sospecha autor o partícipe
de un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de que comparezca
al proceso.
El NCPP, prescribe a la Detención Preliminar Judicial, considerando que
el Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno
y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de
detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan
razones plausibles para considerar que una persona ha cometido
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro
años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga. Cuando se dice “razones plausibles” , se deja

entrever que no se trata de elementos de convicción, es decir, se tiene
contar con datos estimables y razonables que amerite fundar una
orden judicial.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.
La solicitud del Fiscal, en el primer caso, tiene que hacerse cuando

por las circunstancias del caso, haya cierta posibilidad de fuga: antes de la
modificatoria los términos para su concesión eran por urgencia y peligro en la
demora, que desde nuestra óptica y así dejamos anotado, eran conceptos que
resultaban gaseosos, toda vez que lo que es urgente para uno puede no ser
urgente para otro. Asimismo, cuando se habla de “peligro en la demora” a qué
peligro se está refiriendo. El peligro va a resultar dañino para quién (¿para la
investigación, para la víctima, o para el proceso penal?). Debemos interpretar,
que, por ejemplo, se haya cometido un delito, por ejemplo, de violación sexual
hace una semana atrás, y se haya individualizado e identificado a su presunto
autor, y la policía tiene noticias de que dicha persona se encuentra en un lugar
—también identificado y ubicado— escondido y con probabilidades de fugar y
de sustraerse a la administración de justicia, así como de seguir haciendo daño
a otras personas. Entonces, tenemos la denuncia de la víctima, su examen
médico legal que determina su no integridad sexual, y se tiene identificado
e individualizado al presunto autor, entonces la medida, por su urgencia y
peligro de demora, resultaría justificada, toda vez que mientras los actuados
policiales pasen al Ministerio Público y luego de su evaluación sea remitida al
órgano jurisdiccional, el presunto violador, al encontrarse en otro lugar que no
es su residencia habitual y a raíz de los hechos ha tomado dicha decisión, nos
está indicando a través de estos datos indiciarios que está entorpeciendo la
investigación policial con visos de fugarse y eludir la justicia. Sabemos que no
en todos los delitos resulta necesario aplicar la citada medida.
El segundo caso, que se trata cuando el sorprendido en flagrante
delito logre evitar su detención, está referido a que, no obstante, el imputado
fue sorprendido cometiendo un acto ilícito, sin embargo, pudo fugar de
la persecución penal, por lo que el Fiscal evaluando los actuados y las
circunstancias, puede solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria una
orden de detención preliminar judicial.
Finalmente, también cabe solicitar la detención preliminar judicial cuando
el detenido se fugare de un centro de detención preliminar. Puede ocurrir que
el investigado ha sido capturado y se encuentra en sede de la delegación
policial para las investigaciones correspondientes y en un descuido éste se
fuga de dicho lugar. Igual puede ocurrir de un establecimiento penitenciario.
Esta orden emanada jurisdiccionalmente, deberá ser puesta en

conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo
cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstancias
Jorge Rosas Yataco
extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento de detención por correo

electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido
que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la
comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido,
esto es nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de
nacimiento. Esta norma se refiere a la comunicación que debe hacerse a la
policía cuando el Juez ha resuelto la orden de detención preventiva de una
persona(s) a solicitud del Fiscal.
Son dos los requisitos que se exigen para dicha comunicación:

- Que sea breve.
- Que sea escrita bajo cargo.
Luego de la comunicación, la Policía ejecutará la orden inmediatamente,

dando cuenta al Fiscal.
Otras de las formas que establece esta norma para poner en conocimiento
de la orden de detención preventiva, sin perjuicio de que luego se regularice
en forma escrita, son por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u
otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato
judicial. Esto será siempre y cuando las circunstancias así lo exijan: ejemplo,
que la persona contra quien se ha dictado detención preventiva se encuentre
a punto de fugarse y sea urgente adoptar la medida. Aquí el tiempo es el peor
enemigo.
Puede ocurrir que luego de haberse dictado la medida de detención

preventiva contra dos imputados luego es ubicado y detenido uno de ellos en
virtud de esta medida, y el Fiscal formaliza la denuncia contra las dos personas
mencionadas, pasando uno de ellos en calidad de detenido, entonces tiene
que comunicar al Juez y a la Policía ejecutante, para que se deje sin efecto la
citada medida con relación al otro sujeto que se encuentra como no habido,
porque luego de formalizada la denuncia contra este último, entonces ya no
tiene sentido la citada medida, de modo que en un caso similar el Fiscal tiene
que hacer un seguimiento al respecto, ello con la finalidad de no afectar los
derechos inherente a la persona.
Ahora bien, la orden de detención preliminar judicial no es eterna, por
lo que las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia
de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo
responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria
para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán
hasta la efectiva detención de los requisitoriados.
El Fiscal es finalmente, como conductor de la investigación preparatoria,

evaluará los actuados y resolverá si es pertinente o no solicitar la detención
preventiva de una persona, cuando además los requisitos legales se cumplan.
Ahora bien, esta decisión puede ser de oficio o a pedido de la policía. La
norma no alude a que el pedido tenga que proceder de parte de la policía.

Sin embargo, la mayoría de los casos necesitamos del auxilio de la policía
en la Investigación de los hechos, de manera que cuando la policía solicita la
detención de una persona ante el Fiscal, éste tiene que evaluar y calificar la
documentación policial que se acompaña y en base a ello considerar si reúne
los requisitos que exige la ley, caso contrario el mismo Fiscal puede rechazar
de plano dicho pedido. Ahora si cree que cumple con los mismos y a su
criterio resulta necesaria adoptar dicha medida, lo solicitará ante el Juez de la
Investigación Preparatoria de Turno inmediatamente, debiendo fundamentar
su pedido. Es pertinente recordar que se trata de una de los más elementales
derechos de la persona: la libertad personal, la libertad ambulatoria, y de que
luego al no haberse justificado la adopción de dicha medida, las consecuencias
implican responsabilidad en los operadores judiciales.
Siendo que se trata de una orden judicial que va a afectar la libertad
locomotora de una persona, la misma debe estar impregnada de los
fundamentos tácticos y jurídicos que ameritan su expedición, por lo que el
auto de detención deberá contener los datos de identidad del imputado, la
exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fundamentos de
hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables.
De manera que el Juez dictará la orden de detención preventiva, por

escrito y deberá motivar su resolución: gran responsabilidad le corresponde al
Juez, quien deberá ser muy minucioso y tomar una determinación en aceptar o
denegar la solicitud. En ambos casos, dictará una resolución fundamentando
su decisión, tal como lo exige nuestra Carta Magna. De la decisión que tome
pondrá en conocimiento inmediatamente al Fiscal solicitante y éste a la policía,
para su ejecución o para interponer el recurso impugnatorio, de ser el caso.
La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los
casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y
comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También informará
al Juez de la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas. En los casos mencionados, sin perjuicio
de informar al detenido del delito que se le atribuye y de la autoridad que ha
ordenado su detención, comunicará la medida al Ministerio Público y pondrá al
detenido a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria con el Informe
Policial de remisión correspondiente. El Juez, tratándose de los literales a) y
b) del numeral 1 del artículo 2 6 1 inmediatamente examinará al imputado,
con la asistencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y
garantizar el cumplimiento de sus derechos fundamentales. Acto seguido, lo
pondrá a disposición del Fiscal y lo ingresará en el centro de detención policial
que corresponda. En los demás literales, constatada la identidad, dispondrá
lo conveniente. En todos los casos, la Policía advertirá al detenido o arrestado
que le asiste los derechos previstos en el artículo 71Q. De esa diligencia se
levantará un acta.
usa
Jorge Rosas Yataco
En cuanto a la duración de la detención preliminar, dependerá

del requerimiento del Fiscal, esto es puede ser setenta y dos horas, o
excepcionalmente, si subsisten los requisitos que se exigen y se presenten
circunstancias de especial complejidad en la investigación, puede durar un
plazo máximo de siete días. Esto es, o es 72 horas o 7 días, depende de lo
que solicite el Fiscal; no se trata de que se pide 72 horas y puede prolongarse
hasta por 7 días. Del mismo modo, si se trata de delitos cometidos por
organizaciones criminales, la detención preliminar puede durar hasta por diez
días.
El Juez Penal, en estos casos, está especialmente facultado para adoptar
las siguientes medidas:
a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se
encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privación de la libertad,
el avance de las investigaciones y el estado de su salud. En caso de
advertir la afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades
que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, pondrá tales
irregularidades en conocimiento del Fiscal del caso, sin perjuicio de
comunicar lo ocurrido al Fiscal Superior competente. El Fiscal dictará las
medidas de corrección que correspondan, con conocimiento del Juez
que intervino.
b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del
detenido, en el término de la distancia, siempre y cuando el Fiscal no
lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento
su reconocimiento por médico particular. El detenido tiene derecho,
por sí sólo, por su Abogado o por cualquiera de sus familiares, a que
se le examine por médico legista o particulares, sin que la Policía o el
Ministerio Público puedan limitar este derecho.
c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República
después de efectuado los reconocimientos médicos, previo pedido
fundamentado del Fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria
para el éxito de la investigación o la seguridad del detenido. La duración
de dicho traslado no podrá exceder del plazo señalado en el primer
párrafo de este artículo y deberá ser puesto en conocimiento del Fiscal y
del Juez del lugar de destino.
Cuando una persona ha sido detenida por los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior
a los seis años, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria
que decrete su incomunicación, siempre que resulte indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez
días, siempre que no exceda el de la duración de la detención. El Juez deberá
pronunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante
resolución motivada. La incomunicación no impide las conferencias en privado
entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización
previa ni podrán ser prohibidas.
12. La detención judicial en caso de flagrancia

Esta figura coercitiva tiene el siguiente texto, modificado por el D. Leg.
N5 1208, del 30 de diciembre de 2016:
1. El Fiscal puede requerir aI Juez de la Investigación Preparatoria dentro
de las doce (12) horas de producida la detención efectiva por la
Policía Nacional, la emisión del mandato de detención judicial hasta
por un máximo de siete (7) días, cuando por las circunstancias del
caso, se desprende cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la
averiguación de la verdad. En los delitos cometidos por organizaciones
criminales la detención judicial por flagrancia puede durar hasta un
plazo máximo de diez (10) días.
2. El Juez, antes del vencimiento de las veinticuatro (24) horas de la
detención, realiza la audiencia de carácter inaplazable con asistencia
obligatoria del Fiscal, el imputado y su abogado defensor. El Fiscal
dispone el traslado del imputado a la audiencia, bajo custodia de la
Policía Nacional. Rigen los numerales 1, 3 y 6 del artículo 85.
3. Instalada la audiencia y escuchados a los sujetos procesales, el Juez
debe pronunciarse mediante resolución motivada sobre la legalidad
de la detención del imputado conforme al artículo 259, sobre el
cumplimiento de los derechos contenidos en el numeral 2 del artículo
71 y finalmente sobre la necesidad de dictar detención judicial,
teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio
Público.
4. Si en la audiencia, el Juez advierte que se ha vulnerado los derechos
fundamentales del investigado o se le ha detenido en forma ilegal,
sin perjuicio de lo resuelto, remite copias al órgano de control del
Ministerio Público y a Inspectoría de la Policía Nacional del Perú.
5. Dentro del plazo de detención judicial, se pone al detenido a disposición
del Juez de la Investigación Preparatoria para determinar si dicta
mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva.
6. Si el Juez declara improcedente el requerimiento de detención
judicial, el Fiscal, vencido el plazo de detención policial, dispone lo
que corresponda.
7. El presente artículo no es aplicable para los delitos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas.
Como puede apreciarse, esta institución coercitiva personal es nueva,
incorporándose por razones fundamentales de poder cumplir el Ministerio
Público con una investigación completa en un plazo mayor a las 48 horas,
donde con tranquilidad pueda realizar todos los actos investigatorios urgentes
e inmediatos, así como los complementarios que son necesarios para resolver
la situación jurídica de los detenidos y poder requerir las medidas coercitivas,
de ser el caso.
Jorge Rosas Yataco
Luego de que el fiscal es noticiado por la Policía Nacional sobre la

detención en flagrancia de los involucrados, éste debe tener en cuenta el
dimensionamiento de investigar dicha denuncia, para que antes de que se
venza las primeras 12 horas pueda requerir al juez la prolongación de un plazo
de hasta por 7 días para poder realizar con tranquilidad los diversos actos de
investigación que exige el caso. Luego de vencido dicho plazo el fiscal ya no
puede requerirlo. Si el caso puesto en conocimiento reviste en el contexto de
organizaciones criminales el plazo puede ser hasta 10 días.
Si el fiscal considera que necesita contar con dicho plazo (7 o 10),
presentará un requerimiento por escrito al juez, donde éste último fijará
la celebración de una audiencia antes de que se venza las 24 horas de la
detención -debe entenderse las 48 horas-, el mismo que tienen carácter
inaplazable. Nótese que el fiscal acude a la audiencia llevando al detenido
o detenidos con la policía, no es que pone a los detenidos a disposición del
juez.
En la audiencia inicia sustentando oralmente el fiscal, para luego correr
traslado al abogado defensor, siendo obligatoria la presencia del imputado y
su abogado defensor.
La audiencia tiene tres situaciones qué resolver:
A) En primer lugar, el juez evaluará la legalidad de la detención del
imputado, esto es, si se cumple con los requisitos de la detención
policial en flagrancia que establece el artículo 259 del NCPP. De modo
que, a nuestro entender, si no reúne las exigencias legales el juez
puede disponer la libertad del mismo.
B) En segundo lugar, verificar el cumplimiento de los derechos que
señala el artículo 71 NCPP, es decir, si le ha hecho saber los cargos
que se le imputan, la notificación de su detención, ser examinado
por un médico legista, entre otros. Consideramos que si no se ha
cumplido con algunos de los derechos del imputado el juez debe
exigir las subsanaciones o correcciones que sean necesarias.
C) En tercer lugar, sobre la necesidad de ampliar el plazo donde se
tendrá que fundamentar las razones que exigen prolongar el plazo
ordinario, teniendo a la vista las actuaciones que hasta ese momento
se hayan realizado.
13. La prisión preventiva
13.1. Introducción y Marco legal
La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución
jurisdiccional, que produce una privación provisional de la libertad personal
del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal
y la eventual ejecución de la pena. Es sin duda la más grave y polémica de
las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso
del proceso penal, porque mediante la adopción de esta medida cautelar se
priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro

estadio procesal en el que por no haber sido todavía condenado, se presume
su inocencia que obliga a toda persona imputada de la comisión de un hecho
punible, sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre
lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada403.
Burgos Mariños404, expone que existe un interés público para la efectiva
realización de los juicios orales, y en consecuencia, dicho interés influye en
la realización de todos los actos procesales que tienen lugar en la etapa de
investigación, ya que la actividad probatoria-investigatoria persigue reunir
la prueba para llevar el caso al juicio oral, así como la actividad coercitiva
también se emplea para garantizar la realización del juicio oral. Uno de los
cambios sustanciales en la práctica procesal de la prisión preventiva, es
sustituir el fin de la prisión preventiva, pues se descarta su uso para garantizar
la futura condena, y se impone su uso tal solo para garantizar la presencia del
imputado en el juicio oral.
En los distritos judiciales que vienen aplicando el NCPP se han
suscitados una serie de interpretaciones respecto a esta medida gravosa. La
práctica viene enseñando que poco a poco se van asentando algunos criterios,
pero también hay otros que no han sido debidamente dilucidados.
Siendo el Ministerio Público el único autorizado o facultado para requerir
esta medida extrema, uno de los requisitos que es difícil (o muy difícil) de superar
es el peligro procesal, porque muchas veces en las detenciones flagrantes
poco o nada le queda al imputado negar los cargos o guardar silencio, pues
con los testigos o algunos videos o fotos que abonan la imputación vienen a
sustentar los fundados y graves elementos de convicción; del mismo modo,
por la naturaleza del delito el pronóstico de pena va a superar el límite mínimo.
Entonces el Fiscal debe sustentar convincentemente que el imputado tiene
peligro procesal, bien por no tener el arraigo, o bien por la gravedad de la
pena que puede imponerse, entre otros. En algunos casos los jueces, “por
la intensidad de los hechos”, por adolecer de antecedente penales y por
algunas circunstancias de atenuación y los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, han procedido a no conceder la prisión preventiva requerida.
Los requisitos que exige el artículo 268e del NCPP deben ser
concurrentes, esto es, basta la ausencia de uno de ellos para que no prospere
la prisión preventiva dado que deben estar engarzados.
El NCPP en su artículo 268e establece los Presupuestos materiales,
considerando lo siguiente:
“ 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
403 D el R ío L abarthe, La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, c it., p . 2 1 .
404 B urgos M arinos , V ícto r, “ L a p r is ió n p re v e n tiv a e n el n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e r u a n o ” , e n
B urgos M ariños , V íc to r et al., Estudios sobre la prisión preventiva: Perú y América Latina,
B L G , T r u jlllo , 2 0 1 0 , p p . 2 2 -2 3 .
Jorge Rosas Yataco
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción

para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule ai imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de
pena privativa de libertad;
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización).
13.2. Presupuestos
Son tres los presupuestos que el Juez debe tener en cuenta para ordenar
la detención: suficiencia de elementos de convicción, pena probable superior
a cuatro años y peligro procesal.
a) Suficiencia de elementos de convicción
Resulta necesario que el juzgador aprecie de los recaudos e
investigaciones realizados que se acompañan a la denuncia, una suficiencia
de elementos de prueba acerca de que efectivamente el hecho punible ha
tenido lugar en la realidad, y que también se cuente con elementos de prueba
que vinculen al sujeto con el evento criminal, sea en su condición de autor o
partícipe. Nótese y adviértase que se tratan de actos de investigación y no
actos de prueba. Decimos esto porque muchas veces hemos escuchado a
la defensa, al fiscal y también al juez, mencionar que obran o no pruebas
en la investigación preparatoria, y ello genera una equivocada apreciación
de creer que rebatiendo dichos actos investígatenos, se puede logar que
no se cumpla con este primer requisito, lo que genera que se entre a una
discusión exhaustiva de las declaraciones, que si hubo o no contradicciones,
desnaturalizando, desde nuestra óptica, la finalidad de la audiencia de prisión
preventiva. De ahí que dichas audiencias están demorando más que un juicio
oral.
Coincidimos con Burgos Mariños405 que la mayoría de autores
consideran que no se puede desarrollar un debate profundo del elemento de
convicción, pues ello implicaría hacer ya un debate sobre el tema de fondo, es
decir, sobre la culpabilidad, lo que traería consigo la desnaturalización de la
audiencia de prisión preventiva. Además, no habría las condiciones para ello,
pues dichos elementos de convicción, son sólo actos de investigación, que
dan cuenta de hechos, que aún no están fijados de forma definitiva. El debate
profundo corresponde al juicio oral, sobre actos de prueba que fijan de forma
definitiva los hechos.
405 B urgos M arinos , “ L a p r is ió n p r e v e n tiv a e n el n u e v o C ó d ig o P r o c e s a l P e r u a n o ” , c it., p. 3 4 .

b ) P ro g n o s is d e p e n a
El juez debe hacer un pronóstico de la pena en caso que la causa llegue

hasta la sentencia sin variación alguna, durante el estadio del proceso en que
se analice la posibilidad de imponer la detención. Y el presupuesto se da por
cumplido cuando pronostica que la pena probable a imponerse sea superior
a cuatro años de privación de libertad. Adviértase que la ley no se refiere al
máximum o mínimum de la pena establecida para el delito (pena conminada),
sino a la pena que pueda merecer la agente merced al razonamiento jurídico,
teniendo en cuenta el marco legal abstracto (identificación de la pena
conminada para el delito formalizado), el marco legal concreto (relación de la
sanción conminada en la Parte Especial del Código penal con la Parte General,
como tentativa, error de prohibición, complicidad, etc.).
c ) P e lig r o p r o c e s a l
El tercer presupuesto recoge dos hipótesis: cuando citado el imputado

intenta eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o trata de perturbar la
acción probatoria (peligro de entorpecimiento).
La existencia de suficientes elementos probatorios debe entenderse en el

mismo sentido que en el requisito referido al hecho criminal y la participación
del imputado en el delito, es decir, como la probabilidad de realización de un
comportamiento que represente peligro procesal406.
En cuanto a la calificación de peligro de fuga, así como del peligro de

obstaculización, el NCPP es sabio al señalar determinadas pautas para un
mejor entendimiento de las mismas:
Resulta ilustrativo casación N? 631 - 2015 de Arequipa, del 21 de

diciembre de 2015.
-P e lig ro d e Fuga: para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en

cuenta:
•El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto: los criterios son disímiles para considerar el arraigo, lo cierto
es que para tal es el imputado que debe probar su situación real, por
ejemplo, si señala que tiene arraigo laboral, deberá no solo decirlo
sino probarlo de alguna manera, y en todo caso debe ser un arraigo
convincente. Algunos señalan que tienen arraigo familiar, aportando
con las partidas de matrimonio y de nacimientos de los hijos, sin
embargo, luego el fiscal con las indagaciones llegó a verificar que
el imputado tenía procesos de alimentos a favor de los mismos
______ hijos que aducia, o en otras que están separados de su pareja. En
406 U rquizo O laechea, J o s é , La Detención, M a te ria l d e la A c a d e m ia d e la M a g is tra tu ra , L im a ,
S /A , p. 8 5 .
cuanto al arraigo domiciliario, es también frecuente que indican varios

domicilios y si bien ello no es ilegal ni irregular, porque el Código
Civil lo permite, sin embargo, lo que se debe establecer es el lugar
que efectivamente ha venido viviendo u ocupando, y no basta con
acreditar con una constancia firmada por el Teniente Gobernador o
Juez de Paz, —que muchas veces solo firma a ruego y no constatan—
sino que materialmente debe acreditarse que vive en un lugar. Otro
supuesto, es cuando el imputado cuenta con los recursos económicos
como para poder fugar a otro país o algún lugar, que le permita
vivir a escondidas sin ningún problema, ello debido a su solvencia
económica.
• La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento: sin duda alguna, este es un indicio de peligro de fuga,
puesto que como todo ser humano es natural un instinto de defensa
y de protección, frente a una medida grave como cadena perpetua o
que el tipo penal contenga una pena más allá de diez o quince años,
por ejemplo.
• La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a él: son raros los casos que el imputado en
las primeras diligencias repare en cierto modo el daño causado, sea
económicamente o apoyando en resarcirlo, esto sucede que las más
de las veces el imputado niega rotundamente los cargos pese a que
existen elementos de la vinculación con el delito.
• El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal: esto indica que, en otro proceso,
el mismo imputado no haya cumplido con las reglas de conducta o se
encuentre con algún tipo de emplazamiento (haya sido declarado reo
contumaz).
Para los casos de arraigo, el Poder Judicial dictó la Resolución

Administrativa N°325-2011P-PJ del 13 de septiembre de 2011, el cual es un
esfuerzo para tratar de generar criterios de interpretación en los jueces que
deciden ante el requerimiento del Ministerio Público en prisión preventiva.
- Peligro de Obstaculización: para calificar el peligro de obstaculización

se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
• Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba: puede que el imputado conozca el lugar de algún medio de
prueba y estando libre puede proceder a destruirlo.
• Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente: sucede con frecuencia
en los delitos de violación sexual donde al imputado es un familiar
o persona conocida que pueda tener cierta influencia en la víctima
o en su familia para poder variar su declaración. Ocurre también
que el imputado ordena a otros a amenazar al agraviado. Tampoco

se descarta que el agraviado varíe su declaración en beneficio del
imputado porque éste le ha entregado algún dinero.
• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos: si el imputado es su
modus vivendi dicha actividad delictiva, estando libre va a influenciar
para que otros cometan dicha actividad delictiva. Sucede con
frecuencia en los delitos de robo.
1 3 .3 . C e le b ra c ió n y re s o lu c ió n en A u d ie n c ia
Una de las novedades que trae este modelo procesal, y que forma
parte del sistema de la oralldad, es que para que el Juez de la Investigación
Preparatoria resuelva el pedido o requerimiento de parte del representante del
Ministerio Público sobre la prisión preventiva es que se tenga que convocar
a una Audiencia pública donde en mérito al principio de la publicidad y
contradicción se disponga lo más conveniente.
Es importante destacar la Casación N° 626-2013-Moquegua, del 30 de
junio del 2015, mediante el cual se establecen como doctrina jurisprudencial
vinculante los siguientes:
“ (...)
V ig é s im o c u a rto . En conclusión, el debate se dividirá necesariamente

en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y graves elementos de
convicción, ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años, iii) De peligro
procesal, iv) La proporcionalidad de la medida, v) La duración de la medida. El
representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento
escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que
la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse
sobre estos y que el Juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate
en cada una de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción cada
uno, agotado uno se pasará al otro.
( ... )
V ig é s im o s é p tim o . Para la adopción de la prisión preventiva no se

exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado
de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría
al formalizar la investigación preparatoria; valiéndose de toda la información
oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos).
V ig é s im o o c ta v o . Sobre los actos de investigación se debe realizar un
análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo
proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo
su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el
hecho es positiva. En caso que el fiscal se base en prueba indíciaria, deben
cumplirse los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el
Recurso de Nulidad número mil novecientos doce-dos mil nueve-Piura, de seis
de septiembre de dos mil cinco.
Jorge Rosas Yataco
V ig é s im o n o v e n o . Es necesario que el Fiscal sustente claramente

su aspecto táctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá
allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa
de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y
pronunciarse por ambas, y si esta último está sólidamente fundamentada, hará
decaer el fumus delicti comissi.
(...)
T r ig é s im o p r im e r o . El artículo cuarenta y cinco-A del Código Procesal

Penal, adicionado p or la Ley número treinta mil setenta y seis, establece que la
pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y superior; será sobre la base de
tres factores: a) Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos
en el artículo cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley
citada, b) Causales de disminución o agravación de la punición, siendo las
primeras el error de prohibición vencible (artículo catorce del Código Penal),
error de prohibición culturalmente condicionada vencible (artículo quince del
Código Penal9, tentativa (artículo dieciséis del Código Penal), responsabilidad
restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artículo
veintiuno del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo
veintidós del Código Penal), complicidad secundaria (artículo veinticinco
del Código Penal), y los segundos agravante por condición del sujeto activo
(artículo cuarenta y seis-A del Código Penal), reincidencia (artículo cuarenta y
seis-B del Código Penal), habitualidad (artículo cuarenta y seis-C del Código
Penal) uso de inimputables para cometer delitos (artículo cuarenta y seis-D),
concurso ideal de delitos (artículo cuarenta y ocho del Código Penal), delito
masa (artículo cuarenta y nueve del Código Penal), concurso real de delitos
(artículo cincuenta del Código Penal), concurso real retrospectivo (artículo
cincuenta y uno del Código Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla
establecida en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal y las fórmulas
de derecho premial, como confesión, terminación anticipada del proceso,
conformidad del acusado con la acusación y colaboración eficaz. Este listado
no es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra circunstancia que
modifique la pena, siempre que lo justifique en la resolución.
T r ig é s im o s e g u n d o . Será desproporcional dictar una medida de
prisión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de libertad
suspendida, estableciendo el artículo cincuenta y siete del Código Penal que
podría ser cuando la pena sea menor de cuatro años y no haya proclividad a la
comisión de delitos.
(...)
T r ig é s im o n o v e n o . Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa

número trescientos veinticinco-dos mil once P-PJ, de trece de septiembre de
dos mil once, elaborado sobre la base de la Constitución Política del Estado,
Código Procesal Penal, jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc.,
entonces, no existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia de
nnr
algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la

prisión preventiva.
C u a d r a g é s im o . Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo
genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser
extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre
todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este
requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en
un caso
( ...)
C u a d r a g é s im o te r c e ro . Entonces, de la gravedad de la pena sólo se

obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto
con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo.
(...)
C u a d r a g é s im o o c ta v o . En consecuencia, la única forma de

interpretación no lesiva a derechos del imputado es la que hace referencia a
la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a
imponer.
(...)
C u a d r a g é s im o n o v e n o . La propia redacción de la segunda parte de

este criterio “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el
daño”, implica que no estamos ante un criterio de reparación civil inaceptable.
Q u in c u a g é s im o . La reparación del agraviado poco tiene que ver con
el peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la
actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena
conducta en el proceso penal.
( ...)
Q u in c u a g é s im o te r c e ro . No son admisibles como criterios para

determinarlo, la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio de algún
derecho que el ordenamiento le ha reconocido, así, el hecho de no confesar
el delito atribuido no puede ser considerado como un mal comportamiento
procesal.
Q u in c u a g é s im o c u a rto . La segunda parte de este criterio (en otro
procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad, pues
se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano, que debe
ser evaluado de conformidad con otros presupuestos del peligro de fuga.
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión
preventiva (o mandato de detención), no autoriza al Juez a imponer, por su
solo mérito, una en el actual proceso.
Jorge Rosas Yataco
Q u in c u a g é s im o o c ta v o . Para fundamentar este extremo no basta

con indicar que existe una organización criminal, sino sus componentes
(organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal), así
como la vinculación del procesado. Asimismo, motivar qué peligro procesal se
configuraría al pertenecer a esta organización. ”
De este modo el Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público
realizará la audiencia para determinar la procedencia o no de la prisión
preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del
Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista
será reemplazado por el defensor de oficio.
Para el trámite de la audiencia rige en lo que fuera pertinente lo dispuesto
en el artículo 8Q, esto es, como es el Fiscal quien ha solicitado o requerido
la imposición de esta medida coercitiva personal, es él quien inicia con los
argumentos orales, para luego pasar a sustentar el abogado de la defensa,
donde luego de escuchar a las partes el Juez de la Investigación Preparatoria
dictará la resolución en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El
Juez de la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si
no realiza la audiencia dentro del plazo legal. Del mismo modo el Fiscal y el
abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se
frustra la audiencia.
Pero si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la
audiencia, será representado por su abogado o el defensor del oficio, según
sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución
que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión
de la audiencia.
El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión

sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo
sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes. El Juez de
la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de
prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple
según el caso.
La reforma producida en nuestro sistema procesal penal y sobre todo
tratándose de la medida coercitiva más tradicional y por supuesto más
delicada como la prisión preventiva, permite la realización de una audiencia
oral para el tratamiento de cuestiones derivadas de esta medida de coerción.
Su incorporación está movilizada por la intención de favorecer la contradicción
al momento de resolver sobre cuestiones de trascendencia procesal como la
prisión preventiva y en general, las medidas de coerción y sus modalidades
que afectan gravemente determinados derechos o los priva de determinados
bienes jurídicos que el mismo sistema penal se encarga de protegerlos.
Para nosotros la introducción de la audiencia regulada en el artículo 271Q
del NCPP, es el modo de garantizar la oralidad que se impregna en el modelo
de corte acusatorio, donde, sin duda ha tenido como finalidad más relevante
la de permitir la contradicción en el dictado de medidas precautorias, además
de imponer un modo público la revisión sobre la vigencia de las medidas
cautelares por la trascendencia que estas tienen para los sujetos del proceso
y por supuesto para la comunidad toda.
Fue a través de la primera Casación del NCPP, Casación Ne 01-2007,
Huaura, 26-07-2007, del cual el suscrito participó en su elaboración, donde
el Juez de Huaura consideraba que era requisito sine qua nom la presencia
obligatoria de requerido por prisión preventiva, caso contrario no se podía
realizar la Audiencia, ello por supuesto no era la interpretación correcta del
artículo 271- NCPP, pero lo más peligroso es que con dicha decisión era
irrealizable la audiencia en requerimiento donde no había flagrancia delictiva y
de delitos graves, estableciendo ciertos criterios que deben tenerse presente.
• “No es, pues, absoluta le necesidad de presencia del imputado en la
audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación
en su domicilio real o procesal —si lo hubiere señalado—, o su
conducción al Juzgado cuando esté efectivamente detenido [con ello
se cumple el principio de contradicción, se hace efectiva la garantía
de tutela jurisdiccional —en cuanto acceso al proceso— y se firma, a
su vez, la garantía de defensa procesal],
• Si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es habido
—lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo— o
porque, sencillamente, no quiere hacerlo —en ejercicio de su derecho
material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple
ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal—, la audiencia se
lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de
confianza o de oficio”.
• Lo expuesto permite entender en su justo alcance (i) la situación del
imputado previa al pedido de prisión preventiva —puede estar o no
detenido—, (ii) los presupuestos para la expedición de la resolución
de citación para la realización de la audiencia respectiva —el juicio
de admisibilidad está condicionada a la existencia de un imputado
en estricto sentido que contra él se haya dictado una Disposición de
Continuación y Formalización de la Investigación Preparatoria—, y (iii)
las exigencias para la propia instalación y desarrollo de la audiencia
—citación debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado
defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatación previa
de una situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas
de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia,
contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos
de investigación) o como consecuencia de una decisión, intencional o
negligente, de inconcurrencia ante la citación judicial—.
• I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de
norma procesal —artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del
J o rg e Rosas Yataco
Nuevo Código Procesal Penal— interpuesto por la señora FISCAL

ADJUNTA SUPERIOR DE HUAURA contra el auto de vista que revocando
el auto de primera instancia declaró improcedente el requerimiento
fiscal de prisión preventiva. En consecuencia: NULO el auto de vista de
fojas ciento cuarenta y ocho, del veintiséis de enero de dos mil siete,
e INSUBSISTENTE el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del
veintidós de diciembre de dos mil seis. II. ORDENARON que el Juez de
la Investigación Preparatoria realice la audiencia de prisión preventiva
y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una resolución
sobre el fondo del asunto. ’’
Ahora bien, en la Audiencia de Prisión Preventiva, en la práctica podemos
apreciar una serie de situaciones que se dan, siendo los más importantes los
siguientes:
a) Cuál es el tiempo que debe tener el Fiscal para sustentar su
requerimiento. Sin duda creemos que debe ser breve, salvo que se
trate de varios imputados en cuyo caso deberá sustentar su pedido
uno por uno, no obstante, ello, no resulta práctico ni eficaz que se
tenga que exponer con mucha minuciosidad y la audiencia se
prolongue más que una audiencia preliminar o el propio Juicio oral.
Sin duda han sucedido casos, pero creemos que la tendencia es ir
afinando y que por la práctica se vayan reduciendo dichas audiencias.
De igual manera la defensa debe limitarse a cuestionar los puntos
que el fiscal ha sustentado y que pueda contradecir. No es de buen
litigante sabiendo que no tiene argumento e insista en ello.
Si son varios los imputados, y se le concede un tiempo prudencial
para cada abogado defensor, el fiscal tendrá el mismo tiempo. El juez
debe hacer respetar la igualdad procesal, tal como así lo estipula el
artículo 1.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004
que prescribe que las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la
Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de
igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan
o dificulten su vigencia.
b) El requerimiento escrito del fiscal de la prisión preventiva, debe estar
debidamente fundamentado o basta con solicitarlo con un Oficio.
c) Participa el abogado del agraviado.
d) El debate lo inicia el fiscal quien sustentará su pedido y luego le
corresponde a la defensa. Debe ingresarse profundamente en dicho
debate sobre el tema de fondo, esto es, cuestionar la declaración del
agraviado y de los testigos, como que han entrado en contradicción o
no han señalado en detalle los hechos.
13.4. Duración de la Prisión Preventiva

El artículo 272? del NCPP, con relación a la duración de la prisión
preventiva, establece que esta no durará más de nueve meses (proceso
simple o no complejo); para los procesos complejos el plazo límite de la prisión
preventiva no durará más de dieciocho meses; y, finalmente para los procesos
de criminalidad organizada, el plazo no durará más de treinta y seis meses.
Al respecto es necesario remarcar que se entiende como procesos
complejos cuando: a) requiera la actuación de una cantidad significativa de
actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos;
c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga
delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de bandas u
organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan
la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos;
f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba
revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado.
Y en cuanto a los procesos en el contexto de la criminalidad organizada
deben estar comprendido en la Ley N§ 30077, para ser consideradas como
tales mediante una disposición fundamentada por el Ministerio Público.
13.5. Prolongación de la Prisión Preventiva

El texto modificado del artículo 274° del Código Procesal Penal es:
“Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva. -
1. Cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongación de la investigación o del
proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de
la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, el plazo de Ia
prisión preventiva podrá prolongarse:
a) Para los procesos comunes hasta por nueve meses
adicionales.
b) Para los procesos complejos hasta dieciocho meses
adicionales.
c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce
meses adicionales.
En todos los casos, el fiscal debe solicitarla al juez antes de su
vencimiento.
2. Excepcionalmente, el Juez de la Investigación Preparatoria a
solicitud del Fiscal, podrá adecuar el plazo de la prolongación
de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos en
el numeral anterior, siempre que se presenten circunstancias
de especial complejidad que no fueron advertidas en el
Jorge Rosas Yataco
requerimiento inicial. Para el cómputo de la adecuación del

plazo de prolongación se tomará en cuenta lo previsto en el
artículo 275.
3. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará
previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de
presentado el requerimiento. Ésta se llevará a cabo con la
asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor.
Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos,
decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas
siguientes, bajo responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento
de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de
recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el
previsto en el numeral 2 del artículo 278.
4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá
prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta
hubiera sido recurrida. ”
En efecto, para que el fiscal pueda solicitar la prolongación de la
prisión preventiva deben concurrir una serie de circunstancias que importen
una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso, y
que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la
actividad probatoria. Dichas dificultades deben ser objetivas, comprobadas
y que permitan inferir al juez que es necesario que el imputado continúe en
prisión mientras se resuelve su situación jurídica.
Si esto es así, tratándose de un proceso común simple, dicha
prolongación puede ser hasta nueves meses más. En el caso del proceso
común complejo, la prisión preventiva puede prolongarse hasta dieciocho
meses más. Finalmente, si el proceso común es de crimen organizado, la
prisión preventiva puede prolongarse por doce meses más.
El numeral 2, se refiere a la adecuación de la prolongación de la
prisión preventiva, que introdujo el D. Leg. Na 1307 del 30 de diciembre de
2016, donde modificó el plazo de la prisión preventiva y la prolongación de la
misma, lo que generó una variada interpretación por lo que tuvo que realizarse
un III Pleno Jurisdiccional extraordinario de las Salas Penales permanente y
transitorias, concretizándose en el Acuerdo Plenario Extraordinario N§ 1-2017
del 13 de octubre de 2017, siendo lo rescatable:
“16°. El primer presupuesto material requiere que se acrediten,
concurran o estén presentes "... circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongación de la investigación o del proceso... ”. La continuación
de la causa, sin riesgos derivados del periculum libertatis (disponibilidad del
imputado a los fines del proceso y tutela de la actividad de esclarecimiento),
entra en crisis cuando en el curso del procedimiento se presentan sucesos,
incidencias, eventualidades, escenarios o inconvenientes que obstaculicen o
enreden seriamente la actuación normal de determinados actos de investigación

o de prueba u otro acto procesal, y que, por consiguiente, impiden conseguir
o ejecutar en el tiempo previsto dichos actos de aportación de hechos o de
ordenación y concreción del trámite procesal.
Debe tratarse de eventualidades que por su propia naturaleza se
diferencian de lo común o general, que están por encima de lo normal o
habitual, de suerte que traen como consecuencia una tardanza o demora en la
práctica de tales actos procesales y la necesidad de su reprogramación o de
una actividad procesal adicional no prevista.
Se toman en cuenta las necesidades del momento procesal en que
deben dictarse y las circunstancias que atraviesa la causa.
(...)
§ 3. LA ADECUACIÓN DEL PLAZO DE PROLONGACIÓN DE PRISIÓN

PREVENTIVA
2 0 ° La reforma del Decreto Legislativo número 1307, conforme se ha
dejado expuesto, introdujo un nuevo apartado 2) al artículo 274 del Código
Procesal Penal. Estipuló la posibilidad de “...adecuar el plazo de prolongación
de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos en el numeral
anterior [procesos comunes hasta nueve meses adicionales, procesos
complejos hasta dieciocho meses y procesos de criminalidad organizada
hasta doce meses], siempre que se presenten circunstancias de especial
complejidad que no fueron advertidas en el requerimiento inicial... Se trata de
un supuesto distinto que, invariablemente dentro del propio plazo prolongado,
permite una adecuación o ajuste al plazo que legalmente corresponda cuando
se advierta su concurrencia con posterioridad al pronunciamiento del auto de
prolongación del plazo de prisión preventiva.
2 1 ° El vocablo “adecuar” significa, según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, adaptar algo a las necesidades o condiciones
de una cosa. La adaptación, por consiguiente, no importa la creación de un
nuevo plazo, distinto del plazo prolongado. Es un mero ajuste o transformación
que se realiza cuando, con posterioridad, se advierten circunstancias no
advertidas en el momento en que se concedió el plazo prolongado mediante
resolución motivada.
Se adapta -cambia o sustituye- un plazo ya concedido por otro,
siempre que opere, como factor determinante, un supuesto vinculado a la regla
“rebus sic stantibus” -compatible con la nota característica de provisionalidad,
propia de toda medida de coerción procesal-. Ésta, concretamente, se
refiere a sucesos o acontecimientos de especial complejidad no advertidas
inicialmente. Es decir, a motivos que se sustentan en la presencia de elementos
diversos o sobrevenidos vinculados al contexto del caso, que determinan un
cambio de la situación inicialmente apreciada, los cuales no se conocían con
anterioridad. Por ello mismo, se diferencian de los antecedentes o datos que
se tuvo en cuenta al emitirse el auto de prolongación. Obviamente lo distintivo
nm
Jorge Rosas Yataco
o singular son aquellas .. circunstancias que importen una especial dificultad

o prolongación de la investigación o del proceso... ”, que se han hecho más
complejas por razón de la entidad y dificultad de la causa.
22° Una posibilidad de adecuación se presenta cuando el plazo
prolongado varía en función a la clasificación del proceso que la propia
disposición legal establece, en concordancia con el artículo 272 del Código
Procesal Penal. Lo que se consideró inicialmente proceso común simple,
varía a proceso común complejo o de criminalidad organizada, por lo que
se requieren de nuevas actuaciones frente a más arduas necesidades de
esclarecimiento.
Otra eventualidad tiene lugar cuando los motivos que permitieron
la prolongación del plazo continúan sin superarse pese al plazo concedido
y son otras o nuevas las circunstancias o escenarios que lo determinan. La
base de esta contingencia o imprevisto se presenta cuando el fiscal realizó
cumplidamente todas las acciones razonables para lograr la concreción de la
diligencia, pese a lo cual ésta no se llevó a cabo por acontecimientos que no
pueden serle imputables.
23° Es pertinente resaltar que, como se trata de una simple adaptación
del plazo ya prolongado, el plazo otorgado vía adecuación no se suma al plazo
ya acordado anteriormente al prolongarse la medida de prisión preventiva. No
se parte de cero. No se realiza un nuevo cómputo. Continúa el “viejo" plazo y,
p or ende, solo se fija un nuevo techo a la prolongación anteriormente dispuesta
-■siempre dentro del plazo legalmente previsto-. Por ejemplo, si inicialmente
se otorgó seis meses de prolongación del plazo de prisión preventiva, bajo la
premisa que era un proceso común; y, luego, se advierte que el proceso es de
criminalidad organizada, el tope sería de hasta seis meses más, porque éste
solo es de doce meses.
Lo que no se adecúa es el plazo originario u ordinario de prisión
preventiva. La ley solamente permite la adecuación del plazo prolongado de
prisión preventiva. Luego, lo que la ley no prevé, el juez no puede conceder. El
principio de legalidad procesal exige esta interpretación estricta.
§ 4. LA EFICACIA TEMPORAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 1307
24° El Decreto Legislativo número 1307, de 30 de diciembre de 2016,
concretamente, los artículos 272 y 274 del Código Procesal Penal, por imperio
del apartado 1 del artículo Vil del Título Preliminar del citado Código, se aplican
inmediatamente al proceso en trámite. El factor de aplicación, siempre, es el
tiempo de la actuación procesal -no es la fecha de comisión del delito (propio
de la aplicación en el tiempo de la ley penal material); y, si se trata de medidas
de coerción, como es obvio, no es la fecha de incoación del proceso penal,
sino el momento o tiempo en que debe decidirse sobre su mérito-.
La última oración del citado apartado legal establece tres excepciones
razonables. Dice: “Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, (i)
los medios impugnatoriosya interpuestos, (ii) los actos procesales con principio
de ejecución y (iii) los plazos que hubieran empezado En el caso del plazo
ordinario de duración de la prisión preventiva (artículo 272 del Código Procesal
Penal), desde luego, la regla es que si se dictara una nueva ley procesal penal
no sería de aplicación cuando ya se emitió la resolución de coerción o cautelar
y su ejecución efectiva ya se inició.
Si, por ejemplo, ya se impuso y se esfá ejecutando el mandato de
prisión preventiva conforme a la disposición vigente del articulo 272 del Código
Procesal Penal, al amparo de una nueva ley procesal que extiende el plazo no
puede aceptarse tal “ampliación ” del mismo plazo ordinario de prisión preventiva
bajo el argumento de que se está, verbigracia, ante un proceso de criminalidad
organizada: la ley no permite una ampliación, menos una adecuación, en estos
casos, tanto más si ello importaría una aplicación retroactiva desfavorable al
imputado. El principio de preclusión explica y fundamenta tal decisión.
25°. En cuanto a la prolongación de la prisión preventiva, como es una
institución procesal diferente a la del plazo ordinario de la prisión preventiva
-tiene sus propios presupuestos materiales y formales-, la situación jurídica
del preso preventivo puede dilucidarse conforme a la nueva ley que instaure o
configure la prolongación de la prisión preventiva por plazos mayores incluso,
claro está siempre que proceda y se solicite antes del vencimiento del plazo
ordinario de prisión preventiva. Distinto sería el caso si el preso preventivo ya
estuviere con el plazo de prisión preventiva prolongado, supuesto en el que la
aludida regla de excepción sería aplicable: no es posible, por consiguiente,
extender el plazo prolongado conforme a la nueva ley.
Ahora bien, es de puntualizar, por otro lado, que igualmente una
institución procesal es la prolongación del plazo de prisión preventiva y otra
institución procesal, distinta aunque conexa o vinculada a ella, es la adecuación
del plazo prolongado de prisión preventiva -p o r lo demás, es un supuesto
nuevo, que antes del Decreto Legislativo número 1307, de 30 de diciembre
de 2016, no existía-. Si bien la segunda no puede tener lugar sin la primera,
la adecuación tiene asimismo presupuestos materiales y formales propios.
Esta diferenciación, específicamente en orden a que deben presentarse
“...circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el
requerimiento inicial...", motiva que si el plazo prolongado otorgado no venció
pueda adecuarse al que corresponde según el nuevo escenario procesal
observado a partir de la nueva ley en vigor."
En los siguientes artículos está claro la audiencia que ordenará el
juez y la decisión que debe tomar con la asistencia de las partes procesales
obligadas y no obligadas.
Una vez condenado el Imputado, la prisión preventiva podrá
prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido
impugnada.
El artículo 275q del NCPP considera que no se tendrá en cuenta
para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la
causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa. El
Jorge Rosas Yataco
cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado

y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el
tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución. En los
casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción
militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la
jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se
dicte el nuevo auto de prisión preventiva.
Ahora bien, la libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado
no cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación que se le
formule cuando se considera necesaria su concurrencia. El Juez seguirá
el trámite previsto en el numeral 2) del artículo 279Q. El Juez deberá poner
en conocimiento de la Sala Penal la orden de libertad, su revocatoria y la
prolongación de la prisión preventiva.
Resuslta ilustrativa la casación Ng 147 - 2016 - Lima, del 06 de Julio
2016.
13.6. Cese de la Prisión Preventiva
Tal y como se parecía del artículo 2839 del NCPP se re conoce el

derecho del imputado a solicitar la cesación de la prisión preventiva y una
posible sustitución de la prisión preventiva, por una medida de comparecencia
las veces que lo considere oportuno; sin embargo, dicha potestad conferida
al imputado tiene una serie de limitaciones no sólo formales, sino también
materiales, referidos en esencia, a la existencia de nuevos elementos de
convicción que desvirtúen los fundamentos que dieron origen a la imposición
de la prisión preventiva407.
Planteado el cese por la defensa, el Juez de la Investigación Preparatoria
decidirá siguiendo el trámite previsto en el artículo 274Q (prolongación de la
prisión preventiva).
Ahora bien, la cesación de la medida procederá cuando nuevos
elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de
comparecencia.
Muchas veces la defensa lo requiere porque han logrado, por ejemplo,
recabar luego de varios meses una constancia domiciliaria o de trabajo, y estas
muchas veces difieren de los datos que proporcionaron primigeniamente.
Creemos que aquí no crea convicción que se haya revertido estos arraigos.
Se dijo que se vivía en Jr. Amazonas 234, mientras que la constancia parece
otro domicilio diferente, señala la defensa que ese es el nuevo domicilio donde
va a vivir el imputado. Se confunde con una semilibertad. Igual ocurre que el
imputado dijo que se dedicaba como chofer de taxi, mientras que luego de
varios meses consigue una constancia de trabajo cuando no lo había señalado
en su declaración.
407 B urgos M arinos , “ L a p r is ió n p r e v e n tiv a e n e l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e r u a n o ” , c i t . , p. 4 8 .

Creemos que sí se cumpliría con los nuevos elementos que pueden

enervar los presupuestos primigenios que sirvieron para dictar la prisión
preventiva. Rara vez sucede que el fiscal adecúe el tipo penal cuya pena
determine hacer un pronóstico inferior a cuatro años, pero si ello es así puede
cesar la prisión preventiva. Puede ocurrir también, que en una investigación
de violación sexual, se alcance la prueba de ADN y no sea compatible con el
imputado.
Para la determinación de la medida sustitutiva —si fuere ese el caso—
el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, lo siguiente:
a) Las características personales del imputado: esto está relacionado
al comportamiento en el proceso y la naturaleza del delito cometido.
b) El tiempo transcurrido desde la privación de libertad: esto es, el
tiempo transcurrido desde que se dictó la prisión preventiva hasta el pedido
de cese.
c) El estado de la causa: esto es, en qué etapa se encuentra el proceso,
bien en Investigación Preparatoria o en etapa intermedia.
El Juez impondrá las correspondientes reglas de conductas necesarias
para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad
de la medida.
El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de
apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la
excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la
La cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputado
infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso sin
excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias
exijan se dicte auto de prisión preventiva en su contra. Asimismo, perderá la
caución, si la hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la
administración de justicia.
13.7. Impugnación y revocatoria a la Prisión Preventiva

Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de apelación. El
plazo para la apelación es de tres días. El Juez de la Investigación Preparatoria
elevará los actuados dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La
apelación se concede con efecto devolutivo.
La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que tendrá
lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido el expediente, con citación
del Fiscal Superior y del defensor del imputado. La decisión, debidamente
motivada, se expedirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y
ocho horas, bajo responsabilidad.
Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva, ordenará

que el mismo u otro Juez dicten la resolución que corresponda con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 2715 (audiencia de prisión preventiva).
Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de
que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos
del artículo 268e, el Juez a petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión
preventiva.
El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audiencia para
decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia se celebrará con los
asistentes que concurran. El Juez emitirá resolución inmediatamente o dentro
de las cuarenta y ocho horas de su celebración.
Contra la resolución que se emita procede recurso de apelación, que
se concederá con efecto devolutivo.
La revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva no dice
Pablo Sánchez Velarde408 responde al principio de reformabilidad de las
medidas cautelares, esto es que las mismas pueden ser modificadas en el
curso del proceso dependiendo de:
a) La disminución o aumento de los requisitos legales, es decir, de la
variación de los presupuestos que determinaron al Juez su imposición;
b) La desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, el
incumplimiento de las reglas de conducta emanadas por el Juez.
En el primer caso, posibilita la variación de una medida más grave
a una menos severa y viceversa, por ejemplo, de prisión preventiva a
comparecencia, si la prognosis de pena se ha reducido; o de comparecencia a
prisión preventiva, si la probabilidad de la pena se ha incrementado y aparece
el peligro procesal.
El segundo caso, posibilita la agravación de la medida cautelar por
desobediencia al mandato judicial, por ejemplo, cuando el imputado incumple
alguna regla de conducta señalada en la orden de comparecencia con
restricciones
Es de precisar, que la revocación en los casos de comparecencia
restrictiva no sólo se produce cuando se incumplen las restricciones impuestas
— ese es su supuesto específico—, sino también cuando no se concurre a las
citaciones que se cursen al imputado para la realización de las diligencias
procesales en que resulte necesaria su presencia, puesto que éste es el
supuesto común y propio de toda medida de comparecencia. El cumplimiento
de las restricciones es un quid pluris en atención al mayor peligrosismo
procesal, adicional a la obligación —común a todos los imputados con orden
de comparecencia— de asistir a las diligencias del proceso409.
408 S ánchez V elarde , Manual de Derecho procesal penal , c it., p p . 7 3 5 y ss .

409 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p . 1 1 6 6 .
Recordemos también el punto 2 del artículo 2915 sobre la

comparecencia simple que prescribe:
“La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaración o para otra diligencia, determinará la
orden de ser conducido compulsivamente por la Policía
14. Prisión Preventiva con Incomunicación

14.1. Explicación y antecedentes.
El artículo 280Q NCPP se encarga de regular esta forma de prisión
preventiva. La incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva
procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No
podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las conferencias en
privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren
autorización previa ni podrán ser prohibidas.
La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada
y puesta en conocimiento a la Sala Penal. Contra ella procede recurso de
apelación dentro del plazo de un día. La Sala Penal seguirá el trámite previsto
en el artículo 267QNCPP.
El incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias
de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que
le es enviada.
Vencido el término de la incomunicación señalada en la resolución,
cesará automáticamente.
Las modalidades de la prisión preventiva son dos: la ordinaria o

comunicada y la excepcional o incomunicada. La primera es la situación
ordinaria durante la cual el detenido puede disfrutar de los derechos
reconocidos en la ley. Es, por tanto, la regla general o el modo habitual de
acordar la detención, en cuya virtud —dice Moreno Catena— se ordena el
internamiento del inculpado en un centro penitenciario, sujeto a las reglas
habituales establecidas por el Código de Ejecución Penal. La segunda, la
prisión preventiva incomunicada supone una excepción al régimen ordinario y
común de cumplimiento de la medida de prisión preventiva. Es, como sostiene
Sara Aragoneses Martínez, una forma agravada de cumplimiento de la prisión,
pues supone la restricción de ciertos derechos del detenido —particularmente
de aquellos que le permiten un contacto con el exterior— con el objeto de
evitar que se ponga en peligro la investigación410.
Ahora bien, la incomunicación se encuentra regulada constitucionalmente

en el artículo 2° numeral 24, literal “g”, de la Constitución Política, en tanto
excepción al derecho fundamental de no incomunicación, cuyo texto es:
410 S an M artín C astro , Derecho pro ce sa l penal, c it., V o l. II, p p . 1 1 3 9 -1 1 4 0 .

Jorge Rosas Yataco
“Toda persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personales. En

consecuencia: Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos
por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin
dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”.
De este modo la misma Carta Política señala los requisitos que habilitan
la incomunicación:
a) Necesidad de esclarecer un delito o finalidad exclusivamente penal de
la medida.
b) Reserva de ley: la ley debe precisar la forma y el tiempo de duración
de la medida.
c) La autoridad debe señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se
halla la persona detenida.
En suma, la incomunicación tiene como objeto el impedir que el
imputado mantenga un contacto verbal o escrito con terceros, para evitar el
entorpecimiento de la investigación.
Su finalidad es evitar la frustración del éxito del proceso impidiendo que
el imputado preso se confabule con terceros, lo que se intenta conseguir con
su aislamiento y supresión de las comunicaciones con el exterior. Tal finalidad,
sin duda alguna, no es cautelar, sino que tiene una finalidad accesoria que no
explica por sí sola el fenómeno cautelar, pero ligada a la función más general
de aseguramiento del proceso y que sólo adquiere sentido en la prisión
incomunicada.411
Por su parte Sánchez Velarde412, señala que la finalidad de esta medida
radica en evitar se obstaculice la acción de la justicia en la actividad investigadora
del delito, mediante la alteración de las huellas del delito, la desaparición de
elementos probatorios o la afectación de las fuentes de prueba, por medio de
comunicaciones con personas ajenas al proceso.
Las características de la incomunicación son:
a) Es de naturaleza jurisdiccional.
b) Es temporal; diez días.
c) No es absoluta, permite la conferencia con su abogado.
d) La resolución debe ser motivada.
e) Procede recurso impugnatorio de apelación.
f) Procede cuando el delito es grave.
g) La resolución se pondrá en conocimiento a la Sala Penal.
411 S an M artín C astro, Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p . 1 1 4 1 .
14.2. Concepto.
Bien dice Oré Guardia413 que la incomunicación es la medida coercitiva
de mayor gravedad que se dicta en un proceso penal. Es un rezago del
sistema inquisitivo por medio del cual se mantenía aislado al imputado de
toda comunicación exterior.
Reviste esta medida cautelar de su naturaleza personal, toda vez que
luego de habérsele privado la libertad del inculpado se le impide el contacto
con su familia u otras personas, a excepción de su abogado.
Por lo demás, la adopción de esta medida estriba en esclarecer un delito
grave, donde el contacto inmediato con otras personas podría poner en riesgo
la investigación.
15. La comparecencia
15.1. Concepto
Es la medida coercitiva de naturaleza personal que significa estar sujeto
permanentemente, durante el desarrollo hasta la culminación del proceso
penal, a concurrir al proceso sin la privación de la libertad locomotora o
ambulatoria.
A decir de San Martín Castro414, la comparecencia es una medida
provisional personal que presupone una mínima constricción posible de la
libertad personal. El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre
representa una limitación a la libertad personal, pero ésta es mínima, toda
vez que no es detenido o ingresado a un establecimiento penal. La Corte
Superior de Lima ha establecido al respecto “que la comparecencia es un
estado procesal de sujeción al proceso y no simplemente un emplazamiento
a concurrir a la instructiva” (Ejecutoria Superior de 24 de noviembre de 1998,
Exp. N9 43-98-A). La libertad de movimientos y ambulatoria está afectada
ligeramente, pues cuando se le cite está obligado a comparecer, sea para que
preste declaración o para que intervenga en alguna diligencia procesal.
Sánchez Velarde415 dice que se trata de una medida de aseguramiento
del imputado al proceso, por el cual, si bien es cierto el procesado permanece
en libertad y en tal sentido puede desplazarse libremente, está obligado a
observar los mandatos coercitivos que condicionan la libertad ordenada por
el Juez Penal.
15.2. Marco legal
El Título IV de la Sección III (Medidas de Coerción Procesal) del Libro
Segundo (La Actividad Procesal), regula lo concerniente a la Comparecencia
desde el artículo 2869 al artículo 2929 de dicho cuerpo legal. Así se señala:
413 O ré G uardia , Manual de derecho procesal penal, c it., p . 2 4 9 .

414 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it., V o l. II, p . 1 1 5 7 .
“Artículo 286- Presupuestos.

1. El Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de
comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término
del plazo previsto en el artículo 266-.
2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran
los presupuestos materiales previstos en el artículo 268°.
En los supuestos anteriores, el fiscal y el juez de la investigación
preparatoria deben motivar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenten su decisión”
15.3. Clases de comparecencia
a) Comparecencia simple (o sin restricciones).
Cuando al procesado sólo se le obliga a concurrir a las diligencias en que
sea citado las veces que así lo crea conveniente el juzgado.
La comparecencia simple es contemplada del siguiente modo:
“Artículo 2919 Comparecencia simple. 1. El Juez prescindirá de las
restricciones previstas en el artículo 288s, cuando el hecho punible
denunciado esté penado con una sanción leve o los actos de investigación
aportados no lo justifiquen.
2. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el imputado
sea citado para su declaración o para otra diligencia, determinará la orden
de ser conducido compulsivamente por la Policía. ”
b) Comparecencia compleja (o con restricciones).
Además de las obligaciones a concurrir del inculpado a las diligencias
citadas, se le impone otras medidas restrictivas que el mismo Código se
encarga de señalar.
Así tenemos que el NCPP regula del siguiente modo a la comparecencia
restrictiva:
“Artículo 287Q La comparecencia restrictiva. 1. Se impondrán las
restricciones previstas en el artículo 288, siempre que el peligro de fuga o
de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente
evitarse. 2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar
varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas
al imputado. 3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas,
previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su
caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva.
El trámite que seguirá el Juez será el previsto en el artículo 271. 4. El
Juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproximarse a la
víctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte
ES?
el derecho de defensa. 5. También podrá disponerse, alternativamente,

la utilización de la vigilancia electrónica personal que permita controlar
que no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal, de
conformidad a la ley de la materia y su reglamento. ”
El desarrollo de las restricciones o reglas de conducta son las siguiente:
“Artículo 288- Las restricciones. Las restricciones que el Juez puede
imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
o institución determinada, quién informará periódicamente en los plazos
designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los
días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza
personal idónea y suficiente.
5. La vigilancia electrónica personal, de conformidad a la ley de la materia
y su reglamento la que se cumplirá de la siguiente forma:
a) La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el
imputado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de
desplazamiento y tránsito.
b) El imputado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo
cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, asi
como todas aquellas reglas que consideren necesarias a fin de asegurar
la idoneidad del mecanismo de control.
c) El imputado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia
condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia electrónica
personal. Se dará prioridad a:
i. Los mayores de 65 años.
Los que sufren de enfermedad grave, acreditada con pericia médico
legal.
iii. Los que adolezcan de discapacidad física o permanencia que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
iv. Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de
gestación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes a
las fechas de nacimiento.
Jorge Rosas Yataco
v. La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o
cónyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre
en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.
d) El imputado deberá previamente acreditar las condiciones de
vida personal, laboral, familiar y social con un informe social y pericia
psicológica”
Ahora bien, la imposición de esta medida coercitiva personal posibilita
también la imposición de una caución que consistirá en una suma de dinero
que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las
obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo en cuenta la
naturaleza del delito, la condición económica, personalidad, antecedentes del
imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño, así como las
demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste
para ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial.
No podrá imponerse una caución de imposible cumplimiento para el
imputado, en atención a su situación personal, a su carencia de medios y a las
características del hecho atribuido.
La caución puede ser personal como también puede ser real. Así la caución
será personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la resolución
en el Banco de la Nación. Si el imputado carece de suficiente solvencia
económica ofrecerá fianza personal escrita de una o más personas naturales
o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación
de pagar la suma que se le haya fijado. El fiador debe tener capacidad para
contratar y acreditar solvencia suficiente. Por el contrario, la caución será real
cuando el imputado constituya depósito de efecto público o valores cotizables
u otorgue garantía real por la cantidad que el Juez determine. Esta caución sólo
será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia
de las modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que,
por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la más
adecuada.
Si el imputado es absuelto o sobreseído, o siendo condenado no infringe
las reglas de conducta que le fueron impuestas, le será devuelta la caución
con los respectivos intereses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la
garantía patrimonial constituida y la fianza personal otorgada.
15.4. ¿Cuándo procede?
En principio, la comparecencia procede en defecto de los requisitos
para la prisión preventiva; está definida negativamente, tal como ha sido
puntualizado por la jurisprudencia superior. Sin embargo, positivamente,
está prevista para las imputaciones por delitos leves o de mediana entidad
y para aquellos casos en que no exista peligrosidad procesal de intensidad
excepcional. Además, está configurada como una alternativa a la prisión

preventiva, para lo cual la Ley ha reconocido un conjunto de restricciones que
pueden imponerse, según la entidad del delito y el nivel del peligro procesal
indiciariamente acreditado. De ahí que podamos clasificar la comparecencia,
en simple y restrictiva416.
En suma, la comparecencia no es más que una medida coercitiva de
naturaleza personal que significa estar sujeto permanentemente, desde el
inicio hasta la culminación del proceso penal, a concurrir al proceso sin la
privación de la libertad ambulatoria.
Si el fiscal formaliza la investigación preparatoria, se entiende que todavía
no va a solicitar alguna restricción personal, lo cual significa que el juez no
puede inferir que entonces se estaría requiriendo la comparecencia simple, no
cabe dicha interpretación.
Es ilustrativo la Casación N5 119- 2016 - Ancash, del 06 de abril de 2018.
16. La internación preventiva
Esta medida coercitiva personal permite al Juez de la Investigación
Preparatoria poder ordenar la internación preventiva del imputado en un
establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de
que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que
lo tornan peligroso para sí o para terceros.
Para ello es necesario que medien los siguientes presupuestos:
a) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en
él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de
internación.
b) La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá
al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen
análogamente los artículos 269s y 270QNCPP.
Pero si se establece que el imputado está incurso en el artículo
20e, inciso dos, del Código Penal, el Juez de la Investigación Preparatoria
informará al Juzgado Penal competente para dictar la decisión final sobre su
inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición.
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274?. No será
necesaria la concurrencia del imputado si su estado de salud no lo permite,
pero es obligatoria la presencia de su defensor. El Imputado podrá ser
representado por un familiar.
El Juez de la Investigación Preparatoria, después de recibir una
comunicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de
416 S an M artín C astro , Derecho procesal penal, c it . , V o l. II, p p . 1 1 5 7 -1 1 5 9 .

Jorge Rosas Yataco
las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer

—a los efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico
del imputado— , que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquiátrico público. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si
existen elementos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre
que guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar
una sanción grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento
previo no puede durar más de un mes.
17. Impedimento de salida
Como antecedentes tenemos que el Código Procesal Penal de 1991,
incorporó el impedimento de salida, resultando aplicable cuando durante la
investigación resulte indispensable para la indagación de la verdad. Lo solicita
el Fiscal. El impedimento puede ser de la localidad o del país del domicilio o
lugar que se le fije.
Asimismo, la Ley Ns 27379, publicado el 21 de diciembre de 2000, Ley de
procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos
en investigación preliminares, ley como parte de las medidas adoptadas para
combatir la corrupción, incorpora en el numeral 2 del artículo 2Qde dicha ley.
No tendrá una duración superior a 15 días, siendo prorrogable por igual plazo.
El testigo es pasible de imponérsele dicha medida.
1 7.1 . C o n c e p to
Medida cautelar de naturaleza personal que restringe al procesado o

testigo a salir fuera del país o de la localidad donde ha fijado como domicilio,
o se le haya fijado.
17.2. Marco legal
Cuando durante la investigación de un delito sancionado con pena
privativa de libertad mayor de tres años resulte indispensable para la indagación
de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden
de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar
que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado
testigo importante.
El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre completo y
demás datos necesarios de la persona afectada, e indicará la duración de la
medida.
La resolución judicial también contendrá los requisitos previstos en el
artículo anterior. Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 279Q
NCPP.
La medida no puede durar más de cuatro meses en el caso de testigos
importantes. Para el caso de imputados, los plazos de duración son fijados
en el artículo 272. La prolongación de la medida sólo procede tratándose de
imputados, en los supuestos y bajo el trámite previsto en el artículo 274.
En el caso de testigos importantes, la medida se levantará luego de

realizada la declaración o actuación procesal que la determinó.
El Juez resolverá de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3
del artículo 279g. Para lo dispuesto en el recurso de apelación rige lo dispuesto
en el numeral 2 del artículo 278QNCPP.
18. La suspensión preventiva de derechos
El NCPP también ha incorporado la medida coercitiva personal de
suspensión preventiva de derechos, donde el Juez, a pedido del Fiscal, podrá
dictar las medidas de suspensión preventiva de derechos previstas en este
Título cuando se trate de delitos sancionados con pena de inhabilitación, sea
ésta principal o accesoria o cuando resulte necesario para evitar la reiteración
delictiva.
Ahora bien, para la imposición de estas medidas se requiere:
• Suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
• Peligro concreto de que el imputado, en atención a las específicas
modalidades y circunstancias del hecho o por sus condiciones
personales, obstaculizará la averiguación de la verdad o cometerá
delitos de la misma clase de aquél por el que se procede.
Por otro lado, es importante señalar que las medidas de suspensión
preventiva de derechos que pueden imponerse son las siguientes:
a) Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela,
según el caso.
b) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, empleo o comisión de
carácter público. Esta medida no se aplicará a los cargos que provengan
de elección popular.
c) Prohibición temporal de ejercer actividades profesionales, comerciales
o empresariales.
d) Suspensión temporal de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo o para portar armas de fuego.
e) Prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso,
la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél o la
suspensión temporal de visitas.
La resolución que imponga estas medidas precisará las suspensiones o
prohibiciones a los derechos, actividades o funciones que correspondan.
Estas medidas no son eternas, de modo que también están sujetas al
principio de la variabilidad, de modo que atendiendo a ello las medidas no
durarán más de la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitación en
el caso concreto. Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No
Jorge Rosas Yataco
se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la causa sufriere dilaciones

maliciosas imputables al procesado o a su defensa.
No obstante, las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcurrido
el plazo sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El Juez, cuando
corresponda, previa audiencia, dictará la respectiva resolución haciendo cesar
inmediatamente las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fueren
necesarios para su debida ejecución.
Pero en este tipo de medida coercitiva rige también la sustitución o
acumulación de modo que frente al incumplimiento de las restricciones
impuestas al imputado, autoriza al Juez a sustituir o acumular estas medidas
con las demás previstas en el presente Título, incluso con las de prisión
preventiva o detención domiciliaria, si fuere el caso, teniendo en cuenta la
entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.
Es de tenerse presente que, para la imposición de estas medidas, que
pueden acumularse a las de comparecencia con restricciones y dictarse en
ese mismo acto, así como para su sustitución, acumulación e impugnación
rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 2745 NCPP.
19. El embargo
La medida coercitiva de embargo como se verá es una medida de
carácter real, toda vez que recae sobre los bienes (muebles o inmuebles) de
propiedad del imputado, de modo que resulta una afectación estrictamente
real.
Puede conceptuarse al embargo como la medida cautelar consistente
en la afectación de bienes o derechos del imputado o del tercero civil, con la
finalidad de asegurar el pago de las obligaciones pecuniarias dispuestas en
la sentencia. La afectación puede consistir en la ocupación con desposesión
(ocupación real —depósito—), en la inscripción del gravamen, en la
retención de derechos o créditos, en la intervención de ingresos o rentas de
determinados negocios, en la entrega jurídica cuando se trate de documentos
representativos de derechos, etc.417
En el curso de las primeras diligencias y durante la investigación
preparatoria el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, indagará sobre los bienes
libres o derechos embargables al imputado y al tercero civil, a fin de asegurar
la efectividad de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el
pago de las costas.
Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el actor
civil, según el caso, solicitarán al Juez de la Investigación Preparatoria la
adopción de la medida de embargo. A estos efectos motivará su solicitud
con la correspondiente justificación de la concurrencia de los presupuestos
legalmente exigidos para su adopción, especificará el bien o derecho
417 G á lv e z V ille g a s , T o m á s A la d in o y G u e rre ro L ó p e z , S u s a n a Iv o n n e , Consecuencias acceso
rias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, J u r is ta , L im a , 2 0 0 9 , p . 2 4 1 .
EEüí
afectado, precisará el monto del embargo e indicará obligatoriamente la forma

de la medida. Las formas de embargo son las previstas, en lo pertinente, en
el Código Procesal Civil. El actor civil debe ofrecer contracautela. Ésta no será
exigible en los supuestos previstos en el artículo 6145 del Código Procesal
Civil.
El Juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del requerimiento y
de los recaudos acompañados o que, de ser el caso, solicite al Fiscal, dictará
auto de embargo en la forma solicitada o la que considere adecuada, siempre
que no sea más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso,
por la contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de embargo, siempre
que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener
razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del
delito objeto de imputación, y por las características del hecho o del imputado,
exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o
desaparición del bien.
La prestación de la contracautela, cuando corresponde, será siempre
previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecución del embargo acordado.
Corresponde al Juez pronunciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe
de la contracautela ofrecida.
Rige, para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 613e del Código
Procesal Civil.
Aún denegada la solicitud de medida cautelar de embargo, podrá
reiterarse la misma si cambian las circunstancias existentes en el momento
de la petición.
Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere impugnada,
a solicitud de parte, procede el embargo, sin necesidad de contracautela ni
que se justifique expresamente la probabilidad delictiva.
Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concreción de la
medida es inadmisible. Ejecutada la medida se notificará a las partes con el
mandato de embargo. Se puede apelar dentro del tercer día de notificado. El
recurso procede sin efecto suspensivo.
En el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición de variación
de la medida de embargo, que puede incluir el alzamiento de la misma. A
este efecto se alegará y en su caso se acreditarán hechos y circunstancias
que pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión. La solicitud de
variación y, en su caso, de alzamiento, se tramitará previo traslado a las partes.
Rige, en lo pertinente, el artículo 617Qdel Código Procesal Civil. Está permitida
la sustitución del bien embargado y su levantamiento previo empoce en el
Banco de la Nación a orden del Juzgado del monto por el cual se ordenó la
medida. Efectuada la consignación la resolución de sustitución se expedirá
sin trámite alguno, salvo que el Juez considere necesario oír a las partes. La
resolución que se emita en los supuestos previstos en los numerales anteriores
es apelable sin efecto suspensivo.
Jorge Rosas Yataco
Ahora bien, firme una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimiento

o resolución equivalente, se alzará de oficio o a petición de parte el embargo
adoptado, y se procederá de ser el caso a la determinación de los daños
y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida si la solicitó el actor
civil. Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de inmediato
al afectado el cumplimiento de las responsabilidades correspondientes, bajo
apercibimiento de iniciar la ejecución forzosa respecto del bien afectado.
Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o derecho
embargado, pedirá autorización al Juez.
La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado se
deducirá el monto que corresponda el embargo, depositándose en el Banco
de la Nación. La diferencia será entregada al procesado o a quien él indique.
La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación
Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o
derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil,
incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el
artículo 624- del Código Procesal Civil.
La tercería se interpondrá ante el Juez Civil, de conformidad con el
Código Procesal Civil. Deberá citarse obligatoriamente al Fiscal Provincial en
lo Civil, que intervendrá conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo
113Qde dicho Código.
Las apelaciones respecto de las resoluciones contempladas en los
artículos 304Q, 305° 3 y 3089.1 se tramitarán, en lo pertinente, conforme al
artículo 278Q.
20. Orden de inhibición
El Fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cumplidos los
requisitos establecidos en el artículo 3039 (embargo), que el Juez dicte orden
de Inhibición para disponer o gravar los bienes del Imputado o del tercero civil,
que se inscribirá en los Registros Públicos.
Tal como lo establece el artículo 310Q NCPP, se trata de una medida
cautelar consistente en la prohibición o Interdicción de vender o gravar los
bienes registrados del deudor (imputado o tercero civil, en su caso) que pueda
ser propietario al momento de anotarse la medida, sean éstos muebles o
inmuebles. Con lo que se impide que el deudor pueda enajenar o gravar los
bienes que tiene inscritos en los respectivos registros una vez registrada la
medida.418
Cafferata Ñores419 explica que la Inhibición es la decisión del tribunal

que impide al afectado la libre disposición de sus bienes, cuando sea necesario
418 G álvez V illegas / G uerrero López , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares
reales en el proceso penal, c it., p . 2 8 2 .
419 C afferata Ñ ores , Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación,
c it., p . 73 .
asegurar el efectivo cumplimiento de las consecuencias económicas que

presumiblemente impondrá la sentencia (pena pecuniaria, indemnización civil
y costas). Sus notas características son las siguientes:
a) impide la venta o gravamen de cualquier bien;
b) como se cumple mediante la inscripción de la orden respectiva en
el registro correspondiente afectará principalmente la posibilidad de vender
o gravar bienes inmuebles. También impedirá la disposición de muebles de
carácter registrable (v. gr., automotores) mediante las anotaciones pertinentes.
c) la inhibición es subsidiaria del embargo, pues se ordenará sólo
cuando el imputado, no tuviera bienes, o lo embargado fuese insuficiente para
garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas
d) en lo demás, rigen las mismas disposiciones que para el embargo.
21. Desalojo y ministración provisional
En cuanto al Desalojo preventivo, en los delitos de usurpación, el Juez,
a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo
del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas,
ministrado provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista
motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del agraviado está suficientemente acreditado.
La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del
delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investigaciones
de urgencia que el caso amerita. El Fiscal, sin perjuicio de disponer las
acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el
inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales
y de la diligencia de inspección del Fiscal.
La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse
en cualquier estado de la Investigación Preparatoria. Se acompañarán los
elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del
ofendido.
El Juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho
horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La
interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.
El Juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro
horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se
pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de
las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de
posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata
ejecución.
Jorge Rosas Yataco
22. Pensión anticipada de alimentos

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia
familiar prevista en el artículo 150e del Código Penal, violación de la libertad
sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de
la parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para los directamente
ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio
se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El Juez señalará el monto de la asignación que el imputado o el tercero
civil ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas
de la que se establezca en la sentencia firme.
23. La incautación
La incautación es la medida cautelar real dictada sobre bienes o
supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos,
efectos o ganancias del delito, y por tal razón, llegado el momento, serán
objeto de decomiso. En otras palabras, la incautación es la medida cautelar
dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el decomiso de instrumentos,
efectos y ganancias del delito. En el caso de los instrumentos, se incautará
para asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales se ha
cometido el delito y cuya posesión o tenencia en poder del agente del delito
o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso
de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador
de éstos (bienes o derechos) no tiene titularidad alguna sobre los mismos,
encontrándose por el contrario en una situación de ilicitud o contravención
al propio Derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues, el
Estado, como una medida de protección del ordenamiento jurídico o profilaxis
jurídica, debe intervenir estos bienes, tomando posesión o asumiendo la
titularidad de los mismos, privándolos de ellos a los agentes del delito o a
sus eventuales detentadores. Consecuentemente, la incautación no cumple
propiamente fines de investigación, los bienes afectados no tienen una utilidad
para el esclarecimiento de los hechos; si éstos resultaran útiles, en buena
hora, pero en principio, ello no es la razón por la cual se realiza la incautación;
esto es, si los bienes materia de incautación pudieran servir como elemento
o fuente de prueba para la investigación y procesamiento del delito, no hay
impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de
la medida420.
El NCPP establece en el artículo 316Q que los efectos provenientes
de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así
como los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre que exista peligro
por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el
curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por la Policía o por el Ministerio
Público.
420 G álvez V illegas / G uerrero L ópez , Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares
reales en el proceso penal, c it., p p . 2 1 6 -2 1 7 .
Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la

Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la
cual se emitirá, sin trámite alguno, en el plazo de dos días. Esta parte del
artículo citado es que ha acarreado una serie de interpretaciones a los sujetos
procesales. Para algunos, la confirmatoria sólo debe proceder cuando no
exista flagrancia, sin embargo, esto ya ha sido dilucidado por el Acuerdo
Plenario N? 5-2010 en el punto 11 al señalar que:
“11. La incautación, instrumental o cautelar, es una
medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía,
pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del
Juez de la Investigación Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva —en las
modalidades reconocidas por el artículo 259Q NCPP— o
de peligro inminente de su perpetración, por su propia
configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar
los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con
el hecho punible. La necesidad de la ocupación de viene u
objetos vinculados al delito a fin de ponerle término y garantizar
su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad
de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos
casos la comisión del delito se percibe con evidencia —se
da una relación directa del delincuente con el bien o cosa
relacionada con el delito— y exige de manera inexcusable una
inmediata intervención de la autoridad. ”
Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al Juez
la expedición de la medida de incautación. Está claro que, si no existe peligro
en la demora, la incautación debe ser requerida al Juez de la Investigación
Preparatoria de turno con la información que posibilite su otorgamiento
jurisdiccional. Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto
previsto en el artículo 316Q, debe existir peligro de que la libre disponibilidad
de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus
consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.
En cuanto a los Bienes incautados que pueden ser objeto
de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será
firmada por los participantes en el acto. La Fiscalía de la Nación ha dictado
las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y
eficacia de la diligencia, así como para determinar el lugar de custodia y las
reglas de administración de los bienes incautados.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles
se procederá de manera que se tomen bajo custodia y —si es posible— se
inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o
de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá de
manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se

instará la orden judicial respectiva.
El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que
justificaron su adopción, si la Ley lo permite, puede ser: a) Devuelto al afectado
a cambio del depósito inmediato de su valor; o, b) Entregado provisionalmente
al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar
utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer
supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; y, en el segundo
supuesto, la medida requerirá que el afectado presente caución, garantía real
o cumpla determinadas condiciones.
Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de
persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho
adquirido de buena fe cuya extinción podrá ser ordenada en el caso de la
incautación o del decomiso, se autorizará su participación en el proceso. En
este caso el participante en la incautación será oído, personalmente o por
escrito, y podrá oponerse a la incautación.
Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la
comparecencia personal del participante de la incautación. Si no comparece
sin justificación suficiente, se aplicarán los mismos apremios que para los
testigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentación,
previa audiencia con citación de las partes.
Esta medida coercitiva permite su variabilidad o reexamen solo si
varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de
incautación, ésta será levantada inmediatamente, a solicitud del Ministerio
Público o del interesado.
Las personas que se consideren propietarios de los bienes incautados
y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen
de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen
de la incautación se dictarán previa audiencia, a la que también asistirá el
peticionario. Contra ellos procede recurso de apelación.
Otro tema es la pérdida de eficacia de la incautación, esto es cuando
dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las
actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo
que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin
trámite alguno, será de ejecución inmediata.
La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas,
se deben garantizar —cuando corresponda— el pago de las responsabilidades
pecuniarias del delito y las costas.
Capítulo 12
PROCESO PENAL COMÚN
1. Preliminar
La palabra “proceso”, denota el tipo “procedimiento" practicado para
que se promulgue una sentencia. La palabra 'justo’ indica que se obra según la
justicia, la moral o la razón. Mediante el Justo Proceso se actúa la jurisdicción y
se reafirma la norma jurídica infringida. Resulta evidente la dificultad y sutilidad
de tal procedimiento, pues debe ser regular, equilibrado y expedito de modo
que eso arribe a su conclusión (es decir, a la decisión), luego que las partes
han sido capaces de explicar sus razones y después que todas las pruebas
han sido adquiridas regularmente. En el pasado hubo muchos procesos que
no tenían las características del “Justo Proceso”, eran solo la máscara de
venganzas para uso personal o político. El término “Juicio Justo”, derivado
del sistema anglosajón, tiende cabalmente a destacar los aspectos esenciales
que cualquier proceso debería tener. “Justo Proceso” significa que el proceso
debe hacer justicia y, a saber, que se lleva a cabo a fin de fomentar el ejercicio
de un derecho de decisión sobre los méritos. Esto significa que el principio del
justo proceso, en conexión con la duración razonable de los juicios, impone
reducir al mínimo indispensable las normas y la interpretación que comportan,
favorecen o consienten decisiones que no resuelven el fondo del asunto o que
lo resuelvan, pero solo en base a los efectos de las formas de procedimiento,
en lugar de fundarse en razones sustanciales. En este sentido se entiende el
instrumento esencial del proceso421.
El proceso penal es una encrucijada que nos obliga a tomar en
situaciones difíciles. Las necesidades sociales que se expresan a través de
él no son menores y nos interpelan con mucha mayor fuerza que en otras
áreas de la administración de justicia. Por una parte, nos enfrentamos a la
urgencia de evitar graves daños a los ciudadanos y el dolor de las víctimas
o la desesperación ante la impunidad se multiplican en formas cada vez más
hirientes. Por otra parte, nada nos indica que debamos disminuir la histórica
sospecha ante el posible abuso de poder o bajar la guardia en la defensa de
las libertades públicas, siempre frágiles ante el Estado Leviatán. Al contrario,
la última década nos ha sorprendido con nuevos y variados mecanismos de
violencia sin control y con argumentaciones renovadas a favor de las limitaciones
al derecho a la defensa, el secreto de la actuación pública o directamente la
apología de formas no tan solapadas de la vieja tortura. El reconocimiento de la
existencia de estas tensiones no es nuevo y ya constituye una fórmula clásica
en nuestra materia sostener la necesidad de construir un proceso penal que
cumpla con la tutela efectiva de las víctimas tanto como proteja los derechos
inalienables de las personas sometidas a enjuiciamiento o investigación. Las
42 1 B otero C ardona , M a rtín E d u a rd o , El sistema procesal penal acusatorio: el justo proceso,
A ra , L im a , 2 0 0 9 , p p . 3 3 -3 5 .
viejas fórmulas que encontramos en Carrara o en Mittermaier son repetidas en

nuestros tribunales y aún en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Incluso esta fórmula de compromiso ya forma parte del bagaje elemental de
todo estudiante de derecho procesal y se sustenta en un “sentido común” que
parece blindarla de toda consideración crítica422.
2. Constitucionalización del proceso penal
El proceso de constitucionalización del derecho penal se inserta en
una tendencia contemporánea de la teoría del derecho que propugna por la
constitucionalización de todos los ámbitos jurídicos. Esta tendencia puede
ser entendida como el impacto que causa en un ordenamiento específico
la incorporación de una Constitución positiva con carácter vinculante y una
amplia carta de derechos fundamentales. Históricamente el proceso se
desprende de las consecuencias últimas que trajo la concepción positivista
del Estado Legislativo de Derecho, tras las grandes guerras del siglo pasado.
Como consecuencia de ello se consideró necesario vincular a todos los
poderes (y no sólo al soberano y al juez) al derecho. El paradigma del Estado
constitucional de derecho se caracteriza entonces por el establecimiento de
vínculos y límites a todos los poderes públicos y su principal diferencia con el
Estado de derecho liberal consiste en la limitación al principio democrático y
a la soberanía popular423.
El juicio penal recoge la dinámica de la acción y de la jurisdicción en

orden al juicio penal, según el esquema dialéctico de la contradicción que se
ha revelado útil para todo juicio. La contraposición entre acusación y defensa,
con un reparto por igual de oportunidades, historifica el devenir de la acción
penal424.
Sin duda alguna, este proceso de constitucionalización del proceso
penal del cual el Perú no podía ser ajeno se ha venido desarrollando por la
doctrina nacional y también por la jurisprudencia.
3. El proceso penal común
El proceso penal común se encuentra regulado en el Libro Tercero
del NCPP, dividiéndose en tres etapas: la investigación preparatoria, la etapa
intermedia y la etapa del juzgamiento.
Este es el proceso penal tipo que implementa este nuevo modelo

procesal penal cuya estructura tiene etapas diferenciadas y cuyas finalidades
también se distinguen notablemente.
422 B inder, A lb e r t o , “ T e n s io n e s p o lític o - c r im in a le s e n e l p r o c e s o p e n a l” , e n B inder, A lb e r t o , La

realidad de la reforma procesal penal en el Perú, C E R J U D E L /B L G , T ru jillo , 2 0 0 9 , p . 17.
423 C órdoba T riviño , J a im e , “ P ro c e s o d e c o n s titu c io n a liz a c ió n d e l d e r e c h o p e n a l y d e l p r o c e s o
p e n a l” , e n El sistema penal acusatorio en el contexto colombiano, U n iv e r s id a d L ib re ,
B o g o tá , 2 0 0 9 , p. 3 1 .
424 Ramos M éndez , F r a n c is c o , El proceso penal, B o s c h , B a rc e lo n a , 2 0 0 0 , p p . 2 1 -2 2 .
Este nuevo proceso penal con carácter acusatorio, donde las funciones
de investigación y de decisión están claramente definidas, también se lleva a
cabo por órganos diferentes, cumpliendo cada uno el rol que le corresponde.
Se ha dicho constante y repetidamente que hoy, el Ministerio Público
se convierte en el actor principal de este proceso acusatorio. Lo cierto es que
este código sí le ha encomendado una serie de funciones que debe asumir
con gran responsabilidad y sobre todo, con profesionalismo y valentía.
El proceso penal tipo que se regula en el Libro Tercero, es el proceso
común, cuya primera etapa es la Investigación preparatoria, precisándose que
el objeto de ésta es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo,
que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
imputado preparar su defensa. Y tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la
identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado. Asimismo, la Policía y sus órganos especializados en Criminalística,
el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control, y los demás
organismos técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al Fiscal.
Las Universidades, Institutos Superiores y entidades privadas, de ser el caso
y sin perjuicio de la celebración de los convenios correspondientes, están
facultadas para proporcionar los informes y los estudios que requiera el
Ministerio Público. También, el Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo
a las directivas emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la
asesoría de expertos de entidades públicas y privadas para formar un equipo
interdisciplinario de investigación científica para casos específicos, el mismo
que actuará bajo su dirección.
Se hace hincapié, que la dirección de la investigación preparatoria le
corresponde al fiscal. A tal efecto, podrá realizar por sí mismo o encomendar
a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes
al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud
de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tenga contenido
jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo
65e.Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la colaboración
de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de
sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de
informes que se realicen conforme a la ley. Asimismo, el fiscal podrá disponer
las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios materiales
en los lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o
destrucción de los mismos.
En efecto, tal como así lo señala San Martín Castro425, que el proceso
penal en su nivel declarativo, consta de tres fases o etapas: la instrucción
o investigación, la intermedia y el enjuiciamiento o juicio oral. En la primera
etapa se reúne el material fáctico necesario que, en su momento, merecerá
ser juzgado en la segunda etapa, determinándose -por un lado- si existen
425 Derecho procesal penal, T o m o I, L im a 2 0 0 6 , p . 4 3 0 .

bases suficientes para calificar la antijuricidad penal del hecho y -p o r otro

lado- si pueden ser imputados o acusados a una persona individualizada.
En la segunda etapa o fase, la intermedia, de naturaleza eminentemente
crítica, que es la que se concentra en el análisis del material recopilado en la
instrucción a fin de determinar el archivo o sobreseimiento de la causa o la
procedencia del juicio oral. En la etapa o fase de enjuiciamiento, una vez que
se ha decidido que existen bases para acusar a una persona, se proceda al
juicio oral y público que termina con la expedición de una sentencia.
Capítulo 13
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (DILIGENCIAS
PRELIMINARES E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
FORMALIZADA)
1. La investigación
La palabra investigación, es un término que deriva del latín investigatio,
que equivale acción y efecto de investigar, esto es de indagar, hurgar, averiguar.
Entonces, es necesario precisar que la investigación preparatoria como
primera etapa del proceso común tiene dos fases: la investigación preliminar
(diligencias preliminares) y la investigación preparatoria propiamente dicha o
formalizada. El Fiscal, si lo cree necesario, puede recurrir a las diligencias
preliminares o de pronto proceder a formalizar la investigación preparatoria;
ello depende de la calificación que le otorgue el Fiscal y de la naturaleza de la
investigación.
La palabra investigar, entendida en forma general como intentar
descubrir algo, no es tema de desarrollo y de exclusividad para la investigación
criminal; por el contrario forma parte del común de la gente en todas las
actividades diarias, hasta en la más doméstica donde cada uno de nosotros
de pronto nos convertimos en investigadores para averiguar alguna situación
que desconocemos, para lo cual empleamos determinada información que
vamos procesando e interpretando a través de la observación, la descripción y
analizando todo en su conjunto para llegar a una conclusión que se convierte
en una suerte de hipótesis.
Pero en cuanto a la investigación criminal y otras investigaciones
serias y que se someten a una calificación tiene que tener una metodología.
La investigación científica del delito, es el conjunto de procedimientos que
se utilizan para explicar el fenómeno del delito y el delincuente, aplicando
en ellos conocimientos científicos y técnicos. Puede abarcar el estudio de
diversos aspectos como la etiología, incidencia, relación, efectos, tendencias,
etc. Por otro lado, la investigación policial es el proceso metodológico,
continuo, organizado, especializado y preciso de análisis y síntesis que la
pesquisa policial desarrolla respecto a los diversos aspectos que expliquen la
perpetración de un delito a fin de lograr su esclarecimiento.
El cumplimiento meticuloso y ordenado de las fases que comprende
el método de la investigación policial, permitirá a los policías alcanzar el éxito
en la investigación426.
426 Introducción a la investigación policial y manual de procedimientos operativos de

investigación criminal, V o l. I, P o lic ía d e In v e s tig a c io n e s d e l P e rú , L im a 19 8 8 , p .1 0 y S S .
Jorge Rosas Yataco
La doctrina proporciona numerosas definiciones que procuran abarcar

los caracteres más importantes y los objetivos de la investigación penal
preparatoria. Desde un punto de vista genérico podría decirse que es la etapa
preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ante la hipótesis
de un delito de acción pública, realizándose en forma escrita, limitadamente
pública y relativamente contradictoria, y que tiene por finalidad reunir las
pruebas útiles para fundamentar una acusación o, caso contrario, determinar
el sobreseimiento de la persona que se encuentre imputada427.
Hemos revisado la literatura policial y se ha partido de ella, sin
embargo, desde un punto de vista jurídico, cuyos objetivos no se diferencia,
el Fiscal para obtener la información de manera ordenada y clasificada para
verificar la hipótesis primigenia tiene que tener en cuenta lo siguiente:
a) Descartar la existencia del hecho imputado.
b) Excluir la información impertinente para el caso.
c) Recolectar la información necesaria y enmarcar dentro del
hecho imputado.
d) Elaborar la hipótesis y verificar si consolida o no la inicial.
e) Verificar si la hipótesis sugerida es válida.
Ahora bien la investigación ha sido definida también desde un punto
de vista jurídico por Binder428 argumentando al respecto que la fase preliminar
o preparatoria del proceso penal es una fase de investigación, y entiende a la
investigación como una actividad eminentemente creativa, en la que se trata de
superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos
medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre.
Se trata pues, de la actividad que encuentra o descubre los medios que servirán
como prueba en el proceso.
La existencia de la investigación preliminar a cargo del Fiscal sólo es
posible y factible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio
acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción
de aquella forma de enjuiciamiento: al separar definitivamente la función
requirente de la persona del Juez, encomendándosela al Ministerio Público
(órgano natural para ejercer la pretensión represiva), resulta claro que la tarea
preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del
mismo órgano requirente429.
La investigación es una actividad que persigue como objetivo básico
la búsqueda de información. Esta actividad se concibe como científica cuando
se desarrolla a través de un conjunto de procesos metódicos, sistemáticos,
427 C afferata Ñ ores , J o s é I. et al., Manual de derecho procesal penal, E d ito r ia l C ie n c ia ,

D e r e c h o y S o c ie d a d , C ó rd o b a , 2 0 0 4 , p p . 4 1 0 -4 1 1 .
428 B inder, A lb e r t o M ., Iniciación al proceso penal acusatorio, A lte rn a tiv a s , L im a , 2 0 0 2 , p . 4 5 .
429 N úñez O jeda , “ L a in s tr u c c ió n d e l M in is te rio P ú b lic o o F is c a l: u n e s tu d io c o m p a r a d o e n tre la
s itu a c ió n d e C h ile y E s p a ñ a " , c it., p . 2 5 2 .
empíricos, controlados y críticos que se aplican al estudio de un fenómeno.

Para el caso, que es el estudio de los elementos constitutivos del hecho
criminal, nos conduce al conocimiento, cambiante y evolutivo430.
2. Características de la Investigación Preparatoria.
La Investigación Preparatoria es la primera etapa del proceso común. Se
desdobla en dos fases, cada una con plazo distinto y por tanto, con finalidades
también distintas. Esta Investigación Preparatoria es conducida o dirigida por
el Fiscal, de modo, que es de su exclusiva responsabilidad todo lo que suceda
en su entorno.
Siendo esta la primera etapa del proceso común es donde se empieza
a construir un Caso, por tanto, es necesario tener mucho cuidado en dicha
tarea. Este es como el primer piso de un edificio que, si ha sido construido
con una base sólida y fuerte, muy difícil que luego en la etapa del juzgamiento
pueda ser derribado.
Veamos algunas características importantes que tiene la Investigación
Preparatoria:
a) La objetividad —para nosotros imparcialidad— , implica que el
fiscal penal como funcionario público cumple un rol cuyas funciones son
definidas y señaladas en la ley, sin asumir una posición parcializada, la única
posición que debe adoptar es cumplir con diseñar una buena estrategia de
investigación para cumplir con los fines de la investigación, por lo que deberá
ordenar la actuación de diligencias de cargo como de descargo y no creer que
le compete asumir una defensa soterrada a la víctima.
En la práctica, los fiscales deben desprenderse de sentimientos,
emociones y pasiones cuando cumplen con sus funciones, toda vez que ello
podría conducir a decidir equivocadamente en una investigación. El fiscal
debe tener un control emocional al momento de tomar una decisión. A veces
la presión mediática podría hacer decidir al fiscal de una forma nada objetiva.
b) La investigación debe ser dinámica, por tanto, el fiscal debe asumir
también una actitud dinámica, recolectando los elementos de prueba que le
permita en el futuro elaborar una teoría del caso, pero para ello tendrá que
desprenderse de formalidades y ritualismos. Lo importante es llegar a cumplir
con los fines de la investigación y aclarar la imputación hecha y para dicho
cometido tendrá que imprimir en su actuación ese dinamismo en plantearse
las hipótesis ante un caso conjuntamente con la Policía. El Fiscal ya no es
más un funcionario de escritorio, encerrado en cuatro paredes y examinando
fríamente un expediente, el fiscal tiene que salir a buscar sus elementos de
convicción o evidencias que le van a permitir sustentar una posición.
Se agrega que el fiscal debe tener una actitud proactiva, de modo que
en su actuar siempre debe estar planteando hipótesis, preguntas, interrogantes
430 V aldés M oreno , C a rlo s E d u a rd o , Metodología déla investigación y manejo de la información,

F is c a lía G e n e ra l d e la N a c ió n , B o g o tá , 2 0 0 8 , p. 20.
en un caso que se investiga, de manera que con la policía formen un verdadero

equipo de trabajo. Debe existir una predisposición a solucionar lo más antes
posible una investigación, propiciando relaciones laborales de entendimiento,
de colaboración y apoyo en procura de esclarecer debidamente los hechos.
c) La investigación es reservada y secreta, como más adelante
desarrollaremos. Sin embargo, como adelanto, en la reserva víctima e
imputado y sus abogados puedan acceder a los diligencias y actuaciones de
la investigación, no sucediendo lo mismo con respecto a terceros que nada
tiene que ver con el proceso; y en cuanto al secreto, se refiere a que ambas
partes involucradas no van atener acceso a los mencionados actos procesales
—como excepción— , ello por una razón fundamental de que la investigación
cumpla con su objeto sin interferencias de ninguna clase.
d) La investigación es garantista tanto para el imputado como para
la víctima, para lo cual la norma procesal contiene una serie de garantías,
derechos y mecanismos procesales que apuntan a ello. No creemos que la
figura del fiscal —cuyo rol es preponderante— , sea el sujeto procesal que
infringe las normas procesales; por el contrario, es a él a quien corresponde
velar por que dichos derechos se respeten. Puede ser que haya algunos
fiscales —como los hay abogados, policías y jueces— que no estarían
cumpliendo con el respeto y guarda de las garantías procesales. Si ello ocurre
hay que demandarlos para que no suceda así.
e) La investigación debe ser flexible, si no se impregna de esta
característica no se habría superado la mentalidad inquisitiva que todos
criticamos. Se deben desterrar los formalismos que muchas veces ocasionan
trabas. Tampoco se trata de que merced a la flexibilidad no se estén
cumpliendo con determinadas formalidades que exige el NCPP, y no por ello
podría decirse que seguimos con los ritualismos.
f) La investigación debe tener una cuota de racionalidad, pues con la
adopción del sistema de la oralidad y el destierro de la escrituralidad, estaremos
afianzando la celeridad y la economía procesal. Menos costos y más prontitud
en resolver los casos con justicia. El fiscal, la policía y el juez debe propender a
exigir al máximo la prescindencia de utilizar siempre el papel, esto es, que una
notificación puede realizarse con una llamada telefónica; pues ello ahorraría
gastar papel, la tinta a utilizar, el personal que va a notificar y el tiempo que se
emplea en dicha diligencia.
g) La investigación la conduce y dirige el fiscal penal, formando un
binomio con la policía a fin de descubrir los hechos imputados, combatir el
crimen y aportar su cuota en la seguridad ciudadana. Resulta trillado que el
fiscal dirige o conduce la investigación, no obstante, es de reiterar para que
quede dudas al respecto. Este es un mandato constitucional que se debe
cumplir.
El NCPP ubica al Ministerio Público como uno de los protagonistas
centrales del modelo acusatorio, en el cual es indispensable contar con un
Ministerio Público fuerte y protagonista, responsable de llevar adelante la

Investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables, y ejercer
facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del
sistema en volúmenes razonables. La dirección de la investigación está
a cargo del Fiscal, es decir, él es el director de la investigación preliminar,
entendiéndose a que el Fiscal es quien va a asumir la responsabilidad de
dirigir esta sub-etapa llamada investigación preliminar, contenido con el apoyo
de la Policía Nacional431.
3. Formas de inicio de la investigación preparatoria
3.1. La denuncia
Es el acto procesal consistente en una declaración de conocimiento
(verbal o escrita) emitido por una persona determinada, en virtud de la cual
proporciona al titular del órgano competente la noticia de la existencia de un
hecho que reviste los caracteres de delito.
Conforme lo señala Fernando L. Ibáñez López-Pozas432 de la citada
definición se puede desprender las siguientes notas esenciales de la denuncia:
a) es un acto procesal que puede realizar cualquier persona que
presencie, o que por razón de sus cargos conozca, o que por
cualquier otro medio diferente de los mencionados tenga constancia
de la perpetración de algún comportamiento con apariencia delictiva;
b) es un acto procesal de conocimiento, una declaración de conocimiento,
obligatoria cuya comisión es sancionable es sancionable por la Ley;
c) la notificación se realiza ante la autoridad policial, Ministerio Público o
en algunos casos parte de la autoridad judicial y provoca la iniciación
del proceso penal, según sea el caso;
d) el denunciador no está obligado a probar los hechos denunciados
ni a ser parte en el proceso, quedando sujeto exclusivamente a
aquella responsabilidad penal que se produjera ante una acusación o
denuncia;
e) la noticia se refiere a un hecho que revista los caracteres de delito
o hecho presuntamente delictivo. Creemos que será la autoridad
correspondiente quien va a calificar si se trata de la comisión de un
delito o no.
El denunciante puede quedar al margen del proceso penal, no teniendo
carga alguna, no contrae otra responsabilidad que la de responder por el
posible delito que puede cometer a consecuencia de esta denuncia.
43 1 J iménez H errera, J u a n C a rlo s , La investigación preliminar en el nuevo Código Procesal

Penal, J u r is ta , L im a , 2 0 1 0 , p p . 7 3 -7 4 .
432 Ibáñez L ópez -P ozas , F e rn a n d o L., Especialidades procesales en el enjuiciamiento de delitos
privados y semiprivados, D y k in s o n , M a d rid , 1 9 9 3 , p . 11 4.
Jorge Rosas Yataco
Generalmente quien denuncia es la propia víctima o un representante

de ella, otra vez es una persona ajena a los hechos, como por ejemplo, un
vecino que comunica a la Policía, que luego de la misma se desentiende,
dejando en manos de la policía se investigue.
Binder433 señala que la denuncia es el acto mediante el cual alguna
persona que ha tenido noticia del hecho conflictivo inicial, lo pone en
conocimiento de alguno de los órganos estatales encargados de la persecución
penal (policía, fiscales, jueces).
La denuncia puede interponerse directamente ante la policía, no
importando su especialidad, ya que luego ellos remitirán donde corresponda.
Esta denuncia puede ser verbal, de la cual dejarán constancia en el Libro
de Ocurrencias y Denuncias para luego proceder a su investigación. Sucede
también que la persona interesada lo hace en forma escrita ante una
dependencia policial especializada, como la División de Estafas, por ejemplo.
El resultado de esta investigación se pondrá en conocimiento del Ministerio
Público como titular del ejercicio de la acción penal, tratándose lógicamente,
del ejercicio público. Sucede también, y es frecuente, que la policía se entere de
la notitia criminis, a través del hilo telefónico, o a través de las rondas policiales
en que sorprenden in fraganti al agente. Asimismo, los efectivos policiales
que se encuentran en los hospitales y demás nosocomios en que advierten
la existencia de la comisión de un delito como lesiones, homicidio, aborto,
por ejemplo. Todo se comunicará al Ministerio Público para su evaluación e
investigación, de ser el caso.
En el Ministerio Público se puede iniciar una investigación preliminar
de oficio cuando a través de los medios de comunicación se propaga la
existencia de un delito de carácter público. Esto lo investigará el Fiscal de
Turno. Pero lo común y normal es que, al Ministerio Público a través de su
mesa de partes, ingresen denuncias, así como atestados o partes policiales
que se conocieron en la dependencia policial, los mismos que después de los
análisis respectivos se conducirán de acuerdo con la ley.
3.2. Facultad de denunciar
Tal como se ha mencionado ya, cualquier persona está facultada
para denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre
y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público, caso
contrario, sólo le corresponde denunciar al titular del derecho afectado. Sucede
muchas veces que un tercero denuncia un hecho con carácter delictivo porque
se ha noticiado ocasionalmente y considera un deber de ciudadano poner en
conocimiento de la autoridad. Muchos casos se toman conocimiento a través
de las llamadas telefónicas o vecinos que se acercan a las delegaciones
policiales cuando toman conocimiento de algún hecho delictivo. De modo que
ninguna persona está prohibida para hacerlo.
433 B inder , Introducción al derecho procesal penal, c it., p . 2 3 3 .

3.3. Obligación de denunciar

Si bien, en algunos casos el ciudadano está facultado —es decir,
no obligados— para interponer la denuncia ante la autoridad pertinente, sin
embargo, otras sí están obligados a denunciar, siendo los siguientes:
a) Los que están obligados a hacerlo porque así lo manda la ley son los
profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño
de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren
tenido lugar en el centro educativo. Así tenemos los casos que en
centros de salud ingresan personas con lesiones, probable violación
sexual, aborto, etc., entonces los galenos, enfermeras o personal de
salud cualquiera tiene que poner inmediatamente en conocimiento de
la policía o del fiscal, para que se proceda a investigar, como los casos
también donde se produce la muerte de una persona siendo indiferente
si el deceso se produjo antes o después de llegar al nosocomio. Del
mismo modo cuando un escolar llegue al colegio con signos de haber
sido maltratado o tenga algún problema que amenaza o perjudica su
indemnidad sexual, entre otros. Sucede muchas veces que las niñas
o los niños no cuentan a sus padres lo que les ha sucedido, pero sí
cuentan a sus profesores o amigas (o).
b) Los funcionarios que, en el ejercicio de sus atribuciones, o por
razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho
punible. Así el policía o cualquier funcionario público que en el ejercicio
de su cargo se notician de la probable comisión de un delito, para lo
cual previa indagación que en algunos casos le exige la ley, pongan en
conocimiento inmediatamente de la autoridad correspondiente para
que proceda a investigar y esclarecer los hechos. Por ejemplo, en
los gobiernos centrales, regionales o municipales, quien dirige dicho
organismo conoce que se estaría cometiendo un delito de peculado,
tendrá que poner en conocimiento de su área de control y éste lo hará
a su vez al Fiscal.
3.4. No obligados a denunciar
Así como la ley obliga a ciertas personas a denunciar, también en
algunos casos el ciudadano no está obligado a formular denuncia contra su
cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad. En estos casos es entendióle por razones de
sentimientos encontrados en el seno familiar.
Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos
está amparado por el secreto profesional.
3.5. Contenido de la denuncia
La denuncia debe contener básicamente, la identidad del denunciante
(nombres y apellidos, y otros datos personales como documento de identidad
personal, si fuere el caso), una narración detallada y veraz de los hechos
Jorge Rosas Yataco
(por ejemplo, si es delito de hurto, la fecha, la hora, el lugar y la forma como

se habría realizado), y —de ser posible— la individualización del presunto
responsable (no es necesario, pero ayudaría a la investigación proporcionar
datos personales o físicos del denunciado). Si bien es cierto, le corresponde al
Fiscal investigar para individualizar al presunto autor, sin embargo, el afectado
puede coadyuvar en dicho efecto.
3.6. Forma de la denuncia
La denuncia podrá formularse por cualquier medio, sea escrita o sea
verbal:
Si es escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión digital.
Si es verbal se sentará el acta respectiva. Esto por lo general ocurre
en un turno penal.
En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limitará a colocar
su impresión digital, dejándose constancia en el acta del impedimento. Lo
importante es que no se restrinja la posibilidad de denunciar por formalismos.
4. Toma de conocimiento de la noticia criminal
4.1. Actuación del Fiscal al conocer noticia criminal
La Constitución Política peruana ha señalado que el Ministerio Público
es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de
la víctima, por acción popular o por noticia policial. De modo que estas son
algunas de las formas por los que se conoce el evento criminal.
4.2. Formas de iniciar la investigación
a) El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento
de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres
de delito. Estos actos de investigación consisten en la indagación
de los hechos a través de la actuación de determinadas diligencias.
También el Fiscal promueve la investigación de oficio o a petición de
los denunciantes.
b) La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de
un delito de persecución pública, avocándose inmediatamente en su
investigación.
4.3. ¿Qué dispone el Fiscal?
El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará —si
correspondiere— las primeras Diligencias Preliminares o dispondrá que
las realice la Policía Nacional, pero siempre bajo su conducción y control.
De cualquier determinación que tome, tendrá que diseñar su estrategia de
investigación, porque es a partir de este momento que se empieza a elaborar
la Teoría del Caso.
Para dicho efecto el Fiscal tendrá que emitir una disposición de

apertura de investigación preliminar, y en el mismo disponer la realización de
las diligencias requeridas, señalando el plazo de acuerdo a la complejidad o
no de la misma, esto es, si el plazo le corresponde los veinte días o más.
5. Diligencias preliminares
5.1. Objeto de las Diligencias Preliminares
El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención o
colaboración de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de
investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria.
Es decir, en esta primera fase se van a recopilar el material suficiente
para que el fiscal se encuentre en aptitud de que archive la investigación o de
lo contrario, pueda formalizar la investigación preparatoria.
Para el archivo tendrá en cuenta lo prescrito en el artículo 334e.1 del
Código Procesal Penal del 2004. Y para la formalización el artículo 3369 del
mismo cuerpo legal.
5.2. Finalidad de las diligencias preliminares
Las diligencias preliminares o la investigación preliminar tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados
a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,
individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. La
determinación o no de realizar diligencias preliminares queda al libre albedrío
del Fiscal, sólo él va a decidir si de acuerdo a los hechos corresponde ordenar
esta primera fase.
Por actos urgentes debemos entender como aquellos actos de
investigación que tiene por objeto asegurar y recoger de manera inmediata
la evidencia que está en riesgo de alterarse o desaparecer, así como la más
apremiante para las actuaciones inminentes434.
La denominación de “diligencias preliminares” pretende identificar al
primer momento o a los actos iniciales de la investigación, en que se confirmará
o descartará la existencia del ilícito (artículo 330). Dicha configuración, a
nuestro entender, lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa ni
subetapa previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas
una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos de juicio
para determinar la existencia del ilícito penal. De lo que se tratará también,
según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que puede
componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad
delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas
434 A vella F ranco , P e d ro O rio l, Programa metodológico en el sistema penal acusatorio, F is c a lía
G e n e r a l d e la N a c ió n , B o g o tá , 2 0 0 7 , p. 44.
Jorge Rosas Yataco
probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho). Esto último se presenta

siempre como hecho circunstancial, según la naturaleza del ilícito penal435.
5.3. Escena del Hecho
El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de
la acción penal, podrá (no deberá) constituirse inmediatamente en el lugar
de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar
un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su
caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere
la escena del delito.
La “escena del delito” (también escena del crimen) es el sitio, lugar
o escenario donde se ha desarrollado, producido o cometido un hecho que
constituye delito, lugar que puede ser abierto o cerrado y que amerita una
investigación.
A partir del siglo XXI, es viable hablar de la magnitud y aporte procesal
que encierra el “lugar de los hechos” , entendido como el sitio donde se debe
comprobar la comisión de conductas punibles, producto de un presunto
homicidio, suicidio, explosión, hurto, violación, o de cualquiera de los delitos
tipificados por el Código Penal. Luego que la autoridad judicial (Ministerio
Público), en compañía de los investigadores (pesquisa policial), criminalistas
y peritos han establecido, por medio del análisis técnico-científico y de las
diferentes diligencias judiciales, que en la actuación intervinieron manos
criminales y se tipificó la conducta penal, se estará ante una “escena del
crimen o delito” .436
Su importancia radica en que guarda los indicios y evidencias que
van a permitir el esclarecimiento de la verdad. El éxito o el fracaso de una
investigación depende del tratamiento ordenado y cuidadoso de ese escenario,
en el que la ubicación exacta de cada objeto que en él se encuentra constituye
una evidencia, a veces, fundamental. Por tal razón debe realizarse siguiendo
determinadas pautas, para mantener la cadena de la evidencia437.
Debemos indicar que en esta investigación no es una tarea exclusiva
del Ministerio Público y de la Policía, sino que también se involucra a las
instituciones (privadas y estatales), que de una u otra manera ayuden o
aporten en la realización de determinadas pruebas o pericias. Estas son
las Universidades, Hospitales, Colegios profesionales, por medio de sus
laboratorios o gabinetes, lo que propicia desde ya la denominada “investigación
científica".
435 A ngulo A rana, P e d ro , La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal, G a c e ta
J u r íd ic a , L im a , 2 0 0 6 , p p . 1 2 0 -1 2 1 .
436 López C alvo, P e d r o y G ómez S ilva, P e d ro , Investigación criminal y criminalística, E d ito r ia l
T e m is , B o g o tá , 2 0 0 8 , p . 11.
437 O pción. C orporación Peruana para la problemática de las D rogas y de la N iñez en alto riesgo,
Manual de criminalística, T e tis G ra f, L im a , 1 9 9 6 , p . 15 .
El lugar del hecho, conforma el espacio físico donde son encontrados

cadáver/es o restos humanos. Pero ello no indica si se trata del lugar donde
se ha perpetrado un homicidio o acaecido la muerte por cualquier otra causa,
es decir el lugar del suceso o lugar primario, denominado por los antiguos “in
loco mortales”, o por el contrario, corresponde al lugar donde se produce el
hallazgo, ello es, el lugar secundario, habiéndose producido la muerte en otro
lugar438.
5.4. Cadena de custodia
Sin duda este tema es básicamente un que corresponde a la
Criminalística, no obstante, el Fiscal debe conocer el manejo de este
procedimiento que incorpora y obliga este nuevo modelo procesal en manos
de la policía y de la fiscalía.
La cadena de custodia es uno de los pasos de la investigación
muy importante y que se traduce en la recolección, manejo, preservación
y almacenamiento de los elementos materiales de prueba que luego se
haberse sometido a un examen especial van a constituir medios pruebas, para
finalmente ser sometido al contradictorio y sean considerada como prueba.
El Reglamento que ha implementado el Ministerio Público ha señalado
que la Cadena de Custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o
recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos,
durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación
preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca su
destino final. Asimismo, se ha considerado elaborar un formato de cadena
de custodia, donde los elementos materiales, evidencias y bienes incautados
se registrarán en este mediante una descripción minuciosa y detallada de los
caracteres, medidas, peso, tamaño, color, especie, estado, entre otros datos
del medio en el que se hallaron los elementos materiales y evidencias, de
las técnicas utilizadas en el recojo y pericias que se dispongan, en la cual
no se admiten enmendaduras. En caso que amerite una corrección, ésta
se efectuará entre paréntesis, explicando los motivos que la generaron. Los
bienes materiales y las evidencias recolectadas o incorporadas, deberán
ser debidamente rotulados y etiquetados para su correcta identificación y
seguridad e inalterabilidad.
Esta reglamentación es en mérito al artículo 220.5 del NCPP, donde
señala que la Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo
incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y
control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados.
Al respecto es necesario precisar algunos conceptos como evidencias,
indicios, elementos de prueba y elementos de convicción.
438 K vitko , L u is A lb e rto , Escena del crimen: estudio médico legal y criminalístico, L a R o c c a ,
B u e n o s A ire s , 2 0 0 6 , p. 4 1 .
En el artículo 65.1 del NCPP se dice que el Ministerio Público en

la investigación del delito, deberá obtener los elementos de convicción
necesarios. Más adelante en el artículo 67.1 señala que la policía en su función
de investigación, entre otras actividades investigativas, debe reunir y asegurar
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal.
Luego en el numeral 2, señala la de vigilar y proteger el lugar de los hechos
a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito, así como de
recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así
como todo elemento material que pueda servir a la investigación. De modo
que nuestro Código utiliza indistintamente estas palabras. Debemos señalar
que elemento de prueba es todo dato que se incorpora a la investigación por
el cual el fiscal va formando convicción de modo que elemento de prueba
y elemento de convicción tienen la misma conceptualización; no ocurre lo
mismo con indicio y evidencia.
El Manual de Criminalística preparado por la Dirección de Criminalística
de la Policía Nacional del Perú439 conceptúa el “indicio” como toda señal,
vestigio, huella, marca u otro análogo que es hallado en la escena del crimen
y que necesariamente requiere de un análisis o estudio por parte de los peritos
o pesquisas que intervienen en un hecho delictuoso o presumiblemente
delictuoso y que requiere de una respuesta. Y “evidencia" es la respuesta
de los estudios y /o análisis realizados a los indicios, es real, táctico, se da en
la naturaleza y por lo tanto no se puede dudar de su origen o resultado. Es
observable, determinable y perceptible por los sentidos.
Delimitado estos conceptos de lo que se trata es que todo lo que
se recoja del lugar de los hechos sea en forma debida con las técnicas
de la criminalística, y embalado, rotulado, trasladado y enviado al lugar
correspondiente y su custodia. Como ya se dijo, en estos pasos que se dan —
de ahí cada eslabón que se une forma una cadena— tiene que cumplirse una
serie de datos y requisitos que son necesarios con la finalidad de que lo que
se recoge efectivamente es el mismo que se va a presentar en el juicio, esto es
mantener la originalidad del elemento de prueba. Con una adecuada y correcta
aplicación de este procedimiento se garantiza la autenticidad, preservación e
integridad del elemento material de prueba, y que no quepa duda alguna si
se han seguido los pasos adecuados garantizando una correcta recolección,
descripción, cuantificación, individualización de lo recogido, de modo que no
se cuestione que hay alteración, contaminación, confusión o sustracción.
Es importante que, si bien le asiste al policía y al fiscal conocer este
procedimiento déla cadena de custodia, sin embargo, ello no exima a los demás
operadores de justicia para evitar cometer algunos exabruptos en nuestras
decisiones y en procura de una correcta aplicación de la administración de
justicia.
Abundando, la cadena de custodia es el documento escrito en
donde quedan reflejadas todas las incidencias de una prueba. En este
439 P olicía N acional del P erú , Manual de Criminalística, D ire c c ió n d e C r im in a lís tic a d e la P o lic ía
N a c io n a l d e l P e rú , L im a , 2 0 0 6 , p p . 1 6 y ss.
documento se reflejan los movimientos y acciones ejercidas sobre la prueba.

La cadena de custodia se basa en los procedimientos que aseguran las
características originales de los elementos físicos de prueba, comenzando
desde la protección de la escena, recolección, embalaje, transporte, análisis,
almacenamiento, preservación, recuperación y disponibilidad final de estos
elementos e identifica a los responsables en cada una de las etapas. La
cadena de custodia tiene como objeto demostrar que las muestras y objetos
analizados, en cualquier tiempo, son los mismos que se recogieron en el lugar
de los hechos. La cadena de custodia se debe llevar a cabo científicamente.
Nunca se debe olvidar que este proceso compromete no solo a quien obtiene
la evidencia en la escena de los hechos, sino también a secretarios, técnicos,
jueces, fiscales, laboratorios, médicos forenses, peritos, etc. La cadena de
custodia asegura la autenticidad de la evidencia, y optimiza la investigación
criminal. Toda muestra o elemento probatorio deberá ser sometido al registro
de la cadena de custodia. La cadena de custodia comprende aspectos muy
complejos, por lo tanto, se requiere ser muy estricto en el cumplimiento de
sus normas. La evidencia debe someterse al rigor científico, y debe tenerse en
cuenta que lo técnico se refiere a los elementos que utiliza el método científico.
La técnica son los procedimientos de actuación en las fases del método
científico. En la recolección de evidencias se aplican las técnicas, teniendo en
cuenta los procedimientos científicos, y dando como resultado la cadena de
custodia de evidencia440.
Es necesario señalar que respecto a la cadena de custodia se ha
emitido el Acuerdo Plenario extraordinario N°6-2012 sobre los efectos jurídicos
de la ruptura de la cadena de custodia.
5. 5. Comunicación al Ministerio Público de la Noticia Criminal
Señala expresamente el texto procesal que tan pronto la policía tenga
noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio
Público por la vía más rápida y también por escrito, indicando los elementos
esenciales del hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la
actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que
pudiera existir. Este cumple la finalidad de que el Fiscal asuma la dirección de
la investigación tal como así lo prescribe el texto constitucional.
5.6. Investigaciones policiales
Aún después de comunicada la noticia del delito, la Policía continuará
las investigaciones que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal
practicará las demás investigaciones que les sean delegadas con arreglo al
artículo 685 NCPP. Ello responde a la misión constitucional de investigación
de la Policía Nacional.
440 A ngulo G onzález , R u b é n D a río , Cadena de custodia en criminalística, E d ic io n e s D o c tr in a y

Le y, B o g o tá , 2 0 0 5 , p. 1.
mi
Jorge Rosas Yataco
5.7. Citaciones
Para lograr el objetivo que persigue la investigación, la policía llevará a
cabo algunas diligencias que se consideran necesarias, pero con la presencia
de las personas involucradas o terceros que pueden coadyuvar. Para ello, se
puede citar a las mencionadas personas hasta por tres veces y cumpliendo
con la debida comunicación.
Las citaciones son actos procesales que se realizan a las víctimas,
testigos, peritos u otro con la finalidad de llevar a cabo alguna diligencia como
puede ser de recepcionar su declaración o efectuar un reconocimiento.
5.8. Informe policial
La Policía en todos los casos en que intervenga elevará al Fiscal
un Informe Policial. Ya no se confeccionará un Atestado o Parte Policial. El
Informe Policial es un documento que elaborará la policía en el marco de sus
funciones investigatorias.
Este documento debe contener todos los actos de investigación que
la Policía ha realizado, como las Actas de constatación, denuncias de parte,
actas de registros personales, actas de incautación, toma de declaraciones a
las personas, levantamiento de planos o tomas de fotografías, etc.
5.9. Contenido del Informe Policial
a) El Informe Policial contendrá los antecedentes que motivaron su
intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los
hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar
responsabilidades. Cuando se hace mención al análisis no significa calificar o
sacar alguna conclusión sobre responsabilidad alguna.
Es interesante esta última aseveración, esto es, que la policía no podrá
efectuar una calificación jurídica de los hechos investigados, como hasta
la actualidad lo vienen haciendo, menos podrá pronunciarse concluyendo
por la responsabilidad del denunciado (s). Esta pauta tiene lógica ya que el
policía está preparado para investigar un delito con su apoyo logístico y sus
conocimientos de criminalística, pero no para calificar si una conducta se
encuadra en un tipo penal o no, más aún si algunos de los investigados son
presuntos responsables o no se ha determinado su participación, sin que ello
implique que no deban tener nociones básicas como para distinguir algunos
conceptos de tipo penal.
b) El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones
recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable
para el debido esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del
domicilio y los datos personales de los imputados. Pues como consecuencia
lógica de las actividades desarrolladas en la investigación se tiene que
acompañar al informe policial la documentación que la sustenta.
5.10. Plazo de las Diligencias Preliminares

El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3S NCPP,
es de sesenta días, salvo que se produzca la detención de una persona.
No obstante, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
El plazo en las diligencias preliminares es de sesenta días o los días
que el fiscal del caso considere razonable y proporcional. Felizmente, este
tema ha sido zanjado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
(Casación N9 02-2008, La Libertad, 3 de junio del 2008) estableciendo que el
plazo de un proceso común simple o no complejo no puede superar más del
plazo formalizado, esto es, no más de 120 días.
Ahora bien, quien se considere afectado por una excesiva duración
de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la
disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o
fija un plazo irrazonable y desproporcional con el objeto de la investigación,
este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de
cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con
la participación del fiscal y del solicitante. Su decisión puede ser aceptando
el plazo que ha fijado el fiscal, como también puede considerar que ponga
término a la investigación y resuelva de acuerdo a sus atribuciones.
Mediante la Casación N°144-2012-Ancash, de fecha 16 de mayo de

2014, la Sala Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial que
“Tratándose de investigaciones complejas, el plazo máximo para llevara cabo
las diligencias preliminares es de ocho meses. ”
6. Investigación preparatoria formalizada o propiamente dicha
6.1. Concepto
Es la segunda fase de la Investigación Preparatoria, la misma que
se dicta luego de haber superado los requisitos que exige el artículo 3349.1
y cumplir con los requeridos en el artículo 3369 NCPP, cuya finalidad es
seguir recabando los elementos de prueba de cargo como de descargo, así
como asegurar el derecho de defensa al imputado, lo que en su oportunidad
requerirá una acusación o un sobreseimiento, según sea el caso.
La investigación preparatoria de modo natural pretende constituir
una fase en la cual se profundizará en las informaciones o esclarecimientos
obtenidos luego de las diligencias preliminares, teniendo como orientación la
posibilidad o no de llegar a un juicio oral441
441 A ngulo A rana, La investigación d e l delito en el nuevo Código Procesal Penal, c it., p. 1 2 9 .
6.2. Calificación del Fiscal

6.2.1. A rc h iv o d e la D e n u n c ia
Cuando el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o

dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado
no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar
con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.
Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado. De lo que se
trata es que el denunciante tenga conocimiento de la disposición y pueda
impugnar la decisión, así como el denunciado se entere que su situación
jurídica ha sido resuelta.
6.2.2. F a lta d e id e n tific a c ió n d e l in v o lu c r a d o
Cuando el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere

prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la
intervención de la Policía para tal fin. Es necesario acotar que no se habla de
un archivo provisional, tampoco se dice cuál es el plazo para lograr identificar
al autor (s), sin embargo, consideramos que el fiscal puede archivar los
actuados, sin perjuicio que en el mismo ordene a la policía que continúe con
las indagatorias con fines de identificación.
6.2.3. R e s e rv a P r o v is io n a l d e la In v e s tig a c ió n
Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de

procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la
investigación, notificando al denunciante. Un ejemplo es con relación al
artículo 215Qdel Código Penal cuando se exige que el agraviado comunique
notarialmente al denunciado, si el denunciante no cumple con la notificación
se va a tener que disponer la reserva provisional de la investigación hasta que
el denunciante cumpla con la diligencia anotada.
El fiscal emitirá una disposición reservando la investigación,
devolviendo o indicando al denunciante o agraviado a que cumpla con
subsanarla.
6.3. Queja de Derecho
El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior. La interpretación efectuada al respecto es que al justiciable se le
está otorgando cinco días —y no tres días— a fin de que pueda impugnar,
si lo cree necesario, teniendo tiempo suficiente para diseñar su estrategia de
defensa y plantear sin ninguna prisa.
Al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Exp.
N°04426-2012-PA/TC -Cañete, del 15 de enero de 2014, donde declara nula la
disposición del Fiscal Superior, argumentando que el plazo de cuestionamiento

del denunciante es de cinco días y no de tres días.
6.4. Pronunciamiento del Fiscal Superior
El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar
se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según
corresponda.
Como se observa se han establecido plazos en este trámite, con la
finalidad de inyectar celeridad en la resolución de dichas denuncias. Si el
Superior concuerda con lo dispuesto por el Fiscal Provincial ordenará se
archiven definitivamente los actuados, caso contrario ordenará se formalice
la investigación preparatoria. Cuando se señala que el Fiscal Superior, entre
otras, proceda según corresponda, deja abierta la posibilidad de que el
Superior declare nula la disposición y ordene la realización de determinadas
diligencias. No obstante, la investigación preliminar sólo tiene el plazo de
sesenta días, o los que fijen un plazo distinto.
6.5. Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria
Si de la denuncia (la que ha sido presentada en la Mesa de Partes del
Ministerio Público), del Informe Policial (si el Fiscal solicitó el apoyo policial) o
de las diligencias preliminares (en despacho fiscal) que realizó, se formalizará
la Investigación Preparatoria, si aparecen:
a) Indicios reveladores de la existencia de un delito
b) Que la acción penal no ha prescrito.
c) Que se ha individualizado al imputado.
d) Que se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad.
Esta Disposición de formalización contendrá lo siguiente:
a) El nombre completo del imputado;
b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal
podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho
objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación
c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la
comunicación prevista en el artículo 3- de este Código, adjuntando copia de
la Disposición de formalización, al Juez de la Investigación Preparatoria.
El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su
comisión, podrá formular directamente acusación.
13551
Jorge Rosas Yataco
En esta parte queremos mencionar sobre la relación que tiene la

formalización con la imputación penal. Al respecto James Reátegui Sánchez442
expresa que la imputación (formal) comienza cuando el Fiscal emite la
Disposición de continuación y formalización de la investigación preparatoria, en
consecuencia es ahí donde comienza a custodiarse el principio de imputación
necesaria ya que debe cumplirse los requisitos que prevé el artículo 336e.1
NCPP. Está claro que al menos en las Diligencias Preliminares cuando ésta se
inicia a través de la Disposición Fiscal de actos de inicio de Diligencias sólo hay
sospecha de la posible comisión de un hecho punible (es más así lo señala
expresamente el artículo 329Q) y el artículo 330° En otras palabras, al menos
para realizar la imputación penal antes tiene que haber investigación sumaria
(Diligencias Preliminares). Así las cosas, durante las Diligencias Preliminares
no puede haber una vulneración al principio de imputación necesaria, en
todo caso lo que habría es una vulneración al principio de objetividad en la
investigación llevado a cabo por el Ministerio Público, porque quizá no hay
admitido una declaración que una de las partes ha pedido o no haya admitido
un pedido de incautación de documentos, entonces el Fiscal no está siendo
objetivo en su actuación, porque su investigación está siendo conducido por
una determinada dirección.
7. Objeto y finalidad de la investigación preparatoria
7.1. Objeto de la Investigación Preparatoria
Es interesante destacar que el nuevo Código Procesal Penal señale
expresamente que la Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos
de convicción, de cargo y de descargo, que permítan al Fiscal decidir sí
formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Si bien
el Ministerio Público tiene la carga probatoria (onus probandi), sin embargo,
no tiene el monopolio de esta, por el contrario, las demás partes involucradas
pueden coadyuvar en esta tarea, primando luego el principio de la comunidad
de la prueba.
7.2. Finalidad de la Investigación Preparatoria
Además, tiene por finalidad determinar si la conducta imputada es
delictuosa o no, y las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad
del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.
La Policía y sus órganos especializados en criminalística, el Instituto
de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control, y los demás organismos
técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al fiscal. Las universidades,
institutos superiores y entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de
la celebración de los convenios correspondientes, están facultadas para
proporcionar los informes y los estudios que requiera el Ministerio Público.
Debe resaltarse el importantísimo apoyo que la criminalística ofrece
al derecho procesal penal, por lo que señalamos que esta ciencia auxiliar del
442 R eátegui S ánchez , J a m e s , Hábeas Corpus y sistema penal, Id e m s a , L im a , 2 0 1 1 , p p . 1 5 2 y
derecho (penal, civil, laboral, administrativo, etc.), utiliza o emplea los recursos
técnico-científicos en la búsqueda y análisis de los elementos materiales de
prueba, a fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los investigadores
y al criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y
determinar las posibles causas o móviles de lo sucedido.
7.3. Apoyo al Fiscal
La Policía y sus órganos especializados en Criminalística, el
Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control, y los demás
organismos técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al Fiscal.
Las Universidades, Institutos Superiores y entidades privadas, de ser el caso
y sin perjuicio de la celebración de los convenios correspondientes, están
facultadas para proporcionar los informes y los estudios que requiera el
Ministerio Público.
Debe resaltarse el importantísimo apoyo que la Criminalística ofrece
al Derecho procesal penal, por lo que señalamos que esta ciencia auxiliar del
derecho (penal, civil, laboral, administrativo, etc.), utiliza o emplea los recursos
técnico-científicos en la búsqueda y análisis de los elementos materiales de
prueba, a fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los investigadores
y al criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y
determinar las posibles causas o móviles de lo sucedido.
El Fiscal debe propender a formar un equipo idóneo de trabajo y no
pensar que todo lo puede hacer solo. Eso es imposible, todos necesitamos de
todos. Dejémonos de egoísmo y de soberbias que a nada conducen. Si vamos
a trabajar con prejuicios que estos sean positivos y no negativos.
7.4. Investigación Científica
El Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo a las directivas
emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos
de entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de
investigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su
dirección.
La criminalidad organizada ha adquirido en nuestro tiempo una
alarmante dimensión, tanto por su importancia, como por el “modus operandi”
con que actúa, lo que exige también al órgano persecutor a adoptar las
medidas necesarias para una eficaz lucha contra dicho flagelo, pero siempre
ello enmarcado del respeto de los derechos y garantías que establece la ley.
Frente a este nuevo reto, con un mundo globalizado, los sucesivos
Gobiernos han implementado instrumentos de todo orden en manos de
quienes tienen la misión de perseguir y reprimir dichas conductas, si bien
existen todavía algunos de los que puede dotarse legítimamente un Estado
en su lucha contra esas formas de criminalidad que no han tenido acogida en
nuestro sistema jurídico nacional.
Asimismo, la persecución penal de los fenómenos relacionados con

la delincuencia organizada y su vinculación con los delitos de tráfico ¡legal de
drogas, terrorismo, tráfico de armas, lavado de activos, contra la humanidad,
entre otros, es motivo de preocupación para todas las naciones, pues en los
últimos años esta materia ha sido de urgente atención y absoluta prioridad,
como viene a demostrarse con la elaboración de distintos instrumentos
jurídicos internacionales, en donde se insta a las Partes firmantes, a adoptar
las medidas necesarias, incluidas las de orden legislativo y administrativo,
que, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos
ordenamientos jurídicos internos, sean necesarias para hacer frente con la
mayor eficacia a los diversos aspectos de estos delitos.
Para asumir este reto con responsabilidad y enfrentar la criminalidad
organizada debemos de estar preparados no solo con los conocimientos
teóricos y prácticos de la Criminalística y la Medicina Legal, sino también contar
con la logística adecuada. Pues se tiene que manejar bastante información
respecto a estos temas y apuntar a una investigación más científica.
La información es la base sobre laque se estructuran las investigaciones.
Es la corriente sanguínea del proceso de investigación. Sin este elemento vital,
todos los recursos de pericia investigadora y tecnología son inútiles. Debido
a esta completa dependencia en la información para que proporcione pistas
de investigación o evidencia, el oficial debe encontrara, desarrollar y mantener
fuentes que aporten información443.
7.5. La Psicología Forense
Es un hecho innegable que los posibles desórdenes de la personalidad o
sus anomalías influyen en la conducta y en la acción del individuo. Por lo tanto,
la conducta delictiva, en muchos aspectos, posee relaciones muy estrechas
con los desórdenes de la personalidad. Un ejemplo nos servirá para poner
esto en evidencia: supongamos que tenemos al frente a un individuo con una
personalidad de pronunciados rasgos paranoides, es decir, caracterizada por
ser marcadamente susceptible a las posibles acciones de los demás en su
contra o con las intenciones de hacerle algún daño o perjuicio más o menos
serio. Los individuos con este tipo de personalidad se sienten con frecuencia
perseguidos, acosados o aludidos, pero sin ser psicóticos, es decir, alienados.
Todo esto va a influir de muchas maneras en su performance vital y en su
conducta, especialmente en la forma como toman las cosas. Supongamos
ahora que este individuo ingresa en un ambiente donde alguien lo mira
en forma un poco extraña e inquisitorial. A partir de este momento puede
manifestar una reacción casi violenta e increpar al otro su actitud, insultarlo e
inclusive agredirlo de obra. Para los demás concurrentes esta actitud puede
resultar absurda e insólita. En una síntesis de los señalado, podemos ver en
forma muy clara cómo, a través de la conducta, un rasgo paranoide de la
personalidad puede llevar a un individuo hasta la agresión y el delito444.
443 V anderbosch , Investigación de delitos, c it., p. 21 .

444 G utiérrez F erreira, C a rlo s V., Psicología criminal, M a rs o l, T ru jillo , 1 9 9 5 , p. 9 4 .
De allí, que es necesario el auxilio para el magistrado esta disciplina

conocida como Psicología Forense, sobre todo hoy en día en que se están
dando muchos casos relacionados con problemas psicológicos, tenemos, por
ejemplo, los suicidios que con frecuencia se están dando, sobre todo, matar a
sus seres queridos para luego suicidarse, y que el ciudadano pregunta cómo
pudo suceder esto. Para ello está la psicología forense.
7.6. La utilidad de la Criminalística.
Esta materia fue conocida como “policía científica y técnica policial”,
“ciencia de la policía judicial”, “arte de la policía judicial”, “policía judicial
científica” , entre otras, y todas estas denominaciones quedaron reducidas a
“Policía científica” y “Técnica policial” , hasta adoptarse en forma definitiva el
vocablo de criminalística, cuyo nombre fue dado en 1982 por el juez austríaco
Hanss Cross (el padre de la criminalística), en Graz, Austria, quien la dio a
conocer mediante su obra: Handbuch Fur Untersuchun. Gsricher ais system
Der Kríminalistik (Manual del juez. Todos los sistemas de criminalística).
Ahora bien, la Criminalística es la ciencia auxiliar del derecho (penal,
civil, laboral, administrativo, etc.), que utiliza o emplea los recursos técnico-
científicos en la búsqueda y análisis de los elementos materiales de prueba,
a fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los investigadores y al
criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y
determinar las posibles causas o móviles de lo sucedido. La criminalística,
como ciencia, debe conocer todos los avances de tecnología de punta en
los distintos campos del saber. El criminalista se distingue del perito porque,
además de reunir la información suministrada por estos técnicos, la analiza y
la integra a partir del informe con base al resultado del dictamen pericial, al
funcionario que ejerce actividades de investigación criminal445.
Resulta necesario resaltar que el perito en Criminalística y la ciencia de
la Criminalística son de vital importancia para el esclarecimiento de la verdad
histórica, de hecho una de las más grandes diferencias de términos las
constituyen entre las palabras indicio y evidencia a reserva de que se aplique
en diversos sistemas judiciales como el anglosajón, en nuestro sistema
pragmático consideraremos todo lo relacionado con los indicios a todos
los objetos que se encuentran en la escena del presunto hecho delictivo, y
consideraremos como evidencia cuando esta sea ya confrontada con los
métodos de investigación en el laboratorio y se puedan utilizar como prueba
científica en contra de un individuo.
Es importante también lo referido al embalaje de las cosas, el perito en
Criminalística debe tener una gran experiencia en embalaje y no debe por
ningún motivo dejar que un error de novatos se apodere de los indicios que se
presentan, recordemos la frase célebre de Edmon Locard “el tiempo que pasa
es la verdad que huye", de esta manera el perito en Criminalística debe estar
siempre dispuesto a pedir auxilio referido a lo que desconozca.
445 L ópez C alvo / G ómez S ilva, Investigación criminal y criminalística, c it., p. 14 9.

En consecuencia, la Criminalística tiene un vínculo estrecho con el

Derecho procesal penal, y responde a lo que se conoce como las seis
interrogantes de oro: ¿Qué?, ¿Dónde?, ¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Quién (es)? y
¿Con qué?
Además, para llegar a su cometido, la Criminalística se nutre de la
biología, ciencias jurídicas, farmacología, física, química, medicina, psicología,
informática, antropometría, grafotecnia, audiometría, microscopía, psicometría,
dibujo lineal, diseño gráfico, fotografía, etc.
Las diferentes definiciones de Criminalística, tienden a resumir la
necesidad de establecer dentro del proceso investigatorio, una correlación
entre la identificación del autor o autores a un hecho delictuoso y la producción
de la prueba de la culpabilidad, buscando la verdad como único sustento de
la utilización de las ciencias auxiliares del derecho penal; es decir su esencia
es descubrir y comprobar todos los aspectos relacionados con un delito. La
importancia d la ciencia Criminalística, radica en el hecho de contribuir al
esclarecimiento de la verdad en la investigación del delito. Esta calidad de
Criminalística hace de ella un instrumento valioso e inobjetable de cuántos
la utilizan, por lo que no debemos descuidar los progresos tecnológicos y
avances de los conocimientos sobre la materia446.
8. Carácter de los actos de investigación
Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas
anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242- y siguientes, y las
actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza
este Código.
En este punto es necesario hablar de los actos de aportación de
hechos, la que a su vez se divide en actos de investigación y actos de prueba.
Los Actos de Aportación de Hechos, como su nombre lo indica,
tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso. Debido a
la importante circunstancia de que el proceso declarativo penal, a diferencia
de los demás procesos, está dividido en dos grandes fases, la instructora y
la del juicio oral, los actos de aportación táctica asumen una doble función
correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas, tales actos asumen
como única función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o
investigación de la notitia criminis en punto a determinar fundamentalmente el
hecho punible y su presunto autor, que se erigen en presupuestos materiales
imprescindibles para que las partes acusadoras puedan confeccionar sus
escritos de acusación: en tanto que, en la segunda, en la fase del juicio oral, la
entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia
necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, el cualquier
otro caso, la absolutoria447.
446 Manual de Criminalística, P o lic ía N a c io n a l d e l P e rú , L im a , 2 0 0 6 , p .0 2 .
447 G imeno S endra, Derecho procesal penal, c it., p p . 3 6 9 y ss.
Los Actos de Aportación de Hechos pueden ser actos de investigación y

actos de prueba. Los primeros se materializan en la investigación preparatoria,
y las segundas, en el Juzgamiento, no obstante, ello, en la Investigación
Preparatoria pueden llevarse a cabo los actos de prueba como la prueba
preconstituida y la prueba anticipada.
Los actos de investigación son todos los actos procesales que realiza
el Fiscal y la Policía en procura de recabar o recopilar los elementos de prueba
o de convicción que lleven a esclarecer debidamente los hechos, de modo
que el Fiscal puede formalizar una investigación preparatoria o archivar los
actuados, y del mismo modo pueda en su momento sustentar una acusación,
o requerir el sobreseimiento de la causa. Estos actos no son jurisdiccionales.
Por el contrario, los actos de prueba son actos procesales destinados a elaborar
prueba con ayuda del órgano jurisdiccional, excepto la prueba preconstituida
que por su naturaleza soslaya la intervención del juez.
Los actos de investigación son el instrumento idóneo con que cuenta
la fiscalía y la policía judicial para realizar las indagaciones e investigaciones.
Implican todas aquellas actividades desplegadas por el fiscal y la policía
judicial, por medio de las cuales se propende a la recolección de elementos
materiales con vocación probatoria, así como a obtener información, en
general, sobre el conocimiento que pueda tenerse en relación con la conducta
delictiva. No sobra decir que los actos de investigación no constituyen prueba
pero, como consecuencia de los mismos, pueden detectarse elementos físicos
o materiales con potencialidad de convertirse, en el juicio oral, en prueba448.
9. Diligencias de la investigación preparatoria
9.1. Diligencias Necesarias
El Fiscal realizará las diligencias de investigación que considere
pertinentes y útiles, dentro de los límites de la Ley. Tendrá para ello que
establecer un programa de investigación de acuerdo a la envergadura del
hecho puesto en su conocimiento.
9.2. Diligencias Preliminares irrepetibles
Las diligencias preliminares forman parte de la investigación
preparatoria. Esto se refiere a las diligencias que se han realizado y que pasan
a formar parte de la investigación incluso luego de formalizada.
No podrán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su
ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta
un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse
como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.
9.3. Diligencias que pueden ordenarse
El Fiscal puede:
448 A rciniegas M artínez , G . A u g u s to , Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio,

E d ic io n e s N u e v a J u r íd ic a , B o g o tá , 2 0 0 5 , p. 8 7 .
Jorge Rosas Yataco
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las demás

personas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias
útiles para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están
obligados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos
objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada
determinará su conducción compulsiva. La medida no es gratuita, toda vez
que los mismos justiciables deben continuar con el mismo interés en colaborar
con el esclarecimiento de los hechos.
b) Solicitar las informaciones de cualquier particular o funcionario público,
emplazándoles conforme a las circunstancias del caso.
9.4. Actuación de diligencias de los sujetos procesales
Durante la investigación, tanto el imputado como los demás intervinientes
podrán solicitar al Fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El Fiscal ordenará
que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Esto significa que
las partes pueden presentar o solicitar diligencias todo lo que se considere y
es el Fiscal quien dirá si son pertinentes.
9.5. Intervención del Juez
Cuando el Fiscal rechazare la solicitud, instará al Juez de la Investigación
preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la
procedencia de la diligencia. El Juez resolverá inmediatamente con el mérito
de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal.
10. ¿Quién dirige la investigación preparatoria?
El Código Procesal Penal ha sido reiterativo en este aspecto, siendo
el artículo IV del título preliminar del NCPP que señala que: a) El Ministerio
Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el
deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde
su inicio, y b) El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten
la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y
controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
Queda claro que bajo el sistema acusatorio el Fiscal organiza, dirige,
conduce, y planifica la Investigación Preparatoria. Para dicho efecto está
facultado para realizar por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias
de investigación que considere pertinentes al esclarecimiento de los hechos,
ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran
autorización judicial ni tenga contenido jurisdiccional.
Así, por ejemplo, el Fiscal no puede encargar a la policía el ingreso
al domicilio de una persona que es materia de investigación, so pretexto de
ubicar el objeto material del delito que se imputa, si previamente no lo ha
solicitado al juez.
El Fiscal es quien va a decidir la estrategia de investigación que el

caso requiera. Para ello va a programar y coordinar con quienes corresponda
sobre el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables que permitan
obtener un resultado positivo.
Cuando el Fiscal ordene ¡a intervención policial, deberá precisar su
objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los
actos de investigación para garantizar su validez y eficacia. Ello implica que
deberá realizarse respetándose el derecho de defensa y demás derechos
fundamentales.
El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con
tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de sus funciones. No se trata de funciones
ajenas a la investigación de un delito, por el contrario, nuestro punto de vista
es que el Fiscal y la Policía formen un binomio y que asuman funciones de
coordinación y colaboración entre ambos, más que de una sujeción.
El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar
por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que
considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial
ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo
dispuesto en el artículo 65-, esto es que la función de investigación de la
Policía Nacional estará sujeta a la conducción del Fiscal.
11. Atribuciones y obligaciones del fiscal
a) El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio.
Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la
Constitución y la Ley.
b) Tiene a su cargo la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará
practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no
sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino
también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado.
c) Solicitará al Juez las medidas que considere necesarias, cuando
corresponda hacerlo. Por ejemplo, las medidas coercitivas (personales
o reales).
d) Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene
legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que
la Ley establece.
e) Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o
proceso cuando este incurso en las causales de inhibición establecidas
en el artículo 53QNCPP.
Jorge Rosas Yataco
f) Para la práctica de los actos de investigación puede requerir la

colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo
harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los
requerimientos o pedidos de informes que se realicen conforme a ley.
g) El Fiscal, además, podrá disponer las medidas razonables y
necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde
se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o destrucción de
los mismos. Para este cometido, el Fiscal se ha presentado en el lugar
de los hechos.
h) El Fiscal formulará Disposiciones, Requerimientos y Providencias en
forma motivada y específica.
i) El Fiscal procederá oralmente en la Audiencia y en los debates, y por
escrito en los demás casos.
j) En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada
bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción
compulsiva del omiso por la Policía Nacional.
12. Funciones del juez de la investigación preparatoria
El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está
facultado para:
a) Autorizar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran
orden judicial y —cuando corresponda— las medidas de protección;
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en
este código.
13. Algunos rasgos de la investigación preparatoria
13.1. Reserva y Secreto de la Investigación.
La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán enterarse
de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados
debidamente acreditados en autos. En cualquier momento pueden obtener
copia simple de las actuaciones.
Entendemos como reserva de la investigación cuando esta implica el
mantenimiento en la esfera particular de los sujetos procesales del contenido
de la investigación, con exclusión de los demás que no son considerados
como sujetos procesales. Así, por ejemplo, si Juan denuncia a Pedro por delito
de hurto simple, solo ellos tienen que conocer el estado de la investigación,
pero no Luís, quien puede ser amigo de uno de ellos, sin embargo, no se
encuentra implicado, no tiene interés ni resulta ser interviniente en el mismo,

por lo que la reserva opera solo para él y las demás personas que tienen la
misma condición.
Ello connota que sólo podrán enterarse de su contenido las partes
de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en
autos. Asimismo, estos pueden en cualquier momento obtener copia simple
de las actuaciones, vale decir, de las diligencias como las declaraciones y
otras, previamente haberla solicitado por el sujeto procesal.
El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga
en secreto por un tiempo no mayor de veinte días, prorrogables por el Juez de
la Investigación Preparatoria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su
conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Disposición del
Fiscal que declara el secreto se notificará a las partes.
El secreto de la investigación significa el desconocimiento de una
diligencia o documento de la investigación de los sujetos procesales por un
tiempo prudencial.
Cualquiera de los intervinientes (denunciante y denunciado) puede
solicitar copias de las actuaciones en dicha investigación, pero estas serán
utilizadas sólo para fines del uso de la defensa. El Abogado que las reciba está
obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si
reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de
dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
13.2. Condiciones de las actuaciones
a) El Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en
las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas
por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el
esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la
investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.
b) El Fiscal velará porque la concurrencia de las personas autorizadas
no interfiera en el normal desarrollo del acto e impartirá instrucciones
obligatorias a los asistentes para conducir adecuadamente la diligencia.
Está facultado a excluirlos en cualquier momento si vulneran el orden
y disciplina.
c) El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación, podrá
solicitar la intervención de la Policía y, si es necesario, el uso de la fuerza
pública, ordenando todo aquello que sea necesario para el seguro y
ordenado cumplimiento de las actuaciones que desarrolla. Si el Fiscal
es el que dirige la investigación, de qué forma puede esclarecer los
hechos si las personas involucradas no concurren a las citaciones.
d) Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley, deba
requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas
Jorge Rosas Yataco
diligencias, la actuación de prueba anticipada o la imposición de

medidas coercitivas, estará obligado a formalizar la investigación, a
menos que lo hubiere realizado previamente.
13.3. Efectos de la Formalización
La formalización de la investigación suspenderá el curso de la
prescripción de la acción penal, tema que ya hemos abordado.
Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación
sin intervención judicial. Hoy el Fiscal apertura una investigación preliminar
sin poner en conocimiento al órgano jurisdiccional, de manera que si archiva
no tiene que dar cuenta al juez. Bajo el esquema del nuevo proceso penal
al abrir investigación preparatoria, ya no puede archivar, porque dicha fase
procesal constituye per se el inicio del proceso penal. De ahí que la apertura
se comunica al Juez y el resuelve.
14. ¿Qué debe o puede hacer el Fiscal luego de la noticia criminal?
a) Practicará acto de investigación
El Fiscal tiene a su cargo la Investigación Preparatoria. Practicará u
ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no
sólo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también
las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.
b) Precisión del objeto de la investigación
Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras
indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas
que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La
función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción
del Fiscal.
c) Decidir la estrategia adecuada al caso
El fiscal programará y coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la
misma. Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás derechos
fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.
En Colombia existe un Programa Metodológico de Investigación,
que a decir de José Eduardo Saavedra Roa449 es aquella herramienta para
la planeación, desarrollo, control y ejecución de las actividades operativas y
técnico-científicas de la investigación, construida de manera conjunta por el
fiscal y los investigadores, con objetivos determinados frente a una conducta
punible para llegar a la verdad. Es una herramienta de trabajo que permite
organizaryexplicarlainvestigación.conelfindeidentificary asegurar los medios
449 S aavedra R o a , J o s é E d u a r d o , “ S is te m a p ro c e s a l p e n a l (L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 ). In d a g a c ió n e
In v e s tig a c ió n . P r o g r a m a m e to d o ló g ic o d e la in v e s t ig a c ió n ” , e n El sistema penal acusatorio
en el contexto colombiano, U n iv e r s id a d L ib re , B o g o tá , 2 0 0 9 , p p . 1 7 6 y s s .
cognoscitivos necesarios para demostrar, más allá de toda duda razonable,

la ocurrencia de delito y su autor o partícipe. En el proceso del Programa
Metodológico de Investigación el fiscal ordenará la realización de todas las
actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que
sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los
elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de
los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños
causados y a la asistencia y protección de las víctimas.
d) Constituirse en cualquier lugar
No obstante, el Fiscal o el Juez podrán constituirse en cualquier lugar
del territorio nacional, cuando resulte indispensable, y no sea imposible o
de muy difícil consecución, conocer directamente elementos de convicción
decisivos en una causa bajo su conocimiento.
e) Constituirse en el lugar de los hechos
El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la
acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con
el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la
finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el
delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena del delito.
15. ¿Quién dirige, conduce y controla la investigación?
El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal
en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción
de la investigación desde su inicio.
El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten
la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y
controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con
tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de su función. El Fiscal actúa en el proceso
penal con independencia de criterio. Adecúa sus actos a un criterio objetivo,
rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley.
El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar
por sí mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que
considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial
ni tenga contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo
dispuesto en el artículo 65? del NCPR
En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo
apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del
omiso por la Policía Nacional.
Jorge Rosas Yataco
Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo

caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de
fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.
La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber
de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio
oral.
El Fiscal y el Juez podrán requerir la intervención de la fuerza pública
y disponer las medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de
los actos que ordenen en el ejercicio de sus funciones.
16. Actos especiales de investigación
Uno de los actos especiales de investigación lo constituye la
Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos. Así el Fiscal podrá autorizar
la circulación o entrega vigilada de bienes delictivos. Esta medida deberá
acordarse mediante una Disposición debidamente fundamentada, en la que
determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o
entrega vigilada, así como las características del bien delictivo de que se trate.
En el empleo de este acto de investigación se tendrá en cuenta su
necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito
y con las posibilidades de vigilancia. El Fiscal que dicte la autorización remitirá
copia de la misma a la Fiscalía de la Nación, que abrirá un registro reservado
de dichas autorizaciones.
El artículo 3405 NCPP se encarga de definir a esta entendiéndola por
circulación o entrega vigilada a la técnica consistente en permitir que remesas
ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circulen por territorio nacional o
salgan o entre en él sin interferencia de la autoridad o sus agentes y bajo su
vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en
la comisión de algún delito, así como también prestar auxilio a autoridades
extranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigilada se hará
caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los
tratados internacionales.
Ahora bien, la interceptación y apertura de envíos postales
sospechosos de contener bienes delictivos y, en su caso, la posterior
sustitución de los bienes delictivos que hubiese en su interior se llevarán a
cabo respetando lo dispuesto en el artículo 226 Qy siguiente. La diligencia y
apertura preliminar del envío postal se mantendrá en secreto hasta que haya
culminado las diligencias preliminares; y, en su caso, se prolongará, previa
autorización del Juez de la Investigación Preparatoria, hasta por quince días
luego de formalizada la investigación preparatoria.
Los bienes delictivos que pueden ser objeto de esta técnica especial
son:
a) las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así

como otras sustancias prohibidas;
b ) las materias primas o insumos destinados a la elaboración de
aquéllas;
c) los bienes y ganancias a que se hace referencia en la Ley Ne 27765;
d) los bienes relativos a los delitos aduaneros;
e) los bienes, materiales, objetos y especies a los que se refieren los
artículos 228e, 230Q, 3085, 309Q, 252^ a 255Q, 257^, 279^ y 279e-A del Código
Penal.
Llamada también “remesa controlada" que fue introducida en nuestro
sistema penal, al igual que el agente encubierto, para los casos de Tráfico
Ilícito de Drogas.
Esta figura de investigación tiene su génesis en el artículo 11Q de la
Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, aprobada por la Conferencia de la ONU y suscrita por la mayoría
de países en 1988, cuyo texto es:
“Entrega vigilada: 1. Si lo permiten los principios fundamentales de sus
respectivos ordenamientos jurídicos internos, las partes adoptarán las
medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda
utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de
entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente
convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en
delitos tipificados de conformidad con el párrafo 7- del artículo 3- y de
entablar acciones legales contra ellas”.
Umbarila Rodríguez450 señala que no cabe duda que dicha técnica
ha venido siendo implementada gradualmente en Colombia conforme se
desprende del análisis de la normatividad penal para aproximar la legislación
adjetiva punitiva a la nueva estrategia que exige la cooperación transnacional.
La figura del agente encubierto se concretiza, teniendo en cuenta que
el Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades
propias de la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su
comisión, podrá autorizar a miembros de la Policía Nacional, mediante una
Disposición y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación,
a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos
e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad
supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el
plazo de seis meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual duración
mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando legítimamente
450 U mbariua R odríguez, Ig n a c io , “ E n tre g a v ig ila d a ” , e n A rias D uque , J u a n C a rlo s et al., El
proceso penal acusatorio colombiano, E d ic io n e s J u r íd ic a s A n d r é s M o ra le s , B o g o tá , 2 0 0 5 ,
T. I, p . 6 1 .
habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta

y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea
indispensable para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar
y utilizar los correspondientes documentos de identidad.
El fiscal que emita la Disposición que apruebe la designación de
agentes encubiertos, deberá consignar el nombre verdadero del miembro de
la policía y la identidad Supuesta con la que actuará en el caso concreto. Esta
decisión será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con
la debida seguridad. Copia de la misma se remitirá a la Fiscalía de la Nación,
que, bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado
de aquéllas.
Durante dicho procedimiento la información que vaya obteniendo
el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en
conocimiento del Fiscal y de sus superiores. Dicha información deberá
aportarse al proceso en su integridad y se valorará como corresponde por
el órgano jurisdiccional competente. De igual manera, esta información sólo
puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que se desprendan de
su utilización conocimientos necesarios para el esclarecimiento de un delito.
En cuanto a la identidad del agente encubierto se puede ocultar al
culminar la investigación en la que intervino. Asimismo, es posible la ocultación
de la identidad en un proceso, siempre que se acuerde mediante resolución
judicial motivada y que exista un motivo razonable que haga temer que la
revelación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad del agente
encubierto o de otra persona, o que justifique la posibilidad de continuar
utilizando al agente policial.
Cuando en estos casos las actuaciones de investigación puedan
afectar los derechos fundamentales, se deberá solicitar al Juez de la
Investigación Preparatoria las autorizaciones que, al respecto, establezca
la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales
aplicables. El procedimiento será especialmente reservado.
En cuanto a la responsabilidad penal del agente encubierto, estará
exento por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad
con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al
delito.
En sentido amplio el “agente encubierto" se presenta en todos
aquellos casos en que se infiltra una organización, o se tiene contacto, incluso
ocasional, con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, con el
fin de poner al descubierto a esas personas y someterlas a proceso penal,
procurándose dos cosas básicas: por un lado obtener la prueba necesaria
para acreditar el comportamiento ilícito de esas personas, y por otro tomar
las precauciones necesarias para evitar que dichos sujetos alcancen el
resultado que se proponían en el caso concreto. Se puede definir al agente
encubierto como un empleado o funcionario público que, voluntariamente, y

por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en una organización delictiva
a fin de obtener información sobre la misma en relación a sus integrantes,
funcionamiento, financiación, etc.461
17. Conclusión de la investigación preparatoria
17.1. El plazo
Cuando se trata de una investigación sin mayor complicación o que
no resulte compleja, se establece que el plazo de la investigación preparatoria
formalizada es de ciento veinte días naturales. Y sólo por causas justificadas,
dictando la disposición correspondiente, el fiscal podrá prorrogarla por única
hasta por un máximo de sesenta dias naturales.
Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la investigación
preparatoria formalizada es de ocho meses. La prórroga por igual plazo (ocho
meses más) debe concederla el juez de la investigación preparatoria, esto
implica que si el Fiscal del Caso necesita este plazo suplementario lo solicitará
al Juez de la Investigación Preparatoria quien podrá o no concederla, previa
Audiencia de las partes interesadas.
Asimismo, para el caso de investigación de delitos perpetrados por
imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas
a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación
preparatoria es de treinta y seis meses, pudiendo ser prorrogada hasta por
treinta y seis meses más siempre y cuando sea concedida por el Juez de la
Investigación Preparatoria, previo requerimiento y audiencia.
Ahora bien, la ley señala los requisitos para que un proceso se
considere complejo:
a) Requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de
investigación: esto es, que deba actuarse una serie de diligencias,
como las declaraciones del denunciante, denunciados, recabar
informes periciales, identificaciones, etc.
b) Comprenda la investigación de numerosos delitos: puede tratarse
de un concurso real o ideal de delitos.
c) Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
d) Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o
colaborares de bandas u organizaciones delictivas.
e) Demanda la realización de pericias que comportan la revisión de
una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos.
f) Necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o,4
1
5
451 H oyos Q uimbayo, L u is C a rlo s , “ E l a g e n te e n c u b ie r to e n el n u e v o C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to
P e n a l c o lo m b ia n o " , e n A rias D uque , J u a n C a rlo s et al., El proceso penal acusatorio
colombiano, E d ic io n e s J u r íd ic a s A n d r é s M o ra le s , B o g o tá , 2 0 0 5 , T. I, p. 29.
Jorge Rosas Yataco
g) Deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del

Estado.
No es necesaria la concurrencia de todos los requisitos señalados para
considerar una investigación compleja, basta la presencia de uno de ellos
para que sea tal.
No hay uniformidad desde que momento puede el fiscal declarar
compleja una investigación, sin embargo, creemos que en tanto aparezca la
hipótesis que amerite declarar una investigación compleja, está justificada.
Pues no se puede limitar la función del Fiscal en procura de cumplir con su
objeto.
Para los casos de crimen organizado se entiende que para ser
catalogadas o calificadas como tal deben reunir los requisitos o presupuestos
establecidos en la Ley N° 30077, de crimen organizado.
17.2. Cumplimiento de la finalidad de la Investigación Preparatoria
El Fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando
considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el
plazo. Ello significa que aun cuando todavía tiene un plazo para concluir
la investigación, puede ocurrir que ya esté en condiciones de hacer el
requerimiento que corresponda, bien porque agotó las diligencias o porque
ya llegó a un proceso de convicción.
17.3. El control del plazo
Sólo se dará por concluida la investigación preparatoria cuando se ha
cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo.
No obstante haberse vencidos los plazos previstos en el artículo
anterior y el Fiscal no dé por concluida la investigación preparatoria, las partes
pueden solicitar su conclusión al Juez de la Investigación Preparatoria. Para
estos efectos el Juez citará al Fiscal y a las demás partes a una audiencia
de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchar a las
partes, dictará la resolución que corresponda.
Nótese que, para plantear un control de plazo, los mismos tiene que
haberse vencido, de modo que debe ser rechazado cuando estos se requieren
sin haberse culminado el plazo de la investigación preparatoria formalizada.
Si el Juez ordena la conclusión de la Investigación Preparatoria, el
Fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse solicitando el sobreseimiento
o formulando acusación, según corresponda. Su incumplimiento acarrea
responsabilidad disciplinaria en el Fiscal.
En la práctica, se vienen realizando algunos controles de plazo
efectuados por la defensa —muchos de los cuales no tiene asidero— .
Jorge Miguel Alarcón Menéndez452 sostiene que partiendo de una

lectura constitucional de las normas que rigen el nuevo sistema procesal penal
es correcto sostener que aunque la duración excesiva de los procesos sea el
supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos
excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con la finalidad de
impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal.
Estamos totalmente de acuerdo con este autor, y por consiguiente
que haya un control del plazo, pues como sabemos con el proceso sumario y
ordinario que regentaba el vetusto C. de P.P. de 1940, la investigación judicial
demoraba meses y años y nunca tenían cuando acabar, del mismo modo,
la llamada investigación preliminar en sede fiscal, también no tenía cuando
culminar. Estos correctivos son bienvenidos, pero debe tenerse en cuenta la
carga procesal que siempre es enemiga de los magistrados.
Son ilustrativos las Casaciones N9 613 - 2015 de Puno, del 3 de julio de
2017, respecto al control del plazo; N9 309 - 2015 de Lima, del 29 de marzo de
2016, sobre la prórroga de la investigación preparatoria en crimen organizado;
N9 144 - 2012 de Ancash del 11 de julio de 2013, respecto al plazo de ocho
meses en diligencias preliminares en investigaciones complejas, entre otras.
452 A larcón M enéndez , J o r g e M ig u e l, La investigación preparatoria en el nuevo sistema proce

sal penal, G ríjle y , L im a , 2 0 1 0 , p . 13 1.
Capítulo 14
ETAPA INTERMEDIA
1. Preliminar
La primera etapa, del proceso penal común, como ya se ha comprobado,

es la Investigación Preparatoria donde se van a recabar los elementos de
convicción suficientes y elementos de prueba, bien para acusar o bien para
sobreseer la causa. La tercera etapa, es la del juzgamiento o del juicio oral
donde luego de un debate oral, se va a evaluar, ponderar y valorar las pruebas
actuadas, para finalmente emitir un fallo que puede ser absolutorio o de
condena. Pero resulta que entre la culminación de la primera etapa y el inicio
de la tercera existe una suerte de procedimiento intermedio que los une como
el eslabón de una cadena, que de no darse o existir, ésta no prosperaría para
pasar al juzgamiento con éxito. A este trámite se le ha dado en llamar “etapa”
o “fase” intermedia y que constituye la segunda etapa del proceso común.
La etapa intermedia, como su nombre lo indica, es una etapa

procedimental, situada entre la instrucción (hoy investigación preparatoria) y
el juicio oral (hoy juzgamiento), cuya función esencial radica en determinar si
concurren o no los presupuestos para la apertura del Juzgamiento o Juicio
Oral. Es como una especie de saneamiento y evaluación de todo el material
probatorio reunido en la etapa de investigación preparatoria o postulatoria.
Por supuesto también lo es para sobreseer la causa cuando no tiene sustento
alguno para acusar.
Gómez Colomer453 señala que es debatida por la doctrina no sólo si

existe esta fase intermedia, sino también, aun admitiendo que exista, que es
la postura mayoritaria en España, qué actos forman dicha fase. Un sector
doctrinal, a su vez mayoritario, entiende que la fase intermedia comprende:
a) las actuaciones realizadas ante la Audiencia Provincial referentes al auto de
conclusión del sumario dictado por el Juez instructor; y, b) Las actuaciones
referentes a la procedencia del sobreseimiento o apertura del juicio oral. El
sector minoritario entiende que sólo las segundas actuaciones forman la fase
intermedia.
San Martín Castro454 nos dice que la etapa intermedia tiene por objeto
revisar y valorar los resultados déla instrucción examinando la fundamentación
de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal,
con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio. Oré Guardia455 también
453 G ómez C olomer , J u a n L u is , “A n o ta c io n e s in tr o d u c t o r ia s s o b r e e l p r o c e s o p e n a l e s p a ñ o l” ,
e n R oxin , C la u s et al., Introducción al derecho penal y el derecho procesal penal, A rie l,
B a r c e lo n a , 1 9 8 9 , p p . 2 5 3 -2 5 4 .
454 S an M artín C astro , D e r e c h o procesal penal, c it., V o l. I, p p . 6 0 7 y s s.
455 O ré G uardia, Manual de Derecho procesal penal, c it., p p . 3 1 7 y ss .
considera la existencia de la fase intermedia en el proceso penal ordinario

conceptuándolo como el nexo jurídico procesal que une la primera y segunda
etapa.
El Fiscal para pronunciarse si acusa o sobresee el caso, deberá dar
por concluida la investigación preparatoria, veamos algunas hipótesis:
a) Si el Fiscal ha dispuesto la conclusión de la investigación
preparatoria porque considera que ha cumplido su objeto,
aun cuando no hubiere vencido el plazo de los ciento veinte
días y su prórroga de sesenta días más (investigación
preparatoria no compleja) o de ocho meses, prorrogables
a ocho meses más (investigación preparatoria compleja),
o de treinta seis meses (si es de organización criminal)
prorrogable a treinta y seis meses más si así lo dispone el
Juez, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 342°en
concordancia con el numeral 1 del artículo 343Qdel NCPP,
deberá pronunciarse en un plazo de quince días si formula
acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o
si requiere el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo
contemplado en el numeral primero del artículo 344Q del
NCPP.
b) Si se ha vencido el plazo de la investigación preparatoria,
señalado en el párrafo anterior, y el Fiscal da por concluida
esta, tiene quince días para pronunciarse si acusa o
sobresee la causa.
c) Si vencido el plazo señalado para la investigación
preparatoria, el Fiscal no da por concluida esta y se lleva
a cabo una Audiencia de control de plazo, en cuyo caso
cuando el Juez de la Investigación Preparatoria ordena
su conclusión, el Fiscal tiene un plazo de diez días para
pronunciarse, bien solicitando el sobreseimiento o
formulando acusación, según corresponda, ello conforme
a lo prescrito en los numerales 2 y 3 del artículo 343? del
NCPP.
Es necesario recalcar que, si bien el Fiscal conduce o dirige la

investigación preparatoria, esta segunda etapa lo dirige y resuelve el Juez
de la Investigación Preparatoria, medíante audiencia oral escuchando a los
sujetos procesales.
La etapa intermedia es el conjunto de actos procesales que median

desde el requerimiento de sobreseimiento y/o formulación de la acusación
fiscal, hasta la resolución que decide el sobreseimiento o la posible apertura
de la causa a juicio oral. Tanto uno como otra, están a cargo del juez de la
investigación preparatoria. El juez de la investigación preparatoria tiene por
función primordial realizar un control sobre la actuación de la investigación
Jorge Rosas Yataco
preparatoria y dilucidar si concurren o no, los presupuestos para pasar al juicio

oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigación
preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a
su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no reúne los
elementos del tipo penal, faltan determinados presupuestos o concurren
determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el
sobreseimiento de la causa456.
Remarcamos con Gonzalo Del Río Labarthe457 que la etapa intermedia

es una herramienta esencial para el cabal funcionamiento de las dos etapas
centrales del proceso. Por un lado, fiscaliza la Investigación Preparatoria y
resuelve aspectos centrales vinculados a su conclusión y resultado; por otro,
prepara el juicio Oral con el propósito de evitar juzgamientos innecesarios, con
todo el perjuicio que ello conlleva para el imputado y para el ejercicio eficaz
de la administración de justicia. La importancia de esta fase, entonces, no es
menor a las anteriores. Estamos frente a una “bisagra” capaz de controlar el
resultado de la investigación penal, y que además puede cumplir el propósito
de potenciar la eficacia del juicio oral.
Es esta etapa que se está convirtiendo en “cuello de botella” , toda vez

que las Audiencias preliminares se vienen postergando o prorrogando por la
inconcurrencia de los emplazados, de los abogados, de los fiscales y a veces
de los jueces; las audiencias se vienen prolongando y no están cumpliendo
con sus fines. Se debe hacer una reingeniería para evitar que dicha carga de
vaya acumulando.
En la práctica, no se tiene muchos inconvenientes en cuanto al pedido

de sobreseimiento, bien por la falta de interés del agraviado, o también porque
la más de las veces el Juez del a Investigación Preparatoria coincide con el
requerimiento fiscal. Las mayores incidencias se dan cuando se acusa, toda
vez que se dan una serie de incidencias, sobre todo, planteada por la defensa
y a veces por el mismo Juez.
Esta etapa intermedia se puede realizar, bien en proceso penal común,

como también cuando el Fiscal decide, en la Diligencias Preliminares, requerir
Acusación Directa, toda vez que tendrá que someterse a un control en
Audiencia Preliminar.
2. El sobreseimiento
2.1. Decisión del Ministerio Público
El proceso penal también puede finalizar con sus actuaciones
judiciales sin necesidad de una resolución que tenga la forma de sentencia,
vale decir, donde no se condena o absuelve a un procesado (s).
456 M artínez H uamán , R a ú l E rn e s to , “ L a e ta p a in te r m e d ia e n la ló g ic a d e l s is te m a a c u s a to r io
d e l n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e 2 0 0 4 ” , e n S eminario S ayán , G u s ta v o etal., Manual del
Código Procesal Penal, G a c e ta J u r íd ic a , L im a , 2 0 1 1 , p . 1 4 8 .
457 D el Río L abarthe , G o n z a lo , La etapa intermedia en el nuevo procesal penal acusatorio, A R A ,
L im a , 2 0 1 0 , p p . 2 1 -2 2 .
El procedimiento sumarial es instrumento idóneo (para el sistema

procesal peruano es la investigación preparatoria) para desempeñar una
función de “filtro” político-procesal, tamiz que solamente deje pasar hasta el
juicio aquellas sospechas de delito que verdaderamente lo merezcan por su
consistencia comprobada al menos en término generales. Así, sólo si se reúnen
los elementos necesarios se pasará a la fase del juicio oral; en caso contrario
deberá decretarse el sobreseimiento. Estas dos resoluciones, sobreseimiento
y apertura del juicio, son las alternativas posibles con que concluye la fase
intermedia, y tan sólo en el segundo caso el proceso transcurrirá por todos los
trámites hasta la obtención de la correspondiente sentencia. En consecuencia,
y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse
la función de la instrucción a la preparación del juicio, sino que también es
función de esta fase procesal la de evitar precisamente la celebración de los
juicios que resulten innecesarios; en ambos casos la instrucción habrá servido
para determinar el devenir del proceso: a su continuación con la apertura y
celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que éste se celebre,
mediante el sobreseimiento458.
De modo que esta fase procesal, es sumamente importante donde
se va a determinar una evaluación final de la investigación preparatoria, para
proseguir con el proceso penal o dar por concluido.
En el caso que el Fiscal decida por el sobreseimiento de la causa,
esto es, que no hay mérito suficiente para pasar a la última etapa o fase
(juzgamiento), entonces lo dictará así. Pero este sobreseimiento sólo procede
en los siguientes casos:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele
al imputado', esto es cuando no se ha acreditado fehacientemente
la materialidad del delito materia de investigación o existiendo ello
no existe un nexo que pueda atribuirse al imputado. Isabel Romero
Pradas459 dice que falta el elemento táctico, y procede cuando no
existe ningún indicio (racional) de haberse cometido el hecho con
apariencia delictiva por el que se sigue el proceso, esto es, cuando
no aparezca ninguna sospecha fundada sobre su perpetración, lo que
lógicamente no significa que no se haya cometido el delito.
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de
justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad: vale decir, que el
hecho imputado resulta ser atípico u otra circunstancia que amerite un
cuestionamiento a la estructura de la teoría del delito. Como bien indica
Del Río Labarthe460 este regula todos los supuestos que amparan la
excepción de improcedencia de acción: atipicidad, comprende tanto
las imputaciones atípicas puras como la presencia de una causa de
justificación (el hecho no constituye delito), los casos de no punibilidad,
458 Romero P radas, Is a b e l, El sobreseimiento, T ira n t lo B la n c h , V a le n c ia , 2 0 0 2 , p p . 5 9 -6 0 .
459 R omero P radas, El sobreseimiento, c it., p. 102.
460 D el R ío L abarthe, La etapa intermedia en el nuevo procesal penal acusatorio, c it., p . 8 6 .
Jorge Rosas Yataco
que comprenden las condiciones objetivas de punibilidad y las causas

de exclusión de la punibilidad (no es justiciable penalmente).
c) La acción penal se ha extinguido: esto es, que, por ejemplo, el
ejercicio de la acción haya prescrito o se presente alguna otra causal
de extinción de la acción penal.
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos
a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado: quiere decir
que a criterio del Juez de la Investigación Preparatoria considera que
efectivamente los elementos de convicción no resultan idóneos o
suficiente que ameriten pasar a la última etapa del Juzgamiento; del
mismo modo ocurre con la carga probatoria que es insuficiente de
modo que pueda sustentarse un requerimiento acusatorio. Siguiendo
en estas líneas al profesor Del Río Labarthe461, esta causa es muy
similar a la del litera a), cuando dispone que se debe declarar el
sobreseimiento cuando no es posible atribuir al imputado el hecho
objeto de la causa. Que, en ambos casos, el hecho existe, de lo
contrario, la causal aplicable sería la inexistencia del mismo. Ambos
supuestos apuntan a la ausencia de responsabilidad por el hecho.
Esto es, a la imposibilidad de establecer una relación causal entre
el hecho y la conducta que se imputa a determinada persona. La
diferencia radica en que el literal a) regula un supuesto de certeza
absoluta. El Juez de la Investigación Preparatoria se convence de
la imposibilidad de atribuirle el hecho delictivo y lo declara así en
el auto de sobreseimiento. Sin embargo, el literal d) no regula un
supuesto de certeza absoluta, regula un supuesto de insuficiencia,
que, además, no sólo está referido a la determinación del presunto
autor (insuficiencia subjetiva), también está referido a la existencia del
hecho (insuficiencia objetiva).
2.2. Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia
control del sobreseimiento
Cuando el Fiscal considere que no hay mérito para pasar a juzgamiento
entonces enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el requerimiento
de sobreseimiento, acompañando el expediente fiscal (aunque en algunos
distritos judiciales consideran no necesario la remisión del Expediente).
Recibido el mismo el Juez correrá traslado del pedido del requerimiento a los
demás sujetos procesales por el plazo de diez días.
La finalidad de correr traslado sobre la decisión del Fiscal a los demás
sujetos procesales, es para que tomen conocimiento sobre su contenido y
puedan, con sustento formular oposición a la solicitud de sobreseimiento
y archivo dentro del plazo establecido. La oposición, bajo sanción de
inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos de
461 D el R ío Labarthe , La etapa intermedia en el nuevo procesal penal acusatorio, cit., pp. 94-95.
investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación

que considere procedentes. Es lógico pensar que esta oposición lo realizará
la víctima o quien lo representa y que se encuentra en desacuerdo con lo
resuelto por el Fiscal, de modo que puede hacer algunos alcances como la
realización de algunas diligencias que considera son importantes y que no se
han actuado por orden del Fiscal.
Habiéndose vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar
(audiencia de control de sobreseimiento) para debatir los fundamentos del
requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asistentes, a
quienes escuchará por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento
fiscal. La resolución se emitirá en el plazo de tres días. La asistencia del Fiscal
es obligatoria, pues él es quien ha requerido el sobreseimiento y por tanto
es oportunidad para que sustente su pedido. No interesa si el procesado o
el agraviado no asistieron, basta la presencia del Fiscal para que sustente su
requerimiento. En todo caso, debe estar el abogado del imputado.
2.3. Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria
El plazo para que el Juez se pronuncie es de quince días (adviértase
que en el párrafo anterior se habla que la resolución se emitirá en el plazo
de tres días). Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de
sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando
las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud
del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que
funda su desacuerdo.
El Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de diez días. Con su
decisión culmina el trámite. El Fiscal Superior tiene dos alternativas: ratifica
(está de acuerdo) o rectifica (no está de acuerdo) la decisión fiscal, en cuyo
último caso ordenará a otro Fiscal que formule acusación.
Si el Fiscal del caso acusó en un extremo y en el otro sobreseyó, y
este último fue enmendado por el Fiscal Superior, la lógica es que todo el caso
pase definitivamente a otro Fiscal.
Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el
Juez de la Investigación Preparatoria inmediatamente y sin trámite alguno
dictará auto de sobreseimiento. Esta decisión responde al principio acusatorio
del cual ya existe jurisprudencia constitucional al respecto.
El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto que los demás
sujetos procesales hayan formulado oposición a la solicitud de archivo, si lo
considera admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación
Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la concesión de un
nuevo plazo de investigación. Nótese que a pesar de haberse vencido los
plazos de la investigación preparatoria, el mismo que en el caso de haberse
Jorge Rosas Yataco
excedido en dicho plazo se somete a un control del plazo, sin embargo, el Juez
como control de garantías sí puede ordenar la realización de una investigación
suplementaria donde señala el plazo y las diligencias que debe desarrollar el
Fiscal, siendo desde nuestro óptica, un rezago del sistema inquisitivo ya que el
Juez se convierte en un investigador y que prácticamente reemplaza al Fiscal
siendo éste último un tramitador, quien luego de dichas diligencias deberá
nuevamente pronunciarse.
Se han presentado casos donde no ha habido oposición por parte
del agraviado, pero en la audiencia de control, el Juez de la Investigación
Preparatoria observa que por falta de un medio de prueba que puede recabarse,
el caso puede cambiar de rumbo; en algunas situaciones lo eleva al Fiscal
Superior, solicitando una opinión, dejando advertir la deficiencia del Fiscal del
caso al no haber recopilado dicho medio probatorio. Hay consenso, en que
el caso pueda, excepcionalmente, mediante una investigación suplementaria,
recabarse ese material probatorio y luego se vuelva a pronunciar el Fiscal.
Creemos que hacer lo contrario —confirmar dicha decisión— , contribuiría a la
impunidad, con la responsabilidad funcional del Fiscal del Caso.
2.4. Auto de Sobreseimiento
La resolución judicial que dispone el sobreseimiento de la causa
deberá expresar:
a) Los datos personales del imputado: es decir los nombres y
apellidos, y otros datos que identifiquen al imputado.
b) La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria:
vale decir, los hechos que han sido investigados en esta primera
etapa procesal.
c) Los fundamentos de hecho y de derecho: esto es, los hechos y la
fundamentación jurídica para tomar tal decisión.
d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del
sobreseimiento que correspondan: es decir, la resolución de sobreseer
la causa y cuáles son los efectos de dicho fallo.
Debemos destacar que el sobreseimiento tiene carácter definitivo.
Importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor
se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se levantarán
las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieren expedido contra
la persona o bienes del imputado.
En el proceso español, el sobreseimiento implica dos situaciones
o dos modalidades de sobreseimiento. Así, Teresa Armenta Deu462, señala
un sobreseimiento libre (cuando posee idénticos efectos a la sentencia
absolutoria sobre el fondo, es decir, reviste carácter definitivo y está dotada
de la autoridad de cosa juzgada material), y un sobreseimiento provisional (no
462 A rmenta D eu , T e re s a , Lecciones de derecho procesal penal, E d ito r ia l M a rc ia l P o n s , M a d rid ,

2 0 0 9 , p p . 2 2 8 -2 2 9 .
supone la terminación definitiva del proceso, siendo más bien una suspensión
o paralización del proceso por faltar pruebas sobre la existencia del hecho
delictivo o sobre su atribución a una determinada persona).
La legislación procesal, mantiene el archivo definitivo y el archivo
provisional, en el artículo 2219 del C. de P.P. de 1940, según el cual la
primera hipótesis, resulta si no está comprobada la existencia del delito, el
archivamiento tendrá carácter definitivo, mientras que el segundo caso,
si está comprobada la existencia del delito, pero no la responsabilidad del
inculpado, se declarará no haber lugar a juicio respecto a éste y se archivará
provisionalmente el proceso.
Como se aprecia, con el nuevo modelo procesal penal, sólo cabe,
en esta estación procesal, el archivo definitivo, lo cual a nuestro juicio es lo
más lógico y técnico. Si el delito se encuentra materializado, pero no así en
cuanto a dicho imputado y se sobresee la causa a su favor, deberá seguirse
investigando dicho delito hasta identificar y ejercitar la acción penal al
verdadero culpable.
Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelación. La
impugnación no impide la inmediata libertad del imputado a quien favorece.
2.5. Sobreseimiento total y parcial
El sobreseimiento puede ser parcial o total. Será total cuando
comprende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial cuando sólo se
circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia de
la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria.
Si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respecto de los
demás delitos o imputados que no los comprende.
El Juez, frente a un requerimiento Fiscal mixto, acusatorio y no
acusatorio, primero se pronunciaráacercadel requerimiento de sobreseimiento.
Culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, abrirá las
actuaciones relativas a la acusación fiscal.
En la práctica no se está cumpliendo, que la resolución en el extremo
del pedido de sobreseimiento quede consentida. Muchas veces se está
conociendo en apelación el requerimiento de sobreseimiento, cuando en el
extremo de acusación, dicho pedido ya se aprobó y se encuentra en juicio
oral, o a veces ya se encuentra sentenciado.
3. La acusación
3.1. Contenido.
Lo elemental de este sistema reside en que la acusación fiscal establece
la competencia del juzgador, orienta la continuación de la investigación, la
obtención de las pruebas, fija las bases sobre la que se desarrollará el debate
oral y delimita el área en la cual deben desplegarse los sujetos del proceso.
Jorge Rosas Yataco
En efecto, la etapa intermedia es un momento procesal de suma

importancia, porque en el mismo la autoridad ministerial presenta su acusación,
la cual establecerá el objeto del juicio oral; asimismo es la oportunidad para
el ofrecimiento y la admisión de los medios de prueba e igualmente para la
celebración de acuerdos probatorios y para el establecimiento de aquellos
hechos que serán debatidos en la audiencia de juicio oral; además la etapa
intermedia cumple funciones propias de un “despacho saneador” , dado
que, será el momento en que el Juez de Control, de oficio o por iniciativa de
parte, requiera al Ministerio Público para que corrija los errores formales que
presenta su acusación y examine, a través de las excepciones interpuestas por
la defensa, la existencia de vicios o defectos que invaliden la relación jurídico-
procesal (saneamiento procesal), así como, será la oportunidad que tiene
el Juez de Control para depurar aquellos medios de prueba impertinentes,
ilícitos o que busquen acreditar hechos notorios o públicos (saneamiento
probatorio)463.
Podemos concluir entonces, que la acusación es una instancia común a
todas las leyes procesales, por la cual se evaluará la investigación preparatoria,
en orden a sus fines. Saber cuál es el alcance y qué requisitos debe contener
la acusación, es un tema muy interesante y actual.
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación
del objeto procesal, a la vez que se determina también el tema de la prueba
sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral464. La acusación
fiscal, entonces, consiste en la interposición de la pretensión procesal penal
de una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga
una pena (u otra consecuencia jurídica de delito: medida de seguridad o
consecuencia accesoria) a una persona por un hecho punible que se afirma
que ha cometido465.
En los juicios de responsabilidad política, la acusación es uno de los
actos esenciales del proceso, puesto que delimita el objeto del juzgador.
La acusación, que formule el Fiscal, deberá contener recaudos que
preserven el debido proceso.
El relato de los hechos con suficiente precisión es uno de los principales
recaudos de validez formal de la acusación, pues permite el adecuado ejercicio
de la defensa técnica que apunta al respeto irrestricto del Debido Proceso.
La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
Luego de las investigaciones se tiene que haber identificado o
individualizado al autor y a los partícipes en el hecho punible sobre
463 B E N A V E N T E C H O R R E S , H e s b e rt, La etapa intermedia en el proceso penal acusatorio y

oral, F lo re s e d it o r y d is tr ib u id o r, M é x ic o 2 0 1 1 , p . 0 3 .
464 G imeno S endra , Derecho procesal penal, c it., p. 2 5 1 .
465 D el Río Labarthe , La etapa intermedia en el nuevo procesal penal acusatorio, cit., p. 137.
los cuales recaerá la condición de acusado. De manera que el escrito

de acusación debe contener la identificación del acusado con sus
generales de ley (nombres, apellidos, nombre de los padres, lugar
de nacimiento, edad, sexo, número del documento de identificación,
lugar de domicilio, domicilio procesal, señales particulares, etc.)
Si no se conocieran los datos de identificación, se podrá aceptar la
individualización, es decir, el establecer las características personales,
morfológicas, alias, sobrenombres, que permitan determinar con
exactitud que es al acusado al que se ha vinculado con la participación
en el hecho punible y no a otra persona. Al respecto vale tener presente
que en el proceso penal no se juzga nombres, se juzga a personas.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores.
En caso de contener varios hechos independientes, la separación y
el detalle de cada uno de ellos: se trata de detallar y especificar los
hechos que han precedido, los concomitantes y los posteriores del
hecho delictuoso.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado: esto es cuál ha sido el
rol que ha cumplido en los hechos el acusado.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurran: puede ser que ocurran las circunstancias
atenuantes o agravantes.
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía
de la pena que se solicite: lo lógico es que el pedido de la pena guarda
relación estrecha con el tipo penal que se acusa, debiéndose de tener
presente las circunstancias para graduar la pena, la misma que debe
ser sustentada o fundamentada.
Esta calificación debe ser en forma específica, incluyendo, cuando
concurran, las circunstancias de agravación y atenuación punitiva,
que tienen como característica influir en la graduación de la pena
imponible en caso de una sentencia condenatoria o veredicto de
culpabilidad.
La indicación de estas circunstancias específicas de agravación o
atenuación son importantes para que las partes puedan desarrollar a
plenitud sus derechos y para que el Juez pueda fijar la pena.
Tiene que señalarse la forma de participación por la cual se acusa al
imputado, si es como autor y en tal caso si lo es directo o mediato,
o si es coautor, determinador, o cómplice y cuál fue la conducta
que ejecutó que permite adecuarlo como tal. Igualmente, se deberá
mu
Jorge Rosas Yataco
indicar si se está ante un delito consumado o frustrado o, si se quedó

en la modalidad de tentativa por tratarse de un delito de resultado y no
haberse alcanzado éste.
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al
acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo: el monto de reparación debe fundamentarse
debidamente, señalando porqué se solicita tal cantidad. En esto es
importante si el agraviado se ha constituido en actor civil, en cuyo
caso le corresponde probar la cantidad de reparación civil que solicita.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia.
En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación
del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de
recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña
de los demás medios de prueba que ofrezca: sobre este tema de los
medios de prueba será abordado cuando se desarrolle el tema sobre
la prueba penal.
Se precisa que la acusación sólo puede referirse a hechos y personas
incluido en la Disposición de formalización de la investigación preparatoria,
aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. Esto es interesante, no
interesa si se puede calificar jurídicamente diferente a la de la Formalización de
la Investigación Preparatoria, lo sustancial es que el Fiscal en esta pretensión
penal no introduzca hechos y personas diferentes a los investigados.
En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o
subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la
conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no
resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su
calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
Acusar de este modo, cuando el acusador pretende que en debate
y la sentencia queden comprendidas varias imputaciones, unas principales y
otras accesorias, no sólo es posible, sino que, antes bien, resulta necesarios,
incluso para evitar soluciones abiertamente de reglas de principio (non liquen;
ne bis in Ídem)466.
Según se observa, el tribunal no está llamado a decidir el caso dos

veces, una por la imputación principal y otra por la imputación subsidiaria
o alternativa, pues, como dijimos, en todos los casos de concurso aparente
la aplicación de una calificación desplaza la otra o, cuando menos no la
multiplica467.
Del mismo modo creemos que luego del debate oral, no es que el
Fiscal retira la acusación en cuanto al delito — bien principal o subsidiario—
sino que en su alegato de cierre o final sólo se pronunciará sólo respecto al
delito que ha sido debidamente apreciado luego de la actuación probatoria,
466 M aier , Antología: el proceso penal contemporáneo, c it., p p . 7 0 7 y s s.

467 Loe. c it
de ser el caso. Hacer ello implicaría correr el riesgo de caer en el ne bis in

Ídem como ya se dijo. Así por ejemplo, puede acusarse por delito de tentativa
de violación sexual, como principal, y, por delito de actos contra el pudor,
alternativamente468.
Por lo demás, el Fiscal indicará en la acusación las medidas de
coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su
caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.
La acusación fiscal, como se ha dicho debe contener toda la
pretensión procesal. Así lo precisa el Acuerdo Plenario Ne 6-2009/CJ-116 de
13 de noviembre de 2009.
3.2. Notificación de la acusación.
Emitida la acusación, ésta será notificada a los demás sujetos

procesales. En el plazo de diez días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo
su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan
sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la
actuación de prueba anticipada conforme a los artículos 2425 y 243°
en lo pertinente;
d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos
que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre,
profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales
serán examinados en el curso del debate. Presentar los documentos
que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan
los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión,
para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para su
actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear tachas a los testigos y peritos ofrecidos o cualquier otra
cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.
468 D e l R ío L a b a rth e (La etapa intermedia en el nuevo procesal penal acusatorio, c it., p . 1 5 2 )
d ic e q u e la h ip ó te s is a c u s a to r ia p r in c ip a l s e d a , p o r e je m p lo , c u a n d o s e a c u s a p o r u n
d e lit o d e ro b o a g r a v a d o p o r h a b e rs e u tiliz a d o a r m a d e f u e g o y e x is te p lu r a lid a d d e a g e n te s
y, s in e m b a rg o , n o s e c u e n ta c o n p r u e b a s s u fic ie n te s s o b r e la s c ir c u n s ta n c ia s a g r a v a n te s
y s e “ te m e ” n o p o d e r re u n irla s e n el ju ic io o ra l. S in e m b a rg o , e n e s te e s c e n a r io to d a v ía es
p o s ib le q u e s e lo g r e u n a c o n d e n a p e n a l p o r e l tip o b á s ic o d e ro b o . E n to n c e s s e f o r m u la
u n a h ip ó te s is a c u s a to r ia p r in c ip a l p o r ro b o a g ra v a d o y u n a s u b s id ia r ia p o r e l d e lito d e r o b o
s im p le .
Jorge Rosas Yataco
Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que

aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria
en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios de
prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen
probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen,
podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta
especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que
los desestime.
3.3. Audiencia Preliminar: control de la Acusación.
En cumplimiento del sistema de la oralidad, se implementa para estos
casos la audiencia.
Pues habiéndose presentados los escritos y requerimientos de los
sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el párrafo anterior, el Juez
de la Investigación Preparatoria señalará día y hora para la realización de
una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor
de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia
es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusado. No podrán
actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite
de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir
cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria
y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral no se admitirá la
presentación de escritos.
Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un tiempo breve
y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y
del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia
o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia
de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma audiencia, presentando
el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no
sea sustancial; el Juez, en ese mismo acto se correrá traslado a los demás
sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata (el subrayado
es nuestro).
3.4. Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar
Habiendo finalizado la audiencia el Juez resolverá inmediatamente
todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo
complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y
ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se
notificará a las partes.
Cuando los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis
del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y
suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo
cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá
hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda,

con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá
por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos
precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante
resolución inapelable.
De plantearse cualquier excepción o medio de defensa el Juez
expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la
resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no
impide la continuación del procedimiento.
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o
su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del
artículo 344s NCPR siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente
la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El
auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347? NCPR La
resolución desestimatoria no es impugnable.
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a
obtener para el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente
y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para que el medio de
prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una
testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia
de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así
como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible.
La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo
dispuesto en el numeral 2) del artículo 350Q NCPR no es recurrible. En el
auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por
acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible.
Si se dispone su actuación, ésta se realizará en acto aparte conforme a lo
dispuesto en el artículo 245Q, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento.
Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado.
4. El auto de enjuiciamiento
4.1. Contenido del auto de enjuiciamiento
Habiéndose resuelto las cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto
de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible.
El auto de enjuiciamiento deberá indicar, bajo sanción de nulidad:
a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siempre que en
este último supuesto hayan podido ser identificados;
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b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con indicación del

texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o
subsidiarias;
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de
las convenciones probatorias de conformidad con el numeral 6) del
artículo anterior;
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio
oral.
El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte
formulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c) del artículo 350-, se
pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas de coerción
o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.
4.2. Notificación del auto de enjuiciamiento.
Expedido el auto de enjuiciamiento se procede a notificar al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales.
Dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de
la Investigación Preliminar hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los
objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventivos.
5. El auto de citación a juicio
Habiéndose recibido las actuaciones por el Juzgado Penal
competente, éste dictará el auto de citación a juicio con indicación de la sede
del juzgamiento y de la fecha de la realización del juicio oral, salvo que todos
los acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, con un
intervalo no menor de diez días.
El Juzgado Penal ordenará el emplazamiento de todos quienes deben
concurrir al juicio. En la resolución se identificará a quien se tendrá como
defensor del acusado y se dispondrá todo lo necesario para el inicio regular
del juicio.
Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones
consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la
sesión que les corresponda intervenir.
El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de declararlo
reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada.
Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos
procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o
peritos que hayan propuesto.
Capítulo 15
JUZGAMIENTO
1. Introducción.
Alberto Binder469 y Martínez Rave470 coinciden en señalar que el juicio oral

es la etapa principal y más importante del proceso penal, sea porque es allí
donde se resuelve o redefine, de un modo definitivo —aunque revisable— , el
conflicto social que subyace y da origen al proceso penal, o porque en esta
etapa a través de la Audiencia Pública se debaten oralmente por las partes
no solo los hechos sino las pruebas aportadas para decidir de fondo sobre la
responsabilidad del procesado, es decir, si se absuelve o se condena.
Lo cierto de todo esto es que, en esta segunda etapa y final del proceso
penal ordinario, resulta tan importante como lo es la primera (de investigación
judicial), y depende de ésta para tener un final exitoso en la segunda fase. En
esta fase oral, se desarrolla la Audiencia que concluye con la expedición de
una sentencia, generalmente, aunque puede concluir con otra resolución de
carácter diferente a la sentencia (corte de secuela, declaración de oficio de
alguna excepción, por ejemplo).
El juicio oral no sólo es la fase principal del proceso penal, sino la
esencial, pues mientras que la investigación preparatoria apunta a establecer
si hay base para un juicio, es decir, si hay elementos para fundar la acusación
del Fiscal, el juicio oral es donde se tiene que realizar la actividad probatoria
que deberá sustentar la decisión sobre el fondo. En tal sentido lo central del
juicio no es la oralidad ni la publicidad, sino la actuación probatoria, a la que
sirven los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Es
en juicio donde se producirá la prueba y donde los citados principios servirán
para que las partes puedan controlar la práctica de las pruebas en igualdad
de armas y con todas las garantías. Por ello lo relevante no es cuanta prueba
puedan producir las partes sino la calidad de los resultados probatorios
obtenidos, pues de lo que se trata, es que a través de la prueba actuada
en juicio el juez adquiera un convencimiento sobre la veracidad o no de los
hechos enunciados como cargos en la acusación471.
En suma, el juicio es concebido como la base del sistema acusatorio,
y como el momento prioritario del debate probatorio, será donde se han de
ordenar y practicar las pruebas, de tal forma que se garantice la inmediación de
las pruebas con el juez, y se asegure así su imparcialidad. Mediante la creación
de verdaderos juicios orales y públicos, se garantizará también un balance de
469 B inder , Introducción al derecho procesal penal, c it., p. 2 5 5 .
470 M artínez Rave, Procedimiento penal colombiano, c it., p . 4 6 7 .
471 T alavera E lguera, ‘J u ic io o ra l y a c tiv id a d p r o b a to r ia e n n u e v o C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e
2 0 0 4 ” , c it., p p . 3 5 3 y ss.
Jorge Rosas Yataco
poderes. Esto gracias a que el juicio permitirá que la decisión del juez acerca
de la culpabilidad del imputado, será producto de un debate entre dos partes
iguales “acusador y defensa”, y gracias a que las pruebas que fundamenten
la sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, serán practicadas en juicio
ante el juez y no únicamente durante la instrucción, fase en la cual el fiscal es
quien ejerce todo el control y no existe participación alguna por parte del juez
de conocimiento472.
2. Características principales473
a) El juicio oral estará bajo la dirección del Juez Penal o Presidente
del Juzgado Colegiado (o de alguno de sus integrantes), a quien
le corresponde toda la organización y responsabilidad del caso;
asimismo, debe de garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de
la defensa. Controla la intervención de las partes, incluso puede limitar
el uso de la palabra fijando limites igualitarios en caso complejos o
interrumpir su ejercicio si la parte realiza un “uso manifiestamente
abusivo de su facultad” (artículo 363).
b) El juicio oral será continuo, se suspenderá en los casos que prevé
la ley y no se podrá iniciar otro juicio mientras no se culmine con
el primero (artículo 360.5). Se pretende con ello que iniciada una
audiencia continúe ésta hasta culminación, de esa manera el juzgador
se deberá avocar sólo a un caso penal de manera concentrada y
resolverá el mismo en el tiempo estrictamente necesario.
c) Complementando lo señalado anteriormente, se regula la
suspensión y la interrupción de la audiencia (artículo 360). Esta sólo
podrá suspenderse por enfermedad del juez, fiscal, imputado o
defensor; por razones de fuerza mayor o caso fortuito y en los casos
que ley lo señale (para constituirse fuera de la sede a recibir una
testimonial, por ejemplo).
Esta suspensión no puede exceder de 8 días hábiles, caso contrario,
se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto todo lo
actuado durante el juicio.
d) Las incidencias que se promuevan durante la audiencia serán
promovidos en un solo acto y resueltos por el juez inmediatamente
escuchando a las partes (artículo 362). Como se ha señalado antes,
la oralidad prima en el juicio, por lo tanto, tanto las alegaciones como
las decisiones jurisdiccionales serán igualmente orales, dejándose
constancia en acta.
e) Cabe resaltar que se amplían las facultades del juzgador en cuanto
a su poder disciplinario en la audiencia. En efecto, el juez debe
472 G onzález N avarro , Sistema de juzgamiento penal acusatorio, c it., p . 3 9 .
473 S ánchez V elarde , P a b lo , “ L a fa s e d e ju z g a m ie n to " , en el p o r ta l d e l In s titu to d e C ie n c ia
P r o c e s a l P e n a l, L im a . V e r s ió n e n lín e a : < in c ip p . o r g . p e / m o d u lo s /d o c u m e n to s / d e s c a r g a r .
p h p ? id = 2 6 1 > .
de mantener el orden en la sala de audiencias; puede disponer la

expulsión de la persona, incluso algún sujeto procesal, que perturbe
su desarrollo; podrá ordenar, además, la detención hasta por 24 horas
a quien amenace o realice agresión contra el juez o alguna de las
partes o sus abogados o de alguna manera impida la continuación del
juzgamiento, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes.
f) Mediante el poder discrecional, el juez puede resolver cuestiones
no regladas o previstas en la ley procesal y que surjan en el juicio,
debiendo dictar resolución motivada. Ello permitirá al juzgador
resolver incidencias o cuestiones (autorización para atención médica,
justificar inasistencias de testigos o procesados, diligencia judicial,
recepción de documento, por ejemplo) presentados en audiencia, lo
que permitirá su mejor desarrollo.
3. Principios en el Juicio Oral
Como muy bien ha sancionado la norma procesal penal, el juicio oral
es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusación.
Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución y
los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados
y ratificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la publicidad,
la inmediación y la contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en
su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento,
concentración de los actos del juicio, e identidad física del juzgador y
presencia obligatoria del imputado y su defensor. De modo que la audiencia
se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en sesiones sucesivas
hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin perjuicio de las causas
de suspensión e interrupción del juicio, tendrán lugar al día siguiente o
subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juzgado.
4. Entretelones al juicio oral
4.1. Auto de citación a juicio oral
Luego de haberse dictado el auto de enjuiciamiento y elevarse los
actuados al Juez penal para llevar adelante el debate oral, éste dictará el auto
de citación a juicio con indicación de la sede (lugar) del juzgamiento y de la
fecha (hora, día, mes y año) de la realización del juicio oral, salvo que todos
los acusados fueran ausentes. La fecha será la más próxima posible, con un
intervalo no menor de diez días desde que fueron remitidos los actuados.
Mediante este auto el Juzgado Penal ordenará el emplazamiento de
todos quienes deben concurrir al juicio (Fiscal, acusado abogados, agraviado
o actor civil, tercero civilmente responsable, representante de la persona
jurídica, testigos, peritos). En la resolución se identificará a quien se tendrá
como defensor del acusado (puede ser particular o de oficio) y se dispondrá
todo lo necesario para el inicio regular del juicio.
Jorge Rosas Yataco
Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones

consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados directamente para la
sesión que les corresponda intervenir, esto con la finalidad de interrumpir sus
labores. Ojo que la Audiencia es única, pero esta puede dividirse en varias
sesiones continuadas, de manera que puede ser en la tercera sesión donde
se va a interrogar al perito o testigo.
El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento de
declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada. Esto implica
que la inconcurrencia del acusado deberá ser debidamente documentado.
Será obligación del Ministerio Público y de los demás sujetos
procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o
peritos que hayan propuesto. Si lugar a dudas es al fiscal a quien le interesa
sustentar su acusación, de modo que procurará que los testigos y peritos, por
ejemplo, acudan al juicio a fin de responder a las preguntas que se le hicieren.
Por supuesto que al agraviado también le corresponde poner de su parte en
facilitar la concurrencia de estas fuentes de prueba. Ocurre lo mismo, con el
acusado y su defensa cuando han ofrecido medios de prueba.
4.2. Continuidad, suspensión e interrupción del juicio.
Tal como ya se había mencionado una de las características de la
audiencia es su continuidad y que no se vea afectado por las dilaciones que
pueden venir de cualquiera de las partes involucradas.
De ahí que se diga que, instalada la audiencia, ésta seguirá en
sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible
realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos
que fueran necesarios hasta su conclusión.
Sin embargo, la audiencia sólo podrá suspenderse:
a) Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del Imputado o
su defensor;
b) Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c) Cuando este Código lo disponga.
Ahora bien, la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días
hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por
el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure más del plazo
fijado inicialmente.
Pero cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá
la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de
señalarse nueva fecha para su realización. Esto es lo que en la práctica judicial
se conoce como “quebrar” el juicio oral.
Por otro lado, si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o
un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado
puede suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de

salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Lo
importante es agotar todos los medios con la finalidad de llegar a un grado de
convicción, y si el relato o la información del testigo o perito es necesario vale la
pena hacer el esfuerzo en procura de dicho acto procesal. Las declaraciones,
en esos casos, se tomarán literalmente, sin perjuicio de filmarse o grabarse.
De ser posible, el Juzgado utilizará el método de videoconferencia.
Es necesario recordar que, entre sesiones, o durante el plazo de
suspensión, no podrán realizarse otros juicios, siempre que las características
de la nueva causa lo permitan.
4.3. Registro de la Audiencia.
Bajo el sistema de la oralidad donde la argumentación es verbal y el
juzgador escucha directamente las sustentaciones estas deben ser grabadas
(audio y video) ya que se deja de lado las actas donde el secretario trataba de
escribir o recoger todo lo que acontecía en la audiencia. Era de pensar que
esto es casi imposible. De modo que hoy en día con este modelo procesal
acusatorio la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en acta. El
acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y será firmada por el Juez o
Juez presidente y el secretario. Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes
pueden hacer constar las observaciones al acta que estimen convenientes.
Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un medio técnico, según
el Reglamento que al efecto dicte el órgano de gobierno del Poder Judicial.
Vale decir, que si bien es cierto no se ha dejado de lado las actas, tampoco
es cierto que en ella debe consignarse todo lo ocurrido, sino solo un resumen
de lo acontecido.
De ahí que será el acta y, en su caso, la grabación demostrará el modo
como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para
él, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a cabo. Rige a
este efecto las formalidades que debe contener el acta, tal como lo establece
el artículo 121QNCPP.
Ahora bien, toda petición o cuestión propuesta en audiencia será
argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en
general, toda intervención de quienes participan en ella. Se proscribe todo
pedido por escrito y que el relator tenía que leerlo. De manera que siendo ello
así está prohibido dar lectura a escritos presentados con tal fin, salvo quienes
no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en cuyo caso
intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de interprete.
Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas también,
verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de su
pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta. Esta es la
transparencia de la que se habla, es decir, escuchadas a las partes de
inmediato el juez debe resolverlo, salvo disposición en contrario.
Jorge Rosas Yataco
4.4. Trámite de los Incidentes.

Se pueden plantear algunos pedidos que tienen que ser orales y que
connotan la forma de un incidente. A estos hay que darle el trámite inmediato.
Pues los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia serán tratados
en un solo acto y se resolverán inmediatamente. En su discusión se concederá
la palabra a las partes, por el tiempo que fije el Juez Penal, a fin de que se
pronuncien sobre su mérito.
Las resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recurribles
sólo en los casos expresamente previstos por el Código.
4.5. Dirección, poder disciplinario y discrecional del Juez en la
Audiencia.
Son tres temas que tienen que ver con las funciones y facultades
que le son inherentes al órgano jurisdiccional. Así el Juez Penal o el Juez
Presidente del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos
necesarios para su desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de
la acusación y de la defensa de las partes. El Juez está facultado para impedir
que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes o inadmisibles,
sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la defensa. También lo
está para limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y complejidad
del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiestamente abusivo de
su facultad. Sucede muchas veces que el fiscal o la defensa inician todo un
discurso que se aleja del propósito de lo que constituye o debe constituir un
alegato forense proporcionando información o datos que no son pertinentes
para el caso, entonces ante ello, el juez está facultado para poder corregir
dicho desvío y enderezar el cauce.
Cuando se trate de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio se
turnará entre sus demás integrantes.
En cuanto al poder disciplinario se permite al Juez mantener el orden
y el respeto en la Sala de Audiencia, así como disponer la expulsión de aquél
que perturbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro
horas a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus
abogados y los demás intervinientes en la causa, o impida la continuidad del
juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.
Así en el caso que un acusado testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia sin permiso del Juez o del Juez presidente, se dispondrá que sea
traído a la misma por la fuerza pública.
Del mismo modo el defensor de las partes podrá ser expulsado de la
Sala de Audiencia, previo apercibimiento. En este caso será reemplazado por
el que designe la parte dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el
de oficio.
Pero cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la

decisión apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a
las circunstancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del
acusado, se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que
se haya actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse
sobre esas actuaciones.
Ahora bien, cuando se conceda al acusado el derecho de exponer
lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo que
se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes se le podrá
llamar la atención y requerirlo. En caso de incumplimiento podrá darse por
terminada su exposición y, en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de
Audiencia. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre renuente
a estar presente en la audiencia la sentencia podrá leerse no estando presente
el acusado, pero con la concurrencia obligatoria de su abogado defensor o el
nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente.
Este poder discrecional permite al Juez incluso resolver cuestiones no
regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva
y debida continuación.
4.6. Comisión de delito en pleno juicio.
Puede suceder que durante el desarrollo del juicio se cometiera un
delito perseguible de oficio, en cuyo caso el Juez Penal ordenará levantar
un acta con las indicaciones que correspondan, así como la detención del
presunto culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del Fiscal
de turno, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que
proceda conforme a Ley.
4.7. Funciones específicas del personal auxiliar jurisdiccional en
el Juicio.
Es interesante que el Código desarrolle también las funciones del
personal auxiliar en esta etapa. Así el auxiliar jurisdiccional del Juzgado tendrá
que adoptar las acciones pertinentes para que se efectúen las notificaciones
ordenadas y se encuentren en lugar adecuado los objetos o documentos cuya
presentación en audiencia haya sido ordenada.
De igual manera, está obligado a realizar las coordinaciones para la
asistencia puntual del Fiscal, de las partes y de sus abogados, así como para
la comparecencia de los testigos, peritos, intérpretes y otros intervinientes
citados por el Juzgado.
Finalmente corresponde además al Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado
la fe pública judicial, así como, a través del personal a su cargo, el control de
la documentación y registros del Juzgado, el apoyo al Juzgado durante el
Juicio y la responsabilidad de la confección y custodia de las actas del juicio
y demás registros, incluso de los medios técnicos de reproducción y archivo,
de conformidad con el Reglamento aprobado por el órgano de gobierno del
Poder Judicial.
Jorge Rosas Yataco
5. Preparación del debate

5.1. Quiénes deben concurrir obligatoriamente al juicio.
Sin duda alguna deben estar presentes el Fiscal, el acusado y su
defensa. De modo que la audiencia no podrá realizarse sin la presencia del
acusado y de su defensor.
Para ello la citación al imputado con domicilio conocido y procesal,
será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser
declarado contumaz. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre
a la apertura de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se señalará nuevo
día y hora, sin perjuicio de declararlos en su oportunidad como contumaces.
Pero cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concurra,
la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándose contumaces a
los inconcurrentes sin justificación. Igual trato merecerá el acusado que
injustificadamente deje de asistir a la audiencia.
Cuando el acusado ausente o contumaz sea capturado o se presente
voluntariamente antes de que se cierre la actividad probatoria, se le incorporará
a la audiencia, se le hará saber los cargos que se le atribuyen y se le informará
concisamente de lo actuado hasta ese momento. A continuación, se le dará
la oportunidad de declarar y de pronunciarse sobre las actuaciones del juicio,
y se actuarán de ser el caso las pruebas compatibles con el estado del juicio.
Es de anotar que el imputado que se encuentre con la medida
coercitiva de prisión preventiva, en todo el curso del juicio, comparecerá sin
ligaduras ni prisiones, acompañado de los efectivos policiales para prevenir el
riesgo de fuga o de violencia.
Ahora bien, en casos o ante circunstancias especialmente graves,
y de acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el Ministerio del
Interior, dicte el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, podrán establecerse
mecanismos o directivas de seguridad adecuadas a las circunstancias.
5.2. Lugar donde se desarrolla el Juicio.
Es importante saber el lugar donde se va a desarrollar el juicio.
Siendo así el Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe
el Juzgado Penal. Esta es la regla general, pero puede presentarse alguna
dificultad que pueda hacer variar.
Pero cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea
imposible la concurrencia del acusado a la Sala de Audiencias, el juzgamiento
podrá realizarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre,
siempre que su estado de salud y las condiciones lo permitan.
El órgano de gobierno del Poder Judicial establecerá las causas
con preso preventivo que se realizarán en los locales o sedes judiciales
adyacentes o ubicadas dentro de los establecimientos penales, garantizando
siempre la publicidad del juicio y que existan las condiciones materiales para
su realización. Es importante que esto se tome en cuenta sobre todo que se
garantice el cumplimiento de la publicidad y no haya luego cuestionamiento
alguno. Por la práctica se han detectado algunos establecimientos penales
que restringen el acceso al público a seguir de cerca los juicios orales.
5.3. La instalación de la Audiencia.
La instalación de la audiencia es el acto preparativo para luego
aperturarla, de modo que se tiene que cumplir con una serie de verificaciones
y el cumplimiento de diligencias previas para su consecución. Así la audiencia
sólo podrá instalarse con la presencia obligatoria del Juez Penal o, en su caso,
de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las
prevenciones fijadas en el artículo 366e (funciones del personal auxiliar), del
acusado y su defensor.
Visto así, el Juez Penal verificará la correcta citación a las partes,
así como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos emplazados. La
inasistencia de las demás partes y de los órganos de prueba (testigos, peritos)
citados no impide la instalación de la audiencia. El Auxiliar Jurisdiccional
realizará las acciones conducentes a la efectiva concurrencia de estos últimos
en la oportunidad que acuerde el Juez Penal.
5.4. La ubicación de los sujetos procesales.
Otro tema importante es la ubicación de los actores que intervienen
en el juicio, y como se verá no es mucha la variación o casi nada del modelo
actual al anterior.
El Juez Penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al Fiscal y al
abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del acusado.
Mientras que los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a
la Sala de Audiencias. El auxiliar jurisdiccional tomará las medidas necesarias
para que los testigos no puedan dialogar entre sí. Los testigos y peritos sólo
serán introducidos a la Sala de Audiencias a medida que sean llamados para
ser examinados.
6. Desarrollo del debate oral
6.1. Apertura del Juicio.
Luego de verificados todo lo relacionado a la asistencia de los
¡ntervinientes, es decir instalada la audiencia, el Juez enunciará el número
del proceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los demás datos
completos de identidad personal del acusado, su situación jurídica, el delito
objeto de acusación y el nombre del agraviado.
6.2. Alegato de Apertura.
El alegato inicial tiene como finalidad el tratar de motivar al juez para
que adopte, aún sin proponérselo voluntaria y, por lo mismo, conscientemente,
Jorge Rosas Yataco
una opinión provisional sobre el litigio favorable a la parte representada, la

cual se espera le sirva de base u orientación al momento de dictar sentencia.
Esta suposición sobre la influencia que pueda tener en el juez el alegato inicial,
se basa en los que se conoce como el efecto de la primera impresión, el cual
parafraseando a Antonio Gramsci, consiste en que “la explicación primera
por la cual algo desconocido se declara como conocido, hace tanto bien,
que se la toma por cierta, aunque no se la pueda argumentar” . Con base en
este efecto, se espera que el alegato inicial propicie que el juez formule, sin
proponérselo conscientemente, una expectativa sobre lo sucedido favorable
a la causa presentada, en virtud de su oportunidad. Su efectividad para influir
en la comprensión del juez se basa en que fue el primer conjunto de ideas
interrelacionadas por las que tuvo conocimiento del caso, al margen de su
solidez lógica o de lo completo de su correlato táctico. Resulta evidente
que el efecto de la primera impresión se acrecienta si esas ideas están
interrelacionadas con un alto grado de consistencia lógica474.
Se dará el uso de la palabra al Fiscal quien expondrá en forma resumida
los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que
ofreció y fueron admitidas. Aquí el Fiscal expondrá lo que se conoce como su
Teoría del Caso que como ya se dijo tendrá que ser conciso, ya que tendrá
que exponer en tres aristas: los hechos, la calificación jurídica que le dé y los
medios de prueba que abonan su caso. Vale decir, que esta información es
como una radiografía de todo lo investigado que se sustenta en la cuestión
táctica, jurídica y la prueba.
Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero
civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y
admitidas.
Finalmente, el abogado defensor del acusado expondrá brevemente
sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas.
Es importante incidir que la preparación para el juicio oral es el
compromiso que tiene el fiscal, desde el momento mismo en que recibe la
noticia criminal, de planear, determinar, delimitar y estructurar su intervención
en el juicio oral, es decir, que desde que tiene conocimiento de los hechos
debe ir estructurando su teoría del caso.
Este propósito solo tiene buen destino si el fiscal ha mantenido
un contacto directo y permanente con su Caso y para ello es necesaria la
comunicación y coordinación fluida, profesional e ininterrumpida con la policía
asignada al mismo. De modo que mientras más información se tenga va a
permitir orientar la investigación y diseñar nuevas estrategias cuando se deba
modificar la hipótesis delictiva.
Esto que estamos señalando es viable y posible solo si se establece
una verdadera relación de equipo de trabajo fiscal delegado-policía, esto es
474 N atarén N andayapa, C a r lo s F. y Ramírez S aavedra, B e a tr iz E ., Aspectos relevantes de la
litigación oral en el nuevo proceso penal acusatorio, U b iju s , M é x ic o , 2 0 0 8 , p . 4 7 .
el establecimiento de un binomio policía-fiscal, porque es la única manera de

aumentar la productividad por medio de acciones coordinadas y dispuestas
bajo el principio de cooperación y confianza, y no de subordinación, al tiempo
que se aprovechan las habilidades y destrezas de cada uno de sus integrantes
que apuntan a un solo destino: el combate a la delincuencia.
Ahora bien, le corresponde al Fiscal, como titular de la acción penal
y de la carga de la prueba evaluar periódica y constantemente los resultados
de cara a lo que debe ser su participación en el juicio y ello implica, además,
seleccionar y organizar los elementos materiales probatorios o evidencia física
que van recolectando, tarea que por supuesto no se agota con el requerimiento
de la acusación.
6.3. Reglas para el Acusado.
Culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al acusado
de sus derechos y le indicará que es libre de manifestarse sobre la acusación
o de no declarar sobre los hechos. El acusado en cualquier estado del juicio
podrá solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus
afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo,
el acusado en todo momento podrá comunicarse con su defensor, sin que
por ello se paralice la audiencia, derecho que no podrá ejercer durante su
declaración o antes de responder a preguntas que se le formulen.
6.4. Conclusión Anticipada del Juicio.
El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le
preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y
responsable de la reparación civil.
Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde
afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder
el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar
previamente con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo
efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma
sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y
ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio.
Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene
un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez previo traslado
a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción,
establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la
fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán
actuarse.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una parte
de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite previsto en este
artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso con respecto a los
no confesos.
Jorge Rosas Yataco
La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de este

artículo, se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a
partir de la descripción del hecho aceptado, el Juez estima que no constituye
delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o
atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que
proceda. No vincula al Juez Penal la conformidad sobre el monto de la
reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera
observado expresamente la cuantía fijada por el Fiscal o que ha sido objeto de
conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar el monto que corresponde
si su imposición resultare posible o, en todo caso, deferir su determinación
con la sentencia que ponga fin al juicio.
Al respecto el Acuerdo Plenario N°5-2008, establece lineamientos
respecto a los nuevos alcances de la conclusión anticipada.
6.5. Ofrecimiento de nuevos medios de prueba.
Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio,
las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Sólo se admitirán aquellos
que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de
control de la acusación.
Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de
medios de prueba que no fueron admitidos en la audiencia de control, para
lo cual se requiere especial argumentación de las partes. El Juez decidirá en
ese mismo acto, previo traslado del pedido a las demás partes. La resolución
no es recurrible.
6.6. Nueva calificación y Acusación complementaria.
Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad
probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica
de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio
Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes
se pronunciarán expresamente sobre la Tesis planteada por el Juez Penal y,
en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si alguna de
las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez
Penal suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que
exponga lo conveniente.
Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación
complementaria, podrá ampliar la misma mediante la inclusión de un hecho
nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su
oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado.
En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica.
En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la
acusación complementaria, se recibirá nueva declaración al imputado y se
informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para
ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el

plazo de cinco días
7. La actuación de los medios probatorios
7.1. Orden del debate probatorio.
El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
• Examen del acusado;
• Actuación de los medios de prueba admitidos; y,
• Oralización de los medios probatorios.
El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben
actuarse la declaración del imputado si fueran varios, y de los medios de
prueba admitidos.
El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y
a los abogados de las partes.
El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes
para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario
a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos
que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de
prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío.
7.2. Declaración del Acusado.
Si el acusado rehúsa declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá
que, aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores
declaraciones prestadas ante el Fiscal. Nótese que, en este caso, el acusado
en la investigación preparatoria declaró, es decir, no guardó su derecho
al silencio o a no declarar, pero por estrategia de la defensa, va a guardar
silencio en el juzgamiento. La ley procesal en este aspecto, es bondadosa,
porque permite que se lea su declaración primigenia. Ello para introducir
los hechos imputados. Descartamos por completo que la lectura de su
declaración previa transgreda el derecho a guardar silencio. Como lo indica
Fany S. Quispe Farfán475 la necesidad de erradicar la práctica de la tortura,
utilizada a fin de obtener la confesión de los inculpados, no sólo en épocas
nefastas de la historia del derecho, sino incluso modernamente, constituyó
la causa de la implantación de la llamada cláusula de la no incriminación.
Esta cláusula que señala que “nadie puede ser obligado a declarar en su
contra ni a confesarse culpable” es conocida también como el derecho a no
suministrar pruebas en contra de uno mismo, el derecho a no autoinculparse
o simplemente el derecho a la no incriminación. Nosotros hemos elegido esta
última denominación debido a que, a nuestro entender, se encuentra más
acorde con el contenido actual de esta cláusula y que incluye el derecho al
475 Q uispe F arfán , F a n y S o le d a d , La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación ,
P a le s tra , L im a , 2 0 0 2 , p p . 1 1 -1 2 .
Jorge Rosas Yataco
silencio, lo cual lleva a sostener que, en estricto, el procesado o investigado

no podrá hacerlo en su contra. Además, la denominación del derecho a la no
incriminación comprende la regulación normativa de muchos países que han
incluido bajo esta cláusula, el derecho a no ser obligado a declarar en contra
del cónyuge o los parientes.
De manera que, si el acusado quiere guardar silencio, de nada
impide —y además que la ley procesal así lo indica— que se pueda leer su
declaración, toda vez que ahí no ejercitó dicho derecho, pudiéndolo hacer. Si
en el juicio oral ya no quiere declarar, no se le obligará a tal, pero ello no quiere
decir que su declaración previa también se invalida. De ninguna manera.
Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará a las
siguientes reglas:
a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y
explicaciones sobre su caso;
b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstancias del caso
y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la
reparación civil;
c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen
sean directas claras, pertinentes y útiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el
acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una
respuesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas,
impertinentes y las que contengan respuestas sugeridas.
El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y declarará,
de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas.
El último en intervenir será el abogado del acusado sometido a
interrogatorio.
Los acusados declararán, por su orden, según la lista establecida
por el Juez Penal, previa consulta a las partes. En este caso el examen se
realizará individualmente. El Juez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá
disponer que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los
acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culminado
el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de
Audiencias, el Juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes
de la declaración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hiciese una
aclaración o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente
y conducente.
En algunos lugares, el interrogatorio al acusado lo inicia el abogado,
para luego hacerlo el fiscal. Se alega las técnicas de interrogatorio y de contra
examen. En otros se sigue lo dispuesto por la norma procesal.
7.3. Examen al testigo y al perito.

El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito,
dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad.
El examen de los testigos se sujeta —en lo pertinente— a las mismas
reglas del interrogatorio del acusado. Corresponde, en primer lugar, el
interrogatorio de la parte que ha ofrecido la prueba y luego por las restantes.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver,
oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia. No se puede
leer la declaración de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando
hace uso de su derecho a negar el testimonio en el juicio.
El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será conducido
por el Juez en base en las preguntas y contrainterrogatorios presentados
por el Fiscal y las demás partes. Podrá aceptarse el auxilio de un familiar
del menor y/o de un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considere
que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su serenidad, se
dispondrá que el interrogatorio prosiga con las formalidades previstas para
los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del
interrogatorio.
El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante
conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el
interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad
de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposición
de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, u
objetar las preguntas que se formulen.
El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido
y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del
dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que
han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al
final del dictamen. A continuación, se les pedirá expliquen las operaciones
periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden
que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los
restantes.
Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se
puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior
para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una
contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar
de otra manera. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. En caso necesario se realizará un
debate pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales
o informes científicos o técnicos que se estimen convenientes.
Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito
o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas
en el juicio.
Jorge Rosas Yataco
Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el

origen de su conocimiento.
A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo
interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la
audiencia.
Cuando eltestigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido,
el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo
propuso colabore con la diligencia.
Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción
compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba.
El juez, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado
no esté presente en la audiencia durante un interrogatorio, si es de temer que
otro procesado, un testigo o un perito no dirá la verdad en su presencia.
De igual manera se procederá si, en el interrogatorio de un menor
de diez y seis años, es de temer un perjuicio relevante para él, o si, en el
interrogatorio de otra persona como testigo o perito, en presencia del acusado,
existe el peligro de un perjuicio grave para su integridad física o salud. Tan
pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe instruírsele sobre el
contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.
Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de Audiencias
por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen
por el juez.
Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se trasladará
hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia, en el primer
supuesto los defensores podrán representar a las partes.
En casos excepcionales, el juez comisionará a otro órgano
jurisdiccional para la práctica de la prueba, pudiendo intervenir en la misma
los abogados de las partes, el acta deberá reproducir íntegramente la prueba
y, si se cuenta con los medios técnicos correspondientes, se reproducirá a
través de video, filmación o audio.
7.4. Actuación de la Prueba Material.
Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios
incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad
al juicio, siempre que sea materialmente posible serán exhibidos en el debate
y podrán ser examinados por las partes.
La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos

y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen
sobre ella.
7.5. Lectura de la Prueba Documental.

Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las
certificaciones y constataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de
examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia
del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por
causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán
lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe:
esto significa que no es necesario que las partes hayan ofrecido
previamente en la etapa intermedia el examen y también como prueba
documental.
Cuando se ha ofrecido el examen del perito para el juzgamiento, pero
por alguna razón fundamental (muerte, por ejemplo) no está presente,
entonces, excepcionalmente y por causa justificada se puede lecturar
como prueba documental la pericia efectuada, ello por supuesto se
somete al contradictorio, y, por tanto, a la valoración que el Juez de
juicio le otorgue. No se puede prima facíe, descartar la lectura de las
mismas, menos se puede alegar que no ha sido ofrecido en la etapa
intermedia. Creemos que no se puede interpretar así, pues nadie
puede prever que el testigo o perito le pueda ocurrir una fatalidad, si
ello ocurre entonces se recurre a esta actuación probatoria.
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante
exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el
Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes,
siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la
Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o
la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento,
entre otras; estas son las que se conocen en la doctrina como la
prueba pre constituida, la misma que será examinada en la prueba.
No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba
actuada en la audiencia ni a la actuación de ésta. Todo otro documento o acta
que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor.
La oralización incluye, además del pedido de lectura el de que se escuche o
vea la parte pertinente del documento o acta.
Jorge Rosas Yataco
La defensa o el ministerio Público, en suma, las partes involucradas

pueden oponerse o cuestionar la lectura o la oralización de alguna prueba
documental, en cuyo caso, luego de un debate el Juez de juicio procederá a
resolver.
7.6. Trámite de la oralización.
La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el Fiscal o
los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el Fiscal,
continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y culminando el
abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o documentos y
destacará oralmente el significado probatorio que considere útil.
Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se
podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir
de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido
esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial.
Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán
ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.
Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos,
el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que, si
consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su
contenido, ello como consecuencia del principio contradictorio.
7.7. Prueba de oficio y medios de prueba
Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya
realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultará
manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte,
previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección
o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas
a cabo.
Esta facultad que se otorga al juez de juicio debe ser utilizada
prudentemente, toda vez que se puede correr el riesgo de romper la
imparcialidad. Estamos de acuerdo con la prueba de oficio, pero ello debe
ser diligentemente manejado sin irrumpir principios como el acusatorio,
imparcialidad y de igualdad procesal.
El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de
las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de
nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables
o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de
no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. La resolución
que se emita en ambos supuestos no es recurrible.
8. Alegato final
8.1. Desarrollo.
Bajo el epígrafe de discusión final, los códigos regulan la última etapa
del debate consistente en los alegatos de las partes sobre el mérito de las
pruebas estableciendo que, una vez que termina la recepción de todas las
pruebas, el presidente concederá sucesivamente la palabra al actor civil, al
fiscal, al querellante particular y a los defensores del imputado y del demandado
civilmente, para que en ese orden emitan sus conclusiones476.
En otros países, el último en sustentar su alegato final es el fiscal, así
como también se regulan las réplicas y duplicas. Nuestra legislación procesal
no ha contemplado ninguna de ellas.
Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en
el siguiente orden:
a) Exposición oral del Fiscal;
b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;
c) Alegatos del abogado defensor del acusado;
d) Autodefensa del acusado.
No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas
para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audio visuales
para una mejor ilustración al Juez.
Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá
la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso,
corresponderá la última palabra el acusado.
El Juez Penal concederá la palabra por un tiempo prudencial en
atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato,
el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de
manifiesto abuso de la palabra, el Juez Penal llamará la atención al orador y,
si éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente
dará por concluido el alegato.
Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal declarará
cerrado el debate.
8.2. Pautas para el alegato final del Fiscal. Retiro de la Acusación.
El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos
materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los
hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de
los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
476 J aüchen, E d u a r d o M ., El juicio oral en el proceso penal, R u b in z a l- C u lz o n i, B u e n o s A ire s ,

2 0 0 8 , p p . 2 5 1 -2 5 2 .
Jorge Rosas Yataco
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación

civil que solicita.
Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para
pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitada en la
acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena
o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio,
puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre
ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.
El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples
errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique
esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea
considerada una acusación complementaria.
Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado
han sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el
trámite será el siguiente:
a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes,
resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá
con tal fin por el término de dos días hábiles.
b) Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo con el
requerimiento del Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación,
ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el
sobreseimiento definitivo de la causa.
c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, elevará los
autos al Fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del
tercer día, si el Fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder
con arreglo al literal anterior.
d) La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal
inferior y al Juzgador
Pautas para el alegato del actor civil.
El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho
ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación
que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la
indemnización, así como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda amplitud
los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la
responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en
su apreciación. Está prohibido de calificar el delito.
Son pocos los casos en que efectúan el retiro de la acusación, lo cual
significa que el fiscal ha efectuado una correcta acusación y la ha defendido
en el debate oral, lo cual no debe entenderse que el retiro de la acusación

signifique una mala estrategia en la Teoría del caso planteada por el fiscal.
8.3. Pautas para el alegato de la defensa del tercero civil.
El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho
delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia de la responsabilidad civil
solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño
causado y el monto de la indemnización solicitada.
El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho
objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la
inexistencia de los criterios de imputación de derecho civil.
8.4. Pautas para el alegato del acusado.
El abogado defensor del acusado analizará los argumentos de
la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la
responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su
patrocinado, la pena y reparación civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá.
Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la
atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a
su patrocinado.
8.5. Última palabra del acusado.
Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado
para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su
exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no
cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo
para que concrete su exposición.
Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por
terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la
Sala de Audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse no
estando presente el acusado, pero estando su defensor o el nombrado de
oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a Ley.
9. Deliberación, votación y sentencia
Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción,
a deliberar en sesión secreta.
La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá
suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno
de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es
el doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior.
Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá
repetirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad
disciplinaria que correspondan.
Jorge Rosas Yataco
Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produce en

relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término
medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión
unánime.
El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes
a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero
a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La
valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente
conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos.
La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para
este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias
modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la
medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
La sentencia contendrá:
1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha
dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales
del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la
acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio,
y la pretensión de la defensa del acusado;
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración
de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la
justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente
los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte dispositiva, con mención expresa y clara de la condena o

absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá, además, cuando
corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda
acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos
del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.
El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se constituirá
nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente
las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparezcan.
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea
necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá
tan sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al
público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora
para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los
ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparezcan.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia
pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella.
10. Apelación
Al concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador preguntará a quien
corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en
ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de
impugnación.
Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a
correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. Rige
en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405e NCPR
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 16
LA SENTENCIA PENAL
1. Definición
Recogemos la definición de sentencia que ha señalado el profesor
Mixán Máss477 donde Francisco Hoyos Herechson dice que la sentencia pone
término al juicio oral, es una resolución jurisdiccional de mayor jerarquía,
mediante la cual el acusado es condenado o absuelto o sujeto a una medida
de seguridad. La sentencia judicial es la forma típica más trascendente del
acto jurisdiccional.
Una sentencia justa y bien fundamentada, es la culminación necesaria

del Debido Proceso; pues significa la concreción de todos los principios
sustantivos y de todas las garantías procesales, en una resolución final
plenamente motivada, que aspira resolver con justicia el problema o conflicto
jurídico a que se refiere; y ser aceptada, o al menos entendida, por las partes
y por la comunidad social en general. Autores como Zavaleta Rodríguez
señalan: “una vez que el juez ha llegado al convencimiento respecto de una
tesis determinada, le toca persuadir a las partes, a la comunidad jurídica y a
¡a sociedad en general, de los fundamentos probatorios que avalan la versión
de lo sucedido. Al respecto, si bien, el máximo objetivo deseable, de toda
sentencia penal, es resolver con absoluta justicia en base a la prueba existente;
también debe buscar que todos entiendan, la corrección del fallo emitido;
aunque, con relación a esto último, es preciso reconocer: que muchas veces
ello no será posible, debido a la fuerza de los intereses en conflicto, a la natural
insatisfacción del ser humano o a la cultura imperante en vastos sectores
de nuestra sociedad, de no saber asumir o aceptar sus responsabilidades;
pero sí debemos pretender y estamos obligados a hacer, que la sentencia
se justifique racionalmente ante las partes y ante todo aquél que la lea; esto
quiere decir, que sea: comprensible y explicable a partir de su propia estructura
lógico formal y de sus fundamentos de hecho y derecho; lo que finalmente se
traducirá en una adecuada y suficiente motivación de la sentencia, tal como
lo exige el Debido Proceso y lo establecen nuestra norma constitucional y
los estándares mínimos de derechos fundamentales reconocidos por la
mayoría de declaraciones de derechos humanos y pactos internacionales. De
allí, la importancia, de tener en claro algunos conceptos teóricos y técnicos
esenciales, que nos ayuden a lograr tan preciado objetivo478.
2. Requisitos de la sentencia
El artículo 394QNCPP dice que la sentencia contendrá:
477 M ixán M áss, Derecho procesal penal. Juicio oral, cit., p. 346 y ss.
478 O rtiz N ishihara, M a rio H ., La sentencia penal y su justificación interna y externa, e n h tt p ://
w w w .a s a m b le a . g o .c r /C e n tr o _ d e _ in fo r m a c io n /C e n tr o _ D u d a s / L is ts /F o r m u le % 2 0 s u % 2 0 p r e -
g u n ta /A tta c h m e n ts /2 2 2 /D O C U M E N T O % 2 0 S E N T E N C IA . p d f.
• La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado,

el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del
acusado. Esto corresponde al encabezamiento que deberá contener la
sentencia con todos los datos de los jueces y las partes involucradas.
• La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación,
las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la
pretensión de la defensa del acusado. Todos los hechos fácticos
que han sido motivo del proceso penal y que se han probado o no.
Del mismo modo si corresponde a una sentencia condenatoria la
reparación civil, entre otros.
• La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración
de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la
justifique. Indudablemente la motivación no es solo una herramienta
de comunicación y legitimación política y social, sino que hace posible
el control del poder jurisdiccional que se expresa en las decisiones
de los jueces, posibilitando que las mismas sean revisadas por los
tribunales superiores, así como la efectividad de la tutela procesal
efectiva y particularmente el derecho de defensa. De ahí la importancia
superlativa de la motivación de expresar las razones que justifican la
decisión adoptada, lo que constituye una forma de publicidad de los
actos de poder en un Estado democrático de Derecho479.
• Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales,
jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente
los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo: debe existir
una debida fundamentación, tal como así ya lo establecido el Tribunal
Constitucional en abundantes decisiones.
• La parte dispositiva, con mención expresa y clara de la condena o
absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos
que la acusación les haya atribuido. Contendrá, además, cuando
corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda
acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos
del delito.
• La firma del Juez o Jueces480.
3. Redacción de la sentencia
Eso significa que el Juez de juicio debe escriturar o elaborar la
sentencia que va a dictar.
479 T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo , La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal, su

estructura y motivación, N e v a S tu d io , G T Z , L im a 2 0 1 0 , p. 13.
480 El n u m e r a l 2 d e l a r tíc u lo 1 2 5 s d e l C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e l 2 0 0 4 p r e s c r ib e q u e la fa lta
d e a lg u n a firm a , fu e ra d e lo d is p u e s to e n la L e y O rg á n ic a d e l P o d e r J u d ic ia l, p r o v o c a r á la
in e f ic a c ia d e l a c to , s a lv o q u e la re s o lu c ió n n o s e h a y a p o d id o fir m a r p o r u n im p e d im e n to
in v e n c ib le s u r g id o d e s p u é s d e h a b e r p a rtic ip a d o e n la d e lib e r a c ió n y v o ta c ió n .
Jorge Rosas Yataco
Ello la hará inmediatamente después de la deliberación. La sentencia

será redactada por el Juez o el Director del Debate según el caso. Los párrafos
se expresarán en orden numérico correlativo y referente a cada cuestión
relevante. En la redacción de las sentencias se pueden emplear números
en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de
página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y temas
adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en
la motivación.
4. Lectura de la sentencia
El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se constituirá
nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente
las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparezcan.
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea
necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá
tan sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al
público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora
para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los
ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes
comparezcan.
La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia
pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella.
5. Correlación entre acusación y sentencia
La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación
ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho
objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado
cumplimiento al numeral 1) del artículo 374s.
El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por
el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa
justificada de atenuación.
Vicente Gimeno Sendra481 nos enseña que la vigencia del sistema
acusatorio exige una determinada correlación, subjetiva y objetiva, entre la
acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad esencial
consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa:
a) Subjetiva: el proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es
un proceso departes en el que el acusado no puede ser considerado como
“objeto” , sino como sujeto, por lo que le asiste con toda su plenitud el derecho
de defensa. Y para el logro de dicho objetivo, se hace obligado consagrar
de algún modo la regla, conforme a la cual “nadie puede ser condenado sin
481 G imeno S end ra , Derecho procesal penal, c it., p p . 9 8 y ss.

haber sido previamente acusado” , ello se relaciona con que “todos tie n e n
d e re c h o a s e r in fo rm a d o s d e la a c u s a c ió n fo rm u la d a contra e llo s ", para
luego añadirle que “to d o a c u s a d o tiene d e re c h o a d is p o n e r d e l tie m p o y d e
la s fa c ilid a d e s n e c e s a ria s p a ra la p re p a ra c ió n d e su d e fe n s a ” . De la lectura
de los referidos preceptos fundamentales claramente de infiere que no es
suficiente la determinación del acusado en los escritos de calificación para
entender cumplida dicha garantía, sino que se hace necesario “in fo rm a rle
d e la a c u s a c ió n con un tiempo suficiente para preparar su defensa” para lo
cual el ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que
nadie “se siente en el banquillo” de una manera “sorpresiva” o, dicho en otras
palabras, se hace conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con
anterioridad a la adquisición del “status” de acusado en el juicio oral, asuma,
dentro de la instrucción, el de im p u ta d o , pues “n a d ie p u e d e s e r a c u s a d o sin
h a b e r s id o c o n a n te rio rid a d ju d ic ia lm e n te d e c la ra d o im p u ta d o ” .
b) Objetiva: el derecho del acusado a “conocer la acusación formulada

contra él” reclama también, no sólo su determinación, sino también la
información del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, a fin de que
pueda exculparse de él, articulando la correspondiente actividad probatoria,
ejercitando, en definitiva, su derecho de defensa. Por esa razón, se burlaría
la referida norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su actividad
cognoscitiva y decisora a otros hechos distintos a los narrados en los escritos
de acusación o a calificaciones distintas, con respecto a los cuales no pudo
el Abogado articular su defensa. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
(español) luego de afirmar que tal práctica supondrá la vulneración del valor
“justicia”, ya que la Constitución (española) ha declarado que “...condenar
a un procesado por unos hechos que no fueron objeto de acusación
constituye una violación de una de las garantías principales del proceso penal
(el principio acusatorio)...”. El principio acusatorio garantiza, en definitiva,
en todas las instancias, incluida la casación que, en todo proceso penal el
acusado pueda conocer la pretensión punitiva que se articula contra él para
que pueda defenderse de forma contradictoria, así como que el órgano judicial
se pronuncie precisamente sobre los términos del debate conforme han sido
formuladas definitivamente las pretensiones de la acusación y la defensa, sin
que el juez pueda intervenir sucesivamente como acusador y como juzgador.
La correlación o principio de congruencia exige identidad, en sus

elementos esenciales, entre el hecho objeto de la acusación y el acreditado
después del debate. Las modalidades accesorias al hecho cuya comprobación
en el juicio no lo modifican de manera significativa no violan el principio de
congruencia en la medida que el imputado no haya visto disminuidas o
cercenadas sus posibilidades defensivas482
6. Sentencia absolutoria
La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la
existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no
482 Ríos, C a rlo s Ig n a c io , El juicio oral, N o v a Te sis, R o s a rio , 2 0 0 7 , p. 24 6.
constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado

no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son
suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la
misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal.
La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación
de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso
que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de
los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las costas.
La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de
coerción procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absolutoria no esté
firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura
impartidas en su contra.
7. Sentencia condenatoria
La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas
de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa
de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone
pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará,
de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención
domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad
sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición
instaurado para someterlo a proceso en el país.
En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la
fecha en que la condena finaliza, descontando los periodos de detención o
prisión preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo
dentro del cual se deberá pagar la multa.
En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas
o penas cuando corresponda. En caso contrario se revocará el beneficio
penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior,
supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente.
La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil,
ordenando —cuando corresponda— la restitución del bien o su valor y el
monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias accesorias
del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos.
Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá
disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente
que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.
Por otro lado, si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha
declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra
persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso
similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible
por ejercicio público de la acción penal, la sentencia dispondrá que estos

hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía competente para los fines
legales que correspondan, a la que se enviará copia certificado de lo actuado.
El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia
de juzgamiento no será procesado por ese delito mientras no se ordene en la
sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme.
Capítulo 17
ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA
1.- Introducción
El C. de PP de 1940 no reguló absolutamente nada sobre la prueba, lo
que sí ha ocurrido con el NCPP. Este tema, es sin duda alguna muy complicado
y de ahí que aún su aplicación en toda su dimensión no se viene realizando.
Así, por ejemplo, podemos mencionar que no existe un buen manejo en la
utilización de la prueba ilícita y su distinción con respecto a la prueba irregular.
Ni que decir de la prueba indiciarla, que dicho sea de paso no existe mucha
bibliografía nacional al respecto, y muy poca de la extranjera. Su desarrollo
es paulatino en la doctrina como en la jurisprudencia. Por otro lado, la prueba
anticipada, siendo algo nuevo en nuestro modelo procesal: por un lado, el
Fiscal suele utilizarlo con frecuencia -aunque debe ser excepcional-, y por
otro, por lo general los jueces son poco asequibles de emplearlos, siendo que
casi la más de las veces los requerimientos son rechazados. Otro tema es de
las convenciones probatorias y la prueba trasladada, etc.
Desde siempre, el tema probatorio ha sido muy debatido. Reiteramos,
la doctrina no es unánime, como tampoco lo es la jurisprudencia. Estamos
acostumbrados a utilizar con frecuencia las pruebas comunes o clásicas
como, la testimonial, pericial o la prueba documental, manejada con mucha
frecuencia en los casos, bien para absolver o para condenar. Esto quiere decir,
que no estamos muy familiarizados, por ejemplo, con la prueba indiciaría,
cuando sabemos que muchos de los delitos que se cometen -sobre todo los
complejos- pueden ser bien aplicados este tipo de prueba.
Por otro lado, también no se viene utilizando las convenciones
probatorias, muchas veces por su desconocimiento y otras por no saber
el trámite, y como todo involucra establecer criterios, no se arriesga en su
empleo.
Todos tenemos en cuenta que un proceso garantista es aquel que
cumple con respetar los derechos y principios que son inherentes en todo
trámite a todos los sujetos procesales. Pero la garantía de una sentencia
condenatoria solo es posible a través de la valoración correcta que se haga de
la prueba. Esa prueba que ha sido recogida previamente en la investigación
como elemento de prueba y que ha recorrido un camino hasta llegar a
consagrarse como tal para su debida valoración por el Juez.
Juan Luís Gómez Colomer483 comenta en el prólogo a la obra sobre
Prueba y Proceso Penal, cuando señala que el derecho probatorio es un tema
crucial toda vez que sus reglas y práctica en el proceso penal, en los últimos
483 Prueba y Proceso Penal: análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y
en el derecho comparado, T ir a n t lo B la n c h , V a le n c ia 2 0 0 8 , p . 9 y s s.
tiempos está viendo cómo sus tradicionales dogmas y postulados, que

prácticamente nadie discutía en lo doctrinal, están cambiando profundamente,
en algunos casos se están incluso desmoronando, debido sobre todo
a la aparición de nuevas formas de delincuencia muy graves, complejas y
organizadas que el Estado ve impotente multiplicarse día a día, a las que no
se puede enfrentar con procesos penales de corte clásico, ni, por tanto, con
normas procesales tradicionales. Agregando que los principales problemas
que se están planteando en la prueba en el proceso penal, porque se está en
un momento muy complejo y conflictivo en nuestro proceso, debido sin duda
alguna a estos tres factores:
a) El gran a um e n to d e la d e lin c u e n c ia , cada vez más organizada y
sofisticada, cada vez más grave y cruel también, que hace más
difícil su persecución y castigo con las normas que hasta ahora
tenemos y con el proceso penal actualmente vigente, lo que lleva
a muchos casos de absolución o mínima condena precisamente
por defectos relacionados con temas probatorios.
En efecto, en el Perú es frecuente los delitos de extorsión, que
muchas veces se originan desde los establecimientos penales o
se planean esa actividad delictuosa, merced a la posibilidad de
contar con un medio de comunicación, como es la utilización de
los teléfonos celulares. También los delitos de trata de personas,
donde con la apariencia de un negocio lícito se oculta este delito,
entre otros.
Es de mencionar que, a partir de julio del año 2014, en el Perú ha
entrado en vigencia la Ley N°30077, la misma que establece el
procedimiento en criminalidad organizada.
b) La a p lic a c ió n m e tó d ic a de n o rm a s y re g la s p ro b a to rio s sin
la n ece saria m e d ita c ió n y reflexión, lo que está llevando a
jurisprudencia muy discutible, cambiante e insegura en materia de
prueba en el proceso penal, v. gr., en temas de prueba prohibida,
creándose grave confusionismo en la práctica actual; y
Esta situación, indudablemente hace impredecible una decisión
judicial en casos similares, lo que genera que no haya un criterio
común en el manejo de la actividad probatoria. Por lo general se
produce en la admisión de los medios de prueba, cuyos criterios
aplicados por el Juez de la Investigación Preparatoria son disímiles
en casos similares. Del mismo modo, en cuanto a su valoración.
c) La in flu e n cia d e c a m b io s e stru ctu ra les en e l p ro c e s o p e n a l, por
cierto todavía, sin una nueva y moderna LECRIM, que afectan a
las instituciones y que todavía no tienen una solución inequívoca,
v. gr., reformas acusatorias sin tener aún un nuevo proceso penal
basado realmente en el principio acusatorio, en su sentido más
puro anglosajón, o falta de una regulación legal mucho mejor
Jorge Rosas Yataco
que la actual sobre los límites del arbitrio judicial y sobre la

conformación de sus facultades discrecionales, tema clave en un
Derecho Probatorio de altura, a pesar de su constante aplicación
diaria en la práctica.
En el caso peruano, felizmente contamos con un nuevo proceso
penal de corte acusatorio y garantista, donde se ha diseñado un
proceso tipo que es el común y que sirve de base a los demás
procesos especiales o no, estableciéndose las reglas claras para
cada una de ellas. Sí es cierto que con estos cambios tiene que
pasar un tiempo de maduración, toda vez que se trata de un
proceso que si bien a ser lento, pero, por otro lado, también lo
es que con la práctica diaria se van a ir consolidando algunas
posturas o algunos criterios que mucho ayuda, la doctrina, la
jurisprudencia y la decidida aplicación práctica de los operadores
jurídicos.
No le falta razón a Colín Sánchez484, cuando precisa que no es exagerado
afirmar que, el Derecho Penal, in genere, para la realización de su objetivo
y fines, está condicionado a la prueba; sin esto, no pasaría de ser un
conocimiento teórico sin mayor relevancia práctica, de modo que la prueba, es
el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento, de ésta dependerá
el nacimiento del proceso, su desenvolvimiento y la realización de su último
fin.
2.- La Prueba
No hay rama alguna del derecho que no tenga íntima conexión con la
filosofía, y el derecho procesal, menos que otra cualquiera de las ciencias
jurídicas, hace excepción a esta regla. El derecho de procedimientos
se relaciona con la filosofía por múltiples partes; y esa anastomosis se
hace especialmente estrecha, hasta revestir el carácter de una verdadera
dependencia del uno a la otra, en todo lo que atañe a la prueba judicial. La
teoría de la prueba judicial puede decirse que es un mero capítulo de la lógica
aplicada, y, como tal, entraña el conocimiento o la referencia a problemas de
sicología y hasta de metafísica485.
Dentro de este contexto, Devis Echandía486, precisa que a diferencia de lo

que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurídicos, que atañen solo a
determinada rama del derecho, como la procesal, la civil o la penal, la noción
de prueba no solo dice relación con todos los sectores del derecho, sino que
trasciende el campo general de este, para extenderse a todas las ciencias que
integran el saber humano, e incluso, a la vida práctica cotidiana.
484 C O L ÍN S Á N C H E Z , G u ille r m o , Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, E d ito r ia l

P o rr ú a , M é x ic o 2 0 0 7 , p . 4 0 5 .
485 D E L L E P IA N E , A n to n io , Nueva Teoría de la Prueba, E d ito r ia l T e m is , B u e n o s A ire s 1 9 8 1 , p.
01 .
486 Teoría General de la Prueba Judicial, E d ito ria l T e m is , B o g o tá 2 0 0 2 , p . 0 1 .
El historiador, el cronista, el arqueólogo, antropólogo, el biólogo, el

agricultor o ganadero, entre otros, en suma, el investigador de cualquier
campo y hasta el artista, imprescindiblemente deben probar los hechos,
los resultados, los efectos y la causa de éstos, reconstruyendo el pasado,
analizando el presente, deduciendo el futuro. Así también en la vida diaria,
el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de casa y
hasta los niños, pretenden a diario probar sus actos o la de otros, o bien
actúan sobre la base de que ya han probado los resultados de sus pequeños
experimentos.
La noción de prueba está presente, en todas las manifestaciones de la
vida humana. De ahí que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba, al
lado de una noción técnica, y que esta varíe según la clase de actividad o de
ciencia que se aplique487.
En efecto, la prueba no es de exclusividad del derecho procesal, y
menos del derecho procesal penal, sino que en la vida diaria estamos siempre
probando -aunque no nos damos cuenta-, desde que salimos a la Universidad
a estudiar, la forma de probar al incrédulo, es a través de una constancia
o certificado (prueba documental), así como adicionará a su compañero
para que certifique que estudia (prueba testimonial). Es decir, todos los días
inconscientemente estamos probando cualquier situación o cosa.
En suma, la prueba no es más que un aspecto de la prueba en general

que en el mundo de los valores, se nos ofrece de un modo polifacético,
trascendiendo del campo del Derecho al de la ciencia y de la vida ordinaria;
es más la prueba procesal no es sino el resultado de la probanza en la vida
diaria, cotidiana.
Sin embargo, esta noción de prueba en general, debe reducirse y

concretarse en lo que ya se anotó: la prueba procesal, y específicamente, la
prueba procesal en materia penal. Sobre esto Fenochietto488 considera hasta
cinco puntos a considerar:
a) En el ámbito legal, la prueba se estructura sobre un complejo

normativo integrado por un plexo de preceptos que ordenan desde los
medios probatorios hasta su eficacia y valoración ante una eventual
colisión entre ellos;
b) Desde otro punto de vista, la teoría jurídica de la prueba se vincula

inexorablemente al “conocimiento jurídico”: un hombre de Derecho, el
jurista sea el legislador en la prueba legal o bien el juez en el sistema de
las libres convicciones, no recibe la prueba y como tal la tiene por buena.
Todo lo contrario, en particular el magistrado tiene el deber de apreciarla
y valorarla conforme a la “sana crítica”;
487 Teoría General de la Prueba Judicial, E d ito ria l T e m is , B o g o tá 2 0 0 2 , p . 01 .

488 Ob. Cit., p .3 9 .
c) Tal valoración previa se sustenta en una convicción exclusivamente

jurídica y basada en la experiencia judicial, pues de lo contrario corre el
riesgo de empequeñecerse frente a los expertos de las ciencias naturales
que tratan de imponerle, en definitiva, hasta su lenguaje técnico;
d) En efecto, las diferencias focales respecto del proceso judicial

permiten señalar en los autores distintas concepciones del vocablo
“prueba”, nos referimos a un sentido teleológico en virtud del cual se
subraya el resultado de la actividad probatoria, y un sentido instrumental
de modo que la prueba es el medio o instrumento con el cual se verifica
la existencia de un hecho; y
e) La proposición precedente ayuda a comprender, continuando

con la tesis de Denti, que la “cientificidad de la prueba” no importa tanto
al medio de comprobación, ni al procedimiento de producción, cuanto
al conocimiento de la prueba científica al momento de su valoración por
el juez y arribar, así, al clásico dilema entre “verdad” y “certeza jurídica” :
en busca de la primera el sentenciador corre el riesgo de “cientificarse”,
olvidando su tarea de fijar los hechos a fin de aplicar la ley al caso juzgado.
3. Concepto de prueba
Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso,

como paso previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. Santiago
Sentís Melendo489, enseña que prueba deriva del término latín probatio,
probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probas, probare),
vienen del vocablo probus que significa bueno, recto, honrado. Así, pues, lo
que resulta probado, es bueno, es correcto, podríamos decir que es auténticos;
que responde a la realidad. Esta, y no otra, es la verdadera significación
del sustantivo probo y del verbo probar: verificación o demostración de
autenticidad490.
Etimológica y gramaticalmente, la voz “prueba” es el sustantivo del

verbo “probar” , que representa su acción, su elemento, su procedimiento y
su resultado, previo un averiguamiento, con el fin de verificar o comprobar la
verdad, la veracidad o la certeza de una proposición, de un juicio. “Prueba”
es, entonces, el sustantivo, en cuanto representa el elemento, la actividad, el
procedimiento y el resultado, todos a una, del atributo que conlleva el verbo
“probar”; y particularmente, también es el sustantivo de los verbos “verificar”
y “comprobar” , en cuanto encarna la propiedad del procedimiento, para el
489 La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, E d ic io n e s ju r íd ic a s E u r o p a -A m é ri-

c a , B u e n o s A ir e s 1 9 7 9 , p . 3 3 .
490 C o lín S á n c h e z s e ñ a la q u e p r u e b a v ie n e d e l té r m in o probandum, c u y a tr a d u c c ió n e s
p a te n tiz a r, h a c e r fe , c rite rio a d o p t a d o e n el a n tig u o D e re c h o E s p a ñ o l y q u e p a r a V ic e n te
y C a ra v a n te s , p r u e b a , d e riv a d e l a d v e r b io probe, q u e s ig n ific a h o n r a d a m e n te , p o r q u e s e
p ie n s a q u e t o d a p e rs o n a , al p r o b a r a lg o , s e c o n d u c e c o n h o n r a d e z (D e r e c h o M e x ic a n o d e
P r o c e d im ie n to P e n a le s , c it., p. 4 0 6 .).
primero en las ciencias reales, y para el segundo en las ciencias formales491.
Gran dificultad con que se tropieza al abordar el estudio de la prueba

judicial, nace de la variedad de acepciones que connota el vocablo de prueba
en el derecho procesal. Así Antonio Dellepiane492 considera que la primera
dificultad es que se le usa en el sentido de medio de prueba, o sea para designar
los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el
juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (prueba
de testigos, prueba indiciarla). En segundo lugar, entiéndase por prueba
la acción de probar, de hacer la prueba, como cuando se dice que al actor
incumbe la prueba de los hechos por él afirmados: actor probat actionem\
con lo cual se preceptúa que es él quien debe suministrar los elementos de
juicio de producir los medios indispensables para determinar la exactitud de
los hechos que alega como base de su acción, sin cuya demostración perderá
su pleito. Por último, con la voz prueba se designa también el fenómeno
sicológico, el estado de espíritu producido en el juez por los elementos de
juicio antes aludidos o sea la convicción, la certeza acerca de la existencia de
ciertos hechos sobre los cuales ha de recaer su pronunciamiento.
El proceso y, en particular, la decisión final, pretenden resolver la
incertidumbre que se da respecto a la verdad o falsedad de los enunciados
que tiene que ver con los hechos relevantes de la causa. La prueba es el
instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto
a la verdad o falsedad de los enunciados tácticos. En términos muy generales,
se entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o
circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha
incertidumbre493.
Por otro lado, son los aspectos esenciales desde los cuales se puede
elaborar un concepto de prueba procesal:
a) Criterio objetivo
Desde esta perspectiva se considera prueba todo medio que sirve para
llevar al juzgador el conocimiento de los hechos. Vale decir, que se conceptúa
la prueba como todo instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza
judicial. Como se aprecia, este posicionamiento doctrinario confunde a la
prueba con los medios de prueba.
b) Criterio subjetivo
Aquí el concepto de prueba se considera al convencimiento o al grado
de convicción que va a tener el juez, vale decir, el resultado de la actividad
probatoria, luego de una valoración.
491 C U E L L O IR IA R T E , G u s ta v o , Derecho probatorio y pruebas penales, L e g is , C o lo m b ia 2 0 0 8 ,
p p . 1 7 -1 8 .
492 Nueva Teoría de la Prueba, p p . 7 -8 .
493 M ic h e le T A R U F F O , La prueba, artículos y conferencias, E d ito r ia l M e tro p o lita n a , C h ile 2 0 0 9 ,
p. 59.
lEgl
Jorge Rosas Yataco
c) Criterio mixto
En este último criterio resulta de la combinación de las dos anteriores
posturas, definiéndose a la prueba como el conjunto de razones que
suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se
deducen de los medios aportados.
d) Nuestra posición
En conclusión, desde nuestra perspectiva, podemos conceptuar a| la
prueba como la actividad de los sujetos procesales dirigida a laformaciónlde
la convicción del juzgador sobre la existencia o no existencia de los hechos
imputados, esto es, el criterio subjetivo.
José I. Cafferata Ñores494 explica que en sentido amplio prueba es lo que

confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente, y que esta
noción lata, llevada al proceso penal, permitiría conceptuar a la prueba como
todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los
hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende
actuar la ley sustantiva.
Sánchez Velarde495, explica que la verdad se alcanza con la prueba. Esta

es entonces la demostración de una afirmación o de la existencia de un hecho
o de una cosa. La prueba es una actividad de sentido lógico y de uso común
y general; es la forma natural de demostración de la verdad de una afirmación.
Para Víctor Cubas Villanueva496 la prueba se nos presenta como la necesidad
de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento, por tanto, es también
una actividad de verificación de la exactitud de las afirmaciones realizadas por
las distintas partes procesales, es decir, de que dichas afirmaciones coinciden
con la realidad.
La función principal del proceso judicial radica en determinar la

ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas
consecuencias jurídicas, y la imposición de esas consecuencias a los sujetos
previstos por el propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la función del
proceso es la aplicación del Derecho497.
Oré Guardia498 por el contrario, dice que la prueba puede significar lo que
se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria);
el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso
494 La prueba en el proceso penal, L e x is N e x is , A r g e n tin a 2 0 0 8 , p . 0 3 .

495 La Prueba. Aspectos generales, e n N u e v a s T e n d e n c ia s d e l D e r e c h o P e n a l y N u e v o C ó d ig o
P r o c e s a l P e n a l, N s0 3 , L im a 2 0 1 1 , p . 5 3 .
496 El nuevo proceso penal, P a le s tra , L im a 2 0 0 9 , p . 2 6 4 .
497 T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo , La Prueba en el Nuevo Proceso Penal, A c a d e m ia d e la
M a g is tra tu ra , L im a 2 0 0 9 , p . 2 1 .
M IX Á N M A S S , Cuestiones epistemológicas y Teoría de la investigación y de la prueba,
E d ic io n e s B L G , T r u jillo 2 0 0 5 , p . 2 3 .
498 Manual de Derecho procesal penal, c it., p. 2 7 9 .
(medio de prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad

(elemento de prueba); y el resultado conviccional de su valoración.
4.- Objeto de la prueba
Objeto de prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo

cual debe o puede recaer la prueba499.
Por otro lado Mixán Máss500 argumenta que en el procedimiento penal

regulado por el modelo procesal del sistema acusatorio propiamente dicho,
como en el procedimiento regulado por el de tendencia adversarial, el objeto
de prueba es el contenido de la acusación que será materia de debate
probatorio en juicio. En el acusatorio con juicio oral propiamente dicho, el
debate contradictorio es entre las partes sobre el objeto de prueba. Los
medios de pruebas son actuados por ellas con el afán de destacar, de aportar,
las fuentes de prueba que necesitan. Esa actuación se concreta bajo control
recíproco, sin perjuicio del ejercicio de las potestades del director de debates.
En el juicio adversarial está excluida totalmente la actuación de “oficio” de la
prueba. En cambio, en los procedimientos penales de tendencia adversarial,
de distintos matices, aún queda un tanto de rezago inquisitorial en cuanto,
aunque excepcionalmente, la ley procesal penal prevé la incorporación de
oficio de la prueba en juicio; prescripción que colisiona con el principio de
imparcialidad del juzgador.
4.1. Consideración en abstracto
Desde este punto de vista se examina qué es lo que puede ser probado
en cualquier proceso penal. Así la prueba puede recaer sobre hechos
naturales (caída de un rayo) o humanos-físicos (una lesión) o psíquicos (la
intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de persona
(edad, nacimiento), cosas y lugares.
4.2. Consideración en concreto
En el proceso penal, la prueba deberá versar sobre la existencia del

“hecho delictuoso” y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen
o justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado. Se
dirigirá también a la individualización de los autores, cómplices o instigadores,
en la que se verificará la edad, educación, costumbres, antecedentes, los
motivos que lo hubieran llevado a delinquir, entre otros.
4.3. La discusión en la doctrina
Oré Guardia501 citando a Clariá Olmedo, respecto a la discusión sobre

lo que puede ser considerado objeto de prueba, señala que este no se debe
499 C A F F E R A T A Ñ O R E S , La prueba en el proceso penal, p. 3 8 .

500 Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, p. 2 1 7 .
501 Manual de Derecho procesal penal, p . 2 8 1 .
Jorge Rosas Yataco
limitar o coincidir con el aspecto táctico del objeto procesal, sino integrarse con
una serie de datos que rodean al hecho básico que se pretende jurídicamente
relevante, datos que conducen a confirmar a descalificar la alegación de las
partes. Genéricamente esos datos se exhiben como acontecimientos del
mundo exterior, personas en sus manifestaciones físicas o psíquicas, cosas,
lugares, resultados de la experiencia, juicios inherentes a las cosas, derecho
no vigente, etc. y todo lo que en general constituye objeto de prueba.
Sin embargo, Mixán Máss502 destaca la corriente de opinión que sostiene

que es conveniente denominar “thema probandum" (tema de prueba) a lo
que en la práctica resulta necesariamente objeto de la actividad probatoria en
cada procedimiento penal en concreto. De modo que, el thema probandum
tiene como contenido: hechos concretos. Así son tema de prueba, los actos,
omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades, causa,
móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal (el hombre
como realidad biopsíquica) o también como sujeto concreto en interacción
con la sociedad, etc.; todos ellos en cuanto constituyan el contenido de una
imputación y sean materia de la consiguiente actividad probatoria, que, a su
turno, se convierta en el contenido táctico de la acusación, y del consiguiente
debate y finalmente, se transforme en el thema decidendus. Coincide con
esta postura Colín Sánchez503, señalando que el objeto de prueba es el thema
probandum, es decir, la cuestión que dio origen a la relación jurídica-material
de Derecho penal, esto es, lo que debe probarse, es decir, que se ejecutó una
conducta o hecho, encuadrable en algún tipo penal preestablecido (tipicidad),
o en su defecto, la falta de algún elemento (atipicidad), o cualquier otro
aspecto de la conducta; verbi gracia: juricidad, antijuricidad; cómo ocurrieron
los hechos, en dónde, cuándo, por quién, para qué, etc.
De distinto, criterio es Miranda Estrampes504, al exponer que cuando

utiliza el término objeto de la prueba no se está refiriendo a lo que en cada
proceso en particular debe ser materia de la actividad probatoria, sino a lo que
con carácter general se puede probar. En este sentido, se habla del objeto
de la prueba con carácter genérico y abstracto, en contraposición al thema
probandum o necesidad de la prueba. Cita este autor a Devis Echandía para
entender al objeto de la prueba como “todo aquello que es susceptible de
comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, para los fines del
proceso (en general, no de cada proceso en particular)”, mientras que por
necesidad o tema de la prueba (thema probandum) debe entenderse como el
“conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de
presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, en vista de las
peticiones y excepciones de las partes o efecto jurídico perseguido y que la
ley exige probar por medios autorizados”.
En suma, son dos las posturas doctrinales respecto al objeto de la prueba,

según se considere como objeto a los “hechos” o a las “afirmaciones”. Un
502 Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p p . 3 4 3 -3 4 4 .
503 D e r e c h o M e x ic a n o d e P ro c e d im ie n to s P e n a le s , c it., 4 1 0 .
504 La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p . 3 2 y ss.
sector de la doctrina, mayoritaria tradicionalmente y que se puede denominar

como la teoría clásica, considera a los hechos como objeto de prueba, y para
otro sector tienen de prueba a las afirmaciones que las partes realizan en
torno a dichos hechos, dentro de los que se encuentra el citado autor Miranda
Estrampes, quien cita a Carnelutti como mentor de esta postura.
4.4. Nuestro punto de vista
Desde nuestra óptica, consideramos que el objeto de la prueba es el

“hecho imputado” a una persona. Por ejemplo, cuando se tiene la noticia de la
muerte de una persona que ha sido ultimada por disparos de arma de fuego en
varias partes del cuerpo y se tienen algunos elementos de juicio que el autor
de este delito ha sido un amigo, entonces en la calificación que haga el Fiscal
Provincial va a circunscribirse que el amigo fue el que mató. Lógicamente el
denunciado y luego procesado va a negar o de pronto aceptar los cargos. Si
negara los cargos va a contradecir lo expuesto por el Fiscal, donde éste último
tratará de probar que sí lo hizo. Si el objeto de la prueba son las afirmaciones
alegadas por cada sujeto procesal, la investigación se circunscribirá a probar
que el procesado fue el autor de la muerte.
Pero qué sucedería, si en el transcurso de la investigación, aparece

un testigo señalando que la muerte fue ocasionada por dos personas, vale
decir, por el amigo de la víctima y un primo de éste último. V el autor al verse
descubierto aceptará que efectivamente fue él y su primo quienes mataron por
un “ajuste de cuenta”. Entonces, concluimos, que objeto de la prueba no son
las afirmaciones de los sujetos procesales, sino son los hechos imputados, es
decir, tenemos que probar que hay o existe un evento delictivo (materialidad
del delito), así también que existe o no la responsabilidad penal del imputado.
Por ejemplo, para el delito de homicidio; que efectivamente exista la muerte
de una persona (acta de levantamiento de cadáver) y de que el motivo de
su muerte sea producida por mano ajena (protocolo de necropsia, otros
exámenes médicos, etc.).
Vale decir, que en el proceso penal no se trata de lo que alega cada

sujeto procesal, porque en muchos casos las afirmaciones son impertinentes,
antojadizas, sobre todo cuando el procesado niega rotundamente ser el autor
del delito imputado. Pues en el decurso de la investigación pueden advertirse
la existencia de otras circunstancias que la rodean, y ello sólo es posible
cuando la investigación es amplia, abierta y no se circunscribe solamente a
las afirmaciones alegadas.
Cuando decimos “h e c h o im p u ta d o ” , se trata de un hecho que requiere

necesariamente relevancia jurídica penal. Hecho imputado involucra la
comisión de un delito (existencia de un delito y la responsabilidad penal).
Ahora bien, el artículo 1565 del NCPP en cuanto al objeto de prueba
señala que “S on o b je to de p ru e b a lo s h e c h o s q u e se refieran a la im p u ta c ió n ,
la p u n ib ilid a d y la d e te rm in a c ió n d e la p e n a o m e d id a d e s e g u rid a d , a sí c o m o
Jorge Rosas Yataco
los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito” . Y que “No son
objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma
jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible
y lo notorio". Además, que “Las partes podrán acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un
hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta” (esta es la convención
probatoria).
Asimismo, el artículo 157s.1 del NCPP, prescribe que “Los hechos objeto
de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido
por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que
no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de
los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación
se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible”.
5. Realidades que no son objetos de prueba

Artículo 156° Objeto de prueba. -
1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la
punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las Leyes
naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de
cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.
3. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia no
necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio.
El acuerdo se hará constar en el acta.
5.1. Máximas de la experiencia
Es un apotegma que expresa el acervo de la experiencia colectiva

sobre aquello que aconteció o acontece reiterativamente en la sociedad o en
la naturaleza, razón por la que adquiere la categoría de pauta general que
se trasmite de generación en generación. Es una síntesis del proceso de
abstracción colectiva, del saber colectivo de estirpe tradicional505.
Son principios conocidos y aplicados en determinada zona cultural. Son

normas de criterio para el entendimiento del Juez.
Mixán Máss506 los clasifica en sentencia, como máxima de la experiencia,

es una locución breve que expresa una sabiduría orientada a ilustrar, a instruir,
el entendimiento de los demás. Por ejemplo: “no es más sabio aquel que más
sabe, sino aquel que sabe mejor “ . “Un hombre concreto no puede encontrarse
505 M IX Á N M A S S , Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, c it.,

p. 2 3 2 y ss.
506 Ibídem.
a l m is m o tie m p o en d o s lu g a re s d ife re n te s ”. “El q u e n o te m e la m ue rte no te m e

las a m e n a z a s ”.
El aforismo es también un tipo de sentencia que tiene como nota distintiva

la de expresar un laconismo doctrinario, una síntesis de lo más interesante de
una determinada disciplina, como ocurre en materia jurídica. Son ejemplos
típicos los aforismos latinos.
El proverbio es también un dicho breve, con contenido y mensaje
necesariamente moralista: “ Q u ien co m ien za en ju v e n tu d a b ie n o brar, s e ñ a l
es d e n o e rra r en s e n e c tu d ”. “No h agas a o tro lo q u e no q u ie re s q u e h a g a n
c o n tig o " .
El problema que se plantea es del conocimiento y aceptación general del

principio o máxima de la experiencia, y si en ciertos casos podrá ser necesario
probar tal principio o máxima. La doctrina argentina admite que una máxima
de la experiencia puede ser objeto cuando es compleja o controvertida. Por
su parte, la doctrina alemana considera que el Juez, por ignorar el principio
de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se
dirigirá al principio de la experiencia sino a la cosa que debe apreciarse con
arreglo al mismo507.
5.2. Leyes naturales
Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y de
la sociedad, por lo que no necesitan probarse508.
La naturaleza está constituida por todos los seres, tantos orgánicos como
inorgánicos, que forman ese inmenso conjunto de lo que ha nacido por sí, de
lo oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento. Las relaciones que entre
tales seres se establecen, se expresan mediante proposiciones enunciativas
que se denominan leyes. Estas leyes traducen vínculos de tipo causal,
que, a determinadas condiciones, se hallan siempre unidas determinadas
consecuencias. Sin embargo, las leyes de la naturaleza no son tan rigurosas
y que, muchas veces, se apoyan en probabilidades, lo que ha llevado a
los científicos a considerarlas como expresión de relaciones relativamente
constantes y relativamente invariables de los fenómenos.
Por ejemplo, si una piedra cae de lo alto de un cerro y mata a una
persona que se encontraba recostada al pie de dicho cerro. Si la piedra fue
movida por un fenómeno natural (un sismo) y rodó, esto fue en virtud de la Ley
de la gravedad dicho hecho es irrelevante penalmente. Pero si la piedra fue
arrojada por una mano extraña, entonces el autor debe ser castigado en virtud
de una norma que así lo establece (“no matar”). Entonces la ley de gravedad
no puede ser objeto de prueba, porque ésta ya existe por sí mismo, al margen
de la voluntad humana.
507 La prueba en el proceso penal,

U G Á Z Z E G A R R A , F e rn a n d o , c it., p p . 2 7 -2 8 .
508 O R É G U A R D IA , Manual de Derecho procesal penal, p. 2 9 3 .
Jorge Rosas Yataco
5.3. Norma jurídica interna vigente

Existe consenso en el sentido de que las normas jurídicas vigentes del
Estado deben ser conocidas por los Jueces y Fiscales en razón de que ellos
desempeñan una de las funciones primordiales del Estado como es aplicar
las normas jurídicas positivas y los principios jurídicos para resolver conflictos
sometidos a sus competencias509.
De modo que ningún sujeto procesal puede pretender que una norma
jurídica interna y vigente pueda ser objeto de prueba, toda vez que ésta se
encuentra positivizada y puede ser interpretada y aplicada al caso concreto,
ello en atención a lo sancionado por el artículo 519 de la Constitución que
contempla que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
5.4. Lo que es objeto de cosa juzgada

Al acto u omisión o hecho que es objeto de una resolución legítima, y
definitiva inimpugnable, se lo considera como inmodificable. Es inadmisible
una duda sobre su firmeza. Es innecesaria la pretensión de reiniciar, de reabrir
la actividad probatoria al respecto. Sin embargo, la afirmación precedente
es solamente una regla en el Derecho Procesal Penal; pues, tenemos una
importante excepción al respecto como es la “acción especial de impugnación
de la cosa juzgada” tradicionalmente denominada: “recurso de Revisión”,
dirigible contra sentencias condenatorias definitivas para restaurar la inocencia
conculcada mediante condena impuesta por error judicial. El fundamento de
la cosa juzgada es la seguridad jurídica mientras que el de la revisión es el
criterio de justicia para restaurar la inocencia conculcada510.
Uno de los efectos inherentes a la fuerza preelusiva de la autoridad de
cosa juzgada, es lo que se conoce como ne bis in Ídem (no dos veces sobre
lo mismo). La aplicación de esta regla requiere de tres supuestos; que se trate
de la misma pretensión punitiva (eadem causa pretendí, la misma causa a
pedir); que haya identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (eadem
res, la misma cosa); y que haya identidad de persona (eadem res, la misma
persona).
San Martín Castro511 señala que tampoco se prueba lo que es objeto de
cosa juzgada, en vista que no es posible reabrir actividad probatoria sobre
unos hechos que ya han sido objeto de una decisión judicial firme, lo que
constituye una garantía procesal específica, contemplada en el art. 14°. 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta exclusión de la
prueba de determinados hechos se sustenta en razones de seguridad jurídica.
509 M IX Á N M A S S , Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, p.

235.
510 M IX Á N M Á S S , Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, c it.,
p. 240.
51 1 Derecho procesal penal, V o l. II, p p . 8 0 7 -8 0 8 .
Sobre este tema el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado en

sendas decisiones, la misma que ha sido desarrollado cuando se ha tratado
en los principios procesales penales.
5.5. Lo imposible
Mlxán Máss512precisa que la imposibilidad puede resultar de la inexistencia
de aquello que se propone como tema o como medio de investigación o de
prueba o que, no obstante sea admisible según la creencia o la Intuición, no
es posible su demostración o cuando se trata de indagar o probar algo que es
contrario a una ley natural o a una regla de la experiencia o existe prohibición
legal. Cita como ejemplos, ordenar la testimonial de una persona ya fallecida o
pretender demostrar que el imputado ha cometido delito por investigación del
“diablo” . Nosotros agregamos otro ejemplo, que es frecuentemente alegado
por el procesado, como Invocar que pone de testigo a “Dios”.
Conclusivamente lo imposible encierra dos aspectos: imposibilidad física
(o material) e imposibilidad jurídica.
Es ésta última Imposibilidad (jurídica) la que establece, por ejemplo, el
artículo 135° del Código Penal que prescribe:
“N o se a d m ite en n in g ú n c a s o la p ru e b a :
1. S o b re im p u ta c ió n d e c u a lq u ie r h e c h o p u n ib le q ue h u b ie re s id o
m ateria d e a b s o lu c ió n d e fin itiva en e l Perú o en e l extranjero.
2. S o b re c u a lq u ie r im p u ta c ió n q u e se refiera a la in tim id a d p e rs o n a l y
fam iliar, o a un d elito d e vio la c ió n d e la lib e rta d se xua l o p ro x e n e tis m o
c o m p re n d id o en los c a p ítu lo s IX y X, d e l Título IV, L ib ro S e g u n d o ”.
5.6. Lo notorio
Son los hechos que por su general y pública aceptación, no pueden
ser ignorados513. Aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la
cultura o en la información normal de las personas, con relación a un lugar o a
un determinado grupo social y a un momento determinado.
En suma, los hechos notorios no exigen ser probados, por cuanto se
trata de hechos públicos que son conocidos por todo el grupo social o en su
gran mayoría, siendo de una comprensión para cualquier persona de modo
elemental, como, por ejemplo, que Alejandro Toledo, fue presidente del Perú,
o que en la actualidad lo sea Ollanta Húmala.
Ahora bien, los hechos notorios tienen algunas características como: a)
no debe tomarse como concepto de generalidad o universalidad; b) tampoco
equivale a conocimiento absoluto, sino más bien relativo; y, c) no debe ser de
conocimiento efectivo o real, porque no es necesario su observación directa
del hecho, basta una información directa o indirecta. El Juzgador debe tener
512 Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, p. 2 4 2 .
513 G A R C ÍA R A D A , Manual de Derecho procesal penal, p. 1 6 7 .
Jorge Rosas Yataco
en cuenta estos criterios a fin de determinar si reúnen la calidad de hechos

notorios o no.
Finalmente, Mixán Máss5145
, señala algunos elementos constitutivos del
1
concepto de notoriedad:
a) El hecho, suceso o cualidad, etc., real e indiscutible.
b) El conocimiento generalizado sobre aquel, generalidad que incluye
al Director de la Investigación o al Juzgador como uno de los
conocedores de lo notorio.
c) Que ese conocimiento generalizado esté vigente durante la época de
la investigación y/o del juzgamiento y sea capaz de generar certeza
sobre la realidad de aquello que es notorio.
6. Elemento de prueba.
Cafferata Nores5,5dice que elemento de prueba, o prueba propiamente
dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz
de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la
imputación delictiva.
Rubén A. Chaía516, señala que se llama a los elementos de prueba a los
hechos y circunstancias que fundan la convicción del juez y que pueden ser
examinados por todos los sujetos de la relación procesal, cuestión que hace
a la comunidad de la prueba. Estos elementos se comprueban mediante la
utilización de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al
proceso, siéndole útil al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las
cuestiones sobre las que debe decidir. Incorporados al proceso, significa que
deben existir objetivamente y en conformidad con las garantías dispuestas en
la ley. No han de resultar de simples conjeturas, impresiones, imaginaciones
u opiniones carentes de base externa al juez. Si esta regla es infligida por el
juzgador, la fuente de prueba sería incontrolable e ilegítima.
De la noción expuesta se advierte que el elemento de prueba contiene
las siguientes características: a) la objetividad, según el cual el dato debe
provenir del mundo externo al proceso; b) legalidad, en tanto, sea presupuesto
indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial
válido; c) relevancia, cuando el elemento de prueba permita fundar sobre
el hecho un juicio de probabilidad; y d) pertinencia, toda vez que el dato
probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo (existencia del
hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o
con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso, de
modo que la relación entre el hecho o circunstancia que se requiere acreditar
y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ella es conocida como
“pertinencia” de la prueba.
514 Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, c it., p . 2 4 4 .
515 La prueba en e l proceso penal, p.16 y ss.
516 La prueba en e l proceso penal, c it., p . 8 8 .
7. Órgano de prueba
Es la persona que considerada como elemento de prueba lo trasmite o

incorpora al proceso penal, con la finalidad de que el Juez tome conocimiento
y lo valore para resolver la cuestión, conforme a su libre criterio.
Oré Guardia517 conceptúa como la persona por medio de la cual se

adquiere en el proceso el objeto de la prueba, es decir, por medio de la cual
dicho objeto llega a conocimiento del juez y eventualmente de los demás
sujetos procesales. Martínez Ravé518 explica que los órganos de prueba están
constituidos por las diferentes personas, que mediante sus actuaciones y su
intervención en el proceso, permiten al funcionario tomar conocimiento del
objeto.
Su función es la de “intermediario” entre la prueba y el juez (por eso,

a este último no se lo considera órgano de prueba). El dato conviccional
que trasmite puede haberlo conocido accidentalmente (como ocurre con el
testigo) o por encargo judicial (como es el caso del perito)519.
Un sector doctrinal distingue a la persona, que tiene interés en el proceso

y aquella que es extraña. Entre los primeros están el procesado y el agraviado
(o actor civil). En los segundos se encuentran el testigo y el perito520. Con el
testigo se practica el testimonio mientras que el perito rinde el dictamen o
informe pericial521.
Desde nuestro punto de vista el imputado no puede ser considerado

como órgano de prueba, es un participante más en el proceso, pero no objeto
del proceso penal.
Rubén A. Chafa522 expone que se conoce como órgano de prueba al

sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso permitiendo
la incorporación de ese dato a la causa. Es posible distinguir dos formas en
que el dato aportado por un sujeto puede ingresar al proceso:
a) Por la propia voluntad del órgano de prueba, tal el caso de un
testigo que declara lo que ha visto, o del propio sospechado que
decide confesar el hecho.
b) Por orden del juez, al disponer que un perito, intérprete, traductor
u otro auxiliar, realice una determinada labor que será incorporada
al plexo probatorio.
517 Manual de Derecho procesal penal, E d ito r ia l A lte rn a tiv a s , L im a 1 9 9 6 , p . 2 8 3 .

518 P r o c e d im ie n to p e n a l c o lo m b ia n o , E d it. T e m is, C o lo m b ia 1 9 9 4 , p . 3 7 6 .
519 C AFFERATA ÑORES, La prueba en el proceso penal, p. 3 5 .
520 Manual de Derecho procesal penal, p . 17 3.
G A R C ÍA R A D A ,
521 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Derecho procesal penal, V o l. II, p. 8 1 1 .
522 La prueba en el proceso penal, c it., 9 2 .
Jorge Rosas Yataco
8. Medios de prueba
El medio de prueba es la forma o el método por el cual se va a obtener el

conocimiento del objeto de prueba, vale decir, los instrumentos, y conductas
humanas, con los cuales se pretende lograr la verificación de los hechos
imputados y así lograr la convicción del juzgador.
Para Cafferata Ñores523 medio de prueba es el procedimiento establecido

por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.
Los medios de prueba responden a la interrogante ¿cómo se prueba? Es

decir, cómo los órganos hacen llegar su conocimiento al proceso penal. Es en
la etapa intermedia donde se ofrecen y admiten los medios de prueba.
En efecto, Eugenio Florián524 explica que descrito el objeto sobre el cual

puede o debe desarrollarse la prueba, nos queda por ver la manera como ella
se hace, los medios que sirven para este fin, las formalidades que se observan
y la persona que cumple esta tarea. Empero, situados en este campo surge
ante todo la pregunta acerca de cómo aparece y se manifiesta el objeto de
prueba en el proceso y de cómo llega al conocimiento del juez y de los demás
sujetos procesales; es decir, cómo se verifica la introducción del objeto de
prueba en el proceso, esto es, su adquisición procesal. Así nos hallamos frente
a la teoría de los llamados medios de prueba. Aun cuando la locución medios
de prueba sea tradicional y aunque muy generalmente se la emplea en los
tres procesos (civil, administrativo y penal), su significado se nos antoja asaz
variable y a menudo incierto. Ordinariamente se considera medio de prueba
todo lo que sirve para establecer la verdad de un hecho que tiene importancia
para la sentencia, es decir, todo lo que se presenta a la razonable convicción
del juez; en suma, el medio de prueba es un medio de conocimiento.
En el caso del NCPP, el artículo 349g señala que la acusación fiscal, entre
otros, debe contener los medios de prueba que ofrezca para su actuación en
la audiencia, del mismo modo lo pueden hacer los demás sujetos procesales
(art. 350Q.1. f). Pero será el Juez de la Investigación Preparatoria quien en
Audiencia Preliminar declarará la admisión o no de los medios de prueba
ofrecidos, en tanto, sean pertinentes, conducentes y útiles (art. 352Q.5).
Dentro de este contexto, cada medio probatorio tiene una regulación

específica en la ley procesal penal que informa el procedimiento a seguirse,
procurando de esta manera otorgarle mayor eficacia probatoria y garantía
para los sujetos procesales, lo que permitirá obtener el argumento probatorio
dentro del marco del Debido Proceso.
523 La prueba en el proceso penal, p. 36.

524 De las pruebas penales, E d ito r ia l T e m is S. A ., C o lo m b ia 1 9 9 8 , p . 1 6 9 .
9. Fuentes de prueba
Mixán Máss525, explica que la fuente de prueba es el conocimiento, el

significado originario, que se obtiene sobre el objeto de prueba, a través del
respectivo medio de prueba y durante el debate contradictorio, oral, público
y continuado.
La actividad procesal probatoria se realizará siempre con sujeción a

los principios de constitucionalidad y de le g a lid a d estricta , de respeto a
los derechos fundamentales y demás bienes jurídicos tutelados también
constitucionalmente y mediante cumplimiento de los correlativos deberes. La
fuente de prueba obtenida incurriendo en la denominada p ru e b a p ro h ib id a
carece de validez, es excluida. La parte (o sujeto procesal) que “ofrezca”
prueba para el juicio o presente prueba en juicio o pida oralización de un
medio de prueba, tiene el deber de destacar la fu e n te d e p ru e b a 526.
Entonces, la fuente de prueba, es el hecho que, conocido en el proceso

penal a través de los medios de prueba, nos conduce al hecho imputado
que se quiere probar y que en suma, constituye el objeto de prueba. Así los
medios probatorios como la testimonial, pericial o documental, hacen conocer
al juzgador los hechos fuente, de manera que se va a lograr una convicción
jurisdiccional sobre dichos hechos, lo que le permitirá al juzgador decidir el
caso y emitir el fallo correspondiente.
Por ejemplo, un testigo -que también es órgano de prueba-, puede ser

una buena fuente de prueba. Del mismo modo, la prueba documental es
fuente de prueba porque la información que contiene es idónea y pertinente
para el caso que se investiga.
10. Finalidad de la prueba
Miranda Estrampes527 desarrolla un prolijo estudio al respecto, el cual

resumiremos brevemente los diversos posicionamientos doctrinarios
expuestos por este autor.
10.1. La prueba como demostración o averiguación de la verdad de

un hecho
El error parte de conceptuar a la prueba señalando a la verdad como

finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consistía
en la demostración o averiguación de la verdad de un hecho [p ro b a tio e s t
d e m o s tra tio n s ve rita s).
Quienes defienden esta corriente doctrinarla cometen un doble error.

Primero, cuando se configura a la prueba como actividad de averiguación, al
525 Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba , p. 2 1 9 -2 2 0 .

526 Ibidem.
527 La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 3 6 y s s .
Jorge Rosas Yataco
afirmarse que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. Segundo

porque se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al ámbito
del Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el ámbito filosófico se
plantean en torno al concepto de verdad.
Sostienen esta tesis Jeremías Bentham, Eduardo Bonnier, Francisco

Ricci, Rafael De Pina, Carlos Martínez Silva, Giovanni Brichetti, Antonio Rocha
Alviray Joaquín Ruíz De Luna y Diez, entre otros.
10.2. La prueba como mecanismo de fijación formal de hechos
Casi en la soledad, el maestro italiano Francesco Carnelutti, frente a la

anterior doctrina, señaló que la verdad es una sola, y que el fin de la prueba
no es logro de la verdad, sino la fijación formal de los hechos controvertidos
mediante procedimientos determinados. En realidad, esta teoría trataba de
buscar una finalidad de la prueba que fuera común a los sistemas de valoración
legal de la prueba y de libre comunicación.
En esta misma línea Isidoro E i s n e r niega que mediante el proceso se

alcance la verdad, incluso en el proceso penal. Mediante la prueba lo que
se pretende es la simple fijación de los hechos. En ningún caso se pretende
que los hechos acogidos como presupuesto de la decisión judicial, sean
rigurosamente verdaderos o reales.
La objeción que se hace a la óptica carnelutiana es no mencionar

el elemento subjetivo característico de la prueba procesal, al omitir toda
referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con la prueba lo que
se trata de obtener es su convencimiento.
10.3. La convicción judicial
Devis Echandía critica la tesis que antecede señalando que esta es

incompleta, pues se trata precisamente de saber cuándo quedan esos hechos
fijados en el proceso: si cuando se ha verificado la verdad de los mismos o
simplemente cuando se ha producido en la mente del juez o de acuerdo con
la tarifa legal la certeza o el convencimiento sobre ellos. Este autor considera
que el fin de la prueba es darle al juez el convencimiento o la certeza sobre
los hechos.
Otros autores que siguen esta teoría son: Manuel Serra Domínguez,
Santiago Sentís Melendo, Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene,
también se inscriben a Giuseppe Chiovenda, Vincenzo Manzini, Gian Antonio
Micheli y Carlos Lessona. En Alemania se encuentran Schonke y Mittermaier.
Finalmente, en España a Jaime Guasp, Carlos Viada López-Puigcerver y
Valentín Silva Melero.
10.4. Teorías Eclécticas
Vale decir una posición intermedia, entre la mera fijación formal de los
hechos o de logro de la convicción judicial según los casos.
Así tenemos a Emilio Gómez Orbaneja quien postula que la finalidad de

la prueba depende del sistema de valoración que de la misma se adopte.
Según él cuando se opta por un sistema de libre valorización de la prueba,
su finalidad es el logro del convencimiento del juez. Por el contrario, en los
sistemas de valoración legal de la prueba su finalidad es la mera fijación de
hechos, con independencia del convencimiento.
La crítica a esta posición teórica es que cualquiera que sea el sistema de

valoración de la prueba que se adopte la finalidad de la prueba será siempre
el logro de la convicción judicial.
10.5 Nuestro criterio
Desde nuestro punto de vista, después de hacer un recuento sobre

las diversas teorías esbozadas, coincidimos con Miranda Estrampes en que
la finalidad de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez, pero
discrepamos en cuanto “a la exactitud de las afirmaciones formuladas por las
partes en el proceso", considerando, acerca de los hechos imputados por los
sujetos procesales.
Gimeno Sendra528 enfatiza que la finalidad de la prueba consiste en

formar la íntima convicción del tribunal acerca de la existencia o no del hecho
punible y de la participación de su autor, con todas sus circunstancias, tal y
como aconteció en la realidad histórica anterior al proceso.
La convicción es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber

descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esa
firmeza subjetiva de convencimiento coincida con la verdad plenamente
descubierta en el caso concreto, adquirirá una consistencia irrebatible, pues
en tal caso concreto, adquirirá una consistencia irrebatible, pues en tal caso la
convicción adquiere también un fundamento real suficiente. En cambio, si el
sujeto cognoscente asume un convencimiento, la fe de que está en posesión
de la verdad, pero en realidad, está equivocado; entonces, esa seguridad
o convencimiento o fe está viciada por el error. Dada la falibilidad humana,
es posible el riesgo de que en algún caso la convicción esté viciada por el
error. En terminología procesal penal, el concepto convicción se emplea para
expresar el nivel de conocimiento adquirido de la investigación efectuada. Su
validez y eficacia depende de que durante la investigación se haya respetado
las garantías jurídicas pertinentes529.
11. Actividad probatoria
Recogiendo el concepto de Clariá Olmedo, citado por Oré Guardia530

explica que la actividad probatoria es el conjunto de manifestaciones de
528 Derecho procesal penal, p. 3 7 2 .

529 M IX Á N M Á S S , Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, c it.,
p .4 5 .
530 Manual de Derecho procesal penal, p. 279.
Jorge Rosas Yataco
voluntad, de conocimientos o de razonamiento que proceden de los sujetos

procesales, normadas por la ley, y que tienden a producir un estado de
certeza o de admisión de una objetiva probabilidad del hecho que constituye
su objeto, así como de sus consecuencias.
Tanto en el procedimiento adversarial como en el de tendencia adversarial

(aunque éste aún no está liberado del todo del rezago inquisitorial), la actividad
probatoria se realiza de manera contradictoria, pública, oral y continuada ante
el juzgador imparcial. Es una tarea exclusiva de las partes, quienes actúan en
el juicio los medios de prueba y debaten sobre las fuentes de prueba, que se
exteriorizan a través de dichos medios531.
En suma, la actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales que

participan en el proceso. Ello como consecuencia de la vigencia del principio
de aportación de prueba, que le es inherente al sistema acusatorio, luego del
cual de la actuación se procederá a su valoración judicial. Si bien, el fiscal tiene
el deber de la carga de la prueba (onus probandí), conforme así lo establece
la norma procesal penal, sin embargo, los demás sujetos procesales también
pueden ofrecer los medios de prueba que crean pertinentes, útiles e idóneos,
lógicamente todos ellos deben pasar por la calificación y examen que realice
en fiscal.
12. Momentos de la actividad probatoria
Estos son los periodos o instantes en que la actividad probatoria se

concretiza con la finalidad de generar la prueba y se logre una decisión en
tomo a ella. Desde su postulación existe todo un camino que recorrer hasta
llegar a su valoración.
Como parte de la actividad probatoria tanto el profesor Oré Guardia532

como Cubas Villanueva533 coinciden en señalar que se distinguen tres
momentos: la proposición o producción, la recepción y la valoración de las
pruebas. El profesor San Martín Castro534 agrupa los actos procesales en tres
categorías: proposición, admisión y recepción.
Mixán Máss535 divide los actos procesales en:
a) predominantemente mandatos de oficio destinados a concretar una

actividad probatoria inteligentemente programada y de acuerdo con las
exigencias del caso;
53 1 M IX Á N M Á S S , Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba, c it.,

p. 214.
532 Manual de Derecho procesal penal, p. 2 7 9 .
533 El n u e v o p r o c e s o p e n a l p e ru a n o , p . 2 7 1 .
534 Derecho procesal penal, V o l. II, p . 8 1 7 y ss.
535 Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, E d ic . B L G , T r u jillo 1 9 9 6 , p p .
3 1 4 -3 1 5 .
b) actos de “postulación" (petitorios) de los sujetos procesales para que

se admitan los medios probatorios que presentan o proponen;
c) resolución de admisión o de denegación a las peticiones de los sujetos

procesales, u ordenando de oficio la actuación probatoria;
d) resoluciones de reprogramación o de corrección de la actividad

probatoria (por ejemplo, señalando “nuevo día y hora” u ordenando ampliación
de la diligencia);
e) diligencias de contenido y finalidad probatorias; y
f) actos de “valoración de la prueba”.
El momento o la oportunidad es la operación a través de la cual la prueba

es obtenida para ser producida en el proceso: momento regularmente anterior
y de cualquier modo externo con relación a aquellos en que se descompone
el propio procedimiento probatorio.
12.1. Producción y proposición
Cualquiera de los sujetos procesales puede indicar o requerir, la

introducción en el proceso penal, de un medio de prueba. Por ejemplo, que el
imputado solicite se reciba la declaración de una persona a quien considera
como testigo de descargo.
La policía desde que tiene conocimiento de la noticia criminal,

inmediatamente se constituirá al lugar de los hechos donde realizará las
primeras diligencias, las mismas que muchas de ellas podrán ser consideradas
como pruebas pre constituidas, es decir, que desde allí ya se empieza a
elaborar o construir elementos de prueba y que luego van a ser incorporados
al proceso.
En el Derecho Mexicano, Colín Sánchez536, señala que la prueba penal

nace en el momento mismo que suceden los hechos; en consecuencia, opera
desde la averiguación previa, etapa procedimental en la cual, el funcionario de
Policía Judicial, lleva a cabo la recolección de todo elemento que le conduzca
al conocimiento del delito y de la presunta responsabilidad. Más tarde, continúa
operando en la instrucción, en segunda instancia, y aun, en ocasiones, en la
ejecución de sentencia, independientemente de que, con ello, no se persigan
los fines antes señalados, sino otros, de importancia para el sentenciado.
Estos actos de aportación de pruebas permiten quese vayan incorporando

al proceso de manera que se dilucide el objeto de la prueba y el Juzgador
tenga una decisión del mismo.
536 D e r e c h o M e x ic a n o d e P r o c e d im ie n to s P e n a le s , c it., p . 4 0 9 .
Jorge Rosas Yataco
12.2. Recepción y admisión
La recepción de la prueba consiste, en tomar conocimiento del elemento

de prueba introducido mediante la forma permitida por la ley.
La admisión de la prueba no es otra cosa que pronunciarse sobre la

admisibilidad del elemento de prueba. Así, siguiendo el ejemplo anterior, el
testigo ofrecido por el encausado, merecerá un pronunciamiento por el Juez,
admitiendo o rechazando se reciba la declaración testimonial.
Debemos precisar que, en el nuevo proceso penal, en la etapa de la

investigación preparatoria, dirigida por el Ministerio Público, es la etapa donde
se van a acopiar los elementos de prueba, que luego van a servir a las partes
para que en la etapa intermedia puedan ofrecerlo como medios de prueba.
12.3. Actuación y Valoración
Ello connota realizar un análisis crítico y lógico que le corresponde

al juzgador sobre los elementos de prueba actuados en el proceso penal,
constituyéndose así en una operación intelectual del Juez quien la va a
ponderar y finalmente resolver.
Podemos concluir que, en el proceso penal común, en la primera etapa

conocida como de Investigación -Diligencias Preliminares y de Investigación
Preparatoria Formalizada-, podemos hablar de indicios, elementos de prueba,
elementos de convicción, entre otros, mientras en la Etapa Intermedia se puede
mencionar de medios de prueba, y finalmente, en la Etapa de Juzgamiento,
de actuación de medios de prueba y de prueba, propiamente dicho, y la
valoración de la misma.
13. Carga de la prueba
Según Eugenio Florián537 la carga de la prueba consiste en el deber

peculiar y exclusivo de cada una de las partes indicar el hecho que se ha de
probar y suministrar la prueba de ese hecho, afirmado por cada una; vale
decir, que la prueba de un hecho es asunto de la parte que lo afirma.
Este autor señala que el problema consiste en saber si en el proceso

penal tiene vigencia el régimen de la carga de la prueba, como en el civil,
y a quién le corresponde ésta carga, o mejor, entre qué sujetos procesales
se reparte. Tiene un planteamiento distinto en la forma acusatoria y en la
inquisitoria; en la primera la carga de la acusación le corresponde al acusador
y la carga de la defensa al acusado; en la segunda, por lo general, no existe
esta división, ya que todos los poderes de investigación están acumulados en
las manos del juez538.
537 D e las pruebas penales, T. I, p. 142.

538 Ibídem.
Dice este autor, que en el proceso penal no puede tener cabida la

repartición formal de la carga de la prueba, pues no hay una carga de la
prueba, como sí existe en civil, en el sentido de obligación de las partes, ni el
órgano de acusación ni el reo tienen el deber jurídico de presentar y allegar
respectivamente la prueba de la acusación y la de la defensa539.
Frente a esta diferenciación fundamental entre las pruebas civiles y

penales de la carga de la prueba, Miranda Estrampes540 señala que el autor
italiano sólo contemplaba la carga de la prueba desde un aspecto puramente
subjetivo, como regla de distribución de la carga de la prueba entre las partes,
es decir, en relación a la parte procesal a quien incumbe la carga de probar
los hechos introducidos en el proceso y desde esta perspectiva negaba
que el instituto de la carga de la prueba existiera en el proceso penal, al ser
incompatible con las facultades instructorias autónomas supletorias de las
que está investido el juez penal.
Según éste autor, en su aspecto objetivo, la carga de la prueba enuncia

la regla del juicio que el juez, principal destinatario de la misma, debe utilizar
para resolver los supuestos de incertidumbre táctica, es decir, de falta o
insuficiencia de prueba, indicándole la forma en que debe dictar sentencia y
permitiéndole pronunciarse sobre el fondo de la cuestión541.
Concluye Miranda Estrampes542 que el principio de la carga de la prueba

no conlleva, por tanto, diferencias sustanciales entre la prueba civil y la prueba
penal, no sólo porque su fundamento es el mismo en ambos tipos de proceso,
consistente en la prohibición del non liquet, sino, también, porque en ambos
casos la carga de la prueba actúa como regla del juicio dirigida al juez que
determina el contenido de fondo de la sentencia en los supuestos de ausencia
o insuficiencia de prueba.
14. Valoración de la prueba
La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una

operación fundamental en todo proceso y, por tanto, también en el proceso
penal. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los
datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los medios de
prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador543.
En suma, la valoración es una operación intelectual que realiza el

juzgador con la finalidad de establecer la eficacia conviccional que se infiere
de los medios de pruebas.
Si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador

el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados
539 Ibídem.
540 La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 7 7 .
541 tbídem.
542 O b . C it., p . 83 .
543 M IR A N D A E S T R A M P E S , La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 105.
por los sujetos procesales, éste resultaría ilusorio si el juez no apreciara

razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso con
el fin de sustentar su decisión. De modo que uno de los derechos de todo
sujeto procesal es que los medios actuados sean debidamente valorados por
el juzgador, ya que de lo contrario se le estaría quitando toda su virtualidad y
eficacia544.
Para Mixán Máss545, la valoración de la prueba en el acto procesal

mediante el cual se determina cualitativamente el significado de los medios
de prueba y el poder de presunción racional de los mismos para resolver
correctamente el caso.
En la sentencia al caso Fujimori (Exp. NQ10-2001/Acumulado N-45-2003-

A.V., sentencia del siete de abril de dos mil nueve) se señala que “desde la
perspectiva de la libre valoración de la prueba, como precisa Gimeno Sendra,
se necesita que ésta se realice con arreglo a las normas de la lógica, máximas
de la experiencia o de la sana crítica, lo que conlleva la obligación, máxime si
se trata de la denominada prueba indiciarla, de razonar el resultado probatorio
en la declaración de hechos probados. En consecuencia, no es de aceptar,
desde la racionalidad del proceso valorativo, que el Juez se aparte de las
reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos
científicos cuando se haya acudido a ellos; el razonamiento de la sentencia no
puede ser, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente erróneo”.
15. Sistema de valoración de la prueba
Este tema de la valoración de la prueba es, sin duda alguna, la más

importante de la etapa de la actividad probatoria, ya que no solo se trata de
culminante y decisiva, sino que significa un proceso intelectual y racional que
el juez debe evaluar y examinar, teniendo en cuenta una serie de situaciones,
que no solo va desde los jurídico, sino entra la lógica, el sentido común y
sobre todo, las máximas de la experiencia. Lógicamente para realizar este
análisis el Juez tiene que haber presenciado e intervenido en el juzgamiento,
esto es que a través del principio de la inmediación, contradicción y oralidad
tenga una apreciación de la actuación probatoria y el valor que le va a otorgar
a cada uno y luego conjuntamente.
Veamos pues, como se ha ido desarrollando un tema tan controvertido

y delicado, porque en la actividad probatoria puede haberse cumplido con
todas las etapas desde su incorporación hasta su actuación, y el respeto
a los principios probatorios, pero llegado al punto determinante, fracasa la
valoración de la prueba que el juzgador pudiera hacer y desluce todo un
proceso que pudo ser el mejor caso resuelto y con justicia.
544 B U S T A M A N T E A L A R C Ó N /P R IO R I P O S A D A , Apuntes de Derecho procesal, A r a E d ito r e s ,

L im a 1 9 9 7 , p p . 9 1 -9 2 .
545 La prueba en e l procedimiento penal, p. 216.
Francois Gorphe546 citando al sociólogo Enrico Ferri y a su escuela

positivista, se han distinguido cinco fases en la evolución del sistema probatorio
y en la del sistema penal:
a) La fase étnica, la de las sociedades primitivas, en la cual las pruebas

quedaban abandonadas al empirismo de las impresiones personales,
y cuya forma típica de procedimiento estaba constituida por el delito
flagrante.
b) La fase religiosa, que mejor se denominaría mística, en que se

invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se utilizaban las ordalías,
probanzas diversas que en cierto modo, las peritaciones divino
legales del pasado.
c) La fase legal, en la cual la ley no solo fija los medios de prueba, sino
además el grado de fuerza de cada uno; y en la cual se considera
la confesión como reina de las pruebas, de manera que se hacen
esfuerzos para obtenerla a toda costa, aun por la tortura o quaestio.
d) La fase sentimental, aquí, por el contrario, el juez aprecia libremente

las pruebas, de acuerdo tan solo con su convicción íntima; se trata
del sistema actual, instituido en función del jurado.
e) Fase científica, la del porvenir, cuya prueba por excelencia la

proporciona la labor pericial y que no pretende tan solo establecer
los hechos delictivos, sino explicarlos, asimismo, de modo metódico,
mediante resultados experimentales.
En una concepción racional de justicia, y especialmente de las pruebas,

el convencimiento que implica la decisión debe ser la resultante lógica de un
examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos
de prueba. Pasa así del estado de simple creencia subjetiva al de un verdadero
conocimiento objetivo, comunicable y controlable. De esa manera, la verdad
judicial, desprendida de la jurisprudencia, puede aspirar positivamente a un
carácter impersonal que se imponga a todos, no solo sobre las cuestiones
de derecho, sino también sobre las de hecho, en la medida en que las
circunstancias de los casos particulares resulten semejantes547.
El mismo Gorphe548 señala que ei método para examinar las pruebas,

para ser a un tiempo sólido y útil, debe reunir el doble carácter de científico y
práctico. Se trata de perfeccionar un arte, el arte probatorio, sobre conclusiones
científicas, constitutivas de esta “ciencia de la prueba pericial” , todavía en
formación:
a) El método de examen debe basarse sobre los principios esenciales

de la prueba, que representan el curso natural del espíritu humano
546 Apreciación judicial de las pruebas, c it., p. 0 2 .
547 G O R P H E , Apreciación judicial de la prueba, p. 05 .
548 G O R P H E , Apreciación judicial de la prueba, p. 08.
Jorge Rosas Yataco
para apreciar los hechos y elementos probatorios y el intento racional

de descubrir la verdad en los procesos, con independencia de las
reglas de forma (especialmente sobre la admisión y presentación de
pruebas), más o menos variables y artificiosas.
b) Este método no se propone proporcionar procedimientos ya

preparados, ni una técnica precisa y completa, sino únicamente las
directrices racionales y adecuadas para determinar el valor de las
pruebas o elementos de prueba (pruebas completas o incompletas)
producidos, guiar la prudencia de los jueces y desarrollar su
perspicacia profesional en la investigación y descubrimiento de la
verdad judicial (la que en cada proceso se inquiere).
Veamos con el mismo Cafferata Ñores549, cuando indica que -casi es

unánime la doctrina en este planteamiento- tres son los principales sistemas
de valoración de la prueba:
15.1. Prueba legal
Conocido también como tarifa legal, donde es la ley procesal la que pre
fija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo
bajo qué condiciones el Juez debe darse por convencido de la existencia
de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a la inversa,
señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque
íntimamente lo esté).
Al respecto Bustamante Alarcón550, explica que se trataba de un sistema

que en la operación intelectual del juez y la razón eran dejados de lado en aras
de salvaguardar una imparcialidad y una seguridad jurídica mal entendidas.
Pero como la realidad supera muchas veces el derecho, este sistema produjo
un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues al mecanizar la actuación del
juez, impidiéndole formarse un criterio personal, muchas veces se declaraba
como verdad una simple apariencia formal, lo que daba lugar a decisiones
absolutamente irracionales.
En suma, este sistema propio de los pueblos germánicos y del proceso

de tipo inquisitivo, soslayaba la posibilidad de operación intelectual del juez,
mecanizándolo en tan importante función, pues todo cae por su propio peso,
al proscribirse este sistema.
15.2. íntima convicción
En este sistema, no se implanta regla alguna para la apreciación de

las pruebas. El juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de
la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas
según su leal saber y entender. Otra característica de este sistema, es la no
549 La prueba en e l proceso penal, p . 5 5 y ss.

550 Apuntes de Derecho procesal, p . 9 3 .
obligación del Juez de fundamentar su decisión judicial, de modo que esto

conduciría irremediablemente a la arbitrariedad y, por lo mismo, a la injusticia.
Este sistema acompaña al enjuiciamiento acusatorio puro, con sus

tribunales populares o, modernamente, con el jurado clásico; la definición
legal de la ley francesa de 1791, inmediatamente posterior a la revolución,
que introdujo el jurado, es la mejor caracterización posible: “la ley no pide una
explicación su convicción; ella no le prescribe ninguna regla a la cual ellos
deben ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; ella
les exige preguntarse a ellos mismos en silencio y recogimiento, y buscar, en
la sinceridad de sus conciencias, que impresión han hecho sobre su razón las
pruebas apostadas contra el acusado y los medios de defensa...”551.
15.3 Libre convicción o sana crítica racional
A decir de Rubén A. Chaía552 estos sistemas no han sido tratados por

la doctrina de manera uniforme. Si bien ambos representan una forma de
valoración que niega ataduras a pruebas legales y dejan margen para que
el juez decida de acuerdo a las pruebas, incluso contra ellas, para algunos
autores se trata de dos sistemas distintos, o bien complementarios. Nos
adherimos a esta última postura: se parte de la posibilidad de echar mano a la
sana crítica racional del juez y a partir de allí, por medio de criterios selectivos
de libre convicción, el magistrado debe formar su línea de argumentos, los que
oportunamente deberá exponer bajo premisas de razonabilidad. Esta forma
de resolver conflictos es la que mejor se adapta a nuestra historia procesal
e idiosincrasia jurisdiccional. En efecto, se traten juntos, como complemento
o por separado, estos sistemas son los que otorgan más garantías contra
la arbitrariedad judicial, pues permiten con mayor amplitud, verificar los
fundamentos utilizados en la sentencia, otorgándole la posibilidad de
impugnarlos o rebatirlos, lo que los ha llevado a contar con una gran adhesión
tanto en la doctrina como en la legislación procesal.
Cafferata Ñores553 dice que este sistema al igual que el anterior,

establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige,
a diferencia de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llegue
sean el fruto racional de las pruebas en que se apoye. Claro que si bien el Juez,
en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades de convencerse,
y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite
infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del
pensamiento humano. La libre convicción se caracteriza entonces, por la
posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de
la causa valorando la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los
principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de la psicología
y de la experiencia común.
55 1 M A IE R , Derecho procesal penal, T. I, p. 870.

552 La prueba en el proceso penal, c it., p p . 1 5 2 -1 5 3 .
553 La prueba en el proceso penal, p . 4 0 .
Jo rg e Rosas '/ataco
La libre convicción, por otro lado, exige la fundamentación o motivación

de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se decide
de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos de prueba que
fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y su valoración crítica
(exigencia externa)554.
16. Aspectos generales de los principios probatorios
16.1. Preliminar
Durante el fragor déla práctica es necesario tener presente las importantes

funciones que tienen los principios jurídicos y discernir cuidadosamente los
de extensión general de los de ámbito de aplicación particular; así como no
olvidar las relaciones múltiples que existen entre ellos555.
El profesor Mixán Máss556 nos dice que los principios jurídicos tienen
funciones preeminentes y permanentes, destacando tres funciones que a
saber son:
16.2. Función cognoscente
Los principios jurídicos son formulados o sustituidos por la ciencia

jurídica. Pero, a su turno, ellos tienen función directriz en el desarrollo de la
propia Ciencia Jurídica y en la formulación y desarrollo del derecho positivo. La
fuente de esa formulación está en la necesidad de encausar y regular de modo
racional y normativamente el complejo desarrollo social en una determinada
etapa histórica.
El sujeto cognoscente que, por excelencia, asume el rol de fundamentar

y formular los principios jurídicos es el jurista (el científico del derecho).
16.3. Función práctica
Estos principios, debido a que constituyen categorías del conocimiento

jurídico, poseen una aptitud orientadora en la actividad práctica: “iluminan"
para la aplicación eficiente del derecho positivo, sirven para subsanar las
deficiencias de éste o para resolver las incompatibilidades de la ley o para
solucionar jurídicamente casos no regulados (el silencio, “las lagunas de la
ley”). En su concreción práctica, los principios jurídicos asumen la función de
“regla fundamental de conducta” del “operador del derecho”.
La práctica es la que permite demostrar o refutar la coherencia entre

el principio y la realidad normada, así como conocer qué condiciones son
necesarias para la concreción eficaz de los principios jurídicos. Ante un caso
concreto, se debe aplicar los principios rectores que permiten orientar y
resolverlo.
554 M A IE R , Derecho procesal penal, T. I, p . 8 7 1 .

555 M IX Á N M A S S , Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 97.
556 Ob. Cit., p. 9 8 .
16.4. Función orientadora de la política legislativa
Los principios son muy útiles para la orientación eficiente de la política o

función legislativa. También el legislador, inspirado en la política del Estado,
puede concretizar una positivización de nuevos principios jurídicos, por eso,
es conveniente que el legislador tenga el asesoramiento no de cualquier
abogado sino de juristas y especialistas que orienten en una debida utilización
de los mismos en procura de legislar con el sustento debido.
17. Principios probatorios
Los principios que tienen una estrecha vinculación con el tema que se
desarrolla con relación a la prueba son los siguientes:
17.1. Principio de libertad probatoria
El NCPP prescribe en el artículo 157Qque los hechos objeto de prueba

pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley.
Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren
los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos
procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará
al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible. Asimismo,
que en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios
establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado
civil o de ciudadanía de las personas.
Mixán Máss557sostiene que la libertad de determinar qué medio de prueba

es necesario tiene como límite la inidoneidad debido a que dichos medios
atente contra la dignidad humana o cuando sea impertinente o evidentemente
inútil para el caso o si por algún otro motivo carece de idoneidad.
En suma, este principio se encuentra íntimamente relacionado con otros

principios, que luego se pasará a estudiar; como la licitud de los medios
probatorios, la pertinencia de los medios probatorios, entre otros.
17.2. Principio de la pertinencia de los medios probatorios
Desde el punto de vista de la actividad probatoria, la pertinencia consiste

en la necesaria relación directa o indirecta que deben guardar la “fuente de
prueba”, el “medio de prueba" y la propia “actividad probatoria" con el objeto
de prueba558.
Interpretando en contrario sensu, tenemos que todo aquello que es

extraño al objeto de la prueba resulta entonces impertinente para el caso
concreto, hecho que no va a contribuir en nada a dilucidarlo.
Para el NCPP, contempla en el artículo 155Qque la actividad probatoria en

el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y
557 Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p p . 1 8 3 -1 8 4 .

558 V é a s e M IX Á N M A S S , Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 1 7 2 .
Jorge Rosas Yataco
ratificados por el Perú y por este Código, y que las pruebas se admiten a solicitud
del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá
su admisión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las
que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los
medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de
imposible consecución.
Por otro lado, de la misma norma procesal el artículo 352g prescribe

que finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las
cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de
los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas
improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a
las partes. (...) La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a)
Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para
el mejor conocimiento del caso; y b) Que el acto probatorio propuesto sea
pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesario para
que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de
actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto
que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación
especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte
no es recurrible.
Bustamante Alarcón559 dice que este principio exige que los medios
probatorios ofrecidos guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que
sustentan la pretensión o la defensa, de lo contrario, no deben ser admitidos en
el proceso o procedimiento. Los medios probatorios que resulten impertinentes
deben ser rechazados de plano -in limine- por el Juzgador. Sin embargo, en
el caso de que exista duda sobre su impertinencia por no ser tan manifiesta -
por ejemplo, cuando los medios probatorios ofrecidos, pese a no guardar una
relación directa con los hechos alegados, guardan una relación Indirecta-, se
puede admitir tales medios probatorios y diferir el pronunciamiento definitivo
sobre su pertinencia o impertinencia para el momento en que se dicte la
sentencia o el auto que resuelve el incidente, ya que la decisión inicial sobre la
pertinencia no ata o vincula al juzgador.
Traemos a colación el fallo jurisprudencial español, cuando la Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 3 de octubre de 2001,
ha establecido lo siguiente.
“La pertinencia o no de una prueba debe entenderse en relación con

lo que constituye el objeto del juicio, de tal forma que aquellos medios
que sirvan al esclarecimiento y constancia de las conclusiones tácticas
alegadas p or las partes, ya se refieran a los hechos que constituyen el
núcleo del tipo o a las circunstancias alegadas, deberán ser admitidas
al objeto de preservar los derechos fundamentales proclamados en
el artículo 24 CE, esencialmente la proscripción de la indefensión y
559 Apuntes de Derecho procesal, p. 83.

la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Lo

anterior significa que, para dilucidar tal cuestión, es obligado partir de los
relatos respectivos incorporados a sus conclusiones provisionales por la
acusación y la defensa ”560.
En suma, la pertinencia de los medios probatorios es aquellas que recaen

sobre hechos pertinentes, vale decir, relacionado con el objeto de prueba, sea
en el principal, sea en el incidente, de manera que, si fueran impertinentes,
estas deben ser rechazadas de plano por el juzgador, así como de prescindir
de la actuación de la prueba que se estimen necesario para resolver la cuestión
de fondo.
17.3. Principio de la valoración de la prueba
La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la

acusación, tiene por base la prueba. Suministrar la prueba de los hechos del
cargo, tal es la misión de la acusación; en cuanto al acusado, se esfuerza en
hacer venir a tierra el aparato de las pruebas contrarias y presenta las que le
disculpan. Un tercer personaje, el Magistrado instructor, establece por su parte
la prueba de diversos hechos decisivos en el proceso; y por fin, los jueces
fundan su decisión sobre aquellos que miran como demostrados. Se ve pues,
que sobre la prueba gira la parte más importante de las prescripciones legales
en materia de procedimiento criminal561.
Ahora bien con relación a la valoración de la prueba, el profesor Oré

Guardia562 explica que la valoración o apreciación de la prueba es la tercera
fase de la actividad probatoria. Tiene su momento culminante en la sentencia
definitiva, pero está presente a lo largo del procedimiento desde el auto de
apertura del proceso. Agrega que la valoración de la prueba consiste en el
análisis crítico del resultado del examen probatorio, vale decir, se trata de un
análisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el
proceso.
Este es un tema que ya ha sido tratado con mayor amplitud en su

oportunidad.
17.4. Principio de idoneidad de la prueba
La aplicación de la idoneidad consiste en la exigencia que la fuente de

prueba, el objeto de prueba, el medio de prueba y el órgano de prueba deben
reunir las condiciones tanto intrínsecas como extrínsecas para que se adecúen
a la exigencia de la validez de la actividad probatoria; pues, solamente un acto
probatorio válido tiene, a su vez, la aptitud de tener eficacia563.
560 C O B O D E L R O S A L , M a n u e l, Tratado de Derecho Procesal Penal Español, C E S E J , M a d rid

2 0 0 8 , p. 688.
561 M IT T E R M A IE R , K a rl, Tratado de la prueba en materia criminal, p. 4.
563 M IX Á N M A S S , Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p . 173.
1551
Bustamante Alarcón564 señala que este principio supone que no exista

una norma jurídica que impida el empleo de ciertos medios probatorios para
acreditar un hecho determinado. No obstante, este principio y sobre todo
esta última afirmación deben ser tomados con mucho cuidado. Recordemos
que estamos ante un derecho fundamental: el derecho a probar, y si bien
el carácter limitado de este derecho permite al legislador establecer ciertas
restricciones al mismo -p o r ejemplo, puede promulgar leyes que señalen
limitaciones probatorios relativas a la no utilización, en una determinada vía
procedimental, de ciertos medios de prueba-, su carácter fundamental lo
convierte en un elemento esencial del ordenamiento jurídico con propia fuerza
normativa, por ello, resultará inconstitucional todo acto de poder -cualquiera
sea su naturaleza- que lo lesione, debiéndose interpretar la ley en la forma
más favorable a la maximización o viabilidad de su contenido.
En suma, solamente a través de la actividad probatoria que se

concrete conforme a las exigencias del Debido Proceso tendrá consistencia
y aptitud para alcanzar su finalidad; el órgano de prueba que reúna las
condiciones apropiadas y que no se encuentre incursa en ninguna causal de
incompatibilidad con el carácter constitucional será capaz de aportar normal
y lícitamente el conocimiento que se busca a través de él. De modo que el
medio probatorio debe tener la aptitud jurídica y táctica para constituir un nexo
apropiado que traslade el significado de la fuente de prueba a la conciencia
del operador cognoscente. La falta de idoneidad de la prueba erosiona la
validez de la actividad procesal y, por tanto, deteriora la consistencia de la
actividad probatoria. Si bien existe una libertad probatoria, pero el ejercicio
de esta no debe utilizarse en desmedro de una actividad procesal probatoria
correcta, por el contrario, dicha idoneidad, esto es, dicha aptitud condiciona
que se puede excluir un medio probatorio cuando es evidente, que el mismo
no guarda relación ni intrínseca ni extrínseca con los hechos a probarse o,
por lo menos, no refleja lo hechos cuya pretensión se quiere demostrar en
juzgamiento. No se trata de sobreabundar el material probatorio, de lo que
se quiere en que la prueba contenga por su misma naturaleza la suficiencia
para que al ser valorada, el juzgador le otorgue el peso suficiente, bien para
condenar o para absolver.
17.5. Principio de la comunidad y/o unidad de ia prueba
Aun cuando Liza Ramírez Salinas565nos habla indistintamente del principio

de la unidad y por otro lado del principio de la comunidad, sin embargo,
no son contradictorios, y por el contrario es similar su conceptualización,
e incluso podríamos apresurarnos a señalar que son complementarios. En
efecto, cuando nos dice con relación al principio de la unidad señala que la
actividad probatoria se desenvuelve mediante una mecánica de confrontación
y constatación de los elementos probatorios incorporados en autos, con
el objeto de obtener la más acertada elaboración de la idea de cómo se
564 Apuntes de Derecho procesal, p . 8 5 .

565 Principios generales que rigen la actividad probatoria, e n L a Ley, 2 0 0 5 , p á g . W e b : h t t p ://
w w w .r m g .c o m .p y /p u b lic a c io n e s /D e r e c h o P r o c e s a l/L iz a _ A c tiv id a d _ P r o b a t o r ia . p d f.
desarrollaron los hechos sobre los cuales versa el proceso. Dicha actividad
se da cuando las pruebas incorporadas al proceso son evaluadas en su
conjunto. Esa apreciación general de las pruebas permite que se llegue a
un mayor grado de certeza, ya que existirán algunas que sirvan de respaldo,
como así también otras, que ayuden a desvirtuar las menos creíbles. Ésta
actividad valorativa de las pruebas brinda mayores garantías al procedimiento
probatorio en sí, pues, no sólo protege a las partes sino también al juez.
El principio de comunidad o adquisición de la prueba, tuvo su origen en el
principio de adquisición procesal, nombre instaurado por Chiovenda, que se
refiere a la unidad en cuanto a la actividad procesal, estableciéndola como
común a las partes. Si bien él se refiere a la unidad con carácter general y
en relación a todo el procedimiento en sí, es en el procedimiento probatorio
donde cobra mayor sentido, pues es allí donde el juez debe apropiarse de las
pruebas para evaluarlas y fundar su decisión.
En conclusión, consiste este principio que las pruebas se valoren en su

conjunto, bien sea que se hayan practicado a petición de alguno de los sujetos
procesales o por disposición oficiosa del Juez.
Dentro de la vigencia de la sana crítica y en el marco de un proceso

guiado por los principios inquisitivo en la etapa de la investigación y de la
oficiosidad, es obvio que las pruebas sean patrimonio del proceso que tengan
mérito a favor o en contra de quien las haya solicitado y que constituyan un
solo haz para ser sometidas al proceso lógico de análisis y síntesis.
Durante la actividad probatoria se incorporan en el proceso una pluralidad

y diversidad de medios probatorios, lo que, para los fines de la valoración
(“apreciación”), deben ser consideradas como una totalidad, como un solo
conjunto de lo diverso y múltiple. O sea, no se puede prescindir arbitrariamente
de apreciar alguno de los componentes de ese conjunto unitario y complejo566.
17.6. Principio de licitud o legalidad de los medios probatorios
Según este principio, no pueden admitirse al proceso aquellos medios

probatorios obtenidos en violación del ordenamiento jurídico.
Alfonso Ortiz Rodríguez567 dice que son pruebas legalmente producidas

las que han sido ordenadas o decretadas mediante auto proferido por autoridad
competente y que además, han sido recogidas, practicadas y aseguradas
conforme a las disposiciones que regulan, en particular, la recolección, práctica
y aseguramiento de la respectiva prueba. Por tanto, es ilegal y no puede
apreciarse la prueba que no fue previamente decretada, o que se recogió o
practicó sin observancia de las disposiciones legales que regulan la actividad
procesal. Tampoco pueden apreciarse pruebas ilegalmente admitidas, como
cuando se admite alguna por un medio probatorio distinto a los mencionados
en la ley.
566 M IX Á N M A S S , Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 18 5.

567 Tratado de Derecho procesal penal, T. I, p. 2 9 5 .
C ita d o p o r L O N D O Ñ O J IM É N E Z ,
Jorge Rosas Yataco
De lo que se trata es que la prueba se incorpore al proceso mediante

la exigencia de una “formalidad procesal”, que consiste tanto en el deber
de observar como en el correlativo derecho de exigir el cumplimiento de
los presupuestos, requisitos y modos procesales previstos jurídicamente
para garantizar la validez de la actividad procesal y, en especial, la actividad
probatoria.
Vale decir, implica el deber y el derecho de adecuar el comportamiento,

tanto durante la investigación como en el acto de juzgamiento y de valoración
de la prueba, a las prescripciones jurídicas válidas para la correcta concreción
de la función fiscal y jurisdiccional, respectivamente, mediante la aplicación
eficiente y eficaz del Derecho en sus tres dimensiones: táctica, normativa y
axiológica.
Lo veremos con mayor amplitud cuando se trate de la prueba ilícita.
17.7. Principio de Utilidad
Como marco normativo tenemos el artículo 352° del NCPP en el numeral

5 literal b) cuando dice que “el acto probatorio propuesto sea pertinente,
conducente y útil, afin de que sí reúnen dichos requisitos puedan ser admitidos
por el Juez.
Al respecto Picó i Junoy568, -en el proceso español- señale que otro

presupuesto o condición que la jurisprudencia exige para admitir una prueba
es el de su utilidad. El fundamento constitucional de este límite puede
encontrarse en el propio concepto del derecho a la prueba: si éste lo hemos
definido como “aquel que posee el litigante consistente en la utilización de
todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano
jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso” , está claro que la prueba
“ inútil”, en la medida en que no será apta para formar la debida convicción
judicial queda excluida del contenido del derecho a la prueba. El concepto de
prueba inútil reside en el que se afirma que no deberán admitirse “aquellas
pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso
puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
El mismo autor precisa que es necesario diferenciar de la utilidad, con los

conceptos de eficacia y abundancia. Así, en la “eficacia” , no puede el juzgador
denegar una prueba por entender que no dará el resultado pretendido, ya
que de esta forma se está prejuzgando la eficacia de la prueba. Por ello se
entiende que el juzgador debe ser sumamente cauteloso el ¡nadmitir una
prueba por este motivo, y evitar rechazarla sólo por valoraciones previas
acerca de su probable resultado, pues éste sólo pueda obtenerse una vez
que ha sido practicada toda la prueba y no antes. Además, esta valoración
amplia del concepto de “inutilidad” es susceptible de colocar a la parte
perjudicada en una situación de indefensión, y provocar, en cierto modo, un
568 P IC Ó I J U N O Y , J o a n , El d e r e c h o a la p r u e b a e n el p r o c e s o p e n a l. L u c e s y s o m b r a s , E n
Estudios sobre prueba penal, V o l. I, E d ito r ia l L a L e y, E s p a ñ a 2 0 1 0 , p . 47 .
indebido perjuicio de la decisión definitiva. Junto al concepto de utilidad nos

encontramos con el de "abundancia” , en función del cual, en ocasiones, el juez
inadmite pruebas por entender que con las ya admitidas será suficiente para
lograr su convencimiento sobre los hechos litigiosos. En realidad, la calidad
de una prueba (criterio de la utilidad) no debe verse afectada por la cantidad
de prueba (criterio de la abundancia), por lo que la actividad probatorio
pertinente y útil debe admitirse al margen del resto de la prueba ya admitida,
máxime cuando el resultado de la prueba -y su valoración- se produce con
posterioridad a la admisión de la prueba569.
17.8. Principio de la presunción de inocencia
Mixán Máss570 nos dice que es una presunción juris tantum. Subsiste un
tanto de probabilidad: quien es procesado es aún inocente mientras no se
pruebe lo contrario mediante procedimiento que concluya con una condena
definitiva.
La presunción de inocencia exige la necesidad de una mínima actividad

probatoria, para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta actividad debe
ser producida con las garantías procesales que de alguna manera puede
entenderse de cargo, actividad probatoria que debe producirse en juicio.
17.9. Principio del in d u b io p r o re o
Este principio impone que en los casos en que, fruto de la actividad

probatoria, el operador judicial no haya logrado convicción respecto de la
culpabilidad del imputado, pero tampoco de su inocencia, éste deberá expedir
una sentencia absolutoria.
Tanto el principio de la presunción de inocencia como el de in dubio pro

reo son manifestaciones del principio general del favor rei. Ambas instituciones
jurídicas, tienen significaciones distintas, pero no son excluyentes.
Sánchez Velarde571 explica que el principio de inocencia constitucional,

crea a favor del ciudadano el derecho subjetivo a ser considerado inocente,
mientras que el in dubio pro reo constituye principio general del derecho,
que se dirige al juzgador como norma de interpretación para que a pesar de
haberse realizado actividad probatoria y existiendo duda en el ánimo del juez
sobre la existencia de culpabilidad del acusado, éste declare la absolución.
18. Las convenciones probatorias
Podemos señalar que es el arreglo que realizan las partes del proceso
penal en el sentido de dar por confirmados ciertos hechos sobre los cuales no
exista discusión respecto de su ocurrencia y las circunstancias que los rodean,
y que debido a ello, no podrán ser discutidos ni debatidos en el juzgamiento.
569 Ibídem, p p . 4 8 -4 9 .
570 Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, p. 14 5
571 Comentarios al Código Procesal Penal, p. 10 2.
Jorge Rosas Yataco
En el caso peruano, se regulan dos supuestos:
a) Cuando los sujetos procesales acepten los hechos, siendo que el Juez
dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio:
aquí se está refiriendo a hechos, de manera que como ejemplo, fiscal e
imputado y su defensa, consideran que una de las agravantes de robo
con arma de fuego, acepta el acusado, pero no las otras agravantes
de dos o más.
b) Cuando propongan acuerdos acerca de los medios de prueba que serán

necesarios para que determinados hechos se estimen probados: aquí
la convención es sobre los medios de prueba, ya no sobre hechos,
pero dichos medios de prueba están basados sobre hechos, así, por
ejemplo, las partes pueden convenir sobre la pericia médico legal
por lesiones, de manera que no se va a actuar en el juzgamiento.
Sin embargo, al igual que en el punto anterior, el Juez puede
desvincularse de dicho pacto, toda vez que, si el acusado argumenta
que solo trató de defenderse, pero considera que el examen al perito
resulta necesario para esclarecer el hecho.
19. Derecho a la prueba
Reynaldo Bustamante Alarcón572, nos dice que el derecho a probar

es aquel derecho subjetivo perteneciente al grupo de los llamados derechos
fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo hecho de serlo, que
le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el que interviene o
participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos
los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que
sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa.
Nuestra Constitución de 1993, señala en su artículo 139- que Son

principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional. Este principio implica la protección
de determinados principios y derechos específicos como un emplazamiento
adecuado y tiempo razonable para preparar la defensa, el juzgamiento por
un juez imparcial, que rijan los principios de oralidad y publicidad, y el mismo
derecho a la prueba, entre otros.
En esta materia, el Tribunal Constitucional peruano ha sido reiterativo

estableciendo algunas pautas sobre el derecho de la prueba, siendo con más
claridad en el Exp. Ns010-2002-AI/TC, Lima del 03 de enero de 2003, en el
caso de Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.
20. Prueba trasladada
Aunque el NCPP no señala este tipo de prueba, sin embargo, debemos

mencionar que en algunos procesos penales se le viene utilizando.
572 Apuntes de Derecho Procesal, A ra e d ito re s , L im a 1 9 9 7 , p . 6 5 .

Se llama prueba trasladada cuya práctica y admisión se ha efectuado

en un proceso determinado y de la cual se obtiene copia certificada para
ser presentada en otro proceso penal. Es importante acotar que este tipo
de prueba se practica con base en el principio de la libertad probatoria y la
búsqueda de la verdad real de los hechos. Para que la prueba trasladada
pueda surtir los efectos probatorios en el segundo proceso, debe operar la
publicidad, la contradicción y la inmediación, es decir que las partes hayan
tenido pleno conocimiento de la incorporación de esta prueba, puedan
combatirla, impugnarla y por ende tener un contacto directo con la misma.
De lo contrario sería violatorio al debido proceso y con respecto al imputado,
el derecho de defensa y el principio de inocencia. Desde el punto de vista
práctico, esta prueba se puede aportar al segundo proceso por medio de una
copia certificada de la autoridad jurisdiccional que conoce del primer proceso
o por medio de fotocopias certificadas por un notario Público573.
Al respecto es de citar la sentencia en el caso Fujimori (Exp. NQ10-

2001/Acumulado N545-2003-A.V., Sala Penal Especial), donde se señala que
las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público como una serie de declaraciones
que fueron prestadas en otras causas, manifestaciones policiales prestadas
en un procedimiento penal conexo, y declaraciones sumariales o plenarias
de terceros, precisando que en ambos casos las personas citadas no fueron
ofrecidas como testigos en el acto oral, por lo que la defensa se opuso a su
incorporación.
21. Los Medios de Prueba
21.1. Preceptos generales
Si bien existe la libertad probatoria, también lo es, que el mismo NCPP

regula a los medios de prueba clásicos como lo es la confesión, la testimonial,
el peritaje, el careo y la prueba documental, sin dejar de regular a otros medios
de prueba como el reconocimiento, la inspección judicial y la reconstrucción,
entre otros.
Es importante señalar que este Código procesal diseña sus propios

principios en cuanto a la actividad probatoria a diferencia de otros instrumentos
procesales que le han antecedido, señalando los medios de prueba que se
pueden ofrecer, así como otros medios de prueba que se pueden obtener, y
la restricción de determinados derechos que se ocasiona en la búsqueda de
pruebas.
Se dice que la actividad probatoria en el proceso penal está regulada

por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por
este Código, donde se esbozan los grandes principios probatorios, derechos
y garantías probatorias que permiten una adecuada decisión de los órganos
jurisdiccionales en el fallo final.
573 A R B U R O L A V A L V E R D E , A lia n , La prueba en materia penal, e n p á g . W e b : h tt p ://w w w .

m a ilx m a il.c o m / c u r s o - p r u e b a - m a t e r ia - p e n a l/c la s ific a c lo n - p r u e b a s , (1 0 /0 7 /2 0 0 8 ).
Jorge Rosas Yataco
Siguiendo a la norma rectora sobre la actividad probatoria, las

pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos
procesales. El título preliminar señala que el Fiscal tiene el deber de la carga
de la prueba (onus probandi), sin embargo, no es que la actividad probatoria
es de exclusividad al Fiscal, lo que conllevaría a un monopolio de la prueba,
ya que los otros sujetos procesales pueden ofrecer los medios de prueba que
consideren pertinente, necesarios y útiles, ello como resultado del principio
de la comunidad de la prueba. Posteriormente, luego del ofrecimiento de las
partes de los medios de prueba, el Juez decidirá su admisión mediante auto
especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución.
La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan

pruebas de oficio. Esto como consecuencia del principio que las partes que
alegan deben probarlo.
Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden ser

objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Público
y a los demás sujetos procesales. El Juez de juzgamiento es el que finalmente
va a resolver el caso mediante la actuación de los medios de prueba, y quien
mejor que él, luego de haber escuchado las Teorías del Caso del Fiscal como
de la defensa donde tiene una información que puede ser complementada
con el ofrecimiento de nueva prueba y que pueda aportar definitivamente en el
caso, y es este juez que con mejor criterio evaluará su admisión o no.
Es necesario que la actuación probatoria se realice, en todo caso,

teniendo en cuenta el estado físico y emocional de la víctima. El Juez con el
poder discrecional que tiene y en mérito al principio de inmediación, puede
verificar la situación personal de los testigos y de las víctimas, evitando que
la sola presencia del acusado o el someterse a los trajines que el proceso
implica deban resolverse lo más favorable al mismo.
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la

punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
Por el contrario, no son objeto de prueba las máximas de la experiencia,

las Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de
cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Sobre estos temas ya ha sido materia
de análisis en el capítulo anterior.
Ahora bien, las partes podrán acordar que determinada circunstancia

no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El
acuerdo se hará constar en el acta.
En cuanto a los medios de pruebas, los hechos objeto de prueba

pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley.
Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren
los derechos y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos
procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará
al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
Es de precisar que en el proceso penal no se tendrán en cuenta los

límites probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se
refieren al estado civil o de ciudadanía de las personas.
Es importante mencionar que no pueden ser utilizados, aún con el

consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre
su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o
valorar los hechos. Por ejemplo, aplicar el procedimiento del polígrafo.
Un tema importante es en cuanto a la valoración de la prueba donde

el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de
la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
Sobre estos temas también ya se han desarrollado en el capítulo anterior.
En los supuestos de testigos de referencia, declaración de

arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras pruebas
que corroboren sus testimonios se podrá Imponer al imputado una medida
coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
21.2. Tipos de medios de prueba
El acaecimiento de un ilícito penal Importa una discordia en el seno del

grupo social. La comunidad así resquebrajada necesita su restablecimiento y
ha convenido para ello que frente al delito debe sobrevenir la imposición de
una pena. Empero, la sanción no es, dentro del mentado convenio social, la
consecuencia inmediata. Dentro de la estructura que importa un mecanismo
organizado de convivencia, resulta menester establecer previamente la
viabilidad de la pena, lo cual involucra la comprobación de que efectivamente
se ha vulnerado la normativa preestablecida, y de que aquel a quien se
pretende castigar ha intervenido en ese accionar. Todo ello requiere, como se
advierte, la necesaria consumación de ciertos procederes previos tendientes a
reconstruir, de algún modo, lo más perfectiblemente posible, el hecho pretérito
que ha dañado el orden social. Así, la fugacidad del acontecer humano, el
cual raramente deja una impronta indubitable que lo reproduzca fielmente,
lleva forzosamente a quienes pretenden saber de lo acontecido, a recurrir a
una variedad de medios indirectos que, de alguna forma, podrán aproximarlo
a su objetivo. Todo este quehacer se desarrolla en el llamado juicio previo.
El juicio viene a configurar así un método preestablecido para procurar, en
cada caso concreto, sin variar dicho método y respetando las modalidades
que en él se han convenido, la reconstrucción histórica del hecho. Entendido
modernamente como proceso en su integralidad, el juicio es inexorable. No
es posible la imposición de la sanción si previo juicio. (...) Esta pretensión
humana de procurar la más perfecta modalidad de procedimiento ha sido
desde siempre especial materia de preocupación. La falibilidad de los medios
Jorge Rosas Yataco
de prueba sumada a la falibilidad misma del juzgador son los factores que
siempre estarán presentes en cualquier método del juzgamiento574.
Los medios de prueba que señala el NCPP son: la confesión, el

testimonio, la pericia, el careo y la prueba documental. De lo que ha tratado
la norma procesal penal es destacar los más importantes medios de prueba,
sin perjuicio de que puedan ofrecerse otros medios de pruebas, siempre y
cuando sean pertinentes, conducentes, legales y necesarios.
Los medios de prueba son un fenómeno multifacético cuya naturaleza

y definición varían de acuerdo con distintos factores históricos, culturales y
jurídicos. Los sistemas probatorios han sufrido cambios profundos desde
la época de los romanos; asimismo, las diferentes asunciones culturales
acerca del conocimiento, la verdad y la función de las decisiones judiciales
han tenido una fuerte influencia en las concepciones de la prueba. Y en ese
contexto, un factor adicional de complejidad y diferenciación es que son
muchas las cosas que se pueden usar como fuentes de prueba. Según la
interpretación dominante del principio de relevancia, cualquier cosa que
tenga algún significado o cierta utilidad en la búsqueda de la verdad sobre
los hechos litigiosos puede ser usada -al menos en principio- como un medio
de prueba. No debe sorprender, pues, que en la larga historia de las pruebas
se hayan hecho muchos intentos por poner cierto orden en un terreno tan
complejo y por idear algunas formas de clasificar sus casos más importantes.
En cierto sentido, la historia de la prueba es la historia de los conceptos y
las distinciones usados para definir y analizar los diferentes tipos posibles de
pruebas, tomando como base sus rasgos distintivos575.
22. La Confesión
22. 1. Definición
A modo de historia podemos señalar que la confesión era considerada

la reina de la prueba en el modelo inquisitivo, pues esto tenía justificación,
en tanto y en cuanto, se aplicaba la tortura y se arrancaba la “confesión” de
la persona que era acusada de un delito en dichos tiempos. Esto sin lugar
a dudas, no es de recibo en un sistema acusatorio y donde se respeta los
derechos fundamentales de las personas involucradas.
En nuestra experiencia, hemos visto que se cree que la aceptación

inicial de los hechos por parte del imputado nos lleva a una consagración
del caso, al haber este aceptado y que nos releva de seguir investigando, de
modo que policía y fiscal ponen todo su empeño en que éste confiese. De ahí,
suele ocurrir que ante la información inicial del investigado y en la creencia
de que ya no se debe seguir investigando, porque se cree que con ello ya
es suficiente, y sabemos que no es así. Peor aún, cuando luego declara el
574 J A U C H E N , E d u a r d o M ., Tratado de la prueba en materia penal, R u b in z a l- C u lz o n i E d i
to r e s , B u e n o s A ir e s 2 0 0 4 , p p . 1 3 -1 4 .
575 T A R U F F O , M ic h e le , La Prueba, M a rc ia l P o n s , M a d rid 2 0 0 8 , p . 5 9 .
indiciado en presencia de su abogado y declara no haber cometido el delito

que se le imputa o simplemente “guarda silencio” .
En la historia policial y a veces judicial, se ha escuchado que el

padre del imputado o algún familiar cercano del imputado ha pretendido
“autoinculparse" para que no procesen al que ha sido sindicado, bien porque
éste sostiene económicamente a la familia o tiene un gran futuro por delante.
Otras veces ha ocurrido en que el obrero se ha “echado la culpa”, señalando
que es él quien manejaba el vehículo, puesto que su jefe iba en estado
de ebriedad. En fin son muchas las anécdotas que podemos mencionar y
que tienen una estrecha relación con la primera declaración que brinde el
denunciado, siendo que muchas veces puede tratarse de una simple confesión
o de una confesión sincera procesal.
El término “confesión” proviene o deriva del latín confessio, que

significa declaración que alguien hace de lo que sabe, en forma espontánea.
La confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que

consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente,
sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante
la investigación o en el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real
autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa576. Se
trata de una admisión simple y llana, en principio, y no de una calificada, en la
que se puede admitir el hecho principal, pero sin incorporar una circunstancia
de atenuación, justificación o exculpación. Aquí es preciso señalar que una
cosa es la confesión como elemento de prueba a ser valorado por el juez, y
otra, la oportunidad en que se formula o si hay pruebas de cargo en contra
del acusado; estos dos últimos supuestos son los factores que el juez debe
evaluar para estimar si es procedente la reducción de la pena en tanto premio
por la confesión.577 Pero como quiera que se trata de una manifestación
voluntaria del imputado de dar a conocer al Juez que cometió un delito sin
que se exija mayor rigurosidad es necesaria su posterior verificación con otros
medios de prueba578.
La confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y

voluntariamente ante la autoridad judicial, acerca de su participación en el
hecho en que se funda la pretensión represiva ya deducida en su contra. En
tal caso se la suele denominar simple, en tanto que se la llama calificada si
se le añade circunstancias capaces de excluir la responsabilidad penal (maté,
pero en defensa propia) o atenuada (maté, pero violentamente emocionado).
En esta última hipótesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos
independientes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de
participación en el hecho y valorarlo como prueba de cargo579.
576 M IX Á N M Á S S , F lo re n c io , La prueba en el procedimiento penal, E d ic io n e s J u r íd ic a s , L im a

1 9 9 1 , p. 59.
577 T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo , La prueba en el nuevo proceso penal, c it . , p . 126.
578 S Á N C H E Z V E U tR D E , P a b lo , El nuevo proceso penal, c it., p p . 2 4 4 -2 4 5 .
579 J o s é I. C A F F E R A T A Ñ O R E S ; L a Prueba en el proceso penal, B u e n o s A ire s 1 9 9 8 , p .1 5 9 .
Jorge Rosas Yataco
2 2 .2 . Clases de Confesión
De acuerdo a la legislación procesal podemos señalar que la confesión

puede ser la común o la sincera. Cada uno tiene sus propias cualidades y
características.
a) La confesión simple: para ser tal, debe consistir en la admisión de

los cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.
Ahora bien, sólo tendrá valor probatorio cuando:
- Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción;
- Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psíquicas; y,
- Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
b) La confesión sincera: si la confesión, adicionalmente, es sincera y

espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión
de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el
proceso, el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mínimo legal.
San Martín Castro580 explica que es posible una clasificación desde

dos perspectivas:
a) - Según su contenido, puede ser simple o calificada:
Confesión Simple es aquella en la que el confesante admite

lisa y llanamente su participación en el hecho imputado, sin
introducir ninguna circunstancia tendiente a excluir o disminuir
su responsabilidad.
Confesión Calificada cuando el imputado, admitiendo su

participación en el hecho que se le imputa, introduce en el
relato circunstancias que tienden a excluir o disminuir su
responsabilidad.
b) Según la autoridad que la reciba puede ser judicial y extrajudicial:

siendo que la judicial, es obvio que ésta es la única posible y se
rechaza la extrajudicial. La judicial, se presta, como corresponde,
ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de suerte que,
como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de
prueba: inmediación del juez, publicidad del debate, información
sometida a contradicción, con la observancia de los requisitos
que se derivan del derecho de defensa.
580 Derecho procesal penal, to m o II, c it., p . 8 4 2 .
Por su parte Luis Miguel Reyna Alfaro581, encuentra hasta tres clases
de confesión:
a) Confesión penal: el medio de prueba en que el imputado manifiesta

judicialmente, de modo preciso o coherente, su participación en
hechos de posible relevancia jurídico-penal.
b) Confesión del imputado que releva de actividad probatoria: esto

guardando relación con la primera parte del artículo 136 del C. de
PP. Cuando precisa que la confesión del inculpado corroborada
con prueba, releva al Juez de practicar las diligencias que no sean
indispensables, de lo que se puede afirmar que la mera confesión
no es suficiente para que el operador de justicia penal se exima de
la responsabilidad de realizar actividad probatoria indispensable
para llegar al convencimiento de la verdad propia de la confesión.
c) Confesión (sincera) del imputado que reduce la pena concreta:

referida a la parte final del artículo 136? del C. de PP. Cuando
detalla que la confesión sincera debidamente comprobada
puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites
inferiores al mínimo legal.
22. 3. Requisitos para la confesión
El profesor Mixán Máss582 considera las siguientes acotaciones en la

confesión:
a) Declaración necesariamente personal.
b) El medio de comunicación empleable.
c) Una declaración libre y consciente.
d) Declaración sincera.
e) Declaración de contexto “verosímil” .
f) Declaración circunstanciada.
g) La oportunidad procesal.
Siguiendo al profesor citado considera como requisitos para la existencia de la

confesión como acto procesal:
a) Sea prestada por quien tenga la condición jurídica de procesado

(imputado o acusado).
b ) Que el procesado haya declarado personal y conscientemente, con

plena libertad en dicha declaración.
58 1 La confesión del imputado en el proceso penal, J u r is ta E d ito r e s , L im a 2 0 0 6 , p . 3 2 y s s .
582 La prueba en el procedimiento penal, c it., p .5 9 y ss.
Jorge Rosas Yataco
c) Que el objeto de la confesión sea, según el caso, el acto u comisión

personal y las circunstancias complementarias del comportamiento
que tuvo. No constituyen objeto de la confesión la norma jurídica, la
regulación jurídica ni la relación jurídica, ni ninguna otra norma; sin
embargo, nada obsta que el confesante las mencione o invoque ya
sea para explicar mejor o tratar de justificar su comportamiento.
d) Quien ordene o reciba la confesión debe actuar con legitimidad su

potestad para la dirección de la actividad probatoria583.
2 2 .4 . E xclu sió n d e b e n e fic io d e la c o n fe s ió n s in c e ra
La norma procesal penal peruana ha considerado que, si bien puede

el imputado beneficiarse con un descuento en cuanto a la pena que se le
va a imponer, al concurrir los requisitos de una confesión sincera, también
establece que esta no le beneficia en dos casos hipotéticos, así tenemos,
conforme lo prescribe el artículo 161s del CPP 2004.
a) En el caso que el imputado haya sido detenido en flagrancia

delictiva:
Como ya se ha desarrollado este tema en el capítulo de las
medidas coercitivas, sin embargo, brevemente diremos que la palabra
flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio de presente del
verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello
que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este
sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante
en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo
de manera singularmente ostentosa o escandalosa.
b) Cuando haya suficiencia probatoria:
Dice el Código que no podrá rebajarse la pena hasta en una tercera

parte de la pena por debajo del mínimo legal en los casos de irrelevancia de la
admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados
en el proceso. Esto significa que para elaborar la teoría del Caso no necesito
siquiera de la confesión del imputado cuando se tiene suficientes elementos
de convicción y de elementos de prueba que sustentarán sólidamente un caso
con futuro positivo. Creemos que esto puede adicionarse a la flagrancia delictiva
o no. Vale decir, que puede tratarse de un caso donde no hay flagrancia, pero
por la contundencia del material probatorio que se tiene puede ser suficiente
para descartar el acogimiento al beneficio de la pena por confesión sincera.
c) Cuando sea reincidente o habitual
Este artículo 161° del NCPP fue modificado por el Art. 3 de la Ley
N°30076, publicado el 19 de agosto de 2013, mediante el cual señala que
el beneficio de la confesión sincera es inaplicable cuando el agente sea
583 Ibídem, p. 6 8 y ss.
reincidente o habitual, conforme a los artículos 46°-B y 46°-C, respectivamente,

del Código Penal.
De manera que aun cuando concurran los requisitos formales para la

configuración de la confesión sincera, sin embargo, cuando el agente tenga la
calidad de reincidente o habitual, es suficiente para que no le sea aplicable y
por tanto, obtener la rebaja de la pena de hasta una tercera parte por debajo
del mínimo legal.
22.5. Retractación de la confesión
El imputado puede confesar ser autor o partícipe de un delito,

siguiendo todas las formalidades de la ley, pero también puede, posteriormente
retractarse de su dicho y expresar en su posterior declaración que es inocente
o que tuvo distinta participación en el hecho punible. Corresponderá al Juez
valorar el sentido de tales declaraciones a la luz de las pruebas existentes en
el proceso penal, aunque desde ya es demostrativo de un elemento propio de
la personalidad del imputado. Confesión o no, su declaración debe ser objeto
de comprobación en el proceso, principalmente en la fase de actuación de
pruebas, es decir, en el juicio oral584.
Recordemos que el imputado de un hecho ilícito puede aceptar los

cargos parcial o totalmente, así como puede ir variando en el transcurso del
proceso, pero también puede negarlos o simplemente guardar silencio, de
manera que, si bien el dicho del imputado debe tenerse con mucho cuidado,
toda vez que es du derecho natural a la defensa, entre los que se encuentra
a negarlos.
22.6. Regulación legal
El NCPP ha regulado a la confesión de la siguiente manera:
Artículo 160QValor de prueba de la confesión.
1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los

cargos o imputación formulada en su contra por el imputado.
2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psíquicas; y,
c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
Artículo 161e Efecto de la confesión sincera.
584 S Á N C H E Z V E L A R D E , P a b lo , El nuevo proceso penal, c it., p á g . 24 8.

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los

supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos
en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso,
el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mínimo legal.
22.7. Valoración de la confesión
Pues, la misma norma procesal penal prevé que no obstante la

confesión, para tener valor probatorio debe estar debidamente corroborada
por otro u otros elementos de convicción.
“La presunción de inocencia no se desvanece con la sola

confesión o autoinculpación del procesado, es necesario que en
el proceso se lleve a cabo la actuación de prueba material idónea
con la que se corrobore indubitablemente la comisión del delito y la
responsabilidad penal del inculpado, de lo contrario queda desvirtuada
toda acusación que se formule en su contra, por lo cual debe
procederse a la inmediata absolución” (Exp. N?3422-2002, Lima).
“De lo actuado se aprecia que el colegiado ha observado los

criterios de la lógica, la experiencia y la sana crítica, al valorar todos
los medios probatorios acopiados en el proceso, con la finalidad
de establecer fehacientemente la responsabilidad de la encausada
antes citada, por lo que la condena dictada contra esta se encuentra
arreglada a ley. Respecto al quantum de la pena, cabe señalar que
para que opere beneficio de la reducción de la misma, por confesión
sincera, esta debe darse uniformemente, circunstancia que no se
advierte en el caso de autos en tanto ha sido intervenida en flagrancia"
(Exp. Ne3575-2003, Callao).
22.8. - La confesión sincera en la conclusión anticipada
Tenemos el Exp. NQ1766-2004, del Callao de fecha 21 de septiembre de

2004, en el caso seguido contra José Givaldo Da Silva como autor del delito de
tráfico ilícito de drogas -tipo base- en agravio del Estado, cuyos fundamentos
tercero y cuarto constituyen precedente vinculante.
Coincidimos el comentario en cuanto se señala, que en la Ejecutoria

Suprema citada, \aconciusiónanticipada de la instrucción judicial secircunscribe
a determinados tipos penales y a procesos simples, siempre que se presenten
puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia delictiva, investigación
preliminar con la intervención del Fiscal con suficiencia probatoria y confesión
sincera, lo que se explica porque causalmente se tiende a limitar los actos de
investigación judicial y, por ello, podría limitar los actos de investigación judicial
y, por ello, podría afectar la incorporación de fuentes de prueba y elementos
de convicción para que, en su día, se funde una acusación o se sostenga una
defensa razonable. En el caso de la conclusión anticipada del debate oral o
del juicio oral se privilegia la aceptación de los cargos por parte del imputado
y su defensa -ella es la titular de esta institución-, cuya seguridad -de cara al
principio de presunción de inocencia- parte de una instrucción cumplidamente
actuada con sólidos elementos de convicción, y valorada, a los efectos de una
pretensión acusadora, por el Fiscal Superior y, luego, por la defensa, de suerte
que el artículo cinco -precisamente por tratarse de una institución procesal
autónoma y distinta de la anterior- no impone límite alguno en orden al delito
objeto de acusación o a la complejidad del proceso ni remite aplicación
a las exigencias de los artículos 1 y 2 de la Ley 28122. Es de aclarar que
cuando el artículo 5 de la Ley 28122 hace mención a la “confesión sincera",
en rigor nos remite al numeral 1 de dicha norma y que tal expresión, a estos
solos efectos -aunque dogmáticamente cuestionable-, entiende únicamente
aceptar en este trámite ser autor o partícipe del delito materia de la acusación
y responsable de la reparación civil, de modo que en este caso tampoco cabe
concordarlo necesariamente con el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales o con el artículo 1, numeral 3 de la Ley 28122. En el caso en cuestión,
luego de instalarse el juicio oral y fijar los términos del debate se preguntó al
imputado y su defensa si el primero se consideraba ser autor del delito materia
de la acusación fiscal y responsable del pago de la reparación civil, quien al
responder en sentido positivo con aceptación de su defensa y sin exigencia
de actuación probatoria alguna, dio lugar a la sentencia recurrida; cabe
señalar que el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe
al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida lo cual no es en
ningún caso un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada,
por lo que el Tribunal está facultado a recorrer la pena en toda su extensión,
desde la más alta prevista para el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando
incluso a la absolución si fuera el caso, esto es, si se toma en cuenta la fuente
española, parcialmente acogida, cuando se advierta que el hecho es atípico
o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia determinante
de la exención de responsabilidad penal o de su preceptiva atenuación. Como
ha de advertirse, se trata de una modalidad especial de sentencia, que puede
denominarse “sentencia anticipada”, producto de la confesión del acusado
en los términos antes descritos. Confesión que tiene como efecto procesal
concluir el juicio oral, y no está circunscripta exclusivamente al pedido de pena
y reparación civil del Fiscal y, en su caso, de la parte civil, consecuentemente,
el Tribunal retiene su potestad de fijarlas conforme a lo que corresponda y con
arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad586.
Asimismo, es importante el Acuerdo Plenario Ng5-2008/CJ-116, del 18

de julio de 2008, donde se dan nuevos criterios y alcances sobre la conclusión
anticipada, y donde se señala específicamente sobre la confesión sincera en
este instituto procesal.5
8
585 P É R E Z A R R O Y O , M ig u e l, Las ejecutorías vinculantes en materia penal a partir de

la introducción del articulo 301-A del Código de Procedimientos Penales, C e n tr o
de In v e s tig a c io n e s J u d ic ia le s del P o d e r J u d ic ia l, en pág. W eb: h ttp ://g a le o n .c o m /
r e a lid a d ju r id ic a / b ib lio te c a /p e n a l.p d f.
23. El Testimonio
23.1. Concepto
La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede decirse

que la más antigua, junto con la confesión. El documento, la peritación, la
inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su
aplicación y entendimiento, mientras que aquellas se deducen lógica y
espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación entre los
seres humanos. Desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimonio
es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que
sabe de ciertos hechos; está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso
o de dichas diligencias procesales previas, sin que para ello sea inconveniente
que provenga de personas que no son partes en el proceso donde deben
producir sus efectos probatorios. Tampoco es cierto que el testimonio sea
siempre una declaración sobre hechos percibidos por el declarante, porque
se trata de otro requisito para su eficacia probatoria, mas no para su existencia;
cuando la declaración verse sobre hechos no percibidos, sea por haberlos oído
narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existirá testimonio,
pero su valor o mérito probatorio será determinado por el juez y por regla
general como muy inferior al que tendría si se tratara de hechos percibidos
por el testigo. Podemos, entonces, formular la siguiente definición: en sentido
estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración
representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se
aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a
un hecho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testimonio también
esa declaración, cuando proviene de quien es parte en el proceso en que se
aduce como prueba, siempre que no perjudique su situación jurídica en ese
proceso, porque entonces sería confesión585.
Hay que distinguir entre testigo y testimonial. Al respecto Mixán Máss,

explica que testigo es la persona natural que ni es imputada ni agraviada en
el caso concreto pero que tiene conocimiento sobre aquello que es objeto
(material) de investigación o del juzgamiento, por lo que resulta destinatario
del mandato de citación para que preste su declaración y debe hacerlo si
no está impedido o dispensado por la ley. Por su lado, la prueba testimonial,
consiste en la atestiguación oral, válida narrativamente hecha ante la autoridad
competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al
thema probandum, con sujeción a la prescripción procesal pertinente, por una
persona natural sin impedimento natural ni legal, citada o concurrente motu
proprio, distinta de la persona del imputado o del agraviado. La testimonial es
la declaración producida por el testigo5 587.
6
8
Suele decirse que la palabra testigo viene de la latina testis que designa
a la persona que da fe, o de testando que quiere decir narrar o referir. La
586 D E V IS E C H A N D ÍA , H e rn a n d o , Teoría General de la Prueba judicial, T o m o II, e d ito r ia l
T e m is S .A ., B o g o tá 2 0 0 2 , p á g . 1 7 y s s .
587 La prueba en el procedimiento penal, c it., p .8 7 .
noción de testigo tiene, en derecho procesal, un sentido estricto y restringido:

comprende únicamente a quienes son llamados a rendir testimonio en un
proceso en que no son partes, principales ni secundarias o transitorias, en el
momento de hacerlo588.
Recordemos que, con el modelo anterior, a la declaración del

agraviado se le denominaba “preventiva” mientras que a la declaración del
testigo presencial simplemente “testimonial” . Al respecto, Talavera Elguera589
lo designa testimonio único a la declaración del agraviado pero que se
convierte también en testigo del hecho, y que cuando es llamado a declarar
quien ha sido victima del delito, sobre tal testigo pesa la sospecha de que su
testimonio no sea tan aséptico e imparcial como pueda ser la declaración de
cualquier otro testigo presencial del delito, que no haya sufrido ningún perjuicio
por razón del mismo. No obstante, las declaraciones de las víctimas de los
delitos pueden llegar a ser considerados verdaderas pruebas testificales, con
aptitud para destruir la presunción de inocencia, siempre que se cumpla con
determinados criterios o pautas de valoración. Se supera de esta manera el
aforismo testis unus, testis nullus (un testigo no es testigo).
Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto

el inhábil por razones naturales o el impedido por la Ley. De manera que
aquellos que tengan alguna causal que le impida declarar así lo expresarán.
23.2. Características
Osvaldo Garrido Muñoz590señala algunas características concernientes

al testigo en el proceso penal:
• Es una prueba de naturaleza personal, es decir, sólo pueden

comparecer como testigos las personas naturales para declarar sobre
hechos determinantes, o que produzcan los efectos de esclarecer lo
ocurrido y que es materia del juicio penal.
• Desde el punto de vista del proceso es un tercero.
• No debe tener interés en los resultados del juicio, esto se refiere no

sólo a su calidad de parte, sino que tampoco puede tener interés en el
juicio y en sus resultados, doctrinariamente debería ser así, por estas
características obtenidas y diluidas en Chile al no dar un tratamiento
técnico legislativo independiente a la declaración de la víctima del
delito.
• Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado, de su

proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede distinguir entre
testigos presenciales y testigos de oídas.
588 D E V IS E C H A N D ÍA , H e rn a n d o , Teoría General de la Prueba judicial, T o m o II, c it., p á g . 3 5 .

589 L a p r u e b a e n el n u e v o p r o c e s o p e n a l, c it., p. 131.
590 La prueba de testigo en el nuevo proceso penal, 1 4 d e n o v ie m b r e d e 2 0 0 7 , e n p á g . W e b :
h tt p ://la p r u e b a d e te s tig o s e n e lp r o c e s o p e n a l.b lo g s p o t.c o m / .
Jorge Rosas Yataco
• Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos, no es

suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que además
debe explicar cuáles son las fuentes de su conocimiento, lo que se
denomina: “razón de sus dichos” , que no es otra cosa que señalar lo
que saben.
• Es un medio eminentemente de prueba circunstancial y no

preconstituida, es difícil e imposible colocarse de acuerdo con un
testigo previamente antes de que ocurran los hechos delictuales a
menos que éste sea co - autor o tenga algún grado de participación
en los hechos.
• El testimonio es eminentemente informal, pero el legislador sometió el

ofrecimiento y rendición a parámetros plenamente demarcados en las
normas respectivas como se apreciará en este trabajo más adelante,
pero nunca en una irrestricta formalidad, sino con las solemnidades
mínimas que deben cumplir los deponentes. El legislador desconfía
de este medio probatorio porque es fácilmente manejable o inducible.
Además, el grado de credibilidad respecto de las declaraciones es
variable según las personas que las presten, pero sin lugar a dudas la
confesión es la reina de las pruebas, y los testigos son los príncipes
de las mismas, pero en esta oración nos cabe la salvedad que con la
sola confesión no puedo probar el hecho punible y la participación,
pero con la declaración de los testigos si puedo probar ambos.
• En el Código Procesal Penal, en lo referente a la declaración testimonial,

expresa las etapas en la que deben declarar, ser interrogados y
contra interrogados, no existiendo testigos inhábiles, y en caso de
ser llamados judicialmente y no comparecieren deben explicar con
motivos justificados su no comparecencia, so pena de la aplicación
del arresto hasta que preste declaración.
• El valor se la da el Tribunal: El tribunal de acuerdo al artículo 297

del Código Procesal Penal, apreciará la prueba con libertad, pero
no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
23.3. Clases de testigo
Sánchez Velarde591, recogiendo de la doctrina considera que existen

los siguientes tipos de testigos:
a) Testigos directos o presenciales: aquellos que tienen una percepción

directa sobre el delito y que se manifiesta a través de la vista
principalmente, o de los demás sentidos; así, por ejemplo, el testigo
que escuchó el diálogo entre el imputado y la víctima, o los gritos de
dolor del agraviado o el ruido de los instrumentos empleados en el
591 El nuevo proceso penal, c it., p p . 2 5 2 -2 5 3 .
delito o percibió un olor a quemado en lugar próximo a la escena del

crimen, etc.
b) Testigos indirectos o de referencia: llamados también testigos de

oídas, que son los que expresan conocimiento del hecho por datos
suministrados por otras personas o informaciones captadas de
medios de comunicación social, de los comentarios de la gente, de
las películas, etc.
c) Testigos de conducta: aquellos que acuden ante la autoridad judicial,

generalmente a pedido del imputado, a fin de aportar elementos de
juicio sobre la honorabilidad o buena conducta del imputado.
d) Testigos instrumentales: aquellos que acuden al despacho judicial

para dar fe de algún documento o del contenido del mismo o de la
firma que allí aparece.
2 3 .4 . D e re c h o del te s tig o a c o n tar c on u n a d e fe n s a
El derecho de defensa, constituye un derecho fundamental del que

gozan todas las personas sin excepción que acuden al llamado ante una
autoridad el estado, para defender sus intereses y pretensiones. Si se niega el
derecho a los testigos, no nos encontramos ante una restricción del derecho,
sino ante una supresión o suspensión del derecho que está prohibida por el
ordenamiento jurídico. En tal caso si pone límites al derecho de defensa de
los testigos que otro bien de mayor valor se protege sacrificando el derecho
de los testigos.
El derecho de defensa no sólo debe servir para defenderse de los

cargos que se levantan contra una persona; y en ese sentido es correcta
su aplicación a favor del tercero civil y de la persona jurídica involucrada en
el delito. Igual trato debe merecer el agraviado que pretende defender su
pretensión. Pero consideramos que el testigo por ser una persona ajena al
delito y que tiene la misión de colaborar con la justicia no puede quedar en
abandono del derecho de defensa592.
2 3 .5 . O b lig a c io n e s d e l testigo
Es regla general que toda persona citada como testigo tiene el deber
de concurrir, saivo las excepciones legales correspondientes, y de responder
a la verdad a las preguntas que se le hagan. De allí que la comparecencia del
testigo constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere
requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales,
educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas
adversas bajo circunstancia alguna.
592 M E D IN A O T A Z Ú , A u g u s to , El derecho de defensa de los testigos en el proceso penal,

en In s t it u to d e C ie n c ia P ro c e s a l P e n a l, e n p á g . W e b : h ttp ://w w w .in c ip p .o r g .p e /in d e x .
p h p ? m o d = d o c u m e n t o & c o m = c a t e g o r ia & id = 8 & p a g e = 8 .
Jorge Rosas Yataco
Ahora bien, el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos

de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el
mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de
las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165°.
Sin embargo, el testigo policía, militar o miembro de los sistemas

de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de
sus informantes. Si los informantes no son interrogados como testigos, las
informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas.
Cristóbal Núñez Vásquez593 señala que el testigo tiene tres deberes: el

primero, comparecer ante la autoridad judicial; el segundo, prestar testimonio,
y el tercero, declarar bajo juramento o promesa de decir la verdad sobre lo
que se le preguntare, sin ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca
del contenido de la declaración.
Sobretodo, nos interesa la obligación del testigo de decir la verdad, esto

es lo que realmente ha visto u observado, o nos dirá “su verdad”. Sabemos que
existen en todo proceso penal testigo aleccionados por las partes interesadas,
testigos amenazados que cambian su versión o se retractan, como testigos
mendaces que son beneficiados económicamente por quien lo ofrece, siendo
su testimonio importante en un proceso penal porque de él depende muchas
veces de lo que resuelva el Juez, bien absolviendo o condenando.
El contenido de un testimonio depende de la interacción entre

el contenido de la memoria -el contenido del suceso al que ha asistido el
testigo-, y los procesos de decisión relativos a “lo que” el testigo trata de
relatar. Esta interacción se articula de varios modos. Entre estos nos interesan
principalmente los relativos a la relación entre el contenido del suceso y el
contenido de la memoria594.
Si el testigo se niega a comparecer, el Juez de oficio o a pedido de

parte ordenará su conducción compulsiva, de ser necesario. Asimismo, para
recibir su declaración debe de seguirse un procedimiento casi ritual como lo
es el prestar juramento. Finalmente, sólo debe remitirse de lo que ha visto u
observado sin tergiversarlos. Recordemos que si el testigo no actúa conforme
a la Ley. Puede ser incluso denunciado por el delito de Falso testimonio a la
justicia, conforme así lo preceptúa el Artículo 409° del Código Penal.
2 3 .6 . C ita c ió n y c o n d u c c ió n c o m p u ls iv a
La citación del testigo se efectuará de conformidad con el artículo

129° del NCPP , esto es, podrán ser citados por medio de la Policía, o por
personal de la Fiscalía o del Juez. Cuando se trata de funcionarios públicos o
593 N Ú Ñ E Z V Á S Q U E Z , J. C ris tó b a l, Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, T o m o I,
E d ito r ia l J u r íd ic a d e C h ile , S a n tia g o d e C h ile 2 0 0 9 , p . 3 3 8 .
594 M A Z Z O N I, G iu lia n a , ¿ S e p u e d e c r e e r a u n te s t ig o ? E l t e s t im o n io y la s tr a m p a s d e la
m e m o ria , E d ito r ia l T ro tta , M a d rid 2 0 1 0 , p . 16.
de dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, están

en la obligación de facilitar, bajo responsabilidad, la concurrencia del testigo
en el día y hora en que es citado.
El fundamento reside en que la persona que es considerado como

testigo en un proceso penal, pero tiene un trabajo en la administración
pública tiene que tener la autorización de su jefe inmediato quien otorgará las
facilidades para la diligencia. Dicho testigo tendrá que justificar su ausencia
durante el horario de su trabajo, y considerando que su presencia a brindar su
información es necesario y obligatorio.
El testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo que se

hará constar. Puede ocurrir que el testigo no pudo acudir a la fecha de la
diligencia programada pero otro día sí podía concurrir, en cuyo caso se dejará
constancia de dicha ocurrencia.
Si el testigo no se presenta a la primera citación se lo hará comparecer

compulsivamente por la fuerza pública.
2 3 .7 . A b sten ció n p a ra re n d ir tes tim o n io
Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los

parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad,
en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges
o convivientes aun cuando cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos
ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Esto implica que
necesariamente la persona testigo tiene que presentarse, no ocurriendo lo
mismo con respecto a su declaración ya que puede no rendir su declaración o
de pronto quieren declarar, en cuyo caso se procede a recibirlo.
Pero si están obligados a abstenerse de declarar, con las precisiones

que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o
de Estado:
a) L o s v in cu la d o s p o r e l s e c re to p ro fe s io n a l no podrán ser obligados

a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión,
salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros
de cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas
u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no
podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
b) L o s fu n cio n a rio s y s e rv id o re s p ú b lic o s s i c o n o c e n d e un s e c re to

d e E stado, esto es, de una información clasificada como secreta o
reservada, tienen la obligación de comunicarlo a la autoridad que
Jorge Rosas Yataco
los cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará

información al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de quince
días, precise si, en efecto, la información requerida se encuentra
dentro de los alcances de las excepciones establecidas en el texto
único ordenado de la Ley de la materia.
Cuando de la información requerida a! testigo no se encuentra

incursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se dispondrá
la continuación de la declaración. Si la información ha sido clasificada como
secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere
imprescindible la información, requerirá la información por escrito e inclusive
podrá citar a declarar al o los funcionarios públicos que correspondan, incluso
al testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
23.8. Contenido de la declaración. Testigo de referencia
En cuanto a la declaración del testigo debe versar sobre lo percibido

en relación con los hechos objeto de prueba.
Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un te s tig o d e

re fe re n c ia , debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los
cuales lo obtuvo. Se insistirá, aún de oficio, en lograr la declaración de las
personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento.
Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su
testimonio no podrá ser utilizado.
La noción de p ru e b a d e re fe re n c ia siempre se ha enfrentado en

el procedimiento anglosajón con claras discusiones provenientes de las
características que ésta debe tener para que se considere como tal. Así,
muchos de los manuales de derecho probatorio norteamericano hacen una
introducción comprensiva sobre lo que deben entenderse por prueba de
referencia, en el sentido de afirmar que su estructura básica está compuesta
por una afirmación y un propósito especial para el cual se dispone de
dicha evidencia en un juicio oral. La prueba de referencia a partir de estos
componentes consiste en una d e c la ra c ió n o c o n d u c ta asertiva d is tin ta d e la
q u e h a c e e l d e c la ra n te e n ¡a vista o ra l y q u e s e o fre c e c o m o e v id e n c ia p ara
p ro b a r la v e rd a d de lo a s e v e ra d o . Otros prefieren hablar propiamente de una
especie de evidencia que no deriva su valor únicamente del crédito de estar
ligada al testigo mismo, sino que más bien tiene como objeto reafirmar una
prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia a partir de
información que el testigo ha recibido de segunda mano595.
No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que

personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando se
trata de un testigo técnico. Si el testigo que no es técnico y emite una opinión
personal ya se estaría parcializando en su testimonio. De lo que se trata es que
595 G U E R R E R O P E R A L T A , O s c a r J u liá n , Institutos probatorios del nuevo proceso penal, c it.,
p .7 4 -7 5 .
información que se brinde debe ser clara y transparente para que el juzgador
pueda valorar convenientemente.
Para todo fiscal o abogado comprometido a fondo con su tarea,

lo ideal sería disponer de un perfil psicológico del testigo a quien va a
contraexaminar (preferiblemente trazado de mano de un experto) en que poder
basar la estrategia de interacción más útil y más idónea para cada caso. Esto,
evidentemente, no está a su alcance salvo en pocas ocasiones excepcionales;
no ya sólo -ni tanto- debido a que habitualmente las partes no disponen de
especialistas en conducta humana que les asesoren, sino porque lo normal
es que el contrainterrogatorio se lleve a cabo Inmediatamente después del
examen directo596.
2 3 .9 . T e s tim o n io de A lto s D ig n atario s
Cuando se trata de los Presidente de la República, Presidente del

Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del
Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nación,
Fiscales Supremos, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar,
Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la
Policía Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Superintendencia
de Banca y Seguros, Contralor General de la República, Presidentes de la
Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de
otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale, declararán, a su
elección, en su domicilio o en su despacho. El Juez podrá disponer se reciba
su testimonio por escrito, cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el
mismo que se elaborará a instancia de las partes.
No es que las personas señaladas tengan un privilegio, sino por el

contrario, por su investidura y las funciones con que cumplen hace necesario
establecer una forma de trámite que posibilite su declaración.
Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes

de los Poderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando
el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto de
reconocimiento, de confrontación o por otra necesidad.
2 3 .1 0 . T e s tim o n io d e M ie m b ro s d e l C u e rp o D ip lo m ático
Y cuando se trata de los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular

acreditados en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a prestarla,
mediante informe escrito. Para tal efecto se les enviará, por conducto del
Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que será absuelto
bajo juramento o promesa de decir verdad. De igual manera se procederá
si el agente diplomático o consular culminó su misión y se encuentra en el
extranjero.
596 C A R O F IG L IO , G ia n ric o , El arte de la duda, M a rc ia l P o n s , M a d rid 2 0 1 0 , p. 161.
m
Jorge Rosas Yataco
2 3 .1 1 . T es tig o s re s id e n te s fu e ra d e l lu g a r o en el e x tra n je ro
Cuando el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar

testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho
judicial, se podrá disponer su declaración por exhorto. De ser posible, y con
preferencia, podrá utilizarse el medio tecnológico más apropiado, como
la videoconferencia o filmación de su declaración, a la que podrán asistir o
intervenir, según el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.
Pero si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo

dispuesto por las normas sobre cooperación judicial internacional. En estos
casos, de ser posible, se utilizará el método de video conferencia o el de
filmación de la declaración, con intervención -s i corresponde- del cónsul o de
otro funcionario especialmente habilitado al efecto.
2 3 .1 2 . D e s a rro llo d e l in terro g a to rio
Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de

sus obligaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento, y prestará
juramento o promesa de honor de decir la verdad, según sus creencias.
No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran las

personas comprendidas en el artículo 166°.1, y los menores de edad, los que
presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en la percepción que no
puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus efectos.
Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las medidas

necesarias para evitar que se establezca comunicación entre ellos.
Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido,

nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocupación, estado
civil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra
persona interesada en la causa. Si teme por su integridad podrá indicar su
domicilio en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En este último
caso, se dispondrá la prohibición de la divulgación en cualquier forma, de su
identidad o de antecedentes que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y
el órgano de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas reglamentarias
correspondientes para garantizar la eficacia de esta norma.
A continuación, se le invitará a que relate ordenadamente los hechos

que conozca y la actuación de las personas que le conste tenga relación con
el delito investigado; asimismo, se le interrogará sobre toda circunstancia útil
para valorar su testimonio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por
medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de
oficio o a pedido de algún sujeto procesal.
2 3 .1 3 . T es tim o n io s e s p e c ia le s
Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no hable el

castellano, se procede en la misma forma que el interrogatorio del imputado.
El testigo enfermo o imposible de comparecer será examinado en el

lugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viaje inminente, si
no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración
de inmediato.
Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que

hayan resultado víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente,
se podrá disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo
las reglas de la prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas necesarias
para garantizar la integridad emocional del testigo y dispondrá la intervención
de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio propuesto por las
partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.
Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa,

debe describirla antes de serle presentada. Luego relatará, con la mayor
aproximación posible, el lugar, el tiempo, el estado y demás circunstancias en
que se hallaba la persona o cosa cuando se realizó el hecho.
Para la declaración del agraviado rigen las mismas reglas prescritas

para los testigos.
2 3 .1 4 . P ro tecció n a te s tig o s -v íc tim a s
Talavera Elguera597 ha desarrollado ampliamente sobre este tema,

según el cual el principio de contradicción y el derecho que tiene el acusado
a que el interrogatorio de los testigos se efectúe en su presencia, son los
pilares que van a regir la práctica de la prueba testifical en general durante la
instrucción y en especial en el juicio oral, puesto que el acusado tiene derecho
a oír directamente las imputaciones que se efectúan en su contral. Así se ha
establecido en la Sentencia del TEDH Caso Barberá, Messegué y Jabardo:
Las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado
y en audiencia pública, de cara a un juicio contradictorio. No obstante, en
determinadas ocasiones se ha tenido que restringir alguno de los principios
que rigen la práctica de la prueba testifical en el plenario-oralidad, inmediación,
contradicción y publicidad-, puesto que la testifical practicada con estricto
respeto de los mismos podría llevar a situaciones anómalas para los fines
que se persiguen con el proceso: testigos que se negasen a declarar delante
de quien les ha infligido un mal, que padezcan algún tipo de trastorno que
pudiera agravarse de comparecer al juicio oral, que hayan sido amenazados,
en definitiva, diversas situaciones en que pueda hallarse el testigo y que
597 La protección de testigos en el proceso penal peruano, In s titu to de

C ie n c ia P ro c e s a l P e n a l, pág. w eb: h t t p ://w w w .in c ip p .o r g .p e /in d e x .
p h p ? m o d = d o c u m e n t o & c o m = c a t e g o r ia & id = 8 & p a g e = 8 .
puedan repercutir en su declaración, bien negándose a declarar, variando

completamente el sentido de la misma o simplemente manifestando no
recordar nada. Estas situaciones deben ser tratadas de forma muy restrictiva
dada la excepcionalidad de las mismas. Dice este autor que en los testigos se
pueden presentar las siguientes circunstancias:
a) El te s tig o o c u lto es aquel que declara sin ser visto por el acusado, bien por
prestar declaración fuera de la Sala de vistas o bien cuando estando en
ella, se utiliza algún mecanismo que impide su visualización: biombo,
escudo humano, etc.- de manera que no exista contacto visual entre
ambos, pero pudiendo el acusado oír directamente el contenido de
dicha declaración, además de conocer la identidad de quien declara.
Tal medida de protección se halla expresamente prevista en el inciso 3

del artículo 22 de la Ley 273785: U tiliz a c ió n d e c u a lq u ie r p ro c e d im ie n to
q u e im p o s ib ilite s u id e n tific a c ió n vis u a l n o rm a l e n las d ilig e n c ia s q ue
se p ra c tiq u e n . El alcance de la medida de protección comprende a
los colaboradores, testigos, peritos o víctimas que intervengan en los
procesos penales materia de la Ley 273786.
b ) Otra forma o medida de protección de testigos es aquella que permite

que el testigo, bajo determinadas causas o motivos, d e c la re en
a u s e n c ia d e l a c u s a d o . A diferencia del testigo oculto, éste si da la
cara al tribunal, al fiscal, al abogado, al público, pero no al acusado,
además su identidad es plenamente conocida por todos.
c) Muchas veces los testigos o las víctimas de delitos violentos (secuestro,

violación sexual, asesinato, etc.) o perpetrados por organizaciones
criminales o el aparato gubernamental, no sólo tienen un temor a que
su integridad física se ponga en riesgo, sino también su integridad
psíquica y moral, ya que ser vistos por el acusado o estar frente a
él los sumen en un fuerte estrés y ansiedad que los puede afectar
incluso en el futuro, debido a ello se ha podido constatar en la práctica
judicial que muchos testigos o víctimas no concurren a las audiencias
o diligencias judiciales aduciendo encontrarse enfermos, inventan
formas para no recibir las cédulas de notificación, sus familiares
aducen que están de viaje en el interior o exterior del país, incluso
algunos llegan efectivamente a irse del país para evitar ponerse al
frente del acusado o acusados, o los parientes o amigos de éste.
d) T estigo a n ó n im o es aquel cuya identidad es desconocida por las partes

procesales o por el Tribunal, o sólo por la defensa. En palabras de
Ellen Schluchter podemos decir que el testigo anónimo o secreto es
el grado máximo de ocultación de un testigo o de protección de un
testigo.
Efectivamente, con la vigencia de un nuevo modelo procesal penal, la

figura de la víctima y del testigo es de suma importancia en consideración a

la prueba con que se debe contar para lograr probar una Teoría del Caso. La
ley procesal penal no ha sido ajena a ello, como tampoco lo es el Ministerio
Público, quien como apoyo al proceso se ha creado las oficinas de apoyo a la
víctima y al testigo para ofrecer la protección y ayuda que se merecen.
Estas Oficinas por lo general se encuentran conformadas por un abogado,

un psicólogo y un asistente social. Se trata de profesionales que van a conocer
la realidad y la situación personal de las personas que han sido perjudicadas
con la acción delictiva, así como de las personas ajenas al hecho pero que por
alguna circunstancia tienen una importante relación con la investigación y con
el futuro del proceso.
Las medidas de protección a esta clase de personas se han regulado en

el CPP 2004 desde el artículo 247e al artículo 252?, siendo que dichas medidas
también son extensivas a los peritos y a los colaboradores que intervengan
en el proceso penal, así como también a los familiares más cercanos que
puede peligrar su integridad física como la vida misma. Estas medidas son
necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión
y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al
imputado.
Estas medidas de protección que pueden ampararse son las siguientes:
a) Protección policial: implica que se puede decidir que la policía

nacional realice un patrullaje en el domicilio del protegido, según este
puede ser en forma esporádica o permanente, según sea el caso.
b) Cambio de residencia: significa que se puede facilitar para que el

protegido pueda residir en otra donde se desconozca por partes de
los amenazadores, de modo que no pueda ser ubicado él o también
su familia.
c) Ocultación de su paradero: es decir, que, sin el cambio de residencia,

el protegido puede estar en otro lugar hasta que se desvanezca los
motivos de su ocultación.
d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias

que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su
identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier
otra clave. Para ello se proporcionará un código para su identificación,
el mismo que será reservado.
e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su

identificación visual normal en las diligencias que se practiquen.
f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones,

la sede de la Fiscalía competente, a la cual se las hará llegar
reservadamente a su destinatario. Es otra medida a veces muy
Jorge Rosas Yataco
necesaria con la finalidad de evitar que los amenazantes puedan

seguir al protegido o averiguarse donde vive y proceder a amenazarlo
a su integridad física o vida.
g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como

vídeoconferencías u otros adecuados, siempre que se cuenten con los
recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará
para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez
desvelada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del
derecho de defensa de las partes.
Asimismo, en coordinación con la Fiscalía de la Nación, definirá el

Programa de Protección de agraviados, testigos, peritos y colaboradores de la
justicia. Para ello se han dictado una serie de normas que tienden a brindar el
procedimiento para acogerse a la protección y a las medidas que se requieran.
2 3 .1 5 . V a lo ra c ió n d e la te s tim o n ia l
Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o

psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial,
la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser
ordenada de oficio por el Juez.
La valoración de las declaraciones testificales se realiza por el Juez

o Tribunal que ha presenciado directa y personalmente tales declaraciones,
viendo y oyendo a cada uno de los testigos comparecidos ante su presencia.
Deben ser valoradas las circunstancias personales y las características de
cada testigo, así como la manera de expresarse y narrar lo que presenció,
y también si sus manifestaciones son verosímiles, y en todo caso han de
confrontarse esas manifestaciones con las que eventualmente haya podido
realizar con anterioridad durante la fase de la instrucción de la causa. Las
declaraciones testificales realizadas durante el juicio oral ante la presencia
del tribunal sentenciador, contestando los testigos de viva voz a la preguntas
y repreguntas que las partes acusadoras y acusadas les hagan, son
discrecionalmente valorables por éste con arreglo a su conciencia, o sea, con
aplicación de la sana crítica o del libre arbitrio, lo cual significa que ha de
atenerse a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y, en su
caso, a los conocimientos científicos. Esta valoración sólo la puede hacer el
juzgador, porque ha presenciado directa y personalmente las declaraciones
testificales, o sea, porque ha visto y oído que el testigo ha dado contestación
directa a todas cuantas preguntas le hayan sido formuladas por las partes, y
así el tribunal sentenciador se halla en condiciones de poder decidir si una
determinada manifestación merece, o no, su credibilidad. Por lo tanto, es
la combinación de los principios de inmediación (ante la presencia directa
y personal del tribunal sentenciador), de contradicción (ante la presencia
de las partes acusadoras y acusadas, que pueden preguntar y repreguntar
en interrogatorio cruzado) y de oralidad (respondiendo de viva voz durante
el juicio oral a las preguntas que se haga a cada testigo), lo que permite al
juzgador entrar en la valoración de lo dicho por cada uno de los testigos598.
2 3 .1 6 . A c u e rd o P le n a rio s con re la c ió n a la d ecla rac ió n d e

v íc tim a -te s tig o .
Es interesante la doctrina desarrollada en el Acuerdo Plenario NQ2-

2005/CJ-116, del treinta de septiembre de dos mil cinco, sobre los requisitos
de la sindicación del coacusado, testigo o agraviado para que enerven la
presunción de inocencia.
(...)
10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando

sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio
jurídico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada
prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar
la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se
adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las
garantías de certeza serían las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no

existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el
odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir
en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen
aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez

de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de
ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que
le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que

se señalan en el literal c) del párrafo anterior.
(...)
Por otro lado, es necesario citar el Acuerdo Plenario N501-2011/CJ-

116, del seis de diciembre de dos mil once, referido a la apreciación de la
prueba en los delitos contra la libertad sexual, sobre todo con relación a la
declaración del que ha sido víctima por delito de violación sexual.
2 4 . La P e ric ia
2 4 .1 . D efin ició n
Etimológicamente la pericia procede del latín peritia que significa

experiencia, de peritus que traduce experimentado; en sentido gramatical
denota habilidad, práctica y destreza. Perito: “hábil y práctico”, peritus “perito,
experimentado”. Experto: “persona con muchos conocimientos de una materia”
598 C a r lo s C L IM E N T D U R Á N , La Prueba Penal, T o m o I, V a le n c ia 2 0 0 5 , p .1 4 1 y ss .
Jorge Rosas Yataco
del latín “expertus”, de -periri, como en expiriri “tratar, procurar, aprender

tratando” . En sentido lato una pericia es el género dentro de las llamadas
ciencias periciales y la especie en el ámbito jurídico-probatorio. También
en sentido genérico denota la necesidad de comprobar hechos, dichos o
fenómenos, con fundamento en una conclusión o dictamen producidos por
un experto. Desde al ángulo descriptivo se trata entonces de un vértice dentro
del marco de los diferentes medios de conocimiento y demostración dado su
origen y soporte prevalentemente racional, vale decir, técnico, científico o, por
lo menos, especializado599.
La palabra perito viene del italiano perito, que es continuación del latín
peritus, -a, -um. Auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función pública
o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos
relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias
ajenas a la competencia de éstos. Creemos que la prueba de peritos está
imbuida en el concepto del debido proceso de ley que obliga al tribunal a
desarrollar con el máximo de garantías de los intervinientes, todos y cada uno
de los principios y garantías para que la sentencia que se dicte en ella se
base en un proceso debidamente tramitado, no sólo en lo formal, sino que
en lo sustancial, específicamente y de acuerdo a la prueba pericial, esto se
verifique en aquellos casos que realmente se requiera en aquellas materias o
hechos que necesiten un especialista, técnico o profesional (profesión, arte u
oficio), a fin de que expliquen desde su punto de vista la materia o el hecho
experticiado, sino se hace así, se vulneraría la garantía del debido proceso de
ley, que por negar una prueba que por disposición legal debe emplearse o
que por la naturaleza de los hechos se requiera600.
Hay que diferenciar perito de pericia. El primero, a diferencia del
testigo, no es llamado a declarar sobre hechos que conoce por su propia
experiencia, sino que es llamado por el conocimiento específico que posee;
prevalece fundamentalmente el elemento técnico. El perito es un órgano de
prueba que nace desde el proceso penal mismo, mientras que el testigo existe
con independencia de él601.
El especialista, científico, técnico o artista -el perito- es seleccionado
en razón de sus conocimientos e idoneidad para dictaminar u opinar en
los ámbitos procesal o extraprocesal, pero su función desborda la simple
aplicación técnica o mecánica de sus conocimientos, ya que sus conceptos
son requeridos siempre para la satisfacción de un interés o para su negación,
con lo cual en el desarrollo de su labor se encontrará frente a circunstancias
ajenas y diferentes a la simple tecnicidad602.
599 P A B Ó N P A R R A , P e d r o A lfo n s o , La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio. Partes general y

especial, L ib r e ría J u r íd ic a S á n c h e z R. L td a ., M e d e llín - C o lo m b ia 2 0 0 6 , p á g . 3 5 .
600 G A R R ID O M U Ñ O Z , O s v a ld o , p á g . W e b : h t t p : //la p r u e b a d e p e r ito s e n e lp r o c e s o p e n a l.b lo g -
s p o t.c o m /.
60 1 S Á N C H E Z V E L A R D E , P a b lo , El nuevo proceso penal, c it., 2 6 0 .
602 P A B Ó N P A R R A , P e d r o A lfo n s o , La Prueba Pericial, cit., p á g s . 3 6 -3 7 .
En cambio, la prueba pericial es necesaria cuando se requieren

conocimientos científicos, técnicos artísticos o especializados para determinar
un hecho dentro del debate procesal, o auxiliar al juez a entender la evidencia
presentada. El apoyo al juzgador se centra exclusivamente en la materia
especializada, sin sustituir sus facultades y competencias jurisdiccionales. Si
el testigo lego declara sobre su conocimiento personal por haber percibido,
observado o experimentado, el perito no está limitado al conocimiento
personal, y su opinión puede ir más allá de las percepciones, y versar sobre
las causas o consecuencias de los hechos, la interpretación de las acciones
de otras personas, y emitir conclusiones sobre los diversos eventos, con el
único propósito de servir al litigio judicial específico603.
2 4 .2 . P ro c e d e n c ia
La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor

comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada.to de vista
técnico el respeto por las múltiples metodologías que puede asumir, por las
múltiples formas técnicas con que puede ser realizada y para ello deben estar
preparados todos sus destinatarios, especialmente las partes y el juez; el
método debe ser comprendido como una función ordenada al fin perseguido,
coherente con el mismo, cualquier elemento que implique desviación, debe
ser desechado; el perito desde su designación y desde el primer momento
que entra en contacto con la base táctica de su opinión, debe tener claro su
objetivo central cual es el discernimiento de un problema planteado dentro del
objeto de juzgamiento, con ello el método no puede erigirse en un fin en sí
mismo, sino que significa el instrumento apto para la labor pericial604.
Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo
15Qdel Código Penal.
Ésta se pronunciará sobre las pautas culturales de referencia del
imputado.
No regirán las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre
hechos o circunstancias que conoció espontáneamente, aunque utilice para
informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o técnica. En
este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.
Contemporáneamente, es extraordinario el avance del valor social,
jurídico y económico de la peritación; prácticamente todas las actividades y
campos del conocimiento exigen a los coasociados la permanente presencia,
asesoría, concepto y consejo de expertos en las más diversas materias, todo
lo cual ha producido una revalorización de la labor pericial -comprendida
genéricamente- y de sus elementos constitutivos605.
603 C é s a r R E Y E S M E D IN A y C é s a r A u g u s to S o la n illa , La prueba en el sistema penal acusato

rio colombiano, C o lo m b ia 2 0 0 5 , p .3 9 .
604 P A B Ó N P A R R A , P e d ro A lfo n s o , La Prueba Pericial, cit., p á g . 41.
605 P A B Ó N P A R R A , P e d ro A lfo n s o , La Prueba Pericial, cit., p á g . 36.
Jorge Rosas Yataco
2 4 .3 . N o m b ra m ie n to
El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal

o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada,
nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos,
a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de
justicia penal gratuitamente.
En su defecto, lo hará entre los designados o inscritos, según las
normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá elegir dos
o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad
del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en
diferentes disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la propuesta
o sugerencia de las partes.
La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación
expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional, al Instituto de
Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del
Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su auxilio
gratuitamente. También podrá encomendarse la labor pericial a Universidades,
Institutos de Investigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan
las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.
Para realizar la tarea pericial puede ser convocado un perito
“oficial”, aquél técnico, profesional o habilitado que ha sido nombrado con
independencia de la labor encomendada y que forma parte del staff permanente
del Poder Judicial, o que cuenta con estabilidad en su cargo; o de “oficio” , que
es una persona nombrada para el caso en concreto, extraído de un listado
conformado previamente de acuerdo con un procedimiento establecido.
Por último, encontramos al perito de “parte” , que es el profesional o idóneo
propuesto por el interesado y nombrado por el juez según su especialidad en
una determinada actividad o información técnica606.
2 4 .4 . P ro c e d im ie n to d e d e s ig n a c ió n y o b lig a c io n e s d e l p e rito
El perito designado conforme al numeral 1) del artículo 173°, esto

es, por Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, tiene la
obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna causal de
impedimento. Prestará juramento o promesa de honor de desempeñar el
cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún
impedimento. Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta
a la verdad.
La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o
problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la entrega del
informe pericial, escuchando al perito y a las partes. Los honorarios de los
peritos, fuera de los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión
interinstitucional presidida y nombrada por el Ministerio de Justicia.
606 C H A IA , La prueba en el proceso pena!, c it., p á g s . 5 5 3 -5 5 4 .

2 4 .5 . Im p e d im e n to y s ub ro g a ció n del p e rito
No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra ¡ncurso en las

mismas causales previstas en los numerales 1) y 2) ‘a’ del artículo 165°.
Tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el mismo
proceso o en proceso conexo, quien está suspendido o inhabilitado en el
ejercicio de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto de la
causa.
El perito se excusará en los casos previstos en el numeral anterior. Las
partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales casos, acreditado el motivo
del impedimento, será subrogado.
La tacha que se formule no impide la presentación del informe pericial.
El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demostrase
negligencia en el desempeño de la función.
2 4 .6 . A c c e s o al p ro c e s o y reserva
El perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que

estén a disposición judicial a fin de recabar las informaciones que estimen
convenientes para el cumplimiento de su cometido. Indicarán la fecha en que
iniciará las operaciones periciales y su continuación. Para ello el fiscal del caso
establecerá un plazo razonable para evacuar el informe, atendiendo a que la
Investigación Preparatoria tiene un plazo sujeto a control para cumplir con los
actos de investigación.
El perito deberá guardar reserva, bajo responsabilidad, de cuanto
conozca con motivo de su actuación. Se entiende que el perito debe evacuar
su informe en forma imparcial y de acuerdo a sus conocimientos.
2 4 .7 . P erito d e parte
Cuando se haya nombrado el perito, los sujetos procesales, dentro del

quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el Juez, pueden designar,
cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios.
El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones
periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias
que su técnica les aconseje.
Las operaciones periciales deben esperar la designación del perito de
parte, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples.
2 4 .8 . C o n te n id o del in fo rm e pericial o ficia l
La prueba pericial es un medio indirecto de carácter judicial, de

búsqueda o acceso a la verdad, que la ley pretende que perdure en un
informe -dictamen-. A este propósito se enuncian tres propósitos esenciales
de la actividad pericial: ciencia, libertad y verdad; la primera es el fundamento
de toda investigación objetiva e imparcial, el perito debe actuar en libertad
Jorge Rosas Yataco
tanto interna como externa, en cuanto a lo primero debe tener conciencia de

sus limitaciones y de los condicionamientos que tiene su actividad calificada,
por lo segundo debe reconocer y desarrollar los principios y formas que
gobiernan su especialidad; además debe actuar en verdad no a título absoluto
sino dentro del marco resultante de los datos que le son proporcionados e
investiga607.
El dictamen es el acto por el cual se culmina el desarrollo de la labor
pericial y consiste en la respuesta fundada a las cuestiones oportunamente
fijadas por el juez, realizado en forma verbal o por escrito. De acuerdo al
caso, la respuesta puede consistir en un informe, una comprobación o una
conclusión. Los códigos modernos establecen la obligación de presentar un
informe escrito documentando la práctica, sin perjuicio de que la información
contenida en ese dictamen sea introducida por el experto en el debate oral.
Algunos ordenamientos prevén la incorporación por orden del tribunal y
mediante la simple lectura; otros lo hacen a condición de que las partes lo
consientan608.
En nuestra legislación procesal penal, siendo importante el informe de
los peritos oficiales este contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad
del perito, así como el número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o
cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación
al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas

de los que se sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g ) La fecha, sello y firma.
El informe pericial no puede contener juicios respecto a la

responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el
hecho delictuoso materia del proceso.
2 4 .9 . C o n te n id o d el in fo rm e p e ric ia l d e p a rte
El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del informe

pericial oficial puede presentar su propio informe, que se ajustará a las
prescripciones del informe pericial oficial, sin perjuicio de hacer el análisis
crítico que le merezca esta pericia oficial.
607 La Prueba Pericial, cit.,

P A B Ó N P A R R A , P e d ro A lfo n s o , p á g . 59.
608 C H A IA , La prueba en el proceso penal, c it., p á g . 5 5 0 .
2 4 .1 0 . R eg la s a d ic io n a le s
El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios peritos oficiales

y si discrepan, cada uno presentará su propio informe pericial. El plazo para
la presentación del informe pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según
el caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán presentarse en el
plazo de cinco días, luego de la comunicación a las partes.
Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión discrepante,
se pondrá en conocimiento del perito oficial, para que en el término de cinco
días se pronuncien sobre su mérito.
Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se podrá
ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que
emita uno nuevo.
2 4 .1 1 . E xam en p e ric ia l
Es necesario resaltar que el examen o interrogatorio del perito en la

audiencia se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación
que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos
y la conclusión que sostiene. Es ilustrativa su participación. Tratándose de
dictámenes periciales emitidos por una entidad especializada, el Interrogatorio
podrá entenderse con el perito designado por la entidad.
En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se promoverá,
de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate pericial, donde ambos
peritos tratarán de convencer su posición, para lo cual se abrirá un debate
del contenido de los informes periciales y porqué llegan a determinada
conclusiones diferentes.
Cuando exista informe pericial de parte con conclusión discrepante,
es obligatorio abrir el debate entre el perito oficial y el de parte.
2 4 .1 2 . V a lo ra ció n d e la prueba p ericial
El nuevo estatuto procesal acoge sin duda el sistema de la valoración

conjunta e integral de la prueba, dentro de un marco de libre convicción
racional, frente al cual la normatividad sólo le señala algunos criterios generales
de apreciación para cada medio probatorio, dentro de los cuales continúa
rigiendo el principio de libre valoración. La libre y racional valoración de la
prueba exige, para que en la sentencia se declare un hecho como probado,
la convicción del juzgador quien debe adquirir plena certeza sobre el mismo,
2más allá de duda razonable”, lo cual significa que únicamente los hechos
de los que efectivamente el tallador resulte plenamente convencido, pueden
ser la base de los efectos jurídicos que el ordenamiento les atribuya. La
aceptación del principio de apreciación conjunta de todo acervo probatorio,
hace que el dictamen de peritos sea sopesado con los restantes elementos
arrimados al juicio por lo que puede ser desvirtuado por otras pruebas que
individual o conjuntamente posean mayor peso probatorio. Por lo anterior, el
Jorge Rosas Yataco
medio esencial de contradicción del dictamen es precisamente la facultad de

las partes de presentar en el juicio otros elementos probatorios que lo refuten
o contradigan. A contrario sensu, para que la opinión pericial adquiera pleno
valor y eficacia probatorios debe haberse corroborado, confirmado o por lo
menos no debe haber sido contradicha por los demás elementos probatorios
obrantes609.
Es necesario destacar el Acuerdo Plenario N°2-2007/CJ-116, del

dieciséis de noviembre de dos mil siete, donde se establecen algunos criterios
del valor probatorio de la pericia no ratificada, que si bien es cierto fueron
adoptadas a la luz del Código de Procedimientos Penales, sin embargo,
también lo es para el nuevo modelo en lo que sea pertinente.
2 5 . C a re o
2 5 .1 . C o n c e p to
Esta diligencia es la que se conocía como la de Confrontación, vale

decir, que en cuanto haya serias discrepancias entre lo dicho por uno con el
otro y sean necesarias para esclarecer los hechos, el Juez Penal dispondrá
que ambos se confronten frente a frente a fin de que el Juzgador aprecie con
mayor objetividad las reacciones de cada uno y la solidez con la que asevera
o reafirma su inicial versión.
La confrontación es una diligencia de carácter eminentemente
personal y de predominante efecto psicológico. La finalidad cognoscitiva
es tratar de descubrir directamente y en el acto de la diligencia ia verdad
concreta mediante la observación y comprensión del desenlace de los
“dichos contrapuestos” . La diligencia se desarrolla con la presencia binaria
de los confrontables, quienes por indicación del Fiscal o Juez que conduce
el acto procesal, se colocan frente a frente (“cara a cara”), son informados
sobre las contradicciones importantes que emergen de las declaraciones
que antelada e individualmente prestaron. Seguidamente son interrogados
para que esclarezcan cada una de sus versiones contrapuestas; e, incluso se
les puede autorizar para que el uno recuerde al otro sobre lo que sostiene o
intercambien argumentos y contra-argumentos en términos adecuados y con
gestos normales610.
Bien dice Ugáz Zegarra611, que el careo consiste en colocar “cara a
cara” a dos o más personas que han prestado declaraciones significativamente
contradictorias sobre hechos relevantes, para que debatan y encontrar así una
mayor aproximación a la verdad.
609 P A B Ó N P A R R A , P e d ro A lfo n s o , La Prueba Pericial, cit., p á g s . 3 0 9 -3 1 1 .

610 M IX Á N M Á S S , L a p r u e b a e n el p r o c e d im ie n to p e n a l, c it., p . 1 2 9
61 1 La prueba en el nuevo Código Procesal Penal, e n S e le c c ió n d e le c tu r a s d e l In s t it u to d e
C ie n c ia P r o c e s a l P e n a l, L im a 2 0 0 9 , p .3 1 4 .
25.2. Procedencia
Cafferata Ñores612 dice que el careo tiene como p re s u p u e s to la
producción, en el proceso, de al menos dos declaraciones, y que en ellas se
hayan vertido manifestaciones co n tra d ic to ria s sobre hechos o circunstancias
importantes:
a) Las deposiciones discordantes deben haber sido legalmente
recibidas y podrán provenir tanto de testigos como de imputados,
sin perjuicio de las particulares previsiones legales que se imponen
para el acto, según sean unos y otros.
b) La c o n tra d ic c ió n entre los dichos de quienes serán confrontados
-que es el presupuesto básico de la realización del careo- podrá
recaer sobre la “existencia de hechos o sobre un accidente de
modo, tiempo, lugar, etc. La discrepancia debe ser expresa, es
decir, originada en version e s diferentes vertidas en las respectivas
declaraciones.
c) Para que autoricen el careo, las contradicciones deben recaer
sobre “h e c h o s o c irc u n s ta n c ia s im p o rta n te s ", es decir, relevantes
a los fines del esclarecimiento de la verdad sobre los extremos de
la imputación delictiva.
d) Además, la contradicción debe tornar dudosas todas las
declaraciones discrepantes, pues el careo tiende a despejar las
dudas existentes.
En suma, procede el careo, cuando entre lo declarado por el imputado
y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan c o n tra d ic c io n e s
im p o rta n te s , cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos.
De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos

o éstos con los primeros, ello con la finalidad de despejar, si fuera el caso, la
duda que surja en las contradicciones vertidas.
No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de
catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite
expresamente.
Creemos que tampoco procede o debe proceder cuando no aparece
alguna duda sobre los dichos contradictorios cuando estos se pueden
corroborar por otros medios de prueba o en el interrogatorio se ha deducido
quien no estaría diciendo la verdad.
25.3. Reglas del careo
Si tenemos en cuenta que el careo sirve para aclarar las dudas
que aparecen ante la contradicción de dichos ya glosados en el proceso,
resulta lógico que antes del inicio de la audiencia se ponga de relieve cuál
612 La prueba en el pro ce so penal, c it., p p . 1 7 3 -1 7 4 .

Jorge Rosas Yataco
es la contradicción puesta de manifiesto en las declaraciones de los sujetos

intervinientes y se les solicite que reconvengan o traten de recordar el hecho
y lo afirmado en torno a él. Una vez formulada la aclaración, los participantes
pueden ratificar o rectificar sus dichos de lo que se dejará constancia, si el
careo fuere previo al debate. En este acto, el funcionario que ordene la medida
está impedido de anotar su impresión personal respecto de la credibilidad de
los careados. Esta prueba, al igual que el resto del material glosado, deberá
ser oportunamente valorada adquiriendo una notable significación el principio
de inmediatez, pues no hay forma objetiva ni posible de dejar asentado en el
acta la opinión que el juez o tribunal se formen respecto de la sinceridad de los
dichos de los protagonistas613.
El Juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo,
les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si fuere necesario,
a referirse recíprocamente a sus versiones.
Acto seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales
podrán interrogar, a los sometidos a careo exclusivamente sobre los puntos
materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia.
Esta diligencia o actuación probatoria tiene sentido en la medida que
el juzgador aprecia directamente la misma de la cual va a sacar su propia
conclusión.
2 5 .4 . E ficacia p ro b a to ria
El valor probatorio del careo podrá devenir tanto en la superación

de las contradicciones, por decisión de los intervinientes (rectificación,
retractación o acuerdo), como de los nuevos elementos que le proporcione al
juez la confrontación inmediata entre los careados, para valorar la veracidad
y sinceridad de la ratificación de los dichos discordantes. Empero, siempre
habrá que estimar su resultado “con discreción y con suma relatividad”,
no solo prestando atención a las múltiples razones que puedan hacer que
uno de los declarantes en contradicción se despliegue a la versión del otro,
o se obstine en mantener la propia, sino tratando de evitar simplificaciones
peligrosas sobre los motivos de la palidez, tranquilidad o cólera de aquéllos,
para buscar su “íntima y a menudo tormentosa elaboración psicológica”614.
2 6 . P ru e b a D o c u m e n ta l
2 6 .1 . C o n c e p to
Desde el punto de vista etimológico la palabra documento deriva del

término latino docere, que equivale a “enseñar” . En sentido amplio, documento
es todo medio que contiene con carácter permanente la representación
actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento (empírico, técnico,
científico) o de la aptitud artística o de un acto o de un estado afectivo o de un
suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de valores económicos,
613 C H A IA , La prueba en el proceso pena!, c it . , p á g . 5 7 7 .
614 CAFFERATA ÑO RES, La prueba en el proceso penal, c it., p . 1 7 7 .
financieros, etc.; cuya significación es identificable, entendióle de inmediato

“a prima facie” y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente. Muchos
llaman documento solamente a la representación escrita. De allí que en la
terminología jurídica resulta frecuente que el concepto documento aparezca
circunscrito solamente al concepto “prueba instrumental” . Pero es evidente
que el concepto “instrumental” es únicamente un sub-concepto del concepto
incluyente: documento. Por eso, algunos dicen “prueba documental es el
género y prueba instrumental la especie” ; síntesis que la consideramos
correcta615.
Documento es todo objeto representativo de hechos, fenómenos,
relaciones, manifestaciones y, en general, de circunstancias que trasciendan
en las relaciones jurídicas. Por consecuencia de esta definición, con la
cualidad de representativo se sobreentiende que el objeto-documento
debe tener unas características que le permitan una duración en el tiempo,
una permanencia o persistencia superior a la duración de la circunstancia
representada. Finalmente, como este documento debe servir de prueba, se
considera que para cumplir tal finalidad ha de ser de fácil movilización en la
circulación jurídica616.
En efecto, en la actualidad donde la técnica, la tecnología y los
avances de la ciencia han permitido que se amplíe el almacenamiento de la
información, así si hoy se habla del USB, mañana podrá inventarse otro tipo
de almacenamiento de datos que luego se pueden constituir como prueba
documental que puede ser utilizado en el proceso penal para poder probar un
hecho. Lo interesante es que el objeto material que se tenga pueda guardar
información útil a la investigación y que con ello se pruebe un hecho.
2 6 .2 . C la se s d e d o c u m e n to s
Sánchez Velarde617 divide en documentos público y privado.

a) Documento público: aquel que es redactado u otorgado siguiendo
la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe
pública. Los documentos privados que son expuestos ante notario
sólo para autenticar como suya la firma merecerán fe de lo que ha sido
legalizado ante el Notario, es decir, sólo la firma y no del contenido.
De acuerdo a la ley (art. 235Q del CPC) es documento público: el
otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y la
escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario
público, según la ley de la materia.
b) Documento privado: aquel que es redactado por las personas
interesadas, sea con testigos o sin ellos, pero sin intervención de
notario o funcionario público. Los documentos privados carecen de
valor por sí solos hasta que se prueba su autenticidad y su relación
615 La prueba en el procedimiento penal, c it., p .3 4 .

M IX Á N M Á S S ,
616 Pruebas Penales, C o lo m b ia 1 9 9 6 , p.
A R E N A S S ALAZA R , J o rg e , 4 3 4 y ss.
617 El nuevo proceso penal, c it., p p . 2 6 5 -2 6 6 .
con el hecho que se investiga o con la persona imputada del delito.

Consideramos que todo documento que no reúna las condiciones de
documento público tiene la calidad de documento privado.
26.3. Incorporación
Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda
servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a
presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición
legal o necesidad de previa orden judicial.
El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar
directamente al tenedor del documento su presentación, exhibición voluntaria,
y en caso de negativa solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente.
Asimismo, las partes pueden y deben aportar con prueba documental
al proceso para que de ese modo el fiscal o el juez puedan decidir conforme
corresponda.
Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán

ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno, salvo que constituyan el
cuerpo del delito o provengan del imputado.
La forma en que los documentos se incorporan a la investigación es
variada y abarca tanto a las presentaciones espontáneas que efectúan las
partes como a los procedimientos de secuestro que han sido ordenados por
jueces y fiscales. El método para introducirlos al plenario es a través de su
lectura, o bien por medio de la declaración de la persona que lo confeccionó,
aportó o custodió. Cuando las partes proponen la introducción mediante
simple lectura es fundamental indicar concretamente la pieza, pues la mención
genérica impide una eficaz determinación y puede generar indefensión618.
26.4. Tipos de documentos
El NCPP en su artículo 185 también describe que son documentos
lo s m a n u scrito s, im p re so s , fo to c o p ia s , fax, d iske tte s, p e lícu la s, fo to grafías,
ra d io g ra fía s, re p re s e n ta c io n e s g rá fic a s , d ib u jo s , g ra b a c io n e s m a g n e to fó n ic a s
y m e d io s q u e c o n tie n e n re g is tro d e s u c e s o s , im á ge n es, v o c e s ; y, otro s
sim ilares.
Recogiendo lo expuesto líneas arriba que el documento n o solo

recoge algo escrito sino también puede contener grabaciones en audios,
vídeos, fotos o todo tipo de representación que vienen a constituir el acervo
probatorio que fundan la Teoría del Caso bien del Fiscal o de la defensa.
Así, por ejemplo, resulta ilustrativo, en un delito de lesiones causado
con ocasión de un accidente de tránsito donde se grafique el plano del lugar
donde ocurrió el choque, así como las fotografías que se logren tomar a los
vehículos siniestrados o la pista donde se produjo el hecho accidental, de
618 C H A IA , R u b é n , La prueba en el proceso penal, c it., p á g . 6 4 0 .
manera que esto permita a los operadores tener una visión clara de lo que
ocurrió.
Michele Taruffo619 al respecto explica que si bien en el contexto
procesal las cosas son un poco más sencillas, puede resultar útil hacer un
par de observaciones generales acerca del concepto de documento o prueba
documental. Estos conceptos son, en cierta medida. Variables. En algunos
sistemas se mantiene una definición muy amplia, según la cual un documento
es “cualquier cosa que represente un hecho”, independientemente de la
naturaleza de la “cosa” que tenga esa función. Por lo tanto, este concepto
incluye documentos escritos, documentos no escritos (como los registros
computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un
hecho, como pinturas, vídeos, grabaciones en cinta, etcétera. Por el contrario,
en algunos sistemas, el concepto de documento es mucho menos inclusivo y
equivale al concepto tradicional de documento escrito. En consecuencia, un
documento se define como cualquier escrito que represente un hecho o que
contenga una declaración acerca de un hecho.
2 6 .5 . R e c o n o c im ie n to d el d o cu m e n to
Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento,

por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella,
señal u otro medio, así como por aquél que efectuó el registro. Podrán ser
llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están en
condiciones de hacerlo.
También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda
establecer la autenticidad de un documento.
2 6 .6 . T ra d u c ció n , T ra n s c rip c ió n y V is u a liz a c ió n de d o c u m e n to s
Cuando el documento es redactado en idioma distinto del castellano,

será traducido por un traductor oficial. El problema en este aspecto es que es
muy difícil ubicar o conseguir un traductor, sobre todo en lugares alejados de
la urbe.
Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el Juez
o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrán de ser el caso su
transcripción en un acta, con intervención de las partes.
Ahora bien, si el documento consiste en una cinta de video, el Juez
o el Fiscal en la investigación preparatoria ordenarán su visualización y su
transcripción en un acta, con intervención de las partes. Lógicamente, se va a
destacar lo más importante y que sea de utilidad en el esclarecimiento de los
hechos.
Pero cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de
vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta podrá
levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva diligencia, previo
619 L a p r u e b a , cit. P á g s . 7 5 -7 6 .
Jorge Rosas Yataco
traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que
correspondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta
será aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal resolverán
las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo conveniente.
2 6 .7 . R e q u e rim ie n to d e in fo rm es
El Juez o el Fiscal durante la investigación preparatoria podrán requerir

informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados, llevados
conforme a Ley. El incumplimiento de ese requerimiento, el retardo en su
producción, lafalsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos
con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la
diligencia de inspección o revisión y de incautación si fuera el caso.
2 6 .8 . V a lo r d e la p ru e b a d o c u m e n ta l
La prueba documental poseía una gran fuerza de convicción cuando

estaba vigente el sistema Inquisitivo -con un valor previo a cada prueba-, a tal
punto que algunos consideraban que un documento constituía una prueba
plena que no necesitaba de ninguna otra confirmación. El sistema mixto de
enjuiciar, al que se acoge nuestra Ley de Procedimiento Penal, se aleja del
concepto de prueba tasado con un valor preconcebido, y se afilia al principio
de que el tribunal aprecia libremente las pruebas y las valora de acuerdo,
con su conciencia. Por tanto, la prueba documental no tiene ni más ni menos
fuerza que el resto de las pruebas y, en su conjunto, los jueces del tribunal
la valoran como un elemento más que los lleva a definir cómo ocurrieron los
hechos, qué circunstancias los rodearon, quiénes fueron sus participantes y
las características personales de éstos. Para finalizar, deseo señalar que este
tema reclama definiciones más precisas y un mejor tratamiento en nuestro
texto procesal, así como también la atención de abogados, fiscales y jueces
en su actuación práctica, a fin de hacer nuestro procedimiento penal mucho
más eficaz620.
Virginia Pardo Iranzo621 escribe que en un documento el juez debe
tener en cuenta los dos aspectos del mismo: el continente y el contenido,
es decir, que lo ha realizado la persona a quien se le atribuye y que es cierto
lo contenido en él. SI el documento no ha sido impugnado, se presume que
es auténtico, es decir, que lo ha realizado la persona a quien se le atribuye;
ahora bien, el contenido será valorado “libremente” por el juez, teniendo en
cuenta que no basta que el documento sea sincero para estimarlo probatorio.
De todas formas, esa valoración será necesario distinguir, precisar o matizar
según se trate de un documento privado (ya sea un escrito, una cinta de video,
etc.), de un documento público o de un informe pericial.
620 B O D E S T O R R E S , J o rg e , La prueba documental, R e v is ta C u b a n a d e D e r e c h o N 98 , d ic ie m

b r e d e 1 9 9 2 , e n p á g . W e b : h t t p ://v le x .c o m /v id /p r u e b a - d o c u m e n ta l- 4 7 0 0 6 8 5 2 .
621 La prueba documental en el proceso penal, c it., p á g s . 2 5 2 -2 5 3 .
27. El R e c o n o c im ie n to
2 7 .1 . In troducción
La identificación del acusado, o sea, la concreción de la persona

concreta a quien se imputa la perpetración de un hecho delictivo, es siempre
necesaria para así poder formalizar la acusación contra el mismo durante el
juicio oral. Pero las maneras de realizar esa identificación son muy variadas: el
reconocimiento en rueda es un procedimiento bastante utilizado, pero también
puede producirse la identificación del acusado mediante el reconocimiento
casual o fortuito, o bien mediante el reconocimiento fotográfico, o también
mediante declaraciones testificales o a través de la confesión del propio
imputado622.
Ahora bien, en la práctica penal, se dan frecuentemente los casos
de identificación policial, el reconocimiento en rueda y el reconocimiento de
cosas. Veamos el primer caso:
Sucede un robo a una persona en horas del día o de la noche,
donde el agraviado ha podido observar al o a los delincuentes
su rostro, así como su contextura física, el mismo que en su
declaración indagatoria los ha descrito, pero no los conoce,
nunca los ha visto, entonces cómo poder saber el nombre de
dicha persona (s).
Esta diligencia, que en puridad es un reconocimiento personal,
se tiene -generalmente- cuando la víctima ha podido ver el
rostro del agresor y luego que es detenido es sometido a
dicha diligencia. Es lo más común.
Cuando se trata de hurtos o robos donde el delincuente utilizó
un vehículo motorizado y la víctima ha logrado observarlo y
previa descripción del vehículo incluyendo algunos detalles
que a veces lo diferencian, se procede a su reconocimiento.
2 7 .2 . Id en tificac ió n p o licial
Cuando el autor de un hecho delictivo no es conocido, o cuando

hay dudas sobre la identidad del mismo, la actividad policial de investigación
puede conducir, entre otras posibles actuaciones, a procurar una identificación
a través de fotografías, a realizar por quienes vieron al ejecutor o a los
ejecutores del hecho delictivo; y también puede llegar a la realización de una
rueda policial de reconocimiento. Entonces el reconocimiento fotográfico es
una diligencia policial de investigación dirigida a perfilar el posible autor del
hecho delictivo investigado. Si resulta fructífera, su eficacia queda supeditada
a su confirmación en una ulterior diligencia de reconocimiento en rueda, así
como a su ratificación durante el acto del juicio oral623.
622 C L IM E N T D U R A N , La prueba penal, T. II, c it., p á g . 2 0 7 9 .

623 C L IM E N T D U R A N , La prueba penal, T. II, p á g . 2 1 0 1 .
BÜtl
Jorge Rosas Yataco
Nuestro NCPP destaca la identificación policial cuando describe el

artículo 68Q.1, literal e) cuando señala que una de las atribuciones de la policía
en su función de investigación es “practicar las diligencias orientadas a la
identificación física de los autores y partícipes del delito”.
Puede suceder que el agraviado o testigo lo identifique a través de del
álbum de incriminados que maneja la policía especializada, o que mediante
indagatoria investigatoria, la policía ha logrado obtener la información de los
nombres del actor y luego de proceder a verificar en el RENIEC - en caso que
se encuentre registrado- proceder a la identificación del mismo. La diligencia
es de identificación y no de reconocimiento.
Debemos recalcar que hasta antes de dicha identificación, no se sabía
quién es el autor del hecho delictivo, por tanto, mal haría en que presencie un
abogado defensor, cuando todavía se encuentra una incriminación a persona
identificada e individualizada.
Esta identificación permitiría que la policía proceda a capturarlo -si
se encuentra todavía dentro de la flagrancia- o podría eventualmente solicitar
una detención preliminar judicial, y luego de las diligencias de ley proceder al
reconocimiento personal en rueda, donde al existir ya una imputación en una
persona determinada, tiene que garantizarse con la presencia del abogado
defensor.
No debe confundirse el reconocimiento de personas con el recorrido
fotográfico. El primero de ellos debe ser realizado de acuerdo a las pautas
establecidas por la legislación procesal y presupone la individualización de
una persona determinada; mientras que el muestreo que practica la policía
tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar al sospechoso. Es decir,
el reconocimiento judicial presupone un sujeto individualizado y el recorrido lo
contrario, lafalta de individualización. Así lo ha afirmado también tanto el Tribunal
Supremo como el Tribunal Constitucional español, al indicar que “E ntre las
té c n ic a s a m p lia m e n te p e rm itid a s a la P olicía, c o m o h e rra m ie n ta im p re s c in d ib le
p a ra la re a liz a c ió n d e s u s tareas in v e s tig a d o ra s , se encu e n tra , p o r s u p u e sto ,
la d e l d e n o m in a d o re c o n o c im ie n to fo to g rá fic o [ . . . ] c o n e se e s p e c ífic o a lc a n c e
m e ra m e n te in v e stig a d o r, q u e p e rm ite c o n c re ta r en una d e te rm in a d a p e rs o n a ,
d e e ntre la m u ltitu d d e h ip o té tic o s o s p e c h o s o s , las p e s q u is a s c o n d u c e n te s
a la o b te n c ió n d e to d o u n c o m p le to m a te ria l p ro b a to rio s u s c e p tib le d e s e r
u tiliz a d o en su m o m e n to e n s u s te n to d e las p re te n s io n e s a c u s a to ria s ” (Sent.
331/2009, recurso 11.288/2008, Ponente: Diego Antonio Ramos Gancedo). En
igual sentido, ha sostenido que “ ...es doctrina consolidada y pacífica que el
reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición
de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus
modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que
se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación
dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica
generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos
países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no
constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros
medios probatorios de los procesalmente admisibles (sent. De 19-12-94); es
decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia
cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio
oral (sents. De 16-2-90, 27-9-91,31-1-92, 3-6-92, 27-10-95 y 21 -10-96)”6246
.
5
2
Véase la Casación N° 78-2010, Arequipa, de fecha, veintiséis de abril de
dos mil once, donde se establecen algunos critérios sobre el reconocimiento
de personas.
2 7 .3 . R e c o n o c im ie n to s d e personas
En algunos casos será necesario individualizar a una persona por lo

que se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza (agraviado o víctima),
previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la
vista junto con otras de aspecto exterior semejantes, En presencia de todas
ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se
encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido
en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
La regla es que se encuentren otras personas de similares
características a la persona a reconocer por parte de la víctima o testigo, pero la
norma ni hasta ahora la jurisprudencia ha señalado cuánto son otros, de modo
que pueden ser tres, cuatro o más, siempre que éstos otros a acompañar al
que se va a reconocer no sean conocidos por la víctima o testigos.
Ahora cuando se dice junto a otras personas de aspecto exterior
semejantes, consideramos que no se trata de personas con características
físicas iguales, esto es que a las personas que van a posar conjuntamente
con el que va a ser reconocido, tienen que tener el mismo rostro, -esto es, en
dimensión, cantidad o color-, las mismas cejas, los mismos ojos, los mismos
labios, pómulos, etc. Sí creemos, que deben tener semejante talla, contextura,
raza, así como cierta similitud de algunas características físicas del rostro,
como, por ejemplo, si es una persona alta y de raza blanca, las otras personas
deben tener semejante aspectos exteriores, de modo que por ejemplo, no
serían semejantes si el denunciado a reconocer es un moreno, los otros sean
de aspecto japonés. Asimismo, puede ser que la descripción física del rostro
es de nariz aguileña bien pronunciada y las otras tengan nariz respingada y
pequeña. Tampoco se trata de que tengan las mismas dimensiones o color,
pero un aproximado.
La diligencia de reconocimiento en rueda tiene como finalidad
identificar la persona del imputado, o sea, aquél contra quien se dirige algún
cargo criminal, por parte de quienes le incriminan, siempre y cuando el Juez de
Instrucción estime que hay dudas sobre la exacta identidad de tal imputado.626
624 P O D E S T Á , M a ría V ic to ria , La validez de los álbumes fotográficos y su valor como medio
de prueba, e n R e v is ta d e D e re c h o P ro c e s a l P e n a l, e d ito r ia l R u b in z a l-C u lz o n i, B u e n o s
A ir e s 2 0 1 0 , p á g . 4 9 7 -4 9 8 .
Jorge Rosas Yataco
Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía

(colección en álbum) u otros registros (fichas del RENIEC), observando las
mismas reglas análogamente.
A través del reconocimiento un órgano de prueba introduce el
conocimiento que tiene respecto de una persona, su voz, una cosa, imagen,
sonido y todo aquello que pueda ser objeto de percepción sensorial, que le es
exhibido a fin de que mediante una manifestación asertiva la identifique entre
otras semejantes, cobrando también eficacia llevará a desechar la identidad
buscada. Por tratarse de un medio de prueba definitivo e irreproducible debe
llevarse a cabo en sede judicial, previa notificación a las partes a fin de facilitar
el control de la medida y su eventual impugnación. Se lo considera acto
definitivo, puesto que la reflexión expresada por el reconociente constituye
una experiencia psicológica única lo que obsta su renovación en iguales
condiciones. Con lo dicho se descarta la posibilidad de que el acto se
practique en sede prevencional, siendo común en los primeros pasos de la
investigación, aunque también puede darse en el transcurso del juicio626.
Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el
defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria,
en cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada
reconocimiento se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí.
Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá
efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento
o el derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado,
se procederá, en lo posible, según las reglas anteriores.
2 7 .4 . R e c o n o c im ie n to d e cosas
Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán exhibidas
en la misma forma que los documentos.
De este modo la ley procesal penal permite reconocer cosas, mediante
la participación de las personas que puedan reconocerlas. Así, por ejemplo,
que deba reconocerse el vehículo que se utilizó para la realización del delito
de robo, donde se ubicará al frente otros vehículos de similar marca o modelo,
tamaño y color.
Ahora bien, objeto del acto pueden ser cosas muebles o inmuebles,
animadas (animales) o inanimadas (cosas materiales). Antes del acto, la
persona que deba verificarlo (testigo, imputado, etc.) será invitada a describir
la cosa a reconocer. Luego, ésta le será exhibida, junto a otras semejantes en
cuanto sea posible. A continuación será interrogada sobre si reconoce entre
las exhibidas a la descripta627.
626 C H A IA , R u b é n , La prueba en el proceso penal, c it., p á g . 5 6 8 .

627 CAFFERATA Ñ O R ES, La prueba en el proceso penal, c it., p á g s ., 1 6 0 -1 6 1 .
Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba

reconocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán análogamente las reglas
previstas en el artículo 189°, esto es, las reglas para el reconocimiento de
personas.
2 7 .5 . O tro s re co n o c im ie n to s
Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda

ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las
disposiciones previstas en el artículo anterior.
Muchas veces los testigos manifiestan que no vieron al autor pero
que escucharon su voz y podrían reconocerla. Hay casos en los cuales las
personas están en condiciones de hacerlo, ya sea por su memoria auditiva,
particularidad del habla o impresión dejada por las circunstancias. La Ley
procesal no regula expresamente el reconocimiento de voz, pero por el
principio de libertad probatoria puede hacerse. En cuanto al trámite, deberán
aplicarse las reglas del reconocimiento en rueda de personas: se notificará
previamente a la defensa, el testigo tendrá que describir los sonidos que oyó
indicando si antes o después los había sentido, posteriormente se formará
un muestreo de voces semejantes, para que diga si entre las escuchadas
está la descripta. Tal muestreo puede hacerse mediante rueda o cuerpo de
voces. En el primer caso (rueda), varias personas entre las que se encuentra
el pretendido autor, separadamente, van a emitir en forma directa los sonidos
que le indique el órgano judicial interviniente, según el caso (hablar, gritar,
reír, etc.), en lo posible desde un lugar que no puedan ver al testigo que lo
escucha. En el segundo, el cuerpo de voces puede formarse asentando los
sonidos en un soporte (v. gr., casete o disco compacto) para su posterior
reproducción al reconociente628.
Aunque, aconseja Cobo Del Rosal629, que también podría formarse un
“cuerpo de voz” al igual que se hace con la escritura manual en la peritación
grafológica, lo más prudente sería que se llevase a cabo por los peritos
especialistas, que acrediten su formación en foniatría, que son los únicos que
pueden pronunciarse con seriedad, sobre este extremo de la comparación de
las voces indubitadas y dubitadas.
Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que
se documente mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros
instrumentos o procedimientos.
2 7 .6 . C aso s d o n d e no es n e c e s a rio el reco n o cim ien to
Sucede a veces que, producido el hecho delictivo, el agraviado

comunica a la policía y que luego de una búsqueda inmediata logra dar
con los autores, toda vez que el agraviado ha podido identificarlo en dicho
momento, permitiendo que la policía los intervenga y proceda a su detención.
628 CAFFERATA ÑORES, La prueba en el proceso penal, c it., p á g s ., 1 5 9 -1 6 0 .

629 Tratado de Derecho Procesal Penal Español,
C O B O D E L R O S A L , M a n u e l, C E S E J , M a d r id
2 0 0 8 , p . 405.
1S3
Jorge Rosas Yataco
Esto ocurre frecuentemente cuando el mismo agraviado o testigo procede a

acompañar a la policía o cuando por sus propios medios avista al delincuente
y lo aprehende hasta que llega la policía. Si esto es así, entonces no es
necesaria una diligencia de reconocimiento.
Otro caso se presenta cuando el agraviado conoce físicamente al
autor, bien porque es un vecino, familiar o amigo, entonces tampoco resulta
imperioso realizar el reconocimiento.
La diligencia de reconocimiento en rueda no es un medio identificativo
obligatorio: no es preciso practicarla automáticamente en todos los casos, ni
muchos menos cuando no concurra la menor duda acerca de la identidad
del autor del hecho delictivo investigado. Sino que sólo debe hacerse
cuando haya dudas razonables al respecto, porque si la identificación del
imputado ha quedado suficientemente concretada a través de cualquier otro
modo identificativo (reconocimiento casual o fortuito, declaración testifical o
confesión del imputado), y no hay dudas sobre la misma, deviene en una
diligencia innecesaria e inútil630.
2 7 .7 . V a lo ra c ió n d el re c o n o c im ie n to
Cafferata Ñores631 dice que por su naturaleza (psicológica), el

reconocimiento se halla particularmente expuesto a errores, los cuales estarán
relacionados, en su mayor parte, con las condiciones y la forma en que se
desarrolle el proceso reconocitivo.
-Será preciso advertir que el grado de fatiga psíquica del precepto,
sus tendencias afectivas, sus hábitos, etc., influyen sobre la precisión
y extensión de la percepción. Ésta será más fiel en cuanto se refiere
a datos cualitativos que a cuantitativos, a impresiones ópticas que,
a acústicas, etc. Determinada situación será mejor percibida, en
general, por los nombres que, por las mujeres, pero éstas, en cambio,
percibirán con más exactitud los detalles que aquéllos.
- A su vez, la evocación puede verse suprimida por ciertas causas.
Así, cuando la percepción ha conmovido mecanismos emocionales,
provocando dolor, horror, repugnancia, etc., puede resultar difícil o
imposible de evocar, pues hacerlo importará reproducir el doloroso
sentimiento anexo a aquélla, a lo cual se resistirá el subconsciente.
Asimismo, el transcurso del tiempo debe ser tenido en cuenta.
-El juicio sobre la posible identidad entre la percepción originaria y la
adquirida durante el acto puede ser influido por la atención expectante,
fenómeno producido por la idea de que entre las personas exhibidas
pueda estar la vista. Esto llevará al reconociente, inconscientemente,
a señalar como el individuo buscado a aquel que se aleje menos de la
impresión que tiene en la mente.

631 La prueba en e l proceso penal, c it . , p á g s . 1 5 8 -1 5 9 .
-Asimismo, será necesario atender a los rasgos humanos genéricos

del reconociente (edad, sexo, salud mental y física, condición social,
carácter moral, etc.) y a sus disposiciones afectivas (interés, odio,
solidaridad, etc.)., puesto que estas circunstancias podrán llevarlo
a deformar voluntaria o involuntariamente la verdad, provocando un
reconocimiento falso de su parte.
2 8 . La In s p e c c ió n J u d ic ia l
2 8 .1 . O b je to
El propósito de la diligencia de inspección ocular (judicial) radica, de

una parte, en la descripción (mediante la elaboración de un acta judicial) del
espacio físico del lugar del delito y de todo aquello que pudiera tener relación
con la perpetración del mismo y que pueda resultar útil para la acusación o
para la defensa y, de otra, en la recogida y custodia del cuerpo, instrumentos y
efectos del delito o, en caso de inexistencia de los mismos, en la averiguación
de la causa y circunstancias de su desaparición. La presencia judicial en
el lugar de los hechos tiene por finalidad la de coordinar la investigación,
recibiendo de primera mano toda la información disponible (informe policial
preliminar), determinando la relevancia jurídica de los hallazgos, encauzando
el esfuerzo investigador atendiendo a la posible trascendencia penal de
los hecho (el instructor debe pensar en lo que sería necesario acreditar en
relación a los elementos típicos del delito posiblemente cometido y de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) y decidiendo la
práctica de diligencias instructoras (localizar, citar y recibir declaraciones,
ordenar la toma de vídeos y fotografías, la emisión de informes policiales y
dictámenes periciales) y de medidas cautelares urgentes (detención, entrada
y registro, intervención de comunicaciones)632.
Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas
por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.
Siempre hemos recomendado que el Fiscal, que es quien dirige
la investigación, deba apersonarse lo más pronto posible con personal de
criminalística o de medicina legal, al lugar de los hechos para obtener
información directa y pueda -de la apreciación objetiva- establecer su
estrategia de investigación conjuntamente con las pesquisas. De este modo
podrán buscar los indicios, recoger documentos que pueden estar en dicho
lugar, así como logara obtener información y recibir la declaración de los
testigos que se encuentran presentes en dicho lugar, porque después va a
ser inoficioso.
La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos
materiales que el delito haya dejado en los lugares (escena del hecho o escena
del crimen) y cosas o en las personas.
632 M A R C A M A T U T E , J a v ie r, In s p e c c ió n o c u la r, le v a n ta m ie n to d e c a d á v e r y r e c o n s tr u c c ió n
d e lo s h e c h o s . L a in te rv e n c ió n d e l im p u ta d o e n la a d q u is ic ió n d e la fu e n te p r o b a to r ia , e n
Estudios sobre Prueba Penal, E d ito r ia l L a Ley, M a d rid 2 0 1 1 , p p . 3 1 -3 2 .
Jorge Rosas Yataco
La inspección judicial es la observación, el examen o el reconocimiento

de algo de interés en un proceso, que hace el funcionarlo judicial en forma
personal y directa dentro de una diligencia procesal legalmente regulada. El
proceso de conocimiento que cumple el funcionario judicial en la inspección
judicial no lo exime del examen crítico que siempre debe hacer de todos y
cada uno de los medios de prueba. Pero a diferencia de los demás, en este
caso es el examen posterior a una verificación directa, personal, sensorial,
sobre aquello que interesa al proceso. La finalidad y riqueza de este medio
de prueba reside en el soporte cognoscitivo sensorial, que le permite al
funcionario judicial un mayor grado de probabilidad de llegar a conclusiones
verdaderas, sobre los asuntos sometidos a su decisión633.
Es un método de averiguación que permite el original y directo contacto

del investigador con el mundo físico vinculado al hecho cuya percepción se
introducirá documentalmente en el proceso de conformidad a las exigencias
de cada ordenamiento. Mediante esta práctica, quienes intervengan en la
diligencia corroborarán en primera persona la existencia de elementos o
datos útiles para la reconstrucción del hecho, pero el uso de la percepción
no debe reemplazar la pericia si ella fuera necesaria, ni debe restringir su
campo de acción a percepciones visuales, es decir, a la inspección ocular,
pues es posible utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza y los rastros
del crimen que se pretende probar. Por ello es conveniente extraer muestras
fotográficas o realizar filmaciones de modo tal que se obtengan una vista
completa de los elementos que componen el objeto de inspección634.
2 8 .2 . A d e c u a c ió n
La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecúa a la

naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en que ocurrió.
Así, por ejemplo, se trata de verificar si por el lugar de los hechos a
la hora en que se realizó esta es una zona totalmente oscura, entonces la
diligencia debe realizarse en la hora aproximada que se realizó el hecho.
La inspección se realizará de manera minuciosa, comprendiendo la
escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prueba material de delito.
La diligencia de inspección ocular, persigue, entre otros fines, la
comprobación del hecho delictivo, y de aquí ver si el mismo es real o simulado,
la recogida de todo tipo de efectos, vestigios y materiales necesarios para el
juicio y para el juicio sobre el hecho y su calificación, así como la identificación
del responsable del hecho. Siguiendo a Marchas Escalona, el modo de
practicar la diligencia, sería la siguiente.
> Comenzar con la descripción del lugar del suceso, relatando
las cosas que se encuentran, estado y situación, estudio de
los alrededores y vías de acceso (situación espacial general).
633 J o rg e A R E N A S SALAZAR, Pruebas Penales, C o lo m b ia 1996, p. 253.

634 C H A IA , R u b é n A ., La prueba en el proceso penal, c it., pág. 586.
> Realización de fotografías oportunas, que se acompañarán

en folios independientes y numerados (concreción de lo
anterior). Cabe la utilización del video.
> Confeccionar un croquis del lugar de los hechos, precisando la
escala, acompañado, igualmente, en folio aparte y numerado.
> Descripción de las cerraduras, ventanas, puertas y todo
cuanto se considere de importancia según el tipo de delito:
enseres del lugar, posición que ocupaban y su alteración
(aspectos concretos del lugar).
> En relación con la víctima, detalle preciso de su posición,
auxilios prestados, si se movió, cantidad de sangre derramada
y situación respecto a la misma, examen de la ropa, heridas
que presenta, señales de lucha, etc.
> Búsqueda de huellas, cabellos, manchas, etc., y envío al
laboratorio, especificándose lugar de remisión y autorización
del juez.
> Descripción de las armas que se encuentren, así como las
señales que hayan dejado, casquillos, trayectorias, etc.
> Estado del tiempo, fecha y hora probable de la comisión del
hecho.
> De ser posible, reconstrucción teórica del hecho.635
28.3. Participación de testigos y peritos
Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la participación
de testigos y peritos.
Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar
y se tome fotografías, grabaciones o películas de las personas o cosas que
interesen a la causa.
En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la concurrencia de
los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas
psicológicamente con su participación.
29. La Reconstrucción
La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito
se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás
pruebas actuadas. No se obligará al imputado a intervenir en el acto, que
deberá practicarse con la mayor reserva posible.
635 E S Q U IR O L Z U L O A G A , Ig n a c io , La diligencia de inspección ocular, e n L a a c tu a c ió n d e la

p o lic í a ju d ic ia l e n e l p r o c e s o p e n a l, M a rc ia l P o n s , M a d r id 2 0 0 6 , p á g s . 7 9 -8 0 .
Jorge Rosas Yataco
Abundando la reconstrucción, es un acto procesal que consiste en la

reproducción material y simulada de un hecho pasado, en las condiciones en
que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se lo
efectuó o pudo efectuar de un modo determinado.
Chaia636, señala que es un procedimiento que puede ser ordenado
en la instancia preparatoria o de juicio por el cual se pretende reproducir
artificialmente en hecho motivo de investigación, observando actuar a
las personas involucradas e indagando sobre las causas del suceso o a
propósito de determinar qué sucedió, trabajando en función de las versiones
suministradas por el imputado, la víctima y testigos, sumado a las conclusiones
de informes y peritos. También puede disponer para comprobar hechos
conexos y trascedentes, o para verificar la veracidad o exactitud de los dichos
de un testigo y desentrañar si ha podido observar o percibir lo declarado,
incluso para reproducir los resultados de una pericia. La medida es indicada
sólo si resulta conducente para los fines de la investigación y si existe un
hecho factible de reconstruir, pudiendo auxiliarse con operaciones técnicas
o científicas para lograr una mayor eficacia en la práctica. Lo importante es
establecer las conductas de las personas que han intervenido en el evento
y verificar si el hecho ha ocurrido de un determinado modo. Ahora bien, si
la reproducción del acto contraría el pudor, los sentimientos, la dignidad, el
orden público o la seguridad, el mismo no debe ser practicado.
En la diligencia de reconstrucción de hechos, que viene a ser una
diligencia modalidad de la inspección ocular (judicial), denominada también
reconstrucción artificial del hecho punible, que se produce cuando el juez
se traslada del lugar de la comisión del delito e intenta reproducir el mismo,
siendo imprescindible que se dé en el escenario en que se ejecutó el hecho
delictivo, y contar con la asistencia de los testigos y del propio imputado637.
Sirve este medio de prueba en las investigaciones por delitos de
homicidio, para saber desde dónde se encontraba ubicado el supuesto agente
y determinar la trayectoria del disparo efectuado con arma de fuego.
30. Prueba anticipada
30.1. Preliminar
Una de las expresiones más conocidas en la doctrina y jurisprudencia

procesal penal es la que establece que sólo puede considerarse prueba en el
proceso penal, la practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías
procesales. Conforme con esta máxima el órgano judicial deberá fundar su
sentencia, solamente en las pruebas practicadas en dicha fase procesal.
Esta afirmación determina, indirectamente, que no pueda ser valorado en la
sentencia ningún acto de investigación sumarial, ya que estos actos deben
ser practicados en el acto del juicio oral, para que sometidos a la debida
636 La prueba en el proceso penal, c it., p á g . 6 0 2 .
637 La diligencia de reconstrucción de hechos,
E S Q U IR O L Z U L O A G A , Ig n a c io , e n L a a c tu
a c ió n d e la p o lic ía ju d ic ia l e n el p r o c e s o p e n a l, M a r c ia l P o n s , M a d r id 2 0 0 6 , p á g . 8 3 .
inmediación y contradicción puedan adquirir rango y carácter de prueba que

pueda fundar una condena. Desde este punto de vista, los medios de prueba
practicados en el plenario no tienen una función correctora o complementaria
de la investigación sumarial, sino que su función es autónoma y sirven para
formar la convicción judicial638.
La razón de que la sentencia debe fundarse en las pruebas practicadas

en juicio oral, que adquiere valor de principio fundamental del proceso, se halla
en la propia naturaleza y finalidad de los actos de investigación penal, que no
es otra cosa que la de esclarecer los hechos a efectos de abrir juicio oral
frente a una persona/s concreta. Y es, precisamente, en el juicio oral donde
se concretan y refuerzan las garantías de oralidad, publicidad, concentración,
inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del
juez o tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los
medios probatorios aportados a tal fin por las partes639.
30.2. Concepto
La prueba anticipada, es aquella practicada siempre con intervención del

Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradicción, realizada
cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran
motivar su suspensión, esto es, cuando no sean reproducibles en el acto oral o
cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaración testifical,
concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario640.
Rifá Soler641, diferencia entre prueba anticipada en sentido propio e

impropio. La primera es la que se produce justo antes de iniciarse el acto del
juicio o ra l.. El tribunal, ante la solicitud de las partes y previa justificación de la
imposibilidad de practicarse una prueba en las sesiones del juicio oral, puede
autorizar que se practique antes de iniciarse aquél, ante el mismo tribunal y
conforme a las normas que rigen para la práctica de la prueba. La prueba
anticipada en sentido impropio es la que se practica ante el juez de instrucción
y no ante el tribunal sentenciador, que es ante el que debería celebrarse en
aras del principio de inmediación ante la imposibilidad de poderla practicar en
el acto del juicio oral.
En nuestro modelo procesal, el artículo 242° del NCPP establece que

“durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás
sujetos procesales, podrán instarse al Juez de la Investigación Preparatoria
actuación de una prueba anticipada...”; esto concordado con el artículo 243°. 1
del NCPP donde se indica que la solicitud de prueba anticipada se presentará
al Juez de la Investigación Preparatoria o hasta antes de remitir la causa al
Juzgado Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida
638 R IF Á S O L E R , J o s é M a ría , A c to s d e in v e s tig a c ió n , a c to s d e in s tr u c c ió n y a c to s d e p r u e b a ,

En Estudios sobre prueba penal, V o l. I, E d ito ria l L a Ley, M a d r id 2 0 1 0 , p . 15 1.
639 Ib íd e m , p. 15 2.
640 H E R N A N D E Z G IL , “ L a Prueba Preconstituida'' , p . 8 3 .
64 1 Actos de investigación, actos de instrucción y actos de prueba, c it., p . 152.
forma. Esto sugiere que se puede requerir en la primera etapa denominada de

Investigación Preparatoria no importando -a nuestro criterio- si se encuentra
en la fase de Diligencias Preliminares o en la de Investigación Preparatoria
Formalizada. Consideramos que la prueba anticipada es una prueba más y
no la determinante para decidir en juicio oral, pues se sustenta que solo cabe
propiciar una prueba anticipada cuando ya se ha formalizado la investigación
preparatoria no justificando porqué. Recordemos que aun cuando se ha
formalizado la investigación preparatoria y aun habiéndose acopiado una
prueba anticipada, puede el Fiscal requerir el sobreseimiento si considera que
de las otras actuaciones no sustentan un pedido acusatorio.
Ahora, también puede requerirse prueba anticipada en la etapa

intermedia, conforme así lo estipula el artículo 350°. 1. c) del NCPP.
Consideramos -p o r otro lado- que habiéndose aperturado el juicio oral

y existe toda una actuación probatoria que va e generar que la misma se
lleve a cabo en tres o más sesiones, porque existen más de diez testigos, por
ejemplo, y el perito que debe ir al juicio oral, luego de la segunda o tercera
sesión, surge alguna imposibilidad de su concurrencia en dichas fechas,
entonces creemos que no existen ninguna imposibilidad de que el mismo
Juez de juzgamiento pueda adelantar bajo la institución procesal de prueba
anticipada, excepcionalmente, conforme se desprende de la clasificación de
Rifá Soler en prueba anticipada propia e impropia.
Lo que justifica su actuación, es justamente que se concretice con los

principios de inmediación y contradicción, de modo que todas las partes
procesales puedan tener la oportunidad de interrogar o contrainterrogar sobre
los hechos que son materia del proceso penal, lo que ya no sería posible
si, por ejemplo, un testigo o perito, eventualmente tuviera una enfermedad
terminal donde llegado la fecha de realización del juzgamiento se agravaría su
situación o fallezca.
Guzmán Fluja642 señala que anticipar significa hacer algo antes de lo

previsto o anunciado anteriormente; adelantarse: hacer una cosa antes de
lo que estaba señalado o señalar para antes de su ejecución. Una de las
primeras cuestiones a aclarar es que sea lo que sea que se entienda por
“cosa” la anticipación se refiere a la misma cosa. Es una cuestión temporal
en la que algo que debía realizarse en un momento o tiempo, se realiza antes
en otro momento distinto. El cambio temporal no supone cambio en la cosa
que se anticipa. Sin embargo, este autor considera que por prueba anticipada
(precisando que prefiere hablar de anticipación de la prueba) debe entenderse
aquella que resulta practicada una vez abierto el juicio oral, ante el tribunal
sentenciador, y por lo tanto con plena vigencia del principio de inmediación,
con la asistencia de todas las partes en plenitud de uso de sus derechos, y
por lo tanto con plena vigencia del principio del contradictorio, con la práctica
del medio probatorio previsto para el juicio oral, y por ello con publicidad, con
642 Anticipación y preconstitución de la prueba en e l proceso penal, T ir a n t lo B la n c h , V a le n

c ia 2 0 0 6 , p p . 2 5 5 y s s .
oralidad, y usando o versando la prueba sobre la fuente de prueba, que resulta

disponible y es utilizada. Guzmán Fluja descarta que la prueba anticipada
pueda realizarse en la fase instructoria e incluso en la etapa intermedia.
Sustenta que no puede haber prueba en la fase de instrucción porque no
hay alegaciones que probar. No, porque no se sabe si esa prueba va a ser
necesaria o no. Es decir, en el momento en que se desarrolla la instrucción no
se sabe si va a haber o no juicio oral. En la fase de instrucción basta con hablar
de prueba preconstituida en el sentido de fuentes de prueba preconstituida.
30.3. Marco legal
Es necesario señalar que la prueba anticipada se encuentra regulada

desde el artículo 242° al 246°, conforme a la modificación por D. Leg. NQ
1307 del 30 de diciembre de 2016, prescribiendo que “durante las diligencias
preliminares o una vez formalizada la Investigación Preparatoria, a solicitud
del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la
Investigación Preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en los
siguientes casos:
a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con

urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar
que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave
impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas
o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan
falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial
cuando éste sea procedente.
b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos
del literal anterior, siempre que se cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 182°.
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su

naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
d) Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de

agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del
Capítulo I: Violación de la libertad personal, y en los comprendidos en
el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo
y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV:
Delitos contra la libertad, del Código Penal.
Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas

con la intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell
o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público.
Las declaraciones serán filmadas y grabadas a fin de evitar la

revictimización de los agraviados.
Jorge Rosas Yataco
e) Declaración, Testimonial y examen de perito en casos de criminalidad

organizada, así como en los delitos contra la administración pública,
previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal.
Las mismas actuaciones de prueba podrán realizarse durante la etapa

intermedia.”
30.4. Solicitud de prueba anticipada
Siguiendo en esta línea, cualquiera de los sujetos procesales pueden
solicitar la actuación de una prueba anticipada, requerimiento que debe ser
debidamente sustentado y probado, ello conforme lo estipula el Artículo 243°
que establece los requisitos de la solicitud, la misma que se presentará al Juez
de la Investigación Preparatoria en el curso de las diligencias preliminares e
investigación preparatoria, o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal
siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma. Dicha
solicitud debe precisar la prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio (pertinencia
y utilidad). También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir
en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación
en el juicio. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá
obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente
fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto.
30.5. Trámite de la prueba anticipada
En cuanto al trámite de la solicitud de la prueba anticipada, el artículo
244° del CPP 2004, prescribe que el Juez correrá traslado por dos días para
que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto
a la prueba solicitada. Asimismo, el Fiscal, motivadamente, podrá solicitar el
aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que
no perjudique la práctica de la prueba requerida, cuando su actuación puede
perjudicar los actos de investigación inmediatos, indicando con precisión
las causas del perjuicio. Asimismo, indicará el término del aplazamiento
solicitado. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de
prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.
No obstante, ello, pueden presentarse situaciones que ameriten la
actuación urgente de la prueba anticipada, según se trate de una situación
especial de la fuente de prueba, para ello la misma norma procesal señala
la vía procedimental, según esto, para asegurar la práctica de la prueba, el
Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe
peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita
dilación, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado
alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle
el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. La
resolución que dispone la realización de la prueba anticipada especificará el
objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la
audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes

del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos procesales, sin
exclusión. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo
en una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente
imposible.
30.6. Celebración de Audiencia
Ahora bien, la actuación de la prueba anticipada es mediante la
celebración de una Audiencia, la misma que se desarrollará en acto público y
con la necesaria participación del Fiscal y del abogado defensor del imputado.
Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que
por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La audiencia, en
este último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día siguiente,
sin posibilidad de aplazamiento. Los demás sujetos procesales serán
citados obligatoriamente y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su
inconcurrencia no frustra la audiencia. Las pruebas serán practicadas con las
formalidades establecidas para el juicio oral. Si la práctica de la prueba no se
concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil,
salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor. El acta y demás cosas y
documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al
Fiscal. Los defensores tendrán derecho a conocerlos y a obtener copia.
Lo resuelto en dicha audiencia puede ser materia de impugnación,
conforme así lo establece el artículo 246°, al señalar que contra la resolución
que decreta la actuación de prueba anticipada, que la desestime o disponga
el aplazamiento de su práctica, así como decida la realización de la diligencia
bajo el supuesto de urgencia, procede recurso de apelación, con efecto
devolutivo.
31. Prueba Preconstituida.
31.1. Concepto
La prueba preconstituida, es aquella prueba practicada tanto antes

del inicio formal del proceso -en la denominada fase preprocesal- cuando
en la propia fase de investigación, realizada siempre con las garantías
constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible
o de muy difícil reproducción643. Tiene por finalidad permitir, en determinados
supuestos, adelantar su práctica, cuando resulte muy difícil de reproducir en
el juicio oral cierta clase de diligencias (prueba pericial, análisis químicos,
prueba de balística, informes dactiloscópicos, partes médicos, inspecciones
oculares, reconstrucciones de hecho, etc.) o también cuando su reproducción
en el juicio no pudiera hacerse en idénticas circunstancias a las existentes en
la fase sumarial644.
643 H E R N A N D E Z G IL , “La Prueba Preconstituida", p. 84.

644 R IF A S O L E R , J o s é M a ría , A c to s d e in v e s tig a c ió n , a c to s d e in s tr u c c ió n y a c to s d e p r u e b a ,
En Estudios sobre prueba penal, p . 15 8.
Asencio Mellado645 explica que se denomina prueba preconstituida en el

proceso penal -en una acepción técnicamente incorrecta pero didáctica-, a
aquellos supuestos de actos de investigación que devienen irrepetibles y no
pueden ser ratificados o reproducidos en el juicio oral, siendo así que, por su
esencia eran típicamente actos que había que ejecutar en la vista oral.
Guzmán Fluja646 considera que la expresión más adecuada es la de

preconstitución de las fuentes de prueba para juicio y que los caracteres
esenciales de la misma son:
a) En primer término, es un elemento necesario de la prueba

preconstituida el que se forma siempre antes de que comience
el proceso y no en él. La preconstitución se debe vincular con la
disponibilidad de la prueba, esto es con la posibilidad de poder
introducirla en el juicio.
b) La prueba preconstituida tiene como objeto dejar constancia, a

efectos de su utilización futura, de la existencia (y/o del modo en
cómo existió) de un hecho, acto, negocio o relación jurídica. La
esencia de la prueba preconstituida viene dada por su aptitud para
dar a conocer con precisión algo que pertenece al pasado.
c) La prueba preconstituida se caracteriza, al hilo de lo anterior, por

otro elemento importante: la preconstitución se origina de manera no
causal, de manera querida por quien la elabora. Hay un sustrato de
voluntariedad sobre para qué se genera el documento o escrito, un
elemento intencional y finalista: poder acreditar en un momento futuro
que pasó algo y como pasó, asegurando de paso este conocimiento.
d) Por otro lado, se ha querido vincular la categoría de prueba

preconstituida con la valoración tasada, vinculación de la que
además se ha derivado la imposibilidad de que pueda hablarse de
prueba preconstituida en el proceso penal ya que no existe en él esta
clase de valoración sino sólo la valoración libre de la prueba.
31.2. Marco legal
El NCPP no contiene la expresión directa de prueba preconstituida,

si no la de actos, o actuaciones, o diligencias objetivas e irreproducibles, tal
como se podrá apreciar de los articulados que citamos:
Artículo 136° Contenido del Expediente Judicial.
1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el Juez Penal ordenará
formar el respectivo Expediente Judicial. En este Expediente se anexarán:
a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción
civil derivada del delito;
645 Derecho procesal penal , c it., p. 2 7 6 .
646 Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, c it., p p . 2 9 2 -2 9 9 .
b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreproducibles

realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las
declaraciones del imputado;
c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada;

Artículo 242° Supuestos de prueba anticipada.
(...)
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su

naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos
e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
2. Las mismas actuaciones de prueba podrán realizarse durante la etapa

intermedia.
Artículo 325° Carácter de las actuaciones de la investigación.
Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones
propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la
sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas
de conformidad con los artículos 242° y siguientes, y las actuaciones objetivas
e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.
Artículo 383° Lectura de la prueba documental.
1. Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
(...)
b) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la

Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e
irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o
la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento,
entre otras.
( .. .)
Artículo 481° Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el

Acuerdo.
1. Si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el Fiscal
o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas por el
colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su
contra.
2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras
personas durante la etapa de corroboración, así como la prueba documental,
Jorge Rosas Yataco
los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles,

mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a
su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158°. Rige, en todo caso, lo
establecido en el artículo 159°.
En el quehacer diario de la labor policial -en su función de investigación-,
levantan actas de las diligencias que efectúan, como, por ejemplo, las Actas
de Registro Personal e Incautación; este acto procesal que realiza la policía,
son objetivas e irreproducibles, y que por sí misma conservan la calidad de
prueba pre constituida.
32. La Prueba Indiciaría
32.1. Introducción
Resulta necesario precisar, antes de entrar al tema propuesto, lo que

se considera objeto y fines del proceso penal y de la prueba penal. Desde
nuestro punto de vista -y así lo hemos dejado expuesto en nuestro trabajo647 -,
el objeto del proceso penal se entiende en sentido amplio y estricto. El primero
se encuentra enraizado en el conflicto planteado por los sujetos procesales, es
decir, el tema sobre el cual ellos deben concentrar su actividad procesal. En
sentido estricto, es la pretensión procesal punitiva del Estado. La finalidad del
proceso penal se desdobla en fines generales y fines específicos. El primero
consiste en el aporte de la aplicación de la norma penal al caso concreto,
esto es, al juzgamiento de una determinada conducta humana (fin general
inmediato), así como de la defensa social y la prevención de la delincuencia
(fin general mediato). En los fines específicos se persiguen tres cuestiones: la
declaración de certeza, la verdad concretay la individualización del delincuente.
Es esa verdad concreta la que implica alcanzar el dominio cognoscitivo de la
totalidad del objeto de la investigación y juzgamiento, esto es, delito cometido,
circunstancias de lugar, tiempo y modo, determinar los autores y partícipes,
así como los móviles que influenciaron la comisión del delito.
Sin duda alguna que en el recorrido, desde la noticia criminal hasta la

sentencia, de un proceso penal se presentan una serie de circunstancias que
entorpecen e impiden una seria y verdadera investigación (policial, fiscal y
judicial), sin embargo, y en palabras de Muñoz Conde648 esto no quiere decir
que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un principio,
a la búsqueda de la verdad material entendida en su sentido clásico como
adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a
las limitaciones que se derivan no sólo de las propias leyes del conocimiento,
sino de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y de las
normas, formalidades e “impurezas” del proceso penal.
Es dentro de este contexto que la prueba, conforme a la doctrina que

la clasifica también, según su objeto (directa o indirecta), tiene una enorme

648 Ob. Cit., p . 9 7 .
importancia en la administración de justicia. De allí que Jeremías Bentham

escribió hace más de un siglo que “el arte del proceso no es esencialmente
otra cosa que el arte de administrar las pruebas”649.
32.2. Etimología y antecedentes
La palabra indicio tiene su origen en el vocablo indicium, del verbo

induco, compuesto de la proposición in, y del verbo duco, ducere, que
significa “conducirla”, “llevarla” . Algunos autores afirman que la palabra indicio
proviene de indicare, que significa “indicar, descubrir, dar a entender, revelar” .
Mittermaier, Jiménez de Asenjo, y Brito Alves, entienden que el origen se une
a la palabra Índex, que expresaba el dedo indicador, el objetivo o el hecho que
se indica. Por otro lado Mommsen, indica que la palabra indicium equivalía,
entre los romanos, más propiamente a la denuncia650.
Tiempo hubo en que se desconoció la importancia de la prueba indiciarla

y en que se la consideraba como un atributo semidivino, como la más grande
expresión de la sabiduría (juicio salomónico). Relegada, en lejanas épocas, a
un papel sumamente secundario, colócasela al nivel de las pruebas naturales
imperfectas, como ser deposición de un testigo, confesión extrajudicial, etc.
Desde entonces hasta nuestros días la prueba indiciaría ha recorrido un largo
trayecto durante el cual su importancia ha ido creciendo cada vez más, así en
la doctrina como en la legislación. Su papel tiende a hacerse cada vez más
considerable, en razón de los descubrimientos científicos. Ese prestigio se
acrecienta por doble motivo: no solo por el mayor crédito acordado a los indicios,
sino por la desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas
en alto grado, como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la
ciencia, que han acrecido el viejo arsenal de los indicios, haciendo conocer
otros nuevos y antes no sospechados (dactilogramas, caracterización de las
manchas de sangre humana, etc.) y dándonos un conocimiento más completo
de las leyes sicológicas y naturales, han traído como consecuencia elevar a la
prueba indiciaría en la escala de las pruebas, presintiéndose desde ya el día
en que se convertirá en la prueba por excelencia, en la reina de las pruebas
(probatio probatissima, como se ha dicho de la confesión)651.
32. 3. Concepto
Conceptuar la prueba indiciaría no ha sido fácil y hasta la actualidad

existen muchas confusiones al respecto. Ello deriva de precisar las nociones
de indicio y prueba indiciaría -que es materia de análisis en el siguiente punto-,
lo que no es óbice para esbozar un concepto. Veamos algunos conceptos.
San Martín Castro652 dice que por prueba indiciaría se debe entender
como aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios)
649 Teoría General de la Prueba Judicial.
V é a s e H E R N A N D O D E V IS E C H A N D ÍA . T o m o I, p . 0 5 .
650 H E N R IQ U E P IE R A N G E L L I. La Prueba Indiciaría, p. 108.
65 1 A n to n io D E L L E P IA N E , Nueva Teoría de la Prueba, p p . 5 5 -5 6 .
652 Derecho Procesal Penal, V ol. II, p . 8 5 2 .
Jorge Rosas Yataco
que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a
través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos
delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un
nexo causal y coherente entre los hechos probados -indicios- y el que se trate
de probar -delito-.
Mixán Máss conceptúa a la prueba indiciaría como una actividad

probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es
un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento probatorio
mediante una inferencia correcta653.
En conclusión, consideramos a la prueba indiciaría, conocida también

como prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un(os)
hecho(s) (indicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo
causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos
estar relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia
y concomitancia que descarte la presencia de los llamados “contraindicios”.
32.4. Diferencias entre indicio con prueba indiciaría
Muchas veces se ha concebido al término indicio como si se tratara de

una prueba indiciaría. El indicio, nos dice Dellepiane654 que es todo rastro,
vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de
inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.
De manera, que el indicio si bien es cierto constituye fuente de prueba,

todavía no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que éste
sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión
y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba. Recién en este
estado podemos hablar de prueba indiciaría, antes no.
Sin duda, indicio y prueba indiciaría no son idénticas, porque muchas

veces ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaría es solamente
“una sospecha” de carácter meramente subjetivo, intuitivo o de que la prueba
indiciaría se inicia y se agota en el indicio.
Mixán Máss655argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaría

es ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto
jurídico - procesal compuesto y, como tal, incluye como componente varios
sub-conceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusión
inferida (ésta llamada, aún por muchos, “presunción del Juez” o “presunción
del hombre”), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que
es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que
tradicionalmente se conoce como “hecho indicado” o “dato indicado”).
653 M IX A N M A S S . La prueba indiciaría, p . 18.

654 Ob. Cit., p. 5 7 .
655 Ob. Cit., p. 10.
BS3
Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además

conducente, pertinente y útil se convertirá en argumento probatorio, de manera
que como se verá, el indicio es únicamente el primer sub-concepto, el primer
componente del concepto de prueba indiciaria. Ello, lógicamente no descarta
la vinculación que existe entre ambos conceptos.
32.5. Importancia de la prueba indiciaria
Desde el punto de vista de la evolución histórica de la prueba en el

proceso penal, la importancia progresiva y descollante de la prueba indiciaria
comenzó a concretarse desde la abolición del tormento que era empleado para
arrancar la confesión, confesión que, de acuerdo a la concepción ideológica
era predominante, pues era considerada como la “reina de la prueba”656.
Actualmente, el progreso tecnológico y científico ha permitido que la

delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable
y que dejaba sólo a los medios probatorios tradicionales como testimoniales,
documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilización de estos instrumentos
Criminalísticos nos permiten identificar al autor así como detectar las “huellas
del delito” producidos o dejados en la “escena de los hechos”.
Esto no nos permite alegremente a decir que la prueba indiciaria resulte

fácil. Por el contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo teórico y
en lo práctico, de una adecuada implementación tecnológica.
En un caso concreto la prueba indiciaria es capaz de generar convicción

por sí sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en
otros casos ella concurrirá con los demás medios probatorios; pero también
puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de
prueba. Peor aún, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se la
“valora” superficial y unilateralmente, se puede en incurrir en error657.
Devis Echandía658 dice que en el proceso penal, es una prueba

fundamental e indispensable en la mayoría de los casos, sin la cual
quedaría impune innumerables delitos. Agrega, que las técnicas modernas
de investigación de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de
escritura, de identificación de materiales utilizados en vestidos y armas, de
comparación de voces y cabellos humanos, de identificación de armas de
fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado enormemente la importancia y
el empleo práctico de la prueba por indicios. El dictamen de los expertos en
la técnica de investigación, cada día más numerosos, le presta actualmente
un auxilio valiosísimo a la prueba indiciaria, por lo cual algunos la consideran
ya como la principal en el proceso penal y una de las mejores en lo demás
procesos.
656 M IX Á N M A S S , O b . C it., p. 36.

657 M IX A N M A S S . O b . C it., p .8 9 .
658 Teoría General de la Prueba Judicial. T o m o II, p . 6 0 0 .
Desde nuestro punto de vista, lo señalado anteriormente tiene su

aserto en la práctica judicial cuando se va descubriendo los hechos en las
investigaciones criminales con auxilio de la Criminalística, cada vez más
avanzada y sofisticada para combatir adecuadamente el crimen.
32.6. Prueba indiciaría y convicción
La convicción es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber

descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esta
firmeza subjetiva del convencimiento coincida con la verdad plenamente
descubierta en el caso concreto adquirirá una consistencia irrebatible, pues
en tal caso la convicción adquiere también un fundamento real suficiente. En
cambio, si el sujeto cognoscente asume un convencimiento, la fe de que está
en posesión de la verdad, pero en realidad, está equivocado; entonces, esa
seguridad o convencimiento o fe está viciada por el error que determina su
inconsistencia.
Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba

indiciaría, resulta ineludible e impostergable la necesidad de tener que aplicar
la lógica para obtener correctamente el “argumento probatorio” que se
refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente. Pues,
la inferencia es un eslabón necesario en la dinámica cognoscitiva que se
emprende partiendo del significado del indicio para descubrir aquello hacia el
que éste conduce. Esta operación va a crear o no convicción en el Juez sobre
un hecho concreto, de ahí su relación.
Bien señala Cafferata Ñores659 que la naturaleza probatoria del indicio

no está in re ipsa, sino que surge como fruto lógico de su relación con
determinada norma de experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en
el cual el hecho indiciario es tomado como premisa menor, y una enunciación
basada en la regla de experiencia común funciona como premisa mayor. La
conclusión que surge de la relación entre ambas premisas es la que otorga
fuerza probatoria al indicio. Así, por ejemplo, la tenencia de la res furtiva no
importa, en sí misma, prueba alguna acerca de que su tenedor sea el ladrón.
Pero si aquélla se la enfrenta con una regla que enuncie: “Quien roba una cosa,
ordinariamente, la conserva en su poder”, la conclusión que de la relación de
ambas se obtenga puede presentar valor conviccional. El respectivo silogismo
quedaría configurado así:
-Quien roba una cosa, ordinariamente, la conserva en su

poder.
-El imputado tenía en su poder la cosa robada.
-Luego, el imputado probablemente la robó.
659 La prueba en el proceso penal, c it., p p . 2 1 8 -2 1 9 .

Esto evidencia que la eficacia de la prueba indiciarla dependerá, en

primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente
acreditado; en segundo término, del grado de veracidad, objetivamente
comprobable, de la enunciación general con la cual se lo relaciona con aquél;
y, por último, de la corrección lógica del enlace entre ambos términos.
32.7. Indicio y presunción
Existe diferencia entre el indicio y la presunción. El indicio, como se

ha visto, está constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al
conocimiento de un hecho real.
La presunción, en cambio denota un juicio incompleto o sin motivo

suficiente, y puede derivar muy bien del indicio. Está basada en la deducción.
Dice Mixán Máss660que la denominación “presunciones o pruebas por

presunciones”, carece de rigor, es equívoca; ya que puede ser confundida
con la idea de una mera sospecha - como era conceptuada antiguamente -, de
mera suposición, o puede ser confundida por muchos con las presunciones
legales. Pues, desde el punto de vista epistemológico, son diferentes indicios
(dato significativo) y presunción (conclusión inferida).
Cuando en la prueba penal primó la superstición y la fantasía, fueron

las presunciones, basadas en principios fantasmagóricos, las que originaron
las ordalías y los “juicios de dios", como “verdadera" significación del acto
delictuoso. Dentro de este contexto, era lógico que consideraran en las
antiguas legislaciones, como culpable al prófugo del proceso, así como fue
estimado como culpable de infanticidio al que ocultaba el parto fallido.
Se hace necesario advertir que en cuanto a las presunciones no se

debe confundir con las presunciones legales o jurídicas que a saber son la
“presunción juris et de jure" y la “presunción juris tantum", en la que se excluye
del tema probandum, tratándose de la primera, no ocurriendo lo mismo con la
segunda, en la que está permitido probar, esto es, demostrar lo contrario de
lo presumido. Tal es el caso de la presunción de inocencia, cuyo tema será
tratado aparte.
En suma, no se debe confundir ni considerarlas como sinónimos al

“indicio” y a la “presunción”, y menos con la “prueba indiciaría”.
32.8. La prueba indiciaría y la presunción de inocencia
La prueba indiciaría tiene conexión con la presunción de inocencia que

consagra nuestra Constitución Política, pues, en razón de esta presunción,
entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución final
a expedirse declarando la culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se
genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la necesidad
660 Ofo. C /í., p . 11.

Jorge Rosas Yataco
del advenimiento de la actividad probatoria y sólo mediante ésta pueda

acentuarse o desvanecerse esa sospecha. Sólo al concluir la actividad
probatoria se sabrá si la citada presunción resulta descartada o si prevalece861.
Por su parte Quispe Farfán6 162 nos dice que es doctrina constante y
6
reiterada que para que la denominada prueba indiciaría pueda desvirtuar la
presunción de inocencia resulta necesaria que los indicios se basen en hechos
bien acreditados y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del
cual, partiendo de los datos probados, llega a la conclusión de que el acusado
realizó la conducta tipificada como delito.
32.9. Valor probatorio de la prueba indiciarla
La valoración de la prueba es una actividad procesal eminentemente

racional y necesaria. En el caso de la valoración de la prueba indiciaría existen
hasta dos posiciones en la doctrina.
1. La prueba indiciaría como de carácter secundario o supletorio: algunos

autores663 otorgan a la prueba indiciarla un valor subsidiario. Otros afirman que
son idóneos para complementar la prueba de la autoría. Finalmente se dice
que esta tiene un valor probatorio relativo, al afirmarse que se trata de una
prueba sujeta a una graduación, por ser indirecta.
2. La prueba indiciaría tiene el mismo valor que le otorgan a las otras

pruebas: es la doctrina dominante664 que considera como una de las pruebas
de mayor importancia dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaría
rechazada por imperfecta, en contraposición a las llamadas pruebas legales
es, no obstante, la más razonable cuando el nexo que debe mediar entre los
supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan íntimo, que
el raciocinio, cree ver entre lo que aspira a probar y los medios de prueba una
verdadera relación de causa a efecto. En suma, el valor de la prueba indiciaría
es igual al de las pruebas directas.
32.10. Prueba indiciaría y jurisprudencia nacional
Nuestra jurisprudencia ha establecido “ que luego de la instrucción y del

juicio oral realizados en el presente caso, existe una concurrencia de indicios
que permiten concluir que el autor del ilícito investigado es el acusado Héctor
Hugo Calderón Vivar o Alfredo García Cerna o Elmer Jhon Laureano Ayala,
entre los que cabe destacar los siguientes: a) Indicio de móvil: concretado en
la participación del acusado en el reparto del botín obtenido con el atentado
criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de
agentes que según él, participaron en el asalto de la camioneta de transporte
de caudales de la compañía de Transportes de Dinero y Valores PROSEGUR
Sociedad Anónima, pues el acusado refiere que los asaltantes le “entregaron”
661 M IX A N M A S S , Categorías y Actividad probatoria en el Procedimiento Penal, p . 3 5 9 ).
662 El Derecho a la Presunción de Inocencia, p . 1 1 3 .
663 M a rio P is a n , D e lfin o S ira c u s a , F lo ria n .
664 L u c c h in i, M a n z in i, M itte rm a y e r, S ilv a M e le ro .
la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a nadie;
b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovechó su condición de chofer
del referido vehículo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar
éste a los demás agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones
obvias; c) Indicio de mala justificación: pues sin motivo alguno hace abandono
de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento
criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los
hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegación Policial más cercana
al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la compañía
PROSEGUR, muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo
e inclusive cambia de identidad valiéndose de documentos falsificados...”665.
Asimismo, ha establecido la Corte suprema que “ ..., la prueba indiciaría

debe ser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analizar
los siguientes indicios: Indicio de Capacidad comisiva, pues éste tenía en su
poder las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehículo y
lo más importante las llaves del reloj de retardo, con las que se acciona la
bóveda del Banco; Indicio de Oportunidad, ya que el referido acusado era
quien programaba el reloj de retardo, el que normalmente operaba a las nueve
de la mañana, sin embargo el reloj en esta oportunidad, fue programado para
las cuatro horas con treinta minutos de la mañana del día treintiuno de marzo
de mil novecientos noventicinco, precisamente en la hora en que se producía
atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada; que, lo
anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe Guerrero
Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treintitrés, así como la confrontación
realizada entre éste y el acusado Cafferata Farfán de fojas mil novecientos
cincuentiocho en donde sostiene que es imposible abrir la bóveda del Banco
por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita, agregando que ante lo
sucedido, es evidente que su confrontado programó premeditadamente el
reloj de retardo para la hora en que produjo el hecho delictuoso y que es falso
que el acusado le haya pedido que verificara la programación del referido reloj
para aquella fecha; Indicio de mala justificación, respecto al argumento de que
el reloj de retardo en la fecha del evento sufrió un desperfecto, el que resulta
desvirtuado con el informe pericial de fojas dos mil ocho, el que concluye
que la caja de seguridad se encuentra en buen estado de funcionamiento,
así como los cronómetros de la cerradura, lo que concuerda con el informe y
dictamen pericial de fojas noventidós y doscientos veintitrés, respectivamente,
sobre el que se concluye que el mismo se encontraba en buen estado de
funcionamiento y que por lo tanto operaba obedeciendo a la hora programada
y en el peor de los casos con una anticipación de veinte minutos; Indicio de
conducta posterior, consiste en la simulación concertada de la privación de
la libertad y acondicionamiento de “explosivos” mientras se daban a la fuga
los demás agentes, lo que se acredita con la pericia forense de explosivos
obrante a fojas trescientos ochentidós, en la que se establece que se trató de
una granada luminosa cuya carga había sido retirada y por lo tanto el artefacto
665 R e c u r s o d e n u lid a d N ° 1 7 8 7 -9 8 , L im a , d e fe c h a 0 2 d e ju lio d e 1 9 9 8 , e n J u r is p r u d e n c ia
P r o c e s a l P e n a l d e F id e l R o ja s V a rg a s , p. 2 8 4 .
Jorge Rosas Yataco
desde ya era inoperativo y sin peligro alguno; así como el hecho de haber
desaparecido del lugar después de los hechos conforme se precisa en el
atestado policial que se anexa de fojas ochentisiete a fojas noventiuno; que,
asimismo se compulsa la declaración del coprocesado sentenciado Carlos
Emilio Cipriani Ríos de fojas mil novecientos sesentiséis, cuando sostiene
que Cafferata Farfán con Elio Altamirano y Alejandro Benito Juárez Peralta,
planificaron en la ciudad de Lima, la comisión del ilícito para fines de marzo,
como en efecto sucedió, en función a la cantidad de dinero que por aquella
oportunidad contaba la institución bancaria mencionada, para efectos de
pago de remuneraciones de los servidores públicos...”.
Como se observa de las pautas que se ha seguido en las ejecutorias

mencionadas, responden a la clasificación que realiza Francois Gorphe666
según su papel en la prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en
cargo como en descargo:
1o. Los indicios de presencia, que también se pueden llamar de

oportunidad física, en sentido estricto, obtenidos del importante hecho de que
el Individuo estuviera, sin razón plausible, en el lugar y al tiempo del delito. Ese
hecho material resulta sospechoso, solo porque no tiene justificación; o, más
aún, porque el acusado lo explica mal.
2o. Los indicios de participación en el delito, que pueden comprender y

superar lo que se ha denominado la oportunidad materia!, en sentido amplio:
indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias
que implique un acto en relación con la perpetración del delito: señales de
fractura o de sustracción, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre
o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto
comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso.
3°. Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamarse
de oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad, proceden
de la compatibilidad de la personalidad física y moral con el acto cometido.
Por lo que se sabe del conjunto de su carácter, de su conducta pasada, de
sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado era capaz de
haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo.
Constituye una condición necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad:
unas veces proporciona una simple posibilidad, y otras, una probabilidad o
verosimilitud, no certeza.
4o. Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que completan
y precisan los precedentes al darles la razón del acto, elemento psicológico
indispensable para comprender el delito y configurar la culpabilidad: indicios
deducidos a la vez de las declaraciones de inculpado sobre el propósito
perseguido, de la naturaleza del acto cometido y del interés por cometerlo, o
de los sentimientos que a ello arrastran; teniendo en cuenta que el verdadero
666 Apreciación judicial de las Pruebas, p. 239.

móvil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia,

indicado necesariamente por las confesiones.
5o. Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama

rastros mentales o, en términos más genéricos, de las manifestaciones
del individuo, anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al
comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del acusado en relación
con el delito, es decir, tanto su malvada intención antes del delito como su
conciencia culpable después de haberlo realizado.
6o. Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y precisar
los anteriores, y de manera especial los de los grupos 1° al 5o, por medio
de las propias declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente
equívocos adquieren un sentido sospechoso o delictivo, si el interesado da
sobre ellos una explicación falsa o inverosímil; mientras que pierden todo su
efecto acusador cuando son justificados de manera plausible.
32.11. Conclusiones
La prueba indiciaría, conocida también como prueba indirecta, es la

que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s)(indicios), explicitando a
través del razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los hechos
probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado directamente
con el hecho delictivo, existiendo coherencia y concomitancia que descarte la
presencia de los llamados “contraindicios”.
Desde nuestra óptica la prueba indiciaría, constituye una prueba en sí

misma, y no es de aplicación supletoria o subsidiaria. La prueba indiciaría
vale por sí misma. Se descarta que si resulta insuficiente la prueba material o
directa se pueda recién acudir a la prueba indirecta.
La prueba indiciaría tiene, entonces, estrecha relación con la presunción

de inocencia que consagra nuestra Constitución Política, pues, en razón de
esta, entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución
final a expedirse declarando la responsabilidad o irresponsabilidad del
Inculpado, se genera un estado de sospecha que determina inexorablemente
la necesidad del advenimiento de la actividad probatoria y sólo mediante ésta
pueda acentuarse o desvanecerse esa sospecha.
33. La Prueba Prohibida o Ilegal
33.1. Preliminar
La incorporación sobre la prueba ilícita en el NCPP es de recibo

cuando en el artículo Vil del Título Preliminar se prescribe que “Todo medio
de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legitimo. Carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido
Jorge Rosas Yataco
esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de

cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no
podrá hacerse valer en su perjuicio.”
Del mismo modo otros artículos hacen mención a la prueba ilícita:

Artículo 155QActividad probatoria.
1. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la
Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por el Perú y por
este Código.
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los
demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admisión mediante
auto especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean
pertinentes y prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios
de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de
imposible consecución.
( .. .)
33.2. Diversas Denominaciones Sobre La Prueba Ilícita (Prueba Prohibida)
La terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la

jurisprudencia dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen
indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones
probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida,
prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba
viciada, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina. G i m e n o S e n d r a
distingue entre la prueba ilícita y la prueba prohibida. La primera es la que
infringe cualquier Ley (no sólo la Fundamental, sino también la legislación
ordinaria), mientras que la prueba prohibida es la que surge con violación de
las normas constitucionales que tutelan los derechos fundamentales667.
López Barja de Quiroga668 apunta que la terminología utilizada para

calificar a este tipo de pruebas en el proceso penal no es uniforme. Las
razones que pueden inspirar los diferentes nombres respecto de este tipo
de pruebas pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que
son lícitas pero que su obtención se debe a mecanismos ilícitos, otras veces
existen pruebas que serán siempre ilícitas (por haberlo declarado así la Ley);
independientemente de cómo se obtengan o cómo se introduzcan en el
proceso penal, por tanto, su realización será siempre prohibida. En todo caso
siempre, que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo referencia a
la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso
667 M iranda E strampes, M a n u e l. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso

penal, J o s é B o s c h e d ito r, B a rc e lo n a 1 9 9 9 , p . 15 y s s .
668 P érez A rroyo, M ig u e l, La prueba provocada como supuesto de prueba prohibida desde
el proceso penal alemán y español: propuestas y desafíos al modelo penal peruano y
latinoamericano, e n R e v is ta P e ru a n a d e C ie n c ia s P e n a le s N e9, L im a , p. 50 1 y ss .
penal, por lo que es preferible usar el nombre general de “pruebas prohibidas”,

para referirnos a dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal.
Una primera aproximación al concepto de pruebas ilícitas a partir de

algunas consideraciones sistémico-jurídicas, tanto de orden Constitucional
como Procesal Penal lo aporta el profesor Asencio Mellado al establecer que
dichas pruebas en sí mismas consideradas implican una limitación tanto de
los datos que pueden ser susceptibles de investigación, como los medios que
pueden ser utilizados a los fines de obtener la convicción judicial requerida
para la formación de la sentencia. No se trata, no obstante, de restricción al
principio de libre valoración de la prueba ya que, como es sabido, en un Estado
de Derecho, una resolución condenatoria ha de surgir de una apreciación libre
del juzgador, de los medios de prueba incorporados al proceso penal, más no
de determinaciones legales tendientes a atar su convicción. Dichas pruebas,
entonces, deben tener la consideración de tales y deben ser practicadas de
conformidad con las garantías sancionadas por el ordenamiento jurídico.
En este sentido, si consideramos que exista una motivación efectiva de las
resoluciones judiciales se debe haber incorporado de manera suficiente las
pruebas pertinentes; es decir, debe haber existido una “actividad probatoria
suficiente" a efectos de destruir la presunción de inocencia y no una “mínima
actividad probatoria", por lo que es factible afirmar que una prueba obtenida
ilícitamente e incorporada al proceso en tales términos no estaría respetando
dicha condición de la actividad probatoria a la vez que estaría vulnerando el
derecho fundamental al debido proceso y a la presunción de inocencia669.
Ada Pellegrini Grinover670 argumenta que la cuestión de la denominada

prueba ilícita se ubica, jurídicamente, en la investigación respecto de la
relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y,
desde el punto de vista de la política legislativa, en la encrucijada entre la
búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a derechos
fundamentales que pueden verse afectados por esta investigación. La prueba
lícita (u obtenida por medios lícitos) se encuadra en la categoría de prueba
prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica
norma legal, o a un principio de derecho positivo. Mas la prohibición puede
ser establecida ya sea por la ley procesal, ya sea por la norma sustancial
(por ejemplo, constitucional o penal); puede también, ser expresa o puede ser
implícitamente deducida de los principios generales. La prueba es ilegal toda
vez que su obtención configure violación de normas legales o de principios
generales del ordenamiento de naturaleza procesal o material. Cuando la
prohibición fue colocada por una ley procesal, la prueba será ilegítima (o
ilegítimamente producida); cuando, por el contrario, la prohibición fue de
naturaleza material, la prueba será ilícitamente obtenida.
La prueba prohibida [creada por la jurisprudencia USA a partir del

caso Weeks, 1914, y que desde su inicio fue considerada como un remedio
669 Ibídem.
670 Pruebas ilícitas, e n R e v is ta P e ru a n a d e D o c trin a y J u r is p r u d e n c ia P e n a l, N a0 1 , L im a 2 0 0 ,
p. 2 8 9 .
Jorge Rosas Yataco
judicial creado para disuadir de vulneraciones constitucionales, no un derecho

constitucional personal, según precisara la Sentencia USA vs. Jones, en
1984], conforme enseña Gimeno Sendra, debe diferenciarse de la prueba
ilícita por su objeto y por sus efectos: la primera vulnera el contenido esencial
de los derechos fundamentales y determina la inutilización de la prueba
originaria obtenida, de imposible corrección -prohibición de valoración del
resultado probatorio-; mientras la segunda vulnera normas de rango ordinario,
que entraña la nulidad del medio de prueba respectivo, pero que puede
subsanarse en determinados casos y, como diría Moreno Catena, posibilita
la subsanación del defecto con otras diligencias en la instrucción o en el
plenario. La prueba prohibida -diremos, “originaria”-, a su vez, puede importar
la extensión de sus efectos inutilizadores a la llamada “prueba derivada” , en
tanto en cuanto, diría Vives Antón, exista conexión de antijuricidad -al nexo
causal debe agregarse, necesariamente, el nexo jurídico-. Dicho esto, las Ley
procesal no contiene normas de desarrollo para definir y modular los alcances
de tan importante institución, y la jurisprudencia extranjera ha oscilado en su
apreciación, extensión y efectos de exclusión de la fuente de prueba.671
La prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la

inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser
valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar
a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba
ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que
se pudieran derivar de ésta, siempre que obtengan o incorporen lícitamente672.
Nosotros asumimos el nombre de prueba ilícita, de lo que se infiere que

es necesario establecer su concepto y averiguar su contenido.
33. 3. Conceptualización de la prueba ilícita.
Concordando con Talavera Elguera673 en el sentido que la prueba

¡lícita no ha sido definida por el nuevo Código Procesal Penal, ni tenía por
qué serlo, pero de su descripción legal se puede concluir por qué se asume
un criterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto, el legislador
ha considerado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.
Siguiendo al mismo autor, considera dos problemas: a) un primer

problema dogmático se advierte cuando se trata de establecer cuál es el
alcance de la prueba ilícita. ¿Comprende solo la obtención ilícita de una fuente
de prueba o también su incorporación? Aun cuando el inciso 2) del artículo
VIII del Título Preliminar haga referencia únicamente a la “obtención” de las
67 1 S an M artín C astro , C é s a r E. La prueba en el nuevo proceso penal, 0 3 d e d ic ie m b r e d e

2 0 1 0 , e n p á g . W e b : w w w .e s c u e la g a r a n tis ta .c o m / 2 0 1 0 /1 2 / la - p r u e b a - e n - e l- n u e v o - p r o c e s o -
p e n a l/ .
672 B urgos M arinos , V ícto r, c it., p. 78 .
673 La prueba en e l nuevo proceso penal, c it., p. 163.
pruebas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales,

ello no es óbice para excluir la posibilidad de estimar prueba ilícita en el
momento de la “incorporación” de la fuente de prueba en el proceso. Tal
afirmación se deriva de la regla general contenida en el inciso 1) del citado
artículo cuando emplea la frase “solo si ha sido...incorporado al proceso por
un procedimiento constitucionalmente legítimo”. En este último supuesto, el
mecanismo de control ya no estará orientado a la inadmisión de la prueba,
sino a su inutilizabilidad o no valoración; b) un segundo problema dogmático
consiste en precisar lo que debe entenderse por violación o vulneración
del “contenido esencial” de los derechos fundamentales de la persona.
Por contenido esencial debe entenderse al contenido determinable de un
derecho fundamental, que se erige como un límite absoluto a la actuación
de los poderes públicos, que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir tales
derechos674.
La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de derechos

fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar
un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto la actividad de búsqueda e
investigación de la fuente de prueba, cuanto la labor de obtención del resultado
a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos
fundamentales: aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un
resultado que en sí mismo viola un derecho esencial.
Ernst Beling675 fue quien inició el estudio científico de estos problemas,

bajo el rubro de “prohibiciones probatorias" (Beweisverbote). El título que
adopta no es, a nuestro juicio, feliz; pues no se trata aquí de determinar
deberes de los funcionarios (aunque pudiera existir) y sanciones para ellos
por infracción a esos deberes, entonces de normas de deber, sino del análisis
de los elementos de prueba idóneos o admisibles para fundar una resolución
judicial, por ende, de estudiar cuáles son las facultades jurídicas de quienes
operan el procedimiento y cuáles sus límites, materia propia de las reglas que
hemos llamado potestativas.
33.4. La prueba directa (exclusión de la prueba) y la prueba refleja

(teoría de los frutos del árbol envenenado)
La prueba directa, esto es lo obtenido directamente tras la violación

de un derecho fundamental es nulo de raíz y abre el paso a posibles
responsabilidades de los particulares, policías o jueces. Aquí no se aplica la
doctrina de los frutos del árbol envenenado, pues la prohibición de admisión
de la “prueba directa” es clara, atendiendo al valor que nuestra Constitución
otorga a los derechos y libertades fundamentales676.
674 Ibídem.
675 C ita d o p o r J u lio B. J. M A IE R , Derecho procesal penal, p. 6 9 6 .
676 M artínez G arcía, E le n a , Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, T ir a n t lo B la n c h ,
V a le n c ia 2 0 0 3 , p. 4 9 y ss.
Jorge Rosas Yataco
En los Estados Unidos la creación de la exclusionary rule o regla de

la exclusión de la prueba ilícita ha sido objeto de toda una larga evolución
jurisprudencial. Así esta se encuentra en el asunto Boyd vs. U.S. (1886). En
un caso de importaciones ilegales se prohibió la utilización de toda prueba
que hubiese sido obtenida de forma ilícita por un agente de la autoridad
federal, no tanto por su ilicitud sino por haberse compelido al acusado a crear
facturas falsas que declarasen en su contra. Para fundamentar tal rechazo se
acudió a la Cuarta y a la Quinta Enmienda. La base de toda argumentación fue
precisamente el derecho a no declarar contra sí mismo por la fuerza, con el fin
de poder utilizar con posterioridad esa información como prueba y pasando
a catalogar la inviolabilidad del domicilio como de “agravante” . Por tanto,
se creó la regla de la exclusión sobre un derecho fundamental sustantivo
procesal. Asimismo, en la sentencia Weeks vs. U.S. (1914) cuando se prohíbe
la admisión de pruebas obtenidas en un registro ilícito (Cuarta Enmienda)
por atentar ese acto en sí mismo contra los derechos constitucionales del
acusado, pues de otra forma estos derechos fundamentales quedarían en
papel mojado. Pero lamentablemente, tal exclusión sólo era predicable
de las actuaciones federales y no estatales, donde podía constituir prueba
lo obtenido ilícitamente. Surge entonces, la llamada “cooperation doctrine”
consistente en que se suprimiese la prueba siempre que la ilicitud proviniera
de una actuación conjunta de los agentes federales y de los estatales. No sería
hasta el asunto fíochin vs. California (1952) cuando se predicó la aplicación
generalizada de la prohibición a todos los estados, tomando como base de
decimocuarta Enmienda sobre el “due Process clause” y fue confirmada esta
nueva regla en el caso Mapp vs. Ohio (1961), por tratarse de un derecho
fundamental en la Constitución americana677.
La prueba refleja, o prueba derivada, tiene como punto de partida la

doctrina norteamericana del fruto del árbol envenenado, donde se aplica sobre
las fuentes y medios de prueba obtenidos lícitamente, aunque derivados de un
acto originariamente contrario a los derechos y libertades fundamentales. Esta
doctrina surge por primera vez en el caso Silversthorne Lumber Co. Vs. United
States (1920), pero no se acuña esta expresión hasta la sentencia Nardone vs.
United States (1939), en ambos supuestos se trata de intervenciones telefónicas
ilegales. Se negó el uso derivado o efecto reflejo de las informaciones halladas
mediante esa intervención ilegal, pero se aventuró que todo hubiera sido
distinto si se hubiera podido justificar que esos datos obtenidos derivaban de
una fuente independiente. Quedaba, pues, en manos del acusado el probar
la ilicitud del pinchazo de las conversaciones y el nexo directo entre la prueba
originariamente ilegal, y la prueba de cargo derivada de esa. Por tanto, el nexo
se rompe si esa prueba hubiera podido obtenerse de igual modo, pues si el
camino de su descubrimiento es autónomo (o independiente), entonces dicha
prueba ser admitida y valorada678.
677 Ibídem.
678 Ibídem.
33.5. Doctrinas y teorías sobre la prueba ilícita
No se puede pretender aplicar la ley penal a costa de la violación de las

normas constitucionales. Así reza una de las más importantes argumentaciones
que han servido para sostener la justificación de la regla de exclusión, y que
alcanza también, a la prueba derivada, a través de la doctrina de los frutos del
árbol envenenado.679
Sánchez Velarde680 explica brevemente las excepciones a las reglas de

exclusión:
Para el caso de la prueba directa:
a) Doctrina de la ponderación de intereses. Desarrollada fuertemente

por el Derecho europeo continental, sostiene que la aplicación de
la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación
de importancia o gravedad que tengan el acto ilegal (violación
constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia
(exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal
excepción. Esta doctrina consiste en “hacer valer una prueba ilícita en
base a criterios de proporcionalidad”.
b) Doctrina de la buena fe. Admite la posibilidad de valorar la prueba

ilícitamente obtenida, siempre que dicha violación se haya realizado
sin intención, sea por error o ignorancia (Caso León vs. U.S. 1984).
c) Efecto de la prueba ilícita para terceros. Las pruebas obtenidas

directamente mediante violación de derechos constitucionales,
pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a imputados
no afectados por la violación del derecho fundamental, pues ello
implica la desconexión entre la violación del derecho constitucional y
la condena.
d) Doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el

imputado. Admite la posibilidad de valorar prueba ilícita que pueda
ser utilizada a favor del imputado. Esta es la única excepción expresa
a las reglas de exclusión que se encuentra regulada en el NCPP, en el
artículo VIII.3.
e) Doctrina de la destrucción de la mentira del imputado. Admite la validez

de la prueba solo para descalificar la declaración del imputado (a fin
de confrontarlo), atacando su credibilidad, pero nunca para acreditar
su culpabilidad, por eso, no sería propiamente una excepción a las
reglas de exclusión.
679 B urgos M arinos, V íc to r c it., p . 8 0 .

680 La Prueba. Aspectos generales, e n N u e v a s te n d e n c ia s d e l d e r e c h o p e n a l y n u e v o C ó d ig o
P r o c e s a l P e n a l, A ñ o II, N a0 3 , L im a 2 0 1 1 , p . 6 9 -7 1 .
Jorge Rosas Yataco
Para el caso de la prueba derivada:
a) Teoría de la fuente independiente. Se puede valorar la prueba derivada

de una directa obtenida con violación de derechos constitucionales,
siempre que se pueda llegar a la fuente de prueba por medios
probatorios legales, por ejemplo, el imputado confiesa, bajo torturas,
el lugar donde se encuentra el secuestrado, sin embargo, podríamos
haber dado con el paradero de la víctima mediante la declaración de
un testigo.
b) Teoría del hallazgo inevitable. Esta teoría se desprende de la primera -

teoría de la fuente independiente-, y se aplica cuando las consecuencias
del acto ilícito (confesión, bajo torturas al imputado, del lugar donde
se guarda droga), se hubieran obtenido indefectiblemente (existía una
exhaustiva investigación en curso).
c) Teoría del nexo causal atenuado. Las acciones posteriores a la prueba

ilícita, van perdiendo relación con aquella, la proyección del vicio
inicial se va atenuando, hasta que se llega a diluir por completo.
33.6. Factores que se deben tener en cuenta al aplicar la regla de

exclusión
Siguiendo los lineamientos planteados por Luís Gálvez Muñoz681, y

como precisa, cabe citar, sin ánimo de exhaustividad, los siete siguientes:
a) La gravedad o entidad objetiva de la infracción. Hay que examinar la

índole y características de la vulneración del derecho fundamental.
No es lo mismo que la policía intercepte el teléfono de un presunto
delincuente sin permiso alguno a que lo haga con autorización
judicial, aunque la misma no esté suficientemente motivada a la luz de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
b) La intencionalidad del infractor. Es decir, del responsable de la

vulneración del derecho fundamental. Puede que éste haya actuado
con intención infractora (dolo directo o eventual), pero puede también
que haya obrado de buena fe, creyendo que su conducta era conforme
a la Constitución, e incluso puede haber actuado de buena fe, pero de
forma negligente, entrando en el campo del error inexcusable.
c) La naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado por

el infractor. Es posible que el suceso sobre el que versa la actividad
probatoria sea de suma gravedad -por ejemplo, un delito de
asesinato-, pero también es posible que carezca objetivamente de
relevancia alguna (así, una pequeña deuda pecuniaria).
681 La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, E d ito r ia l

A r a z a n d i S .A ., N a v a rra 2 0 0 3 , p p . 1 2 5 -1 2 6 .
d) La dificultad probatoria. En algunas ocasiones puede que exista

una evidente y notable dificultad probatoria por parte del sujeto
infractor para defender sus pretensiones por vías lícitas, pero en otras
ocasiones, la mayoría sin duda, el infractor dispone de vías alternativas
lícitas para acreditar los hechos que afirma.
e) La naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado, esto

es, la posibilidad teórica de limitar lícitamente el derecho fundamental
afectado. No es nunca admisible como medio de adquisición de
pruebas, por ejemplo, el empleo de la tortura, pero sí la interceptación
de una conversación telefónica, pues esta última actuación la permite
la Constitución cumpliéndose determinados requisitos.
f) La inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios lícitos

de no haber mediado antes la conducta atentatoria de un determinado
derecho fundamental. Se trata de averiguar si la infracción cometida
ha frustrado o no la inevitable obtención de la prueba respetando el
ordenamiento constitucional.
g) Las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre

otros bienes y valores dignos de protección. No es indiferente que la
exclusión de la prueba inconstitucional lesione un derecho ordinario
de carácter económico a que un peligro un bien de tanta relevancia
constitucional como el derecho a la vida a la integridad física y moral,
como, por ejemplo, poner en libertad sin cargos, por efecto de la regla
de exclusión, a un asesino en serie o a un peligroso pederasta.
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 18
PRUEBAS ESPECIALES
1. Preliminar
En estas pruebas especiales tienen estrecha relación con el trabajo que
efectúa medicina legal o el área correspondiente de criminalística.
La Medicina Legal interviene en todas las esferas de la actividad
humana y en todas las épocas de su existencia, desde que se inicia la vida
en el nuevo ser por la reunión de los pronúcleos masculino y femenino, hasta
que sobreviene la desagregación de sus elementos constituyentes y quedan
sus partículas sujetas únicamente a la acción de las leyes físicas y el individuo
se integra al cosmos. De modo que la importancia de la Medicina Legal es
indiscutible, pues para hacerla palpable bastaría decir que los más caros
intereses de la humanidad le están encomendados y que de sus decisiones
pueden depender el honor, la libertad y hasta la vida de los ciudadanos682.
2. Levantamiento de cadáver
Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada
por un hecho punible, se procederá al levantamiento del cadáver, de ser
posible, con participación de personal policial especializado en criminalística,
haciendo constar en acta.
El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención
-d e ser posible- del médico legista y peritos de criminalística. Por razones
de índole geográfica podrá prescindirse de la participación de personal
especializado en criminalística. El Fiscal según las circunstancias del caso,
podrá delegar la realización de la diligencia en su adjunto, o en la Policía, o en
el Juez de Paz.
La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de la
exhumación, tendrá lugar mediante la descripción externa, la documentación
que porte el sujeto, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier
otro medio.
El levantamiento de cadáver consiste en establecer de quien es la
persona cuyo cadáver se ha encontrado y en apreciar las ropas y prendas (y
su estado), las huellas de lucha si los hubiera, la postura, las lesiones externas,
etc., todo lo que servirá para la investigación del hecho. Se recomienda que
sea realizada por el propio Fiscal en forma personal constituyéndose al lugar
donde se encuentra el cadáver, siendo asistido por el médico legista de turno,
donde realizará un examen ectoscópico realizando las descripciones que
sean necesarias, entre otros683.
682 M A Ú R T U A V., V íc to r, Medicina Legal, T o m o I, L im a 1 9 9 5 , p . 9.
683 Manual Operativo de diligencias del Código Procesal Penal, M in is te r io P ú b lic o , E d ic io n e s
D e r e c h o y S o c ie d a d , L im a 1 9 9 5 , p . 5 5 y s s .
3.- La Necropsia.
Luego de haberse levantado el cadáver del lugar donde se encontró y
haber ordenado el Fiscal que sea trasladado a la morgue, esto es, cuando sea
probable que se trate de un caso de criminalidad se practicará la necropsia
para determinar la causa de la muerte.
La necropsia constituye un procedimiento médico de diagnóstico,
utilizado para la valoración de la ocurrencia de la muerte, vale decir, la
búsqueda de las causas que determinaron el deceso de un individuo o
detención irreversible de sus funciones vitales684.
En caso de muerte producida por accidente en un medio de transporte,
o como resultado de un desastre natural, en que las causas de la misma
sea consecuencia directa de estos hechos, no será exigible la necropsia sin
perjuicio de la identificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares.
En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de quien tenía a cargo
la conducción del medio de transporte siniestrado. En los demás casos se
practica a solicitud de parte o de sus familiares.
La necropsia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá si él o su
adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir los abogados de los demás
sujetos procesales e incluso acreditar peritos de parte.
Aunque el NCPP no lo señala pero también se da la exhumación
del cadáver, al respecto Pablo Elias González Monguí685, explica que es la
diligencia que ordena el fiscal cuando fuere necesario realizar algún tipo de
investigación sobre un cadáver o restos que han sido inhumados, como por
ejemplo para establecer la causa de la muerte o identificarlo. La diligencia de
exhumación es un medio para obtener los elementos que permitan realizar
estudios de investigación sobre el cadáver o los restos de una persona.
En el Manual del proceso de atención de necropsia médico legal, del
Manual de procedimientos tanatalógicos forenses y servicios complementarios
del Instituto de Medicina Legal-Ministerio Público de Perú, del año 2006686, se
define y se destaca los objetivos sobre la necropsia así: “La necropsia científico
forense, es un procedimiento médico, técnico y científico de diagnóstico,
que permite establecer la causa de la muerte, el tiempo aproximado de
fallecimiento, el modo y mecanismos de muerte, agente causante del deceso
y la identificación del occiso, aportando evidencias que contribuyan a la
adecuada administración de justicia.
Sus objetivos son.
1. Establecer la causa de muerte.
2. Establecer el tiempo aproximado de muerte.
684 C A R R E R A P A L A O , R o s a , Medicina Legal, L im a 2 0 0 4 , p .1 0 4 .
685 La Policía Judicial: Conceptos, órganos y procedimiento, e n El s is te m a p e n a l a c u s a to r io
e n e l c o n te x to c o lo m b ia n o , U n iv e r s id a d L ib re , B o g o tá 2 0 0 9 , p á g . 10 4.
686 C o n s u lta r e n la p á g in a w e b : h tt p ://w w w .m p fn .g o b .p e /d e s c a r g a s /n o r m a s - im l/2 9 n e w .p d f.
3. Determinar el agente causante del deceso.

4. Contribuir a la identificación del cadáver.
5. Determinación del modo y mecanismo de muerte y probable
etiología médico Legal.
6. Perennizar en forma documentada (fotografías, gráficos, videos,
etc.) los hallazgos que forman los elementos probatorios dentro
del contexto legal.
4. El Embalsamamiento de cadáver.
Si se trata de homicidio doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el
Fiscal previo informe médico puede autorizar o disponer el embalsamamiento
a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente para los fines
del proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autorizada
por el Juez después de expedida sentencia firme.
El embalsamiento es un procedimiento que sirve para proteger el
cadáver, se entiende porque existen razones para que esto sea así y de ser
el caso pueda volver a evaluarse a fin de encontrar indicios relacionados a la
investigación.
Ahora bien, por otro lado, dicha medida debe haberse adoptado
teniendo en cuenta los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
necesidad, toda vez que los familiares que quien en vida fuera tiene también
el derecho a dar cristiana sepultura y disponer lo que crean conveniente con
relación al cadáver.
5. Examen de visceras y materias sospechosas.
Cuando existan indicios de envenenamiento, el perito examinará las
visceras y las materias sospechosas que se encuentran en el cadáver o en otra
parte y las remitirán en envases aparentes, cerrados y lacrados, al laboratorio
especializado correspondiente.
Para ello las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese
posible, para ser presentadas en el debate oral. De lo que se trata es de
introducir un material probatorio que abone a la teoría del caso de quien lo
propone.
Estos exámenes pueden ordenarse cuando se está llevando a cabo
la necropsia, sobre todo cuando no se puede concluir las causas exactas
de la muerte y es necesario complementar dicha información. Pero dichos
exámenes que son practicados por otros especialistas se convierten en
pericias o informes periciales, según sea el caso.
Así puede ser estudio histiopatológico, bioquímico, toxicológico,
radiológico, odontológico, fotográfico y videográfico, entomológico o genético.
La autopsia médico-legal debe aclarar el origen del fallecimiento y

sus circunstancias, es por ello que en la mayoría de los casos hay que servirse
de técnicas que permitan la averiguación de los hechos y esas circunstancias
que lo rodearon, y que escapan a la simple exploración e interpretación visual.
Por lo tanto, una autopsia médico-legal no puede considerarse terminada
hasta que se hayan obtenido las muestras necesarias para los exámenes
complementarios, destinados a resolver los diversos problemas médico-
legales que se plantean. La autopsia médico-legal debe aclarar el origen del
fallecimiento y sus circunstancias, y por ello se deben utilizar, en la mayoría de
las ocasiones, técnicas que permitan laaveriguación de hechos y circunstancias
que escapan a la mera exploración visual. Los exámenes complementarios
tienen que realizarse cuando el estudio macroscópico del cadáver es
insuficiente o cuando se quieren verificar trastornos o sospechosos. Análisis
biológicos, bioquímicas, toxicológicos, pruebas de ADN (criminología). Por
ello, una vez completada la evisceración y realizado el estudio macroscópico
en la forma señalada, la autopsia debe contener la descripción de los estudios
complementarios solicitados, a realizarse sobre las muestras extraídas687.
6. Examen de lesiones y de agresión sexual.
En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito determine el
arma o instrumento que la haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones
y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado
enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas
las circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la calificación del
delito. Es necesario realizar un adecuado pedido al médico legista.
Las lesiones corporales también las debe analizar el perito, quien
determinará cómo se las provocaron, el arma o instrumento que les haya
ocasionado, si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro
y en general, toda información que se requiera para adecuarlo al tipo penal (en
la gravedad de la lesión)688.
En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado
exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fuera
necesario de un profesional auxiliar. Sólo se permitirá la presencia de otras
personas previo consentimiento de la persona examinada.
Para determinar las lesiones en caso de agresión sexual se recurre a la
búsqueda en la víctima de restos de piel entre sus uñas, huellas de sangrado,
cardenales en las piernas, etc. También se practica la pericia biológica,
análisis de fluido y secreciones del cuerpo como sangre, orina, moco, semen,
etc. Hay una exploración física en la víctima y un examen especializado en el
laboratorio. En la víctima deben realizarse todas las observaciones posibles,
que no sólo involucran los genitales, sino todo el cuerpo. Se busca con
ello encontrar signos que confirmen el delito sexual y muestras de objetos
687 R o c ío F e rn á n d e z A lm e id a , La Autopsia, v e r e n p á g in a w e b : h ttp ://d s p a c e .u n iv e r s ia .n e t/
b its tr e a m /2 0 2 4 /4 6 4 /1 /L A + A U T O P S IA .p d f.
688 U G Á Z ZEG AR R A, La prueba en el proceso penal, c it., p á g . 6 6 .
Jorge Rosas Yataco
(semen, vello público, restos de piel, etc.) que sirvan de pista para identificar
el agresor689.
7. Examen en caso de aborto.
Médico legalmente por aborto se entiende la expulsión prematura y
violentamente provocada del producto de la concepción, con independencia
de todas las circunstancias de la edad, viabilidad y aún formación regular de
este producto690.
En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarazo,
los signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo
determinaron, los probables autores y las circunstancias que sirvan para la
determinación del carácter y gravedad del hecho.
En esta clase de delitos es sumamente importante la presencia del

perito médico quien va a determinar fehacientemente si se trata de un aborto,
y si este es natural o violenta, o si en intencional o fortuita.
8. Preexistencia y Valorización.
En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia
de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo.
A veces se cree equivocadamente que la única forma de acreditar la
preexistencia de un bien es con la documentación comercial (boleta, factura
u otro), sin embargo, en un robo donde se sustrae violentamente un celular u
otro bien mueble, basta que se le haya encontrado en posesión del imputado
dicho bien, pues se ha recuperado el celular y por tanto, el mismo existe,
entonces porqué debemos luego presentar un documento que así lo corrobore.
Otra cosa, es que no haya flagrancia y por tanto, se dude si efectivamente al
agraviado se la sustrajo tal bien como así lo señala.
La valorización de las cosas o bienes o la determinación del importe
del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se hará pericialmente,
salvo que no resulte necesario hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo
o sea posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.
La valorización es necesaria cuando así las circunstancias y por
el delito patrimonial que se investiga así lo exijan. Así, por ejemplo, en un
robo agravado de una lap top, que no ha sido recuperado, para imponer la
reparación civil necesito saber el costo de la misma, y puedo probarlo con la
boleta o factura.
689 UG ÁZ ZEGARRA, La prueba en el proceso penal, c it., p á g s . 6 6 -6 7 .

690 Medicina Legal, T o m o I, L im a 1 9 9 5 , p .
M A Ú R T U A V., V ícto r, 163.
Capítulo 19
BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
1. Legalidad procesal
En cuanto a los preceptos generales, se encuentra el principio de
legalidad, cuya significación es en todo el derecho. De modo que cuando
resulte absolutamente indispensable restringir un derecho fundamental para
lograr los fines de esclarecimiento del proceso debe procederse conforme a lo
dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
San Martín Castro691, dice que toda medida de búsqueda de pruebas y
restricción de derechos es, propiamente, un acto de investigación limitativo de
un derecho fundamental destinado a descubrir los hechos punibles que se han
producido y sus circunstancias, y la persona o personas que los haya podido
cometer -garantizan, pues, el proceso de conocimiento-. No cabe duda que
la intervención telefónica es un acto de investigación limitativo de un derecho
fundamental: el secreto o confidencialidad de las comunicaciones telefónicas,
y que se dirige a buscar y adquirir las fuentes de la investigación. El NCPP ha
previsto una amplia gama de actos que limitan derechos fundamentales, pero
según su entidad o nivel de la afectación a su contenido constitucionalmente
protegióle, ha dividido la intervención de la autoridad penal (Policía, Fiscal y
Juez) de distinto modo e intensidad, de cara a su preconstitución probatoria.
Es importante reconocer la opción por el reconocimiento de afectaciones
leves, medias e intensas de los derechos fundamentales -propuesto por Alexy
y en su día adoptado por el Tribunal Constitucional Alemán en la conocida
sentencia sobre el tabaco-, a fin de articular de una manera adecuada la
autonomía y rol de director de la investigación del Ministerio Público con la
salvaguarda de los derechos fundamentales, reconociendo a la Fiscalía un
desarrollo autónomo de las acciones básicas relativas a sus competencias y
que no supongan una amenaza media o intensa para la dignidad del individuo
y los derechos fundamentales que la garantizan, y de otro aplicar la máxima
in dubio pro libértate para que las afectaciones medias e intensas requieran
el control previo de necesidad y proporcionalidad del Juez de la Investigación
Preparatoria. Así se tiene:
a) Actos realizados por la policía en las diligencias de prevención:
control de alcoholemia, registro de personas.
b) Actos realizados por la policía con dación en cuenta al Fiscal:

pesquisas, retenciones para pesquisas, mínimas intervenciones
corporales.
c) Actos realizados por la policía con orden del fiscal: video vigilancia,
aseguramiento de documentos contables y administrativos.
691 Estudios de Derecho Procesal Penal, G rijle y , L im a 2 0 1 2 , p p . 1 4 1 -1 4 2 .

d) Actos realizados por el Fiscal por ejecución directa: reconocimiento

de personas.
e) Actos realizados por el fiscal con necesidad de resolución

confirmatoria judicial: incautación forzosa de bienes por peligro
por la demora, examen corporal de una mujer de urgencia que
comprometa el pudor.
f) Actos realizados por el Fiscal con orden judicial: intervención y

grabación de comunicaciones, allanamiento, levantamiento del
secreto bancario y la reserva tributaria.
2. Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en
el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad
y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución
que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser especialmente
motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.
Es de precisar que los requerimientos del Ministerio Público serán
motivados y debidamente sustentados, tal como así lo establece el artículo
122Qnumeral 5. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma específica,
decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado
de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar
deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial,
al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución
inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio
Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.
Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera
previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la
demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales
de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación
judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá
en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la
medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable
el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una
audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena
el previo traslado o la audiencia no es impugnable.
3 . Im p u g n a c ió n
Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria en

los supuestos previstos en el artículo anterior, el Fiscal o el afectado puede
interponer recurso de apelación, dentro de tercero día de ejecutada la medida.
La Sala Penal Superior absolverá el grado previa audiencia con intervención
de los sujetos procesales legitimados.
El afectado también puede solicitar el reexamen de la medida ante el

Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas circunstancias establecen la
necesidad de un cambio de la misma. El Juez, discrecionalmente, decidirá
si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que resuelve la
solicitud de reexamen procede recurso de apelación, según el trámite previsto
en el numeral anterior.
Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en
primera instancia sólo procede recurso de reposición.
4. El Control de Identidad Policial
La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden
del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y
realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde
se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario
para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un
hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione su
identidad y la dependencia a la que está asignado.
Es necesario precisar que la identificación se realizará en el lugar en
que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de
identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias
para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constata que su documentación
está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del
lugar.
Cuando existiera fundado motivo que el intervenido pueda estar
vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle
sus vestimentas, equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso
resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando
cuenta inmediatamente al Ministerio Público.
En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad,
según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial
practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más cercana
para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales
del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento,
contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el
intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en
contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un
familiar o a la persona que indique. La Policía deberá llevar, para estos casos,
un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación
realizadas en las personas, así como los motivos y duración de las mismas.
Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificación se pueden tomar fotografías del
Jorge Rosas Yataco
imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad -en
cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Público-, y efectuar en él
mediciones y medidas semejantes. De este hecho se levantará un acta.
La identificación de personas ante el requerimiento de la autoridad
policial constituye un procedimiento autónomo, sin necesidad de orden
previa, que posee un doble carácter represivo-preventivo. Desde un punto
de vista represivo, el control de identidad se vincula a la persecución penal,
pues constituye una herramienta idónea para la investigación y juzgamiento
de los delitos. Desde un punto de vista preventivo, el control de identidad
tiene por finalidad evitar la perpetración de los delitos, vinculándose a la idea
de protección de la seguridad ciudadana, entendida como “aquel estado en
el cual los ciudadanos gozan de una situación de tranquilidad y estabilidad
tal que les permite ejercitar de forma libre y responsable los derechos y
libertades reconocidos constitucionalmente. El control de identidad, por su
regulación en un código que rige la actividad estatal dirigida a la investigación
y juzgamiento de los delitos, debe manifestar una preponderancia por las
finalidades represivas, esto es, aquéllas vinculadas a los fines propios del
procedimiento penal. Por esta razón, en aquellos casos en que el sujeto
sospechoso se “dispusiere a cometer” un crimen, simple delito o falta, el
principio de ejecución constituye un requisito esencial para la realización de un
control de identidad. En los supuestos de naturaleza propiamente represivos,
el límite del principio de ejecución debe constituir una barrera de la actividad
policial, pues su investigación autónoma, sin orden del Ministerio Público, ni
autorización judicial previa, debe efectuarse en relación a comportamientos
punibles. No debe ser procedente la realización de controles de identidad a
sujetos cuyo comportamiento no manifiesten indicios de que el sujeto haya
dado ejecución al hecho. Y respecto a los supuestos de naturaleza preventiva,
la actividad policial en relación a actos que ni siquiera constituyen tentativa de
falta (impune), constituye una intromisión manifiestamente desproporcionada
en los derechos fundamentales del afectado692.
Es importante indicar que el Control de Identidad Policial no es un
cheque en blanco a la Policía Nacional para combatir la delincuencia y el crimen
organizado, sino es un poderoso instrumento con fines de identificación, que
implica en todo caso el Registro Personal, Registro de Vestimentas, Equipaje,
Bultos y Vehículos, por lo que en caso de ser positiva indica el Art. 205. 3
del NCPP, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta
inmediatamente al Ministerio Público. En la práctica el Control de Identidad
constituye una restricción a los derechos de las personas, que bien utilizada,
puede dar óptimos resultados a la Policía Nacional y si es prostituida,
indudablemente dará lugar a denuncias por abuso de autoridad, procesos
constitucionales de habeas Corpus, entre otros, es por ello que el Ministerio
Público, debe cumplir una labor muy Importante al respecto a fin de prevenir
y coordinar con la Policía Nacional para que los derechos fundamentales no
692 R A M O S P É R E Z , C é s a r A ., Control de identidad. Bases para una aplicación diferenciada

del artículo 85 del Código Procesal Penal, e n p á g . W e b : h t t p ://w w w .c e ja m e r ic a s . o r g /
c o n g r e s o 1 0 a _ r p p /C R A M O S _ C o n tr o ld id e n t¡ d a d _ b a s e s p a r a u n a a p lic a c io n .p d f.
sean vulnerados, pues no hay que perder de vista que los señores fiscales son
los llamados a liderar esta reforma procesal penal, en donde también todos
demás los operadores jurídicos contribuiremos para el éxito de la puesta en
vigencia del Nuevo Código procesal penal...se corre traslado693.
5. La Videovigilancia
Cuando se trate de investigaciones por delitos violentos, graves o
contra organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de
la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar:
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,
b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con
finalidades de observación o para la investigación del lugar de
residencia del investigado.
Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando
resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando
la investigación resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada
por otros medios.
Estas medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el supuesto
de realizar tomas fotográficas y registro de imágenes, las averiguaciones
de las circunstancias del hecho investigado se vieran, de otra forma,
esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren relevantemente menos
provechosas. En el supuesto de utilizar otros medios técnicos especiales para
la investigación del lugar de residencia del investigado, se podrá dirigir contra
otras personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar
que están en conexión con el investigado o cuando resulte indispensable para
cumplir la finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría frustrar
dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.
Se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de
investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Las medidas previstas en el presente artículo también se pueden
llevar a cabo si, por la naturaleza y ámbito de la investigación, se ven
irremediablemente afectadas terceras personas.
Para su utilización como prueba en el juicio, rige el procedimiento de
control previsto para la intervención de comunicaciones.
6. Las Pesquisas
La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, podrá
inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas,
cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros
693 C A M P O S B A R R A N Z U E L A , E d h ín , El control d e identidad en el nuevo sistema procesal
penal, In s titu to d e C ie n c ia P ro c e s a l P e n a l, e n p á g . W e b : www.incipp.org.pe/modulos/
documentos/descargar.php?id=99.
Jorge Rosas Yataco
< del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o

alguna persona prófuga, procede a realizar una inspección.
La finalidad de la pesquisa es comprobar el estado de las personas,
lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad
para la investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo
acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos
materiales útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han
desaparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando
consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración,
y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento.
Análogamente se procederá cuando la persona buscada no se halla en el
lugar.
De ser posible se levantarán planos de señales, descriptivos y
fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto.
Este complemento facilitará de obtener una mejor apreciación de los hechos.
El objetivo de la pesquisa es obtener elementos de prueba del
ilícito, recuperar el objeto del delito o intervenir al presunto autor a través
de la comprobación del estado de los lugares, personas y cosas, así como
verificaciones de rastros y otros efectos materiales que fuesen útiles para
la investigación del delito. También se indica que, cuando fuere posible, y
se entiende que es necesario también, se recogerán o conservarán los
elementos materiales útiles. Cuando el hecho no hubiere dejado rastros o
efectos materiales, si estos hubieren desparecido o hubiesen sido alterados,
se describirá su estado actual, procurando consignar el anterior, el modo,
tiempo y causa de su desaparición y alteración694
Las pesquisas que el Código procesal regula, bajo tal rótulo son: las
retenciones y el registro de personas. Todo lo dicho en este punto es aplicable
a ambas instituciones695.
7. Las Retenciones
Hoy en día ya hay un casi unánime consenso en que no existen
derechos absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no
sólo cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial,
sino también cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un
delito (aun no siendo imputado del hecho)696.
De ahí que la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquél, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o
694 A N G U L O A R A N A , P e d ro , L a s p e s q u is a s , e n El n u e v o P ro c e s o P e n a l, P a le s tra , L im a
2005, pág. 36 2.
695 F e rn a n d o U G A Z Z E G A R R A , La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal, p. 75.
696 F e rn a n d o U G A Z Z E G A R R A , La Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal, p. 75.
que comparezca cualquier otra.

El legislador ha establecido un límite, ya que la retención sólo podrá
durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos, atendiendo
ello a la razonabilidad y proporcionalidad de los hechos.
La retención, sin embargo, no sólo se enmarca en otra situación de
hecho y posibilidad de intervención (motivos de la diligencia que la precede
y requisitos adicionales para su imposición), sino que únicamente importa
impedir el desplazamiento del afectado del lugar de donde se encuentra o,
en su caso, conducirlo a un centro de control sanitario -para la realización
de pruebas de intoxicación en sangre o en otros fluidos-. Una modalidad
de retención más intensa, sin embargo, es la prevista para el supuesto de
“control de identidad policial” , en cuya virtud el afectado es conducido a la
Dependencia Policial más cercana, sin que pueda ser ingresado a celdas o
calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas. Una retención
es, a final de cuentas, una actuación, necesariamente restrictiva, pero en todo
caso previa a la detención -si correspondiere, claro está-, con todo el rigor que
esta última entraña697.
8. Registro de personas
El registro de persona es también una forma de pesquisa donde la
Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando existan
fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o
ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla.
Recuérdese que antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba
y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro,
salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones.
Es necesario recalcar que el registro se efectuará respetando
la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona.
Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo
que ello importe demora en perjuicio de la investigación. Este registro puede
comprender no sólo las vestimentas que llevan el intervenido, sino también
el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado. Pero antes de iniciar
el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le
indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona
de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor
de edad. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por
todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón.
El registro personal es la acción de examinar o inspeccionar a
una persona, con cuidado y diligencia, palpando la superficie exterior, sin
despojarlo de sus ropas, para buscar o encontrar algo que puede tener
oculto, con fines investigativos, lo que excluye de por sí la exploración de
las cavidades corporales y la exploración bajo la piel. Comúnmente se
697 S A N M A R T ÍN C A S T R O , C é s a r, Estudios de Derecho Procesal Penal, c it., p . 3 2 2
Jorge Rosas Yataco
conoce este procedimiento como requisa o cacheo, que equivalen a revista o

inspección de las personas, no con fines indeterminados sino de naturaleza
¡nvestigativa698.
El ámbito de registro personal siempre tiene un carácter superficial
sobre la parte externa del cuerpo de una persona dirigido a averiguar si la
persona registrada posee algún bien delictivo. Un “cacheo”, inevitablemente,
puede incidir en el derecho a la intimidad corporal, en tanto implique palpar
zonas íntimas de una persona -no realizar exploraciones en la vagina o en
el recto-, pero para evitar un atentado al principio de proporcionalidad -
prohibición del exceso- debe realizarse por una persona del mismo sexo
del intervenido. Además de las vestimentas, el registro puede extenderse o
comprender: 1) el equipaje o bultos que portare; y, 2) el vehículo utilizado
para su transporte. Y, aun cuando en ambos casos, desde luego, se afecta
el derecho a la intimidad personal -no la intimidad corporal- no se trata de
una injerencia ilegítima, en tanto se cumplan en su decisión y ejecución los
principios, ya revisados, de intervención indiciaría -existencia de sospecha
racional- y de proporcionalidad699.
Concordamos con Angulo Arana700 en el sentido que será en la
jurisprudencia donde se podrán ir fijando los conceptos que vayan delimitando
a favor de los justiciables los niveles de intervención y los casos en que la policía
y el ministerio público puedan y deban limitar los derechos del ciudadano en
pro de la seguridad ciudadana y la conservación del orden público así como
la debida persecución del delito.
9. La Intervención Corporal
Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial,
se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que
tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano
de una persona viva. Tales diligencias abarcan desde investigaciones de la
Administración aduanera o penitenciaria hasta cacheos policiales o diligencias
probatorias ordenadas por el órgano judicial y practicadas con frecuencia por
el Médico Forense, tanto en el curso de un proceso penal (las más frecuentes)
como en otros órdenes jurisdiccionales (como el análisis de sangre para la
investigación de la paternidad en el proceso civil)701.
El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio
Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer
hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado
698 G O N Z Á L E Z M O N G U Í, P a b lo E lia s , La Policía Judicial: Conceptos, órganos y proced

imiento , e n E l s is te m a p e n a l a c u s a to r io e n el c o n te x to c o lo m b ia n o , U n iv e r s id a d L ib re ,
B o g o tá 2 0 0 9 , p á g . 1 5 4 .
699 S A N M A R T ÍN C A S T R O , C é s a r, Estudios de Derecho Procesal Penal, c it., p á g s . 3 2 5 -3 2 6 .
700 AN G U LO AR AN A, Las pesquisas, c it., p á g . 3 6 5 .
701 F e r n a n d o H E R R E R O -T E J E D O R A L G A R , Intervenciones Corporales: Jurisprudencia
Constitucional, w w w .fg r.c u /L e g is la c io n /E s tu d io s % 2 0 J u rid ic o s % 2 0 E s p a % F 1 a /F IS C A L E S /
F IS C A L 3 7 .p d f.
con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún
sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis
sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales,
así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u
otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se
tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si
resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin
perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado,
a petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar.
El Fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si el mismo debe
realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la
orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamente la confirmación
judicial.
La diligencia se asentará en acta. En esta diligencia estará presente
el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación
correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique
si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una
persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en
ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir
de la intervención del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de
confianza del intervenido.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal,
sin orden judicial, podrán disponer mínimas intervenciones para observación,
como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen
ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la
intervención no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la orden
judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que establezca
la ausencia de peligro de realizarse la intervención.
Es importante en este sentido el Exp. NB00815-2007-PHC/TC, del 07
de diciembre de 2009, referido a la intervención corporal.
10. Examen corporal de otras personas
La intervención corporal no sólo está circunscrita al imputado o de
quien se presuma fundadamente que está vinculado como autor o partícipe
en la comisión de un delito de determinada entidad -que está sancionado con
una pena no mayor de cuatro años de pena privativa de libertad-; también
puede recaer en “personas no inculpadas", conforme lo prescribe el artículo
212Q CPP 2004, cuya fuente es el art. 819 C (1) de la StPO alemana. Un no
inculpado es, desde luego, un testigo -noción en la que se incluye a las
víctimas, y al denominado “testigo contaminante”, que ces aquella persona
que por una u otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del
delito-, y la intervención sólo puede imponerse en esa condición, sin finalidad
incriminatoria. La admisibilidad de la intervención corporal, en estos casos, está

condicionada a que se deba constatar, para el esclarecimiento de los hechos,
si en el cuerpo del no inculpado se encuentra determinada huella o secuela del
delito. Se trata, a mi juicio, de una noción, sin duda, más restringida que cuerpo
del delito, instrumento y efecto del delito, y está radicada en la circunstancia
de que el cuerpo del no inculpado se erigió como objeto material del delito y,
en consecuencia, sobre el recayó la acción criminal o, en todo caso, sufrió de
uno u otro modo un efecto o daño típicamente relevante. Se trata, en suma, de
todas aquellas alteraciones causadas directamente por el hecho delictivo en
el cuerpo de la víctima, que a su vez permiten obtener conclusiones fundadas
acerca de la autoría y sobre la ejecución del hecho, incluyéndose en este
concepto las heridas y las lesiones corporales que pueden ser halladas en el
cuerpo de la víctima702.
Entonces, otras personas no inculpadas también pueden ser
examinadas sin su consentimiento, sólo en consideración de testigos,
siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se
encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito.
En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación
de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento
del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y
la medida es indispensable para la averiguación de la verdad.
Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden ser
efectuados por un médico.
Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser
rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de
edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado
para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.
11. Examen corporal para prueba de alcoholemia
El funcionario policial, ya sea en su misión de prevención de delitos o
en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible
comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la
comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.
Si el resultado de la comprobación es positivo o, en todo caso, si se
presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas
u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido
al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de
intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.
La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del
delito, según el numeral 1) del presente artículo, elaborará un acta de las
diligencias realizadas, abrirá un Libro-Registro en el que se harán constar las
702 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Estudios de D erecho p ro c e s a l p e n a l , c it., p á g . 3 3 3 .

comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al

Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención.
Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la
posible comisión de un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del
presente artículo, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210°, esto es el
procedimiento que se sigue para el registro de personas.
En rigor, la denominada “prueba de alcoholemia” es un acto de
investigación de carácter pericial practicado, en una primera fase, por la policía
ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que
resulte positiva, o sin que la espiración de aire sea necesaria cuando se trate
de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustancia prohibida,
se complementará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre
o en otros fluidos realizada por un facultativo. Su objeto, como es obvio, estriba
en establecer el grado de alcohol u otra droga ingerida. Constituye además
una intervención corporal aun cuando suponga una intervención muy leve -
es el caso de la espiración de aire-; y, si resulta positivo, se consolidará, ya
mediante reconocimientos médicos propiamente dichos, a través de diversos
exámenes: análisis de sangre, orina u otros. Su valor probatorio, en el primer
acto de detección es meramente indiciaria -de indicio procedimental-, sin
valor concluyente -de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento médico
y de su evitación cuando la intoxicación es evidente- y, en el segundo, se
trataría de una prueba pericial preconstituida; ésta sería en verdad, al decir
de Díaz Cabíale, una fuente de prueba que debe ingresar al proceso no sólo
con su efectiva documentación, sino con la declaración de los agentes que
participaron en ella [1996: 182/183]. Esta prueba, en todo caso, no sería
necesariamente una prueba directa, sí en cambio una prueba indiciaria, en
tanto que la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica
o de sustancias prohibidas sirve para deducir fundadamente, por ejemplo, la
conducción de un vehículo bajo la influencia de aquellas sustancias, etc.703
12. El Allanamiento
12.1. Solicitud y ámbito del allanamiento
Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su
perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar
que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran
bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el
allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio,
en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de
cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el
ingreso en acto de función a un determinado recinto.
Del texto normativo (art. 214?) se infiere que no se requiere autorización
judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente para la realización de
703 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Estudios de Derecho procesal pena!, c it . , p á g . 3 3 5 .

un delito, siempre y cuando se elabore el acta que recoja el actuar de los

participantes.
La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o lugares
que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las
diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial

constarán detalladamente en el acta.
Ugáz Zegarra704 señala que el allanamiento de puede realizar sin
mandato judicial cuando se trata de flagrante delito, debiendo igualmente
dejar constancia de todo lo actuado en acta. Para considerar la flagrancia,
se deben cumplir, según Paz Rubio, los siguientes requisitos: a) inmediatez
temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que se haya cometido
instantes antes; b) inmediatez personal, consiste en que el delincuente se
encuentre allí o en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los
instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el
hecho; c) necesidad urgente de tal modo, que la Policía, por las circunstancias
concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente
con el doble fin de la propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de
conseguir la detención.
En la diligencia del allanamiento se procede a incautar los bienes que
tienen relación con el delito y que también han sido autorizados por el juez, así
también pueden incautarse bienes que pueden relacionarse con otros delitos,
en cuyo caso debe darse cuenta inmediatamente para la confirmación judicial.
Ahora bien, puede ocurrir que se autorice el allanamiento con la
finalidad de proceder a incautar por breve término objetos o bienes que son
secuestrados para cumplir con el objetivo. Así, por ejemplo, puede incautarse
el expediente de una obra de construcción, cuando se denuncia por
malversación de fondos o peculado y es necesario realizar la pericia contable
y valorativa sobre dicha construcción y para ellos es necesario contar con la
documentación para su pericia respectiva.
12.2. Contenido de la resolución
Para la expedición de la resolución judicial que autoriza el allanamiento
debe contener: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del
allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan,
la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo
máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso
de resistencia al mandato.
Recuérdese que la orden tendrá una duración máxima de dos
semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que haya sido
expedida por tiempo determinado o para un período determinado, en cuyo
caso constarán esos datos.
704 La pru e b a en el p ro ce so penal, c it., p á g . 8 5 .
12.3. Desarrollo de la diligencia.

En cuanto al desarrollo de la diligencia, al iniciarse se entregará una
copia de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a
quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que
tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza.
Pero si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se
entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con
él, y a falta de ellos, sólo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces.
En todo caso la diligencia se circunscribirá a lo autorizado,
redactándose acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones
necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se
encuentren en el local allanado.
12.4. Solicitud del Fiscal para incautación y registro de personas
Ahora bien, cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento
comprenda también la detención de personas y la incautación de bienes que
puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. Para ello se debe tener
la información necesaria y prever lo que pueda acontecer en el lugar donde se
va a realizar el allanamiento, de modo que se puede requerir el allanamiento,
con la detención preliminar judicial de las personas que se han identificado, así
como de la incautación de bienes que guardan estrecha relación con el hecho
que se investiga. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno
de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado.
En el allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro
personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las
mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo.
El Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que
determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido.
El transgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al
lugar.
13. La Exhibición e Incautación de Bienes
13.1. Solicitud del Fiscal
El Fiscal puede requerir al propietario, poseedor, administrador,
tenedor u otro requerido para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias
para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o
cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación
Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será
fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.
Pero la Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial
cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de
su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando
1333
Jorge Rosas Yataco
existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla

el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento
de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación
Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.
13.2. Contenido de la resolución
Esta resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal
autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o
exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o
fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá
lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.
Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución
confirmatoria.
14. Diligencia de secuestro o exhibición
Cuando se ha obtenido la autorización, el Fiscal la ejecutará
inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad
de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia,
con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la
autorización al interesado, si se encontrare presente.
En cuanto a los bienes objeto de incautación deben ser registrados con
exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente
se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o
custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar
un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al
Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen
en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado,
asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes
muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible-
se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o
de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera
que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará
la orden judicial respectiva.
Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando
la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos
previstos en el artículo 216o.2
La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo
incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y
control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y
conservación de los bienes incautados.
No obstante, ello, según la naturaleza y estado del bien incautado,

se dispondrá su debida conservación o custodia. En el caso de la exhibición
se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo,
empleando el medio técnico disponible.
Ahora bien, el Fiscal y la Policía con conocimiento del primero
podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar
los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con
conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo, podrá
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La
devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito,
pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario. Los bienes
sustraídos serán entregados al agraviado.
Pero si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado
podrá Instar, dentro de tercero día, la decisión del Juez de la Investigación
Preparatoria.
Por otro lado, cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado,
el bien Incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza,
previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado
la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación
Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. El remate se llevará
a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según
las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En
todo caso, se seguirán las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta
de periódico.
En cuanto al producto del remate, descontando los gastos que han
demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado
en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó
Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial
y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año
ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial,
dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios.
15. La Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados
15.1. Incautación de documentos no privados. Deber de exhibic
Secretos
También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las
actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se
trate de un secreto de Estado el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación
Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto
en el artículo 165° numerales 2) y 3).
Jorge Rosas Yataco
Es necesario precisar que quien tenga en su poder los actos

y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos
inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por
razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que
se trata de un secreto profesional o de Estado.
De modo que el afectado, salvo los casos de invocación de secreto
de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía
la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por
el Fiscal.
Eso sí, cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las
indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable
para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición
a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la
Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición
del Fiscal ordenará la incautación.
Ahora bien, cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá
al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En
caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la
definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria,
para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la
investigación por existir secreto de Estado.
15.2. Copia de documentos incautados
El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos
incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de
los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a
aquellos que los detentaban legítimamente.
Por otro lado, los servidores o funcionarios públicos podrán expedir
copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original
o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación
existente.
Eso sí a la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación,
debe entregársele necesariamente copia del acta de incautación realizada.
Pero si el documento incautado forma parte de un volumen o un
registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial.
El funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados
que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o
registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial,
en las copias, extractos y certificados.
No obstante, ello, los afectados podrán instar la intervención del
Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta
irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará

previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.
16. La Interceptación e Incautación Postal
16.1. Autorización
Los objetos de son materia de interceptación son: las cartas, pliegos,
valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las
oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al
imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos de los
cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él
o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del
Fiscal al Juez de la Investigación preparatoria, de interceptación, incautación
y ulterior apertura.
La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para
el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Una de las características
de esta medida, es que es estrictamente reservada y sin conocimiento del
afectado, la misma que se prolongará por el tiempo estrictamente necesario,
el que no será mayor que el periodo de la investigación.
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o
respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada
de él.
El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite
reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen
el requerimiento fiscal. Para ello se tendrá también en cuenta los principios
de razonabilidad y proporcionalidad. La denegación de la medida podrá ser
apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior
Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente. Lo importante es que con esta
medida se logre obtener información adecuada y necesaria para los fines de
la investigación.
16.2. Ejecución
En cuanto sea recabada la autorización judicial, el Fiscal -por sí o
encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial-
realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto
seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos,
sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se
levantará un acta.
Debe tenerse en cuenta que la apertura se efectuará en el despacho
Fiscal. El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal
retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación,
dando cuenta al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no
tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario -
Jorge Rosas Yataco
directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones-. La entrega

podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario, a
algún miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. Cuando
solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del Fiscal, se dejará
copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o
viceversa.
En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta
correspondiente.
16.3. Diligencia de reexamen judicial
Luego de cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones
inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del
plazo de tres días de notificado.
La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor
y de las demás partes. Ello en mérito a los principios de publicidad y
contradicción.
En dicha audiencia, el Juez decidirá si la diligencia se realizó
correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido
comunicaciones relacionadas con la investigación.
16.4. Requerimiento a tercera persona
Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser
requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad
penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se
le iniciará la investigación pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado
o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo
224° en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones
Exteriores en el segundo caso.
17. La Intervención de Comunicaciones y Telecomunicaciones
17.1. Intervención o grabación o registro de comunicacion
El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para
considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro
años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria
para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación
Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas,
radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral
4) del artículo 226°
Esta forma de restricción y búsqueda de prueba tiene relación con

el Artículo 2Qde la Constitución Política de 1993, según el cual toda persona
tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y

documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su
examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la
autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que
al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación,
salvo por orden judicial. ”
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los
titulares a la privacidad de una información privada o, lo que es lo mismo, a
que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer
de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio. El objeto material,
a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier
medio de comunicación, sea alámbrico o inalámbrico. Nuestra Constitución
he reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención telefónica, se
efectúe ésta a través del cable o del espacio radioeléctrico (telefonía digital y
por satélite incluida), lo que impide distinguir, como sucede en otros países de
nuestro entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a otros tipos
de control como el Parlamentario) de las judiciales o procesales penales705.
La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra
personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos
determinados, que reciben o tramitan por el investigado determinadas
comunicaciones provenientes de él, o que el investigado utiliza su
comunicación.
Ahora bien, el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución
judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por
la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de
comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También
indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la
705 G IM E N O S E N D R A , V ic e n te e - in m a c u la d a L ó p e z B a ra ja s P e re a , La intervención de las
comunicaciones y telecomunicaciones, e n El n u e v o p r o c e s o p e n a l, P a le s tra , L im a 2 0 0 5 ,
p á g. 368.
Jorge Rosas Yataco
autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la

diligencia de interceptación y grabación o registro.
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar
la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de
ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados
de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán
guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al
procedimiento.
Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar
la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para
la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
En cuanto al plazo la interceptación no puede durar más de treinta
días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo
requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación
Preparatoria.
17.2. Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas
de otras formas de comunicación
La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación que trata el artículo anterior, será registrada mediante
su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren
la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá
su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y
cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Debe el Fiscal disponer la transcripción escrita de la grabación,
levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los
originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes
para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas
afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de
ellas por el Ministerio Público. No rige esta última disposición respecto de
aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros
procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.
Eso sí una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las
investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen
judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado
sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no
pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El
secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a
un plazo que el Juez fijará.
La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en
el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado
haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en

ese acto.
18. El Aseguramiento e Incautación de Documentos Privados
18.1. Aseguramiento de documentos privados
Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una
inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en
poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un
documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación
con arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su
contenido-, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial,
antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un
informe razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del
documento. El Juez resolverá dentro de un día de recibida la comunicación
bajo responsabilidad.
18.2. Incautación de documentos privados
El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación,
solicitará al Juez para la Investigación Preparatoria dicte orden de incautación.
La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin trámite
alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre del Fiscal a quien autoriza,
la persona objeto de intervención y, de ser posible, el tipo de documento
materia de incautación.
Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente. De
la diligencia se levantará el acta de incautación correspondiente, indicándose
las incidencias del desarrollo de la misma. Rige, en lo pertinente, los artículos
218 ° y siguientes.
18.3. Aseguramiento e incautación de documentos contables y
administrativos
La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata
de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un delito,
puede inspeccionar los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos de una persona, natural o jurídica. Si de su revisión considera
que debe incautar dicha documentación, total o parcialmente, y no cuenta con
orden judicial, se limitará asegurarla, levantando el acta correspondiente. Acto
seguido el Fiscal requerirá la inmediata intervención judicial, antes de vencidas
veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y el acta
respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautación correspondiente.
Jorge Rosas Yataco
19. El Levantamiento de Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria

19.1. Levantamiento del secreto bancario
El artículo 2- del a Constitución Política de 1993, prescribe que toda
persona tiene derecho a:
5. A solicitar sin expresión de causa la información qu
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan
por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido
del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora
del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
Podemos precisar que a nuestro parecer el secreto bancario conforme
a lo normado a nuestro ordenamiento nacional forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y es el deber de
la institución crediticia de no suministrar información sobre las cuentas de
su cliente, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como
consecuencia de sus actividades, salvo en los casos excepcionales previstos
por la ley o como el derecho de las citadas entidades a rehusar suministrar
información sobre los citados datos, pues su titular es siempre el individuo
o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones
bancadas o financieras. En la medida en que tales operaciones bancadas y
financieras forman pade de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo
pueden levantarse “a pedido del juez, del fiscal de la Nación o de una Comisión
Investigadora de! Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso
investigado’’706.
El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, podrá
ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto
bancario, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso
investigado.
Cuando se ha recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido
del Fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títulos - valores,
sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de las
cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación
con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para
los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren
registrados a su nombre.
El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud de Fiscal, siempre
que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro
706 G U IT O N H U A M A N , Y a n ira M e ry , El secreto bancario en el Perú, e n p á g . W e b : h tt p : / / w w w .
m o n o g r a fia s .c o m /tr a b a jo s 6 1 /s e c r e to - b a n c a r io - p e r u /s e c r e to - b a n c a r io - p e r u .s h t m l.
de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación

de todo aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral 2 del
presente artículo.
Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible el
procedimiento señalado en el artículo 223°, esto es en cuanto al procedimiento
o trámite de remate de bien incautado.
Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán
proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su
momento, las actas y documentos, incluso su original, sí así se ordena, y todo
otro vinculo al proceso que determine por razón de su actividad.
Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán
proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte
necesario para los fines de la investigación del hecho punible.
19.2. Levantamiento de la reserva tributaria
El Juez, a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tributaria y
requerir a la Administración Tributaria la exhibición o remisión de información,
documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder,
cuando resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso
investigado.
La Administración Tributaria deberá exhibir o remitir en su caso la
información, documentos o declaraciones ordenados por el Juez.
En un principio, se consideraba que la Reserva Tributaria encontraba
su sustento en el secreto profesional, de acuerdo al cual los trabajadores de la
administración tributaria estaban impedidos de hacer públicos los hechos que
conocieran durante el desarrollo de sus labores. Actualmente, se considera
que el secreto profesional no es suficiente para explicarnos el porqué de la
existencia y conveniencia de la institución que venimos analizando. Para estos
efectos creemos que es necesario tener presente que la Reserva Tributaria
se origina en la confluencia de dos intereses: el interés del deudor tributario
y el interés de la sociedad. La Reserva Tributaria existe en interés del deudor
tributario porque él se encuentra obligado a manifestar sin reservas todos los
hechos y circunstancias personales o de terceros que le sean requeridos por la
Administración y le conviene que tales contingencias se mantengan en secreto
dado que la divulgación de alguna de ellas podría afectarle fuera del ámbito
tributario. La Reserva Tributaria existe, también, en interés de la sociedad ya
que ésta incentiva el incremento de los ingresos tributarios del Estado. En
efecto, el deudor tributario está más dispuesto a manifestar sus circunstancias
personales cuanta más garantía tenga de que la Administración utiliza todos
los hechos por ella conocidos para fines impositivos. Este motivo psicológico
tiene un trasfondo jurídico real. Dado que nadie está obligado a exponerse a
sí mismo al riesgo de la persecución penal, la obligación jurídico-impositiva
de cooperación e información del deudor tributario termina allí donde cesa la
Jorge Rosas Yataco
protección mediante la reserva tributaria707.

20. La Clausura o Vigilancia de Locales e Inmovilización
El Juez, a pedido del Fiscal y cuando fuere indispensable para la
investigación de un delito sancionado con pena superior a cuatro años de
privación de libertad, podrá disponer la clausura o la vigilancia temporal de un
local, por un plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo igual
si las circunstancias lo exigieran.
Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que por
su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan
servir como medios de prueba. En este caso se procederá a asegurarlas según
las reglas del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bienes en
poder de la autoridad son los mismos del numeral anterior.
Para ello el Fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la
finalidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble objeto de la
petición, el tiempo aproximado de duración de la medida y demás datos que
juzgue convenientes.
De ahí que la resolución que autoriza la clausura o vigilancia de locales
e inmovilización contendrá: el nombre del Fiscal que solicita, la expresa
autorización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la medida y el
apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato.
Obtenida la autorización, con citación de las partes y si es necesario
con auxilio policial, se llevará a cabo la medida redactándose acta que será
suscrita en el mismo lugar, salvo circunstancias de fuerza mayor. El Fiscal
dictará las medidas más apropiadas para la custodia y conservación de las
cosas muebles.
Por otro lado, el Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia
o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilización
de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la
investigación. Efectuada la medida, antes de vencidas las veinticuatro horas
de realizada la diligencia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria y para el
efecto adjuntará copia del acta.
7 07 O R É C H Á V E Z , Iván, La reserva tributaria, en p á g . W e b : http://derechoaeneral.bloasDot.

com/2007/12/la-reserva-tributaria.html. publicado el 26 de diciembre de 2007.
Capítulo 20
ARCHIVO, RESERVA PROVISIONAL, PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y ACUERDO REPARATORIO
1. Introducción
El NCPP ha entregado al Ministerio Público una serie de funciones,
entre ellas, presentada una denuncia, el fiscal puede archivar liminarmente
o hacerlo luego de haber realizado una sumaria indagación y llegar a la
misma conclusión. Puede ocurrir que la denuncia adolece de un requisito de
procedibilidad y procederá a su reserva provisional. Y finalmente, el fiscal llega
a establecer que se encuentra con una causa probable y procederá a aplicar
un criterio de oportunidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos
para su aplicabilidad.
Dentro de la gama de instrumentos procesales penal que el sistema
acusatorio implementa o incorpora, se ha mencionado que se encuentra las
facultades discrecionales o las decisiones facultativas, que les son inherentes
tanto a los Fiscales como a los jueces, según sea el caso. Así tenemos, para
el primero el Archivo de las denuncias y a veces, también para el Juez, el
Principio de Oportunidad.
Estas decisiones del Fiscal al conocer una noticia criminal, luego
de evaluarla y calificarla, tendrán que resolver inmediatamente. Si el Fiscal
considera que efectivamente se trata de una denuncia que no tiene base
suficiente como para convertirse en un Caso procederá a archivar la causa,
pues no tiene sentido sostener una denuncia que no tiene futuro o resulta que
no es una causa probable. Por el contrario, si llega a la conclusión que tiene
futuro como convertirse en una Teoría del Caso, entonces procederá a evaluar
si se puede aplicar una salida temprana, que en este caso cumpliendo con los
requisitos de la ley, puede aplicar el principio de oportunidad.
Del mismo modo, cuando de los actuados que aparejan la denuncia
de parte se advierta que el denunciante ha omitido con cumplir una condición
de procedibilidad que de él depende, entonces el Fiscal dispondrá la reserva
provisional de la investigación, notificando al denunciante para tal efecto.
2. Archivo de la denuncia
2.1. Disposición de no ha lugar a formalizar y continuar co
Investigación Preparatoria
En el Archivo de la investigación o de los actuados, implica una
decisión estrictamente del Ministerio Público, cuando la noticia criminal ha
llegado a dicho estado, luego de una sumaria investigación, con la pretensión
de su interponente para que prospere y en su momento sea activado ante
el órgano jurisdiccional, pero que por alguna razón o razones estrictamente
legales, no llega a madurar o a convertirse como una Teoría del Caso, o no

resulta causa probable, y ante ello no se puede activar toda una maquinaria
judicial cuando no existe ni siquiera la probabilidad de que tenga futuro y en
su momento amerite emitir una acusación. Puede ocurrir también, que apenas
conocida la noticia criminal, esta sea archivada de plano, vale decir no reúne a
prima facie, los requisitos siquiera para iniciar una investigación.
Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o
dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado
no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar
con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado.
Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado.
Dice el artículo 334 del NCPP que el Fiscal puede declarar que no
procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, siendo
dichos casos: cuando el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presenten causas de extinción prevista en la
Ley, también, haciendo una interpretación sistemática debemos recurrir a
lo establecido por el artículo 336° del mismo código, cuando señala que se
dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria cuando de los
recaudos aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la
acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que , si
fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. De modo que
frente al planteamiento de una denuncia de parte donde luego de una sumaria
investigación, si fuera necesario, se llega a determinar que no aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito entonces también por dicha
causal se procederá a archivar el caso.
Al respecto Jiménez Herrera708 explica lo siguiente.
a) Que el hecho denunciado no constituye delito: para ello recurrimos
al Derecho penal, parte general y la propia ley penal, para determinar cuándo
un hecho denunciado no constituye delito:
- Cuando es atípico, es decir, que la ley no lo ha previsto como delito.
-Que el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición
pena vigente invocada en la denuncia penal; en cuyo caso es un problema de
subsunción normativa, en el cual los hechos no pueden ser subsumidos ne el
tipo penal denunciado.
- Cuando se da la Teoría de los elementos negativos del tipo, el hecho
denunciado no es delito, y que en todo caso comprende todos los supuestos
que descartan la antijuricidad penal del hecho objeto de imputación.
b) Que el hecho denunciado no es justiciable penalmente: están
determinadas por las circunstancias tácticas donde está ausente la condición
708 La inve stig a ció n prelim inar en e l nuevo Código P ro ce sa l Penal-2004, J u r is ta e d ito r e s ,
L im a 2 0 1 0 , p á g s . 3 1 5 -3 1 6 .
objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusión

de pena o excusa absolutoria; son los casos contemplados, entre otros, por
ejemplo: la excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio, la excusa
absolutoria en los delitos de encubrimiento personal o real.
c) Que el hecho denunciado ha incurrido en causa de extinción
la acción penal: esta causal está dispuesta en el artículo 785 del Código Penal
que precisa que la acción se extingue por varias causales.
2.2. Impugnación a la disposición de archivo por el denunciante
El denunciante o agraviado que no estuviese conforme con la
Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente
la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las
actuaciones al Fiscal Superior.
Para ello el denunciante o agraviado serán notificados de la decisión
fiscal, así como al denunciado. En el primer caso, para que el denunciante
o agraviado tengan conocimiento de lo resuelto y pueda, de ser el caso
impugnar dicha decisión. En el segundo para que tome conocimiento que se
ha resuelto su situación jurídica.
2.3. Decisión del Fiscal Superior
El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar
se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según
corresponda.
Frente a la decisión del Fiscal y notificado al denunciante que se
archivó su caso por resultar una denuncia que no reúne los requisitos para
formalizarla, éste tiene la posibilidad de impugnar dicha decisión. El Código
no señala que tipo de impugnación se trata, sin embargo, por razones de
práctica fiscal a esta se le viene denominando Queja de Derecho. De modo
que planteada esta, y reuniendo los requisitos de su procedencia como es
el cumplimiento de las formalidades de la notificación y de los plazos para
impugnarla, entonces se elevarán los actuados al Fiscal Superior que le
corresponda conocer por razón de turno.
El Fiscal superior tiene la última palabra en este tipo de incidencia, de
modo que puede alternativamente, decidir en tres supuestos hipotéticos:
a) Que, se ratifique la decisión primigenia, es decir, que esté
de acuerdo, es decir, confirma el archivo y, por tanto, se declara
infundada la queja.
b) Que, se rectifique la decisión preliminar, es decir que el
Fiscal Superior no comparta con lo resuelto y declara fundada la
queja de derecho, en cuyo caso puede optar por dos situaciones:
Que el Fiscal que conoció el caso proceda a formalizar la
Investigación Preparatoria.
Jorge Rosas Yataco
Que, amplíe con una investigación suplementaria,

mediante un plazo y con las diligencias taxativamente
señaladas, pudiendo incluso el Superior disponer que
otro fiscal conozca el caso.
c) Que, el fiscal Superior declare la nulidad de la disposición

toda vez que la misma afecte sustancialmente algún derecho
fundamental.
Es importante para el trabajo fiscal mencionar y reproducir sus
argumentos más relevantes el presente fallo del Tribunal Constitucional que
tiene que ver con el archivo de una investigación y de acuerdo a como sea el
sustento del mismo, corresponderá de pronto a poder volver a denunciar el
agraviado o no. Debemos tener en cuenta lo desarrollado por el artículo 335Q
del NCPP, cuyo membrete es prohibición de nueva denuncia-ello atendiendo
al principio del ne bis in idem-, pero donde la misma norma procesal penal
permite que por excepción se pueda nuevamente conocer la misma denuncia,
pero siempre y cuando se aporten nuevos elementos de convicción, y también
siempre y cuando se archivó con el argumento de que no existían suficientes
elementos de prueba para sustentar una formalización. Repasemos pues lo
que esboza nuestra alto Tribunal.
3. Reserva provisional de la investigación
3.1. Preliminar
Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o
dispuesto realizar diligencias preliminares, considera de los actuados que el
denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que de él depende,
dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante
para que subsane dicha omisión.
Es necesario aclarar que no se trata de un archivo provisional de
la denuncia como se ha venido resolviendo antiguamente algunos casos,
cuando no se había individualizado al presunto autor, es decir, cuando se ha
investigado a quienes resulten responsables sin conocerse los nombres de
los investigados, sino de una reserva de la investigación para cumplir con el
agotamiento de un requisito de procesabilidad que la misma norma penal o
extra penal exige. De modo que no hay que confundir.
Lo que la norma procesal no ha señalado cuál es el plazo que el
Fiscal debe esperar al denunciante para que cumpla con subsanar su acción
penal, teniendo en cuenta que los plazos corren, así como que ocurre si el
denunciante no cumple con subsanar su denuncia, es decir, no agotan el
requisito de procedibilidad que les corresponde. Tendría que esperar hasta
que prescriba en todo caso y decidir el archivo de los actuados.
En suma, lo que se tiene que tener presente en lo de análisis es si se
han agotado los requisitos de procedibilidad que el tipo penal exige. Así, por
ejemplo, cuando el artículo 215q del Código Penal, último párrafo que señala
con excepción de los incisos 4 y 5, no procederá la acción penal si el agente
abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de
requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por
cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador. Si esto no
hubiere agotado el denunciante, el fiscal procederá a reservar provisionalmente
la investigación, el mismo que deberá fundamentarla debidamente y notificar
al denunciante a fin de que proceda a agotar la diligencia citada.
3.2. Impugnación del denunciante
El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de
archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,
requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior.
Si el denunciante cree que la decisión del Fiscal no se ajusta a ley
o que ha sido desproporcionada o injusta, o lo que fuere, está en todo su
derecho de impugnar dicha decisión. Es una suerte de pluralidad de instancia
a fin de no recortar el derecho de defensa al impugnante.
Para ello también hay que cumplir con la notificación de ley al
denunciante y si dentro de los cinco días hábiles luego de notificada la
disposición presenta por escrito su insatisfacción de la decisión del Fiscal
entonces los actuados deberán ser elevados al Fiscal Superior correspondiente.
3.3. - Decisión del Fiscal Superior
Al igual que a la no formalización de la Investigación Preparatoria
o archivo de la denuncia, en el caso de la reserva provisional se seguirá el
mismo trámite que el archivo de los actuados.
4. Principio de oportunidad
4.1. Concepto
En el caso de la aplicación del principio de oportunidad, es facultativo
porque depende de la decisión del Fiscal para adoptar este mecanismo,
pues si bien es una decisión facultativa, esto es cuando reúna los requisitos
que establece la ley procesal, también lo es que no se trata de rechazar de
plano por el prurito de que tiene independencia de criterio, pues si cree que
no merece aplicar no obstante que reúne los requisitos, tendrá, a nuestro
entender, que argumentar por qué no lo aplica. Veamos, si se trata de una
denuncia por el delito de coacción, en donde una de las partes ha dejado
traslucir en su escrito de denuncia y en su declaración rendida señala que
existe un rechazo total para llegar a una solución o a conciliar con la otra parte,
entonces el pronóstico no va a ser positivo, por lo que no resultaría viable o
pertinente. Pero, si una de las partes (imputado) reconoce su accionar y se
encuentra arrepentido y muestra signos de llegar a buen término, entonces
hay la posibilidad de que se termine el caso en dicha instancia.
Jorge Rosas Yataco
Ahora bien, en cuanto al principio de oportunidad si no se aplicó en sede

del despacho fiscal, y una vez formalizada la investigación preparatoria, es
factible de hacerlo, bien durante la investigación preparatoria formalizada o en
la etapa intermedia, siempre con la participación del Juez de la Investigación
Preparatoria, en cuyo caso de ser aplicable, dictará la resolución judicial de
sobreseimiento.
Alvaro Orlando Pérez Pinzón709, enseña que la doctrina y algunas

legislaciones aluden a muchas hipótesis en la cuales la justicia se puede
inhibir de investigar, detener su marcha y archivar las averiguaciones, o poner
punto final al juicio. Son criterios de oportunidad, los siguientes:
■ La comisión de un delito de escasa significación social o poco

frecuente.
■ La causación de un daño irrisorio a la víctima concreta y directa.
■ La seria posibilidad de reparación a la víctima.
■ La evitación de la influencia de factores criminógenos o de la

sociedad carcelaria en una persona que ¡ría a prisión a cumplir
penas cortas privativas de libertad.
- El sometimiento del autor a medidas meramente readaptativas,

externas a la cárcel, para facilitar y lograr su resocialización.
■ La necesidad de que prevalezca la justicia material sobre lo

formal.
■ La necesidad de garantizar la culminación de un proceso sin

dilaciones indebidas.
■ El mínimo grado de participación en el delito, o la influencia

exigua en la conducta del autor, y en la tentativa de delito, la
consumación bastante lejana del mismo.
■ El sufrimiento padecido por el autor o partícipe como consecuencia

de su comportamiento.
■ La perpetración del delito mucho tiempo atrás al punto que su

persecución o punición ya no tiene ningún alcance social.
■ La persecución de conductas delictivas que no darían lugar

a captura o que permitirían la liberación provisional y el
reconocimiento de subrogados penales.
■ Que las personas perseguidas sean muy jóvenes, ancianas o

enfermas.
709 Los principios generales deí proceso penal, U n iv e r s id a d E x te r n a d o d e C o lo m b ia , C o lo m
b ia 2 0 0 4 , p á g s . 7 8 -7 9 .
■ Que la pesquisa no contribuya a las finalidades del derecho

penal.
Cafferata Ñores710 escribe que la ley penal describe en abstracto una

conducta como punible y amenaza con una sanción a quien incurra en ella.
Su actuación práctica requiere de un mecanismo mediante el cual, frente a la
hipótesis de que se ha incurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción
prevista al responsable. Sólo así se va a satisfacer la vocación ínsita en la
norma de ser actuada cuando se den sus presupuestos tácticos.
Dentro de este contexto, se presentan teóricamente, dos posibilidades:

o la reacción del Estado tiene que darse en todos los casos, o bien, puede
optarse en qué situaciones se provoca esta actividad. A la primera alternativa
se denomina legalidad, y a la segunda, el de oportunidad o de disponibilidad.
El Derecho procesal penal experimenta desde hace décadas un intenso

proceso de reforma en muchos países del mundo. Una de estas corrientes
reformistas en el ámbito procesal penal ha introducido el llamado «Principio
de Oportunidad», como una forma de conclusión rápida del proceso penal.
Los criterios de oportunidad aplicados al proceso penal se dicen, han venido
en afectar el «Principio de Legalidad» así como que resulta contradictorio a la
exclusividad del ejercicio público de la acción penal.
Lo cierto es, que el Estado Inspirado en consideraciones de política

criminal, tiene la misión de reeducar y resocializar al trasgresor, siempre y
cuando, éste haya cometido un delito que no revista mayor gravedad ni cause
alarma social o, que el infractor no represente peligrosidad alguna para la
sociedad.
Los antecedentes de la incorporación del Principio de Oportunidad, se

remontan a la regulación en el art. 2q del Código Procesal Penal de 1991.
Su incorporación en nuestro sistema procesal obedece básicamente en

el mejoramiento y rapidez del sistema judicial para descargar la congestión
procesal, que abruma, ahoga y atosiga actualmente a la administración de
justicia.
Lo innegable es la persecutio por parte del Estado, vale decir, la

“persecución pública’’ de los hechos punibles basados en el Principio de
Legalidad Procesal, que obliga a los órganos respectivos atender los casos en
que se tenga la «noticia criminal». Tampoco se puede negar los modelos de
criterios de oportunidad que nos ofrece la doctrina habiéndose incorporado
dichos avances en algunas legislaciones extranjeras, así como en nuestro
sistema, tales como la terminación anticipada del proceso o los beneficios por
colaboración.
710 Cuestiones actuales sobre el proceso penal, E d ito r e s d e l P u e r to , B u e n o s A ire s 1 9 9 8 , p .

2 5 y ss.
Jorge Rosas Yataco
Ahora bien, la decisión por la persecución de oficio de los delitos

implica que ésta es promovida por los órganos estatales. El interés público
ante la gravedad del hecho y el temor a la vindicta han justificado en la
historia la intervención punitiva estatal. De manera que en la persecución
penal más que reparar el daño ocasionado a la víctima fluye la decisión de
castigar y la necesidad de que tal sanción sea impuesta por un órgano estatal
competente711.
Nuestro ordenamiento procesal penal se fundamenta en el Principio

de Legalidad Procesal que obliga a los órganos estatales a la persecutio y a
intervenir frente a todo hecho punible en cuanto se conozca la noticia criminal.
Este principio implica la promoción de la acción penal, cuya base se origina
en las teorías absolutas de la pena. No obstante, ello, este principio carece de
fundamentos teóricos sólidos, por lo que el Principio de Oportunidad vendría
a constituirse como su límite e introducida como excepción.
Se puede conceptuar al principio de oportunidad como la facultad

conferida al Ministerio Público de abstenerse del ejercicio de la acción penal,
en los casos establecidos por la ley y, si ya se hubiera promovido, a solicitar el
sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por la ley712.
En suma, la conceptuación del principio de oportunidad implica la

abstención del ejercicio de la acción penal por parte del representante del
Ministerio Público, cuando ocurra alguna de las circunstancias taxativamente
señaladas en la ley713.
Pero sí es necesario resaltar -concordando con Pérez Pinzón714- que

dentro del amplio principio de oportunidad se inscriben otros principios e
instituciones que pueden ser considerados como afines suyos, en cuantos
todos caben dentro del ámbito de las denominadas “medidas alternativas al
sistema penal”. Así se tiene los siguientes:
a) El consenso: que tiene su origen en el derecho privado y en el sistema

procesal penal acusatorio, caracterizado por un proceso de “partes”
o “adversarial” , en el cual el Estado-fiscalía, ministerio público, juez
investigador- y el imputado o acusado rigen el procedimiento en
igualdad de condiciones, de derechos y oportunidades. Como el
proceso puede ser concluido, o no iniciado, por el “acuerdo” logrado
entre el Estado y el sindicado, se habla de justicia consensuada,
negociada, transaccional, convenida, pactada, o paccionada, así
como de proceso de mesa redonda o dialoguista.
b) La compensación: quiere decir que quien causa perjuicio a otro

debe entregar a éste el equivalente al mal propinado. Si bien
711 C fr. J U R G E N B A U M A N N ; Derecho Procesal Penal, D e p a lm a , B u e n o s A ir e s 1 9 8 9 , 4 2 y ss .

712 O R E G U A R D IA , “Manual de Derecho Procesal Penal", p p . 8 2 -8 3 .
713 R O S A S Y A T A C O , J o r g e , Derecho procesal penal, p . 2 8 .
714 Los principios generales del proceso penal, c it., p á g s . 7 9 -8 1 .
muchos daños han sido catalogados como delictivos, aparte de

la responsabilidad por el hecho criminoso, el actor debe equilibrar
la situación devolviendo a las víctimas algo similar a lo destruido o
minimizado, o su valor.
c) La reparación: mecanismo que busca arreglar, enmendar el daño

y sus consecuencias. Para ello, el victimario entrega a la víctima
algo semejante en valor al perjuicio que le ha causado, más la
indemnización por la afectación material o moral que ésta o las
personas cercanas a ella hayan padecido.
d) La restitución: la denominada “justicia restitutiva” que coloca

como centro de atención a la víctima y busca la reparación de los
perjuicios causados, el restablecimiento de las buenas relaciones,
el desagravio social por el mal causado y rehacer las situaciones
correctas existentes antes de la causación del daño.
e) La disuasión: modelo, conocido como “integrador”, se orienta a la

solución conciliadora del conflicto, a la reparación del daño causado
a la víctima y a la comunidad y, sobre todo, a la pacificación de las
relaciones sociales.
4.2.- Antecedentes y fundamentos.
En nuestro caso, el artículo 2° de nuestro Código Procesal Penal tiene

su fuente primigenia en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966 y en los
trabajos complementarios del artículo 230° del Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica, elaborado principalmente por Julio Maier y que reproduce
íntegramente el texto del Proyecto del Código Procesal de Argentina del año
1986 y que sirvió como base inspiradora.
Con relación a este aspecto, son muchas las razones que se han
esgrimido para explicar el fundamento de los criterios de oportunidad.
Así en nuestra doctrina nacional, Sánchez Velarde715 argumenta que el

fundamento del principio de oportunidad se encuentra en la escasa relevancia
social de la infracción. Se trata de casos en los cuales no existe un interés
social de punición y que pueden ser resueltos por los sujetos de la relación
procesal sin poner en marcha el aparato judicial o dando por concluido el
ya iniciado. Agrega este autor que también tiene un fundamento de índole
político, su innovación legislativa obedece a la necesidad, no de luchar contra
la delincuencia, sino de solucionar problemas de saturación de los procesos
penales. Además, la aplicación del principio de oportunidad encuentra
fundamento en consideraciones político-criminales de prevención especial, en
tanto se espera que el imputado que se acoja a este criterio no vuelva a incurrir
en alguna infracción penal.
715 Comentarios al Código Procesal Penal, Id e m s a , L im a 1 9 9 4 , p. 1 3 0 .

Para Oré Guardia716se resume en las consideraciones de utilidad pública

o interés social. Con ello se invoca la poca relevancia social que supone la
comisión del hecho; la pronta reparación a la víctima; la conveniencia de evitar
efectos criminógenos de las penas privativas de libertad de corta duración; y
la readaptación del delincuente al someterse voluntariamente a un proceso
rehabilitador.
En conclusión, la “ratio legis” de la vigencia del Principio de

Oportunidad responde a un verdadero negocio jurídico-procesal penal,
evitando que delitos de escasa gravedad y que causen mínima alarma social
que amerite una sanción penal leve, se inicien y promueva toda la maquinaria
de la administración de justicia, y los que ya se iniciaron prosigan su trámite
configurando en algunos casos un supuesto de allanamiento en el proceso y
la no prosecución del ejercicio de la acción penal pública, ahorrándose tiempo
y onerosidad que el proceso implica, restableciéndose inmediatamente el
daño causado al agraviado, así como descargando la labor procesal del Juez
y el Fiscal.
4.3. Formas de aplicación
Existen dos formas de cómo se viene aplicando el Principio de

Oportunidad, que a saber son:
4.3.1. El Principio de Oportunidad como regla
Este modelo implica que el representante del Ministerio Público ejercerá

las facultades persecutorias con una ilimitada discrecionalidad. Cobra
efectiva vigencia en el sistema jurídico estadounidense, porque se ignora el
Principio de Legalidad Procesal, dando origen al Principio de Oportunidad
sea considerada como regla absoluta y de aplicación casi obligatoria. El
Sistema Jurídico Norteamericano no admite siquiera que el Fiscal pueda ser
obligado a perseguir en un caso concreto; el Fiscal tiene un amplio rango de
discreción. Esta es tal, que puede inclusive decidir si ordena la investigación o
no; si inicia formalmente la persecución; si negocia o no con el imputado; así
también, elegir los cargos que formulan, dónde y cuándo los formulará. Hay
una libertad para el fiscal de poder acordar abiertamente con el imputado en
cualquier delito.
En conclusión, con este modelo no se admite que el agraviado impugne

judicialmente la decisión del Fiscal de abstenerse de la persecución penal.
4.3.2. El principio de Oportunidad como excepción
En contraposición con el modelo anterior, en los países en que se aplica

el Principio de Oportunidad como excepción, responde a la vigencia y respeto
al Principio de Legalidad Procesal.
716 M anual de D erecho pro ce sa l penal, p p . 8 3 -8 4 .

Se justifica la aplicación del Principio de Oportunidad en este modelo,

en las teorías utilitarias de la pena (teorías preventivas) al reconocer la vigencia
del Derecho Penal no como un imperativo metafísico de justicia sino, por el
contrario, como un instrumento orientado a la prevención de aquellos hechos
sociales considerados disvaliosos.
Por el momento nuestro ordenamiento procesal penal se adhiere a este

segundo modelo, donde el Fiscal Provincial conviene el desistirse de ejercitar
la acción penal pública, sólo en los casos taxativamente señalados en la ley.
Esto implica que en los delitos donde revistan gran gravedad y por la alarma
social que causan soslayan de plano la posibilidad de aplicar el principio de
oportunidad.
4.4. Marco legal.

El artículo 2o del NCPP, luego de las modificaciones introducidas por
el Artículo Cuarto del Decreto Legislativo N5 1102, publicado el 29 de febrero
de 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación y por Ley
Ng 30076, del 19 de agosto de 2013, que modifica el Código Procesal Penal,
siendo el texto final del siguiente modo:
“A r tíc u lo 2 . P rin c ip io d e o p o r tu n id a d
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con

su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en
cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último
sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y
la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el

interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior
a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos
por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las

condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que
concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21,
22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés
público gravemente comprometido en su persecución. No será posible
cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público
en el ejercicio de su cargo.
Jorge Rosas Yataco
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral

anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y
perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar

la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de
inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el
monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo
sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que
este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si
el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento
público o documento privado legalizado notarialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha

la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención.
Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia
que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la
reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su
efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición
para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el

interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la
responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor
de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las
reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará
la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria,
el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las
disposiciones del numeral 4) del presente artículo.
(...)
9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni d

acuerdo reparatorio cuando el imputado:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad

con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal;
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos
ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación,
siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza
o que atenten contra un mismo bien jurídico;
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los
cinco años anteriores a la comisión del último delito; o,
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo
establecido en el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción

penal y procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en
el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere
promovido la acción penal.”
4.5.- Rol del Ministerio Público
El Ministerio Público es un órgano autónomo del Estado que tiene

asignadas constitucionalmente, entre otras, las funciones de promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho, de los derechos del ciudadano, de oficio o a petición
de los interesados, así como velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales y por la recta administración de justicia y procurar ante éstos
la satisfacción del interés social.
Fue el Estado que prohibió la autotutela de los derechos subjetivos por

los particulares, asumiendo de este modo el monopolio de la jurisdicción y
determinar las conductas que merecen un reproche social más acusado o
un juicio de desvalor, tipificándolos como delitos en las leyes penales, para
proteger la convivencia social. Pero el Derecho Penal sólo puede actuarse a
través del proceso, instrumento al que el Estado se somete, de tal forma que
las penas únicamente pueden imponerse en sentencia debidamente motivada
y fundamentada dictada por juez competente.
En este contexto, el rol del Ministerio Público, con la implantación del

sistema formal o sistema mixto, donde se sustrae al juez de las funciones de
acusar, cumple el deber jurídico de la promoción de los procesos penales
mediante el ejercicio de la acción penal, sea formalizando denuncia penal o
formulando acusación.
Otras de las funciones otorgadas al Fiscal es sin duda la incorporación

del principio de oportunidad. Como bien lo expone Sánchez Velarde717 que la
ampliación de las facultades al Ministerio Público -sobre todo en la dirección
de la investigación policial- posibilita que el Fiscal conozca de los aspectos
indagatorios iniciales, participe de la investigación pre-procesal y sobre los
criterios que se forme, decida si da inicio al proceso penal o da por concluido
el ya incoado.
717 Comentarios, cit. p . 1 3 1 .

Jorge Rosas Yataco
4.6.- ¿Control del órgano jurisdiccional?
Señala Sánchez Velarde718 que la ausencia de control judicial a las

decisiones del Fiscal es un tema que debe ser resaltado. A diferencia de
las legislaciones extranjeras, el legislador peruano no ha previsto algún
mecanismo de control por el juez a las resoluciones de archivo dictadas por el
Fiscal. En Alemania, el Fiscal tiene absoluta libertad sobre el uso de criterios
de oportunidad tratándose de ilícitos de carácter patrimonial, cuya pena no
sea mayor a un año, en los demás casos, requerirá siempre de la Aprobación
del Tribunal. En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica -cuyo
artículo 230° sirvió de inspiración al legislador peruano, en el artículo 2° -se
señala expresamente que la aplicación de los criterios de oportunidad para
evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar, el Ministerio
Público, por intermedio del funcionarlo que la ley orgánica determine, pedirá el
archivo al juez de instrucción competente, quien decidirá sin recurso alguno.
En el Proyecto Alternativo peruano de 1990, se hace mención expresa a esta
condición de control judicial. El art. 2° establecía que el Ministerio Público
podrá abstenerse de ejercitar la acción penal con consentimiento expreso
del imputado y con la aprobación del Juez Penal. La circunstancia de su
exclusión en el último proyecto de 1991 -aprobado y vigente- obedece al
interés de dotar al Ministerio público de mayores facultades y autonomía en
el ejercicio de las funciones persecutorias del delito, sobre la base de los
principios de imparcialidad en su actuación y a una potenciación de su función
monopolizadora de la acción penal. De allí, que sea mayor la importancia y
la responsabilidad de su aplicación por parte de los Fiscales que asumen
funciones en esencia juzgadoras.
Frente a dicha postura, San Martín Castro719 señala que en aras del
control efectivo a las decisiones de la Fiscalía, resulta imprescindible la
intervención judicial, cuando la víctima cuestione la abstención o cuando
el imputado considere que determinadas obligaciones o llneamientos
reparatorios son desproporcionados; agregando, que “en el Proyecto
Alternativo del Código Procesal Penal, que dio lugar al Código de 1991, se
exigía -siguiendo el modelo germano- la intervención y aprobación judicial de
la decisión fiscal de abstención por oportunidad; sin embargo, en el Código se
eliminó la intervención judicial sobre la base de la independencia del Ministerio
Público. Esta posición, a nuestro juicio, es totalmente equivocada, por cuanto
corresponde al Poder Judicial - por su propia función- determinar si un órgano
del Estado actuó correctamente en el marco de las previsiones legales. Si la
oportunidad es reglada, es decir, sometida a pautas legales estrictas, no cabe
sostener que el juez interfiere en la función fiscal, pues de lo que se trata es de
determinar si el Ministerio Público aplica correctamente las normas autoritativas
de la oportunidad, cuyo presupuesto es la existencia de elementos de cargo
contra el imputado”.
718 Comentarios, c it., p . 1 6 8 .

719 Derecho procesal penal” , V o l. I, c it., p. 3 2 0 .
Nuestra posición es que la aplicación en sede fiscal del principio de

oportunidad no resulta necesario la aprobación final por parte del órgano
jurisdiccional, y no solo porque se tiene en cuenta la independencia de que
goza constitucionalmente el Ministerio Público, sino porque como titular del
ejercicio de la acción penal pública, es que realiza la investigación preliminar
en conjunto con la policía nacional, y por tanto conoce y califica el contenido
de una denuncia, y por ende está suficientemente preparado para incoar o
abstenerse del ejercicio de la acción penal.
4.7. Requisitos para su aplicación
Del análisis integral de esta figura procesal penal se concluye que para
su aplicación se debe tener en consideración una serie de requisitos.
4.7.1. Que el hecho imputado sea delito, no haya prescrito la acción

penal, y se haya individualizado al agente
Es requisito “s/'ne qua nom” que el hecho imputado por el agraviado

sea considerado delito (o típico como esgrime un sector doctrinario), vale
decir, que la conducta atribuida al agente se encuadre en un tipo penal.
Dicha comisión delictuosa no debe haber prescrito o no concurra otra causa
de extinción de la acción penal, conforme a las normas establecidas en el
Código Penal. Asimismo, se debe haber individualizado al autor del delito, lo
que implica una debida identificación del imputado, para de esta forma saber
de qué persona se trata y evitar un posible caso de homonimia.
4.7.2. Que de los primeros recaudos o instrumentos aparezcan

indicios reveladores de la existencia de un delito y que se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad
En efecto, de los antecedentes e investigación realizada se debe advertir

que existan fundados elementos de juicio que propicien la formalización de
una denuncia penal. Vale decir, que el Fiscal esté convencido y convenza
con los elementos de prueba que tiene en su poder un Caso y que llegue a
propiciar una formalización de la Investigación Preparatoria. De lo contrario,
no le queda otra alternativa que archivar el caso.
De modo que si ocurriera la primera hipótesis mencionada, esto es,

que, si de los primeros indicios existen elementos suficientes que se habría
cometido el delito y por tanto el imputado lo acepta, constituye uno de los
requisitos para la aplicación efectiva del principio de oportunidad.
También debe estar expedita para formalizar la investigación y que se

haya superado algún requisito de procedibilidad.
Jorge Rosas Yataco
4.7.3. Facultad del Fiscal de abstenerse del ejercicio de la acción

penal de oficio
El Principio de Legalidad Procesal Penal encuentra su limitación en

el Principio de Oportunidad. El representante del Ministerio Público tiene
la exclusividad del ejercicio público de la acción penal, al cual no puede ni
debe renunciar. Es una obligación y no facultad el hacerlo. Sin embargo,
excepcionalmente, puede abstenerse en los casos taxativamente señalados
en la norma procesal penal, sin que ello lo obligue. Reza el tenor de la norma
«podrá abstenerse» de manera tal que el Fiscal se encuentra facultado para
ejercitar o no la acción penal, con el pleno consentimiento expreso del
imputado siempre que concurran los requisitos sine qua nom para su estricta
aplicación en la norma procesal.
El término «abstenerse» en esta figura procesal penal significa un acto

de no prosecución en algo que se ha iniciado, o un no hacer en lo que debe
iniciarse. Esto implica que, en el caso, que el Fiscal está facultado para poder
aplicar el principio de oportunidad, esto es, abstenerse del ejercicio de la
acción penal pública, para lo cual debe citar a los justiciables a una audiencia
de acuerdo, de ser el caso.
4.7.4. Que el imputado acepte el trámite expresamente
Significa, la aceptación que el imputado deberá declarar libre y

voluntariamente en forma expresa, pudiendo hacerlo por escrito o verbalmente,
pero que deberá ser transcrita dicha voluntad y dejar constancia en un Acta su
consentimiento.
Parecería contraproducente que se requiera el consentimiento expreso

del imputado, pues, puede ocurrir que desee continuar con la investigación
o con el proceso penal. Es su libre albedrío y, por tanto, su decisión debe
ser respetada. Ni el Fiscal puede suspender la investigación preliminar o el
proceso penal instaurado, si no existe expreso consentimiento del procesado.
Lo importante en no conculcar el principio de inocencia que le asiste
constitucionalmente a toda persona.
La iniciativa de la abstención en el ejercicio de la acción penal puede

partir del Fiscal o del mismo procesado, siempre con el consentimiento expreso
de éste último, para el primer caso. Ocurrida la solicitud de abstención, el
Fiscal examinará y calificará para luego pronunciarse si es aplicable o no, en
tanto, concurran los elementos que configuran los criterios de oportunidad,
así como en los casos que sí obligatoriamente el Fiscal tiene que convocarlos
(víctima-imputado) para la diligencia de acuerdo reparatorio.
Para que el Fiscal lo solicite o el Juez lo acepte, previamente se hayan

analizado lo actuado y se encuentre acreditada la materialidad del delito
denunciado, así como se compruebe la responsabilidad penal del imputado de
manera que la resolución que se adopte debe fundamentarse necesariamente.
4.7.5. Acuerdo entre imputado-agraviado
Si bien le corresponde al Fiscal la facultad de poder abstenerse de

ejercitar la acción penal pública, en los casos permitidos, así como tener el
consentimiento indubitativo del imputado, también lo es que debe existir un
acuerdo con el agraviado, en cuanto a la reparación del daño ocasionado.
Este acuerdo debe constar en instrumento público o documento privado

legalizado por notario.
Aquí rige el principio de consenso, esto es, el acuerdo de las partes

involucradas a quien corresponde llegar a solucionar el conflicto.
4.7.6. Cumplimiento de reparar el daño ocasionado
Si bien puede existir el acuerdo en documento válido, este debe ser

cumplido tal como se ha comprometido el imputado. Reza el segundo párrafo
del artículo 2° en comentario, que para los supuestos previstos en sus literales
b) y c), será necesario que el imputado repare el daño ocasionado o exista un
acuerdo con la víctima sobre la reparación civil.
4.8. Casos hipotéticos de la norma procesal
4.8.1. Agente afectado y pena apropiada
En este primer supuesto (art. 2e, literal a) se cobijan aquellos casos en los
cuales se considera que exista una «retribución natural» que ha sido soportada
por el autor del hecho, dentro de ciertos límites, según la escala penal del
delito que se trate720. Se concluye que necesariamente en la perpetración del
ilícito el agente haya sido afectado como consecuencia de su conducta típica.
Esta afectación se descarta si se realiza a través de otra persona, por lo que
debe ser directa y grave para su consideración. Sánchez Velarde721 señala que
la afectación puede sobrevenir por daño grave recaído en la persona del autor
o en otras personas vinculadas a él, o que por determinadas circunstancias el
infractor se sienta directa y gravemente afectado.
La conducta ilícita puede ser a título de dolo o por negligencia, siempre

que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
La abstención del ejercicio de la acción penal radica en desagravar

la situación y condición del infractor-víctima. Pues éste va a responder
penalmente; tiene que hacer gastos para reparar el daño ocasionado a la
víctima; asimismo, va a reparar el daño provocado, con el consiguiente
desmedro moral y económico para él y su familia.
720 B O V IN O , Ob. Cit., p á g . 16 4.

721 Comentarios, c it., p á g . 154.
Jorge Rosas Yataco
Ejemplos típicos:
- Cuando el agente lesiona a su víctima, y éste último ejerce el rechazo

a través de la legítima defensa causándole también algunas lesiones
que pueden, de repente, ser más graves que las causadas al
agraviado.
- El automovilista que colisiona violentamente su auto con el de otra

persona provocando lesiones graves a sus familiares o amigos que
se encontraban en su interior.
Finalmente, otro de los requisitos que debe concurrir es cuando la pena

resulte innecesaria. Esto coloca el juicio sobre la propiedad de la prueba en
manos del Fiscal, pues la pena a imponerse al responsable puede ser inferior
al daño sufrido, descartando así el cumplimiento de los fines de la pena.
Bajo este supuesto para la abstención o consecución del ejercicio de

la acción penal por el Fiscal no se requiere que el imputado haya reparado el
daño ocasionado a la víctima o que haya un acuerdo previo con la misma en
ese sentido.
Lo que sí se exige para materializar el Principio de Oportunidad es

el consentimiento del agente, que puede ocurrir inclusive, cuando con
anterioridad haya negado la imputación.
Se aplica esta norma procesal a los delitos de mínima y mediana

criminalidad, mas no a los delitos calificados como graves y que causan gran
alarma social.
4.8.2. Delitos de Mínima Gravedad
Los requisitos son:
- Delitos insignificantes: Es lo que se conoce doctrinalmente como

delitos de «bagatela». Así los delitos económicos, los de peligro común, de
delitos contra la paz pública, los delitos contra la familia, entre otros.
La llamada “criminalidad de bagatela” se plantea en Europa como

problema de índole general y progresivamente creciente a partir de la primera
guerra mundial. Al terminar ésta y, en mayor medida al final de la segunda
confrontación, se produjo en virtud de circunstancias socio-económicas
de sobra conocidas un notable aumento de delitos de índole patrimonial y
económica, una de cuyas características más propias consistía en su pequeña
relevancia -d e ahí el nombre de “delitos bagatela”- así como en la frecuencia
de su comisión722.
722 A R M E N T A D E U , “ C rim inalidad de Bagatela y P rincipio de O portunidad: Alem ania y Es

p a ñ a ”, E s p a ñ a , p . 2 3 .
Nos sigue diciendo Armenta Deu723 que el concepto de “delito bagatela”

no está dogmática ni legalmente reconocido; sin embargo, es de uso
común por parte de la inmensa mayoría de la doctrina al referirse a hechos
contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilldad es escasa y cuyo
bien jurídico protegido se considera de menor relevancia. En el momento
en que esta forma de criminalidad se presenta de manera masificada, incide
directamente en las siguientes cuestiones:
i. La sobrecarga en la administración de justicia, principalmente en los

casos, también frecuentes, en que la regulación procesal-penal ha
sido elaborada sin pensar en este tipo específico de delitos;
i¡. La falta de proporción de la pena, que resulta excesiva en la mayoría

de los casos, sin que se cuente con elementos correctivos que la
adecúen;
iii. La desvalorización del derecho penal en cuanto, de un lado, dichos

delitos por su habitualidad pueden afectar a una inmensa mayoría de
ciudadanos, impidiendo una reacción intimidatoria y, de otro, porque
restando la inmensa mayoría de los mismos por descubrir, el efecto
amenazador de la pena queda prácticamente eliminado y;
iv. La protección del bien jurídico, ya que, por más que se argumente la
falta de importancia del delito bagatela tomado en su individualidad, el
hecho es que, de forma masificada, acaba convirtiéndose en cualquier
cosa menos “una bagatela” .
- Delitos que no afectan el interés público: Aquí nos demuestra que será
necesaria la asistencia de la Estadística para saber el grado de comisión de
los delitos en nuestro medio. La «cifra negra» constituye un obstáculo en la
determinación exacta de la comisión de los delitos.
Con respecto a la frase «interés público», su conceptualización es

gaseosa, por ser variable e inestable. Su connotación responderá atendiendo
al grado de alarma social que determinadas conductas criminosas causen.
Priori Posada724 dice que por interés público debemos entender como el
conjunto de intereses que desbordan el ámbito subjetivo e individual y que se
presentan como finalidades concretas que deben realizar los órganos y entes
públicos con el fin de desarrollar las instituciones sociales y jurídicas en el
marco de los presupuestos de la democracia y del Estado de Derecho. Dentro
del contenido del interés público podemos ubicar el respeto de los derechos
fundamentales.
- Delitos cuyo extremo mínimo no superen los dos años de pena privativa
de libertad: Se acudirá a la parte especial del Código Penal, a fin de revisar
723 Ibídem.
724 Apuntes de Derecho Procesal, p .3 1 .
1333
Jorge Rosas Yataco
los tipos penales cuyo extremo mínimo de la sanción de pena privativa de la

libertad no supere los dos años. Así el autoaborto (art. 1149), lesiones leves
(art. 1225), exposición a peligro de muerte (art. 125s), entre otros.
- Delito cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo:

Es el art. 425Q del Código Penal que contempla quienes son considerados
como funcionarios o servidores públicos en sus seis casos. Así, se señala que
son los que están comprendidos en la carrera administrativa, esto es, cuando
prestan servicio de naturaleza permanente en la administración pública.
Obviamente, el delito tiene que cometerse en el ejercicio del cargo, caso
contrario, responderá como cualquier otra persona, aplicándose los criterios
de oportunidad. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso
si emanan de elección popular, entre otros.
4.8.3. Delitos de Mínima Culpabilidad
- Delito en que la culpabilidad del agente en su comisión sea mínima:

La culpabilidad debe ponderarse como límite, restringiéndose la aplicación
de la pena sólo a aquellos casos en que pueda formularse un reproche al
autor, y debe constituir el fundamento y parámetro para la aplicación de la
pena. La culpabilidad encierra tres cuestiones: 1) fundamenta la punibilidad
conjuntamente con la tipicidad y antijuridicidad; 2) Indica que debe existir
congruencia entre el ilícito y culpabilidad, que no pueden haber elementos del
ilícito que sean indiferentes a la culpabilidad y que no se reflejen en ella; y, 3)
señala la adecuación que debe darse entre pena y culpabilidad (Principio de
Proporcionalidad)725.
San Martín726 dice que la culpabilidad será mínima o escasa cuando

puede quedar situada por debajo de la línea intermedia común de supuestos
de hechos similares. Se considera circunstancias sujetas a ponderación para
medir la culpabilidad por el hecho del autor:
> Los móviles y los fines.
> Edad, educación, situación económica y medio social.
> La unidad o pluralidad de agentes.
> La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.
> La confesión sincera antes de haber sido descubierto.
> Las demás circunstancias personales (art. 46°, incisos 6-11, Código
Penal).
725 S e g ú n A R T H U R K A U F M A N N , c ita d o p o r P a tric ia S . Z IF F E R , «La discusión en tomo al

concepto de culpabilidad», e n R e v is ta P e ru a n a d e C ie n c ia s P e n a le s , N ro . 3 . L im a 1 9 9 4 .
726 Derecho Procesal Penal". V o l. I, c it., p .3 2 7 .
- Cuando la perpetración del delito sea mínima: Dentro de este supuesto

se encuentran los delitos cometidos en el Código Penal, con error de tipo
(art. 14), error de comprensión culturalmente condicionado (art. 15), tentativa
(art. 16), desistimiento voluntario (art. 18), responsabilidad atenuada (art. 21),
responsabilidad restringida por la edad (art. 22), complicidad (art. 25), y las
circunstancias atenuantes y agravantes (art. 46).
4.8.4. Casos de minería ilegal
Consideramos que la incorporación en el numeral 8 del art. 2 del NCPP

también se trata de un principio de oportunidad, aun cuando el mismo artículo
señala expresamente los delitos, esto es una propuesta tasada, toda vez
que expresamente el texto señala que el fiscal podrá también abstenerse de
ejercer la acción penal, luego de la verificación correspondiente, en los casos
en que el agente comprendido en la comisión de los delitos previstos en los
artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-D del Código Penal, suspenda sus
actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando
este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental mediante
instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida, se
aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el artículo 2 citado.
4.9. Casos en que no procede el Principio de Oportunidad
La norma procesal penal es taxativa en los casos que no procede aplicar

el principio de oportunidad. Dos son los casos.
4.9.1. Cuando la sanción penal mínima supera los dos años de pena
privativa de libertad
El literal b) del artículo 2oestablece este parámetro, esto es que el extremo

mínimo de la pena sea superior a los dos años de privativa de libertad, no
ocurriendo lo mismo con el literal a), donde se habla que puede tratarse de un
delito culposo o doloso, pero este último delito (doloso) se aplicará siempre y
cuando sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
y la pena resulte innecesaria, de lo que se puede interpretar sistemáticamente
que la pena mínima que prescribe el tipo penal culposo puede superar los
cuatro años de privativa de libertad.
Para el caso hipotético que recoge el literal c), como se advierte de su

contenido, establece que no será posible aplicar el principio de oportunidad
cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad.
4.9.2. Cuando el agente es funcionario público
Los mencionados literales b) y c) del artículo 2° prohíben expresamente

la aplicación del principio de oportunidad en tanto y en cuanto el imputado en
Jorge Rosas Yataco
su accionar lo realiza en el ejercicio de su cargo de funcionario público.
Al respecto Perdomo Torres*727 señala que dicha prohibición se hace

alusión al bien jurídico funcional (donde por supuesto debe entenderse
contenido en concepto de administración pública), a la afectación que de él
se haga a través de la infracción del deber resultante de la norma concreta y,
por lo tanto y dependiendo del tipo penal concreto, al manejo inadecuado de
los bienes materiales que el Estado necesita para el desarrollo y cumplimiento
de sus tareas y deberes como institución. Dado el carácter Institucional al que
hemos hecho referencia, en consecuencia, a la posición privilegiada de los
servidores públicos en cuanto guardianes de la legitimidad estatal frente a los
ciudadanos y el énfasis que en esto hace la Constitución, consideramos que
no es procedente la aplicación del principio de oportunidad en estos casos.
4.9.3. Cuando el agente es reincidente o habitual
Tampoco puede aplicarse el principio de oportunidad o acuerdo

reparatorio cuando el imputado.
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad

con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. Es decir, que basta
que el investigado sea reincidente o habitual para que se excluya de la
posibilidad de aplicar esta salida temprana.
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos
ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación,
siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza
oque atenten contra un mismo bien jurídico. Aquí debe tratarse del mismo
delito en el que el agente se haya acogido a esta decisión temprana en
dos anteriores casos y vuelva a incurrir en el mismo delito dentro de los
cinco años de haberse celebrado el principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio.
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de
los cinco años anteriores a la comisión del último delito. Puede ser que
el agente ya se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio, pero si vuelve a incurrir en un nuevo delito dentro de los
cinco años de su aplicación no podría utilizarse esta salida temprana, de
manera que si ya transcurrió más de cinco años sí podría acogerse.
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera

acogido con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o
lo establecido en el acuerdo reparatorio. No interesa el tiempo que se
727 Los principios de legalidad y oportunidad , c it., p á g s . 1 4 8 -1 4 9 .
haya acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio, basta

que haya incumplido con reparar los daños o no haber cumplido con lo
asumido para que no se aplique posteriormente.
4.10. Casos en que no prospera el Principio de Oportunidad
4.10.1 C u a n d o n o s e lle g a a u n a c u e r d o e n tr e a u to r-v íc tim a
No obstante que se reúnan los requisitos exigidos por la ley, e incluso

víctima e imputado se reúnan en la audiencia con la finalidad de llegar a un
acuerdo y dar término al conflicto, sin embargo, si no arriban a buen puerto,
se va a dar por concluida este trámite, frustrándose la posibilidad de que allí
concluya la acción penal incoada.
Ocurre muy seguido que los términos del acuerdo propuestos, el

imputado no reconoce su conducta típica, y reconociéndolo no está en
posibilidad de cumplir con el monto de la reparación planteada, sobre todo
en estos momentos de carencia económica. De allí que el fiscal debe procurar
alcanzar una fórmula que permita el cumplimiento y que como bien lo dice
Arana Angulo728 la norma no fija plazos mínimos o máximos de cancelación de
la reparación. Entendemos que no en todos los casos se reparará en la sola
cita ante el despacho fiscal; por ello, resulta razonable pensar que el fiscal
deberá suspender el ejercicio de la acción penal, y sólo previa cancelación
completa de la reparación deberá abstenerse de ejercitar la acción penal,
dictando auto de archivo definitivo, caso contrario, deberá promover ejercicio
penal pública, y lo que en parte pudo haber abonado el imputado, ello se
tendrá en cuenta a resulta del proceso, esto es, que si se expide una sentencia
condenatoria, se tendrá en cuenta para efectos de fijar la reparación civil.
4.10.2 Cuando existiendo acuerdo, no se cumple
El imputado, a pesar de haberse comprometido, transgrede ese principio

universalmente conocido y muy venido a menos, “pacta sunt servanda” (lo
pactado debe ser cumplido). Puede ser que se justifique la situación del
imputado-obligado del no cumplimiento por una serie de motivos (economía
precaria, obligación económica familiar, pérdida del trabajo, etc.), pero ello no
lo exime en su compromiso, toda vez que ha creado falsas expectativas en el
agraviado.
Ante esto lo que se puede hacer es un replanteamiento, si la víctima

así lo acepta, como facilidades en el pago, para cumplir con el resarcimiento
al daño ocasionado y se descarte que el imputado quiere ganar tiempo para
obtener la impunidad a través de la prescripción de la acción penal pública.
728 Ob. Cit.
ÜÜSl
Jorge Rosas Yataco
4.11. Oportunidad para plantearlo
4.11.1. En Diligencias preliminares
Significa que los criterios de oportunidad pueden aplicarse antes del

inicio formal de la persecución penal, lo que desde ya evidencia una gran
ventaja para la administración de justicia penal, al evitar la utilización de
recursos siempre escasos (económicos, infraestructura y humano).
La abstención del ejercicio de la acción penal por parte del Fiscal se

resuelve a través de una disposición Fiscal motivada, bajo el amparo del
cumplimiento de las exigencias para su procesabilidad. El fiscal está facultado
para aplicar este principio cumpliendo con los requisitos exigidos en el art. 29
del NCPP.
4.11.2. Formalizada la investigación
Formalizada la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el mismo imputado

podrá solicitar la aplicación del Principio de Oportunidad cumpliendo con los
requisitos. El Juez de la Investigación Preparatoria si está de acuerdo luego de
la celebración de una Audiencia procede a dictar el Auto de Sobreseimiento
de la causa y ordenar su archivo.
4.12. Decisión del Fiscal y citación al imputado
Las atribuciones señaladas al Fiscal Provincial Penal o Fiscal

Especializado, según sea el caso, debe velar por la defensa de la legalidad, los
derechos y dignidad de las personas, actuando correctamente en las acciones
y diligencias relacionadas con este principio de oportunidad. El encargo es
delicado, pues de su aplicación depende la eficacia del principio en mención.
La nueva organización de la Fiscalía en Corporativa, permite que unos

fiscales se encarguen de aplicar esta salida temprana y en donde se propiciará
la aplicación del Principio de oportunidad.
4.13. Desarrollo de la Audiencia
Luego de la citación, pueden presentarse los siguientes casos

hipotéticos:
a) Que no concurra el imputado o el agraviado, en cuyo caso se

suspenderá la diligencia y se procederá a realizar una segunda y
última citación. Esto queda a criterio del Fiscal del caso
b) Que ambos (imputado-víctima), no acudan a la diligencia, debiéndose

seguir con el trámite señalado en el punto a).
c) Que, agraviado e imputado concurran, siendo que el segundo

mencionado acepte la aplicación del principio de oportunidad,

presentándose también dos supuestos:
- Que no llegaran a concordar con relación al monto de la reparación

civil u otros extremos, en cuyo caso el Fiscal procederá a fijar el monto
y demás extremos pertinentes. Dicha resolución es impugnable
(apelación), debiendo resolver el Fiscal Superior de turno.
- Que agraviado e imputado lleguen a un acuerdo equitativo, de

acuerdo a las circunstancias, donde el Fiscal expedirá la disposición
de abstención de ejercitar la acción penal pública, dando por
fenecido el trámite, a la conformidad de los involucrados.
d) Que agraviado e imputado acudan a la diligencia, pero el segundo

citado no acepte la aplicación del principio de oportunidad,
presentándose también dos alternativas:
- Que el Fiscal Provincial dé por concluido el trámite, devolviendo

los actuados a la Fiscalía de origen, si es especializada, o emita
resolución de promoción del ejercicio de la acción penal pública.
- Que, el Fiscal Provincial, luego de una evaluación en dicha

Audiencia, emita resolución ordenando seguir adelante con el
trámite, completando su resolución fijando el monto de la reparación
del daño ocasionado, debiendo elevar inmediatamente la denuncia
al Fiscal Superior de turno.
4 .1 4 . S itu a cio n e s qu e p u e d e n d a rs e lu e go d e la A u dien cia
a ) D is p o s ic ió n d a n d o p o r c o n c lu id a .
Como ya se mencionó, el Fiscal puede dar por concluido el trámite

cuando las partes involucradas han concordado en sus pretensiones, o por el
contrario, también se declarará fenecido el procedimiento cuando no arribaran
a un acuerdo sobre el monto de reparación u otros extremos (ejemplo, forma
de pago, plazo, etc.).
b ) A b s t e n c ió n d e l e je r c ic io d e la a c c ió n p e n a l.
Procede el archivo definitivo, cuando el obligado ha cumplido con

pagar el total de la reparación del daño ocasionado dentro del plazo fijado,
o cuando en la misma Audiencia, autor y víctima quedaron satisfechos en
el pago inmediato de la reparación, dictando el Fiscal una disposición de
abstención del ejercicio de la acción penal.
c ) T r á m ite e n e l J u z g a d o .
Tratándose de la aplicación del principio de oportunidad en un proceso

penal, será el Fiscal Provincial que conoce la causa quien podrá solicitar que
se dicte el auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los

supuestos que exige el artículo 2o. Como bien anota el profesor San Martín
Castro729, el Ministerio Público es el titular de la acción penal y la solución
procesal de la oportunidad está encomendada en primer orden al Fiscal.
Al respecto Sánchez Velarde730 considera que el imputado no puede

dirigirse directamente al Juez a fin de que éste proceda a la aplicación de
los supuestos de oportunidad, aseverando que la titularidad corresponde al
Fiscal ante quien debe suscribirse el acuerdo entre las partes en la forma ya
señalada.
Desde nuestro punto de vista creemos que, si se presenta directamente

ante el Juez, éste debe correr traslado de dicha petición a los otros sujetos
procesales. Así, si el agraviado solicita la aplicación de este principio, entonces
debe trasladarse la pretensión al procesado para que se pronuncie si se acoge
o no. De ser así, se fijará día y hora para la Audiencia, en tanto concurran los
requisitos para su aplicación. La notificación debe hacerse también al Fiscal
de los dos trámites mencionados.
No existe impedimento legal para que la petición pueda ser presentada

ante el Fiscal Provincial en cuyo caso de estar de acuerdo el Fiscal puede
hacer suyo dicha solicitud ante el Juez. Si ello es así, con mayor razón para
que el Fiscal de motu propio solicite el sobreseimiento de la causa cuando
aparecen los requisitos para su aplicabilidad.
La modificatoria introducida considera que no es necesario que el

Juez cite a los sujetos procesales (agraviado-procesado) para que presten su
consentimiento expreso cuando el acuerdo conste en instrumento público o
documento privado legalizado notarialmente.
4.15. Conclusiones
En Conclusión, la incorporación del Principio de Oportunidad en nuestro

Sistema Procesal Penal es saludable toda vez que se beneficia no solamente
a los sujetos procesales sino también incide en el sistema judicial. Con la
aceptación del imputado en la aplicación de este principio está aceptando
su responsabilidad penal, por tanto, se prescinde de la formalización de la
investigación preparatoria o la utilización de un proceso inmediato o acusación
directa, de acuerdo a la estrategia del fiscal. Esto permite una mayor celeridad
y economía procesales.
Ahora con el NCPP su aplicación se hace más viable toda vez que este
implica un sistema procesal diferente al de otrora, donde prima los derechos
y garantías procesales inherentes a todas las partes involucradas y que están
debidamente reguladas en le misma norma procesal.
De acuerdo a las estadísticas, no viene utilizando frecuentemente el

729 Ob. Cit., p. 3 3 0 .
730 Ob. Cit., p .1 7 0 .
EEEI
principio de oportunidad, y de hacerlo en estos delitos conocidos como de

“bagatela” , no se están cumpliendo con los acuerdos por parte del denunciado.
5. Acuerdo Reparatorio
Podemos entender como salida alternativa al proceso penal en virtud
del cual se puede detener temporalmente la persecución penal, a favor de
una persona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un
determinado piazo, al cumplimiento de un conjunto de condiciones impuestas
por el juez de garantía, al término del cual, si estas condiciones son cumplidas
favorablemente, se dictará sobreseimiento definitivo.
Cubas Villanueva731 explica que tradicionalmente en la reforma
latinoamericana se ha utilizado la expresión “salidas alternativas” de modo
diverso, para designar prácticamente cualquier otra forma de término que no
sea la persecución tradicional. Especialmente, se ha englobado dentro de esta
expresión tres tipos de instituciones que tal vez sea conveniente distinguir:
a) Las facultades discrecionales de desestimación de casos,
reconocidas a los fiscales para archivar denuncias y aplicar
criterios de oportunidad.
b) Los mecanismos de simplificación procesal, es decir, la búsqueda
de tiros de juzgamiento alternativos para alcanzar una pena, pero
en donde la respuesta del sistema sigue siendo la sentencia
tradicional.
c) La diversificación de soluciones al conflicto de fondo o salidas
alternativas en sentido estricto, que tienden a la búsqueda de
soluciones penales alternativas a la persecución, juicio y pena
tradicional.
5.1. Fundamento
Dentro de los fundamentos destacables podemos mencionar.
a) Se debe apuntar a un sistema criminal que otorgue diversas
posibilidades de solución a los conflictos.
b) Se debe anticipar todo tipo de solución que la sentencia
probablemente otorgaría.
c) Evitar efectos estigmatizantes (para la víctima e imputado)
del procedimiento y la eventual prisión preventiva (eventuales
beneficiados con medida alternativa al cumplimiento de las
penas), con las consecuencias que ocasiona.
d) Tender al ahorro sustancial de tiempo, recursos humanos, y lo
que significa poner en funcionamiento toda la maquinaria judicial.
e) La posibilidad de otorgar una respuesta inmediata que implique
731 El nuevo proceso penal peruano, c it . , p á g s . 5 3 9 -5 4 0 .
una pronta reparación a la víctima.
La crítica situación de la Justicia penal en los últimos tiempos,

que con una insuficiente dotación de medios técnicos y humanos se ha
revelado incapaz de resolver el ingente número de asuntos que llegan a su
conocimiento, ha provocado que los sistemas judiciales europeos hayan
emprendido reformas en sus respectivos ordenamientos para hacer del
proceso un instrumento eficaz de realización de la justicia penal. De este
modo, la consecución de la celeridad de la justicia en general, y de la penal
en especial, se ha convertido en una necesidad y en un logro a alcanzar en
todas las sociedades industrializadas, ya que, si la justicia no es rápida, ni hay
tutela judicial efectiva ni se cumplen las finalidades de la pena. Por ello, con la
clara influencia del procedimiento penal norteamericano, en el que cerca del
noventa por ciento de las causas son resueltas previamente a la celebración
del proceso ordinario con todas las garantías por medio de una negociación
entre acusación y defensa, se han adoptado en los diferentes ordenamientos
europeos continentales medidas tendentes a lograr una mayor simplificación
y aceleración del proceso, siempre con el límite del respeto de las garantías y
principios esenciales del proceso penal732
Una de estas formas procesales es la institución conocida como
Acuerdo Reparatorio, que ha tenido si ingreso en nuestro sistema procesal
penal en diciembre de 2003, con la vigencia de la conocida ley de celeridad
y eficacia procesal y que ha causado todo una confusión, por un problema,
desde nuestra perspectiva, de técnica legislativa, al haber sido incorporado
como un último párrafo del artículo 2o del código procesal penal de 1991, y
reiterada en el NCPP, pues en otras legislaciones, tanto esta como el principio
de oportunidad han sido tratado separadas legislativamente.
5.2. Definición
Como ya se ha mencionado, como antecedente en la legislación procesal

penal peruana tenemos a la Ley N°28117, Ley de Celeridad y Eficacia Procesal
Penal, publicada el 10 de diciembre del 2003, que incorporó por primera vez el
siguiente párrafo al artículo 2o del Código Procesal Penal de 1991.
Es importante tener en cuenta que con el acuerdo reparatorio lo que se
quiere es que dicho caso no prosiga y termine tempranamente. Pero quizá lo
más relevante es que con dicho instrumento se logre una inmediata reparación
al daño ocasionado a la víctima y no se revictimice con el proceso penal que
es todo un vía crucis.
Angulo Arana733dice que el acuerdo reparatorio es una institución
procesal penal compositiva del conflicto, de carácter consensual que consiste,
732 N ic o lá s R O D R ÍG U E Z G A R C ÍA , La justicia penal negociada. Experiencias de derecho
comparado , E s p a ñ a 1 9 9 7 , p . 1 3 .
733 La investigación del delito en el nuevo Código Procesal Penal, G a c e ta J u r íd ic a , L im a 2 0 0 6 ,
pág. 223.
fundamentalmente, en la búsqueda de una coincidencia de voluntades del

imputado y la víctima, generada a iniciativa del fiscal o por el acuerdo de
aquellos, en virtud del cual la víctima es satisfactoriamente reparada por
el autor del ilícito, evitando así ejercicio de la acción penal. Los acuerdos
reparatorios, irrumpen en nuestro modelo procesal, luego del ingreso en
1991 del principio de oportunidad, como una expresión de la distensión de la
tradicional persecución pública, vinculada al principio de obligatoriedad del
ejercicio de la acción penal, que imponían las clásicas soluciones penales al
conflicto suscitado.
Sin duda alguna esta forma alternativa de solucionar un conflicto
planteado, el fiscal debe de tratar de solucionar mediante el principio del
consenso, pues para ello se han creado e incorporado al proceso penal.
Lo que se quiere con el acuerdo reparatorio es que el fiscal propicie sí
o sí un arreglo entre víctima e imputado, basado en el consenso de ambos. Si
esto ocurre, entonces, gana el agraviado porque obtiene inmediatamente una
reparación civil, es decir se ve resarcida el daño que se le hubiere ocasionado;
del mismo modo, también al imputado se le resuelve prontamente su situación
jurídica, e incluso si el acuerdo se realiza en las Diligencias Preliminares no
le va a generar antecedentes judiciales ni penales, lo que sí ocurriría si ya
se ha formalizado o empleado algún mecanismo de simplificación procesal.
Por último, al no utilizar toda la maquinaria judicial, va a significar un ahorro
persona-horas.
5.3. Delitos que se aplican
El Acuerdo Reparatorio en el NCPP se prescribe que,
independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) del artículo
2° (Principio de Oportunidad), se procederá a la citación y celebración de un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos
122°, 185°, 187°, 189°-A Primer Párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°,
198°, 205°, 215° del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla
cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurse con otro delito
salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes
jurídicos disponibles.
Entonces, los delitos que se aplican acuerdo reparatorio son los
siguientes:
a) Delito de Lesiones Simples dolosas.
b) Delito de Hurto Simple.
c) Delito de Hurto de Uso.
d) Delito de Hurto de Ganado.
e) Delito de apropiación Ilícita común.
f) Delito de sustracción de Bien Propio.
Jorge Rosas Yataco
g) Modalidades de Apropiación Ilícita.

h) Delito de apropiación de Prenda.
i) Delito de Estafa.
j) Delito de Modalidades de estafa.
k) Fraude en la Administración de Personas Jurídicas.
l) Delito de Daño Simple.
m) Delito de libramiento Indebido.
n) Todos los Delitos Culposos.
5 .4 . C a s o s d o n d e no se a p lic a
No obstante que se presenten los delitos mencionados y que se permite

su aplicación, sin embargo, en dos casos hipotéticos no procede su trámite
como acuerdo reparatorio y son:
a) nótese que
C u a n d o h a y a u n a p lu r a lid a d im p o r ta n te d e víctim as-,
la legislación anterior solo se mencionaba donde haya pluralidad
de víctimas, sin embargo, la novedad es que se ha agregado una
importante pluralidad de víctimas. El problema es dilucidar cuántas
víctimas tiene que ser para considerarlo como importante. A nuestro
entender, cuando se dice pluralidad, significa que es más de uno y
cuando se agrega pluralidad importante, queremos deducir que se
trata de tres o más de tres.
b) salvo que este último sea de
C u a n d o s e c o n c u r s e c o n o tro d e lito ,
menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles: por ejemplo,
si se trata de un delito de Hurto Simple y concurse con el delito de
Violación de domicilio, siendo que éste último es de menor gravedad
que el de hurto simple, por lo que es factible su aplicabilidad. Por el
contrario, no podría aplicarse si concursa con el delito de Lesiones
Graves.
5 .5 . T rá m ite
El Código señala que procederá un acuerdo reparatorio para los

delitos sancionados en los artículos mencionados.
Para ello será necesario que el Fiscal cite a ambas partes a una
Audiencia de Acuerdo Reparatorio, donde el Fiscal de oficio o a pedido
del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos
(agraviado e imputado) convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar
la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su
domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente
el numeral 3) (trámite para la aplicación del principio de oportunidad).
El fiscal para la celebración de dicha diligencia, tendrá que citar a

ambas partes, si el imputado no concurre en la primera citación, se volverá
a citar para una segunda y última citación, siendo que si en esta tampoco se
presenta el imputado se dará por concluido el trámite en cuyo caso el Fiscal
procederá de acuerdo a la ley.
Ahora bien, esto es viable siempre y cuando se conozca el domicilio del
imputado y de las citaciones ha tenido conocimiento indubitable el imputado.
Pues puede suceder que se ignore el domicilio del imputado o su paradero,
es decir, aun conociendo la dirección donde ha señalado domicilio, éste no
es ubicado en dicho lugar porque desconocen su paradero, frente al cual ya
no es necesario citarlo ya que ello sería solo una pérdida de tiempo. Tampoco
se podría realizar si el imputado no concurre a una segunda oportunidad que
es citado.
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 21
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO
1. Preliminar
Es un mecanismo procesal de simplificación procesal ya que permite

concluir el proceso en la primera etapa denominada de Investigación
Preparatoria -y hasta hace poco también en la etapa intermedia-, sin necesidad
de continuar hasta el juzgamiento. De ahí que resulta beneficioso para el
proceso y por supuesto, beneficiosos también para las partes involucradas.
Pues los antecedentes de la terminación anticipada lo encontramos,
como se sabe, del Pattegiamiento italiano, así como del Plea Bargaining
estadounidense.
En España se tiene a la institución procesal conocida como la
conformidad. En Colombia, donde se viene aplicando con grandes expectativas
el modelo acusatorio desde hace varios años, se tiene a los acuerdos o
preacuerdos.
De lo que se trata y es a lo que propugna el Derecho procesal penal
transaccional, es que los principales actores del proceso tengan un Negocio
jurídico-procesal, donde se pongan las cartas sobre la mesa y luego de un
debate sobre los cargos imputados al procesado, se llegue a un acuerdo sobre
la pena, la reparación civil y otras circunstancias, y rija en toda su magnitud el
Principio del Consenso, lo que va a permitir la culminación tempranamente del
proceso y que signifique realmente una Economía y eficacia procesal.
La terminación anticipada del proceso que ha sido incorporado ya
desde antes de la vigencia del NCPP, para los casos de tráfico ilícito de drogas
y otros, es una institución de simplificación procesal que permite justamente
simplificar el trámite de un proceso común, abreviando dichas etapas, estos
es la investigación preparatoria, etapa intermedia y el juzgamiento.
2. Audiencia en Prisión Preventiva y en el de Control de Acusación
Frezia Sissi Villavicencio Ríos734 señala que el procedimiento que se
aplica en esa audiencia es eminentemente oral, donde el Juez resuelve según
el requerimiento oral que sustenta el Fiscal al iniciar la audiencia, cuando
describe la imputación, su calificación jurídica y los elementos de convicción
con los que cuenta, que tienen que ser suficientes; además oraliza el Acuerdo
Provisional que ha suscrito con el imputado y su Defensor, respecto de la
pena y la reparación civil y sus consecuencias accesorias. Procedimiento
netamente oral, en el que el Juez no revisa los escritos que documentan el
734 La terminación anticipada deI proceso en las audiencias de prisión preventiva y de con
trol de la acusación fiscal. Aspectos controversiales, In s titu to d e C ie n c ia P r o c e s a l P e n a l,
en pág. W eb: h t t p : / / w w w . in c ip p . o r g . p e / in d e x . p h p ? m o d = d o c u m e n t o & c o m = c a t e g o -
ria & id = 8 & p a g e = 15.
Cuaderno de Terminación Anticipada, que se ha formado en cuerda separada

del principal para esos efectos. Luego de esa oralización, el Juez corre
traslado de su sustento al imputado; iniciándose el ritual que establece el
Código para esos efectos, controlando el Juez la legalidad del acuerdo, que
en lo sustancial significa su adecuación típica con los hechos objeto de la
Disposición De Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria
(336°.2) y la correlación de la pena. Este procedimiento oral con todos los
rituales que exige Código, se sigue cuando se aplica la terminación anticipada
en la audiencia en la audiencia de prisión preventiva; la diferencia estriba,
en que en esta audiencia el acuerdo celebrado entre las partes procesales,
al que hace referencia el Fiscal al sustentar su requerimiento oral para la
terminación anticipada del proceso, no se realiza en un documento escrito,
sino verbalmente, como ya lo hemos señalado; y es presentado al Juez
oralmente, una vez que instaló la audiencia o luego del receso que otorga al
admitir que la audiencia se convierta en una de terminación anticipada.
Creemos que es factible que se realice una audiencia de terminación
anticipada cuando se ha efectuado citación para la audiencia de prisión
preventiva, ello en la medida que todas las partes involucradas puedan tener
conocimiento de la misma y sean convocados, lógico es de suponer que será
el Fiscal quien deberá tener cuidado de ello, ya que la parte agraviada puede
cuestionar. Si no prospera la terminación anticipada, se procede a realizar la
audiencia de prisión preventiva a puertas abiertas. Esto es como consecuencia
de que la defensa del imputado al advertir que el delito cometido ha sido bajo
la figura de la flagrancia delictiva donde aparecen elementos suficientes de
la acreditación de la existencia del delito así como su vinculación al mismo,
entonces se quiere negociar con el fiscal para llegar a una solución del
conflicto y de este modo ya el imputado al ser condenado puede obtener una
pena condicional o empezar a cumplir su pena para efectos de poder solicitar
más adelante algún beneficio penitenciario.
3. Audiencia de control de acusación
Totalmente de acuerdo con Ibarra Espíritu735, cuando argumenta que
el operador del Derecho no debe mantenerse ajeno a esta realidad, debe
contribuir con los instrumentos que tenga a la mano. Existiendo la terminación
anticipada, ésta debe ser considerada desde un primer momento. Si se venció
la investigación preparatoria y no hubo oportunidad para realizarla, debería
intentarse por última vez en la audiencia preliminar. Esto, como reiteradamente
se dijo, evitaría congestionar los despachos judiciales -aclarando que los
fundamentos de la terminación anticipada no deben buscarse aquí, sino en
razones de política criminal y en la consolidación de un sistema respetuoso de
los Derechos Humanos.
735 Terminación anticipada en la etapa intermedia, e n El p r o c e s o d e te r m in a c ió n a n tic ip a d a ,

e s tu d io s y p r á c tic a p r o c e s a l, E d ic io n e s B L G , T ru jillo 2 0 1 2 , p p . 4 9 -5 0 .
1353
Jorge Rosas Yataco
4. Algunos consejos para su negociación

4.1. Preliminar
Como ya se ha dicho que los tres temas que consideramos importantes

para enfrentar el reto del nuevo sistema acusatorio que se viene implementando
en nuestro país son: las técnicas de investigación, de negociación, y de
litigación oral. Es la de negociación que tiene mucha implicancia con el tema
en comentario, pues depende de cómo el negociador va a desarrollar los
pasos para llegar a un acuerdo, sea este provisional o definitivo. Para ello
vamos a desarrollar y explicar algunos conceptos que nos permitan en cierta
manera entender la importancia de esta negociación, esto es, los temas como
las habilidades que debe tener el negociador, así como las técnicas que se
deben emplear en obtener un buen resultado.
4.2. Habilidades
Son capacidades que el tercero o terceros que ayudan o coadyuvan
a la solución de un conflicto a las partes, usan con disposición e inteligencia
durante todas las etapas del mismo para facilitar que dicho conflicto se
resuelva. Las habilidades son capacidades que en unas personas están más
desarrolladas que en otras.
4.3. Técnicas
a) Son procedimientos o recursos que utiliza el tercero (s) que ayudan a
las partes involucradas para solucionar un conflicto.
b) Las técnicas no nacen con la persona, se aprenden y se van
desarrollando con la práctica.
4.4. Etapas de resolución de conflictos
Según Víctor Carlos Lora Reyes736:
/'. Identificación del conflicto: esto implica que lo primero que
hay que ubicar cuál es el tema central que genera el conflicto
intersubjetivo.
/'/'. Definición del conflicto: vale decir, que hay que internalizar el foco
del conflicto para poder luego analizarlo.
//'/. Análisis del conflicto: esto es, que hay que entender el conflicto
detectado con la finalidad de contrarrestarlo.
iv. Generación de opciones: esta etapa implica que frente al conflicto
ubicado y analizado hay que establecer una gama de posibilidades
de solución.
v. Selección de opciones: frente a este ramillete de soluciones
se debe seleccionar cuál o cuáles serían las alternativas más
adecuadas.
736 Herramientas para ia Construcción de Diálogo y de Consenso, L im a 2 0 0 3 , p .4 5 .
vi. Seguimiento', se debe hacer un seguimiento al caso para tratar de

que lo aplicado ha cumplido su finalidad.
vi7. Evaluación: luego de aplicar todas estas etapas se debe hacer
una evaluación total de lo aplicado.
Por su parte, Ugáz Zegarra737, señala unas técnicas que a saber son:
a) Etapa pre-negociadora:
En esta etapa se desarrolla una fase de preparación completa
para la futura negociación. Es la etapa en la cual el negociador debe
equiparse de todas las armas posibles para Ingresar a la negociación y no
verse desprotegido ante alguna propuesta de la otra parte si ésta no le es
ventajosa.
• Preparación táctica. - consiste en establecer la estrategia que
se empleará en la negociación. Para ello se deben tener en
claro: los intereses (de ambas partes), el estilo de negociación
que se empleará (negociación situacional), los temas sobre los
que voy a negociar (temas específicos que entrarán en debate,
organizados en orden de prioridades), crear una opción previsora,
es decir, prever qué hacer si no se alcanza el objetivo, establecer
hipotéticamente cuáles serán los temas y propuestas que la otra
parte someterá a negociación, crear un proyecto del acuerdo
ideal que se busca lograr.
• Preparación creativa. - consiste en crear un mapa basado en
cada tema sobre los que se debatirá, dentro del cual se debe
establecer una serie de propuestas (lluvia de ideas) para cada
uno de los temas, creando de esta manera mayor espacio para
negociar. El mapa debe estar estructurado de manera equilibrada
y armónica con miras al objetivo que se busca obtener con la
negociación.
Se recomienda seleccionar el lugar donde se desarrollará la
negociación (preferentemente debe tratarse de un ambiente
informal que les brinde las comodidades).
• Preparación personal. - consiste en la preparación interna
(relajación) de la persona que va a negociar. En esta área se
debe realizar la gestión emocional (control de emociones), la
que consiste en la inversión de roles (percepción), comunicación
(verbal o no verbal) y escucha activa, así como el actuar
asertivamente. Prepararse emocionalmente para mantener el
control en situaciones complejas.
737 Técnicas de Negociación de Acuerdos en el nuevo Código Procesal Penal: especial

referencia a los acuerdos de terminación anticipada, L im a 2 0 0 8 .
Jorge Rosas Yataco
b) Etapa negociadora (negociación propiamente dicha):

Esta etapa es aquella en la cual se despliega todo el proceso de la
negociación, es decir, es este el momento en el que se pone en práctica
todo lo ideado en la etapa de preparación y se desarrollan los temas
analizados en el orden que se estableció previamente. Debemos tener en
cuenta lo siguiente:
i. Iniciar esta etapa con una comunicación suave (no
temerosa), expresándonos con claridad y seguridad,
ii. Identificar intereses, interactuar, poner en conocimiento de
la otra parte cuáles son nuestros intereses y hacer que
éste precise los suyos mediante preguntas (desbloquear
negociaciones posicionadas),
iii. Una vez conocidos los intereses comunes, debemos iniciar
la negociación basada en criterios objetivos (búsqueda
de beneficios comunes, ser razonables y no ceder ante
la presión),
iv. Escuchar activamente a la otra parte la sustentación de
sus objetivos y al mismo tiempo descubrir sus puntos
vulnerables,
v. No alterarse ni reaccionar ante situaciones complejas o
posiciones obstinadas sino enfocar la atención y atacar
el problema,
vi. expresar la opinión personal sin presionar, es decir, no
contradecir a la otra parte sino replantear su propuesta
(hacer ver a la otra parte las desventajas de su propuesta
y las ventajas de la propuesta propia),
vii. Inventar opciones (articular propuestas) de mutuo
beneficio,
viii. No apresurarse con decisiones importantes, se puede
solicitar pausas,
ix. Generar acuerdos creativos.
c) Etapa conclusiva de la negociación:
En esta etapa ya sólo resta plasmar el acuerdo, producto de la
negociación, en un documento, que como tal, adquiere valor y relevancia
para el ámbito en el que se desarrolló. Si en la etapa pre-negociadora se
creó el Proyecto de Acuerdo, es en este momento en el que se empleará
dicho proyecto con determinadas variaciones que se produjeron por
efectos de la negociación.
4.5. Características del resolutor

a) Serenidad: el negociador tiene que manejar el conflicto con mucha
paciencia y serenidad tanto el momento de conocer el conflicto hasta
su resolución.
b) Confianza: el negociador debe trasmitir confianza a las partes
involucradas.
c) Asertividad: las propuestas de solución deben ser veraces y de
cumplimiento efectivo.
d) Apertura: mostrar una apertura total al conflicto.
e) Autenticidad: ser auténticos en nuestras propuestas y soluciones.
f) Humildad: ser siempre humildes en pedir y en dar, se necesita esta
característica sobre todo en problemas o conflictos que son humanos
ante que todo.
g) Optimismo: siempre se debe trasmitir optimismo en que se va a
solucionar el problema.
h) Disposición a obtener resultados: es decir, estar predispuesto a
tener siempre a llegar a una obtención de resultados positivos.
4.6. Habilidades.
• Escuchar activamente a todas las partes involucradas, sobre todo, al
denunciante o víctima y al imputado o denunciado.
• Parafrasear, a fin de encontrar lo que las partes quieren arribar.
• Clarificar. Ello con la finalidad de evitar confusiones y se pueda
solucionar lo más pronto posible.
• Resumir. No abundar porque a veces esa abundancia puede confundir.
• Manejo de diferencias. Evitar en lo posible las dificultades.
• Manejo de reuniones. Estas son habilidades que el negociador debe
tener para no dejar que se le vaya de las manos.
5. Aplicación de la terminación anticipada en el Perú
5.1. Preliminar
La terminación anticipada del proceso está considerada como un
Proceso Especial, establecido en el Libro Quinto, Sección V - El Proceso de
Terminación Anticipada, y lo regula los artículos 468°, 469°, 470° y 471° del
NCPP.
Como ya se ha dicho, a la terminación anticipada se le puede
definir como el proceso mediante el cual se impone al imputado una pena,
Jorge Rosas Yataco
reparación civil y demás consecuencias accesorias, por la comisión de un

hecho de relevancia penal, prescindiendo del juicio oral, previa conformidad
entre el Fiscal, el imputado y su defensor y de ser posible el agraviado o actor
civil. Este modelo de proceso especial tiene una función interesante dentro de
lo que podemos llamar políticas en la administración de justicia y se orienta
en criterios puramente económicos, como humanos, descongestionamiento
de la carga procesal a los juzgados, entre otros, apuntando a la rapidez y
eficiencia en la justicia penal. De ahí es que esta figura tenga también críticos
radicales. El juicio abreviado tiene su fundamento sustancial en la aceptación
o confesión que hace el imputado de forma libre, espontánea y sin presión
alguna al Fiscal, esta confesión le da la oportunidad al imputado de que el
fiscal tenga que solicitarle al Juez de la Investigación Preparatoria la imposición
de la pena negociada. Vale decir que con la confesión que le proporciona el
acusado por la comisión de un delito, el Fiscal a cambio le garantiza que el
Juez citado le impondrá solo la pena consensuada con el Fiscal, de ahí el
concepto de justicia negociada.
5.2. Trámite
• Iniciativa del Fiscal o imputado en solicitarlo: es decir, que este proceso
especial se inicia o tiene su partida de nacimiento en la petición bien
del imputado o procesado o del representante del Ministerio Público
que tiene el caso.
• Tiene que haberse formalizado la Investigación Preparatoria: es un
requisito sine quanom que se haya pasado a la segunda fase de la
Investigación Preparatoria, esto es, la que se ha formalizado, lo que
descarta su aplicación en las Diligencias preliminares o investigación
preliminar, la razón es que se haya determinado la posibilidad de una
causa probable.
• Se plantea hasta antes de la Acusación: esta es la regla general, que se
aplique hasta antes de que el Fiscal del caso realice su requerimiento
de acusación donde llega a la conclusión de que existe elementos
suficientes de convicción que ameriten formular una acusación, de
modo que se posibilite llegar a un acuerdo con la pena y reparación
civil adecuada, pues la idea es no pasar a la segunda etapa del
proceso común.
• Es por una sola vez: esta característica de la terminación anticipada
que puede ser solicitada sólo por una sola vez, implica que se le
otorga una oportunidad para que pueda concluirse el proceso y al no
haber prosperado no se vuelva esto constantemente a solicitarlo ya
que desnaturalizaría su razón de ser.
• La Audiencia tiene el carácter de Privada: sobre este tema suponemos
que es de carácter privado en el entendido que lo que se resuelva sólo
es de interés a las partes procesales y de no prosperar se tiene por no
presentados.
• Su trámite es en Cuaderno aparte: vale decir, que para su tramitación

tendrá que formarse un Cuaderno aparte con las copias certificadas
del principal, lo que quiere decir que el expediente principal seguirá su
rumbo sin detener el incidental de la terminación anticipada.
• Su celebración no impide se continúe el proceso principal: como ya se
dijo, el principal seguirá su curso con la realización de las diligencias
que hayan sido programadas.
5.3. Acuerdo provisional
• El Fiscal, el imputado y su abogado, pueden presentar en forma
conjunta un Acuerdo Provisional. Ello no obsta para que participe
también la víctima.
• Solicitud conjunta (Fiscal, imputado y su abogado defensor) y acuerdo
provisional sobre pena y la reparación civil y demás consecuencias
accesorias.
• Puede haber reuniones informales, esto es, que el Fiscal quien dirige
la investigación puede citar al imputado y su abogado defensor a su
despacho para reunirse y proponerles a llegar aun acuerdo provisional
en procura de aplicar la terminación anticipada. Si el imputado es el
que lo solicita, no es también óbice para procurar la reunión en su
despacho o acudir al establecimiento penal donde el imputado se
encuentra recluido. Esta propuesta del Acuerdo Provisional permita
que haya una mayor efectividad en su aplicación ya que ambas
partes han llegado a un entendimiento previo a la Audiencia privada
donde finalmente se determinará su procedencia o no.
• La continuidad del trámite requiere la no oposición del Fiscal o del
imputado, según sea el caso. Esto es, si quien solicitó la terminación
anticipada del proceso es el imputado, el Fiscal del caso no tenga
ningún inconveniente para arribar a un resultado de negociación.
Si, por el contrario, lo requiere el Fiscal del caso, tampoco haya
oposición de parte del imputado, caso contrario con su negativa
está demostrando que proseguirá con el trámite del proceso común
soslayando este proceso especial.
5.4. Requerimiento
• Fiscal o la solicitud del imputado a conocimiento de todas las partes
por 5 días.
• En dicho plazo se pronunciarán sobre la procedencia de laterminación
anticipada y, en su caso formular sus pretensiones.
5.5. Audiencia
• Asistencia obligatoria del Juez, Fiscal, imputado y defensor.
Jorge Rosas Yataco
• Pueden concurrir los demás sujetos procesales.

• El Fiscal presenta los cargos imputados.
• El imputado puede aceptar en todo o en parte o rechazar.
• Juez explica alcances y consecuencias del acuerdo.
• Imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos
procesales asistentes.
• Juez instará a las partes como consecuencia del debate a que lleguen
a un acuerdo.
• Juez puede hacer un receso para dicho efecto por breve término
continuando ese día.
• No se permite actuación de pruebas.
5.6. Acuerdo definitivo
• Si Fiscal e imputado acuerdan sobre circunstancias del hecho
punible, pena, reparación civil y consecuencias accesorias, incluso
no imposición de pena privativa de libertad efectiva así lo declararán
ante el Juez consignando en el Acta respectiva.
• Juez dictará sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada
la Audiencia.
5.7. Calificación jurisdiccional
• Juez considera que calificación del hecho punible y pena a imponer
son razonables y obran elementos de convicción suficientes, así
dispondrá en sentencia, y que hubo acuerdo.
• Rige lo dispuesto en el art. 398°.
5.8. Sentencia y efectos
• Sentencia aprobatoria puede ser apelada por los demás sujetos
procesales.
• Sujetos procesales pueden cuestionar legalidad del acuerdo y, en su
caso, el monto de reparación civil.
• En este último caso la Sala Penal Superior puede incrementar
reparación civil dentro de los límites de pretensión del actor civil.
6. Pluralidad de hechos e imputados
• Acuerdo total: si hay pluralidad de hechos punibles o de imputados
se requiere acuerdo de todo.
• Acuerdo provisional: Si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos
y en relación con los otros imputados.
• Salvo que se perjudique la investigación o si la acumulación resulta

indispensable.
7. Acuerdo Desaprobado
En este trámite de terminación anticipada del proceso cuando no se
llegue a un acuerdo o éste no sea aprobado, su declaración se tendrá como
inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.
8. Reducción adicional acumulable
• Quien se acoja a este proceso especial recibirá un beneficio de
reducción de la pena de una sexta parte.
• Dicho beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por
confesión, en tanto ésta se útil y anterior a la celebración del proceso
especial.
9. Cuando no procede la acumulación ni reducción (Art. 471°, modificado
por el D. Leg. 1352, del 07 de enero de 2017)
En efecto la acumulación no procede cuando el imputado tenga la
calidad de reincidente o habitual, conforme a los artículos 46°-B y 46°-C del
Código Penal, en cuyo caso solo recibe el beneficio correspondiente a la
terminación anticipada, esto es, el sexto de la pena y ya no se le sumará el
descuento por confesión sincera.
Del mismo modo, la reducción de la pena por terminación anticipada no
prospera cuando al imputado se le atribuya la comisión del delito en condición
de integrante de una organización criminal, esté vinculado o actúe por encargo
de ella, esto es, deberá corresponder lo que establece el artículo 2° de la Ley
N°30077.
Del mismo modo la Ley Ne 30838, Ley que modifica el código penal
y el código de ejecución penal para fortalecer la prevención y sanción de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, publicado en El Peruano el
04 de agosto del 2018, cuyo artículo 5, señala que no procede la terminación
anticipada ni la conclusión anticipada en los procesos por cualquiera de los
delitos previstos en los Capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del
Código Penal, estos son los referidos a los delitos de violación de la libertad
sexual, delito de proxenetismo y delitos de ofensas al pudor público.
10. Problemática
• ¿El Acuerdo Provisional debe ser en toda su integridad o no? Aquí
el acuerdo puede ser parcial o total, siempre y cuando no afecte la
unidad del proceso.
• ¿El Juez puede absolver o no? No puede absolver, en todo caso
puede no aprobar el requerimiento de terminación anticipada.
Jorge Rosas Yataco
• ¿Si no se presenta el imputado solicitante qué se decide? Puede que

haya razones para no presentarse en la citación a la audiencia, pero
si no justifica la misma debe entenderse que se ha desistido,
• ¿Si de dos coautores de un mismo hecho solo uno de ellos se acoge
a la Terminación Anticipada, procede? Creemos que si ambos están
ligados en el hecho que se les imputa y su separación implica una
afectación a esa unidad, creemos que no debe prosperar el acuerdo.
11. Conclusiones
Queremos terminar concordando nuevamente con Ibarra Espíritu738,
que la terminación anticipada, como mecanismo de simplificación procesal,
debe permitirse realizarla aún en fase intermedia. La aparente imposibilidad
normativa para hacerlo es salvada con los principios procesales y una
interpretación sistemática que no sólo se limite al Código, sino que sea
integral, incluyendo la revisión constitucional.
- Caben dos posibilidades sobre el origen del problema: o no fue
voluntad del legislador permitir la terminación anticipada en fase intermedia, o
bien se equivocó y redactó “criterios de oportunidad” en lugar de “terminación
anticipada”. Sea como fuere, la realidad nos dice que su aplicación se hace
necesaria y el análisis demuestra que es posible realizarla.
- Tal vez nos haga falta recordar el Decálogo del abogado del maestro
Couture: debemos luchar por el Derecho, por la vigencia y el respeto de la
norma, pero cuando nos encontremos entre el Derecho y la justicia, debemos
elegir ésta, preferir darle solución al conflicto en justicia.
- Es menester denunciar que nos evitaríamos todos estos problemas
interpretativos si los litigantes tuvieran sólidos conocimientos de negociación
penal -entendida como la vía de solución de conflictos separando las personas
de los problemas, acudiendo a criterios objetivos y buscando la solución justa.
12. Acuerdo pienario y otros documentos.
Tenemos en primer lugar el Acuerdo Pienario NQ5-2008/CJ-116,
sobre el Proceso de Terminación Anticipada: aspectos esenciales, del 13 de
noviembre de 2009, que establece algunos criterios y pautas de trabajo sobre
la utilización de este proceso especial.
738 La a p licación de la term inación anticipada en la etapa interm edia del nuevo pro ce so
penal, cit.
Capítulo 22
PROCESO INMEDIATO
1. Preliminar
El NCPP, entre las novedades que incorpora como procesos
especiales, introduce el llamado proceso inmediato, que como su propio
nombre lo sugiere, la finalidad es que dicho proceso culmine lo más pronto
posible, siempre y cuando -claro está- que se cumpla con los requisitos que
establece la norma procesal.
Es de pleno conocimiento que los procesos penales se prolongan por
mucho tiempo ocasionando muchas veces su prescripción o abandono por
la parte interesada. Pero lo más grave es que no soluciona el conflicto y crea
una injusticia en la parte agraviada, sobre todo. La doctrina ha sido muy crítica,
pero también ha planteado propuestas en el sistema de justicia penal.
No podemos seguir con una justicia lenta y retrógrada, donde se viene
utilizando instituciones caducas que no responden a la delincuencia de hoy.
El proceso inmediato, proceso especial que en el anterior sistema
procesal no estaba regulado, es de abolengo italiano, específicamente sus
fuentes son dos instituciones, el giudizzio direttissimo y el giudizzio inmediato,
que tienen como característica el obviar la etapa de la investigación formalizada
(instrucción, investigación preparatoria), además de la etapa intermedia y
llegar al juicio oral, lo que origina un proceso más célere que respeta por tato
el plazo razonable del proceso y la presunción de inocencia739.
2. Fundamento
Como ya se ha dicho que la que se busca es la celeridad de los casos
que le interesa principalmente al ciudadano, ver resuelto sus expectativas.
Son varias las razones que podemos mencionar. Entre ellas tenemos los más
importantes:
a) Razones de política criminal:
b) Simplificar la respuesta estatal.
c) Abreviación de los plazos.
d) Celeridad y racionalidad.
Concordamos con Lingán Cabrera740, cuando expone que la incorporación
del proceso inmediato en el CPP2004 es positiva, pues permitirá resolver de
739 J u a n H u m b e r to S Á N C H E Z C Ó R D O V A , Problemas de aplicación e interpretación de los

procesos especiales, e n P r o c e d im ie n to E s p e c ia le s , G a c e ta P e rn a l, L im a 2 0 1 1 , p á g . 2 3 .
740 El proceso inmediato en el Código Procesal Penal de 2004, p u b lic a d o e n la p á g .
W e b :h ttp ://lu is lin g a d e r e c h o y p o l¡ tic a .b lo g s p o t.c o m /2 0 0 9 /1 0 /e l- p r o c e d im íe n to - ¡ n m e d ¡ a -
to - e n - e l- c o d ig o .h tm l, el 12 d e o c tu b r e d e 2 0 0 9 .
Jorge Rosas Yataco
manera célere la situación jurídica de determinados procesados, además,

de ahorrar esfuerzos a los órganos de impartición de justicia en el país. Sin
embargo, es conveniente precisar que el Fiscal antes de solicitar el proceso
inmediato, deberá analizar serena y responsablemente cada caso, a fin de no
verse inmerso en problemas posteriores, como no poder sustentar y probar
adecuadamente su acusación en juicio oral, por no contar con elementos
de convicción suficientes para determinar, por ejemplo, las circunstancias y
móviles de la perpetración del delito, o la configuración de una agravante, y
todo por haberse omitido la etapa de investigación preparatoria. De la misma
manera, el Juez de la Investigación Preparatoria deberá actuar con sindéresis,
pues será él quien decidirá si se tramita el caso bajo las reglas del proceso
inmediato o bajo las del proceso común.
3. Supuestos en que procede el proceso inmediato
a) Delito flagrante: el imputado ha sido sorprendido y detenido en
flagrante delito: ya se ha definido en su oportunidad con respecto al
concepto y la variada gama de flagrancia, de modo que brevemente
señalamos los tipos de flagrancia.
• Flagrancia propiamente dicha o flagrancia real: esto es cuando

el hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es
descubierto, es lo que comúnmente se conoce como, con la
“masa en las manos”.
• Cuasi flagrancia o flagrancia ex post ipso: cuando el autor es

perseguido y capturado inmediatamente de haber cometido el
hecho punible. El ejemplo, del que arrebata una cartera a una
dama y emprende la fuga, siendo que se inicia la persecución
policial o por parte de la misma víctima y es capturado.
• Presunción legal de flagrancia o flagrancia presunta: se

presenta cuando el autor es sorprendido con los objetos
o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. El caso de
que se encuentra al agente llevando en su poder un aparato
electrodoméstico que acaba de sustraerlo de una vivienda.
b) Delito confeso: el imputado ha confesado la comisión del delito: en
esto también nos remitimos al capítulo del tratamiento de la confesión
como medio de prueba del proceso.
Recordemos que el término “confesión” proviene o deriva del latín
confessio, que significa declaración que alguien hace de lo que sabe,
en forma espontánea.
Del mismo modo tenemos dos tipos de confesión:
• La confesión simple: para ser tal, debe consistir en la admisión
de los cargos o imputación formulada en su contra por el
imputado.
Ahora bien, sólo tendrá valor probatorio cuando:

Esté debidamente corroborada por otro u otros
elementos de convicción;
Sea prestada libremente y en estado normal de las
facultades psíquicas; y,
Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de
su abogado.
• La confesión sincera: si la confesión, adicionalmente, es
sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de
irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los
elementos probatorios incorporados en el proceso, el Juez,
especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte
por debajo del mínimo legal.
Sobre este tema la exigencia es que se presente una confesión,
y que no necesariamente debe de tratarse de una confesión sincera,
aunque éste también puede ser aplicable, pero abonando el beneficio
que le corresponde en cuanto a la pena.
c) Delito evidente: los elementos de convicción recabados durante las
diligencias preliminares, y previo interrogatorio, sean evidentes: aquí
de lo que se trata es de que se diga que el Fiscal tiene un caso, vale
decir que concurren, los presupuestos de la Teoría del Caso, según
son los hechos, la fundamentación jurídica y el tema de la prueba.
Nótese que es necesario haber recibido la declaración del imputado.
4. Casos en que no procede
a) No procede si son varios imputados, y sólo algunos de ellos se
encuentran en uno de los supuestos y no están implicados en el mismo
delito: de lo que se trata es de no romper la unidad de la investigación
que puede perjudicar al momento de tomar una decisión en su
conjunto. La idea o la lógica es que el proceso en toda su integridad
culmine.
b) Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no
se acumularán, salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento
de los hechos o la acumulación resulte indispensable.
5. Oportunidad para solicitar el proceso inmediato
a) Se presentará o requerirá luego de culminar las diligencias
preliminares: vale decir que puede hacerse valer este procedimiento
especial con la conclusión de las primeras diligencias preliminares y
se pueda sostener ya una Teoría del Caso. En los casos de flagrancia
la situación es más notoria, pues si el imputado ha sido sorprendido
Jorge Rosas Yataco
en flagrancia y existen elementos suficientes de que ha sido quien

cometió el delito se puede acudir a este proceso especial por dicha
causal.
b) También podrá requerirse dentro del plazos treinta (30) días luego
de formalizada la Investigación Preparatoria: si no se puede en
las diligencias preliminares o investigación preliminar, entonces
puede utilizarse dentro de los treinta días de haberse formalizado la
Investigación Preparatoria, es decir dicho plazo que corresponde a
los ciento veinte días del plazo común. De modo, que no se podría
propiciar este proceso especial más de treinta días. La razón la
encontramos es que sea un mecanismo de simplificación procesal,
es decir que sea rápido y se abrevien los plazos, de lo contrario no
tendría sentido ya que se cumpliría los plazos del proceso común y no
habría diferencia.
6. ¿El fiscal puede solicitar medidas de coerción?
a) El Fiscal sí puede solicitar las medidas de coerción (personales y/o
reales) que correspondan al Juez de la Investigación Preparatoria,
incluso la de mayor afectación como es la de prisión preventiva, el
curso del proceso inmediato no tiene nada que ver con las medidas
coercitivas que en su decurso se puedan solicitar e imponer.
b) Esto implica que ambos requerimientos se plantean conjuntamente.
Por ejemplo, puede ser un caso de robo agravado en flagrancia y sin
perjuicio de que se solicite proceso inmediato se pueda requerir al
Juez su prisión preventiva; puede suceder que no prospere el proceso
especial, al no ser aprobado por el Juez, entonces el fiscal procederá
a formalizar la investigación preparatoria, habiendo ya asegurado al
imputado con una medida coercitiva.
7. Trámite en flagrancia
a) Lo solicita el Fiscal: vale decir que sólo puede ser incoado por el
representante del Ministerio Público, quien es el que calificará los
actuados y a su criterio considera que le corresponde solicitar o
requerir proceso inmediato, antes de que se venza las 48 horas.
b) Se presenta ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
c) Se remite el Expediente Principal: como quiera que el Juez de la
Investigación Preparatoria va a conocer ya sobre la evaluación de lo
actuado hasta ese momento y sería el filtro para que el Caso pase
directamente a la etapa del juzgamiento, entonces tiene que tener a la
vista el expediente fiscal.
d) El juez realiza la audiencia de incoación del proceso inmediato dentro
de las 48 horas de haber recibido al imputado en su despacho por el
fiscal.
e) La detención del imputado se mantiene hasta la realización de la

audiencia, aun cuando no se requiera la prisión preventiva, esto, con
la finalidad de ser viable la audiencia, caso contrario sería inoficiosa.
f) Lo primero que se evaluará es la procedencia o no de la incoación del
proceso inmediato.
g) Luego de procederá a verificar si llegan las partes a consensuar la
aplicación de un principio de oportunidad, acuerdo reparatorio o
terminación anticipada, según amerite el caso. Consideramos que
esto debía de plantearse antes que, si procede o no la terminación
anticipada, lo cual si se aprueba ahorraría debatir la procedencia de
dicho proceso inmediato.
h) Finalmente, se debatirá la medida coercitiva que se haya requerido.
Esto se discute al margen si se aprobó o no el proceso inmediato.
8. Aprobación del proceso inmediato
Si se aprueba el proceso inmediato se aprueba, el fiscal tiene 24 horas
para formular su acusación, el cual, recibido el juez, en el día debe remitirlo
al juez de juzgamiento para que dicte en una sola resolución, el auto de
enjuiciamiento y la citación a juicio.
El juez de juzgamiento realiza la audiencia en el día o, en todo caso,
en un plazo que no puede exceder de 72 horas desde que se recepcionó lo
remitido por el juez de investigación preparatoria.
9. Audiencia única de juicio inmediato
La audiencia como cualquiera es pública, oral contradictoria e
inaplazable. Las partes son responsables de preparar y convocar a sus
órganos de prueba, garantizando su presencia en el juicio, lo cual no quiere
significar que las partes procesales, esto es, el fiscal y la defensa, notifiquen a
sus órganos de prueba.
Se inicia la audiencia con la exposición del fiscal en forma resumida
los hechos objeto de acusación, la calificación jurídica y las pruebas que
ofrecerá para su admisión. Si se detectan defectos formales de la acusación
que requieran un nuevo análisis, se dispondrá su subsanación en la misma
audiencia. Nótese que esta es inaplazable. Las partes procesales tienen la
oportunidad de plantear cualquiera de las cuestiones que son para cuestionar
la acusación.
Si en dicha audiencia se sobresee la causa, esta resolución es
apelable con efecto devolutivo, cuyo recurso se interpondrá y fundamentará
en el mismo acto. Rigen las reglas del artículo 410 NCPP.
Si continúa el trámite de la audiencia, el juez convocará a las partes
para realizar convenciones probatorias. Cumplidos con los requisitos de
Jorge Rosas Yataco
validez de la acusación, el juez expide la resolución acumulativamente el auto

de enjuiciamiento y citación al juicio, de manera inmediata y oral.
El juicio se desarrollará en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta
su conclusión.
10. Acuerdo Plenario y jurisprudencia
Al igual que la acusación directa, en el proceso inmediato significa una
herramienta importante en la celeridad y abreviación del proceso, donde se
han ido desbrozando muchas inquietudes y que luego de muchas discusiones
se establecieron algunos criterios y pautas que han venido mejorando su
utilización mediante el Acuerdo Plenario NQ6-2010/CJ-116, del 16 de noviembre
de 2010, señalando específicamente que el fiscal debe plantear el proceso
inmediato en los casos donde no se necesita mucha prueba o se trata de
investigaciones simples o donde ha ocurrido la flagrancia ficta o propiamente
dicha, donde se haya agotado las diligencias y se hayan desvirtuado el
principio de inocencia.
De otro lado la jurisprudencia ya es harta respecto a la precisión de
los casos donde no se debe o puede plantear la incoación de un proceso
inmediato, así se desprende del análisis de la Casación N5 842-2016 de Sullana,
donde se declaró fundado el recurso de casación por quebrantamiento ele
precepto procesal interpuesto por la defensa del encausado Maximiliano
Benites Rodríguez contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, de
veintidós de junio de dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas treinta y tres, de quince de febrero de dos mil
dieciséis, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de
edad en agravio de M.B.A.A. a cadena perpetua y tratamiento terapéutico,
así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con lo
demás que contiene. En consecuencia: nula la sentencia de vista recurrida
e insubsistente la sentencia de primera instancia; y, reponiendo la causa al
estado que le corresponde: declararon sin efecto todo lo actuado en esta
causa desde el auto de incoación del proceso inmediato de fojas doce, de
veintiuno de enero de dos mil dieciséis, inclusive, sin perjuicio de la validez
de la prueba documental, los informes o dictámenes periciales, las diligencias
objetivas e irreproducibles y en lo pertinente, de las actas que contienen las
diligencias preliminares.
Ello en mérito a que el caso aludido requiere de un elaborado análisis
deductivo, de un riguroso análisis de la versión de la víctima, y de una actividad
probatoria variada o diversa, tanto más (i) si no se cuenta con vestigios
materiales y fluidos corporales examinados pericialmente, (ii) si la captura no
se produjo en el mismo momento o instantes después de sucedido el hecho
delictivo -a las veintidós horas del mismo, al día siguiente-, y (iii) si el imputado
niega los cargos, quien incluso está en la posibilidad de ofrecer, desde la
perspectiva de un procedimiento más extenso, prueba documenta! y personal
de descargo. Por lo demás, se está ante un delito especialmente grave, que
está asociado a la pena más grave del sistema penal: cadena perpetua, por
lo que por razones de estricta proporcionalidad no puede solventarse, sin

prueba evidente derivada de la flagrancia, en un proceso célere y reducida
actuación probatoria, como el inmediato (Acuerdo Plenario número 2-2016/
CIJ-116, fundamento jurídico 10, de uno de junio de dos mil dieciséis).
Por otro lado la Casación N5 692 - 2016 de Lima Norte, de fecha 4 de mayo
de 2017, donde se precisan algunos conceptos referidos a la flagrancia, ello
con ocasión del artículo 259 del NCPR
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 23
COLABORACIÓN EFICÁZ
1. Preliminar
Es de anotar que este proceso especial también ya tiene sus
antecedentes en nuestra legislación procesal, por lo menos para los delitos
considerados como graves, tales como los casos de criminalidad organizada,
como por ejemplo los casos de terrorismo.
San Martín741 destaca que dentro de un modelo que privilegia la
confesión o estructuralmente inducida otorgando primas excepcionales a
quien procure la desarticulación de organizaciones criminales, siguiendo
sustancialmente el modelo colombiano de la Ley No. 81, de 2 de noviembre
de 1993, se regula un proceso por colaboración eficaz que trae consigo varias
opciones interesantes, desde rebajas de pena hasta modificación de las
circunstancias delictivas.
Esta proceso ha devenido en sufrir una serie de modificaciones, así la
Ley N9 30077, denominada como ley del crimen organizado del año 2013, así
como la Ley NQ30737 del 12 de marzo de 2018.
2. Acuerdo entre fiscal y colaborador
El Fiscal podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con
quien, se encuentre o no sometido a un proceso penal, así como con quien ha
sido sentenciado, en virtud de la colaboración que presten a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal.
Para estos efectos, el colaborador debe:
a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que
ha intervenido o se le imputen. Aquellos hechos que no acepte no
formarán parte del proceso por colaboración eficaz, y se estará a lo
que se decida en el proceso penal correspondiente; y,
c) Presentarse al Fiscal mostrando su disposición de proporcionar
información eficaz.
Ahora bien, el acuerdo está sujeto a la aprobación judicial.
Por otro lado, los delitos que pueden ser objeto de acuerdo, sin
perjuicio de los que establezca la Ley, son los siguientes:
a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos,
contra la humanidad, trata de personas y sicariato;
741 Los nuevos procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de
Código ProcesaI Penal, p u b lic a d o e n la re v is ta lu s e t V e rita s , L im a , p á g . 9 0 .
b) Para todos los casos de criminalidad organizada previsto en la ley

de la materia.
c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios,
delitos aduaneros, contra la fe pública y contra el orden migratorio,
siempre que el delito sea cometido en concierto por pluralidad de
personas.
d) Los delitos prescritos en los artículos del 382 al 401 del Código
Penal y el artículo 1 de la Ley N9 30424, modificado por D. Leg. N9
1352, cuando el colaborador sea una persona jurídica.
No será obstáculo para la celebración del acuerdo cuando se trate
de concurso de delitos y uno de ellos no corresponda a los previstos en el
presente artículo.
Tanto el Ministerio de Justicia como el Ministerio público han
cumplido con emitir los respectivos reglamentos para una mejor aplicación
de la colaboración eficaz. El Ministerio público además, con Resolución de
la fiscalía de la Nación N9 4201-2017-MP-FN del 20 de noviembre de 2017
aprobó la Instrucción General NQ1-2017-MP-FN donde se establecen una
serie de lineamientos para los fiscales en procura de aplicar eficientemente la
colaboración eficaz.
3. Derecho Penal Premial
Este proceso especial permite, frente a la actitud del colaborador
otorgarle ciertas ventajas o premios por su voluntad en proporcionar la
información, pero si la información que proporcione el colaborador debe
permitir, alternativa o acumulativamente:
a) Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito,
o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su
ejecución. Asimismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daños
que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito,
o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
c) Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o
por cometerse o a los integrantes de la organización delictiva y su
funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o
detener a uno o varios de sus miembros;
d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos
relacionados con las actividades de la organización delictiva,
averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes
de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva;
Entonces el colaborador podrá obtener como beneficio premial,
teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en
Jorge Rosas Yataco
concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los

siguientes: exención de la pena, disminución de la pena, suspensión de la
ejecución de la pena, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo.
Este beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse
acumulativamente con la suspensión de la ejecución de la pena.
En el caso que el Acuerdo de Beneficios y Colaboración sea de pena
efectiva, el sentenciado no podrá requerir la aplicación de los beneficios
penitenciarios previstos en las leyes de la materia.
En cuanto a la exención y la remisión de la pena exigirá que la
colaboración sea activa y la información eficaz permita:
a) evitar un delito de especial connotación y gravedad;
b) identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de
especial importancia en la organización delictiva;
c) descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes
de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva, o
de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria
importancia para los fines de la organización.
Por otro lado, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas y los que han intervenido en delitos que han
causado consecuencias especialmente graves, únicamente podrán acogerse
al beneficio de disminución de la pena o suspensión de su ejecución,
siempre que su aporte permita identificar a miembros de la organización con
mayor rango jerárquico. El fiscal para acordar el beneficio, debe ponderar
la proporcionalidad entre el grado de aporte del colaborador y su grado de
participación dentro de la estructura criminal y el delito.
Cuando el colaborador sea una persona jurídica, teniendo en cuenta
el grado de eficacia o importancia de la colaboración, podrá obtener como
beneficio premial los siguientes: exención de las medidas administrativas
aplicables, prescritas en el artículo 5 de la Ley 30424, modificada por el D. Leg.
NQ 1352, disminución por debajo de los parámetros mínimos establecidos,
remisión de la medida para la persona jurídica que la esté cumpliendo y los
beneficios establecidos en las normas especiales que lo regulan.
4. Trámite
El Fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está autorizado a
celebrar reuniones con los colaboradores cuando no exista impedimento o
mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados,
para acordar la procedencia de los beneficios.
Para ello el Fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas
y de la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a la etapa de
corroboración disponiendo los actos de investigación necesarios para
establecer la eficacia de la información proporcionada. En estos casos

requerirá la intervención de la Policía para que, bajo su conducción, realice las
indagaciones previas y eleve un Informe Policial. Los procesos, incluyendo las
investigaciones preparatorias, que se siguen contra el solicitante continuarán
con su tramitación correspondiente.
Por otro lado, el Fiscal, asimismo, podrá celebrar un Convenio
Preparatorio, que precisará -sobre la base de la calidad de información ofrecida
y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no
contradicción- los beneficios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de
información y de su corroboración.
Por su lado, el colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso,
será sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para
garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y
su seguridad personal. En caso necesario, y siempre que no esté en el ámbito
de sus potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria
requiriéndole dicte las medidas de coerción y de protección que correspondan.
Éstas se dictarán reservadamente y en coordinación con el Fiscal.
También, el Fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales,
mediante comunicación reservada, copia certificada o información acerca de
los cargos imputados al solicitante. Los órganos requeridos, sin trámite alguno
y reservadamente, remitirán a la Fiscalía requirente la citada información.
En cuanto al agraviado, como tal, deberá ser citado en la etapa
de verificación. Informará sobre los hechos, se le interrogará acerca de
sus pretensiones y se le hará saber que puede intervenir en el proceso
-proporcionando la información y documentación que considere pertinente- y,
en su momento, firmar el Acuerdo de Beneficios y Colaboración.
Culminados los actos de investigación, si el Fiscal considera
procedente la concesión de los beneficios que correspondan, elaborará un
acta con el colaborador en la que constará:
a) El beneficio acordado;
b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión en los
casos que ésta se produjere; y,
c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Pero si el Fiscal, si estima que la información proporcionada no permite
la obtención de beneficio alguno, por no haberse corroborado suficientemente
sus aspectos fundamentales, denegará la realización del acuerdo y dispondrá
se proceda respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones
de investigación que ordenó realizar. Esta Disposición no es impugnable.
Si la información arroja indicios suficientes de participación delictiva en
las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, será materia -
de ser el caso- de la correspondiente investigación y decisión por el Ministerio
Jorge Rosas Yataco
Público, a los efectos de determinar la persecución y ulterior sanción de los

responsables.
Para los casos en que se demuestra la inocencia de quien fue
involucrado por e! colaborador, el Fiscal deberá informarle de su identidad,
siempre que se advierta indicios de que a sabiendas hizo la imputación falsa,
para los fines legales correspondientes.
Cuando el proceso por colaboración eficaz está referido a hechos que
son materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación
o incluso si no existe investigación, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración
se remitirá al Juez de la Investigación Preparatoria, conjuntamente con los
actuados formados al efecto, para el control de legalidad respectivo.
En este caso el Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante
resolución inimpugnable, podrá formular observaciones al contenido del
acta y a la concesión de los beneficios. En la misma resolución ordenará
devolver lo actuado al Fiscal. Recibida el acta original o la complementaria,
según el caso, con los recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del décimo
día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes
celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden expondrá los motivos
y fundamentos del mismo. El Juez, el Fiscal, la defensa y el Procurador
Público -en los delitos contra el Estado- podrán Interrogar al solicitante. De
dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus
incidencias.
Luego de culminada la audiencia, el Juez dentro de tercer día dictará,
según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas
resoluciones son susceptibles de recurso de apelación, de conocimiento de
la Sala Penal Superior. El agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de
intervenir en el proceso y constituido en parte, tendrá derecho a impugnar la
sentencia aprobatoria.
Si el Juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales,
no resulta manifiestamente irrazonable, o no es evidente su falta de eficacia,
lo aprobará e impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no
podrá exceder los términos del Acuerdo. Si el acuerdo aprobado consiste en
la exención o remisión de la pena, así lo declarará, ordenando su Inmediata
libertad y la anulación de los antecedentes del beneficiado. Si consiste en la
disminución de la pena, declarará la responsabilidad penal del colaborador y
le impondrá la sanción que corresponda según los términos del acuerdo, sin
perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.
Por otro lado, cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia
estando el proceso contradictorio en el Juzgado Penal y antes del inicio del
juicio oral, el Fiscal -previo los trámites de verificación correspondientes-
remitirá el acta con sus recaudos al Juez Penal, que celebrará para dicho
efecto una audiencia privada especial.
En este caso el Juzgado Penal procederá, en lo pertinente, conforme

a lo dispuesto. La resolución que pronuncie sobre la procedencia o
improcedencia de los beneficios es susceptible de recurso de apelación, de
conocimiento de la Sala Penal Superior.
Pero si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia, el
Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal, previa celebración
de una audiencia privada en los términos del artículo anterior, podrá conceder
remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación
condicional, conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de
servicios o limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en
el artículo 52° del Código Penal.
En el supuesto del numeral 3) si el Juez desestima el Acuerdo, en la
resolución se indicarán las razones que motivaron su decisión. La resolución -
auto desaprobatorio o sentencia aprobatoria- que dicta el Juez es susceptible
de recurso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal Superior.
Hay que tener en cuenta que en este proceso especial existen
determinadas condiciones, obligaciones y control al beneficiado que a saber
son:
La concesión del beneficio premial está condicionado a que el
beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los diez años de habérsele
otorgado. Asimismo, conlleva la imposición de una o varias obligaciones, sin
perjuicio de disponer que el beneficiado se obligue especialmente a concurrir
a toda citación derivada de los hechos materia del Acuerdo de Colaboración
aprobado judicialmente.
Las obligaciones son las siguientes:
a) Informar de todo cambio de residencia;
b) Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos;
c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad
económica;
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse
periódicamente ante ellas;
f) Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite;
g) Observar buena conducta individual, familiar y social;
h) No salir del país sin previa autorización judicial;
i) Cumplir con las obligaciones contempladas en el acuerdo;
j) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.
Jorge Rosas Yataco
k) Informar y acreditar mediante instrumento legal o documento de

carácter interno de la persona jurídica, la condición de suspensión
de sus actividades sociales y la prohibición de actividades futuras
restringidas.
Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades
del hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración
proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del
beneficiado. Las obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza, si
las posibilidades económicas del colaborador lo permiten.
Ahora bien, corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio
Público.
5. Revocación de beneficios.
Así como se premia al solicitante o colaborador, también existen
reglas para retirar los beneficios obtenidos por este proceso especial.
Es por ello que el Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables
acopiados en la indagación previa iniciada al respecto, podrá solicitar al Juez
que otorgó el beneficio premial la revocatoria de los mismos. El Juez correrá
traslado de la solicitud por el término de cinco días. Con su contestación o
sin ella, realizará la audiencia de revocación de beneficios con la asistencia
obligatoria del Fiscal, a la que debe citarse a los que suscribieron el Acuerdo de
Colaboración. La inconcurrencia del beneficiado no impedirá la continuación
de la audiencia, a quien debe nombrársele un defensor de oficio. Escuchada
la posición del Fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas
ofrecidas, el Juez decidirá inmediatamente mediante auto debidamente
fundamentado en un plazo no mayor de tres días. Contra esta resolución
procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal Superior.
Sin embargo, cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena,
una vez que queda firme la resolución indicada en el numeral anterior se
seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes
en tanto no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule
acusación y pida la pena que corresponda según la forma y
circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad
del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con
asistencia de las partes, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento
correspondiente y correrá traslado a las partes por el plazo de
cinco días, para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las
pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes
para la determinación de la sanción y de la reparación civil;
c) Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emitirá el auto

de citación a juicio señalando día y hora para la audiencia. En ella
se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas
ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y la reparación
civil.
Previos alegatos orales del Fiscal, del Procurador Público y del
abogado defensor, y concesión del uso de la palabra al acusado, se
emitirá sentencia;
d) Contra la cual procede recurso de apelación, que conocerá la Sala
Penal Superior.
Resulta necesario mencionar que cuando la revocatoria se refiere a
la disminución de la pena, una vez que queda firme la resolución indicada
se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas
comunes en tanto no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que formule
la pretensión de condena correspondiente, según la forma y
circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad
del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con
asistencia de las partes, previo traslado a la defensa del requerimiento
fiscal a fin de que en el plazo de cinco días formule sus alegatos
escritos, introduzca de ser el caso las pretensiones que correspondan
y ofrezca las pruebas pertinentes. Resuelta la admisión de los medios
de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde se examinará al
imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas admitidas. La
sentencia se dictará previo alegato oral del Fiscal y de la defensa, así
como de la concesión del uso de la palabra al acusado;
c) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de
conocimiento de la Sala Penal Superior.
Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, una vez que
queda firme la resolución indicada, el Juez Penal en la misma resolución que
dispone la revocatoria ordenará que el imputado cumpla el extremo de la pena
remitida. Y cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecución
de la pena, detención domiciliaria o comparecencia se regirá en lo pertinente
por las normas penales, procesales o de ejecución penal. De igual manera se
procederá en lo que corresponda, cuando el colaborador sea una persona
jurídica.
Finalmente, Si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado
por el Fiscal o desaprobado por el Juez, las diversas declaraciones formuladas
por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas
en su contra. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras
personas durante la etapa de corroboración, así como la prueba documental,
Jorge Rosas Yataco
los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles,

mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a
su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158°. Rige, en todo caso, lo
establecido en el artículo 159° NCPP.
Capítulo 24
CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO
1. Preliminar
Esta figura procesal ya se viene empleando y aplicando desde el
año 2003 con la Ley N°28122, denominada ley sobre conclusión anticipada
de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y micro
comercialización de droga descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o
imputados sometidos a confesión sincera.
Se establecía que, en los casos de confesión sincera, la Sala, después
de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser el autor o
partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil.
Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si
está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión
anticipada del debate oral. La sentencia se dictaba en esa misma sesión o en
la siguiente que no podía postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo
sanción de nulidad.
En España a esta institución procesal se le conoce como la
conformidad. Así lo corrobora el profesor San Martín Castro742, que el instituto
de la “conformidad” , de fuente española, fue recepcionado parcialmente por
el artículo 5- de la Ley N928122, del 16 de enero de 2003, -en adelante, la Ley-
bajo el equívoco rótulo de “confesión sincera”, que sin duda se debe al error
de sistematización que sufrió la Ley de enjuiciamientos criminales española.
La fuente más inmediata es el artículo 2809 del CPP de 1991, que igualmente,
hacía mención a la confesión. La norma vigente, diferenciándose del CPP de
1991 -y afiliándose más al modelo italiano-trae una novedad o, en todo caso,
una regla explícita en caso de pluralidad de imputados; a diferencia de la fuente
española, el apartado 4 de la norma comentada permite el fraccionamiento
del enjuiciamiento en caso de que alguno o algunos de los acusados no se
sometan a la confesión o la conformidad.
2. Definición
Es una institución de naturaleza compleja, en virtud del cual la parte
pasiva, es decir, tanto el acusado como su defensor técnico, aceptan o
admiten los hechos objeto de imputación materia de la acusación fiscal y,
con ciertos límites de responsabilidad penal y civil por su comisión; límites
circunscriptos exclusivamente tanto en la calidad y cantidad de pena pedida -
ésta descontada la necesidad y merecimiento de pena-, como a la cuantía de la
reparación civil. La conformidad nacional no permite discutir, en consecuencia,
la propia imposición de una pena y de la fijación de una reparación civil; se
trata, entonces, de un acto de disposición relativa. La conformidad tiene, por
742 Estudios de Derecho Procesal Penal, c it., p á g . 4 0 1 .
Jorge Rosas Yataco
ende, una naturaleza jurídica “relativamente dispositiva” desde la perspectiva

del imputado y su defensa, en tanto que es posible al Tribunal, en ciertos casos
y con determinadas limitaciones, imponer una pena inferior a la contenida en
la acusación, nunca superior, e incluso pronunciar un fallo absolutorio; lo que,
en todo caso, permite configurarla por sus rasgos singulares como un acto
procesal sui géneris, que presenta notas que lo asemejan a determinadas
instituciones procesales, pero que responde a unas señas de identidad
propias que le dotan de una peculiar fisonomía743.
3. Trámite
El trámite es que El Juez, después de haber instruido de sus derechos
al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil. Si el acusado, previa consulta
con su abogado defensor, responde afirmativamente, el Juez declarará la
conclusión del juicio. Antes de responder el acusado también podrá solicitar
por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el Fiscal para
llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve
término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no
podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad
del juicio.
Por el contrario, si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal,
pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el Juez
previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la
contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la
pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba
que deberán actuarse.
Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos una parte
de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará el trámite previsto en este
artículo y se expedirá sentencia, continuando el proceso con respecto a los
no confesos.
La sentencia de conformidad, prevista, se dictará aceptando los
términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho
aceptado, el Juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la
concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal,
dictará sentencia en los términos en que proceda. No vincula al Juez Penal la
conformidad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor
civil constituido en autos y hubiera observado expresamente la cuantía fijada
por el Fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal
podrá fijar el monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en
todo caso, deferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.
743 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Estudios de Derecho Procesal Penal, c it., p á g . 4 0 3 .

Neyra Flores744, frente a la interrogante de si ¿se puede valorar prueba

en la sentencia de conformidad'?, explica que los fundamentos de hecho o
juicio histórico de la sentencia, en suma, no se forman como resultado de
la valoración de la prueba, sino le vienen impuestos al juez por la acusación
y la defensa, a través de un acto de allanamiento de esta última, que son
vinculantes al Tribunal y a las partes; el relato táctico aceptado por las partes
no necesita de actividad probatoria, que la conformidad excluye toda tarea
para llegar a la libre convicción sobre los hechos. Por consiguiente, el órgano
jurisdiccional no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias que han
sido descritos por el fiscal en su acusación escrita y aceptados por el acusado
y su defensa, pues ello implicaría revisar y valorar actos de aportación de
hechos, excluidos por la propia naturaleza de la conformidad procesal.
4. Notas características
Siguiendo al profesor San Martín Castro745, brevemente mencionamos los
rasgos esenciales de la conclusión anticipada de juzgamiento:
a) Es un acto procesal único que, en cuanto tal, encierra ante todo
una declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya
iniciado. Además, es (1) un acto “expreso y personalísimo”, que
exige una categórica manifestación de la misma por parte del propio
imputado -con exclusión de apoderado, mandatario u otra forma de
representación, lo que es una consecuencia del carácter inalienable
e intransferible de la responsabilidad penal- y de su defensor, lo que
a su vez significa (2) que es un acto de “doble garantía”, en que se
exige la concurrencia de la voluntades concordes del imputado y del
defensor-es clarísima al respecto, por ejemplo, la STE 7.11.1990-; y,
(3) obviamente de carácter “voluntario” , que debe excluirse toda clase
de vicios de la voluntad, (4) a la vez que “formal”, pues debe reunir
todas las solemnidades requeridas por la ley, que son de estricta
observancia.
b) Es un acto procesal “puro”. No es viable sujetarla a condición, plazo
o término. Ello es así porque la causa del acto consiste en provocar
la sentencia determinando su contenido; y, si por cualquier razón no
se pronunciase la resolución judicial en los términos conformados, es
como si el reconocimiento no se hubiera emitido.
c) Es un acto procesal “unilateral”, que jurídicamente asiste única y
exclusivamente a la defensa. A ella le corresponde la titularidad de la
misma. No es un “negocio jurídico procesal” -solo lo será en el modelo
del NCPP cuando se cuestione y negocie el monto de la pena y la
reparación civil-, en tanto contiene una confesión y un allanamiento;
el Ministerio Público no puede transigir sobre la cuantía de la pena y la
reparación civil, por lo menos en la legislación vigente. En tanto acto
744 Comentarios a los precedentes vinculantes de la Corte Suprema en materia procesal penal,
e n lo s P re c e d e n te s v in c u la n te s d e la C o rte S u p r e m a , A P E C C , L im a 2 0 1 1 , p á g . 9 8 .
745 Estudios de Derecho procesal penal, c it., p á g s . 4 0 4 -4 0 6 .
Jorge Rosas Yataco
unilateral y, en rigor, “dispositivo” de la defensa, no se puede alegar

vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues exime a
la acusación de la carga de la prueba de los hechos constitutivos,
siéndole de aplicación el principio de que “nadie puede ir contra sus
propios actos” , de tal suerte que, reconocido un hecho, no puede
posteriormente el acusado negar o modificar ese relato táctico.
d) Es una manifestación del “principio de adhesión” o del “consenso” ,
aunque en un nivel muy limitado, habida cuenta de la presencia del
procedimiento de terminación anticipada y del procedimiento de
colaboración eficaz.
e) La “sentencia conformada o anticipada”, que es consecuencia de
un “allanamiento-confesión", pone fin, con todos los efectos de la
cosa juzgada, a un proceso penal ya incoado. Lamentablemente,
nuestra legislación no ha incorporado una “conformidad premiada”,
que permitiría la disminución de la sanción penal por evitar el juicio
oral. Esta sentencia expresa el carácter vinculante de la conformidad,
absoluta respecto a los hechos conformados, y relativa respecto
al título de imputación, a la pena solicitada y a la reparación civil
propuesta, que por lo demás nunca podrá modificarse el perjuicio del
reo.
EEEf
Capítulo 25
PROCESO POR FUNCIÓN PÚBLICA
1. Preliminar
En el Libro Quinto del NCPP se ha incorporado en la segunda sección,
el proceso por razón de la función pública, dividiendo en tres sub procesos:
i. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios

públicos.
ii. El proceso por delitos comunes a tribuidos a congresistas y

otros altos funcionarios.
iii. El procesopordelitosdefunciónatribuidosaotrosfuncionarios
públicos.
Juan Humberto Sánchez Córdova746 explica que la razón de la
especialidad en estos procesos radica en la calidad de las personas, pues,
por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal y de la posición social
que ocupan por razón de su cargo hacen que sean privilegiados en la medida
que ello es necesario para la institucionalidad del país y la viabilidad de la
democracia. Este mismo autor, citando a Montero Aroca señala que estamos
ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para favorecer
determinado grupo de poder. Este tipo de consideraciones se han entendido
como gravosas para la igualdad en el trato a los ciudadanos de una sociedad
democrática, por ello se plantea la derogatoria de este tipo de procedimientos.
El mismo autor, aclara que estos privilegios consisten en las llamadas
vías previas al proceso penal común, como son el antejuicio constitucional, la
inmunidad y la indagación preliminar a cargo de la fiscalía de la nación. Estos
actos, extraños a un proceso común, constituyen la especial regulación que
se hace de estos procesos, además de las reglas de competencia, pues a
nivel de la Corte Suprema y no de otra instancia de menor jerarquía:
1. Antejuicio constitucional: Se inicia con la presentación de una

denuncia constitucional por uno de los sujetos legitimados (Fiscal
de la Nación, agraviado o congresista) para sindicar la comisión
de un delito de función por parte de alguno de los funcionarios
el alto nivel. Luego de realizadas las diligencias que recoge el
Reglamento del Congreso, los representantes proceden a votar
para decidir si aprueban autorizar el proceso judicial.
746 Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales, e n P r o c e d im ie n to s

E s p e c ia le s . P ro b le m a s d e a p lic a c ió n d e l C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e 2 0 0 4 , G a c e ta J u r íd ic a ,
L im a 2 0 1 1 , p á g s . 3 4 -3 6 .
Jorge Rosas Yataco
2. Inmunidad: de esta gozan los congresistas, el defensor del

pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que
son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus
funciones. Por lo tanto, cuando se les atribuya la comisión de
delitos comunes, el Congreso, y en su caso el pleno del Tribunal
Constitucional, deben evaluar si autorizan o no el desafuero.
3. Indagación preliminar a cargo de la fiscalía de la nación:

tratándose del procesamiento de integrantes del Poder Judicial y
del Ministerio Público pueden observarse tres tipos de opciones,
provenientes del derecho comparado:
La necesidad de que el congreso autorice su procesamiento

previo, por ejemplo el impeachment747 norteamericano o el
antejuicio argentino.
Ningún tipo de instancia o procedimiento previo; por lo tanto,

el sometimiento directo al proceso y jurisdicción comunes. De
este modo no se observan procedimientos especiales para
procesar este tipo de funcionarios como en Italia o Chile.
Un procedimiento administrativo de investigación previa,

a cargo del fiscal de la nación, como sucede en nuestro
caso, desde la creación del Ministerio Público como órgano
autónomo.
Javier Valle-Riestra, señala que, en una República, desde el Presidente
hasta el último empleado de la administración devienen responsables de sus
actos. Esa responsabilidad significa evidentemente una doble consecuencia:
19 Un proceso y una pena en cada oportunidad en que el funcionario se exceda
de sus atribuciones y abuse del poder atropellando la ley, y, 2Qla revocación de
todo funcionario (cualquiera sea su jerarquía en la administración; cualquiera
sea el origen de su mandato, popular o por designación jerárquica) por la
autoridad que confirió el poder, o la función, siempre que esa autoridad tema
que no los ejerza bien.748
García Chávarri749, explica que el modelo del antejuicio difiere del
de juicio político. En el primero, el Parlamento no aplica ninguna sanción al
funcionario acusado, sino que se limitaadecidirsi se habilitao no lacompetencia
penal43 de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso respectivo contra
el referido funcionario por la comisión de delitos en el ejercicio del cargo. Este
747 Impeachment s ig n ific a a c u s a c ió n o d e la c ió n y v ie n e d e l
J a v ie r V a lle -R ie s tra , e x p lic a q u e
empéchment, im p e d im e n to . A s u tu r n o im p e d im e n to e n e s p a ñ o l v ie n e d e l la tín
fra n c é s
impediré, tr a b a r lo s p ie s , e n La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado, B e n íte z -
R iv a s & M o n te jo E d ito r e s A s o c ia d o s , L im a 1 9 8 7 , p . X V III.
748 La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado, c it., p . 2 1 .
749 Acusación constitucional, juicio político y antejuicio. Desarrollo teórico y jurisprudencial,
e n p á g in a W e b : h tt p ://d e p a r ta m e n to . P u c D . e d u . D e /d e r e c h o /im a o e s /C % 2 0 9 % 2 0 F IN A L .p d f.
P o n tific ia U n iv e r s id a d C a tó lic a d e l P e rú , d ic ie m b r e 2 0 0 8 , p . 15.
organismo político, luego de una previa investigación, valora si existen indicios

suficientes para levantarle el fuero a un determinado funcionario o no; y permitir
después que éste sea procesado por los tribunales de justicia. Es importante
asimismo señalar que, bajo el esquema del antejuicio, la suspensión del
funcionario en el desempeño de su cargo es natural consecuencia de acordar
la habilitación de la competencia penal para juzgarlo. Por ello, la suspensión
de ningún modo deberá entenderse aquí como un tipo de sanción.
A diferencia del juicio político o “impeachment” , que buscaba hacer
efectiva la responsabilidad políticade las altas autoridades estatales, el antejuicio
es un procedimiento parlamentario con características cuasi jurisdiccionales
que tiene por objetivo materializar la responsabilidad jurídica47 de éstos por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (en tanto que permite a la
judicatura ordinaria el que ella pueda procesarlos y establecer después, si es
el caso, su eventual responsabilidad penal). Como puede notarse, el margen
de actuación del Congreso o Parlamento en materia de antejuicio es pues
más limitado, en comparación con el “impeachment” o juicio político, en el
sentido de que tiene que valerse para su decisión de levantamiento del fuero
de parámetros no sólo de índole política sino, sobre todo, de claro carácter
jurídico. La carga valorativa política de un procedimiento de antejuicio está
dada en tanto que el Congreso o Parlamento debe establecer, como lo indica
Valentín Paniagua, el carácter y verosimilitud de los hechos imputados al
funcionario. Es decir, deberá calificar la intención política o no de la denuncia
constitucional, para que se persiga, como debe ser lo correcto, las conductas
legalmente punibles y no las acusaciones maliciosas destinadas a herir la
autoridad, respetabilidad o dignidad del funcionario. La estimación política de
la denuncia constitucional radica en que los congresistas deberán observar en
cada caso que los hechos que la sustentan persigan concretar una sanción
penal por la comisión de un delito de función, mas no la exclusión de un
funcionario “incómodo” por veladas -y por ello proscritas- consideraciones de
conveniencia política750.
2. El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios
públicos
2.1. Ámbito de aplicación: funcionarios comprendidos
El artículo 449Q del NCPP, prescribe como disposiciones aplicables,
que el proceso penal contra los altos funcionarios públicos taxativamente
designados en el artículo 99o751 de la Constitución por los delitos que cometan
en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de haber cesado
750 A b r a h a m G a rc ía C h á v a rri, Acusación constitucional, juicio político y antejuicio. Desarrollo
teórico y jurisprudencial c it., p . 17.
75 1 El A r tíc u lo 9 9 ° d e la C o n s titu c ió n d e 1 9 9 3 , e s ta b le c e q u e “Corresponde a la Comisión
Permanente acusar ante el C o n g r e s o : al Presidente de la República; a los representantes
a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a
los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
años después de que hayan cesado en éstas.”
Jorge Rosas Yataco
en él, se regirá por las reglas del proceso común, salvo las que se establecen
en este Título.
2.2. Trámite: Reglas específicas para la incoación del proceso
penal
El inicio o la incoación de un proceso penal, en los supuestos del
artículo anterior (art. 459Q NCPP), requiere la previa interposición de una
denuncia constitucional, en las condiciones establecidas por el Reglamento
del Congreso y la Ley, por el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o
por los Congresistas; y, en especial, como consecuencia del procedimiento
parlamentario, la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el
Congreso.
Luego de ello, el Fiscal de la Nación, en el plazo de cinco días
de recibida la resolución acusatoria de contenido penal y los recaudos
correspondientes, emitirá la correspondiente Disposición, mediante la cual
formalizará la Investigación Preparatoria, se dirigirá a la Sala Penal de la Corte
Suprema a fin de que nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que
actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los integrantes de la
Sala Penal Especial que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del
recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero, y designará
a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de Investigación
Preparatoria y de Enjuiciamiento.
Domingo García Belaúnde752, explica que en la parte final del artículo
100 de la Constitución, se señala que la resolución acusatoria de contenido
penal, se remite al Fiscal de la Nación quien formula acusación ante la Sala
Penal correspondiente, debiendo abrirse la instrucción respectiva. Se precisa
que los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio, no pueden exceder
ni reducir los términos de la acusación en el Congreso. Esto es lo que ha
provocado más de un escándalo, pues se ha sostenido que el titular de la
acción penal es el Ministerio Público, y que el titular de la jurisdicción penal es
la judicatura, que pueden reducir y hasta anular esta resolución acusatoria del
Congreso. Se alega que con esto la Fiscalía no sería más que una mesa de
partes del Congreso, o mejor aún, un tramitador de alto nivel.
Agrega este autor753 que lo que pasa - y esto explica este artículo
innecesario - es que en 1991 hubo un sonado juicio político, que tomó muchas
energías en el Parlamento, y en el que por arte de birlibirloque, la resolución
acusatoria aprobada en sede legislativa se redujo a la mitad en el Ministerio
Público, y el Vocal que hacía las veces de instructor en la Corte Suprema, la
archivó, burlándose así la voluntad soberana del Congreso de la República.
Frente a estos fiscales y jueces ignaros, sin sentido de lo que es su deber
funcional, es que se dirigió esta norma constitucional que era innecesaria,
cuando en el Perú había una clase política distinta y magistrados que eran
752 ¿ A n te ju ic io , a c u s a c ió n c o n s titu c io n a l, ju ic io p o lític o ? , e n la p á g in a W e b : h tt p ://w w w .
a a r c ia b e la u n d e .c o m /a r t ic u lo s /A n te iu ic io .p d f. L im a e n e r o d e 2 0 0 4 .
753 Ibidem.
de a verdad. Por tanto, no nos lamentamos tanto de esta cláusula, pues si

bien no tiene un exacto valor constitucional, tiene una explicación histórica
y además obedece a la naturaleza de los hechos. Pensar que el Ministerio
Público y el Poder Judicial son independientes y autónomos, no significa que
no estén sometidos a la Constitución y a las leyes, a las que hay que obedecer
mientras no se cambien. Por el contrario, tales quejas parecerían provenir de
un malentendido concepto funcional de tales instituciones, que antes que
pedir más autonomía, deberían mostrar más eficiencia en el manejo de lo que
el Estado les ha confiado.
De ahí, el Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria, con los
actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, en igual plazo, auto
motivado aprobando la formalización de la Investigación Preparatoria, con
citación del Fiscal Supremo encargado y del imputado. La Disposición del
Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria
respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la
resolución del Congreso.
Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la Investigación
Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asumirá la dirección de la
investigación, disponiendo las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio
de solicitar al Vocal Supremo las medidas de coerción que correspondan y
los demás actos que requieran intervención jurisdiccional. Esto va, desde las
medidas coercitivas personales como reales.
Ahora bien, el cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos
imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, así como lo
relativo a la extinción de la acción penal podrá deducirse luego de formalizada
y aprobada la continuación de la Investigación Preparatoria, mediante los
medios de defensa técnicos previstos en este Código.
Por otro lado, la necesidad de ampliar el objeto de la investigación
por nuevos hechos delictivos cometidos por el Alto Funcionario en el ejercicio
de sus funciones públicas, requiere resolución acusatoria del Congreso,
a cuyo efecto el Fiscal de la Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal
de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de
la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a
la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, el Fiscal emitirá una
Disposición al respecto y requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria
emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa
audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la
intervención del Congreso.
En cuanto a los recursos impugnatorios, contra la sentencia emitida
por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que
conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Contra la sentencia de vista no procede recurso alguno.
m
Jorge Rosas Yataco
El auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro

medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria, así como la sentencia
absolutoria, en tanto adquieran firmeza, devuelve al procesado sus derechos
políticos, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido.
El plazo que se refiere al artículo 99Qde la Constitución no interrumpe
ni suspende la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo
84Qdel Código Penal.
Vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99° de la
Constitución, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto
funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común.
3. Conversión del procedimiento común y acumulación
El proceso penal común está revestido del planteamiento de una serie
de incidencias, de manera que en el proceso especial no es la excepción.
De este modo, si en el curso de un proceso penal común, se determina
que uno de los imputados está incurso en el artículo 99° de la Constitución, el
Juez de la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de otro sujeto
procesal, previa audiencia con la intervención de los mismos, remitirá copia de
lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la formulación de
la denuncia constitucional correspondiente; si el Fiscal de la Nación no está
conforme con la resolución judicial solicitará la intervención de la Sala Penal
de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala resolverá,
mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las
partes.
Ahora bien, cuando el hecho sea atribuido a varios imputados y
sólo alguno de ellos debe ser sujeto al procedimiento parlamentario de
acusación constitucional, la causa deberá separarse para que se continúe
en la jurisdicción ordinaria contra quienes no proceda este procedimiento.
Se remitirá copia certificada de lo actuado al Fiscal de la Nación contra los
restantes, para que proceda conforme lo dispone el numeral anterior. Si el
Congreso emite resolución acusatoria, las causas deberán acumularse y
serán tramitadas según las reglas especiales previstas en este Título.
4. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos
funcionarios
4.1. Ámbito de aplicación
Esto tiene que ver con la inmunidad, que es una prerrogativa procesal
establecida por la Constitución a determinados funcionarios públicos y consiste
en requerir la autorización del órgano respectivo para el procesamiento penal
o la detención de determinados funcionarios. Así, los titulares de la inmunidad
son:
a) Los congresistas. Según el último párrafo del artículo 939 de la

Constitución, los parlamentarios no pueden ser procesados ni
presos sin autorización del Congreso o de la Comisión Permanente,

desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado
en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente
dentro de las 24 horas, a fin de que se autorice o no la privación
de la libertad y el enjuiciamiento.
b) El Defensor del Pueblo. Según el tercer párrafo del artículo 161Qde

la Constitución Política, el Defensor del Pueblo goza de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.
c) Magistrados del Tribunal Constitucional. Según el segundo

párrafo del artículo 201- de la Constitución Política, los miembros
del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas que los congresistas754.
El presente proceso especial, es aplicable a los delitos comunes
atribuidos a los Congresistas, al Defensor del Pueblo y a los Magistrados
del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después
de haber cesado en sus funciones. De manera, que no pueden ser objeto
de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el
Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo
el procedimiento parlamentario -o el administrativo en el caso del Tribunal
Constitucional- que corresponda, lo autorice expresamente.
Pero, si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito, deberá ser
puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposición del Congreso o del
Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o
no la privación de libertad y el enjuiciamiento.
Coincidimos con Daniel Huamán Castellares755, que la necesidad de
mantener la protección al alto dignatario está en la existencia de grupo de
intereses que pueden actuar contra el funcionario público. Debido a que una
decisión, en las esferas más altas del poder puede implicar que un determinado
sector se vea perjudicado, este sector puede buscar que la decisión no se
tome o se revoque, siendo la manera de lograrlo el tratar de separar al alto
dignatario del ejercicio de la función pública. Por ello, es necesario dar una serie
de prerrogativas al alto dignatario para protegerlo de estos posibles ataques,
ya que la decisión que ha de adoptar tiene una importancia fundamental para
la sociedad.
754 E n Procedimientos Especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los
procedimientos especiales, G a c e ta J u r íd ic a , L im a 2 0 1 0 , p s .6 8 -6 9 .
755 El p r o c e s a m ie n to p e n a l d e a lto s d ig n a ta r io s p o r d e lito s re a liz a d o s s in e je r c e r la fu n c ió n
p ú b lic a , e n P ro c e d im ie n to s E s p e c ia le s . P ro b le m a s d e a p lic a c ió n d e l C ó d ig o P ro c e s a l
P e n a l d e 2 0 0 4 , G a c e ta J u ríd ic a , L im a 2 0 1 1 , p á g s . 6 3 -6 4 .
1333
Jorge Rosas Yataco
4.2. Trámite: Reglas del proceso y elevación del requerimiento

autorización de procesamiento
El proceso penal, en estos casos, se seguirá bajo las reglas del
proceso común.
En la etapa de enjuiciamiento intervendrá un Juzgado colegiado. El recurso de
casación procederá según las disposiciones comunes que lo rigen.
Si al calificar la denuncia, el Informe Policial o las indagaciones
preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el imputado está
incurso en las disposiciones del artículo anterior, el Juez de oficio o a petición
de parte, previa audiencia, elevará los actuados respecto de aquél al Presidente
de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven
las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, según el caso, a fin
de que se expida la resolución de autorización de procesamiento. Desde el
momento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable, se reservará lo
actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente,
sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados.
5. El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios
públicos
5.1. Ámbito de aplicación
En este proceso especial, se trata de investigar y sancionar, de
ser el caso, a los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, que
generalmente tienen que ver con el sistema judicial.
Es necesario señalar que la Sala Penal Permanente, en recurso de
apelación N-02-2010, Piura, de fecha 22 de octubre de 2010, ha resuelto
declarar NULA la sentencia que absolvió a Pedro Ypanaqué Cruz de la
acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la Administración
Pública en su modalidad de Usurpación de funciones en agravio del Estado, e
INSUBSISTENTE todo lo actuado, incluso la acusación fiscal y el dictamen de
formalización de la investigación preparatoria, en consecuencia: ordenaron que
el señor Fiscal Provincial disponga lo conveniente para la debida adecuación
del presente proceso al trámite que corresponde, con el argumento “que
al respecto resulta necesario señalar que al apartado 4) del artículo 454 del
citado Código Adjetivo establece que: “Corresponde a un Fiscal Superior y a la
Corte Superior competente el conocimiento de los delitos de función atribuidos
al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al
Fiscal Adjunto Provincial, así como a otros funcionarios que señale la Ley”.
Es de estimar, por tanto, que la enumeración de los agentes jurídicos allí
mencionados, por tener la connotación “numerus clausus”, restringe este tipo
de procedimiento únicamente a los magistrados incluidos en tal relación, en
la que no figuran los denominados “Jueces de Paz de Única Nominación”
conocidos también como “Jueces de Paz No Letrados”. De ahí, que consideró
“que de autos se aprecia que el imputado Ypanaqué Cruz fue sometido al
referido procedimiento en atención a su condición de Juez de Paz de Única

Nominación, a pesar que dicho cargo - en ejercicio del cual presuntamente
incurrió en delito de función-, no se encuentra comprendido en la relación
de sujetos pasibles de ser sometidos a las indicadas reglas. En tal virtud, se
inobservó la garantía constitucional que tiene todo justiciable de no ser desviado
de la jurisdicción predeterminada por ley, como una de las expresiones del
debido proceso, contemplada en el artículo 139.3 de la Constitución. Por tanto,
se ha incurrido en nulidad absoluta a tenor del artículo 150 apartado d) del
Nuevo Código Procesal Penal, que es del caso declarar”.
Al respecto, es de mencionar que si bien el artículo 454g del NCPP,
no menciona expresamente al Juez de Paz de Única Nominación o Juez de
Paz No Letrado, sin embargo, en su última parte señala “así como a otros
funcionarios que señale la Ley”. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su
artículo 41 -.4, prescribe que las Salas Penales conocen en primera instancia,
de los procesos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por
los Jueces Especializados o Mixtos, Jueces de Paz Letrados, Jueces de Paz
y otros funcionarios señalados por la Ley, aunque hayan cesado en el cargo.
Los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los Vocales
y Fiscales Superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar, al Procurador Público, y a todos los magistrados del Poder Judicial y
del Ministerio Público, requieren que el Fiscal de la Nación, previa indagación
preliminar, emita una Disposición que decida el ejercicio de la acción penal y
ordene al Fiscal respectivo la formalización de la Investigación Preparatoria
correspondiente.
La Disposición del Fiscal de la Nación no será necesaria cuando el
funcionario ha sido sorprendido en flagrante delito, el mismo que en el plazo
de veinticuatro horas será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del
Fiscal Superior correspondiente, según los casos, para la formalización de la
investigación preparatoria. Esto tiene sentido, en la medida que, si se trata de
un delito común y se tiene 24 horas para decidir su situación jurídica, no es
necesario la investigación administrativa previa, por el contrario el Fiscal del
Caso debe de proceder inmediatamente a resolver la situación del detenido.
Corresponde aun Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el conocimiento
de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de
Justicia Militar, a los Vocales y Fiscales Superiores y al Procurador Público, así
como a otros funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Sala Penal de la
Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vocal para la Investigación
Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juzgamiento
y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas
por el primero; y, el Fiscal de la Nación hará lo propio respecto a los Fiscales
Supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de
enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema
procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley
Jorge Rosas Yataco
Orgánica del Poder Judicial. Contra la sentencia de vista no procede recurso

alguno.
En cuanto a los magistrados que conocerán dicho proceso,
corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente el
conocimiento de los delitos de función atribuidos al Juez de Primera Instancia,
al Juez de Paz Letrado, al Fiscal Provincial y al Fiscal Adjunto Provincial, así
como a otros funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Presidencia de
la Corte Superior designará, entre los miembros de la Sala Penal competente,
al Vocal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial, que
se encargará del Juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación
contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano
(ahora, Presidente de la Junta de Fiscales Superiores) hará lo propio respecto
a los Fiscales Superiores que conocerán de las etapas de investigación
preparatoria y de enjuiciamiento.
Es necesario precisar que este es un proceso especial que determina
ciertas prerrogativas a quienes se ven incursos en este tipo de investigaciones,
tal es así porque se trata de un proceso especial, es decir, no común, y por
tanto es la única razón que lo hace diferente a otros. Así el Fiscal Superior
que hace de investigador, su rol se agota hasta sustentar la acusación. Al ser
aprobado la acusación por el Juez Superior de la investigación preparatoria
remite los actuados a la Sala Superior Especial que conoce no solo los casos
de apelación, sino que es quien realizará el juzgamiento. De ahí que su
homólogo en el Ministerio Público sea otro Fiscal Superior. Si creemos que
el mismo Fiscal Superior que sustenta la acusación debe concurrir también
al juzgamiento, entonces se afecta el debido proceso, ya que se rompe la
jerarquía, pues la Sala Superior Especial conoce con el fiscal Superior que
hace de segunda instancia. Y tiene lógica, ya que, si absuelve o condena,
el Fiscal Superior de segunda instancia apelará y conocerá una Sala Penal
Suprema.
Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede

recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra
esta última sentencia no procede recurso alguno.
5.2. Aplicación del proceso común a este proceso especial
El proceso penal en estos casos se regirá por las reglas del proceso
común, con las excepciones previstas en el artículo anterior.
Capítulo 26
PROCESO DE SEGURIDAD
1. Preliminar
Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente
a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible,
cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el futuro actos
similares. Para Bramont Arias y Bramont-Arias Torres, las medidas de seguridad
son tratamientos dirigidos a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometer un
nuevo delito. Algunos autores se refieren a ellas con otras denominaciones
derivadas como “medidas de seguridad y reinserción social” , o como
“medidas de seguridad criminales”. En el Derecho Penal alemán, en cambio,
se les designa como “medidas de corrección y seguridad” . En la legislación
y doctrina nacionales, sin embargo, el uso de la expresión “medidas de
seguridad” se ha mantenido desde la vigencia del Código de Maúrtua. Buscar
una definición de medida de seguridad es tanto como indagar en las diversas
concepciones que sobre esta consecuencia del delito existen756.
Prado Saldarriaga757, señala que el Proceso de Seguridad reúne
normas de procedimiento especiales para el juzgamiento de procesados
inimputables susceptibles de ser sancionadas con medidas de seguridad de
internación. Sin embargo, es de precisar que este procedimiento especial no
comprende a los imputables relativos ni a los imputables dependientes del
alcohol o drogas que también pueden ser afectados por medidas de seguridad
de internación. Para esta clase de procesados se aplicarán siempre las reglas y
ritos procedimentales del Proceso Común. Debemos objetar la denominación
asignada a este procedimiento ya que no resulta muy ideográfica en cuanto a su
finalidad y contenidos. Efectivamente, no es un proceso destinado a la seguridad
de personas o bienes o a su aseguramiento procesal, sino al juzgamiento
de inimputables por enfermedad mental a los cuales eventualmente se les
aplicaría medidas de seguridad de internación. En el Código Procesal Penal
Chileno un procedimiento análogo al nacional es denominado Procedimiento
para la Aplicación Exclusiva de Medidas de Seguridad. En torno a su naturaleza
jurídica, la condición punitiva de las medidas de seguridad es indiscutible. Si
bien se les suele regular en la legislación contemporánea como mecanismos
asistenciales o de aseguramiento, las medidas de seguridad, al igual que las
penas, consisten siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos.
Son, pues, un medio de control social formal con graves efectos restrictivos en
la libertad de las personas. De allí que los intentos de la doctrina por señalar
diferencias esenciales entre unas y otras resulten siempre vanos, o se limiten a
756 Procedimientos Especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los
procedimientos especiales, G a c e ta J u r íd ic a , L im a 2 0 1 0 , p r e s e n t a c ió n d e L u ís A . B ra m o n t-
A ria s T o rre s , p á g . 86.
757 El Proceso de Seguridad en el Código Procesal Penal 2004, e n R e v is ta A n á lis is d e D e re c h o ,
v e r e n p á g in a w e b : h tt p ://r a d ju r is . c o m /p d f/p r o c e s o d e s e g u r id a d .p d f .
Jorge Rosas Yataco
reiterar que las penas se basan en la culpabilidad y las medidas de seguridad

en la peligrosidad. Que las primeras procuran la retribución, en tanto que las
segundas se orientan solo por un objetivo de prevención. Por consiguiente, es
correcto sostener que si se considera la intervención punitiva del Estado desde
una perspectiva político-criminal y no como algo inherente a la naturaleza de
las cosas, penas y medida solo se diferencian en que las primeras no ofrecen
cooperación alguna a la persona para resolver sus conflictos futuros, mientras
que las medidas, por principio y concepto, han de contener algún tipo de
ofrecimiento al respecto. De modo entonces que los principios garantistas
de penas y medidas son los mismos: la protección de bienes jurídicos, la
autonomía de la persona y su indemnidad personal758.
2. Clases de medidas de seguridad
Siguiendo a Prado Saldarriaga759, nuestro Código Penal de 1991, siguiendo
la legislación brasileña, contempla dos medidas de seguridad:
a) La medida de internación, prevista en el artículo 74Qdel Código Penal.
Ella se aplica por regla general a los inimputables que ejecutaron
un hecho que la ley considera delito. Sin embargo, esta medida de
seguridad puede también aplicarse excepcionalmente a imputables
relativos o a imputables que delinquieron como consecuencia de su
dependencia hacia el consumo de alcohol o drogas. La internación
es una medida de seguridad privativa de libertad y conforme a lo
dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar le correspondería una
función eminentemente curativa y asegurativa. Ella afecta la libertad
ambulatoria del sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un
centro “hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado,
con fines terapéuticos o de custodia” . Por su naturaleza y sus efectos
sobre el interno se trata de una medida de seguridad grave, debido
a lo cual nuestra legislación precisa que solo podrá imponerse dicha
medida cuando concurra el peligro de que el sentenciado pueda
seguir realizando otros delitos considerados grave (homicidio,
lesiones, violación sexual).
b) El tratamiento ambulatorio, que se encuentra regulada en el artículo 76e
del Código Penal. Se trata de una medida de seguridad no privativa de
libertad y que tiene una función predominantemente de rehabilitación.
Esta medida se aplica exclusivamente a los imputados relativos. Sin
embargo, en el artículo 178Qdel Código Penal se consideran también
formas especiales de tratamiento ambulatorio para los imputables que
han cometido delitos contra la libertad sexual.
3. Causales para el proceso de seguridad
El artículo 456° del NCPP regula la instauración del proceso de
seguridad, en los siguientes casos:
758 Ibídem.
759 El proceso de seguridad en el Código Procesa/ Penal de 2004, A c tu a lid a d J u r íd ic a
N a 1 5 6 , L im a 2 0 0 6 , p á g . 1 2 0 y ss.
rm
a) Cuando el Fiscal, luego de haberse dictado la resolución

prevista en el artículo 75o760, o cuando al culminar la
Investigación Preparatoriaconsidereque sólo corresponde
imponer al imputado una medida de seguridad y que son
aplicables las disposiciones del Título IV761 del Libro I del
Código Penal, según el estado de la causa realizará las
actuaciones de investigación imprescindibles o, si estima
que éstas han cumplido su objeto requerirá la apertura de
juicio oral y formulará el correspondiente requerimiento
de imposición de medidas de seguridad, aplicando en
lo pertinente lo dispuesto para la acusación fiscal con la
indicación precisa de la medida de seguridad que solicita.
b) Si el imputado está procesado con otros imputados, se
desacumulará el extremo de los cargos que se le imputan,
incoándose una causa independiente: si en un proceso
se encuentran implicados varios imputados y uno o
más son ¡nimputables, se dispondrá la desacumulación
de los cargos contra ellos y se les hará un juzgamiento
independiente conforme a las reglas del proceso de
seguridad. Esta alternativa legal es coherente con los
distintos objetivos procesales y de sanción que deben
concretarse frente a cada tipo de procesado. Con relación
al imputable se debe acreditar su actuación antijurídica
y culpable. Por su parte, con relación al inimputable se
debe comprobar su vinculación con el hecho antijurídico
imputado y su peligrosidad subjetiva. Al primero se le
determinará una pena, y al segundo se le aplicará una
medida de seguridad762
4. Reglas especiales
El artículo 457° del NCPP, establece las reglas especiales que se deben
tener:
• Para el proceso de seguridad se aplican las disposiciones sobre el
proceso común, sin perjuicio de las reglas especiales previstas en
esta sección.
760 A r tíc u lo 7 5 s In im p u ta b ilid a d d e l p r o c e s a d o . - 1. Cuando exista fundada razón para
considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el Juez
de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, según el estado
de la causa, dispondrá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen por un
perito especializado. 2. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con intervención
de las partes y del perito, si el Juez considera que existen indicios suficientes para
estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución
correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad según lo dispuesto
en el presente Código.
761 T ítu lo IV d e l L ib r o I d e l C R E s tá r e fe r id o a la s medidas de seguridad, d e s d e el a r tíc u lo 7 1 e
al 772.
762 El proceso de seguridad en el Código Procesal Penal de 2004, c lt., p á g . 156.
Jorge Rosas Yataco
• Cuando el imputado se encuentre en la situación prevista en el artículo

20°.2763 del Código Penal, luego de procederse conforme al artículo
75°, sus facultades serán ejercidas por su curador o por quien designe
el Juez de la Investigación Preparatoria, con quien se entenderán
todas las actuaciones, salvo los actos de carácter personal.
• En este caso, si fuere imposible su cumplimiento, no se interrogará al
imputado.
• El Juez de la Investigación Preparatoria podrá también rechazar el
requerimiento de imposición de medidas de seguridad formulado por
el Fiscal, si considera que corresponde la aplicación de una pena.
Contra esta resolución procede recurso de apelación, con efecto
suspensivo.
• El proceso de seguridad no podrá acumularse con un proceso común.
• El juicio se realizará con exclusión del público. De igual manera,
también podrá realizarse sin la presencia del imputado si fuere
imposible en razón a su estado de salud o por motivos de orden o de
seguridad. En el juicio será representado por su curador.
• Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de la
realización del juicio podrá disponerse el interrogatorio del imputado,
con la intervención y orientación de un perito.
• Esta actuación sólo será posible si lo permite la condición del
imputado, ajuicio del perito.
• Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se podrán
leer sus declaraciones anteriores, así como la prevista en el numeral
anterior.
• Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que emitió

el dictamen sobre el estado de salud mental del imputado, sin perjuicio
de disponerse, de ser el caso, la ampliación de dicho dictamen por el
mismo u otro perito.
• La sentencia versará sobre la absolución o sobre la aplicación de una
medida de seguridad.
5. Trámite del proceso de seguridad a proceso común en juzgamiento
El artículo 458° contempla que es factible que encontrándose como
proceso de seguridad es posible que este se convierta al proceso común,
siempre y cuando ocurra lo siguiente:
a) Si después de la instalación del juicio oral, como consecuencia del
debate, el Juez advierte que no es de aplicación el artículo 456°
y que es posible aplicar una pena al imputado, el Juez dictará la
763 E s tá e x e n to d e r e s p o n s a b ilid a d p e n a l: el m e n o r d e 1 8 a ñ o s .
resolución de transformación del proceso y advertirá al imputado

de la modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad
de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes. En
este caso se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo
previsto en el numeral 3) del artículo 360°.
b) Rigen, análogamente, las reglas sobre acusación ampliatoria si
el Fiscal considera que se presenta lo establecido en el numeral
anterior, así como las reglas sobre correlación entre acusación y
sentencia.
c) Si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del artículo
anterior, se deberán repetir aquellas partes del juicio en las que el
inculpado no estaba presente.
Jorge Rosas Yataco
Capítulo 27
PROCESO DE EJERCICIO PRIVADO
1. Preliminar
Es el proceso penal especial consistente en dar respuesta a la
querella interpuesta por el presunto agraviado de un delito, cuyo ejercicio
de acción penal es privado. En efecto, la dicotomía entre ejercicio público y
privado de la acción penal ha conllevado a la autonomía del proceso penal.
Así, para el primer tipo de ejercicio de la acción penal se ha estructurado toda
una vía procedimental, donde se resalta la figura de la denuncia, la cual es
presentada por la presunta agraviada de un delito, sus familiares o cualquier
persona que tenga conocimiento de la presunta comisión de un ilícito penal.
Esta denuncia es comunicada al Ministerio Público, como titular del ejercicio
de la acción penal, el que luego de las diligencias iniciales o preliminares de
investigación, si fuese el caso, decidirá por laformalización de la investigación
preparatoria, continuando con la dirección de los actos de investigación hasta
la formulación de su acusación, momento en que se ingresa a la llamada
etapa intermedia, dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria, y luego
a la fase de juzgamiento, conducida por el juez unipersonal o colegiado, quien
dictará la respectiva sentencia. En cambio, en el ejercicio privado de la acción
penal ya no se habla de denuncias sino de querella, que es una declaración de
voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente por la que una persona,
además de poner en conocimiento de aquel la notitia criminis ejercita la acción
penal764.
Raúl Ernesto Martínez Huamán765, enseña que en el Perú, los delitos
perseguibles mediante ejercicio privado de la acción penal son:
-Lesiones culposas (artículo 1243, primer párrafo del Código Penal.
-Injuria (artículo 130- del CP.).
-Calumnia (artículo 1313 del CP.).
-Difamación (artículo 1323 del CP).
-Delitos de violación de la intimidad (artículo 1583 del CP).
El legislador ha escogido estos delitos por la poca gravosidad social
del acto, y porque afectan de manera directa al agraviado. Asimismo, existen
también los delitos semipúblicos o dependientes de denuncia penal de la
víctima; y, por otro lado, los delitos de ejercicio público de la acción penal,
donde el delito genera una desestabilización de las expectativas normativas -
764 Procedimientos Especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los pro
cedimientos especiales, c it., p á g s . 1 0 7 -1 0 8 .
765 El proceso po r delito de ejercicio privado de la acción penal, e n P r o c e d im ie n to s E s p e c ia
le s , c it., p á g s . 9 2 -9 3 .
básicas- de la sociedad, en el que el Ministerio Público impulsa el procedimiento

afirmando un interés público de su persecución.
2. F o rm u la c ió n d e Q u e re lla
La querella es el mecanismo por medio del cual la víctima de un delito

privado expone ante el juez penal competente su pretensión de perseguir
judicialmente un hecho presuntamente ilícito imputable a una determinada
persona, accionando así la maquinaria judicial, a fin de que se lo sancione
penal y civilmente.
En los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el
directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su
representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por
el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
De esta manera, el directamente ofendido por el delito se constituirá
en querellante particular. La querella que formule cumplirá con los requisitos
establecidos en el artículo 109766, con precisión de los datos identificatorios y
del domicilio del querellado.
Al escrito de querella se acompañará copias del mismo para cada
querellado y, en su caso, del poder correspondiente.
3. Control de admisibilidad
Conforme lo prescribe el artículo 108° el escrito de querella debe
contener, bajo sanción de inadmisibilidad:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y
de los documentos de identidad o de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las
razones tácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con
indicación expresa de la persona o personas contra la que se
dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la
justificación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Por otro lado, si el Juez considera que la querella no es clara o está
incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro de tercer día,
766 A r tíc u lo 1 0 9 ° F a c u lta d e s d e l q u e r e lla n te p a rtic u la r. - 1. El q u e r e lla n te p a r tic u la r e s tá
fa c u lt a d o p a ra p a r tic ip a r e n t o d a s la s d ilig e n c ia s d e l p r o c e s o , o fr e c e r p r u e b a d e c a r g o
s o b r e la c u lp a b ilid a d y la r e p a r a c ió n c iv il, in te r p o n e r re c u r s o s im p u g n a to r io s r e fe r id o s
al o b je t o p e n a l y c iv il d e l p r o c e s o , y c u a n to s m e d io s d e d e fe n s a y re q u e r im ie n to s e n
s a lv a g u a r d a d e s u d e re c h o .
2 . El q u e r e lla n te p a rtic u la r p o d r á in te r v e n ir e n el p r o c e d im ie n to a tra v é s d e u n a p o d e r a d o
d e s ig n a d o e s p e c ia lm e n te a e s te e fe c to . E s ta d e s ig n a c ió n n o lo e x im e d e d e c la r a r e n el
p ro c e s o .
Jorge Rosas Yataco
aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el querellante

no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y
ordenando su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolución,
se prohíbe renovar querella sobre el mismo hecho punible. El Juez, por auto
especialmente motivado, podrá rechazar de plano la querella cuando sea
manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente
prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública.
No es posible que la querella sea declarada inadmisible si se
encuentra en concurso con otro delito de acción pública (v. gr. El delito de
calumnia en concurso con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa).
Debido a la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales
exigidos para cada cual, cada uno tendrá que ser perseguido por distinta vía
procedimental penal767.
4. Investigación preliminar
El artículo 4619, dispone que cuando se ignore el nombre o domicilio
de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir
clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a
cabo una investigación preliminar, el querellante solicitará al Juez en su escrito
de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que
deben adoptarse. El Juez Penal, si correspondiere, ordenará a la Policía
Nacional la realización de la investigación en los términos solicitados por el
querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio
Público.
La Policía Nacional elevará al Juez Penal un Informe Policial dando
cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. El querellante,
una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar
la querella dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente
caducará el derecho de ejercer la acción penal.
5. Audiencia
Si la querella reúne los requisitos de Ley, el Juez Penal expedirá auto
admisorio de la instancia y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco
días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se
acompañará a la indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos.
Vencido el plazo de contestación, producida o no la contestación, se
dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo
no menor de diez días ni mayor de treinta.
Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que
concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de
dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la
audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral.
767 M A R T ÍN E Z H U A M Á N , El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, en
P r o c e d im ie n to s E s p e c ia le s , c it., p á g s . 9 2 -9 3 .
El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio

Público, sin perjuicio de poder ser interrogado.
Después de la fase de conciliación continúa la audiencia de juicio, la
cual, conforme a los principios que le son inherentes, es públicay contradictoria,
debiendo respetar en puridad todas las garantías establecidas en el juicio de
un proceso común. En la audiencia de juicio se harán presentes los testigos
y los peritos citados, señalados en la querella y en su contestación. Respecto
a este tema, cabe señalar que existen distritos judiciales en donde no se cita
judicialmente a los testigos y peritos, sino que cada una de las partes debe
llevarlos a juicio, alegándose que ello se debe al carácter adversativo del
proceso. Sin embargo, consideramos necesaria la citación judicial a juicio de
los órganos de prueba, toda vez que las partes si bien pueden hacerlo, dicho
acto no reviste de la formalidad necesaria, pues se trata de la citación a un
juicio, donde se va a discutir públicamente la información que el testigo o
perito pueda dar sobre el caso. Además, al no estar citado el testigo o perito
por un juez penal, sino mediante el aviso que pudiesen hacer el querellante o
el querellado, los referidos órganos de prueba no se encuentran formalmente
obligados a comparecer a juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no podrían
faltar a su trabajo señalando que el imputado le ha comunicado que debe
asistir a juicio, sino solo con una citación judicial que otorgue la formalidad y
seguridad respectiva de que se les necesita a un juicio768.
Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de contestación o
en el curso del juicio oral se resolverán conjuntamente en la sentencia.
Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se
ausente durante su desarrollo, se sobreseerá la causa.
6. Medidas de coerción personal
El artículo 463° establece las medidas coercitivas personales,
señalando que únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida
de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las restricciones sólo
se impondrán si existen fundamentos razonables de peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad probatoria.
Por otro lado, si el querellado, debidamente notificado, no asiste al
juicio oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y
se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que
sea habido.
7. Incidencias
La inactividad procesal durante tres meses, produce el abandono del
proceso, que será declarado de oficio. En cualquier estado del proceso, el
querellante puede desistirse o transigir. El que se ha desistido de una querella
o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo (art. 464?).
768 M A R T ÍN E Z H U A M A N , El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, c it.,
p á g s . 1 0 6 -1 0 7 .
m i
Jorge Rosas Yataco
También, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el

juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante
particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o
incapacidad.
8. Medios impugnatorios
El artículo 466g, establece que contra la sentencia procede recurso
de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y trámite del citado
recurso.
Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso
alguno.
Finalmente, en los delitos contra el honor cometido mediante la
palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social,
a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse
la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes.
Capítulo 28
PROCESO POR FALTAS
1. Preliminar
El NCPP si bien presenta un nuevo modelo de proceso acusatorio
garantista con rasgos adversariales, nuevamente incurre en el mismo error de
las Codificaciones anteriores al no establecer en forma clara el trámite para la
investigación y juzgamiento de las faltas como se verá más adelante, omisión
que creemos debe ser subsanada a la brevedad posible. Ello por cuanto, si
tenemos en cuenta que las Faltas son de competencia exclusiva de los Jueces
de Paz Letrados - excepcionalmente permite el CPP en su artículo 482 que los
Jueces de Paz No Letrados conozcan de las faltas - no debemos perder de
vista que una de las primeras formas en la que el ciudadano accede o toma
conocimiento del funcionamiento del aparato judicial del Estado, es a través de
la Justicia de Paz. Quizá en la Capital de la República, con un aparato judicial
más extenso y formas de información sobre las actividades del Poder Judicial,
no parece percibirse esta circunstancia; sin embargo, en zonas marginales y
el interior del país, es obvio que la importancia de la Justicia formal en materia
de sanción penal, es relevante, sobre todo cuando el ciudadano constata in
situ si el Estado puede brindar tutela efectiva en materia penal sancionando
las inconductas. Por ello la primera impresión sobre el concepto de “justicia”
que lleva el ciudadano en materia penal, es la que aprecia cuando de una
u otra manera se ve inmiscuido en determinada actividad procesal ante los
Juzgados de Paz sea Letrados o No Letrados y si el trámite procesal para
infracciones menores no es el idóneo o se corre el peligro que las acciones
culminen en una declaratoria de prescripción, es evidente que el agredido, no
tendrá una percepción adecuada del sistema de justicia. A lo anterior debe
añadirse que, dada la orientación del Código, la no intervención del Ministerio
Público en el proceso pone en duda de que el principio del debido proceso
se esté aplicando puesto que la infracción denunciada no es formalizada o no
existe acusación. Al respecto creemos que quizá lo más adecuado hubiera
sido adoptar un sistema al señalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Española que permite la intervención del Fiscal en los procedimientos donde
la acción se inicie de oficio (faltas contra la vida el cuerpo y la salud, por
ejemplo) y no ser parte cuanto sean solicitada por el propio perjudicado
(daños materiales, por ejemplo). Al margen de ello corresponde al Juez que
conoce de las faltas brindas las garantías del debido proceso tanto a imputado
como al perjudicado769.
Es interesante lo que anota Castro Trigoso770 al señalar que la fórmula
utilizada por el legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena
769 M A C H U C A F U E N T E S , C a rlo s , Faltas contra la Integridad física y el patrimonio, G a c e ta
J u r íd ic a , L im a 2 0 1 1 , p á g s . 5 9 -6 0 .
770 C A S T R O T R IG O S O , H a m llto n , L a s F a lta s e n el o r d e n a m ie n to p e n a l p e ru a n o , G rijle y , lim a
2 0 0 8 , p á g . 123.
Jorge Rosas Yataco
por faltas con Inobservancia estricta del principio acusatorio, transgrede la

garantía del debido proceso en tanto el modelo constitucional de proceso
penal exige la clara separación de las funciones del acusador y del juzgador,
independientemente de si se trata de delitos o faltas.
2. Trámite
Los Jueces de Paz Letrados conocerán de los procesos por faltas. De
este modo se establece su competencia.
No obstante, esta regla general tiene su excepción, toda vez que en
los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, conocerán de este proceso
los Jueces de Paz. Las respectivas Cortes Superiores fijarán anualmente los
Juzgados de Paz que pueden conocer de los procesos por faltas.
El recurso de apelación contra las sentencias es de conocimiento del
Juez Penal.
El artículo 483° prescribe que la persona ofendida por una falta
puede denunciar su comisión ante la Policía o dirigirse directamente al Juez
comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular.
En este último supuesto, si el Juez considera que el hecho constituye
falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una
indagación previa al enjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la
Policía para que realice las investigaciones correspondientes.
Recibido el Informe Policial, el Juez dictará el auto de citación a juicio
siempre que los hechos constituyan falta, la acción penal no ha prescrito y
existan fundamentos razonables de su perpetración y de la vinculación del
imputado en su comisión. En caso contrario dictará auto archivando las
actuaciones. Contra esta resolución procede recurso de apelación ante el
Juez Penal.
El auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de
la audiencia, apenas recibido el Informe Policial, siempre que estén presentes
el imputado y el agraviado, así como si lo están los demás órganos de prueba
pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible
su convocatoria. También podrá celebrarse Inmediatamente el juicio si el
imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye.
De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el
auto se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al
imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.
3. Audiencia
Siguiendo con la implementación del sistema de la oralidad, en estos
casos también se exige la realización de una audiencia en donde las partes
involucradas defenderán su posición jurídica planteada.
El artículo 484°, contempla que la audiencia se instalará con la

presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del
querellante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le nombrará uno
de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o éstos resulten
manifiestamente insuficientes. Las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el
numeral 5) del artículo anterior, podrán asistir acompañados de los medios
probatorios que pretendan hacer valer.
Acto seguido el Juez efectuará una breve relación de los cargos que
aparecen del Informe Policial o de la querella. Cuando se encontrare presente
el agraviado, el Juez instará una posible conciliación y la celebración de
un acuerdo de reparación de ser el caso. Si se produce, se homologará la
conciliación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.
De no ser posible una conciliación o la celebración de un acuerdo,
se preguntará al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran
necesarios otros actos de prueba, el Juez dará por concluido el debate y
dictará inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede
pronunciarse verbalmente y su protocolización por escrito se realizará en el
plazo de dos días.
Si el imputado no admite los cargos, de inmediato se le interrogará,
luego se hará lo propio con la persona ofendida si está presente y,
seguidamente, se recibirán las pruebas admitidas y las que han presentado
las partes, siguiendo las reglas ordinarias, adecuadas a la brevedad y simpleza
del proceso por faltas.
La audiencia constará de una sola sesión. Sólo podrá suspenderse
por un plazo no mayor de tres días, de oficio o a pedido de parte, cuando
resulte imprescindible la actuación de algún medio probatorio. Transcurrido el
plazo, el juicio deberá proseguir conforme a las reglas generales, aun a falta
del testigo o perito requerido. Escuchados los alegatos orales, el Juez dictará
sentencia en ese acto o dentro del tercero día de su culminación sin más
dilación. Rige lo dispuesto en el numeral 3 del presente artículo.
4. Medidas coercitivas
El Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia sin restricciones
contra el imputado. Cuando el imputado no se presente voluntariamente a
la audiencia, podrá hacérsele comparecer por medio de la fuerza pública,
y si fuera necesario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y
culmine la audiencia, la cual se celebrará inmediatamente.
5. Recursos impugnatorios
Contra la sentencia procede recurso de apelación. Los autos serán
elevados en el día al Juez Penal Recibida la apelación, el Juez Penal resolverá
en el plazo improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo actuado, si
es que el recurrente no exprese la necesidad de una concreta actuación
probatoria, en cuyo caso se procederá conforme a las reglas comunes, en
Jorge Rosas Yataco
cuanto se adecúen a su brevedad y simpleza. Los Abogados Defensores

presentarán por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral
que puedan realizar en la vista de la causa, la que se designará dentro de los
veinte días de recibos los autos.
Contra la sentencia del Juez Penal no procede recurso alguno. Su
ejecución corresponderá al Juez que dictó la sentencia de primera instancia.
6. Desistimiento o transacción
Siendo el presente proceso penal uno de ejercicio privado de la acción
penal, es inherente a ello que el accionante puede desistirse de la misma, e
incluso llegar a una solución vía la transacción.
De ahí que el artículo 487-, prescriba que, en cualquier estado de la
causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se
dará por fenecido o concluido la secuela del proceso.
Capítulo 29
MEDIOS IMPUGNATORIOS
1. Preliminar
Es a través del proceso común u ordinario o a procesos especiales, que

responden a situaciones particulares y a decisiones concretas de política
criminal, el proceso penal llega a un producto central y básico: la sentencia.
Ésta es el acto judicial por excelencia, que determina o construye los hechos,
a la vez que construye la solución jurídica para esos hechos, “solucionando”
o mejor dicho, “redefiniendo” el conflicto social de base, que es reinstalado de
un modo nuevo en el seno de la sociedad771.
Siendo, entonces, la sentencia un acto procesal del juzgador que produce

efectos jurídicos importantes, es que la misma sea factible de ser reexaminada,
revisada y por ende, sometida a un control. Ese control sólo es posible vía
ciertos mecanismos procesales que pueden provocar una revisión total o
parcial de esa sentencia y otra resolución. Esos mecanismos de control son
los recursos o también conocidos por la doctrina como medios impugnatorios.
Pero no solo las sentencias pueden ser materia de impugnación sino también
los autos.
La ley procesal debe permitir a los justiciables la posibilidad de poder

recurrir alguna decisión jurisdiccional, lógicamente cuando cause gravamen o
el accionante así lo considere pertinente. Estos medios que posibilitan recurrir
en la instancia superior deben ser en aquellos casos que así se justifiquen de
manera que no toda decisión jurisdiccional pueda ser motivo de emplazarlo
sino en aquello que resulte pertinente y de justicia.
Según el profesor Binder772la idea de control se fundamenta en cuatro

pilares:
a) La sociedad debe controlar cómo sus jueces administran justicia.
b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de

autocontrol, para permitir la planeación institucional.
c) Los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial

sea controlada.
d) Al Estado le interesa controlar cómo sus jueces aplican el

derecho.
771 A lb e r t o M . B IN D E R , Introducción al Derecho procesal penal, A d - H o c , B u e n o s A ire s 2 0 0 0 ,

p. 2 8 5
772 Ob. Cit., p. 2 8 5 .
m i
Jorge Rosas Yataco
Los medios de impugnación tienen una finalidad compatible con el

interés público puesto al servicio de las partes, que consiste en facilitar de
alguna medida el contralor de las resoluciones jurisdiccionales para conseguir
una mejor realización de la justicia. Es de entender, por consiguiente, que el
fundamento de la impugnación no es otra que la falibilidad humana773.
Javier Vecina Cifuentes774, señala cuatro exigencias en materia de

recursos:
1) Control de la legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo

relativo a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas
esenciales que disciplinan el proceso;
2) Justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor

el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario;
3) Formación de la doctrina jurisprudencial que garantiza la unidad del

derecho material y procesal a nivel interpretativo;
4) Tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas

por los órganos judiciales, a fin de hacer de los procesos de hábeas
corpus y de amparo unas vías subsidiarias.
2. Definición
La ley procesal establece a favor de las partes un mecanismo para

expresar su disconformidad con las resoluciones dictadas por los órganos
jurisdiccionales. Son los llamados medios de impugnación. Estos son aquellos
actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran
que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y
espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiéndose las pautas
procedimentales preestablecidas775.
Oré Guardia776define en sentido estricto la impugnación como un

derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos como
pasivos, y excepcional mente a los terceros legitimados, con el fin de obtener
la revocación, sustitución, modificación o anulación de una resolución que se
considerada errónea o viciada, y que les perjudica. El medio a través del cual
se ejercita este derecho es el recurso.
Los medios impugnatorios son mecanismos procesales establecidos

legalmente que permiten a los sujetos legitimados procesalmente peticionar a
un Juez o a su superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le
773 S A N M A R T IN C A S T R O , Derecho procesal penal, p . 9 2 0 .

774 C ita d o p o r S A N M A R T IN C A S T R O ,ob. Cit., p . 9 2 2 .
775 S Á N C H E Z VELARDE, El sistema de recursos en el proceso penal, e n R e v is ta d e la s
A c a d e m ia d e la M a g is tr a t u r a , N 52 , L im a 2 0 0 1 , p . 1 6 7 .
776 Manual de Derecho procesal penal, p. 4 0 0 .
ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial

o totalmente anulada o revocada7777 .
8
En suma, impugnar es la posibilidad de cuestionar una resolución, o más

bien, es el derecho que le asiste al justiciable inconforme, y el recurso es
el medio de hacer valer ese derecho, por el cual el justiciable se considera
agraviado con una resolución judicial que estima injusta o ilegal, atacándola
para provocar su revocatoria o eliminación, para someterlo a un nuevo examen
y obtener un pronunciamiento favorable a sus expectativas.
3. Principios
Siguiendo los lineamientos de Ibérico Castañeda779, el ejercicio de la

atribución impugnatoria que se ejerce a través de la interposición de recursos
no sólo se halla delimitada por un conjunto de principios ordenadores sino que
además requiere el cumplimiento de determinados elementos y requisitos,
que en muchos de los casos son comunes a todos los medios impugnatorios.
Estos son:
a) Principio de Legalidad, sólo se pueden interponer los recursos

expresamente previstos en la ley. Este principio es recogido por el
inciso primero del artículo 404s del CPP 2004, donde señala que las
resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y los
casos expresamente establecidos por la ley.
b) Principio de formalidad, por regla, deben de ejercitarse de

conformidad con el procedimiento prescrito por los códigos rituales.
Una manifestación de este principio es el llamado principio de
consumación, según el cual el justiciable ha elegido una vía recursal
de manera errónea ya no puede subsanar su error, aunque el plazo
de interposición previsto legalmente aún no se haya cumplido. Este
principio de consumación, entendemos no ha sido acogido por
nuestro sistema recursal.
c) Principio de Unicidad, generalmente la propia ley establece un

determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones,
de forma tal que “cuando corresponde uno normalmente no se
admite otro”, o como señala Hitters, este principio significa que cada
resolución, generalmente, tolera un solo carril de impugnación y no
varios.
d) Principio de trascendencia, significa que para que se pueda interponer

un recurso es necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya
sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como quiera llamársele,
con la resolución que es materia de impugnación. Precepto que se
777 IB E R IC O C A S T A Ñ E D A , F e rn a n d o , Manual de impugnación y recursos en el nuevo modelo

procesal penal, e n C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l. M a n u a le s O p e ra tiv o s , L im a 2 0 0 7 , p á g . 59.
778 Ob. Cit., p á g . 7 9 y ss.
1S83
Jorge Rosas Yataco
haya recogido en el literal a) del inciso primero del artículo 405g del
NCPP, cuando señala que para la admisión del recurso se requiere: a)
que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución (...).
e) Principio Dispositivo, este principio también se manifiesta como un

elemento propio de los presupuestos subjetivos de los recursos y que
en líneas generales significa que los recursos como mecanismos para
el ejercicio del derecho de impugnación, sólo pueden ser incoados
o planteados por los sujetos procesales legitimados, de donde
resulta que el re examen en una resolución judicial sólo tendrá lugar
en la medida que alguno de los sujetos procesales haya interpuesto
su respectivo recurso, por ello es que la llamada consulta no es
por naturaleza un medio impugnatorio, siendo por ende también
discutibles los llamados recursos de oficio.
f) Principio de instancia Plural, este principio ha sido desarrollado por

la Constitución en su inciso sexto del artículo 139e ha reconocido
como principio y derecho de la función Jurisdiccional a la instancia
plural, norma que ha sido desarrollada por la legislación nacional y
supranacional. El artículo 404 del CPP 2004, establece que el derecho
de impugnación corresponde sólo a quien la ley se lo confiere
expresamente.
4. Efectos
Siguiendo a Sánchez Velarde779 y a San Martín Castro780 los efectos de

los recursos son tres:
4.1. Efecto devolutivo
Cuando la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano

judicial superior al que dictó la resolución impugnada.
El efecto devolutivo responde a una designación de origen histórico,

que consiste en el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó
el acto y, frente a la impugnación, la entrega de la jurisdicción al superior.
Mediante este efecto se atribuye la competencia funcional para resolver al
órgano ad quem y, por tanto, produce la pérdida de la jurisdicción del órgano
a quo sobre el punto objeto de la impugnación. El único recurso no devolutivo
es el de reposición porque lo resuelve el mismo juez que emitió la resolución
cuestionada.
4.2. Efecto suspensivo
Cuando existe la imposibilidad de ejecutar de inmediato la resolución

judicial expedida, siempre y cuando el recurso es admitido en ambos efectos.
779 El sistema de recursos en el proceso penal, p . 169.
780 Ob. Cit., p .9 5 7 y s s .
Se suspende su ejecución en tanto se resuelva definitivamente.
El problema del efecto suspensivo, debe estudiarse desde otra

perspectiva, esto es, en su directa incidencia con los derechos a la libertad, la
presunción de inocencia y sus manifestaciones y, por contra, con el derecho
del Estado a asegurarse, dentro de los límites legales, la ejecución posible tras
el recurso. Como enseña Cortés Domínguez:
a) Si se impugnan sentencias absolutorias, el recurso no puede

en ningún caso entorpecer, por ejemplo, la excarcelación del
imputado, así como impedir la cancelación de las medidas
cautelares que se hayan podido tomar a lo largo del proceso,
que son evidentes manifestaciones de un “efecto ejecutivo” de la
sentencia, aun cuando ésta no sea condenatoria;
b) Si se recurre una sentencia condenatoria, no es apropiado

afirmar que el recurso produce el efecto suspensivo, pues si
fuera así no se explicaría el cambio de la situación personal del
condenado que hubiese estado previamente en libertad; además,
el mantenimiento de la detención después de la impugnación
de una condena no es técnicamente ejecutar la sentencia, sino
mantener la situación cautelar que en ese caso es personal pero
que es igualmente aplicable a situaciones cautelares reales. La
impugnación de una sentencia condenatoria no debe producir,
por sí sola, modificación alguna de la situación personal del
acusado-condenado ni de las medidas cautelares que en su
momento pudieron tomarse.
4.3. Efecto extensivo
Significa que la interposición de un recurso por uno de los procesados

favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aun
cuando no la hayan cuestionado. Existe un criterio de favorabilidad.
Por imperio de la prohibición de la reformatio in peius no se extienden los

efectos que sean desfavorables al no recurrente.
Este efecto extensivo o comunicante es una excepción al principio de

la personalidad de la impugnación justificado por razones que en el proceso
penal se discuten intereses de carácter público sustraído de la esfera
dispositiva de las partes.
4.4. Efecto diferido
Procede esta modalidad recursal en los procesos con pluralidad de

imputados o de delitos cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando
pendiente el juzgamiento de los otros. En este supuesto interpuesto el recurso
Jorge Rosas Yataco
y concedido, su remisión al ad quem recién se producirá cuando se dicte

sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio
a alguna de las partes, en cuyo caso, la parte que se vea afectada podrá
interponer recurso de queja, en el modo y forma previsto por la ley.
Este efecto lo encontramos en el artículo 410Qdel NCPP.
5. Clases de medios impugnatorios.
5.1. Recursos ordinarios
Son los que se dan con cierta normalidad dentro de un proceso penal y
proceden libremente sin más exigencias adicionales, que la de fundamentarla.
Así el recurso de apelación, el de reposición y el de la nulidad.
5.2. Recursos extraordinarios
En estos recursos predomina su carácter de excepcional y limitado, pues

sólo procede en determinadas resoluciones judiciales. Así el único recurso
extraordinario es el de casación.
El NCPP regula a los recursos impugnatorios en el Libro Cuarto con el

título de La Impugnación donde a partir del artículo 4045 al 412- trata sobre
aspectos generales entre ellos:
5.2.1 La facultad de recurrir:
• Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en

los casos establecidos por la ley expresamente.
• Estos recursos se interponen ante el juez que emitió la resolución

recurrida.
• El derecho de impugnación corresponde sólo a quien la ley le

confiere.
• El defensor podrá recurrir directamente a favor de su patrocinado.
• Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán

adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda.
5.2.2. Para que el recurso impugnatorio sea admitido:
• Debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolución.
• Que tenga interés directo y se halle facultado para ello.
• El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.

• Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por ley.
• También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de

resoluciones expedidas en una Audiencia, en cuyo caso el recurso
se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que la
motiva. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones
finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el
plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la ley.
• Se debe precisar las partes o puntos de la decisión, los fundamentos

de hecho y de derecho que lo apoyen, concluyendo en una pretensión
concreta.
• El juez que emitió la resolución impugnada se pronunciará si admite

el recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego del cual
elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente.
• El juez que debe conocer la impugnación, aún de oficio, podrá

controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el
concesorio.
6. Recurso de reposición
6.1. Concepto
Conocido también como súplica, reforma, reconsideración o de

revocatoria en el derecho comparado, y consiste en obtener ante la misma
instancia se subsane algún error u omisión que no acarrea se plantee una
nulidad.
La reposición es un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra

resoluciones jurisdiccionales limitadas genéricamente por la ley, por el cual
el agraviado reclama al mismo tribunal que dictó el pronunciamiento su
revocación o modificación por contrario imperio781.
Este recurso tiene su fundamento en la economía procesal representada

por la conveniencia de evitar una doble instancia a través del expediente de
otorgarle al tribunal autor de una resolución la oportunidad de corregirla luego
de un nuevo estudio de la cuestión782.
6.2. Quién la deduce
Lo plantea este recurso quien se ve agraviado con la expedición de la

resolución judicial. Vale decir, que puede ser cualquier sujeto procesal que
advierta el vicio o error y por economía y celeridad procesal sea subsanable.
781 M a n u e l N. AYÁN, Medios de impugnación en el proceso penal, A lv e ro n i E d ic io n e s , p á g .

15.
782 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Derecho procesal penal, V o l. II, p. 9 6 3 .
líüül
Jorge Rosas Yataco
6.3. Casos en que se interpone
Como ya se dijo, este recurso procede contra los decretos cuando se

advierta un vicio o error es evidente y sea subsanable en la misma instancia.
El art. 415° NCPP, establece que el recurso de reposición procede

contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la
cuestión y dicte la resolución que corresponda. Durante las audiencias sólo
será admisible este recurso contra todo tipo de resolución, salvo las finales,
debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin
suspender la audiencia.
7. Trámite
Advertido el error o vicio por el sujeto procesal agraviado, luego de

notificado con dicha resolución, lo hará por escrito, teniendo un plazo de dos
días para poder interponerlo. Si el juez lo considera inadmisible, lo declarará
así de plano y sin más trámite, de lo contrario, conferirá traslado por el plazo
de dos días a los demás sujetos procesales y vencido el término, resolverá
con su contestación o sin ella.
Si fuera planteada en la Audiencia, esta sería verbalmente y se tramitará

y resolverá inmediatamente, pero si no se trata de una decisión dictada en
una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya
establecidas.
El auto que resuelve este recurso es inimpugnable, esto significa que

lo que resuelva el Juez, no cabe interposición de recurso alguno, quedando
firme la decisión judicial.
8. Recurso de apelación
8.1. Concepto
Como bien dice Sánchez Velarde783 este constituye uno de los recursos
de mayor incidencia en nuestro sistema procedimental y el que más se invoca,
aun cuando por la naturaleza misma del recurso algunas veces corresponda
a otro (nulidad o queja).
Mediante el recurso de apelación que la ley procesal penal concede al

sujeto procesal con la finalidad de que el superior jerárquico pueda reexaminar
la resolución impugnada, que luego de ello procederá a confirmar (si está de
acuerdo), o revocar el fallo (modificar), o declarar la nulidad la resolución por
algún vicio procesal.
Este recurso, cuando está en las sentencias, es el mecanismo procesal

para conseguir el doble grado de jurisdicción (es el que configura la segunda
783 El sistema de recursos en e l p ro ce so penal, p. 1 7 1 .

instancia), a que hace referencia de modo amplio el artículo 139° inciso 6to.
de la Constitución. Y desde una perspectiva más estricta los arts. 11o de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el X del Título Preliminar del Código Procesal
Civil784.
8.2. Quién puede apelar
El recurso de apelación puede interponerlo cualquier sujeto procesal que

no se encuentre conforme con la resolución emitida. Puede ser el inculpado,
la parte civil, el tercero civilmente responsable o el representante del Ministerio
Público.
8.3. Casos previstos
El art. 416° NCPP se contempla que este recurso procederá contra:
a) las sentencias;
b) los autos de sobreseimiento y los que resuelven cuestiones previas,

cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo

condenatorio o la conversión de la pena;
d) los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre

aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; y,
e) los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen

irreparable.
8.4. Tramitación
Se interpone ante el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución

impugnada.
Cumplido con los requisitos y el plazo de ley se elevan los actuados al

Superior jerárquico quien resolverá de acuerdo a la ley.
8.5. Competencia
Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigación Preparatoria,

así como contra las expedidas por el Juzgado Penal, unipersonal o colegiado,
conoce el recurso la Sala Penal Superior.
Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce

del recurso el Juzgado Penal Unipersonal.
784 S A N M A R T ÍN C A S T R O , D erecho p rocesal penal, V o l. II, p. 9 6 8 .

Jorge Rosas Yataco
8.6. Efectos del Recurso de Apelación
Tendrá el efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de

sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia.
Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de

libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo caso,
el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal decidirá
mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso, si la
ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.
8.7. Facultades de la Sala Superior
La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites

de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la
declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.
El examen de la Sala Penal Superiortiene como propósito que la resolución

impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso,
tratándose de sentencia absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
Dice San Martín Castro785 que si se estima el recurso de apelación por razones
de fondo, no hay ninguna razón para que el juez ad quem se abstenga de
emitir una sentencia condenatoria, revocando la de primera instancia. Se ha
recogido del Código italiano y de la ley española.
8.8. Apelación de Autos y Sentencias
El trámite que se sigue para la apelación de autos está prescrito en el

artículo 4209 del NCPP. Para la apelación de sentencias se encuentra previsto
a partir del artículo 4219 del mismo cuerpo legal.
Para la apelación de autos, la Sala correrá traslado del escrito de

fundamentación al Fiscal y los demás sujetos procesales. Absuelto el traslado
la Sala estimará admisible o no y puede rechazarlo de plano, de lo contrario
queda expedita para ser resuelta y señalará fecha para la audiencia. Antes de
la notificación de dicho decreto, el Fiscal y demás sujetos procesales podrán
presentar prueba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto de
investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, de lo
que se pondrá en conocimiento de los sujetos procesales por tres días.
El auto que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de

recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 4159 del NCPP.
A la Audiencia de apelación de autos podrán concurrir los sujetos

procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia se oirá al abogado del
recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en
todo caso, tendrá derecho a la última palabra.
785 Ob. Cit., p. 982.
BEST
La Sala podrá formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los

sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran
a algún aspecto específico de la cuestión debatida.
En la apelación de sentencia la Sala conferirá traslado por cinco días,

luego del cual declarará su admisibilidad o no, pudiendo rechazarla de plano,
caso contrario comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios
en el plazo de cinco días.
El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar el aporte de la

prueba ofrecida. Sólo se admiten las siguientes pruebas:
-La que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento

de su existencia.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que

hubiere formulado en su momento la oportuna reserva.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.
- Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de

culpabilidad o de inocencia.
- Si sólo se cuestiona la determinación judicial de la sanción, las pruebas

estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjunto sólo se
refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites estipulados en el art. 374Q
del Código Procesal Civil.
9. Recurso de casación.
9.1. Concepto
San Martín Castro786 enseña que el recurso de casación penal, es

el medio de impugnación, de competencia del Supremo tribunal, en virtud
del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales
inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por
error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de
los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concreción jurídica
causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la regularidad
del proceder que haya conducido a él.
El recurso de Casación se constituyó en Francia, durante la lucha por el

poder entre la monarquía absoluta y los “parlamentos” (Tribunales Superiores
de Justicia cuyos magistrados provenían de la emergente burguesía) quienes,
por vía de interpretación de los edictos reales, ordenanzas y otras declaraciones
regias trataban de suavizarlos, de “liberalizarlos” en beneficio del pueblo. Para
impedir esta tendencia jurisprudencial, los reyes crearon un recurso contra
786 D e rech o procesal penal, V o l. II, p . 9 9 1 .

Jorge Rosas Yataco
la sentencia final, la sentencia de mérito, que le permitía revisarla y en su

caso, anularla “casarla” (del francés “casser” , quebrar, romper) en cuanto a
sus fundamentos legales, devolviéndola al tribunal o Parlamento que la había
expedido para que la rehiciera de acuerdo con el texto legal precisado por el
rey o por quien resolvía en su nombre787.
El recurso de casación es de carácter extraordinario, no solo porque está

limitado a determinados supuestos de procedencia -objeto impugnable- y
causales o motivos de admisión, sino también porque se entiende que los
intereses de las partes se encuentran suficientemente garantizados por las
leyes procesales en las instancias inferiores. De su carácter extraordinario
resulta que no se acuerda mientras no se hayan agotado los recursos
ordinarios788.
9.2. Procedencia del Recurso de Casación
Procede este recurso en los casos siguientes:
- Contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los

autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la
pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de
la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
- La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados

en el párrafo anterior, está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo
mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere

la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su
extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad,

cuando ésta sea la de internación.
- Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el

monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea
superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el
objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente.
- Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos

distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte
Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial.
787 S IL V A V A L L E J O , J o s é A ., El recurso de casación-, análisis y contenido, p . 2 5 y s s .
788 V íc to r Y A IP E N Z A P A T A , La Casación excepcional, e n M e d io s Im p u g n a to r io s , G a c e ta
J u r íd ic a , L im a 2 0 1 1 , p á g . 1 6 7 .
9.3. Causales para interponer el Recurso de Casación
Las causales son establecidas en el art. 429° NCPP del modo siguiente:
Son causales para interponer recurso de casación:
1. SI la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de

algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o
material, o con una Indebida o errónea aplicación de dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las

normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea

interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras
normas jurídicas necesarias para su aplicación.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta

ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio
tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial

establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.
Como quiera que la casación es un recurso extraordinario, no es suficiente

que el recurrente haya sufrido un gravamen o perjuicio en la resolución
recurrida, sino que es necesario que su impugnación esté fundamentada en
alguna de las causales o motivos tasados dispuestos por le ley. Dos son las
clases o modalidades de recurso de casación que permite la ley. Se trata del
recurso de casación formal, o por quebrantamiento de forma, y del recurso
de casación de fondo, o por infracción de la ley material. Por el primero se
denuncian los vicios in procediendo, en cambio por el segundo se denuncian
los vicios in indicando789.
9.4. Interposición, Admisión y Trámite de la Casación
El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

405°, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará
concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados
o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y
legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la
aplicación que pretende.
Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo podrá

declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405° o
cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código.
789 S A N M A R T ÍN C A S T R O , Derecho procesal penal, V o l. II, p p . 9 9 5 -9 9 6 .
rm
Jorge Rosas Yataco
Si se invoca el numeral 4) del artículo 4275, sin perjuicio de señalarse y

justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429° el recurrente
deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende.
En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso,

sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de
la fundamentación específica exigida en estos casos.
Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a

todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal
de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de
Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la
notificación.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá

traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que
previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto
en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no
se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la
misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala
Penal Suprema.
Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al

artículo 428° si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo
del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan
tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la

Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar,
si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.
Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación,

con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la
concurrencia de las partes que asistan.
En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso

el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de
la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de
casación.
Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte

recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el
numeral 5) del artículo 424°, luego de lo cual informarán los abogados de las
partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último
término.
Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a

los numerales 1) y 4) del artículo 425°. La sentencia se expedirá en el plazo de
veinte días. El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes.
9.5. Desestimación del Recurso de Casación
El artículo 428- NCPP establece que la Sala Penal de la Corte Suprema

declarará la inadmisibilidad del recurso de casación cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos

405e y 429°
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados

en el Código.
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación.
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución

adversa de primera instancia, si ésta fue confirmada por la
resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley
que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso
de apelación.
e) Cuando carezca manifiestamente de fundamento.
f) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos

sustancialmente ¡guales y el recurrente no da argumentos
suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
jurisprudencial ya establecida.
En estos casos de inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los

motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.
10. Recurso de queja
10.1. Concepto
Se trata de un recurso sui géneris, pues su objetivo es resolver situaciones

no sujetas a impugnación o cuando ésta hubiera sido desestimada. De
manera, que se busca corregir las decisiones jurisdiccionales originadas por
error, negligencia, arbitrariedad o parcialidad.
El NCPP, considera que el recurso de queja de derecho procede contra

la resolución del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación. De
igual modo procede contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara
inadmisible el recurso de casación.
Jorge Rosas Yataco
10.2. Marco legal. Trámite
El trámite de este recurso impugnatorio fijado por el NCPP, es:
- En el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición con

invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará el escrito
que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su
tramitación; la resolución recurrida; el escrito en que se recurre; y, la
resolución denegatoria.
- Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo 403° del
- Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá,

sin trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad.
Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia
de alguna actuación procesal. Este requerimiento puede cursarse por
fax u otro medio adecuado.
- Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al

Juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda,
sin perjuicio de la notificación a las partes.
- Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al Ministerio

Público y a los demás sujetos procesales.
Capítulo 30
EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
1. Preliminar
Luego de haberse dictado la sentencia donde ha quedado consentida
o firme, viene la ejecución de la misma, esto es, que el proceso penal no
culmina o no termina con la emisión de la sentencia, por el contrario, debe de
cumplirse con lo ordenado por esta resolución judicial, sino no tendría sentido
haber seguido todo un iter superando una serie de obstáculos en su recorrido,
para que en la fase final no se cumpla y sea un saludo a la bandera.
Una vez finalizado la etapa de control sobre el fallo de primera instancia,
esa sentencia adquiere firmeza, deviene en sentencia firme. La firmeza de la
sentencia tiene varios significados, uno de ellos que las decisiones contenidas
en ellas han adquirido obligatoriedad. También contiene una decisión acerca
de la imputación. Si esa decisión en negativa, hablaremos de absolución. La
condena contiene también una decisión sobre la pena que se deberá aplicar,
cuya calidad y cantidad depende de lo establecido en el Código Penal. La
sentencia también puede contener decisiones acerca de las responsabilidades
civiles y sobre la atribución de los gastos del proceso, que es lo que suele
llamar “costas del proceso”790.
Entendemos como ejecución en el proceso penal el conjunto de actos
atribuidos a los órganos del Estado, facultados legalmente para ello, que
tienden a dar cumplimiento, dentro de los límites establecidos por la ley y los
reglamentos, a los pronunciamientos contenidos en el fallo o parte dispositiva
de las resoluciones judiciales ejecutables recaídas en un proceso penal.
Cuando se trate de la ejecución de penas privativas de libertad se deberá
tener en cuenta que estas están orientadas hacia la reeducación y reinserción
social de los condenados791.
El NCPP si bien estructura como prototipo el proceso común, el
cual ha sido definido nítidamente en tres etapas (investigación preparatoria,
intermedia y de juzgamiento), también lo es que luego del juicio oral donde
culmina con la emisión de la sentencia, sigue un procedimiento para ejecutar
eficazmente dicha sentencia. De ahí que algunos autores como Binder792,
señale que normalmente, existen cinco fases principales, una primera fase de
investigación, preparación o instrucción; una segunda fase donde se critica o
analiza el resultado de esa Investigación; una tercera etapa plena, principal,
que es el juicio propiamente dicho; una cuarta fase a través de distintos medios
de impugnación o recursos; y, finalmente, una quinta fase en la que se ejecuta
la sentencia que ha quedado firme, siendo éstas a grandes rasgos, las etapas
principales en las que se divide cualquier proceso penal.
790 Introducción al Derecho Procesal Penal, c lt.,
B IN D E R , A lb e rto , p. 2 9 5 .
791 Derecho Procesal Penal, cit. p p .
H IN O J O S A S E G O V IA , R a fa e l, 8 0 9 -8 1 0 .
792 Introducción al Derecho Procesal Penal, B u e n o s A ire s 2 0 0 0 , p . 229.
Jorge Rosas Yataco
Como explica Banacloche Palao793, en el proceso penal, las únicas

acciones declarativas que se ejercitan son de condena, de modo que no
caben, pues, acciones mero declarativas o constitutivas, agregando que
el fundamento de la ejecución judicial es, en todos los procesos, evitar la
autotutela, de modo que si se declarar el Derecho y se tutelaran los derechos
de los justiciables, pero luego el Estado no asumiera la realización de lo
declarado, se generaría un nuevo conflicto social.
2. Derecho que le asisten a las partes en la ejecución de sentencia
En efecto, el artículo 488° NCPP establece una serie de circunstancias
que permiten a quienes participaron en el proceso a poder accionar en la
ejecución de la sentencia, conocido como “incidentes de control o supervisión
de ejecución penal” . Así tenemos los siguientes:
a) El que ha sido condenado, el tercero civil responsable y las
personas jurídicas afectadas en la sentencia podrán ejercitar, durante
la ejecución de la sentencia condenatoria, los derechos y las facultades
que este Código y las Leyes le otorgan.
b) El condenado y las demás partes legitimadas están facultadas a
plantear ante el Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos
y observaciones que legalmente correspondan respecto de la
ejecución de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás
consecuencias accesorias impuestas en la sentencia.
c) Sin perjuicio de lo establecido en los casos anteriores, corresponde
al Ministerio Público el control de la ejecución de las sanciones
penales en general, instando las medidas de supervisión y control que
correspondan, y formulando al Juez de la Investigación Preparatoria
los requerimientos que fueren necesarios para la correcta aplicación
de la Ley.
3. Competencia del Juez de la Investigación Preparatoria
Conforme así lo establece el artículo 489° del NCPP, se le asigna una
serie de funciones al Juez de la Investigación Preparatoria en ejecución de
sentencia, siendo estos ios siguientes casos:
a) La ejecución de las sentencias condenatorias firmes, salvo lo
dispuesto por el Código de Ejecución Penal respecto de los beneficios
penitenciarios, serán de competencia del Juez de la Investigación
Preparatoria.
b) El Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para
resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución
de las sanciones establecidas en el numeral anterior. Hará las
comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará las diligencias
necesarias para su debido cumplimiento.
793 Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal, p p . 3 6 1 -3 6 2 .
4. Medida y el cómputo que adoptará el Juez de la Investigación

Preparatoria
Puede ocurrir que el condenado a quien se le ha dictado una pena
privativa de libertad efectiva se encuentra en libertad, entonces el Juez de
la Investigación Preparatoria dispondrá las diligencias necesarias para su
captura y el cumplimiento de lo ordenado.
Ahora bien, si luego de la realización de dichas diligencias se produjera
su captura, entonces, el Juez, habiendo previamente comprobado la identidad
del condenado, efectuará el cómputo de la pena, efectuando el descuento
de ser el caso el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención
domiciliaria que el condenado hubiera cumplido, así como la privación de su
libertad que haya sufrido en otro país como consecuencia del procedimiento
de extradición que se la haya instaurado para poder someterlo a proceso en
el país.
Ahora bien, dicho cómputo puede ser reformable, aún de oficio, si se
comprueba algún error o cuando existan nuevas circunstancias que los tornen
necesario.
Esta fijación del cómputo de la pena deberá ser comunicada
inmediatamente al Juzgado que impuso la sanción, así como al Instituto
Nacional Penitenciario.
5. Incidentes que pueden plantearse
El Ministerio Público, el condenado y su defensor, según corresponda,
podrán plantear, ante el Juez de la Investigación Preparatoria incidentes
relativos a la conversión y revocación de la conversión de penas, a la
revocación de la suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena.
Los incidentes que se presenten deberán ser resueltos dentro del
término de cinco días, previa audiencia a las demás partes. Como ya se sabe
la realización de la Audiencia tiene como propósito de la incorporación del
sistema de la oralidad donde el Juez resolverá lo debatido entre las partes
haciendo uso del principio de la contradicción.
Cuando fuera necesario incorporar elementos de prueba, el Juez de la
Investigación Preparatoria, aun de oficio, y con carácter previo a la realización
de la audiencia o suspendiendo ésta, ordenará una investigación sumaria por
breve tiempo que determinará razonablemente, después de la cual decidirá.
La Policía realizará dichas diligencias, bajo la conducción del Fiscal. Como
se ve, esto es una excepción, donde el Juez necesita alguna información
suplementaria para resolver.
Ahora bien, los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de
la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por
Jorge Rosas Yataco
su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario,

serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben
informar durante el debate.
En este tema sobre la libertad anticipada se han venido dando una
serie de interpretaciones diferenciadas y hasta contrapuestas, lo que ha
desencadenado en decisiones contradictorias y que el justiciable no tenga
la seguridad en las decisiones jurisdiccionales al no ser predecibles. Esto
ha generado que la Sala Suprema recogiendo esa preocupación haya
decidido establecer algunos criterios y pautas sobre la libertad anticipada que
reproducimos los textos más importantes.
Al respecto existe el VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente y Transitoria, el Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116, Fundamento:
Artículo 116 TUO LOPJ Asunto: Función y operatividad de la libertad anticipada,
de fecha, veinticuatro de enero de dos mil trece.
También corresponde al Juez Penal Unipersonal el conocimiento de
los incidentes derivados de la ejecución de la sanción penal establecidos en
el Código de Ejecución Penal.
La decisión requiere de una audiencia con asistencia de las partes.
Esto como ya se dijo en atención al principio de la oralidad donde el Juez con
conocimiento de causa y atendiendo al debate oral podrá incluso preguntar a
las partes se aclare alguna ambigüedad o se diga alguna omisión.
También, las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas
son de competencia del Juzgado Penal Colegiado. Serán resueltas previa
realización de una audiencia con la concurrencia del Fiscal, del condenado y
su defensor.
Las impugnaciones que se hagan, y sean materia de la interposición
del recurso de apelación corresponden su conocimiento a la Sala Penal
Superior.
6. Las medidas de seguridad privativas de la libertad

Es de precisar que las reglas establecidas en esta sección regirán para
las medidas de seguridad privativas de la libertad en lo que sean aplicables.
Según esto, el Juez Penal examinará, periódicamente, la situación de
quien sufre una medida de internación. Del mismo modo fijará un plazo no
mayor de seis meses entre cada examen, y decidirá previa audiencia teniendo
a la vista el informe médico del establecimiento y del perito. Su decisión
versará sobre la cesación o continuación de la medida y en este último caso,
podrá ordenar la modificación del tratamiento.
Entonces, cuando el Juez tenga conocimiento, por informe fundado,
de que desaparecieron las causas que motivaron la internación, procederá a
su sustitución o cancelación, según corresponda.
7. Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias

Las acciones civiles ejercitables en el proceso penal son, como
cualesquiera otras acciones civiles, derechos subjetivos públicos a obtener
tutelas jurisdiccionales concretas (la condena a devolver la cosa o a entregar
una cantidad para resarcir de daños y perjuicios, o a insertar en un medio
de comunicación el texto de una sentencia penal, etc.). Estas acciones se
identifican, como todas, por tres elementos básicos: a) sujetos; b) petitum;
c) causa de pedir (causa petendi). De manera que la legitimación activa lo
tiene el ofendido o perjudicado al que se la haya inferido daños y perjuicios o
haya perdido la legítima posesión de una cosa a consecuencia de la conducta
aparentemente delictiva. El petitum (objeto de la pretensión) es elemento que
caracteriza la acción civil ejercitable en el proceso penal como una acción
de condena. Finalmente, en cuanto a la causa de pedir su elemento táctico
de la causa de pedir consiste en una acción humana con injustos resultados
negativos (daños y perjuicios económicos, negocios jurídicos nulos, etc.) más
la relación de causalidad entre la acción y los resultados794.
Para efecto de la reparación civil ésta se hará efectiva conforme a las
previsiones del Código Procesal Civil, con intervención del Fiscal Provincial y
del actor civil. Pues corresponde al Fiscal, así como al actor civil la consecución
de la efectividad de la reparación civil a fin de que se cumpla con lo dispuesto
en la sentencia.
Ahora bien, para la ejecución forzosa del pago de la multa y de la
venta o adjudicación del bien objeto de comiso se aplicará también, en lo
pertinente, las normas del Código Procesal Civil.
Los incidentes que se plantean durante la ejecución de la reparación
civil y de las demás consecuencias accesorias, deberán ser resueltos en el
plazo de tres días, previa audiencia que se realizará con las partes que asistan
al acto. De lo que resuelva el Juez procede recurso de apelación a petición
de parte.
8. Incautación y Comiso
Como bien precisa el Acuerdo Plenario 5-2010, que la incautación,
en cuanto medida procesal presenta una configuración jurídica dual: como
medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos -propiamente,
medida instrumental restrictiva de derechos- (artículos 218° al 223 del Nuevo
Código Procesal Penal -en adelante NCPP), y como medida de coerción -
con una típica función cautelar- (artículos 316° al 320° del NCPP)-. En ambos
casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto
de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. En
el primer caso, su función es primordialmente conservativa-de aseguramiento
de fuentes de prueba material- y, luego, probatoria que ha de realizarse en el
juicio oral. En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención
794 D E L A O L IV A S A N T O S , A n d ré s , Derecho Procesal Penal, c it. p . 2 4 3 y ss.

del ocultamlento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la

obstaculización de la averiguación de la verdad.
Ahora bien, la incautación es una medida coercitiva de carácter real el
cual consiste en aprehender el bien que tiene relación con un hecho delictuoso
que afecta al investigado, denunciado o imputado, con la finalidad de asegurar
la concreción del decomiso que será ordenada en la sentencia final.
Mientras que el comiso o decomiso -com o anota Gálvez Villegas795-,
se conceptúa, como la pérdida de parte del agente del delito o de eventuales
terceros de los objetos, efectos, ganancias e instrumentos de la Infracción
punitiva o de los demás bienes o activos establecidos por la ley, y el correlativo
traslado directo e inmediato de la titularidad de los mismos a favor del Estado,
la misma que es dispuesta por la autoridad jurisdiccional, mediando un debido
proceso con la observancia de todas las garantías legales correspondientes.
En caso que se trate de bienes intrínsecamente delictivos o bienes sobre los
cuales el ordenamiento jurídico no reconoce derechos reales a los particulares,
el decomiso es automático y realizado por cualquier autoridad competente.
Por objeto del delito u objeto de la infracción penal se entiende todo
bien, derecho o interés sobre el cual recae la conducta delictiva (por ejemplo,
un bien mueble en el deiito de daños). Los objetos del delito pueden ser
afectados mediante un ataque al interés protegido respecto al mismo bien,
si afectar su esencia o naturaleza. Hay objetos que no pueden ser objeto de
comiso, como es el caso de la cosa hurtada o robada cuando pertenece a la
víctima o a un tercero. Por instrumento del delito debe entenderse los medios
u objetos con los cuales se ha cometido o intentó cometer el delito (Ejemplo:
un arma de fuego). Por efectos del delito debe entenderse los productos
provenientes del delito (producto scaeleris); éstos pueden ser tanto bienes
como dinero o ganancias. Son efectos producidos por el delito: la moneda
falsa, el producto adulterado, etc. Por ganancias del delito se entiende todos
los bienes o derechos que constituyen efectos mediatos del delito; esto es,
que sin provenir directamente del delito tienen como fuente al mismo. Tal es el
caso de los intereses de cuentas bancadas abiertas con el dinero del delito, o
de los frutos o rentas que los bienes objeto de la infracción pudieran reportar
al agente796.
Si en la sentencia se ha ordenado el comiso de algún bien, el Juez de
la Investigación Preparatoria, de no estar asegurado judicialmente, dispondrá
su aprehensión. A los bienes materia de comiso se les dará el destino que
corresponda según su naturaleza, conforme a las normas de la materia.
Los bienes incautados no sujetos a comiso, serán devueltos a quien
se le incautaron, inmediatamente después de la firmeza de la sentencia. Si
795 G Á L V E Z V IL L E G A S , T o m á s A la d in o , Decomiso, Incautación y Secuestro, perspectivas de
lege lata y de lege ferenda, E d ito r ia l Id e a s , L im a 2 0 1 3 , p. 4 1 .
796 T A L A V E R A E L G U E R A , P a b lo , La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal, su
estructura y motivación, L im a 2 0 1 0 , N e v a S tu d io , p . 1 1 7 .
hubieran sido entregados en depósito provisional, se notificará al depositario

la entrega definitiva.
Los bienes incautados de propiedad del condenado que no fueron
objeto de comiso, podrán ser inmediatamente embargados para hacer efectivo
el cobro de las costas del proceso y de la responsabilidad pecuniaria y civil
declarada en la sentencia.
Si en sede de ejecución un tercero alega propiedad sobre bienes
decomisados o, en su caso, embargados definitivamente, el Juez de la
Investigación Preparatoria remitirá la decisión al Juez Especializado en lo Civil
competente por el lugar, manteniendo mientras tanto la retención del bien.
En estos procesos intervendrá como parte el Fiscal Provincial en lo
Civil.
El fundamento del comiso se encuentra en la peligrosidad objetiva
de algunas cosas respecto a la posibilidad de lesión para bienes jurídicos
de terceros o para la colectividad en general. Es decir, la posibilidad de
que puedan ser utilizados en el futuro por el mismo agente o por terceros,
para cometer nuevos delitos. El medio o instrumento puede pertenecer al
propio agente del delito o a tercero, pues en ambos casos estará presente la
peligrosidad797.
9. Sentencia declarativa de falsedad instrumental
Puede que una sentencia declare falso un instrumento público,
entonces corresponderá al Juez de la Investigación Preparatoria ordenar que
el acto sea reconstruido, suprimido o reformado. Si es del caso, ordenará las
rectificaciones regístrales que correspondan.
Si el documento ha sido extraído de un archivo, será restituido a él,
con nota marginal en cada página, y se agregará copia de la sentencia que
hubiera establecido la falsedad total o parcial.
Si se trata de un documento protocolizado, la declaración hecha en la
sentencia se anotará al margen de la matriz, en los testimonios que se hayan
presentado y en el registro respectivo.
10. Las costas: regla general, excepción y recurso
Se entiende por costas ciertas cantidades o gastos ocasionados con
motivo de la sustanciación del proceso penal. Toda decisión jurisdiccional que
ponga fin a una causa o a un incidente debe resolver sobre la imposición
de las costas procesales, determinando cuál debe ser la parte que deberá
afrontarlas. Entonces, las costas procesales se definen como los gastos
causídicos que las partes deben afrontar en virtud de la tramitación del
proceso judicial (incluyendo la totalidad de las erogaciones realizadas durante
el proceso penal), pues el Estado se hace cargo sólo del costo generado por
797 Ibídem, p . 118.
Jorge Rosas Yataco
la administración de justicia, lo cual implica que los gastos judiciales serán

soportados por quienes se han servido del proceso, es decir: las partes798.
De este modo, toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que
resuelva un incidente de ejecución, establecerá quien debe soportar las costas
del proceso. Para ello el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse de oficio y
motivadamente sobre el pago de las costas.
Se precisa que el pago de las costas está a cargo de la parte vencida,
pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando
hayan existido razones serias y fundadas para promover o intervenir en el
proceso.
En cuanto a la decisión jurisdiccional sobre las costas sólo será
recurrible autónomamente, siempre que fuere posible recurrir la resolución
principal que la contiene y por la vía prevista para ella.
Por otro lado, no procede la imposición de costas en los procesos
por faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración eficaz. Tampoco
procede en los procesos por ejercicio privado de la acción penal si culmina
por transacción o desistimiento.
11. Contenido de las costas procesales
Las costas procesales están constituidas por:
a) Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de acción privada,
o cualquier otro tributo que corresponda por actuación judicial;
b) Los gastos judiciales realizados durante la tramitación de la causa;
c) Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los
peritos oficiales, traductores e intérpretes, en caso no constituyan
un órgano del sistema de justicia, así como de los peritos de parte.
Estos conceptos serán objeto de una Tabla de montos máximos. Del
monto fijado para los abogados según la Tabla respectiva, un cinco
por ciento se destinará al Colegio de Abogados respectivo para su
Fondo Mutual;
Para la concreción del pago de las costas procesales es necesario
que el órgano de gobierno del Poder Judicial expida el Reglamento de Costas
en el proceso penal, que se actualizará periódicamente. En él se fijará la Tabla
de los montos máximos por los conceptos señalados en el numeral anterior.
Finalmente, el proceso abarca las actuaciones de la Investigación
Preparatoria, así como la ejecución de penas, consecuencias accesorias y
medidas de seguridad, es decir todo el iter del proceso penal que no se agota
con la emisión de la sentencia firme sino en la ejecución de ésta.
798 J A U C H E N , E d u a r d o M ., Tratado de Derecho Procesal Penal, T o m o III, R u b in z a l- C u lz o n i

e d ito r e s , B u e n o s A ire s 2 0 1 2 , p p . 7 7 2 -7 7 3 .
12. Personas e Instituciones exentas. Caso especial de imposición

Si bien el pago de las costas procesales es obligatorio y debe recaer
en la parte vencida, sin embargo, también pueden estar exentos del pago
de costas los representantes del Ministerio Público -que a nuestro criterio
es también una parte procesal especial-, los miembros de las Procuradurías
Públicas del Estado, y los abogados y apoderados o mandatarios de las partes,
así como los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público,
los Órganos Constitucionalmente Autónomos, los Gobiernos Regionales y
Locales, y las Universidades Públicas.
También se exonerará de la imposición de costas en el proceso penal
a quien obtiene auxilio judicial, de conformidad con lo dispuesto en el Código
Procesal Civil. El auxilio judicial penal se entiende para estos solos efectos y,
en lo pertinente, rigen las disposiciones del Título Vil de la Sección Tercera del
citado Código. Cuando el denunciante hubiere provocado el procedimiento por
medio de una denuncia falsa o temeraria, se le impondrá total o parcialmente
el pago de costas.
13. Fijación de las costas al imputado
Tratándose de una sentencia condenatoria firme, las costas serán
impuestas al imputado cuando sea declarado culpable, incluso cuando se
apliquen los artículos 62° (reserva del fallo condenatorio) y 68° (exención de
pena) del Código Penal. También se impondrán cuando se imponga una
medida de seguridad (internación o tratamiento ambulatorio).
En el caso de que en la sentencia se pronuncien absoluciones y
condenas, se establecerá el porcentaje que asumen el respectivo imputado
y el que corresponde a los demás condenados conforme al numeral anterior.
Pero cuando sean varios los condenados por el mismo delito,
incluyendo los supuestos de los artículos 62° y 68° del Código Penal y la
imposición de medidas de seguridad, responden solidariamente al pago de
costas.
Y cuando el imputado tenga solvencia económica, deberá pagar al
Ministerio de Justicia los servicios del defensor público que se le hubiere
designado.
14. Costas en casos de absolución
Cuando la sentencia es absolutoria firme y no se impone medida de
seguridad, al absuelto no se impondrá costas.
No obstante, lo anterior, se impondrán costas procesales:
a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular, según el
porcentaje que determine el órgano jurisdiccional, siempre y cuando
resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe;
Jorge Rosas Yataco
b) Al propio imputado cuando hubiere provocado su propia persecución

denunciándose falsamente a sí mismo o hubiere confesado falsamente
el hecho. En este caso se determinará el porcentaje que debe pagar.
Puede ocurrir que el imputado se atribuyó la comisión del delito -
para salvar a un pariente-, cuando las pruebas demostraron que no
participó.
15. Costas en sobreseimientos y cuando exista un impedimento para la
prosecución de la causa
Cuando el proceso culmine en la etapa intermedia, esto es, con una
resolución de sobreseimiento de la causa y haya quedado consentida o firme,
se aplicará las mismas normas para los casos de absolución.
Ahora bien, cuando la persecución penal no pueda proseguir al
ampararse en los medios técnicos de defensa, como la cuestión previa o
una cuestión prejudicial, pagará las costas el actor civil si hubiere instado la
iniciación o la continuación del proceso.
16. Costas en proceso por acción privada y la acción civil
Para el caso del proceso por acción privada, si se da el supuesto del
artículo 136° (delito de difamación encubierta o equívoca) del Código Penal, el
imputado pagará las costas. En este proceso no habrá lugar al pago de costas
si las partes transigen.
Cuando en la sentencia se declara la responsabilidad civil y se impone
la reparación civil, el imputado y el tercero civil pagarán solidariamente las
costas. Si no se impone la responsabilidad civil, pagará las costas el actor civil.
Si la acción civil no puede proseguir, cada parte soportará sus propias costas.
Por otro lado, el abandono de la instancia determina la condena en
costas del querellante particular.
17. Incidentes de ejecución y recursos
En los incidentes de ejecución, las costas procesales serán pagadas
por quien promovió el incidente que le resultó desfavorable. Si la decisión
en el incidente le es favorable, las costas se impondrán a quien se opuso
a su pretensión, en la proporción que fije el órgano jurisdiccional. Si nadie
se opuso al requerimiento del que promovió el incidente y obtuvo decisión
favorable, no se impondrán costas.
Por el contrario, las costas serán pagadas por quien interpuso un
recurso sin éxito o se desistió de su prosecución. Si gana el recurso, las costas
se impondrán a quien se opuso a su pretensión impugnatoria, en la proporción
que fije el órgano jurisdiccional. Si no medió oposición al recurso que ganó el
recurrente, no se impondrán costas.
18. Resolución sobre las costas

La condena en costas se establece por cada instancia, pero si
la resolución de segunda instancia revoca la de primera instancia, la parte
vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para
lo que resuelva la Corte Suprema en el recurso de casación, esto es, si la
Casación se declara fundada siendo su decisión sin reenvío, pagará las costas
el vencido en dicha sede.
Por otro lado, cuando corresponde distribuir el pago de costas entre
varios, el órgano judicial fijará con precisión el porcentaje que debe sufragar
cada uno de los responsables, sin perjuicio de la solidaridad.
Ahora bien, para fijar los porcentajes se atenderá especialmente a los
gastos que cada uno de ellos hubiere provocado, a su conducta procesal, y al
resultado del proceso o incidente en proporción a su participación procesal y
a las razones para litigar.
19. Liquidación y Ejecución
Finalizado el proceso penal, las costas serán liquidadas por el
Secretarlo del órgano jurisdiccional, después de quedar firme la resolución
que las imponga o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado.
Para ello la liquidación atenderá todos los rubros citados en el artículo
498° del NCPP, debiéndose incorporar sólo los gastos comprobados y
correspondientes a las actuaciones legalmente autorizadas.
Conocido la liquidación las partes tendrán tres días para observar la
liquidación. Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquidación será
aprobada por resolución inimpugnable.
Pero si se presenta la observación, se conferirá traslado a la otra parte
por tres días para su absolución. Con su absolución, se conferirá traslado a la
otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella, el Juez de la Investigación
Preparatoria resolverá. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La Sala
Penal Superior absolverá el grado, sin otro trámite que la vista de la causa, en
la que los abogados de las partes podrán asistir para hacer uso de la palabra.
Debe tenerse en cuenta que las costas deben pagarse inmediatamente
después de ejecutoriada la resolución que las aprueba. En caso de mora
devengan intereses legales. El Juez de la Investigación Preparatoria exigirá el
pago de las costas. Las resoluciones que expida son inimpugnables.
Finalmente, las costas se hacen efectivas por el Juez de la Investigación
Preparatoria a través del procedimiento establecido en el artículo 716° del
Jorge Rosas Yataco
20. Anticipo de gastos

Puede que sea necesario efectuar un gasto, el órgano jurisdiccional
respectivo lo estimará, y quien ofreció la medida lo anticipará, consignando la
suma necesaria para llevar a cabo la diligencia.
Ahora bien, si está en imposibilidad de sufragar el anticipo del gasto,
siempre que sea posible y la medida imprescindible, lo hará el Estado con
cargo a su devolución cuando corresponda.
Capítulo 31
TEORÍA DEL CASO Y LITIGACIÓN ORAL
1. Concepto.
a) La teoría del caso es una aseveración convincente de la posición
del abogado (a) que justifica el veredicto que él o ella busca. En los
casos criminales tanto el ministerio público como la defensa deben
de poder elaborar una teoría del caso. Sin el beneficio de una teoría
del caso, no habría una táctica unificadora, y por consiguiente, las
partes individuales del caso perderían relación unas con otras y hasta
podrían parecer internamente inconsistentes799.
b) La teoría del caso no es sólo una definición conceptual o,
exclusivamente la generación de un relato táctico como de ordinario
señalan los textos sobre la materia. Para entenderla en su debida
dimensión, habremos de pensar en un conjunto de actividades que
debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán decidir
la manera más eficiente y eficaz de presentarlo ante un tribunal
para ser conocido en un real o hipotético juicio oral. Se trata de una
metodología de trabajo, iterativa e incremental, que se retroalimenta
en el tiempo hasta llegar a una versión definitiva con miras a enfrentar
un juicio oral que como ya se dijo puede o no realizarse800.
c) En resumen, es el planteamiento que la acusación (Fiscal) o la
defensa (Abogado), hace sobre los hechos penalmente relevantes,
los medios de pruebas que se acompañan y la sustentan, así como
los fundamentos jurídicos que lo apoyan.
d) Intenta constituirse en una suerte de plantilla a través del cual el
litigante (Fiscal o defensa) invita a los jueces a mirar la realidad, o más
propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar
una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría
del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar
y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundante de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada
teoría jurídica801.
e) Se dice que es por sobre todas las cosas, un “punto de vista”, un
ángulo desde el cual es posible ver los hechos, la fundamentación
jurídica y toda la prueba; en otras palabras, es como una radiografía
de la realidad.
799 C ruz V élez , A n a P a u lin a y B e rth a id a S e ijo O rtíz, Manual de Litigación Criminal, P u e r to R ic o
20 08, p á g . 48.
800 M oreno H olman , L e o n a rd o , Teoría del Caso, e d ic io n e s D id o t, B u e n o s A ire s 2 0 1 2 , p p . 2 7 -2 8 .
801 B lanco S uárez , R a fa e l, M a u ric io D e c a p F e rn á n d e z , L e o n a r d o M o r e n o H o lm a n y H u g o
R o ja s C o rr a l, Litigación Estratégica en el nuevo Proceso Penal, L e x is N e x is , C h ile 2 0 0 5 ,
p á g . 18.
Jorge Rosas Yataco
f) La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda

la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la
información que el juicio arroja, en términos tales que, si el tribunal
contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que
le estamos ofreciendo. Nuestra teoría del caso no puede consistir
en cualquier cosa que nos parezca conveniente inventar, sino que
depende fuertemente de las proposiciones tácticas que podremos
probar en el juicio. Pero, el punto es que el profesionalismo de una
litigante pasa precisamente por ofrecer a los jueces la mejor teoría del
caso posible dada la prueba disponible.
g) En conclusión, la Teoría del Caso es el resultado de la conjunción
de las hipótesis táctica, jurídica y probatoria que maneja el fiscal y el
defensor respecto de un caso concreto.
Entonces, la teoría del caso es el conjunto de situaciones tácticas
(hechos), que se ha reconstruido mediante la prueba, y se ha
subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que
pueda ser probado.
La Teoría del Caso se estructura de tres niveles de análisis:
-Teoría táctica: hechos imputados.
-Teoría jurídica: fundamentacíón jurídica o subsunción de los hechos
en el tipo penal adecuado.
-Teoría probatoria: medios de prueban que abonan a la sustentación.
2. Importancia de la Teoría del Caso.
La teoría del caso es importante básicamente por tres aspectos:
• Es la herramienta o instrumento más importante para planear
o planificar la actuación en el proceso, verificar el desempeño
durante el debate oral y concluir adecuadamente en el alegato de
clausura o final.
• Se presenta en el alegato de apertura como una pequeña historia
que se reconstruye sobre los hechos con propósitos persuasivos
hacia el juzgador. Esta historia persuasiva contiene escenarios,
personajes y sentimientos que acompañan toda conducta
humana. Se recomienda que esta sea en forma telegráfica.
• Se identifica la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos
involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las
compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el
tipo penal. Si se logra un encuadre significativo, se relaciona con
la prueba que se ha acopiado. Si cada elemento de la historia
tiene un referente en la prueba que así lo demuestre, se tiene una
Teoría del Caso.
rm
3. Características.
La doctrina ha desarrollado las siguientes características:
a) Sencillo: los elementos que la Integran deben ser claros y
sencillos, sin acudir a raciocinios avanzados o complejos.
b) Lógica: esto es, que debe guardar armonía que permitan deducir
o inferir las consecuencias jurídicas de los hechos que la soportan
o sustentan.
c) Creíble: debemos entender que es un acontecimiento humano,
real y debe explicarse por sí misma, vale decir, debe ser persuasiva.
d) Flexible: implica que se está sujeto a un conjunto de avatares
e imprevistos como todo proceso adversarial, debe adaptarse
o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar
radicalmente.
e) Suficiencia legal: el razonamiento jurídico se soporta en el principio
de legalidad y por tanto debe poder llenar todos los elementos de
la conducta punible y de la culpabilidad al momento de efectuar
la calificación.
f) Única: porque no se puede presentar varias alternativas o
versiones acerca de los hechos, más bien debe presentar una
versión única (no estuvo en el lugar y alegue legítima defensa), de
lo contrario iría contra la credibilidad.
g) Autosuficiencia: capacidad de dar cuenta del conjunto de los
hechos que ocurrieron, sin dejar cabos sueltos o circunstancias
relevantes.
4. ¿Desde cuándo se construye la Teoría del Caso?
a) Consideramos que se construye una teoría del caso desde que
se tiene conocimiento de los hechos y el fiscal desarrolla su
estrategia de investigación conjuntamente con la policía, esto
desde que se tiene conocimiento de la noticia criminal y a partir
de las primeras diligencias urgentes e inmediatas.
b) Desde la perspectiva del acusador, se tiene un caso cuando
las evidencias disponibles permitan afirmar cada uno de los
elementos del tipo. En este caso se requerirá, a lo menos, una
proposición táctica por cada elemento del tipo penal.802
c) Construir una teoría del caso, es un proceso que va y viene varias
veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose
en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va
modificando803.
802 B lanco S uárez , R a fa e l y o tr o s , c/'f., p á g . 23.

803 B aytelman y D uce, c/'f., p á g . 9 4 .
m
Jorge Rosas Yataco
5. ¿Cómo se construye una Teoría del Caso?

a) Se empieza a construir desde que se tiene conocimiento de los
hechos, esto es desde la noticia criminal.
b) La información que se obtenga servirá para definir cuál será la
teoría del caso a demostrar, vale decir, que frente a los hechos
imputados se establecerá una estrategia de Investigación del
Fiscal con la Policía a fin de recabar los elementos necesarios y
pertinentes para esclarecer debidamente los hechos.
c) Se plantea inicialmente como hipótesis de los que pudo haber
ocurrido. (Estrategia de Investigación, Fiscal-Policía)
d) Estas hipótesis se sujetarán a verificación o comprobación
mediante la realización de las diligencias, la misma que puede ir
variando conforme se vayan acopiando más información.
e) La hipótesis de investigación se convierte en teoría al finalizar la
misma.
f) Si los hechos no son subsumibles dentro de un tipo penal, no se
tiene un caso sino una historia, pura y simple. (Art. 336° CPP)
g) Si los hechos son subsumibles dentro de un tipo penal, pero no
hay prueba, se tiene una buena historia delictiva, pero ninguna
prueba que lo respalde.
h) Si los hechos se subsumen en un tipo penal y se tiene buena
prueba, entonces el Fiscal tiene un caso y por tanto tendrá que
afinar la “batería” en el Debate Oral.
6. La oralidad
Este sistema acusatorio que ha implementado la oralidad y las audiencias
enseña que los operadores del sistema penal aprendamos y manejemos lo que
se conoce como litigación, esto es, las habilidades y destrezas al momento
de argumentar oral o verbalmente y manejar eficazmente las técnicas del
interrogatorio, contra interrogatorio y el sistema de las objeciones, que
creemos que con el conocimiento teórico y la práctica estaremos imbuidos y
preparados para afrontar tales retos.
Es en esta parte donde los puntos relevantes que hemos venido
desarrollando y que guardan estrecha relación con el tema en comento son:
Litigación Penal, Acusatorio, Oralidad, Publicidad, Inmediación, Contradicción,
Igualdad de armas, Teoría del Caso.
El juicio, entonces, es un ejercicio fundamentalmente estratégico en
tanto exige tomar decisiones. Dado que la habilidad para tomar decisiones
acertadas no puede dejarse a la improvisación del momento, ya que implica
un alto riesgo para el desempeño de los abogados y el resultado del proceso,
se han desarrollado metodologías para desenvolverse exitosamente en el

litigio de juicios orales. Estas pueden ser aprendidas, mediante el dominio
teórico y el ejercicio práctico, por cualquiera que aspire a ser abogado
litigante. La metodología para litigar en juicio no consiste en una técnica de
oratoria, como erróneamente se ha pretendido, la cual reside finalmente en
cuestiones de forma, sino que se centra en la orientación de las decisiones
que tomará el litigante para elaborar un relato sobre lo sucedido que sea lo
más favorable posible a los intereses de la parte que representa y que logre el
convencimiento del juez, para lo cual debe tener necesariamente un sustento
táctico y un fundamento legal. Debe ser, por tanto, un discurso en torno a lo
ocurrido que resulte interesante y verosímil, además de corresponderse con el
contenido de la norma que le da valor legal804.
Pero esta técnica de litigación oral, significa que se debe planear,
pues como muchos profesionales, mencionar el término planeación es como
mencionar un fantasma o al mismo diablo, por cuanto no se han estructurado
mentalmente para planear, pero quien se dedique a la litigación penal, tiene
necesariamente que emplearse a fondo en la planeación del juicio. De la
organización de la estructura de la defensa, se desprende el inventario de
lo que se tiene para utilizar en el juicio. De este inventario nace la planeación
que implica, con qué se cuenta y qué hace falta, dado que la planeación,
no es más que la estructuración adecuada, detallada y completa de un plan
metodológico. Actividades, acciones, tiempos, responsables, objetivos,
articulado en un cronograma amplio y completo que permita al equipo
visualizar todos y cada uno de los aspectos del plan. Agrega este autor que se
tiene que tener táctica y estrategia, y se entiende la táctica como la definición
de lo que debe hacer el equipo de la defensa, de lo que quiere obtener, la
estrategia es la estructuración de las formas, momentos, tiempos, elementos
a utilizar para logara el objetivo805.
7. Técnicas del interrogatorio
En los sistemas acusatorios de naturaleza oral y adversativa, se
depende fundamentalmente de la prueba testifical para establecer todas las
alegaciones en el caso.
Al interrogar no debemos conformarnos con establecer los elementos
sustantivos que nos permitan establecer el caso, sino convencer al juzgador.
La secuencia en la etapa del juzgamiento es la siguiente:
a) Instalación de la Audiencia (369°).
b) Desarrollo del Juicio (371°).
c) Actuación probatoria (375°).
804 N atarén N andayapa, C a rlo s F. y R amírez S aavedra, B e a triz E., Aspectos relevantes de ¡a
litigación oral en el nuevo proceso penal acusatorio , E d ito ria l U b iju s , M é x ic o 2 0 0 8 , p á g . 14.
805 Z uleta C ano , J o s é A b a d y N oreña C astrillón, L in a M a ría , Otras Experiencias forenses.
L ib r e r ía J u r íd ic a S á n c h e z , C o lo m b ia 2 0 1 2 , p. 1 9 y ss.
Jorge Rosas Yataco
d) Alegatos finales (386°).

e) Deliberación (392°).
f) Sentencia (394°).
g) Recurso de apelación de la sentencia (401°).
Etimológicamente, interrogatorio proviene de la palabra latina
interrogatorius.
Interrogatorio directo es aquel que efectúa el abogado (o Fiscal) que
presenta al testigo que ha ofrecido, con el propósito de establecer o aportar
prueba sobre algunas de las alegaciones.
Constituye una actuación dinámica y formal, estractivo-expositiva de
información relevante para el caso, que se realiza por acción de dos personas:
un interrogador que pregunta y un interrogado que responde806.
8. Objetivo del Interrogatorio
a) Establecer todos los elementos de lo que se requiere probar: esto es,
lograr que el testigo presente todos los hechos que haya apreciado
y reproduzca oralmente. Dichos hechos que han sido establecidos
escrituralmente en el requerimiento acusatorio y oralizado en la etapa
intermedia, así como concretizado en el alegato de apertura.
b) Ser creíble: debe evaluarse rigurosamente su testimonio, de manera
que no deje dudas, por el contrario, debe sembrar en el juez
credibilidad y fiabilidad.
c) Debe ser escuchado: el testimonio debe ser interesante y sencillo.
El arte del interrogatorio no es una técnica de genios o de privilegiados;
cualquiera puede desarrollarlo, si se lo propone. Su secreto está en una
consciente y profunda preparación del caso y en la estrecha relación entre
los hechos y los recursos procesales del abogado. Uno de esos recursos
decisivos es el interrogatorio de las partes, de los testigos y de los peritos. Esa
reparación requiere estudio807.
8.1. Función del Interrogatorio
a) Efectividad: comprobar y corroborar la Teoría del Caso.
b) Logicidad: relato coherente de los hechos.
c) Persuasividad: convencer al Juez.
806 A ngulo A rana, P e d r o M . El interrogatorio de testigos en el nuevo proceso penal, G a c e ta

J u r íd ic a , L im a 2 0 0 7 , p á g . 13.
807 A dip , A m a d o . Reglas de estilo y tácticas forenses, E d ic io n e s D e p a lm a , B u e n o s A ir e s 1 9 8 1 ,
p á g . 185.
8.2. Planeación del Interrogatorio
a) Principio de Orden Cronológico: presentación de los testigos.
b) Principio de Primacía: el testigo que mejor recuerde.
c) Principio del Testimonio más creíble: el mejor testigo inicia y cierra.
8.3. Algunas técnicas del interrogatorio
a) No perder el rumbo.
b) Lenguaje apropiado.
c) Permitir que explique el testigo.
d) Observar y escuchar al testigo.
8.4. Tipos de preguntas en el interrogatorio
• Preguntas capciosas: utilizan el artificio o engaño para sacar provecho,

lo inducen a error Ejm. Cuando José mató a Daniel ¿a qué distancia se
encontraba Ud.?
• Preguntas impertinentes: deben ceñirse a los hechos sobre los cuales

debe versar cada clase de interrogatorio.
• Preguntas sugestivas: insinúa la respuesta que pretende el interrogador

del declarante.
• Preguntas narrativas: describir sucesos con sus propias palabras.
• Preguntas abiertas: son preguntas narrativas pero limitadas en su

respuesta. Ejm.: ¿Cómo observó la bicicleta después de la colisión?
• Preguntas cerradas: obligan al testigo a responder con monosílabos.

Ejm.: ¿De qué color es la motocicleta de Pedro?
8.5. Desarrollo del interrogatorio
• Acreditar al testigo (Presentación personal).
• Relacionar al testigo con los hechos (¿Por qué traje al testigo?).
• Describir la escena (¿Qué escena vio?).
• Presentación de los hechos (¿Qué acción percibió?).
8.6. Re directo
• Interrogatorio que, con posterioridad al contrainterrogatorio, efectúa

la parte que “sometió” al testigo al interrogatorio directo.
Jorge Rosas Yataco
• Está limitado a las áreas cubiertas en el contrainterrogatorio.
• El propósito es aclarar aquellas dudas que surgieron, así como

rehabilitar al testigo si fue impugnado, devolverle la credibilidad.
9. Contrainterrogatorio
9.1. Introducción
Está limitado a aquellas áreas cubiertas en el interrogatorio directo y

todas aquellas relacionadas a la credibilidad del declarante.
Tradicionalmente quien contrainterroga repite el contenido y la

secuencia del interrogatorio, buscando que el testigo dé algún traspié, que
voluntariamente confiese su error o mentira, y el resultado es que el testigo se
fortalece, se reafirma y cubre sus vacíos iniciales.
9.2. Concepto
• Es el interrogatorio que hace la parte contra quien se ha ofrecido

el testimonio del declarante.
• Es la confrontación que por medio de una serie de preguntas o

aseveraciones hace una de las partes en el proceso al testigo
presentado por la parte adversa.
9.3. Objetivos del contrainterrogatorio
• Atacar la credibilidad del testigo: que tiene interés en el fallo, que

tiene antecedentes penales, que no es una persona con solvencia
moral, para de este modo desacreditarlo.
• Atacar la credibilidad del testimonio: poner en tela de juicio el

testimonio por la visión del testigo, la memoria, las circunstancias
del lugar, etc.
9.4. Funciones del contrainterrogatorio
• Que el testigo, por el contrario, abone a nuestra Teoría del Caso.
• Tener elementos suficientes para sustentar el alegato oral final.
• El contrainterrogatorio el protagonista es el interrogador y no el

interrogado.
9.5. Desarrollo del contrainterrogatorio
• Organizar con Logicidad: buscar que el testigo abone a mi Teoría

del Caso, luego desacreditar su testimonio.
• Identificar temas claves.

9.6. Re contrainterrogatorio
• Es aquel interrogatorio que se efectúa a un testigo con

posterioridad al interrogatorio re-directo.
• Está limitado a aquellas áreas cubiertas en el re-directo.
• En muchas ocasiones, no será necesario efectuar el re-

contrainterrogatorio cuando el re-directo no fue efectivo.
10. Las Objeciones
10.1. Concepto
Durante el juicio oral los sujetos procesales tienen el deber de estar
atentos a la clase de información que reciben el juez o el jurado, pues
ésta incide en su decisión y pueden estar asimilando hechos que no son
verdaderos o cuya existencia está siendo distorsionada por una de las partes.
Si la finalidad del juicio oral es lograr que se establezcan con objetividad la
verdad y la justicia, la parte que escucha la intervención debe impedir que los
datos alterados integren los elementos de convicción requeridos para adoptar
una decisión de fondo. El CPP no hace referencia expresa a las objeciones; no
obstante, es un tema propio de las técnicas del juicio oral y una herramienta
de la cual puedan valerse los sujetos procesales para garantizar la fidelidad de
los hechos que llegan a conocimiento del juzgador808.
Si bien el NCPP no regula expresa ni ampliamente la lógica de las
objeciones -de hecho, es menos que conciso-, lo hace en cierta medida a
través de los artículos 84.6, 86.2, 87.4,88.4, 119.1, 163. 1 y 2,166.2 y .3, 170.6,
362, 376.2.b. c. d, 376.3. 378.2 y 378.4 in fine. No obstante ello, la regulación
en el NCPP resulta insuficiente, por lo que nos remitiremos a la literatura
especializada escrita en el extranjero sobre la materia, a fin de establecer las
distintas clases de preguntas que pueden dar origen a una objeción, así como
su procedencia y pertinencia, no solo a nivel del juicio oral, sino también a
nivel de la etapa de la investigación preparatoria, a fin de que no lleguen al
juicio oral pruebas improcedentes809.
El artículo 378Q.4, señala que el juez moderará el interrogatorio y evitará

que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes,
y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin
ofender la dignidad de las personas. Las partes, en ese mismo acto, podrán
solicitar la reposición de las decisiones de quien dirige el debate, cuando
limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen (las negritas
es nuestro).
808 C astro O spina , S a n d ra J e a n n e tte . Cinco estudios sobre el sistema acusatorio, U n iv e r s id a d

E x te r n a d o d e C o lo m b ia , B o g o tá 2 0 0 5 , p á g . 83.
809 G amero C alero , L o re n a , Las objeciones en el nuevo Código Procesal Penal 2004, In s titu to
de C ie n c ia P ro c e s a l P e n a l, v é a s e en la p á g in a w eb: h tt p ://w w w .c a la c a d e m ic a .o r g /
d ip lo m a d o s /g r a tu ito /o b je c io n e s - n c p p - 2 0 1 4 .p d f.
Jorge Rosas Yataco
Es un medio o forma de ejercer o concretizar el Principio de Contradicción.

Es el modo de controlar las reglas ético-jurídicas del debate oral.
10.2. Funciones de las objeciones
Castro Ospina810, considera que las objeciones son un medio para

ejercer el derecho de contradicción. En términos generales tienen por finalidad
permitir que el juicio se adecúe a los principios de buenafe, lealtad y presunción
de inocencia. En concreto cumplen además las siguientes funciones:
a) Que ingrese al proceso información de calidad, esto es que no

provenga del interrogador. El testigo debe suministrar la información
que realmente tiene.
b) Evitar la introducción de pruebas ilegales, inconducentes, superfluas

o repetitivas.
c) Minimizar el efecto demostrativo de las pruebas.
10.3. Preguntas objetables
a) Capciosas: la que utiliza el artificio o engaño para sacar provecho del

testigo. Lo inducen a error. Ejm.: ¿Señor Luís, cuando Mario se bajó
de la moto llevaba algo en la mano?
b) Sugestiva: la que sugiere, insinúan la respuesta a la declarante. Ejm.:

¿Señor César cuando con sus amigas se fueron a las diez de la noche,
usted y Ana se acostaron?
c) Ambigua: no precisa la información. Ejm.: Señora López sabe el

motivo de esta diligencia?
d) Impertinentes: las que no se ciñan a los hechos sobre los cuales debe
versar cada clase de interrogatorio.
10.4. Reglas para oponerse u objetar811
a) Oportunidad: la objeción debe efectuarse en el momento en que es

realizada la pregunta, dada la respuesta o planteado el argumento
inapropiado en los alegatos.
b) Inmediatez: las objeciones son más efectivas si se realizan antes de

que se termine de preguntar, contestar o argumentar.
c) Fundamentación: no se trata de argumentar, sino de enunciar la

objeción con una frase que la sustente sucintamente en forma clara,
precisa y contundente. Por ejemplo: Objeción Señor juez, la pregunta
es tendenciosa, el testigo ya había dicho que no estuvo en el lugar.
810 Ibidem, pág. 84.

811 C astro O spina , ob. Cit., p á g . 1 0 5 .
d) Trascendencia: las objeciones deben ser hechas tan sólo cuando

sean necesarias para no perder credibilidad. Si la pregunta, respuesta
o alegación no es perjudicial para la teoría del caso, es preferible no
objetar.
e) Impacto: es recomendable levantar la mano, ponerse de pie y utilizar

un tono de voz fuerte y contundente.
f) Manifestación al Juez: la objeción se dirige al juez, no al abogado

que está interrogando o contrainterrogando, tampoco al testigo. La
finalidad de las objeciones es convencer al juez que la prueba es
irrelevante o inconducente.
g) Cortesía: es una regla que se aplica tanto a quien formula la objeción

como al abogado que interroga, contrainterroga o alega. No se ataca
a la persona, sino a la pregunta, respuesta o alegación.
h) Previsión: es conveniente prever o anticipar lo que es objetable de

nuestras preguntas, de las respuestas de nuestros testigos o peritos y
de los alegatos; lo mismo que los de la contraparte. Se debe conocer
nuestro caso y el de la parte contraria. Con ello nos preparamos para
formular objeciones, fundamentarlas o replicarlas.
i) Prudencia: no es conveniente en muchos casos que las objeciones

y su réplica se produzcan frente al declarante o los jurados, pues
pueden prevenirlos de las razones que se tienen para no formular
ciertas preguntas. Existen algunos procedimientos que evitan esta
situación:
/'. Moción de exclusión “in limine”, puede utilizarse en la

audiencia preparatoria para evitar que una evidencia entre
al juicio oral.
//. Moción de supresión de evidencia, puede plantearse en la

audiencia de formulación de acusación y descubrimiento
de prueba, para que el elemento material, la evidencia física
o el elemento material probatorio no sean presentados en
la audiencia preparatoria.
/'/'/. Excusar al declarante de la sala, solicitar al juez que permita

que salga el declarante para fundamentar la objeción.
iv. Acercarse al estrado, es la alternativa menos dispendiosa,

en este caso se solicita al juez autorización para acercarse
al estrado y discutir frente a él los planteamientos de la
objeción.
j) Ética: no es ético formular objeciones para:
i. Interrumpir el interrogatorio impactante y efectivo de la

parte contraria.
Jorge Rosas Yataco
¡i. Provocar que el abogado o el testigo pierdan el hilo del

testimonio u omitan algún detalle de éste.
iii. Desviar la atención del juez.
iv. Instruir al testigo en el contrainterrogatorio, o recordarle lo

dicho en el interrogatorio directo.
v. Pretender sacar de casillas al abogado de la contraparte.
10.5. Estrategia
• El objetor sabe a veces que le van a declarar improcedente, sin

embargo, por estrategia sirve para que el examinado descanse,
reordene sus ideas y pueda contestar.
• Esto no implica que siempre se tenga que objetar por lo se puede

desprestigiar.
11. La oralidad como facilitadora de otros principios
La oralidad es uno de los grandes avances que ha conquistado el

sistema de administración de justicia penal. El hecho de que prácticamente se ha
superado la discusión sobre sus ventajas nos permite analizar a las audiencias
más allá de su sentido constitucional. La audiencia es una metodología d
trabajo y debe ser vista como tal por los litigantes, un entendimiento pleno de
las reglas implícitas de esta metodología logrará un desempeño más eficiente
en su desarrollo. En la audiencia las partes transmiten información relevante
al juez para que este tome una decisión que tenga la mayor calidad posible812.
La oralidad no constituye un principio en sí mismo, sino que es un

instrumento o facilitador de los principios políticos básicos y de las garantías
que estructuran el propio sistema procesal penal. Ello es importante tomarlo
en consideración porque al discutirse acerca de la opción entre un sistema
oral y uno escrito, no se discute alrededor de cuestiones ideológicas, sino
pragmáticas, y lo que debe tomarse en cuenta para optar uno en lugar del
otro es, principalmente, su eficacia para realizar y cumplir los principios
básicos y las garantías que constituyen la base del sistema procesal. La
oralidad garantiza, entonces, los principios de inmediación, concentración,
continuación, contradictorio, publicidad, identidad física del juzgador, la
fundamentación de la decisión judicial813.
12. Criterios para resolver los conflictos entre derechos fundamentales
El Juez de control de garantías debe resolver en Audiencia todas las

solicitudes o requerimientos que se hagan ante su despacho, que luego de
escuchar ambas partes por el principio de contradicción deberá resolver lo que
812 L orenzo , L e tic ia , Manual de Litigación, E d ic io n e s D id o t, B u e n o s A ir e s 2 0 1 2 , p . 3 5 .
813 G onzález A lvarez, D a n ie l, La oralidad como facilitadora de los fines y garantías del proceso
penal, e n L a O r a lid a d e n el P ro c e s o P e n a l, E d ito r a J u r íd ic a , C o lo m b ia 2 0 0 4 , p á g . 9.
se ajusta a la ley. Para ello acudirá a los principios que orientan una decisión
debidamente motivada, como la ponderación, los principios de legalidad,
proporcionalidad, razonabilidad, etc.
Es interesante lo que enseña Bernal Pulido814, que el principio de

proporcionalidad se compone de tres reglas que toda intervención estatal
en los derechos fundamentales debe observar para poder ser considerada
como una intervención constitucionalmente legítima. Estas reglas son los
subprincipios de idoneidad (o adecuación), necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Dichos subprincipios pueden ser enunciados de la siguiente
manera:
-Idoneidad: según este subprincipio, toda intervención en los

derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo.
-Necesidad: según este subprincipio, toda intervención en los derechos

fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho
intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo perseguido.
-Proporcionalidad en sentido estricto: según este subprincipio,

la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho
fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del
derecho intervenido.
El principio de proporcionalidad es, sustantivamente, una técnica

procedimental de resolución de conflictos cuando una controversia involucra
actuaciones del poder público. De suyo, exige que sea un ente público quien
resulte emplazado dado que la proporcionalidad implica, objetivamente, que
haya una actuación pública que haya excedido los márgenes de una debida
proporción815.
Por otro lado, este mismo autor dice que una decisión es razonable:
1. Si representa el punto de equilibrio entre las exigencias contrapuestas
que necesariamente deben tenerse en cuenta en el caso concreto, y 2. Si
ella es admisible por la comunidad, entendida como un auditorio ideal. Estos
criterios se implican recíprocamente, porque una decisión será tanto más
compartida por la comunidad cuanto mejor sea el equilibrio de las exigencias
contrapuestas en el caso concreto816.
En el proceso penal, indudablemente lo que se plantea es un control

a decisiones o actuaciones arbitrarias que puedan ocasionar algunos
operadores del sistema judicial penal que afectan a otras personas. Por
814 B ernal P ulido , C a rlo s , El Derecho de los derechos, U n iv e r s id a d E x te rn a d o d e C o lo m b ia ,
B o g o tá 2 0 1 1 , p p . 6 6 -6 7 .
815 F igueroa G utarra, E d w in , La exigencia constitucional del deber de motivar, E d ito ria l A D R U S ,
A r e q u ip a 2 0 1 2 , p. 8 9 .
816 Ib íd e m , p . 6 9 .
Jorge Rosas Yataco
ejemplo, puede suceder que la policía en su función de investigación puede

excederse en su actuación, entonces, el afectado puede recurrir al Juez de la
Investigación Preparatoria a fin de que ordene el cese de dicha acción. Para
ello debe recurrir a los principios que van a orientar una decisión justa y dentro
de los parámetros legales.
13. Sistema de audiencias
El NCPP ¡mplementa el sistema de Audiencias, esto implica que

efectivamente el sistema acusatorio es eminentemente oral, por lo que toda
decisión o casi toda resolución que tome el órgano jurisdiccional, será mediante
la utilización de la oralidad, esto es, escuchando a los sujetos procesales de
su propia verbosidad o argumentatividad que se sostendrá en una Audiencia
pública y contradictoria.
En las audiencias predomina de modo hegemónico la oralidad, vale

decir, la confrontación de argumentos entre las partes, prescindiendo de
la vía escritural, de forma tal que la argumentación y contra argumentación
sea actual e inmediata, permitiéndole al juez formar convicción que será
determinante para resolver817.
En efecto, hasta antes de la formalización de la Investigación

Preparatoria o después de esta se vienen ya realizándose las Audiencia para
resolver una serie de cuestiones que son inherentes al sistema acusatorio,
y que si bien es cierto, al inicio existió gran lentitud en su realización, sobre
todo con las medidas cautelares, donde previamente antes de decidir el Juez
de la Investigación Preparatoria tiene que haber escuchado a las partes; en
este caso al Fiscal que lo requiere y a la defensa del imputado que asume su
rol en defensa de éste, sin embargo, hay gran rigidez en la celebración de la
Audiencia, que consideramos con la práctica y utilizar este oralidad hace que
se superen ciertos rasgos de escrituralidad.
Todos estos problemas, que de una u otra manera compartimos, tiene

que ver con el tema de la Litigación Oral, que es analizado en otro capítulo, sin
embargo, esto tiene una estrecha relación con dos temas importantes.
a) El tema de la asunción de roles de cada participante en el proceso.
b) El tema de cómo concebimos el trabajo de los procesos penales:

como acciones encaminadas a conformar un expediente de papel.
Lo lógico sería en realidad que todo el proceso sea oral, es decir, tener
un proceso penal producido por audiencias, donde el operador que sustente
su pedido sea cual fuere debe tener en cuenta lo siguiente:
• Exordio (introducción del discurso).
• Demostración (o argumentación).
817 R ojas V argas, F id e l, Nuevo Código Procesal Penal, L im a 2 0 0 4 .

• Epílogo (conclusión del discurso).
Este modelo de audiencias va a consolidarse si cada vez se van

realizando con mayor dinámica y empleando el menor tiempo posible, del
mismo modo que el Juez se pronuncie en el acto sin dejar muchas decisiones
para resolverlas posteriormente, salvo aquellas que son muy complicadas -
pero que son las excepciones-. También, es que el nivel de frustración de las
audiencias sea mínimo, de lo contrario hay que detectar cuál o cuáles son las
causas y contrarrestarlas.
Se pierden audiencias fijadas, por no hacerse saber a las partes, por

descuido, negligencia, no controladas por jueces y secretarios, lo que obliga
a la parte interesada a tener que llevar a cabo la gestión escrita forzosamente,
ésta muchas veces a requerimiento del notificador u oficial de trámite, ya que
de lo contrario, si aquella se atiene al impulso procesal de oficio, se llegará
hasta el caso de que ese impulso no se produzca con riesgo de que su caso
pueda caer en calidad de archivo “por olvido o falta de interés” y si se produce
el impulso de oficio, ello será con un marcado y considerable retraso, en
perjuicio de los intereses tutelados818.
Según el artículo 85, conforme a la modificación introducida por el

Decreto Legislativo N§ 1307 del 30 de diciembre de 2017, son audiencias
inaplazables las previstas en los artículos 271, 345, 351,367, 447 y 448. Esto
implica que, si el abogado defensor no concurre a la diligencia para la que
es citado, y ésta es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro que,
en ese acto, designe el procesado, o por un defensor público, llevándose
adelante la diligencia.
14. Audiencia de Principio de Oportunidad en sede fiscal (art. 2.7)
• Para que se realice la Audiencia es necesario que se haya promovido
el ejercicio de la acción penal, esto es que el Fiscal haya formalizado
la Investigación Preparatoria.
• La finalidad de esta Audiencia es aplicar el Principio de oportunidad
dentro del proceso penal, para lo cual corresponde al Fiscal, con
aprobación del imputado y citación del agraviado solicitarlo ante el
Juez de la Investigación Preparatoria.
• Dicha petición tiene que ser hasta antes de formularse el requerimiento
de la acusación.
• El Juez de la Investigación Preparatoria, puede resolver sobreseyendo
la causa, de ser el caso, cuya decisión es inimpugnable, salvo en
cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante
la inexistencia del acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto
a las reglas impuestas si se considera que son desproporcionadas y
afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.
818 F lores , M a n u e l d e J e s ú s , La oralidad; experiencia de otros procedimientos, en S is te m a

A c u s a to r io y J u ic io O ra l, e d it o r a J u r íd ic a d e C o lo m b ia , C o lo m b ia 2 0 0 9 , p á g . 3 1 .
Jorge Rosas Yataco
• En esta audiencia, el fiscal deberá señalar si está de acuerdo con

que se aplique el principio de oportunidad propiamente dicho, en
cuyo caso el juez de la investigación preparatoria oirá a las partes
involucradas, y de resolver el conflicto, con la aceptación del fiscal se
proceda a aprobar el acuerdo y se dicte la resolución que sobresee el
proceso penal.
15. Audiencia de Medios de Defensa (art. 8)
• Al imputado, a quien se le ha formalizado una Investigación
Preparatoria tiene derecho a cuestionar dicho ejercicio de la acción
penal, porque considera que es atípico o que existe alguna causa de
extinción, en cuyo caso hará valer su derecho a través de los medios
técnicos de defensa para incoar el trámite respectivo, deduciendo una
excepción o una cuestión que contemplan los artículos 45, 5Qy 6Qdel
NCPP.
• Dicho planteamiento se presenta ante el Juez de la Investigación
Preparatoria que fue notificado la disposición de formalización de
la Investigación Preparatoria, siendo que recabará previamente
información de los sujetos procesales apersonados en la causa, luego
del cual procederá a notificar a los sujetos procesales la admisión del
medio de defensa.
• Dentro de tercer día de notificado la admisión del medio de defensa,
señalará fecha para la realización de la Audiencia.
• El Fiscal está obligado a concurrir a esta Audiencia quien tendrá que
exhibir el expediente para su examen.
• Se escucha primero al abogado que planteó el medio técnico de
defensa, luego corresponderá al Fiscal, y finalmente al defensor del
actor civil.
• Si asiste el imputado tiene derecho también a intervenir al final de los
alegatos orales.
• Inicia el alegato oral, el abogado que ha solicitado la incidencia a
favor de su patrocinado-imputado, y desarrollará su teoría del caso, es
decir, fundamentará porqué considera que debe archivarse el caso.
Luego le corresponde al fiscal, quien también alegará lo que estime
conveniente a su teoría del caso. El debate debe centrarse sobre los
puntos controvertidos.
• Agotado el trámite anterior el Juez, luego de haber escuchado a las
partes, resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos
días luego de celebrada la vista.
• Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el
expediente fiscal para resolver el caso planteado.
16. Audiencia de Nulidad de Transferencias (art. 15. 2. c)

• Esta audiencia está destinada a resolver la transferencia maliciosa
que se hayan efectuado por el imputado a favor de un tercero. Para
ello se tiene que tener presente lo prescrito por el art. 979 del CP.
que se refiere a los actos practicados o las obligaciones adquiridas
con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el
patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación,
sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros.
Asimismo, lo sancionado por el art. 1025 del mismo cuerpo legal según
el cual el Juez resolverá el decomiso o pérdida de los objetos de la
infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así
como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier
producto proveniente de dicha infracción, salvo que exista un proceso
autónomo para ello. El Juez podrá disponer en todos los casos, con
carácter previo, la medida de incautación, debiendo además proceder
conforme a lo previsto en otras normas especiales.
• El fiscal o actor civil pueden solicitar la nulidad de dicha transferencia,
argumentando acerca de los hechos y el sustento jurídico que abone a
su pedido. Del mismo, la defensa tendrá la oportunidad de controvertir
dicha alegación.
• El Juez correrá traslado de dicho requerimiento de nulidad al imputado,
adquirente y/o poseedor del bien cuestionado.
• Citación a Audiencia dentro del 5to. día de absuelto el trámite para la
actuación de pruebas y escuchar los alegatos de los participantes.
• A su culminación con las conclusiones el juez dictará resolución
dando por concluido el procedimiento incidental.
17. Audiencia para tutelar los Derechos del Imputado (art. 71. 4)
• Esta es la conocida Audiencia de tutela, y considera que cuando el
imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la
Investigación Preparatoria formalizada no se ha dado cumplimiento a
las disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o es objeto
de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimiento
ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación
Preparatoria para que se subsane la omisión o se dicte las medidas
de corrección o de protección que correspondan.
• La defensa argumentará oralmente la razón o las razones del
planteamiento de la tutela, que puede ser al fiscal o a la policía. Este
debate permite al juez sacar sus propias conclusiones de lo sucedido.
• La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa
constatación de los hechos y la realización de una Audiencia.
• Intervienen las partes involucradas.
Jorge Rosas Yataco
18. Audiencia de incorporación de Persona Jurídica (art. 91.2)

• Las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles
las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del Código Penal,
deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del
Fiscal.
• Este requerimiento tiene que ser una vez cumplido el trámite estipulado
en el artículo 3o, esto es que el Fiscal haya puesto en conocimiento de
Juez de la Investigación Preparatoria la disposición de formalización
de la Investigación Preparatoria.
• La solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de la
conclusión de la Investigación Preparatoria.
• Para ello será necesario que se indique la identificación y domicilio de
la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda
el petitorio y la fundamentación legal correspondiente. También
requiere que se postule que la persona jurídica tiene una relación
estrecha con el imputado al que se le está procesando, de allí partirá
el debate y si corresponde o no incorporarlo al proceso.
• Trámite de acuerdo al art. 8- del CPP 2004, con la activa participación
de la persona jurídica emplazada.
19. Audiencia para constituir Actor Civil (art. 102. 2)
• La constitución en actor civil será antes de culminar la investigación
preparatoria.
• El juez luego de recabar información del Fiscal acerca de los sujetos
procesales y luego de notificarles la solicitud de dicha constitución
resolverá dentro del tercer día.
• Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el art. 8°
• Se debe tener en cuenta la modificación por Decreto Legislativo N-
1307, del 30 de diciembre del 2016, en el cual se realizará la audiencia
siempre que alguna de las partes haya manifestado dentro del tercer
día hábil su oposición mediante escrito fundamentado, contrario
sensu, no es necesario la realización de un debate oral.
• En algunos distritos judiciales no se realiza una audiencia, de manera
que con lo que tiene procede a resolver. En otros, el juez resuelve
previa audiencia. Y en otros, queda a criterio del juez, según sea
que luego de notificadas a las partes, si no han cuestionado, el juez
resolverá sin audiencia, pero si ya existe una oposición, en este caso
puede provenir del fiscal como del imputado.
20. Audiencia para Tercero Civil (art. 112.1)

• Las personas que conjuntamente con el imputado tengan
responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser
incorporadas a pedido del Fiscal o del actor civil.
• El trámite es el previsto en el art. 102Q, esto es para la constitución en
actor civil, esto significa también que de no haber oposición se pueda
resolver sin necesidad de celebrar una audiencia.
• El juez si lo considera procedente el pedido, notificará al tercero para
que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
• También dará conocimiento al Fiscal para que le otorgue la intervención
correspondiente.
• De igual manera que la constitución de actor civil, se tomará en
cuenta si hay observación, entonces se procederá a programar una
audiencia, donde en ella, el abogado del que ha sido peticionado se
le incluya como tercero, podrá cuestionar el pedido.
21. Audiencia de Prueba Anticipada (art. 245)
• Acto público.
• Fiscal y abogado defensor.
• Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente.
• Las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas
para el juicio oral.
22. Audiencia de Prisión Preventiva (art. 271. 1-2)
• Dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento realiza la audiencia.
• Fiscal, imputado y abogado defensor.
• Rige en lo pertinente para el trámite el art. 8Q.
• En esta audiencia el fiscal debe convencer porqué debe el juez
declarar fundado su requerimiento, en cuyo caso el debate se centrará
en los requisitos que exige si existen fundados y graves elementos de
convicción, pronóstico de penas superior a cuatro años y si existe
peligro procesal. Se trata de una audiencia que debe ser dinámica,
destacando que no se trata de una audiencia donde se debate a
profundidad los hechos. Véase Casación N? 626-2013-Moquegua.
23. Audiencia de Prolongación de Prisión Preventiva (art. 274. 2)
• El Juez se pronuncia dentro del tercer día.
• Fiscal, imputado y defensor.
Jorge Rosas Yataco
• Decide en ese instante o dentro de las 72 horas.

• Fiscal deberá sustentar porqué considera que debe prolongarse la
24. Audiencia Revocatoria de Libertad (art. 276)
• Si el imputado no cumple con asistir a la primera citación.
• Se sigue con el trámite previsto en el numeral 2 del art. 2799.
25. Audiencia Revocar Comparecencia (art. 279. 2)
• Si el imputado en situación de comparecencia está incurso en el art.
268.
• La audiencia se celebrará con los asistentes que concurran.
26. Audiencia de Cese o sustitución prisión preventiva (art. 283)
• El imputado podrá solicitar.
• Se sigue el trámite previsto en el art. 274Q.
27. Audiencia de Impedimento de Salida del País (art. 296.1)
• Rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del art. 2792 (revocatoria de
comparecencia por prisión preventiva).
28. Audiencia prolongación de impedimento de salida del país art. 296. 2)
• La medida no puede durar más de 4 meses.
• La prolongación procede tratándose de imputados y hasta por un
plazo igual.
• Trámite previsto en el art. 274g.
29. Audiencia Exceso de duración diligencias preliminares (art. 334.2)
• El plazo de las diligencias preliminares es de 20 días.
• El fiscal puede fijar plazo distinto.
• Quien se encuentre afectado solicitará al fiscal le dé término.
30. Audiencia Control del Plazo de la IP (art. 343.2)
• El plazo es de 120 días naturales prorrogables por 60 días más.
• El juez citará al fiscal y las demás partes.
• En este debate la defensa deberá convencer el juez porqué considera
que deba declararse fundado su pedido, sin embargo, es menester
señalar que el fiscal también procederá a oralizar su pedido.
Bilil
31. Audiencia Terminación Anticipada (art. 468. 1 y 4-5)

• La terminación anticipada puede realizarse a iniciativa del Fiscal o del
imputado, ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
• Esta audiencia se instalará con la asistencia obligatoria del Fiscal y
del imputado y su abogado defensor. Sin duda alguna si ha existido
un acuerdo provisional, luego de algún tipo de negociación previo del
Fiscal con el imputado y su abogado, entonces, es de esperar que
ambas partes se presenten a la Audiencia que es reservada.
• Es esta audiencia, el Fiscal deberá presentar oralmente los cargos
con que cuenta como consecuencia de la Investigación preparatoria
formalizada, en donde se correrá traslado al imputado, quien podrá
aceptar total o parcialmente los cargos o de pronto, rechazar los
mismos.
• El juez deberá Informar previamente al imputado, toda vez que su
aceptación a dicho proceso especial implica la aceptación de los
cargos y por tanto renuncia a la presunción de inocencia.
• Puede ocurrir que pese a existir un acuerdo provisional, el Juez
puede instar a las partes a renegociar en cuanto a la pena, y llegar
decisivamente, a un acuerdo final que satisfaga a todos los sujetos
procesales.
• Está demás acotar, que en este tipo de audiencia no está permitida la
actuación de prueba.
32. Audiencia de detención judicial en caso de flagrancia (art. 266)
• El fiscal requiere al juez de la investigación preparatoria dentro de las

doce horas de la detención en flagrancia del imputado.
• El Juez antes de las 24 horas realiza la audiencia con presencia

obligatoria del fiscal, el detenido y su abogado defensor.
• El fiscal dispone el traslado del detenido a la audiencia bajo custodia

policial.
• El juez debe resolver en dicha audiencia la legalidad de la detención

del detenido, luego verificar si se han respetado sus derechos y,
finalmente se discutirá las razones por las que se quiere prolongar
la detención hasta por 7 o 10 días, según sea compleja o de crimen
organizado.
• El juez resolverá de acuerdo a los hechos.

Jorge Rosas Yataco
• Si prolonga la detención el fiscal continuará con la investigación en

el plazo concedido a cuyo término pondrá a disposición del juez
para determinar si dicta prisión preventiva o comparecencia simple o
restrictiva.
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Jorge Rosas Yataco

Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1a Edición, septiembre 2018

Autor: Jorge Rosas Yataco

Derecho de Autor Reservados conforme a Ley

Diagramación e impresión Corp soluciones Pe S.A.C.

“Dedico la presente publicación a mi esposa Elida

Asimismo, a todos los operadores jurídicos, que

Luego de más de dos años, regresamos a la publicación de un libro denominado

En estos más de doce años de ejecución del citado código, se ha podido

Pero, lo que resulta más preocupante es la falta de uniformidad y unificación

Esperamos que la presente publicación pueda en algo llenar algunos vacíos en

Saludamos y damos la bienvenida al Centro de Estudios e Investigación

Nuestro agradecimiento como siempre a la familia, a mi esposa Elida Vargas,

Magdalena del Mar, septiembre de 2018.

Jorge Rosas Yataco.

1. Historia del Derecho Procesal Penal 33

1. La Ley procesal penal en el tiempo 59

2. La ley procesal penal en el espacio 62

7. Extinción de la acción penal 133

11.9. Prescripción de la acción penal 264

21. Desalojo y ministración provisional 341

6.5. Formalización y continuación de la Investigación

3.4. Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar 396

8.4. Pautas para el alegatodel acusado 419

Momentos de la actividad probatoria 448

23.7. Abstención para rendir testimonio 481

28.2. Adecuación 510

1. Legalidad procesal 543

19.2. Levantamiento de la reserva tributaria 565

4.14. Situaciones que puedendarse luego de la Audiencia 591

5. Oportunidad para solicitar el proceso inmediato 611

5.2.2. Para que el recurso impugnatorio sea admitido 658

18. Resolución sobre las costas 679

23. Audiencia de Prolongación de Prisión Preventiva 700

ACPP........................ Antiguo Código Procesal Penal

1. Historia del Derecho Procesal Penal

1 V illavicencio T erreros, F e lip e , Derecho penal. Parte general, G rijle y , L im a , 2 0 1 6 , p . 7.

soslayando de este modo, la finalidad de la pena, en la creencia de que esta

/. Proceso sumario o cuestión. Es el que se realizaba con la única

Proceso de cuestión con apelación. En la forma procesal

la sentencia, y la asamblea o comicio. Constaba de cinco fases:

//'/'. Proceso de cuestión sin apelación. El proceso de cuestión sin

iv. Proceso de cuestión y juicio. El cónsul y el senado tenían

atenerse al principio que se conoce como legalidad. Por lo tanto,

v. Proceso sin sujeción a la ley. Esta clase de proceso fue la expresión

En esto consistía precisamente el procedimiento sucesivo (citación,

Por su parte esta forma procedimental tiene las siguientes

el proceso que había originado con su acusación; a esos que abandonaban

el eje central del procedimiento. El procedimiento se realizaba en secreto y

para sus venganzas, que para preservar la fe católica”. La delimitación de

9 M ixán M ass , F lo r e n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o II, p . 1 7 y s s .

sirviera de ejemplo, a causa de su natural aislamiento geográfico e histórico

f) Gratuidad. El servicio judicial, por lo tanto, el proceso penal, no

Los fueros municipales en la Edad Media como un derecho especial

a encaminar la aplicación de una pena o la imposición de una medida de

13 S ilva V allejo , J o s é A n to n io , La ciencia del Derecho Procesal, p . 8 7 .

8. Derecho Procesal Penal

14 M ixan M ass , F lo re n c io , Derecho Procesal Penal, T o m o I, MARSOL, T r u jillo 1990, p.23.

Se aprecia de las definiciones efectuadas, es común dos aspectos

El Derecho procesal es fundamentalmente un conjunto de normas

20 M oreno C atena, V ícto r, C O R T É S D O M ÍN G U E Z , V a le n tín y G IM E N O S E N D R A , V ic e n te , Intro­

9. Fuente del Derecho Procesal Penal

20 M oreno C atena, V ícto r, C O R T É S D O M ÍN G U E Z , V a le n tín y G IM E N O S E N D R A , V ic e n te , Intro