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DERECHO PENAL

Parte Especial
Alowso R. PBñn CesnBRA FnBYns

DERECHO PENAL
Parte Especial

TOMO VI

4
IDETS
,l-ur"*
-
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO VI

Primera edición: Lima -.junio de 201I


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IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU
A mi hijo Al.onso Santiago'
la luz d.e rni vida.
PRESENTACIÓN

ge-
La concepción del llamado <Estado constitucional de Derecho>,
juridicidad, que
nera una serie de incidencias en los diversos ámbitos de la
trascienden un plano estrictamente constitucional, -como modelo filosófico-
programático-, en cuanto a la definición del sistema jurídico-estatal. Decimos
su
bttolen la medida, que su consagraciÓn ius-constitucional, no sÓlo supone
reconocimiento normativo, -como estructura basilar del modelo imperante-,
sino que a dicha descripción jurídica, se apareja una función tuitiva del Es-
tado, be que la institucionalidad democrática pueda funcionar cabaly eficaz-
r"ni", conforme el orden de valores contemplados en la Ley Fundamental'
Esta misión tutelar, que ha de asumir el Estado, importa hacer uso de
po-
todos aquellos mecanismos de control social, regulados por el derecho
sitivo vigente, amén de que las funciones públicas, -que dichos estamentos
generales,
deben dl ejercer y desarrollar-, satisfagan a plenitud los intereses
que están óUigaOos a servir, desde un plano axiológico y teleológico a la vez.

precisamente, el fortalecimiento del Estado Constitucional de Dere-


cho, implica conferir a estos mecanismos de control social, la tutela de los
bienes jurídicos ("institucionales"), que se entrelazan en su ámbito regulador;
según lo anotado, aparece la necesidad de que el Derecho penal intervenga,
coñ arreglo al principio de <ofensividad> (/esividad), esto es, reprimiendo
con pená, todas aquellas conductas que puedan resultar perturbadoras, al
propiedad,
correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática. Con
el aparato pú-
se habla de aquella esfera de la criminalidad, enquistada en
que
blico del Estado, según los términos delTítulo XVlll del cP - los delitos
atacan la <Administración Pública>.
con arreglo a esta proyección de política criminal, se elaboran nor-
mativamente, bienes jurídicos de substrato supraindividual, -patticularmente
de carácter institucional de naturaleza sustancialmente distinta a la que se
percibe en los bienes jurídicos convencionales, al revelar un revestimiento
legi-
Lspiritualizado; mas no por ello, menos importantes, todo lo contrario' la
DsnecHo pENAL - PRRrs sspscrel: Tovo VI

timidad de estos intereses jurídicos, reposa precisamente en su vinculación


de los primeros, permitiendo la plena autorrealización de la persona humana
así como su participación en concretos espacios socio-económicos-cultura-
les. Tomando en cuenta que toda la actividad pública que toma lugar en los
repartimientos públicos, ha de encaminarse hacia la protección dll interés
general de la colectividad.

como se sostuvo en otro espacio de la monografía, toda tarea huma-


na, en concreto la actividad funcionariaf puede ser gravemente perturbada,
cuando el funcionario o servidor público, en vez de servir a los intereses es-
trictamente generales, hace un mal uso del cargo, se aprovecha de las bon-
dades y ventajas que le confiere la actividad pública, desvirtuando la esencia
y naturaleza jurídica de la función, asumiendo una postura <privatista> de
la actuación funcionarial, al superponer sus intereses y apetitos personales,
sea dictando una resolución abiertamente ilegal e arbitraria o apropiándose
ilícitamente de los caudales o efectos, que le confiaron en razón del cargol.
Estos injustos funcionariales, al develar ciertas particularidades, en su
estructuración y formulación normativa, ameritan un estudio más exhaustivo,
considerando dos aspectos a saber:-primero, la cualidad funcionaldelsujeto
activo, -del autor del delito-, quien ha de ostentar un ámbito específico de
organización institucional (deberes de garantía), dando lugar a los llamados
<delitos especiales propios> y, segundo, a la relación que se entabla entre el
sujeto público y el objeto materialdel delito. Dichos contenidos sustantivos-
materiales, que manifiestan el disvalor de la conducta típica así como el gra-
do de reproche personal (culpabilidad), han de ser complementados coñ el
espectro social que encubren estas conductas prohibidas, pues la perpetra-
ción de los in¡usfos funcionariales provocan una tegítima defraudación de tas
expectativas comunitarias, lo que a la postre justifica una reacción punitiva
de contomos más severos, en comparación con la delincuencia patrimonial.
Es sabido, que la <Administración pública>, cuenta con un sub-sector,
que se identifica plenamente del resto de la actividad funcionarial, nos refe-
rimos a la <Administración de Justicia>, como estamento público de primer
orden en el Estado constitucional de Derecho, que aparece en el escenario
público, según el principio de separación de poderes. se identifica, así, un
poder del Estado, encargado fundamentalmente a la impartición de justicia,
como excelsa misión de aplicar el Derecho, en las controversias que surgen
entre los ciudadanos o entre el Estado y el ciudadano; se manifiesta, ásí,
dos ingredientes que determinan una tipificación penal especial de estos in-
justos: -la condición de juez y/o fiscal del sujeto activo det delito y, el ámbito

Peñe C¡snen¡ FneyRe, A.R; Derecho Pena!. parle Especial, T. V, cit., ps. 1_2
PR¡seNreclóN

específ¡co donde se produce la infracción criminal (en el decurso de un pro-


cedimiento judicial)2.
si es que en realidad se quiere garantizar la seguridad jurídica en un
orden democrático de derecho, debe procurarse que las decisiones que expi-
den los órganos jurisdiccionales, se dicten con arreglo a la legalidad vigente,
siguiendoLn rigor los dictados de la razÓn y de la justicia; un Estado que
permite la expedición de resoluciones jurisdiccionales injustas, espúreas e
ilegales, propicia un campo fecundo para que reine la injusticia, la arbitrarie-
dad y la desigualdad entre los ciudadanos.
El fortalecimiento y consolidación de la institucionalidad democrática,
depende de la vigencia y funcionamiento de una Administración de Justicia
independiente, imparcial y objetiva, desprovista de toda injerencia política y
de toda influencia del poder económico. Los Magistrados (ueces y fiscales),
sólo se deben a la Ley y a la Constitución, no al clamor ciudadano o al clien-
telismo político; ellos sólo han de sustentar sus decisiones en los principios,
valores y criterios rectores que irradian todo el ordenamiento jurídico en su
conjunto. No son defensores de un positivismo a ultranza, sino más bien ga-
¡."nie. del pórtico de derechos fundamentales, -contenidos en la cúspide del
texto ius-fundamental-, por lo que ante toda disyuntiva de una norma legal
frente a un precepto constitucional, han de preferir este último, tal como lo
proclaman quienes asumen la postura del <neo-constitucionalismo>.

En palabras de Bacigalupo, jueces y fiscales tienen una importante


función en un Estado de derecho, dado que la existencia de un poder o de
una autoridad judicial independiente es precisamente uno de los elementos
básicos de la noción de Estado de derecho. Una justicia independiente es,
por lo tanto, una condiciÓn de la legitimidad del Estado. A su vez, un ele-
juez
mento fundamental de la independencia judicial es la vinculación del
exclusivamente a la ley y a la ausencia de responsabilidad por las decisiones
que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, una vigencia real del
derecho'y, al mismo tiempo, la protección jurídica de los ciudadanos3.
Lo anotado, cobra real importancia, cuando se ha de delimitar el ámbi-
to de protección que se desglosa del artículo 4180 del CP - <Prevaricación>,
en cuanto a fijar una frontera de los prohibido, con lo legalmente permisible'

No obstante, el legislador ha penalizado en el artículo 411o del CP, el delito de Falsa


declaración en prócedimiento administrativo, lo cual no se ajusta a la sistemática de
esta capitulación de la criminalidad.
BncrcaLueo, E.; Responsa bitidad penat de iueces y fiscales en el Estado democrático
de derecho, En: Derecho Penal y el Estado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005 , cit., P. 59.
l0 DeRecso pENAL - PRnre ¡sppclA,r-: Tovo VI

Hemos de entender a la <Administración de Justicía>, como la plata-


forma institucional que ha de revestir de seguridad jurídica al Estado cons-
titucional de Derecho y, como la vía arbitrada que ha previsto el legislador,
para que los comunitarios puedan obtener el reconocimiento efectivó de sus
derechos subjetivos así como el instrumento procedimental para la resolu-
ción de los conflictos sociales.
Las conductas que resultan incriminadas en el Capítulo lll del Título
XVlll del cP, van más de un entendimiento estrictamente funcional de la
Administración de Justicia, en el sentido, de que no sólo ingresan a la red de
punición, aquellas conductas que significan y connotan una actuación ilegal
(injusto), de la función jurisdiccional (prevaricato, detención ilegal, etc.), sino
que se vislumbran otros comportamientos protagonizados por los particula-
res. En principio, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con las autorida-
des públicas, encargadas de perseguir y sancionar el delito; de manera, que
quien impide que la persecución penar pueda desarrollarse conforme a ios
objetivos legales -díseñados en la constitución-, acometiendo una actuación
obstruccionista, puede estar incurso en las modalidades típicas de <Encubri-
miento>>, siempre que no se trate de una persona involucrada en la comisión
del hecho punible, que se pretende esconder.
Es de verse también, que laAdministración de Justicia en lo penal, sólo
esta reservada para conocer aquellas causas reveladoras de una sospecha
vehemente de criminalidad y, no para avocarse a cualquier clase de hechos,
que por su intrínseca naturaleza han de ser ventilados en la vía extra-penal o
por carecer de toda objetividad jurídica, no deben ser puestos a conocimien-
to en ninguna vía jurisdiccional; de forma, que los ciudadanos sólo han de
activar el aparato persecutorio del Estado, cuando adviertan la presencia de
indicios suficientes de la presunta comisión de un hecho punible. si bien no
desde un conocimiento certero o dígase de rayana seguridad, por lo menos
un juicio de probabilidad delictiva, conforme ciertos datos objetivos, que así
lo hagan inferior. Por consiguiente, se reprime penalmente la conducta de
quien denuncia un hecho ante las autoridades estatales predispuestas, pese
a saber que dicha conducta no es delictuosa, que no ha sido cometido por
ninguna persona o simulando y/o fabricando indicios que indiquen la presun-
ta perpetración de un injusto penal, dando lugar a la tipificación penal del de-
lito de Denuncia calumniosa, cuyos efectos perjudiciales penetran también
en una esfera estrictamente individual del injustamente denunciado.
A su vez, se manifiesta la intención der regislador de incriminar toda
aquella conducta tendiente a desviar los fines esenciales de todo proceso
judicial cognoscitivo, que es de llegar a la verdad de los hechos, mediando
la actuación de medios probatorios que se correspondan a la realidad de los
sucesos acontecidos; aspecto, que incide en la tipificación penal del delito
Pnesr,NrncróN ll
de Falso Testimonio (art. 409o del CP), cuando eltestigo, perito o interprete
prestan una declaración falsa en el decurso del Juzgamiento, afectando el
principio de veracidad. Deber que no recae sobre el imputado, por lo que
aquél no puede ser sujeto activo de esta figura criminosa, lo que puede inci-
dir también en el marco de la imputaciÓn delictiva del tipo penal de Falsa de-
claración en procedimiento administrativo (art. 411o del CP), -cuando delsu-
jeto infractor se trata-, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador.
A la par, se exterioriza la intenciÓn del legislador, de cautelar por la vigencia
efectiva de la <ejecución penal> asícomo la correcta marcha de la <perse-
cución penal>r, sancionado con pena todas aquellas conductas evasivas del
sujeto infractor (imputado y/o condenado), mediando el uso de la violencia o
de la amenaza, conforme los términos normativos que se desprenden de los
artículos 4130 y 4130 del CP.
Vemos, que el bien jurídico tutelado por esta capitulación, define una
acepción <<omnicomprensiva>, pues al hablar de AdministraciÓn de Justicia,
no sólo se hace alusión a una tarea típicamente jurisdiccional, al extenderse el
radio de la acción, a las tareas que desempeña el representante del Ministerio
Público, en la persecución de los actos delictuosos. En tal merced, se puede
contemplar dos aspectos a saber: -primero, la obligación que tienen ciertos
ciudadanos -virtud a sus deberes jurídico-funcionales-, de comunicar a las
agencias de persecución penal, de comunicar las noticias que tengan acerca
de la presunta comisión de un hecho punible, conf¡gurando la tipificación pe'
nal prevista en el artículo 4070 del CP - Omisión de denuncia y, segundo, en
cuanto a las exigencias que recaen sobre el persecutor público, -cuando des-
de un prisma de estricta legalidad y oficialidad-, debe ejercitar la acción penal
correspondiente ante el órgano jurisdiccional competente, siempre que de las
diligencias investigativas se revelen una hipótesis objetiva de criminalidad o de
formalizar la lP, según los términos normativos del nuevo CPP.
Del vistazo a estas figuras delictivas, se tiene que el bien jurídico puede
ser atacado desde <<adentro>r, por quienes ejercen la función jurisdiccional y la
función fiscal, mostrando la infracción a deberes jurídicos-públicos, en lo que
respecta a ámbitos específicos de esferas de competencia institucional, como
la Prevaricación, Detención llegal, Avocamiento indebido, Negativa del magis-
trado a administrar justicia, etc.; como aquellos ataques que Se acometen des-
de <<afuera>, por los particulares, cuando perturban el correcto funcionamiento
de la función jurisdiccional así como el aparato persecutorio del Estado. Donde
la reacción punitiva, ha de ser medida conforme a los principios de proporcio-
nalidad y de culpabilidad, lo que hace de los primeros, injustos funcionariales
que merccen una rcspuesfa sancionadora de mayor intensidad.

En resumidas cuentas, no puede identificarse un bien jurídico agluti-


nador de todas las conductas típicas, -que el legislador ha glosado en este
t2 DpnEcHo pENAL - Pnnr¡ EspeclnL.: Tovo VI

apartado de la criminalidad, por lo que con la <correcta actuación de la fun-


ción jurisdiccional>, decimos en realidad muy poco-, lo que hace ernpresa
difícil la adecuada sistematización de las conductas prohibidas. Máxime, con
la inclusión de conductas, como la <lnsolvencia provocada> (art. 417o-A del
CP), -vía la sanción del Decreto Legislativo No 982-; a su vez, se manifiesta
una proyección de política criminal de lege ferenda mediando la inclusión
de los artículos 409o-A y 409o-B¿s, que trasluce la intención del legislador de
cerrar espacios de impunidad, haciendo ingresar una mayor gama de con-
ductas al ámbito de protección de la norma, desnudando la identificación de
todos aquellos comportamientos que se encuentran vinculados con la afec-
tación del bien jurídico tutelado. Aspectos a destacar, que son abordados a
profundidad en los acápites pertinentes de la presente monografía.

Por otro lado, se avizora otro campo importante de la criminalidad, que


es objeto de análisis dogmático y político criminal en la obra, nos referimos a
los delitos que atentan a la <Fe Pública>, de cuyo cuño identifica un ámbito
socio-jurídico de vital importancia en cualquier sociedad democrática, cono-
cedores que la creación, modificación y/o extinción de derechos subjetivos,
requiere ser plasmada en soportes materiales (inmateiales), como la vía
adecuada para garantizar sus consecuencias jurídicas, así, como afirmar su
carácter vinculante entre los comunitarios.
Hablamos de un ámbiio esencialmente dinámico, versátil y profuso,
donde confluyen una serie de participantes, es decir, no estamos frente a un
ámbito estrictamente individual, sino que su propia naturaleza y funciona-
miento nos indica una descripción de naturaleza colectiva -supraindividual-,
configurando una estimación perceptiva-cognitiva, definida por la confiabili-
dad de la colectividad hacia Ia genuinidad, legitimidad y validez de /os docu-
mentos que ingresan de forma incesante altráfico jurídico.
Dicho lo anterior, se construye normativamente el concepto de <Fe
Pública>, como bien jurídico protegido en elTítulo XIX del CP, evocando una
trascendencia colectiva, plasmada en la confianza que debe inspirar en la
comunidad los actos y/o negocios jurídicos contenidos en los denominados
<documentos>, que pueden ser tanto <públicos> como <privados>, tal como
se desprende de los prirneros articulados de la llamada <falsedad documen-
tal>. Empero, no es el documenlo per se lo que es objeto de tutela jurídico-
penal, sino más bien las declaraciones de voluntad, que se materializan en
su contenido, de no ser así, simples manifestaciones humanas -carentes de
significación socio-jurídica-, serían objeto de penalización, en contravención
a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mínima intervención.

4 lncorporados también por el Decreto Legislativo No 982 del 2007.


5 Vide, más al respecto, el análisis particular de ambas figuras delictivas
Pnrs¡,Nr¡clóN t3

En el aspecto material del delito de falsedad y aun en el procesal cri-


minal de cotpus deticti, eldocumento es apenas nada, un insignificante trozo
de sustancia, generalmente deleznable, radicando toda Su importancia en la
trascendencia que se le quiera otorgar como receptáculo de valores ideales.
Es entonces el documento portador de pensamientos o voluntad capaz de
consecuencias en el mundo exter¡or, jurídicas o no, según el régimen que se
halle sometido y la categoría que las leyes le confierano'
siendo, que el objeto de tutela no puede ser contemplado, desde un
prisma puramente colectivo, en tanto la materialidad sustantiva de los delitos
de fatsedad documental, requiere identif¡car sus efecfos periudiciales, en /as
funciones que et documento ha de desptegar en eltráfico socio-iuríd¡co, nos
referimos a la garantía, perpetuidad y eficacia probatoria, tomando en cuenta
que ta punición de esfos compoftamienfos disva/losos, está condicionada a
que et'uso concreto del documento haya de poder producir un periu¡cio al
derecho subjetivo de un tercero, lo que a nuestro parecer opera como una
Kcondición ón¡etiva de punibitidad, talcomo se devela de /as composic¡ones
típicas descnias en /os tipos penates de Fatsedad Material y de Falsedad
tdeotógica, previsfos en /os añículos 4270 y 428" deltexto punitivo.

No puede postularse, entonces, que sea la <verdad>, -como categoría


epistemológica-, el objeto de tutela en la presente titulación, primero por su
cárácter cognoscitivo que se refunde en la idea de la oficialidad de los actos
autenticadoi por la autoridad pública, segundo, por que no sÓlo los docu-
mentos públicos se constituyen en objeto materialdeldelito, pues dicha con-
dición se extiende a los documentos privados, de manera que no se puede
recoger una visiÓn oficialista, sino que el obieto de tutela pafte de una v¡s¡Ón
anctáda en la funcionatidad de un sistema, donde convergen los ciudadanos,
para efectuar una serie de actos y negociaciones, de vinculaciones iurídicas,
que et Estado se ve obtigado a proteger punitivamente'
La mentira como oposiciÓn a la verdad de las cosas, importa un con-
cepto cargado de suma relatividad, como bien enseña Qut¡¡rnNo RtpÓt-lrs,
bajo el trifle aspecto ético, teológico, y filosófico' logístico más bien, la pri-
méra y más valiosa enseñanza que puede ofrecerse sobre la validez de los
juicios de mentira y verdad es la de su insobornable relatividad. Sin adherirse
á los principios filosóficos del escepticismo, tal consecuencia se deduce in-
cluso de las más puras fuentes dogmáticas, al reconocerse la secundarie-
dad de la valoración humana de la verdad en parangón con la única verdad
primaria y absoluta en el sentido que definió y personif¡có con la DivinidadT'

6 QurrrnHo Rtpót-les, A.', La Falsedad Documental' cit., p' 82'


7 Qurrur¡¡¡o Rrpólres, A., La Fatsedad Documental. lnstituto Editorial REUS, Madrid'
1952, cit., p. 4.
t4 Denecno pENAL - PRntE especrel: Tovo VI

Así lo muestra la afirmación de que la fe pública existe solamente en


los documentos públicos en cuanto sean respaldados por la autoridad
del
Estado, en tanto que los privados a los sumo se descubie su fe privadas.
A decir, de QurrurEno ouvRnes, (...) que el concepto físico de documento
debe acoger a todo soporte capaz de recoger y transportar una verdad jurídi-
camente relevante o probatoria, y que por supuesto es preciso que ese óo¡eto
sea capaz de engañar en cuanto a su veracidad o ausencia de manipulacióne.
siguiendo el hilo conductor, puede afirmarse lo síguiente: la penaliza-
ción de /os delifos de fatsedad documental, parten primáro de la necesidad
de tutelar Ia confiabilidad de Ia cotectividad hacia ei tráfico socio-jurídico, de
que los documentos gue allí penetran, se coffespondan plenamente a las
categorlas de genuinidad, legitimidad y veracidad, importante para transmitir
una confianza suficiente en sus pañicipantes y, segundo, según las funcio-
nes que dichos documentos han de ejercer en et trafico jurídico, cuando son
empleados en concrctas relaciones jurídicas y, asíes gue se puede advertir
su intrínseca lesividad, cuando e/ uso det documento (público o privado),
puede lesionar el de¡echo subjetivo de un terce¡o.
Resultando importante destacar, que los tipos penales de falsedad
documental, son instrumentalizados generalmente para ta peryetración de
otros injustos penales, sobre todo, los de otden patrimonial,'configurando un
(rconcurso medial>, que debe ser analizado cautelosamente por-el
intérprc_
te, pues algunas figuras delictivas, al llevar insito et conceptó de "falsedad,,
(defraudación de rcntas de aduana), inciden en propiedad, a la valoración
de
un conflicto aparente de normas penales y no a un concurso detictivo. pa¡ti-
cular consideración mercce el tipo penat de Falsedad Genérica (art. 43go det
cP), que en ¡ealidad viene a recoger conductas, que fácilmenie puede ser
encuadradas en fipos penales como ta Estafa genérica, ta Estafa'procesal o
la lnducción a effor a funcionario público, donde el engaño es el'medio que
se vale el agente para lograr su plan criminat; to que a iuestrc entender timita
significativamente su ámbito de aplicación a los casos conc¡etos.
Visto así las cosas, la doctrina especializada se inclina por hacerse
reclamar la reducción de algunos de los supuestos de concurso de delitos
cuando pueda apreciarse relación de consunción entre elfalseamiento docu-
mental y la infracción <<final>>i0.

I Conneooa Penoo, M.; Fatsedad documental:..., cit., p. 137.


9 Qur¡¡reno orrv¡aes, G.; Las Falsedades Documentales y la evotución del Derecho po_
sitivo Español En: Falsedad y Defraudaciones. Director: Francisco Muñoz conde,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, abril de 1995, cit., p. 76
10 QurxreRoolvnnes, G.; Las falseda des documentales y ta evolución det Derecho. . .
ps.90-91. , cil.,
PnssnNreclóN 15

El resto de valoraciones dogmáticas y de apreciaciÓn política crimi-


por los
nal, que ameritan el estudio de estos delitos, han de ser canalizadas
el desarrollo de la presente
lectoies, en el ámbito propio de su análisis en
peruano, que
monografía. Únimo tomo de la Parte Especialdel Código Penal
jurídica na-
suma¡o a la parte General (dos tomos), presenta a la comunidad
cional y extrajera, una obra acabada de todos los conceptos e instituciones
que toé op"rádotes jurídicos deben manejar, para la correcta interpretación
y aplicacibn de las dguras delictivas en los casos concretos, mediando una
que se deben tomar en
iuia sistematizadora y ordenadora de los elementos diversas conductas que
óuenta para afirmar la punición o no punición de las
pun¡tivo' Ello es
el legisládor ha glosado en los dispositivos legales deltexto
que no se
to que hemos prátendido esbozar en el arduo trabajo emprendido,
jÓvenes estu-
nuoiese podido concretar, s¡ no fuese por la colaboración de
jurídico-penal, como Juan Carlos ConrÉz Tnrn¡e y Héctor
diosos de la ciencia
gran factura.
Lo¡n CónooeR, quienes se vislumbran como juristas de
A su vez, agradecer a la confianza depositada por el Editor - el sr. Je-
y participación, no hubiese
ronimo Moreno Lima, pues sin su activa decidida
sin dejar de lado, mi
sido posible la materiálización de semejante empresa,
a elaboración
familia, a quienes prive de parte de mitiempo, para avocarlo la
de la monografía jurídica que hoy damos estampa'

Lima, junio del 2011

Alonso R. PeR¡ CReneRA FnevnE

Profesor de ta tJnidad
de Post-Grado en Derecho
de Ia TJNMSM en ta especiatidad de Ciencias Penales
Íxntcn DE ABREVTATURAs

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E,XTERIORES DEL ESTADO

VIOLACIÓN DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DEACENTE


35
olpr-otr¡Áttco....................
35
L Cottcppros PnnLlvlN¡.Rps.'..'..."".....'
39
2. BIEN ¡unÍotco
39
3. TtptctoRn oBJETIVA
39
a. Sujetoactivo.........,
b. Sujeto Pasivo 40
c. AccióntíPica........" 40
44
4. Fonv,qs DE IMPERFECTI e¡EcuclÓN
45
5. Ttpo sue¡Ettvo DEL INJUSTo

ATENTADO CONTRA PERSONAQUEGOZADE PROTECCIÓN TNTERNACIONAL . 45

l. CoueNrRRlos GsNsnal-Es 45

47
VIOl,ACIÓN DE SOBERANÍE PXTRNNIERA......... ""..
48
l. CoveNr,qnlosGeNsn¡,t.Ps

50
CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXT RAN JERO... ",......... "...
50
l. CotueNrnnloscENERALES

ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXI'RANJERO..,.,..."..",..... 52

52
l. BIEN ¡uníolco
22 DenecHo pENAL - Pnnre especlnl: Tovo VI

2. TrplcloRo oBJETTvA 53
a. Sujeto activo 53
b. Sujeto pasivo 54
c. Modalidad típica 54
3. FoRues DE TMpERFECTA e¡ecuclóN 57
4. Trpo sus¡errvo DEL rNJUsro 58

VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DEPAZ 58


l. CovTNTnRIosGENERALES 58

ESPIONAJE MILITAR EN PERJUICIO DE ESTADO EXTRANJERO 62


l. CoruexrnRroscENERALES 62

EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITORIO


NACIONAL. 63
l. Tlplclo¡.D oBJETTvA 63
a. Sujeto activo 63
b. Sujeto pasivo 64
c. Modalidad del injusto 64
2. Fonvns DE TMpERFEcTA e¡ncuctóN 65
J. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo 65

QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD 66


l. CoveNreRroscENERALES 66

Cepirulo III
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y
VALORES DE LA PATRIA

l. CoNcBprospRELrMINARES 69

ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA 72


1. CoNcepros pRELTMTNAREs, slpN ¡unÍorco 72
2. Trprcloeo oBJETTvA 74
a. Sujeto activo 74
b. Sujeto pasivo 74
c. Modalidad típica 74
J. Fonuns DE TMpERFEcTA EJEcucróN 77
4. Ttpo sug¡srtvo DEL INJUSTo 77

ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS SÍMBOLOS, PRÓCERES O HÉROES..,.... 78


l. TrplcronD oBJErrvA 78
INnrcs cENERAL 23

a. Sujetoactivo.......... 78
b. Sujetopasivo......... 78
c. Modalidadtípica.......... 78
2. Fonv¡s DE IMpERFEcTA erecuclÓN '." 80
3. Trpo sue¡srlvo DEL INJUSTo 80

Trrur,o XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL

l. CoNcspToSPRELIMINARES 85
2. Er OnusN CoNsrttuclo¡¡Al, LA RELAcIÓN oel- Ponen Y el
DsRecHo Y MoDELos oe EsrRno... 86
3. Deuro polfrtco v Denecno DE INSURGENcIA..'.'..."".".. 92
4. BIcN ¡uniotco PRorEGlDo.... 97

CnpÍrulo I
REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN

REBELIÓN 99

l. CotlcBpros PRELIMINAREs 99
2. Ttptctono oBJErtvA l0l
a. Sujeto activo.......... 101

b. Sujeto pasivo......... 103


c. típica..........
Modalidad 103
3. Los pnopós1ros................ 106
4. Ttpo sus¡erlvo DEL INJUSTo 108

SEDTCTóN.... 108

1. ANorectoxes PRELIMINARES 108


2. Ttplcto¡,o oBJETIVA 110

a. Sujeto activo.......... I l0
b. Sujeto pasivo......... I l0
c. Modalidad típica..."'.... I l0
3. FoRvns DE IMpERFEcTA e,¡scuclÓ¡¡ I 13

4. Trpo sus¡srtvo DEL INJUSTo 113

MOTIN il4
1. Iosns pneLtvtNARES I 14

2. Tlplcrono oBJErtvA ll5


24 Denpcuo pENAL - P¡,nrE sspecrRr-: Tovo VI

a. Sujetoactivo.......... ll5
b. Sujetopasivo.....,... 116
c. Modalidadtípica,......... ll6
3. Fonues DE rMpERFEcr¡ g.¡ecucróN ll9
4. Tlpo sue¡gttvo DEL INJUSTo 119

CONSPIRACIÓN lt9
l. CoveNr¿.nroscENERALES 119

SEDUCCIÓN. USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO 124


L oBJErrvA
Trprclo¡D 124
a. activo......,.,.
Sujeto 124
b. pasivo.........
Sujeto 124
c. Modalidad típica,......... 125
2. Trpo suerErlvo DEL TNJUSTo 128

C¡pÍrulo II
DISPOSICIONES COMUNES

EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES............. I30


L CovENrRnlos GeNenALES............ 130

OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SEDICIÓN o MoTiN r35


L Tprcro¡D oBJETTvA 135
a. Sujetoactivo.......... 135
b. Sujetopasivo......... 137
c. Modalidadtípica.......... t) /
2. Fonvns DE TMpERFECTa B¡EcuctóN 138
3. Trpo sue.rErrvo DEL TNJUSTo r38

TNHABILITACIÓN 139
l. CovENTARToscENERALES 139
ÍNprcg cpNERRl 25

TÍrulo XVII
DELITOS CONTRA LA
VOLUNTAD POPULAR

Cepttulo ÚNrco
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO

l. CoNstoERAcfoNESGENERALES 143
2. BreN ¡uniotco PRorEclDo.... 153

PEKTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL I55

1. Ttptcrono oBJErtvA 155


a. Sujeto activo.......... 155
b. Sujeto pasivo......... 155
2. Covponrnvlnxro rÍplco 155
3. Trprcrono suBJErtvA 156

IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO................... I56

l. Tprcrono oBJEnvA 156


a. Sujeto activo.......... 156
b. Sujeto pasivo......... 156
2. CovpoRr¿,vlsNro riptco 157
3. Ttplcloeo suBJErtvA 157

INDUCCIÓN ANO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO.................,.. 157


l. oBJErtvA
Ttprctolo 158
a. Sujeto activo.......... 158
b. Sujeto pasivo......... 158
2. CovpoRr¡vtsNto tÍplco 158
3. Ttptctonn suBJErtvA 159

SUPLANTACIÓN DE VOTANTE I59

1. Trprctono oBJElvA 159


a. Sujeto activo.......... 159
b. Sujeto pasivo......... 159
2. CovpoRr¡uteNto rÍptco 159
3. Trprclono suBJEnvA 161

PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDODELVOTO 16I

l. CoveNrrnlo cENERAL...... 161


26 Denacuo pENAL - PeRre especrel: Torr¿o VI

ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO,................... 162


l. Trprclo¡o oBJErrvA 162
a. Sujeto activo.......... 162
b. Sujeto pasivo......... 163
2. CoruponrnvleNro rfprco 163
3. Trprclnno suBJErrvA 165

C¡pÍrulo III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA

Sección I
Delitos contro la función jur isdiccional

1. Pnolgcóvrhros................ 167
2. El nol DE LA JUDTcATURA EN sL Esr¡oo cotqstnucroNAl DE DpnecHo.......... 172
3' Ln AourNrsrRncróN oe Jusrlcrn coMo B¡EN ¡uniolco RuróNovo 176
4. EL srsx ¡uniorco pRorEcrDo lg3
DENUNCIACALUMNIOSA D2
l. Co¡¡cspros pRELTMTNARES lgz
2. BleN ¡uniorco 195
3. Trplcro¡o oBJETTvA ........ 200
a. Sujeto activo.......... ................. 201
b. Sujeto pasivo......... 202
c. Modalidad típica.......... ZO3
d. Simulación de pruebas zrc
e. La auto-incriminación punible Zl5
4. Tlpo sus¡pilvo DEL rNJUSro.. 2lg
5. Fonves DE TMpERFEcTA s¡scuclóN.... ..................... 220
6. C¡ncutsreNcrA AcRAVANTE ............... 2Zl
OCTJLTAMIENTO DE MENORALAS INVESTIGACIONES. 222
l. Coh¡cepros pRELTMTNAREs .................. ZZz
ENCUBRIMIENTO PERSONAL....,....,........ 228
l. pRELIMINARES.........,..
.CoNcspros
...... 22g
2. BreN ¡uRiolco .............,. 232
3. Trprc¡ono oBJETrvA...... .. 234
a. Sujeto activo..,....... ................. 234
b. Sujeto pasivo......... ................. 235
Iworce crNgnnl 27

c. Modalidad típica.......... 235


4. Fonvns DE IMpERFEcTn s¡ecuclóN ....' 248
5. T¡po sus¡prlvo DEL tNJUSro '..--...'...... 248
6. Crncu¡¡srnNcrAs AGRAVANTES................ ...'.....'.....' 250

ENCUBRIMIENTO REAL... 254

l. AwornctoNes pRELIMtNAREs, BteN luniotco...........'...... ...'..'.'..... 255


2. Ttptctono oBJErtvA...... .' 258
a. Sujeto activo.......... .....'......'.... 258
b. Sujeto pasivo......... 259
c. típica..........
Modalidad .."...... 259
3. Fonuas DE IMPERFEcTA r¡ecuctÓ¡¡ ..... 265
4. Ttpo sus¡erlvo DEL lNJUsro ............',. 266

EXCUSAABSOLUTORTA... 267

l. Cot¡g¡¡rnntos cENERALES. '.."...'........ 267

OMISIÓN DE DENUNCIA.............,.... 274

l. Cot¡cepros pRELIMINARES ".-'..'......-..' 274


2. Tlplc¡o¡o oBJEnvA...... .' 277
a. Sujeto activo.......... .......-.'.'...'. 277
b. Sujeto pasivo......... --.'....---.-.... 278
c. Modalidad típica.......... 278
3. Fonves DE IMPERFEcTA eiecuctÓN ..... 282
4. Trpo sus¡¡rlvo DEL tNJUSro.. ....."...'.. 283
5. ClncurqsrnNctA AcRAVANTE .'............. 283

FUGA EN LUCAR DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO.............. 284

l. Coxcepros cENERALES .. 285

FALSO TESTIMONIO 290

L CoNcepros pRELIMINAREs ......"'..'..'... 290


2. Tlplctono oBJETtvA ....'.,. 296
a. Sujeto activo.......... 296
b. Sujeto pasivo......... .........'....... 298
c. Modalidad típica.......... -.....".. 298
3. Fonues DE TMpERFEcTA r¡ecuc¡ótt ...'. 309
4, Ttpo sus¡er¡vo DEL tNJUsro.. 310
5. CrncuNsrnNctA DE AcRAvAclóN............... 3l I
6. Le necrtrrcnc¡óN............... 313

OBSTRUCCIóN DE LA JUSTICIA Y REVELACIÓN INDEBIDA DE IDENTIDAD....... 315


l. Couertnntos cENERALES. 316
28 DeRpcHo pENAL - P¡,Rrp ssp¡cr¡.1: Tovo VI

AVOCAMIENTO ILEGAL DE PROCESO EN TRÁMITE. 33r


l. CoveNr¡nros cENERALES 331

FALSA DECLARACIÓN EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.... 340


1. CoNcnpros pRELTMTNARES ........,......... 340
2. TrprcroRo o8JErrvA.................... ........ 347
a. Sujeto activo.......... 347
b. Sujeto pasivo......... 348
c. Modalidad típica.......... 348

EXPEDICION DE PRUEBAO INFORME FALSO EN PROCESO JUDICIAL 352


l. CoveNrnRros cENERALES................ .. 353

EVASIÓN MEDIANTE VIOLENCIA O AMENAZA Y FAVORECIMIENTO A LA


FUGA............ 358
l. CoNcepros pRELTMTNARES .................. 358
2. Trprcroeo oBJErrvA ........ 363
a. Sujeto activo.......... 365
b. Sujeto pasivo......... 365
c. Modalidad típica.......... 359
3. F¡vonscrvrsNTo A LA evRsróN........ ... 3'74
4. Fevon¡crvlenro A LA FUGA culposA ..................... 376
5. AcnRveNrs opL FnvonecrMrENTo A LA FUGA poR LA cALTDAD DEL AcENrE....... 378
6. Fonv¡,s DE TMpERFECTa e¡¡cucróN ..... 379
7. Trpo sus:srrvo DEL TNJUSTo ........,...... 380

AMOTINAMIENTO DE DETENIDO O INTERNO 380


1. Con¿eNrRnros cENERALES 381

INDUCCIÓN A ERROR A FUNCIONARIO PÚBLICO 388


l. CoNcepros pRELTMTNARES ................,. 388
2. Trprclpeo oBJErrvA ........ 395
a. Sujeto activo.......... 395
b. Sujeto pasivo......... 398
c. Modalidad típica.......... 398
3. Fonlrns DE TMpERFECTA p¡scucróN ..... 403
4. Tlpo sue¡srrvo DEL rNJUsro ............... 404

EJERCICIO ARBITRARIO DE TIN DERECHO. JUSTICIA DE PROPIA MANO 405


L CoNcnpros eRELTMTNARES, BIEN ¡unÍorco ............... 405
2. oBJErrvA
TrprcroRn 4ll
a. Sujeto activo.......... 4ll
b. Sujeto pasivo......... ................. 412
ÍNnrcs c¡N¡nel 29

c. Moda\idad trprca.......... ...,...... 4\2


3. Fonvns DE rMpERFEcr¡, s:ecuclóN 415
4. Trpo suslprvo DEL rNiusro 416

INSOLVENCIA PROVOCADA. 416

1. CoveNr¡.nros cENERALES 417


2. ClncuNsr,qNcrA AGRAVANTE ............... 429

Sección II
Prevaricoto

pREVARICATO.................... 430

1. A vooo DE ApRoxTMACIóN............. .... 430


2. BreN ¡uniolco ............... 435
3. Su¡eros INTERVINIENTES................ ..'. 442
3.1. Sujeto pasivo......... 444
3.2. Sujeto activo.......... 444
4. Moo,qlroloss rÍplc¡,s....... .'.'....'.....". 454
4.1. Prevaricato de derecho.. 454
4.2. Prevaricación de hecho 462
4.3. Prevaricación manifiestamente ilegal .'......' 464
5. CoNsuv¡,cróN y FoRMAS IMPERFEcTAS DE EJEcuclÓN .........'...'.... 466
6. El rrpo suBJETIVo osL lN¡usto .......... 469
6.1. Desarrollo dogmático... 470

DETENCION ILEGAL 476

l. CoNcEpros pRELIMINARES ......".......'.. 476


2. oBJElvA
TrprcrpRo ........ 478
a. Sujeto activo.......... ................. 478
b. Sujeto pasivo 479
c. Modalidad típica........., 479
3. FonvRs DE IMpERFECTR e.l¡cuclóN ..... 490
4. Trpo sue.r¡rtvo DEL INJUSTo 491

PROHIBICIÓN DE UN CASO QUE PATROCINÓ Y PATROCINIO ILEGAL DE


ABOGADO O M.ANDATARIO JUDICIAL................,... 491

1. CoNcppros pRELIMINARES .................. 492


2. Tlplcrono oBJErtvA ........ 497
a. Sujeto activo..,,...... 497
b. Sujeto pasivo......... 500
c. Modalidad típica.......... 500
3. Fonves DE TMpERFECT¡ s¡scuclót¡ ..... 505
30 DgnacHo pENAL - PnRte esprcrRl: Torr¡o VI

4. T¡po sus¡Erlvo DEL tNJUSro ............... 505

Sección III
Denegación y retardo de justicia

l. Aspacros pRELIMTNARES .................... 506


NEGATIVAAADMINISTRAR JUSTICIA.. 5IO
l. FuNoRrueNros DE AcRrMrNlclóN........... 510
2. Trprc¡p¡,o oBJErrvA...... .. 514
a. Sujeto activo.......... 514
b. Sujeto pasivo......... Sl4
c. Modalidad típica.......... Sl4
3. Fonu¡s DE IMpERFECT¡ p¡ecuc¡óN ..... S2O
4. Trpo sus¡errvo DEL INJUSTo.. ............. 520
NEGATIVAAL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y
AUXILIARES JURISDICCIONALES 521
l. oBJETrvA...
Tlprcro¡,D ..... SZ3
a. Sujeto activo.......... SZ3
b. Sujeto pasivo......... 524
c. Modalidad típica.......... 524
2. Fonves DE TMpERFEcTA e¡ecuc¡óN.... .....,,.............. 527
3. Trpo sus¡envo DEL rNJUSro ............... 52g

PENAL..
OMISIÓN DE EJERCICIO DE LAACCIÓN 528
1. CoNcapros pRELTMTNAREs .................. 52g
2. L¡,s porpsr¡ocs DrscREcroNALES DEL Frscnl EN EL EJERcrcro DE LA
RcclóN p8NA1.......... 533
3. El <pntrucpto DE onoRTUNIDADD, coMo gxcepctóN DEL (pRINcrpto
LEcALIDAD))..................
DE S3j
4. BreNluRiplco .................... .....,......... S41
5. Trprcro¡,o oBJErrvA ........ 54g
a. Sujeto activo.......... 54g
b. Sujeto pasivo......... 54g
c. Modalidad típica.......... S4g
6. Fonv¡,s DE TMpERFEcTA e¡pcuclóN 553
7, Trpo sus¡¡rrvo DEL rNJUsro ............... 554
it¡orce cENsnA,t 3l

Cepirulo IV
DISPOSICIONES COMUNES

L EI coNcEpro DE FUNcroNARro púelrco.... ............... 556

FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS 559

INHABILITACIÓN............. 565
l. CoNcEpros pRELIMrNARES............ s65
2. Ln pENe os <lNH¡erLtrAcróN)....... 566
3. LR lxHnett-rr¡.cróN covo PBN¡ CoN¡ut¡TA y No Accesonrn... 567

Título XIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

CnpÍrulo I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
EN GENERAL

l. CoNcepros pRELIMrNARES............ ...... 577


2. ANrpceneNrEs................ .................. 581
3. L¡, npprNrclóN DE LA (FALSEDAD) ...... 586
4. BlsN ¡uRÍolco pRorEcrDo.... ............... 588
5. CoNcepro DE (DocuMENro)............. .................... 597
5.1. Elementos del documento................ .......... 602
5.2. Documento <público> y documento <privado>... .......... 606
FALSEDAD MATERIAL... 615
1. FuNoen¿rNros DE rNcRrMrNecróN...,....... 616
2. Tlprcrono oBJErrvA 619
a. Sujeto activo.......... ................. 619
b. Sujeto pasivo......... ................. 620
c, Modalidades típicas: .............. 620
3. Fonv¡s DE rMpERFEcr¡, s¡pcuclóN. ,... 642
4. Trpo sue¡eilvo DEL TNJUSTo ............... 646

FALSEDAD IDEOLÓGICA 649


l. Cov¡NrnRlos eRELrMrNARES............ ...............:.... .. 649
2. Trplcloeo oBJErrvA ........ 656
a. Sujeto activo.......... ................. 656
b. Sujeto pasivo.,....... ................. 657
DpRecso pENAL - P¡.nre sspscrRr-: Tovo VI

c. Modalidad típica.......... 658


d. Falsedad ideológica impropia 664
3. Fonvls EJECUCTóN
DE TMpERFECTA ..... 66j
4. Trpo sue¡euvo DEL rNJUSro ............... 668

FALSEDAD EN EL REPORTE DE LOS VOLÚMENES DE PESCA CAPTURADOS,,..... 670


1. CoveNrnRros GENERALES .................. 670

OMISIÓN DE CONSIGNAR DECLARACIONES EN DOCUMENTOS............ 679


l. BrpN¡unÍolco ............... 679
2. Trprcroeo oBJErrvA ........ 680
a. Sujeto activo.......... 680
b. Sujeto pasivo......... 681
c. Modalidad típica.......... 682
3. Fonvns DE ¡MpERFECTA e¡ecucróN.... ..........,.......... 684
4. Trpo sus¡errvo DEL TNJUSTo ............... 685

SUPRESIÓN, DESTRUCCIÓN O OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS....................... 685


L CoNcEpros pRELTMTNARES .............,.... 685
2. Trprcroeo oBJErrvA...... .. 687
a. activo........,.
Sujeto 687
b. pasivo.........
Sujeto 688
c. Modalidad típica.......... 688
3. EL <ppR:urcro) ................. ................ 693
4. Fonvns DE TMpERFECTA p¡ecucróN ..... 695
5. Tlpo sualgrrvo DEL TNJUSTo ............... 696

EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO MÉDICO FALSO........... 69'7

l. Couc¡pros pRELrMrNARES............ ...... 697


2. Trprcro¡.o oBJETTvA ........ 700
a. Sujeto activo.......... 700
b. Sujeto pasivo......... 701
c. Modalidades típicas..,....... 702
d. Uso malicioso de la certificación médica falsa............ .. 707
3. Fonves DE TMpERFECTA s¡EcucróN 710
4. Tlpo sus¡prlvo DEL rNJUSro.. 711

FALSEDAD DOCUMENTAL EN LA COBERTURA DEL SOAT...,. 713


l. CovnNr¡,nros cENERALES 713

INHABILITACION....,........ 724
l. CoveNrnRros cENERALES................ .. 725
ÍNorce cENERAL JJ

Cnprrulo II
FALSIFICACTÓN DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES

L A vooo DE tNrRoDUcclóN.............. .'. 730

FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS OTIMBRES OFICIALES... 732

l. TtptctoeDoBJErtvA ........ 732


a. Sujetoactivo.......... 732
b. SujetoPasivo 733
c. Modalidad típica.......... 733
2. El evpleo covo RurÉNTICos o rooRvie vAltoos Los sELLos o
TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA
usADos""""' """"""""' 739
3. Fonvns DE IMpERFECTR s¡pcuclÓN 741
4. Tlpo susrettvo DEL INJUSTo 742

FABRICACIÓN FRAUDULENTAO FALSIFICACIÓN OE MARCAS O


CONTRASEÑAS OFICIALES.,................... 743

l. oBJETIVA
TtptctoRo 743
a. Sujeto activo.......... 743
b. Sujeto pasivo......... 744
c. Modalidad típica.......... 744
2. Fonvns DE IMPERFECTA p,¡scuclÓN 751
3. Ttpo sue¡ertvo DEL INJUSTo 751

TNHABTLTTACIóN,..,......... 7s3

1. CovsNteRtos cENERALES 753

MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQI.f IPARADOS A LOS NACIONALES "..."..... 755

l. CoueNrARloscENERALES..................'..... 755

C,q,pÍrulo III
DISPOSICIONES COMUNES

FALSEDAD GENÉRICA... 758

L Coucspros pRELIMINARES .........'."..'.' 758


2. Tlprclolo oBJETTvA ."'.". 765
a. Sujeto activo.......... 765
b. Sujeto pasivo......... 766
c. Modalidades típicas.......... 766
34 DsRecHo pENAL - Penrg rspncrer_: Tovo VI

3. FoRves DE TMpERFEcTA s.¡ecucrór,r.... ..................... 7g0


4. Tlpo sus¡¡rlvo DEL rNJUSro :/gl
FABRICACION O TENENCIA DE INSTRUMENTOS PARA FALSIFICAR.....................
781
1. CoNcnprospRELIMINARES
181
2. TlplcloRo oBJETTvA
784
a. Sujetoactivo.......... 784
b. Sujetopasivo......... 785
c. Modalidadtípica.......,,. 785
3, Fonves DE TMpERFEcTA E.lscucróN.... 189
4. Ttpo sus¡ptrvo DEL INJUSTo
791

BIBLIOGRAFÍA '793
ÍNorcg ceNEnor-

Cnprrulo II
FALSIFTCACTÓN DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES

L A MoDo DE rxrRoouccróN ...,..,.......... 730

FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE SELLOS O TIMBRES OFICIALES 732


l. oBJErrvA
Tlplcroeo ........ 732
a. activo..........
Sujeto 732
b. pasivo.........
Sujeto 733
c. Modalidad típica.......... i33
2. El EvplEo covo ¡,urÉNTrcos o roo¡vie
vÁLrDos Los sELLos o
TIMBRE OFICIALES DE VALOR QUE SON FALSOS, FALSIFICADOS O YA
usADos......... ................. 739
3. FoRvns DE TMpERFEcTA E¡Ecucrór.¡ 741
4. Tlpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo ............... 742

FABRICACIÓN FRAUDULENTA O FALSIFICACIÓN OE MARCAS O


CONTRASEÑAS OF1CIAL8S..................... 743
l. oBJETTvA
Trprcto¿o ........ '743
a. activo..........
Sujeto 743
b. pasivo.........
Sujeto 744
c. Modalidad típica.......... 744
2. FonH¡Rs DE TMpERFECTA e¡¡cucróN 751
3. Ttpo sus¡srrvo DEL TNJUSTo 751

INHABILITACION 753
[. CovsNrnRros cgNERA18s.....,........,. 753

MARCAS Y SELLOS EXTRANJEROS EQtilpARADOS A LOS NACIONALES............. 755


l. CovnNrARros c8NERALES............... 755

CepÍrulo III
DISPOSICIONES COMUNES

FALSEDAD GENÉRICA... 758


l. CoNcspros pRELIMTNARES .................. 758
2. Tlprctoeo oBJETTvA ........ 765
a. Sujeto activo.......... 765
b. Sujeto pasivo......... 766
c. Modalidades típicas.......... 766
Cepiruuo ll
DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELAGIONES
EXTERIORES DEL ESTADO

VlOl-lClÓtl DE INMUNIDAD DE JEFE DE ESTADO O DE AGENTE Dl-


PLOMÁTICO
Art. 335 - ,,El qwe viola lns inrnwnid.ad.es d.tutft d'e wn Estado o.d'e algún
.

a.gente d.iplomitico, o ultraja en la persona de éstos a un Estad'o


extra.n'
j1ro, o anebata o degrod.a- l.os emblirnas d.e la soberanía d.e uno Nacilín
"n*ign en a.ctr d.e rnlnosprecia, serri reprirnid.o cnn penñ' privotivo de liber-
tad. no rnenur d'e d.os ni rnñ1zr d'e cinco años"'

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
que atentan
Tal como lo sostuvimos al inicio de la titulación, los delitos
ámbitos
contra el <Estado y la Defensa Nacional>, puede verse desde varios
en la presente
a saber, en el caso específ¡co el legislador ha comprendido
<Relaciones
capitulación aquellos injustos que importan una afectac¡ón a las
Exteriores del Estado>.
Es sabido que el Perú -como todas las Naciones delorbe-, se somete
a una serie de regulaciones y/o dispositivos, privativos del Derecho lnter-
nacional Público, aquella esfera de la juridicidad orientada a establecer
los
diversos y
comprom¡sos, obligaciones derechos que se generan entre los
Estados.
En efecto, las <Relaciones Exteriores> constituye un aspecto de la
política pública de los Estados de primer orden, en el sentido que un mundo
globalizado Supone una intensa y permanente actuación entre las Naciones'
comerciales, financieros,
[u" r" manifiesta en diversos campos: -jurídicos,
jolíticos, etc. Es a partir de dicha situación, que se reconocen una ser¡e de
37
I,. \\': D::-;los co-\.'TRA EL ESTADO Y LA DEFENSA NACIoNAL

nacionales y, segundo conforme un campo de bilateralidad


entre dos Esta-
dos.
de la carta de las
Tomando en cuenta los principios fundamentales
Naciones unidas, en al'manienimiento de la paz y de la seguridad
"uanto de amistad entre las
lnternacional así como al fomento de las relaciones
Unidas sobre Relaciones e
naciones, eS que la óonterencia de las Naciones
de Viena sobre Relacio-
lnmunidades Oipforn-aticas áironO la <Convención
Estados el 18 de abrilde 19612'
nes Diptomáticas>, ;;i;,1" a la firma de los

ConlacaídadelmurodeBerlínenlgSgyladefuncióndelPactode
entre los Estados
la "Guerra Fría"
Varsovia, luego de transcurrida la época de
jóui¿ti"", prbpiciando una redefinición de las relacio-
Unidos y la Ex Unián
nes inteinacionales entre los Estados'
EnloquerespectaalaevoluciónydesarrollodelDerecholnternacio-
de la Organi-
nal a nivel tnteramJricano, éste ha de uerse con la aparición para
plataforma fundamental
zación de Estados Ámericanos (OEA), como
tratar todos aquettos iemás retationados
con la paz en la región y con la
Principalmente' de actuar
defensa y proteccibn del Sistema Democrático.
y propulsor de las relaciones
como un ¡nstrumenio üánir¡troor, pacificador
que el Estado peruano
amistosas entre los Estados americanos. Resultando
de la carta Democrática
se erigió en autor áu ia inic¡ativa para la adopción
lnterameric"n", la democracia y el Estado de Derecho una
"o*tiiuvánoo
ontigaciOn exigible a todos los países miembros'
Elsosténjurídicodeestasdisposicionesinternacionalesreposapre- entre los
cisamente fa n"cótidad de consoiidar las relaciones amistosas
Estados, o""n.-""oná""i .Lrto. privitegios e
inmunidades consu/ares, en mé-
poder crear una normativa de
rito a criterios g"nái"tizados sltc"ptiOtes de
plenaconfianzaentrelasNaciones,sabedoresquecompromisosdetalna-
iuraleza son de obligatorio cumplimiento'
positivo lnternacional im-
En definitiva, el nacimiento de un Derecho
plica un reta¡amienio del concepto de soberanía de
los Estados Nacionales,
lo que permitió la
fue la superación J" * .ont"pio rígido de dicha institución
sanciÓn de sistemas jurídicos de orden supra-nacional'
Estamosfrenteaestipulacionesdiplomáticasquehandeserrespe-
jurídico que cuente el Estado parte'
tadas al margen Oet sistemá político y lna
lo que esta en juego son .orno t" oijó tas relaciones
^^^^
amistosas entre
^^+.¡ los

Estados.

por la Asambrea Generar en


La comisión de Derecho rnternacionar fue creada de promover el desarrollo
174, a efectos
noviembre de 1g47," tr"uá, de la Resolución
progresivo del derecho internacional'
38 DenecHo pENAL - PRRre espgcr,A.t_: Tovo VI

Las embajadas, los consurados y otras agencias afrnes, representan


a un determinado Estado en el territorio de un Estado foráneo, es decir
los
funcionarios diplomáticos han de ejercer funciones propias y soberanas
de
su propio país, que se sustentan en disposiciones .orpr"niidas en el De_
recho lnternacional Público. Es así, que los Estados foráneos efectúan
en
otros Estados funciones de carácter administrativo, notarial a través de
sus
representantes diplomáticos y funcionarios consulares.

El artículo 3o de la convención de Viena, estipula que las funciones


de
una misión diplomática consisten principalmente en: representar al Estado
acreditante ante elEsfado receptor; b. proteger en et Estado receptor los in_
fereses del Estado acreditante y tos de sus nacionales, dentro de /os tímites
permitidos por el derecho intemacional; c. negociar con et gobiemo
del Esfa-
do receptor; d. enterarse portodos los medios tícitos de tas condiciones y
de
la evoluciÓn de /os acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre
ello algobiemo del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amisfosas
y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre
et Esta-
do acreditante y el Estado receptor.
A efecto de que estos funcionarios diplomáticos (consulares) puedan
ejercer sus funciones de forma eficaz, desprovista de toda injerencia, es que
se les confiere la llamada <lnmunidad Diplomáticar, supone un beneficio,
una prerrogativa que se le concede a quien representa a un Estado como
diplomáticos, recae sobre su persona y rige en el país que reside. En tal
entendido, se le reconoce una serie de beneficios, como la valija diplomática
y menaje personal, la exoneración de impuestos así como con respecto al
procesamiento criminal. una excepción de tal naturaleza la encontramos
en
el primer párrafo del artículo 1o del cp, en lo que respecta a la aplicación de
la Ley penalen elespacio3.

Por inmunidad se entiende la inviolabilidad de las personas y la no


aplicación a ella de la legislación territorial (Cuello Calón)a. lnmunidades son
aquellos privilegios o exenciones de jurisdicción reconocidos por los tratados
o por el derecho internacional a los jefes de Estado o representantes diplo-
máticos de otras naciones, que se encuentran en la Repúblicas.

La lnmunidad Diplomática, entonces, surge como acepción propia del


Derecho lnternacional público, consagrada taxativamente por la convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, en vigor a partir del24 de abril de

Vide, más al respecto, Peñn caeRen¡ FnevRe, A.R.; Derecho penat. parte Generat,
cit.,
ps.117-118.
B¡resrna, C.; Derecho penal. parte Especial, cil., p.743.
Fo¡rrÁ¡¡

Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especiat, T. ll, cit., p. 15g.


TÍrulo XV: DEltros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 39

proviene del con-


1964, de la cual el PerÚ es país signatario. Dicho concepto
junto de normas aceptadas por los Estados, Sostenidas en la reciprocidado,
'basada
en el entendimiento mutuo de los Estados, revistiendo de este modo
prerrogativas y exen-
a los funcionarios y agentes diplomáticos de privilegios,
vida social, económica y jurídica. Empero,
ciones en diversos cámpos de la
como un corsé a la impunidad'
dichas prenogativas no pueden ser entendidas
y/o justifica-
En resumidas cuentas, puede decirse que el fundamento
reside en la necesidad de garantizar la
ción de la <lnmunidad Diplomática>
los agentes diplomáticos en el país
correcta marcha de las actuaciones de
que residen y laboran, enmarcado en estipulaciones contenidas en el con-
venio de Viena y en las relaciones amistosas de los Estados.
As, se colige en el Preámbulo de la convenciÓn de Viena, se expone
relaciones'
lo siguiente: "Estimando que una convenciÓn intemacional sobre
también aldesarrollo de las
i¡víeg¡os e inmunidades consu/a res contribuirá
relaciones amisfosas entre las naciones, prescindiendo d9 sus diferencias
de regimen constitucionaty sociat, consclenfes de que la finalidad de dichos
i¡r¡tág¡os e inmunidades no e" beneficiar
a particulares, sino garantizar a las
'oficinás de sus
consulares eleficaz desempeño de sus funciones en nombre
Esfados resPecflvos".

2. BIEN JURíDICO

El interés jurídico tutelado en estas articulaciones de la codificaciÓn


punitiva, penetra en el ámbito de las Relaciones Exteriores que el Perú en-
que pueden
tabla con diversos Estados, las buenas relaciones amistosas
Verse perturbadas cuando se cometen las ilicitudes
penales contenidas en el
presente enunciado Penal.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Suieto activo

Puede ser cualquier persona, según se revela de la descripciÓn típica


para ser autor
del artículo 335o del CP, no se exige una cualidad específica
a efectos Penales.

del mutuo
Las relaciones diplomáticas entre los Estados se establecen por medio
consenso, aquella no puede proceder de un acto unilateral de una de las Naciones
momen-
comprometidas, es así que dichas relaciones pueden romperse en cualquier
el artículo 40 de la convenciÓn de Viena,
to, s'ea de forma unilateral o bilateral; Así,
que el Estado acreditante deberá asegurarse de que la persona que se
al estipular
asen-
proponga acieditar como jefe de la misión ante el Estado receptor ha obtenido el
timiento de ese Estado.
40 Denecso pENAL - PRnre sspecrel: Tovo Vl

Todos aquellos que realizan la actividad típica descrita en


la normativa,
serán considerados autores, siempre que cuenten con el dominio
funcional
típico; si éste es compartido por dos o más personas, estaremos
ante una
co-delincuencia.

El hecho de ser funcionario o servidor público, no es un dato a


saber,
en cuanto a la construcción de una circunstancia agravante por
un reproche
de culpabilidad de mayor intensidad.

b. Sujeto pasivo

Hemos aseverado que la necesidad de incriminar esta clase de con_


ductas de disvalor obedece a la indispensabilidad de protege r y garantizar
las buenas relaciones amistosas entre los Estados. cuando,"l-., ertrdo
recibe
agentes diplomáticos en su territorio, este se convierte en <Estado receptor>
y la Nación que los envía en <Estado acreditante>>, quiere
decir que la oiensa
por la perpetración de este injusto penal incide en las Relaciones
Exteriores
(diplomáticas) de ambas Naciones, resultando perjudicada
el Estado acre_
ditante.

Lo dicho no obsta a que se reconozca a sujetos pasivo de la acción


típica, en el siguiente caso serían el <Jefe de un Éstaoor, o un <agente
di_
plomático'>, mientras que en otros supuestos la modalidad
del injuslo recae
sobre los emblemas de la soberanía de una nación amiga.

c. Acción típica

Prímer punto a saber, es definir la <lnmunidad Diplomática>, vendría


a
ser aquella prerrogativa y privilegio, en virtud del cual se ven revestidos
todos
aquellos que representan a un Estado acreditante en un Estado receptor,
para realizar labores diplomáticas. Dicha inmunidad se extiende
a la.¡uriiOic-
ción civil, administrativa y criminal, con las excepciones contempladás
en la
Convención de Viena y en el derecho positivo vigente.
El artículo 29o de la convención estipula que: .La persona det agente
diplomático es inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de
deten_
ción o arresto. El Estado receptor le tratará con et debldorespefo y
adoptará
todas las medidas adecuadas para impedir cuarquier atentado contra
su per-
sona, su libe¡tad o su dignidad'.

Dependiendo del modelo constitucional de gobierno, podría ser el presidente


de la
República, Jefe de Gobierno, primer Ministro y en oemócracias monárquicas
er Rey o
la Reina, así como el príncipe.
El embajador, cónsul y otros funcionarios afines.
Tirulo XV: Deltros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL 4l

A fin de precisar con exactitud la tipicidad penal del comportamiento


prohibido, debemos formularnos la siguiente pregunta: ¿Desde cuando rige
la lnmunidad Diplomática? El artículo 13o de la Convención de Viena, señala
que: "Se considerará que el jefe de misión ha asumido sus funciones en e/
Estado receptor desde el momento en que haya presentado sus carfas cre-
denciales o en que haya comunicado su llegada y presentado copia de estilo
de sus ca¡tas credenciales al Ministerio de Relaciones Exteriores, o al Minis-
terio que se haya convenido, según la práctica en vigor en el Estado receptor,
que deberá aplicarse de manera uniforme. El orden de presentación de las
carfas credenciales o de su copia de estilo se determinará por la fecha y hora
de llegada deljefe de misión".
Se observa de la normativa citada, que la asunción del cargo del agen-
te diplomático toma lugar a partir que aquél presenta sus cartas credenciales
al Presidente de la República o desde la comunicación de su llegada y pre-
sentado copia de sus cartas credenciales al Ministerio de Relaciones Exte-
riores del Estado receptor; de modo que hasta antes de producida dichas
circunstancias no rige la lnmunidad Diplomática, por lo que los actos que
puedan adecuarse a la cobertura normativa del artículo 3350 del CP, resultan
ser afípicos.
Lo anotado debemos concordarlo con lo previsto en el artículo 39.1
de la Convención, al sostenerse que: "Toda persona que tenga derecho a
privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el tenitorio
del Estado receptor para tomar posesión de su cargo o, si se encuentra ya en
ese territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministe'
rio de Re/aciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido".
El ingreso al territorio nacional importa también un dato a saber, para
sustentar la concesión de los privilegios e inmunidades del agente diplomá-
tico, siempre que se realice con la finalidad de asunción del cargo, a menos
que ya se encuentre en territorio patrio, para lo cual bastará que su nombra-
miento haya sido comunicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ahora bien, importa saber cuando cesa la lnmunidad Diplomática, es
decir cuando el agente diplomático es despojado de los privilegios y prerro-
gativas propias de la función, en el Estado receptor.
El artículo 39.2 de la Convención, dispone que: "Cuando terminen las
funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales pri-
vilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que esa
persona salga del país o en el que expire el plazo razonable que le haya sido
concedido para permitirle salir de é1, pero subsistirán hasta entonces, aún en
caso de conflicto armado. Sin embargo, no cesará la inmunidad respecto de
42 DsREcHo pENAL - P¡,Rrs especlel: Tovo VI

/os acfos realizados por tar persona en et ejercicrb de sus funciones


como
miembro de la misión".

Lo anotado debe verse desde una doble perspectiva: en lo que res_


pecta el cese normal de las funciones diplomáticas, que se
fija con su salida
del país o habiendo expirado el plazo para su egreso. siendo que el agente
diplomático por motivos injustificabres, continúa en el territorio patrio,
f"
contará con dichos privilegios, por lo que su detención por la presunta comi_
no

sión de un hecho punible, no constituiría una afectación a la prerrogativa que


le concede la lnmunidad diplomática.

cuestión distinta ha de verse cuando el funcionario diplomático no


abandona sus funciones consulares, en vista de que su reemplazante no
ha llegado al Perú, siendo que circunstancias excepcionales requieren de
una decisión y actuación inmediata por parte del consulado. A tal efecto, la
permanencia en el puesto del diplomático extranjero no lo despojaría
de la
inmunidad consular.

Por otro lado, se advierte del precepto invocado, que la tnmunidad


Diplomática se extiende a los efectos de los actos realizados en el ejercicio
de la función consular, pese a que aquél cesó en sus actuaciones diplomá_
ticas en el Estado receptor; lo que resulta plausible, pues lo que tiene que
tutelarse esla actuación diplomáfica como tal y no a la persona que asume el
cargo. En todo caso, debió haberse reglado un plazo perentorio para el cese
de la lnmunidad diplomática.
El artículo go de la convención regula una situación que repercute en
el sentido jurídico-penal de la conducta, al prever que: ,,E/ Esfado receptor
podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos
de su deci_
sión, comunicar al Estado acreditante que etjefe u otro miembro del personal
diplomático de la misión es person a no grata, o que cuatquier otro miembro
del personal de la misión no es aceptabte. Et Estado acred¡tante retirará en-
fonces a esa persona o pondrá término a sus funciones en ta misión, según
proceda. Toda persona podrá ser declarada no grata o no aceptable antes
de
su llegada alterritorio del Estado receptor

sl e/ Esfado acreditante se niega a ejecutar o no ejecuta en un ptazo


razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 1, el Estado receptor podrá negarse a reconocer como miembro
de
la misión a la persona de que se trate',.
Tal como se ha acotado, las relaciones exteriores entre los Estados,
reposa en la idea de reciprocidad y en la libre voluntad de entablar relaciones
diplomáticas, esto es de aceptar delegaciones de funcionarios extranjeros a
través de la instalación de consulados y Embajadas. si bien la elección de
Tirulo XV: DBI-lros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL

Estado
los agentes diplomáticos importa una potestad libre discrecionaldel
y
puede formular ciertos repa-
acreditante, no es menos cierto que el Estado
del personal
ros, estimando como persona no grata al jefe u otro miembro
que el Perú se oponga
dipiomático. pueden existir poderosas razones para
país, en tal mé-
a que ciertas personas asuman funciones diplomáticas en el
otra opción que proceder a retirar a dicha
rito el Estado acreditante no tiene
persona o de poner términos a sus funciones en la misión. opción del Estado
su arribo alterritorio peruano'
leceptor qu" ñ" de tomar lugar hasta antes de
Si es que el Estado acreditante no procede conforme corresponde,
grata, no se le
el Perú tendrá el derecho de no reconocer a la person a no
acepta sus credenciales, por ende no estará premunido con
la lnmunidad
Diplomática.
por cualquier ín-
conocemos que los conflictos entre diversos Estados,
exteriores se po-
dole, pueden aparecer en cualquier momento. Las relaciones
nen ténsas entre dos Naciones y una de ellas, talvez
ambas, deciden romper
con dichas relaciones. De formá inmediata, se llama'a consulta al Embajador
el Eslad9 acreditante decide
del Estado receptor y, si la situación se agrava,
Estado re-
retirar a sus funcionários consulares. Máxime, si el Perú -como
país. Ante tales supuestos,
ceptor-, ordena la salida del agente consular del
si !s que elfuncionario diplomático no se retira del Estado receptor (Perú) en
privilegios y prerrogativas,
éi pi"io conferidoe, simplemente pierde todos sus
¡ni¡Oiendo en un ptano ie atipicidad penat; lo que no obsta a que sea tratado
con todo el respeto y decoro según la naturaleza de la función ejercida'

Primera modalidad típica implica la <violaciÓn de la inmunidad


de un
puede manifestarse
Jefe de Estado o de algún agente diplomático>. ¿cómo
las prerro-
dicha conducta de disválor? Cuando el autor tiende a desconocer
pretender co-
gativas y/o privilegios que le asisten a un funcionario consular;
le detiene
[rarle impuestos por rü valija diplomática y el menaje, cuando sejurisdiccio-
por parte de los custodios del orden o en mérito a una resolución
hal, cuando es demandado en un proceso
judicial, etc'

No es necesario que el acto violatorio tenga la forma de una


figura
puede convertirlo en violatorio res-
penal; un ilícito respecto de otros sujetos
pecto de aquéllos (p. ej., un interrogatorio policial)1o'

cuestión importante es que las personas protegidas por la inmunidad


diplomática deben estar en el territorio nacionalll'

9 Vide, al respecto B¡uesrnn, c., Derecho Penat. Parte Especial, cit., p' 745
For.¡rÁru

Cneus, C.; Derecho Penat' Parle Especial, T' ll' cit ,


p' 159'
10
1'l Así,CaEus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T' ll, cit p' 159'
'
44 DenEcHo pENAL - PRRrp espncrel: Tovo VI

La segunda modalidad del injusto típico, toma lugar cuando el autor


<ultraja en la persona de éstos a un Estado extranjero, o arrebata o degrada
los emblemas de la soberanía de una Nación amiga en acto de menospre-
cio>.

¿Cómo podría exteriorizarse el ultraje a los representantes diplomáti-


cos del Estado extranjero? Mediando dichos actos ofensivos, sean de hecho
o de palabra, que se dirigen a denigrar no a la persona per se sino a la in-
vestidura diplomática, se atenta contra la dignidad y el decoro de la función
consular; v.gr., colocándolo en una situación humillante ante el colectivo,
despojándolo de su uniforme consular o sometiéndolo a una situación ver-
gonzosa. Elacto debe enrostrar un ultraje a la Nación extranjera no alagente
diplomático en su condición de persona.
Luego, cuando se arrebata o degrada los emblemas de la soberanía
de una Nación amiga; dicha expresión de disvalor puede observarse, cuando
el autor sustrae los símbolos patrios del Estado extranjero, no con la inten-
ción de apropiarse de ellosr2 sino de provocar una ofensa a la dignidad de
la Nación acreditante. La degradación de dichos emblemas, puede verse
cuando elagente quema la bandera extranjera en una reunión tumultuosa de
gentes, cuando la emplea para realizar gestos obscenos, hace pintas sobre
ellos, es decir una serie de conductas que se orientan a menospreclar los
valores patrios de la Nación amiga.
Para que podamos estar frente a un acto de suflciente disvalor, se re-
quiere que los actos de ofensa, de humillación, de denigración tomen lugar
en público y, que develen una reprobación de suficiente entidad material.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El precepto penal-in examine- adquiere perfección delictiva cuando el


autor ejecuta alguna de las modalidades del injusto glosadas en el artículo
335o del CP; quebrantando las inmunidades diplomáticas (prerrogativas y
privilegios), sin necesidad de que deba verificarse una efectiva lesión a un
derecho concreto del agente consularl3 así como de generarse un conflicto
con el Estado extranjero, de manera que puede darse un delito tentado cuan-
do el autor no logra violentar dicha inmunidad.
El estado consumativo en las otras modalidades del injusto típico han
de ser estimadas de la siguiente forma: -primero, cuando el autor sustrae

12 En este caso sería un delito de hurto u otro delito patrimonial; Cfr., FoNrÁru Bnlesrnn, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743.
13 Así, Cneus, C.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 159.
TÍrulo XV: Dnlnos coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 45

el emblema patriótico de una Nación amiga, es decir, cuando se produce el


desapoderamiento, sustracción y desplazamiento de la esfera de dominio del
sujeto pasivo; y, segundo, cuando toma lugar materialmente la degradación
del símbolo nacional del Estado extranjero. En ambos supuestos típicos pue-
de admitirse un delito tentado.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según la redacción normativa deltipo penal, el delito resulta reprimible


a título de dolo, conciencia y voluntad de realizaciÓn típica; el agente sabe
que esta quebrantando, desconociendo y/o contraviniendo las prerrogativas
y/o privilegios privativas de la lnmunidad Diplomática de un Jefe de Estado
o de un agente diplomático; así como arrebatando o degradando los emble-
mas y/o valores de una Nación amiga. Consecuentemente, el efectivo que
interviene por ejemplo al funcionario consular, debe conocer que aquél se
encuentra revestido de dicha inmunidad o que se trata de emblemas que
pertenecen a un Estado amigo.

Delenunciado normativo no se desprende la exigencia de un elemento


subjetivo del injusto ajeno al dolo, sin embargo en los Últimos supuestos apa-
rece una intención de menosprecio, que en el caso del arrebato lo distingue
del delito de Hurto.

ATENTADO CONTRA PERSONA QUE GOZA DE PROTECCIÓN INTER-


NACIONAL
Art. 33ó.- "El qwe ñ.tent&, en teryitwio d.e la Repúblicñ' conf,ra la vid'a,
la salwd. o la libertad. d.e una. persona. qwe goza d.e protección intemacional,
wrá reprimid.o, en ca.so de atentado contrñ la vid.a, con pena prfuntipa d'e
libertad. n0 rnenlr de d.iez ni rnayor d'e quince añ.os y, en l.os d.ernás casos,
con pena privatipa de libertad n0 lnenor d'e cinco ni rnaym d'e d'iez añ0s".

1. COMENTARIOS GENERALES

Hemos convenido que en la presente capitulación lo que se protege


punitivamenfe, constituyen las relaciones exteriores del Perú con el resto de
Naciones del orbe, a partir de disposiciones del Derecho lnternacional Pú-
blico así como de las Convenciones lnternacionales sobre la materia, por lo
que el artículo 335o se orienta a tutelar la lnmunidad de los Jefes de Estado
y de los agentes diplomáticos.

Conforme lo anotado, la protección jurídico-penal no se sustenta en la


persona sino en la naturaleza del cargo, como representante de una Nación
amiga, que efectúa labores diplomáticas en el territorio nacional o que esta
DeRecuo pENAL - PRnre pspecral: Tovo VI

de visita oficial en el país; es por eilo que la extensión de punición


ha de ver-
se conforme a todos aquellos elementos relacionados con el cargo.
Parece que la política criminal del legislador, fue de intensificar
la tu-
tela penal a ámbitos que trascienden la función consular y/o diplomática,
al haberse tipificado bajo los alcances normativos del artícúlo ggb" ael
cp,
aquellos <Atentados contra la vida, salud y la libertad de una persona que
goza de protección internacional>; estamos frente a agresiones que
recaen
sobre los bienes jurídicos fundamentares de la persoña, aquellos adscritos
en el núcleo más duro del Derecho penal, cuya tutela ha de verse según
las
primeras estipulaciones normativas glosadas en la codificación punitiúa.

Entonces, observamos que el disvalor del injusto incide realmente en


bienes jurídicos distintos a lo que ha de cautelar la presente capitulación.
Nos preguntamos, por ende, si es que era necesaria la inclusión de una
figura delictiva de tal naturaleza, al refundir estados de disvalor, ya compren_
didos en otras tipificaciones penales.

No resulta vano señalar que en un orden democrático de derecho,


la vida y la salud de las personas, no viene graduada conforme al
estatus
socio-económico-cultural del agraviado, sino como elementos vitales que
se
adhieren al concepto ontológico de persona humana.
Podría decirse que el injusto penal in comento podría aplicarse en
si_
multáneo con las figuras delictivas de Homicidio, Lesiones y secuestro,
al
tutelar bienes jurídicos distintos, no obstante advertimos qré oicna fórmula
sería a nuestro entender un exceso de punición,o que no sá condice con
los
principios de proporcionatidady de razonabitidad. de atemperar
la respuesta
penal a la gravedad de la conducta y a los fines preventivos
de la pena.
No obstante lo dicho, debemos analiza y escudriñar lo que el legis_
lador pretende sancionar con este tipo penal. cuando se hace mención
a
un <atentado contra la vida, salud y la libertad de una persona que goza
de
protección internacionalu, ¿A qué tipo de conductas se está
refiriendó? será
la efectiva lesión de un bien jurídico, v.gr., la muerte de un diplomático,
una
agresión de gravedad o a su privación ilegítima de libertad. puede
compren_
der tanto un delito tentado como a su efectiva consumación.

Eltérmino <atentado> nos evoca en la mente las acciones subversivas


y/o terroristas, cuando se ejecutan acciones violentas sobre personas
que
representan a Estados extranjeros, como una forma de generar zozobra
en
la población y distensión en las relaciones exteriores.

14 Según las nuevas reglas sancionadoras que se develan del Concurso ldeal
de delitos,
luego de la modificatoria producida por la Ley No 29726.
Tirulo XV: Delnos coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 47

según lo descrito, habríamos de distinguir aquellos atentados que


traslucen una intención hostil contra el Estado extranjero, de aquellos que
simplemente manifiestan un hecho delictivo con una persona particular; es
decir, serían los primeros que podrían contar con una connotación interna-
cional, mientras que los segundos forman parte de la cotidiana criminalidad
que cunde en todo elterritorio nacional.

En resumidas cuentas, no advertimos suficiente sustantividad material


para justificar una penalización autonÓmica, de aquellos atentados contra
ios bienes jurídicos fundamentales de las personas que gozan de inmunidad
diplomática. Si dichos ataques importan afectaciones concretas a la vida,
el cuerpo y salud de dichas personas, las figuras penales aplicables son el
Homicidio, las Lesiones y el Secuestro; máxime si el artículo 152o en su inc.
4), tiene como circunstancia agravante el hecho de que el agraviado es re-
presentante diplomático de otro país15.

Por lo demás, requisito indispensable de configuración típica, es que el


atentado tome lugar en elterritorio nacional.
En lo que respecta a las formas de impeffecta eiecución, considera-
mos que la consumación ha de verse, ora cuando se comete una tentativa
de Lesiones, Homicidio y Secuestro, ora cuando toman lugar sus estados
consumativos. Lógicamente, eljuzgador habrá de valorar dichas situaciones
en particular, al momento de la determinación judicial de la pena. Así lo fijó
el legislador también con respecto a la naturaleza del bien jurídico afectado.
El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente,
conciencia y voluntad de realización típica; el autor ha de saber que esta
atentando contra la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de una persona que
goza de protección internacional, si aquel desconoce dicha situación jurídica,
Gndremos que admitir un Error de Tipo (vencible o invencible), sin defecto
de que dicha conducta constituye de forma independiente un delito conven-
cional. No se exige según la letra del precepto, algún elemento subjetivo del
injusto de naturaleza trascendente.

VIOLACIÓN DE SOBERANíA EXTRANJERA


Art. 337.- "El qwe pi.ola la sobera,nía d¿ un Estado extranjero, practican-
d.o en su territorio actos indebidos 0 penetrñ. en el rnismo connaviniendn
las norrnas d.el Derecbo Interna,ci.onnl, será reprirnid'o czn Penñ' privntiyñ'
de libertad. n0 rnnyzr d.e cinn añ0s".

15 Vide, al respecto, Peñ¡ CnaneRn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 482
48 DeREcHo pENAL - P¡,nrg espncr¡.1: Tott¿o VI

1. COMENTARIOS GENERALES

El Derecho lnternacional Público manif¡esta su radio de acción a través


de una serie de ámbitos de actuación, lo más concreto y específico, aquellas
disposiciones y/o estipulaciones que se dirigen a regular el ingreso y/o salida
de extranjeros en elterritorio de una determinada Nación, mediando políticas
internacionales sostenidas en el principio de <reciprocidad>.
En el marco del análisis de los delitos que atentan contra el <orden
Migratorio>, tuvimos la oportunidad de observar aquellos comportamientos
que afectan aquella ordenación legal del Estado, que se dirige a regular la
entrada y salida de las personas al Estado peruano (...),u. Empero, acá es-
tamos antes conductas cuyo disvalor no toma lugar en el territorio nacional,
sino en elterritorio de un Estado extranjero, por lo que la represión de dichos
actos se justifica según las normas del Derecho lnternacional Público. Así, es
de verse en el inc. 5) del artículo 20 del CP, que recoge el principio de <Ex-
traterritorialidad de la ley penal peruana> o dígase de <Justicia universal>.
De conformidad con este precepto, los conceptos de soberanía, territorio y
nacionalidad se relativizan, los cuales dejan de ser un obstáculo para que la
Justicia pueda alcanzar sus objetivos, con arreglo a un orden social regido
por el DerecholT.

El bien jurídico protegido sería la <Soberanía de una Nación extran-


jera>>,en cuanto a su integridad territorial y el respeto hacia sus símbolos y
valores patrios, tal como se desprende del artículo 3370 de la codificación
punitiva. ¿cómo podríamos entender dicho objeto según el ámbito de las
Relaciones que comprometen las Relaciones Exteriores? En el sentido, de
que éstas pueden verse afectadas si es que el Perú no se obliga a reprimir
aquellas conductas que atentan contra la soberanía del Estado agredido, en
mérito a los Tratados lnternacionales sobre la materia.

¿Qué circunstancias han de tomar lugar, para que la Justicia penal


nacional pueda procesar esta figura delictiva? si es que el agente del delito
es investigado en el país donde se viola su soberanía, se le aplicarían las
leyes nacionales de dicho Estado, dependiendo de las tipificaciones penales
correspondientes, en mérito al principio de territorialidad de la Ley penal que
rige en cualquier Nación soberana.

16 Peñ¡ Cnsnrne FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial, T. lV, cit., p. 164
17 Peñ¡ Cnanenn FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cil., p.72.
Tirulo XV: DElrros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 49

Dicho lo anterior, tendríamos que imaginarnos el supuesto, en que el


autor del hecho punible se encuentra en territorio peruano, siendo requerido
por la Justicia del país ofendido, el Perú podría ampararse en normativas
contenidas en Tratados lnternacionales y, en Vez de proceder a Su extradi-
ción, someter al presunto culpable a la persecución penalcon arreglo al prin-
cipio aud dedere aud judiciare, que significa que la ley peruana podrá apli-
carse, cuando solicitada la extradición, no se entregue al gente a la autoridad
competente de un Estado extranjerols; es decir, cuando en un procedimiento
de Extradición pasiva, el Estado solicitante no está en condiciones de cumplir
con ciertos requisitos comprendidos en el Tratado de Extradiciónle. Para tal
efecto, han de cursarse los requerimientos al Estado extranjero -agraviado
del hecho punible-, amén de que remita todos los actuados, indispensable
para la construcción de la Teoría del Caso.
Ahora bien, entrando al fondo del análisis, hemos de referirnos a
la modalidad típica del injusto. Se dice en la construcción del tipo penal,
que el agente debe <practicar en el territorio del Estado efranjero actos
indebidos o penetrar en el mismo contraviniendo las normas del Derecho
lnternacional>.
Según la primera hipótesis, el autor debe ejecutar actos materialmente
reprochables, según los valores y símbolos del Estado extranjero; podemos
diseñar la configuración típica, conforme a la descripción del injusto conteni-
da en el artículo 3350 del CP20, en cuanto a la degradación de los emblemas
de la soberanía de la Nación amiga, un ultraje a dichos valores, que podría
darse cuando el agente realiza pintas, dibujos obscenos u otros actos ver-
gonzantes sobre los símbolos soberanos del Estado extranjero.
En lo que respecta a la segunda modalidad, ésta hace referencia a la
infracción de normativas propias del Derecho lnternacional, cuando el autor
ingresa al territorio del Estado extranjero. Dicha situación implica la existen-
cia previa de una normativa internacional que tipifique dicha conducta como
delito internacional.
Los aspectos relacionados a las formas de imperfecta ejecución y al
tipo subjetivo del injusto, han de ser resueltos en aplicación de las fórmulas
dogmáticas esbozadas en el artículo 335o del CP.

18 Peñ¡ Cnenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73.
19 Peñ¡ C¡anene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 73.
20 Siguiendo los lineamientos de una interpretaciÓn de orden sistemática.
50 DenecHo pENAL - Penrs Espe,clel: Tovo VI

CONJURACIÓN CONTRA ESTADO EXTRANJERO


('El
Art. 338.- qwe, en tenito,ia de la. Repúbüca, practica actos destinadns
ñ' a'berñ.rpor la piobncia la arganizacüín política d.e un Estad.o extranjero,
serd reprirnid.o czn penñ. privñ.tiyn d.e kbertad. ?n rna.yor d¿ cinco años.

si el agente obra pm lucro o por cualquier nahtil irunoble, la pena serti no


m.enor d.e cinconi mayor d.e üez añostt.

1. COMENTARIOS GENERALES

Los compromisos que adquiere el perú en materia del Derecho lnter-


nacional Público, que se patentiza en el ámbito de las Relaciones Exteriores,
es de tal envergadura, pues cobija en el seno de la codificación punitiva,
comportamientos tendientes a alterar y/o perturbar el sistema político de un
Estado extranjero, como es de verse del artículo 3380 del cp. obligaciones
que se afianzan en la idea de proteger jurídicamente la soberanía de los
Estados, como plataforma fundamental de los convenios lnternacionales
universales y regionales.

Los sistemas Políticos exteriorizan la voluntad de los pueblos, de adop-


tar una determinada organización de gobierno, una estructura organizacional
que en conjunto simbolice la ordenación jurídica y política, el reconocimiento
de los derechos fundamentales así como la competencia y actuación de las
instituciones más importantes. Todo ello importa un soporte programático e
ideológico basado en la soberanía, en cuanto a la libre decisión de los Es-
tados de conformar su sistema Político según sus propios ideales y valores
comunitarios.

La organización gubernamental, sea conforme a un sistema Demo-


crático de Derecho ha de ser cautelado, evitando toda acción tendiente a
desestabilizarlo, a quebrantarlo o a disolverlo como tal.
La carta Democrática de los Estados Americanos tiene por especial
baluarte la defensa y/o protección del sistema Democrático, reprobando y
rechazando cualquier intento tendiente a promover una ruptura de dicha
organización jurídico-política, de manera que todas las Naciones amigas se
comprometen a ejecutar acciones comunes en tal dirección. Debe recono-
cerse también que algunos Estados de la región Latinoamericana cuentan
con organizaciones gubernamentales que se alejan del proyecto democrá-
tico, al enroscar prácticas autoritarias y dictatoriales, empero si dicho go-
bierno es reconocido por la organización interamericana debe ser también
resguardada, por ende, objeto también de tutela penal por nuestra legisla-
ción positiva.
Tirulo XV: Dmnos coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 5l

lngresando al análisis particular de la estructuración típica, diremos


que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no se exige una
cualidad especial específica para ser considerado autor, puede ser un pe-
ruano o un extranjero. Por lo general, hechos de tal naturaleza (alterar la
organización política de un Esfado extranjero), ameritan la participación de
un grupo organizado de personas, suficiente como para poder generar el
estado de disvalor, propuesta en el enunciado penal. Todos aquellos que
compartan el dominio funcional del hecho, han de ser considerados co-au-
tores, mientras que el resto de intervinientes, dependiendo de la relevancia
de su aporte, responderán a título de partícipes (cómplice primario y/o se-
cundario).
En lo que respecta al sujeto pasivo, diríamos en principio que lo cons-
tituyen las Relaciones Exteriores del Estado peruano, mas si se analiza con
mayor profundidad, sería la soberanía de la Nación amiga.
Primer punto a saber concerniente a la modalidad típica, es que los
actos ejecutivos del delito han de tomar lugar en el <territorio nacional>, si
aquéllos acontecen en territorio del Estado que se pretende agredir, la con-
ducta deviene en atípica, al margen de la posibilidad que tiene dicha NaciÓn
de procesar y sancionar a los sujetos infractores en aplicación de su ley
penal nacional, viniendo a configurar actos que atentan contra el <Orden
Constitucional>.
Segundo punto a saber, es que la conducta que recoge la norma, se-
rían en realidad actos preparatorios de actos constitutivos de Rebelión, Se-
dición y Motín, en el sentido de lo que toma lugar en el territorio patrio son
prácticas de confabulación, de complot, de organización de acciones a tomar
en el territorio del Estado extranjero; puede exteriorizarse dicho comporta-
miento, con la compra de armas, reclutamiento de mercenarios, operaciones
logísticas, etc. No podemos estar ante este supuesto, si los actos manifies-
tan únicamente la conjunción de intelectualidades para la formación de una
agrupación política que tiene por objetivo derrocar al partido de gobierno en
las urnas electorales.
Lo que se quiere destacar, es que los actos de violencia, que hace
alusión el precepto penal deben acaecer en el territorio del Estado extranjero
y no en el Perú, para tal efecto debe evidenciarse actos que objetivamente
demuestren dicha lnfencionalidad,la idoneidad de la conducta que se desa-
rrolla en el territorio nacional para poder alterar la organización política de un
Esfado extranjero, de no ser así sería un delito imposible por inidoneidad del
medio empleado. Máxime, no podemos sujetar la punición de esta conducta
a factores perse ideológicos, que contravienen la base material de un Dere-
cho penal del acto.
52 Dengcrio pENAL - P¡,nr¡ pspecllr_: Tovo VI

Parece evidenciar la figura penal un delito de consumación instantá-


nea, no siendo necesario la causación de un evento final ni la lesión de un
interés jurídico, basta con acreditar la idoneidad de la conducta para generar
el estado de cosas que exige el articulado.

como toda figura penal, resulta reprimible a título de dolo, conciencia


y voluntad de realización típica; el agente ha de saber que esta practicando
actos de complot, pretendiendo alterar la organización política de un Estado
extranjero. Dicha finalidad o propósito ulterior resulta fundamental, para la
realización típica del delito, si los actos se dirigen únicamente a crear una
conciencia en la población sobre el carácter dictatorial u opresor del gobierno
no se dará la figura en cuestión.
La misma estructuración típica se ha encargado de fijar una circuns-
tancia agravante, en mérito a la naturaleza trascendente que motiva al autor
la realización de los actos típicos, el /ucro o por cuatquier móvit innobte. Al
respecto nos preguntamos que pasaría si el motivo es noble; aspecto que
habría de incidir en la atipicidad penal de la conducta, sin embargo, habría
de ser sancionada la conducta conforme al tipo base. consideramos que lo
acertado debió haber sido fijar dicho ánimo de naturaleza trascendente en
la fórmula genérica del tipo penal o simplemente no colocarla. como se ha
sostenido, quien forma parte de actos de complot contra una organización
política de un Estado extranjero, muy difícilmente se podrá decir que actúa
inspirado en un móvil noble.

ACTOS HOSTILES CONTRA ESTADO EXTRANJERO


Art. 339.- KEI que practica,
sin aprobacün del gobiemo, actos hostiles
czntra' wn Estadn extranjero, d.and.o mativo al peligro d.e una declaraciin
d.e guewa czntTa' la República 0 expone a sus habitantes a vejacinnes o

reprualias czntra' sus perszna; o bienes o abera las relaciones amistosas flel
Estadn Peruano czn nnq serri reprirnid.o con pena privativa de libertad ruo
m.enor d.e d.os ni rnayzr d.e ocho años.

si el agente obra pm cualqwi.er otro nuipil o cuando de lns actos hostiles


resuba l.aguerro, la pena serri no n'tennr d.e ocho años y d.e ciento ocheruta
a trescientos sesenticinco días-multaD.

1. BIEN JURíDICO

La estabilidad de la Región importa una convivencia pacíflca entre los


Estados miembros, un estado de paz que repercute en el marco de un de-
sarrollo socio-económico sostenido de las Naciones; si es que aquéllas de
dedican a una carrera armamentista, se pierde el norte, se deja de invertir en
Tirulo XV: Dnlnos coNTRA El- ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 53

los ámbitos más esenciales de la vida comunitaria, v.gr., salud, educación,


trabajo, etc.
En la actualidad prima una situación de paz entre los Estados, dicho
esto en zonaylo región donde se encuentra ubicado el Perú. Las relaciones
con las Naciones limÍtrofes es en realidad óptima, mediando una integración
económica, cultural y comercial; no obstante aparecen a veces ciertos fan-
tasmas que pretenden oscurecer las relaciones amistosas, con soterradas
intenciones belicistas que nada abonan en las denominadas <Relaciones
Exteriores>.
Dicho lo anterior, se advierten ciertos actos tendientes a desestabili-
zar el estado de paz que rige entre el Perú y Naciones hermanas,
a partir
de acfos de hostilidad susceptib/es de poner generar una gueffa contra
la
Repúbtica a exponiendo a sus habitantes a veiaciones o represalias contra
sui personas o ólenes. Un disvalor propiamente particular que el legislador
recogió bajo los alcances normativos del artículo 339o del cP.
La tipificaciÓn de la presente conducta del injusto supone la necesidad
de fortalecer la tutela jurídica a las Relaciones Exteriores del Perú con las
Naciones amigas, disuadiendo por obra de la amenaza penal comportamien-
penal-2l'
tos que puedan comprometer dicho interés jurídico -digno de tutela

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo
per-
según la redacción típica in examine, autor puede ser cualquier
sona 1naóional o extranjero), no se exige cualidad funcional o de otra índole
que
a efectos de la imputaciÓn normativa. Sin embargo, debe reconocerse
poder
realizar los actos de tipicidad objetiva requieren de cierto know how u
de mando o decisión que sólo la ostentan personas pertenecientes al ré-
gimen gubernamental; todos aquellos que de forma concertada (contuber-
ñio¡, convienen en realizar los actos de hostitidad contra Estado extraniero,
del
naÁ Oe ser reputados co-autores al compartir del co-dominio funcional
hecho.
Aquellos que aporten una contribución (esencial y/o accesoria), para
partí-
lograr la realización tipica, serán penalmente responsables a título de
cipes (complicidad).

21 Así, Górurez, E.', Tratado de Derecho Penal,T V' cit , p 278


DeRpcHo pENAL - penre especlRr-: Tovo VI

b. Sujeto pas¡vo

sujeto agraviado de ra acción derictiva es er Estado peruano,


concre_
tamente las buenas y amistosas reraciones con un Estado
extranjero, que se
ven resquebrajadas cuando el sujeto activo incurre en
alguno oe ios compor_
tamientos previstos en la norma en cuestión
ldentificamos.a su vez sujetos pasivos de ra acción en ra
hipótesis que
revela actos vejatorios sobre habitantes de un Estado extranjero.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber es er referente a ra <hostiridad> que


ha de eje-
cutar el autor del delito, ímporta actos tendientes a promover la
declaración
de guerra contra la Repúbtica y deben tener como destinatario
a un Gobier_
no extranjero. señara cneus que er concepto de ra rey se
detenga ahí; acto
hostil, para la norma, será todo acto propio de enemigo, aunque
no ilegue
a poseer los caracteres de una acción bélica: lo será atacar un
sector del
territorio de un Estado extranjero, o apoderarse de un buque
de su bandera,
asícomo impedir el paso de alimentos destinados a él al ,rrg"n
de la regla_
mentaciones lega les, etcétera22.

Los actos materiales del injusto han de manifestar un disvalor


suficien-
te, es decir que ra conducta sea idónea para crear ra situación que
exige ra
normativa (guerra contra la Repúbtica), dicha conducción
típica puedé lo_
qrarse cuando el agente hace filtrar información de Seguridad Nacional del
Estado extranjero, la divulga como sí el Estado p"rrrño
estuviese formal_
mente involucrados en actos de espionaje o cuando se apodera
iticitamente
de_ bienes o armas que tienen como desiinatario
a la Nación amiga. Asítam_
bién ha de verse, en el supuesto promover actos hostiles contra
funcionarios
diplomáticos del Estado extranjero.

No parece fácil de imaginar que puedan tener tipicidad los actos de


un simple particular, por contrarios o inamistosos que resulten
en sí mismos,
dificultad que ya fue vista desde antiguo e hizo p"ns"r. que la
disposición sólo
resultaría aplicable a agentes del gobierno23.

Deben descartarse por inidóneos, carentes de suficiente


objetividad,
aquellos que sólo vienen infundidos por un carácter ideológico, que
se exte_
riorizan por parte de la prensa, de un sector que amparaoó
en ra ribertad de
expresión divulga hechos que pretendan comprometer a la
República.

22 Cneus, C., Derecho Penal. parte Especiat, T. ll, cit., p. 151.


23 Fo¡¡rÁ¡r Bnresrae, C.; Derecho penal. parte Especial
cit., p. 73g.
Tirulo XV: Drlrros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NACToNAL 55

Decidir acerca del carácter de hostiles que puedan revestir los actos a
que se refiere la disposición legal estudiada, es función que corresponde a
los jueces, frente a cada caso concreto y en mérito a las circunstancias que
lo rodeen2a.
Segundo punto a saber es el concerniente, a que los acfos hosfiles
deben tomar lugar <sin aprobación del Gobierno>; el empleo de dicha frase
(elemento normativo deltipo penal) implica que dichos actos pueden realizar-
se (con aprobación del Gobierno Nacional25>, en mérito a una decisión sobe-
rana del Estado peruano, desprovista por tanto de antijuridicidad material26.
A tal efecto, el Gobierno de turno ha de seguir el decurso del procedimiento
contemplado en el artículo 1180 de la Ley Fundamental, cuando se pretende
declarar la Guerra a un Estado extranjero; de manera que debe seguirse en
rigor con las formalidades dispuestas en la Constitución y en la Ley.

¿La aprobación puede ser tácita, o es que debe ser expresa? Si bien
actos de gobierno -de tal naturaleza-, pueden ir premunidas con cierta reser-
va, no es menos cierto que la complejidad del tema requiere de cumplir con un
formalismo expreso, importante para determinar las responsabilidades de Ley.
Cuando el enunciado normativo hace alusión a dicha condición, supon-
dría entender que los acfos hosfl/es son provocados por funcionarios de la es-
tructura gubernamental, quien de forma clandestina e ilegal genera la realiza-
ción de conductas que hayan de comprometer la paz con un Estado extranjero.

Quien se encuentra fuera del aparato gubernamental-estatal, en defi-


nitiva nunca podría acometer actos de hostilidad contra una Nación foránea
con aprobación del Gobierno; las Fuezas Armadas constituyen un poderío
que forma parte fundamental de la estructura de la República peruana.

Los actos probados al margen al margen de las atribuciones del go-


bierno nacional o cumplidos excediendo la autorización concedida, son an-
tijurídicos, y por tanto, equiparados a los que se ejecutan sin aprobación27.
En todo caso, los acfos hosfiles han de contar con suficiente aptitud
para desencadenar un posible estado de Guerra exterior; (...) debe ser un
peligro serio28, por lo que no es un delito de resultado.

24 Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., p. 281.


25 Ha de ser excluido por tanto la aprobación de Gobiernos Regionales, la política
exterior es una atribución que en exclusiva ejerce el Gobierno Nacional.
26 Vide, al respecto, Górr,rez, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 281.
27 ForurÁr Bnresrat,C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 739.
28 Górr¡ez, E.i Tratado de Derecho PenaL f . V, cit., p. 282; Cfr., FoNrÁn Bnr-esrnn, C.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 740.
56 Dsn¡cHo pENAL - PRRrs esppcrRr_: Tovo VI

Ahora bien, el tipo penal comprende también como modalidad típica


que el agente (exponga a sus habitantes a vejaciones o represalias contra
sus personas o bienes o altera las relaciones amistosas del Estado perua_
nO)).

Los actos que se exponen en el enunciado normativo, han de tomar


lugar en el territorio nacional y han de tener como agraviados directos a re-
sidentes extranjeros o a sus bienes (patrimonio). Notamos la utilización de
un término como el de vejaciones, que supone un trato degradante hacia un
ser humano, de actos denigrantes, insultantes y humillantes, que afectan el
núcleo de la dignidad humana.
cuando se dice en el tipo penal, que se debe expon er a los habitantes
extranjeros a acfos vejatorios, no es necesario que éstos tomen lugar de for-
ma efectiva, bastando su real posibilidad2e, pero sí que se dirijan a un número
indeterminado de personas, si ha de recaer sobre un solo habitante, hemos
de rechazar la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Represalia es el acto de una nación por el que se toman o retienen los
bienes de otra con la que se esta en guerra o de los individuos de ésta, para
indemnizarse de los que la nación enemiga le ha tomado o retenido o para
vengarse de una violencia o daño30.

La materialidad de dichas acciones debe tener como propósito alterar


las relaciones amistosas del Perú con un Estado extranjero, siéstos acaecen
de forma aislada no se dará la configuración típica. como se dice en la doc-
trina, las vejaciones y represalias deben tener un sentido de hostilidad contra
la Nación, o sea, ser demostrativas de enemistad internacional, no siendo
suficientes aquellos que puedan realizar ciudadanos privados del país ex-
tranjero, a título personal, sin trascendencia en el orden internacional3i.
Aspecto interesante a tratar, es que dichos actos vejatorios podrían
provocar lesiones y/o hasta la muerte del ofendido por la conducta criminal,
es decir Lesiones y Homicidios, determinado un Concurso delictivo del artí-
culo 339o con los delitos convencionales.
si los actos denigrantes, humillantes e intensamente violentos acon-
tecen en el marco de una investigación penal, no se dará este injusto penal
sino el de Tortura32.

29 Así, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho penat,T. V, cit., p. 2g3.


30 ForrÁ¡¡ B¡resrae, Q.; Derecho Pena!. parte Especiat, cit., p.740.
3'l Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 153.
32 vide, al respecto, Peñn caenen¡ FnevRe, A.R., Derecho pena!. parte Especral r. lV,
cit., ps. 514-529
TÍrulo XV: Dpllros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 57

El último supuesto del injusto, exige <alterar las relaciones amistosas


del Estado peruano); para que pueda tomar lugar, deben existir previamen-
te dichas relaciones, pues s¡ estas no eran amistosas no se dará el tipo
penal.

Basta con Su alteración; no es necesaria la interrupción o suspensiÓn


de las relac¡ones (que a fortiori también quedan comprendidas)33.
Alterar no es lo mismo que romper, de modo que es suficiente que Se
produzca una situación por la cual las relaciones alcancen cierto grado de
tirantez o enem¡stad internacionalil. Lógicamente debe tratarse de una ten-
sión real y de cierta delicadez, que haya de alterar las relaciones amistosas
del Perú con una Nación amiga.
La alteración de las relaciones amistosas no puede ser equiparado
con un mero impasse, donde aún no se ponen de manifiesto ciertos actos
concretos de los Estados involucrados que hagan inferir un quiebre de las
relaciones amistosas entre ambos o el posible estadillo de un conflicto bélico.
Obsérvese que la ley no habla de relaciones diplomáticas sino de re-
laciones a/nisfosas. Las primeras podrían subsistir aunque las segundas se
hubiesen alterado3s.

3. FORMAS DE ¡MPERFECTA EJECUC¡ÓN

La primera modalidad del injusto requiere de la materialización de ac-


tos hosfiles, Susceptibles de generar una guerra con un Estado extranjero;
podría decirse que es una expresión de pel¡gro concreto o si se quiere una
condición objetiva de punibilidad.
La segunda modalidad del injusto adquiere perfección delictiva, cuan-
do el agente crea las condiciones propicias para que los habitantes de un
Estado extranjero sean vejados u objetos de represalia, no es necesario ve-
rificar que algún ciudadano foráneo sea efectivamente violentado.
La tercera hipótesis encuentra su estado consumativo, cuando las re-
laciones amistosas se ven objetivamente alteradas (resultados), cuya com-
probación ha de verse con la reacción concreta de alguno de los Estados
comprometidos.

33 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 153.


34 FoNrÁ¡¡ B¡resrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p. 740.

35 Gór,¡ez, E.', Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p 283.


DEnecHo pENAL - PRnre rspscl,ql: Tovo VI

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

como el gran grueso de las figuras delictivas glosadas en la parte Es-


pecial del cP, la incriminación es esencialmente dolosa; conciencia y volun-
tad de realización típica. El agente sabe que está realizando actos hostiles,
idóneos para provocar una guerra con una Nación extranjera sin contar con
la aprobación del gobierno; así también de propiciar vejaciones y/o repre-
salias a ciudadanos extranjeros, si bien no lo dice la norma, con el evidente
propósito de afectar las relaciones amistosas con un Estado amigo.

si el agente obra por cualquier otro móvil o cuando de los actos hosti-
les resulta la guerra, se configura una circunstancia agravante, incidiendo en
un marco penal más severo.
sobre lo anotado nos preguntamos primero ¿cuál sería el motivo en
el caso del primer párrafo, si el legislador no ha especificado alguno? El tipo
base sólo se complementa con eldolo, lógicamente como se sostuvo, la in-
tención del agente será la de afectar las relaciones amistosas con el Estado
extranjero y en el primer supuesto de generar una guerra exterior.
¿eué otro
móvil puede resultar más reprobable, tal vez un interés económico? consi-
deramos que el legislador se equivoca nuevamente, así como se devela del
artículo 3380, resultando de aplicación los fundamentos sostenidos en dicho
articulado.

VIOLACIÓN DE TRATADOS O CONVENCIONES DE PAZ


Art. 340.- "El qwe piola los tratados o convenciones d.e paz vigentes entre
el Perú y 0ty0s Estodns o Ins treguas o los arrnistic,i.os, wrd ripri*ido ,0,
pena prbatirn de libertad. n Tnen,r d.e uno ni rnayor d.e cwatro añop.

1. COMENTARIOS GENERALES

El Derecho lnternacional Público adquiere en la actualidad una serie


de manifestaciones que toman lugar en una serie de instrumentos internacio-
nales, en virtud de los cuales los Estados plasman su voluntad compartida de
armonizar su derecho interno con aquellas disposiciones que se enmarcan
en el Derecho lnternacional. Bajo tal perspectiva las normas relativas a los
derechos y libertades que la constitución reconoce se interpretan de con-
formidad con la Declaración universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre la mismas materias ratificados por
el Perú, tal como se desprende de la cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Ley Fundamental.
coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NAcIoNAL 59
TÍrulo XV: Dellros

Los Tratados lnternacionales implican todo proceso de integración del


Derecho positivo con las normas del Derecho lnternacional, una integración
jurídica que exteriorizala postulación de valores y principios universales. Así
le dectaia en el artículo 55o de la Constitución Política del Estado, al dispo-
nerse que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del
derecho nacional.
Los Tratados o Convenios lnternacionales no Son privativos de as-
pectos referidos a los derechos y libertades fundamentales, sino que este
instrumento internacional puede servir también para consagrar la paz entre
dos Estados, es decir, de poner fin a todo conflicto, generando obligaciones
mutuas y recíprocas de no agresión. Se parte de una exigencia de orden in-
para
ternacioñal, cuyo incumplimiento ha sido considerado por el legislador
la construcción normativa deltipo penal contenido en el artículo 340o del cP.

En el marco normativo del artículo 56o de la Ley Fundamental, se es-


pecifican en detalle la tipología de los Tratados a ser aprobados por el Con-
do-
ir"ro, entre éstos en su acápite 2, destacan los referidos a la Soberanía,
se estime que
ñ.rinio o integridad del Estado. De ahí, que la doctrina nacional
son tratados comprendidos en este acápite: los tratados de paz; tratados de
límites; tratados de establecimiento de relaciones diplomáticas y consulares;
pacífica
los constitutivos de Organizaciones lnternacionales, los de solución
sobre recursos naturales y me-
de controversias; los tratados de integración;
dio ambiente entre otros36.
En el año de 1907 los Estados Latinoamericanos suscribieron la Con-
vención lnternacional de Paz de la Haya, comprometiéndose al arreglo pa-
cífico de las disputas internacionales, tal como sucede en la controversia del
perú por el difeiendo marítimo con Chile, de actual tramitación procedimental
en la Corte lnternacional de la Haya.
En lo que respecta a Tratados bilaterales, el Tratado de Ancón fue
suscrito por el Perú y Chile el 20 de octubre de 1883 en Lima, restablecien-
do la paz entre los dos países como culminación de la Guerra del Pacífico,
restableciendo las relaciones post-bélicas. Así tenemos también, el Tratado
de Pazy amistad entre el Perú y España (1879), el Tratado de Paz y amistad
con Bolivia (1863), etc.
En resumidas cuentas, desconocer los acuerdos de paz y de amistad
con otra Nación, importa desestabilizar la situación de paz, acercando el
fantasma de la guerra.

NovnrTeuven¡ ,F.', Tratados aprobados por el Congreso. En: La Constitución Comentada,


T. l, cit., p.775.
60 DEnEcuo pENAL - PeRrE ¡sprcr¡.1: Tovo VI

Ahora bien, ingresando al terreno del análisis estrictamente jurídico-


penal, tenemos que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona,
nacional o extranjero, no se requiere de alguna condición específica para
ser considerado autor; no obstante debe reconocerse que la violación de
un Tratado o Convención de Paz vigente, será obra generalmente de quien
ocupa una función importante en el aparato gubernativo del Estado peruano.
Máxime, si el comportamiento típico ha de manifestarse como consecuencia
de una Guerra exterior.
El sujeto pasivo es la Nación peruana, que se ve afectada en sus re-
laciones exteriores con el Estado extranjero, como consecuencia de la viola-
ción del Tratado de Paz entre ambos países.
Antes de abordar el examen dogmático de la conducta típica, debemos
definir los términos utilizados por el legislador en la redacción normativa del
tipo penal.
Primero, ¿Qué debemos entender por <Tratado o Convención de
Paz>>? ElTratado (Bilateral o Multilateral) es un instrumento que se compren-
de en el Derecho lnternacional Público, un acuerdo suscrito por dos o más
Estados, llamado a crear derechos y deberes entre las partes suscriptoras3T.
Un elemento esencial es la consensualidad, es decir todo aquellos que se
plasma en las estipulaciones de la Convención es el manifiesto de la volun-
tad expresada por las partes. Se originan, entonces, una serie de relaciones
jurídicas de diversa índole, en este caso un régimen de paz entre ambos
Estado, de exclusiva vinculación a las Naciones parte.
El <Armisticio> es el acuerdo de suspensión de toda actividad bélica,
por tiempo indeterminado, con la finalidad de realizar negociaciones de paz,
y normalmente se firma entre los representantes de los Estados en conflic-
to38. lmplica el convenio que celebran las altas autoridades militares de las
Naciones en conflicto, declarando su culminación
Para que estemos frente a los documentos internacionales mencio-
nados, previamente debe haber sucedido una guerra internacional, sino no
se entendería las razones de tener que firmar Tratados de dicha naturaleza
entre ambos Estados.
Aspecto importante a saber, es que los Tratados o Convenciones de
Paz entre el Perú y otro Estado, deben estar <vigentes>; si por ejemplo si
el Tratado fue aprobado por el Congreso de la República, más no ratificado

37 Un Tratado que complementa otro celebrado con anterioridad, se le denomina


Protocolo.
38 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 157.
Tirulo XV: Dplrros coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NACIoNAL 6'l

por el Presidente de la República no estará vigente. Así también, si la Con-


vención de Paz estaba sujeta a un plazo de culminación, vencido éste ya no
estará vigente.

La acción típica supone en esencia violar el Tratado o Convención de


Paz entre ambos Esfados; ¿Cómo puede tomar lugar ello? Cuando cual-
quiera de los Estados parte incumple las estipulaciones de la Convención
y, ejercer actos hostiles sobre el otro Estado; (. .) no retirar las tropas a las
líneas establecidas por el armisticio3e. Asítambién, cuando se colocan minas
explosivas en la brecha fronteriza de ambos países.

Lo particular en la presente hipótesis es que no es el Estado mismo


el agente violador del Tratado o Convención de Paz, sino de una o varias
personas que tienen cierto poder de mando en la estructura gubernamental
o en las Fuezas Armadas.
Violar los tratados concluidos con una nación extranjera es un acto de
eficiencia innegable para alterar las relaciones amistosas con el país contra-
tante. De ahí que se juzgue como uno de los delitos que comprometen la paz
de la Naciónao.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, el tipo del
injusto adquiere perfección delictiva cuando se produce la violación del Tra-
tado, Convención de Paz o Armisticio, sin necesidad que debe verificar el
quiebre o rompimiento de las relaciones amistosas o diplomáticas entre los
Estados parteal. Debe manifestarse eso sí, una acción que de forma concrete
exteriorice tal incumplimiento, cuando ingresan tropas a territorio extranjero.
Si los actos descritos generan una Guerra externa, no configura agravante
alguno; la circunstancia contemplada en el artículo 339o debe tomar lugar
como consecuencia de la realización de actos hostiles, a menos que estos
ultimos puedan ser equiparados a una violación del Tratado. En tal caso,
podría aplicarse la hipótesis de agravación en mención.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo del agente;
conciencia y voluntad de realización típica; el agente sabe perfectamente
que esta violentando las estipulaciones de un Tratado o Convención de Paz
vigente con otro Estado. No resulta admisible la culpa así como la exigencia
de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente.

39 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 157.

40 GórurEz, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., p.,287.


41 Así, For'rrÁ¡¡ Bnlesrnn, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 743
62 Dsnpcrio pENAr- - PRnr¡ especrel: Tovo Vl

ESPIONAJE MILITAR EN PERJU]CIO DE ESTADO EXTRANJERO


Art. 34I.- "El que, en tewitmio pernñ.nl, recoge inforrnaciones militares
para. an Estado extranjwo, tn pti¡ritio dt ot fExodo, serd reprhnid' con
pena privatita d,e libertad' n0 rnenor d¿ d.os ni mayür d.e cuaio aií0s".

1. COMENTARIOS GENERALES

La conducta que se recoge bajo los alcances normativos del artículo


341o del cP, hacen alusión a una conducta, cuyo disvalor ataca a la <segu-
ridad Nacional de un Estado extranjero>; que si bien ha de estar tipificado
como delito de <Espionaje> en la legislación penal de la Nación amiga, no
es menos cierto que la punición de la presente conducta se sostiene en la
necesidad de tutelar eficazmente las Relaciones Exteriores del Estado pe-
ruano así como de intensificar el principio de Justicia Universal, mediando el
compromiso de las Naciones amigas de perseguir y sancionar punitivamente
aquellas conductas que ofenden bienes jurídicos institucionales.
Eldelito de Espionaje -propiamente dicho-, se encuentra contemplado
en el enunciado normativo contenido en el artículo 331o de la codificación
punitiva, con la distinción de que en este delito la información a la cual acce-
de el agente está referida a temas de seguridad Nacionaldel perú; mientras
que la figura delictiva -in examine-, se basa en información militar que recoge
un determinado Estado en detrimento de otro Estado en territorio nacionai
La particularidad de la presente flgura delictiva estriba en que el espia
recoge informaciones militares que no involucran al perú, sino a un Estado
extranjero, es decir, el agente se filtra en ciertas instituciones públicas nacio-
nales, donde se maneja información de dicha índole, que compromete a un
tercer Estado no a nuestra Nación; por tales motivos la incriminación surge
a partir de compromisos internacionales, de Tratados y/o Convenios interna-
cionales de reprimir penalmente aquellas conductas que develan intereses
jurídicos compartidos.

En el apartado de los sujetos de la relación delictiva, debe decirse que


sujeto activo puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad especial
y/o específica para ser considerado autor; el espía puede ser peruano o ex-
tranjero. si actúa en comparsa con otros agentes, escudado sobre la estruc-
tura de una corporación criminal, dedicada a la comisión de una pluralidad
de delitos, puede darse un concurso delictivo con eltipo penal contenido en
el artículo 3170 del CP.
sujeto pasivo de la acción delictiva sería el tercer Estado, de cuya
titularidad recae la información militar; sin embargo, siguiendo la línea argu-
mental propuesta en la presente capitulación, sería el Estado peruano, en
TÍrulo XV: Delnos coNTRA EL ESTADo y LA DEFENSA NActoNAL 63

cuanto a sus Relaciones Exteriores con las Naciones comprometidas en el


evento delictuoso.
La acción delictiva supone (recoger informaciones militares para un
Estado extranjero>; de forma que el agente debe acceder a dicha base de
datos mediando su intrusión en una institución pública que maneja dicha in-
formación o en contubernio con un funcionario público que tiene la custodia
de la misma. Para tal efecto, rige todo lo dicho en el análisis propuesto en el
artículo 331o.
Los medios que se vale el agente para acceder a la información militar
de un Estado extranjero son indiferentes, mas si aquellos importan la vulne-
ración de otros intereses jurídicos podrá apreciarse un Concurso delictivo.
En lo referente a las formas de imperfecta ejecución, la perfección de-
lictiva -del injusto in examine-, adquiere lugar cuando el agente logra acce-
der a la información privilegiada (militar) y luego la divulga a funcionarios de
un Estado extranjero, la cual debe provocar un perjuicio a otro Esfado, es
decir la normativa exige un resultado de disvalor, de manera que se trataría
de un delito de resultado, que podría verse cuando la información que llega
a manos de otro Estado, impide que el primero pueda hacer la compra de
cierto material bélico por ejemplo.
El tipo subjetivo del injusto está integrado por el dolo, conciencia y vo-
luntad de realización típica; el agente sabe perfectamente que esta traficando
información militar en perjuicio de un Estado extranjero. Según la descripción
típica en cuestión, no resulta factible la represión de su modalidad culposa.

EJECUCIÓN DE ACTOS DE AUTORIDAD EXTRANJERA EN TERRITO-


RIO NACIONAL
((El
Art. 342.- que, prescindiend.o de la intewención d.e la awtorid.ad. com-
petente, ejecuta o mand.a ejecutar actos d.e awtorid.ad. d.e wn país extva.n-
jero o d.e wn orgnnism.o internacional en el tewitorio d.e la República,
serti reprknidn czn pena. privativa de liberta.d. n0 rnenor d¿ d.os ni vna.lor
d.e cinco añ.os e inhabilitación de uno a tres años confuvne al artículo 3ó,
incisos I y 2".

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Según la redacción normativa que recoge el artículo 342o del CP, autor
de esta infracción delictiva puede ser cualquier persona (nacional o extran-
64 Dsngcuo pENAL - Penrg ¡spEcrRl: Totr,to Vl

jero), no se exige algún elemento especial, lo que determina su carácter


común.

b. Sujeto pasivo

Sujeto agraviado del injusto típico es el Estado extranjero, al ejecutar-


se actos privativos de su autoridad, esto es, la realización de actuaciones y/o
funciones que deben ser autorizados, emitidos y ejecutados únicamente por
la autoridad extranjera competente.
No obstante, siguiendo la hermenéutica jurídica esbozada en los ar-
tículos precedentes, hemos de ver que estos comportamientos de disvalor
mellan las Relaciones Exteriores del Perú con el Estado extranjero afectado.

c. Modalidad del injusto

Primer punto a saber, importa definir la <ejecución o mandar ejecutar


actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo territorial>.
Conforme el dictado del principio de estricta legalidad, la Administra-
ción Pública se compone por una serie de estamentos, por una vastedad de
agencias burocráticas, donde a cada una de ellas se le confiere específicas
atribuciones funcionales, la competencia que viene determinada por los con-
tornos de la Ley. Es así, que el Perú como el resto de países democráticos
definen la actuación pública a partir de las autoridades que efectúan dicha
labor en su territorio patrio así como en tierras foráneas.
Así, como se sostuvo en el estudio de la figura delictiva contenida en
el artículo 335o del CP, se instalan en nuestro país funcionarios extranjeros,
que desempeñan labores diplomáticas y consulares, ejerciendo una serie de
funciones en representación de su país de origen. En tal entendido, dicho
actos estarán revestidos de legalidad, siempre y cuando sean emitidos, auto-
rizados y ejecutados por las autoridades extranjeras competentes para ello.
Dicho lo anterior, aparece la materialidad del injusto, cuando el agente
<prescindiendo de la intervención de la autoridad competente>, ejecuta o
manda ejecutar actos de autoridad de un país extranjero o de un organismo
internacional; el disvalor se manifiesta cuando un individuo sin contar con
la autorización de la autoridad competente o asumiendo una competencia
funcional que no tiene, protocoliza por ejemplo, un documento proveniente
de su país.
La intervención no puede ser comprendida desde una acepción na-
turalista, sino material, en el sentido de que ciertos actos requieren de la
actuación de cierta autoridad del Estado extranjero.
TÍrulo XV: Delrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NAcToNAL 65

Vendría a constituir una especie de <Usurpación de funciones compe-


tenciales de autoridad extranjera>, tal y como se desprende del artículo 361o
del CP, en tanto el agente se atribuye ilegalmente atribuciones que la ley no
le reconoce, con la distinción que de que el precepto mencionado tiende a
tutelar la Administración Pública nacional.
Entendemos que no puede de cualquier actuación funcional, sino sólo
aquellas que cierta transcendencia jurídica, en cuanto al reconocimiento, ne-
gación o modificación de relaciones jurídicas, conforme a los principios de
proporcionalidad y de mínima interuención.

No podrá darse esta modalidad del injusto, cuando quien ejecuta la


medida lo hace en mérito a una delegación de la autoridad competente.
Según es de verse de la estructuración típica, la modalidad del injusto
puede cobrar concreción a partir de dos variantes: primero, cuando el agente
ejecute de forma directa el acto funcional y, segundo, cuando manda ejecu-
tan en este último supuesto el autor del delito emplea a un subordinado o
alguien de su confianza, paru la realización típica. ¿Cuál sería la responsa-
bilidad de este tercero? Si no sabía que estaba ejecutando una actuación
funcional prescindiendo de la autorización de la autoridad, obra con ceguera
sobre los hechos (sin dolo), por lo que sería constitutivo de una Autoría Me-
diata. Y si sabe perfectamente que esta ejecutando una actuación ilegal,
estaría incurso en responsabilidad penal en calidad de co-autor al advertirse
un co-dominio funcional del hecho, empero podría estar exonerado de san-
ción si es que obra amparado en la Causa de Justificación de la Obediencia
Debida, siempre y cuando concurran sus presupuestos legitimadores4z.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Cuestión importante a saber es que los actos a ejecutar, a efectos de


realización típica no tienen porque que causar efectivamente un perjuicio a
un tercero, lo importante es que se tome una atribución que legalmente no
le corresponde al agente. No obstante, puede identificarse un delito tentado,
cuando el autor, por motivos diversos a su voluntad, no llega a ejecutar el
acto.

3. T¡PO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito in examen, es en esencia doloso; conciencia y voluntad de


realización típica. El agente ha de saber que esta ejecutando o mandando

Vide, al respecto, Peñn C¡anrn¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General. ps.744-
aEa
66 Drnecuo pENAL - P¡,nrE esppcl¡,r_: Tovo Vl

ejecutar actos que deben ser premunidos por la autoridad de un país extran-
jero o de un organismo internacional.

QUEBRANTAMIENTO A LA DECLARACIÓN DE NEUTRALIDAD


Art. 3-43.- ,,El qwe,,nn ocasién d.e guerca en que la Repúbtica haya d.e_
claradn sw neumalid.nd, ¡tractica actos d¿xinados n rrulLn en el
[aís tas
rned.id.as de hostilidad md"enadcu pm los beligerantes, serd reprincidn
con
pena prh,ath,a d¿ libertad. n0 rnñyotl d.e dns añ.0s".

1. COMENTARIOS GENERALES

Las Guerras externas pueden ser de dos clases: Bilaterales y Multila-


terales, mientras las primeras involucran sólo a dos Estados, las segundas
agrupan a una serie de Naciones, tal como aconteció en las Guerras Mun_
diales acontecidas en las primeras décadas del siglo XX.
una vez declarada la Guerra externa por los países participantes, se
genera una serie de consecuencias a nivel de la diplomacia internacional,
es cuanto a la postura a adoptar por el resto de Naciones, sobre todo de
aquellas Naciones limítrofes. Mientras que algunas deciden apoyar a uno
de los Estados en conflicto, otros permanecen en una situación <neutral>,
es decir no toman partido por ninguno de los países beligerantes. Dicha
situación importa que el país que ha declarados su neutratidad no puede
intervenir en el estado de conflicto bélico, no puede coadyuvar a ninguna
de las partes, ha de permanecer pasivo, pues de no ser así estaría que-
brantando su declarada neutratidad, es precisamente esta conducta la que
el legislador ha recogido bajo los alcances normativos del tipo penal del
artículo 343o del CP.
un caso paradigmático de neutralidad es el caso de suiza, en mérito al
Acta Finaldel congreso de Viena y delrratado de paris del 20 de noviembre
de 1815. Los derechos y deberes de los neutrales quedaron estipulados en
la segunda conferencia de la Haya - Declaración de Londres de 190g.

La neutralidad, entonces, es una característica propia de la <lmpar-


cialidad>, de no intromisión en conflictos que sólo incumben a las Naciones
beligerantes. otros afirman que la neutralidad es sinónimo de independencia
y, que ella puede verse mermada cuando un país apoya a uno de los Estados
que interviene en la Guerra externa.

Entendemos que la neutralidad que asume un Estado en el marco de


una Guerra externa expresa una vocación de paz, que debe se respetado
por el resto de Naciones.
Tirulo XV: Delrros coNTRA EL ESTADO y LA DEFENSA NACIoNAL 67

El Comité lnternacionalde la Cruz Roja, señala que desde un punto de


vista jurídico, un Estado neutral tiene cuatro obligaciones:
- un deber de abstención: un Estado neutral debe abstenerse de tomar
parte en las hostilidades a menos que sea víctima de una agresión; es
una verdad de Perogrullo;
- un deber de imparcialidad: un Estado neutral debe abstenerse de favo-
recer a un beligerante en detrimento del adversario.
- un deber de prevención: un Estado neutral no debe permitir que los
beligerantes utilicen su territorio como base de operaciones; debe im-
pedir que las tropas y los convoyes pasen por su territorio y evitar que
se instalen en él estaciones radiotelegráficas, otros aparatos de comu-
nicación, oficinas de alistamiento, etc.; y,
- por últirno, un deber de tolerancia: un Estado neutral debe tolerar que
las partes en un conflicto utilicen sus derechos como beligerantes con-
tra él (...)43.

De lo anotado se colige que el Estado declarado en neutralidad en


un conflicto beligerante no puede proporcionar ayuda militar ni económica a
ninguna de las partes, no puede permitir que se instalen bases militares en
su territorio, no puede ceder paso a las tropas de alguno de los Estados así
como desarrollar operaciones hostiles. En todo caso, la proscripción importa
toda actuación del país neutral, tendiente a favorecer, apoyar y/o coadyuvar
cualquier acción militar, logística o afín de las Naciones beligerantes.
lngresando a la evaluación estrictamente punitiva, hemos de fijar los
sujetos de la relación delictiva. Sujeto activo puede ser cualquier persona, un
nacional o un extranjero, desde las esferas del poder gubernamental o desde
afuera, siempre que cuente con el material logístico adecuado para producir
el estado de disvalor plasmado en el enunciado normativo. Deba añadirse,
que el agente debe actuar ordenado por un Esfado beligerante, quiere decir
que actúa por orden de una Nación extranjera, lo cual supondría un acto típi-
co de lnstigación, donde el autor del delito es quien tiene el dominio funcional
del hecho.
Sujeto pasivo de la acción sería el Estado beligerante, sobre el cual
recaen los actos de hostilidad; no obstante, siguiendo la línea argumental
esbozada en el resto de arliculados, serían las buenas Relaciones Exteriores
del Perú con la Nación ofendida, que se verían seriamente resquebrajadas.

43 En: La neutralidad suiza desde el punto de vista del Comité lnternacional de la Cruz
Roja.
68 DenEcHo pENAt- - Plnre especr¡l: Tovo VI

La modalidad típica, requiere de un marco específico, esto es, la ma-


terialidad del injusto ha de acaecer con <ocasión de una Guerra en la cual
el Perú haya declarado su neutralidad>. No puede tomar lugar ante ciertas
desavenencias, impasses coyunturales o conflictos diplomáticos entre los
Estados, lo que en todo caso podría ser constitutivo de la figura delictiva
contenida en el artículo 3390 del cP. Es indispensable, por tanto que se haya
declarado la Guerra entre dos o más países.
segundo elemento a saber, es que el perú <haya declarado su neu-
tralidad>, mediando un pronunciamiento oficial y en sujeción a los procedi-
mientos previstos en la Ley y la constitución política del Estado. No basta
un anuncio público, se necesita de una declaración formalde las autoridades
nacionales competentes.
Luego, la descripción típica hace alusión a <realizar en el país las me-
didas de hostilidad ordenadas por los beligerantes>; ello importa dos aspec-
tos a saber: primero que uno de los Estados beligerantes ordene al agente la
realización de actos de hostilidad contra el otro Estado beligerante y, segun-
do que el autor los efectúe en el territorio nacional.
Dichos actos de hostilidad pueden tomar lugar cuando el agente per-
mite la entrada de las tropas del Estado beligerante alterritorio nacional, sea
proveyendo de armas a sus soldados, permitiendo que aterricen sus aero-
naves de combate o mediando la proporción de aparatos logísticos para la
consecución de objetivos militares.

En lo concerniente a las formas de imperfecta ejecución, el tipo penal


en cuestión exige la concreción de dichos actos de hostitidad, de manera que
los actos anteriores que revelen una suficiente petigrosidad objetiva para el
bien jurídico han de ser reputados como detito tentado.

El tipo subjetivo del injusto viene informado por el dolo; conciencia y


voluntad de realización típica. El agente ejecuta actos de hostilidad contra
un Estado beligerante, sabiendo que el Perú ha declarado su neutralidad; el
aspecto cognitivo debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal
(estado de Guerra externa y la declaración de neutralidad como elementos
normativos).
CrPirulo lll
DELITOS CONTRA LOS SIMBOLOS Y
VALORES DE LA PATRIA

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

El estado fundacional de la República peruana importó el nacimiento


de una Nación soberana, autonómica e independiente, gestada a partir de
los movimientos libertarios que tomaron lugar a inicios del siglo XIX; es así,
que el Perú adquiere una importancia vital en la región sudamericana.
Adquirir plena autonomía de gobierno implica que son los propios pe-
ruanos quienes dirigen su destino, importa la voluntad soberana del pueblo
de someterse a un determinado modelo gubernamental, a Su Vez de ser
elegido y de elegir a sus gobernantes.
Surge, por tanto, la idea de <Patria> en cuanto al reconocimiento de la
tierra en que nacimos, como el vínculo más sagrado que une a un individuo
con el territorio; la aspiración a lo nuestro, nuestra identidad cultural, socialy
étnica, tal como se ha consagrado de las Cartas Políticas que han ido suce-
diendo a lo largo de los últimos siglos.
La Patria enrostra elvínculo territorialde un hombre con un Estado, de
tal sacrosanta simbolización que a su nombre muchos individuos han dado
que
su vida, se sacrificaron en lo más preciado de sus bienes para lograr
dicha acepción deje de ser un idea, un sueño para convertirse en toda una
realidad, permitiendo que todos los peruanos seamos libres.
La Patria define, entonces, la procedencia geográflca de los comunita-
rios, cuyo concepto va evolucionado con el transcurso de los años, erigién-
dose en el tronco territorial en virtud del cual los ciudadanos se encuentran
unidos. lmplica también, el respeto hacia sus valores y símbolos primordia-
70 Denncso pENAL - penre especlel: Tovo Vl
les, no sóro por parte de ros nacionares
sino también por todo extranjero que
ingrese a territorio patrio.

er caso peruano, ra noción de patria no puede


_En separarse de ra no_
ción de Estado. La patria a ra que ra ionstituc¡á";;rñ;iere
territorio der Estado peruano, acentuado en equivare ar
su contenido épico. por tanto, ros
símbolos patrios parecerían ser,,representaciones
oe Estado,,, o ,,heroicidad
de los forjadores y defensores del territorio nacional,,aa.
conforme ro anotado, ra patria engroba varios pranos
objetivo, en cuanto unidad geográfica que oetimitu
a saber: uno
ru poteri"d soberana de
la República peruana y uno subjetivo, referido ,
contenido ético y morar, que es también objeto
.u a su
"rp¡ritualización,
oe proteéciJn jurídico_penar.
La primera acepción puede verse afectada cuando'potenciás
extranjeras in_
vaden el territorio nacional, violan la soberanía
terr¡tor¡ai desestabilizando
las Relaciones Exteriores; mientras que er segundo
prano'sá verá resionado
cuando se urtrajan ros varores y símboros patrios
der Estado peruano.
El Perú, por tanto, ar instituirse en una Repúbrica
..
lizada, asume
unitaria y descentra_
ciertos símboros, determinados varores qu" ,upr"rentan
particular sus prÓceres, su historia y su en
cultura. Una serie'dé simbolizaciones
que trascienden un momento histórico
determinado, ,á-r"tiotrae ar pasado,
alimenta nuestro presente y se proyecta arfuturo.
es que estos símboros y varores forman parte
ro q*
pi"iendemos decir,
de nuestia propia identidad
nacional, de manera que urtrajarros significaria
negarnos á nisotros mismos,
una ofensa cuyos efectos perjudiciarel recaen
sobre nuestro ámbito de con_
figuración nacional.
como bien se apunta, ros símboros patrios (...), permitirían
nuestros víncuros espirituares con er Estado, y" qlu'i"piesenta renovar
ar propio
Proceso de integracióna5.
Er artícuro 4go de ra Ley Fundamentar, dispone
que son simbotos de ta
patria la bandera de tres franjas ve¡ticares
con,corore's rojo, btanco y roJo, y
el escudo y el himno nacional establecidos por
ley.
según ra rínea argumentar esbozada, reconocemos
un varor histórico,
culturar y sociar de todos ros_símboros que manifiestan
ra identidadnacionar
de nu-estra patria, que en efecto merecen protección jurídica.
Empero, no
identificamos un suficiente prus de disvaror de
ra condlcta áer injusto, me_
recedora y necesitada de pena, según ros principio,
oe ,uo.ioiariedad y de
ultima ratio.

B¡Rae cne¡LlEno, J.; caprfardet perú.


símbotos de ta patria. En: La constitución
Comentada, T.l, cil., p.724.
45 BeRse CnenLLeao, J., Capital det perú. Simbolos de ta patria, cit., p.725.
Tirulcl XV: Dguros coNTRA EL EsrADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 7l

La quema de una bandera, la pinta del escudo nacional o el infame


cántico del himno nacional no constituyen suficientes planos a saber, para
legitimar la reacción punitiva. Pueden resultar insultantes, humillantes y ul-
trájantes a la idea de identidad nacional, pero no como para hacer uso del
reóurso más violento con que cuenta el ordenamiento jurídico46.
Lo que se quiere decir en todo caso, es que lafuerza coactiva del lus
puniendiestatal no ha sido creada para intervenir ante toda manifestación fe-
noménica que produzca un repudio social, para ello se encuentran instituidos
una serie de controles sociales, que fácilmente pueden prevenir y sancionar
adecuadamente estas conductas disvaliosas.
Pobres mortales aquellos que atentan contra su propia identidad, ca-
rentes de conciencia y de elemental patriotismo, ofenden los símbolos más
preciados de la Nación, humillan las expresiones de sus propias raíces, aten-
ian los valores que escribieron y que dieron inicio a la fundación de la Repú-
blica peruana. Dichos hombres merecen una reprobaciÓn y rechazo social
unánime, al desconocer el atesoramiento de los más encumbrados símbolos
patrios; mas tales expresiones no anuncian un contenido suficiente de dis-
valor como que para que los resortes coactivos del Derecho penal puedan
legítimamente recaer sobre los actores de tan reprobables actosaT' El lus
pu-
n'tendiestatal no ha sido creado para castigar a los disidentes, a los inmora-
les y a los indeseables, de aquellos que no evolucionaron en lo más mínimo
de éu frágil interior. No es propiamente un traidor, sino un torpe hombre que
reniega de su ProPia identidad.
En definitiva, debe existir una conciencia cívica-patriótica, de rendir ho-
menaje permanente a nuestros héroes y próceres así como de rendir respeto
a los-valores y símbolos de la Nación, mas cuestión distinta es pretender
disuadir la reaiización de dichas conductas disvaliosas, mediando el ejercicio
psico-pedagógico de la norma jurídico-penal.

Tal vez el sentimiento patriota y nacionalista del legislador fue el que


inclinó a la balanza a favor de la penalización de estos comportamientos,
como una via promocionat de los símbolos patrios, sin haber meditado su

Desde otra perspeCtiva B¡Re¡ C¡enlreno apunta que parecen irrazonables las
medidas represivas ante "delitos contra los símbolos y valores de la patria" previstos
pueden
en los artículos 344 y 354 del código Penal. Los símbolos patrios, agrega, no
interpretarse como que "encarnan" al Estado, ni colocarse por sobre la dignidad de las
personas; Capital det PerÚ. Símbolos de la Patria, cit.' p' 726'
Tal entendimiento no quiere decir que conductas que conmuevan los cimientos éticos
y sociales de una comunidad no merezcan a Su vez ser catalogadas como deftos, lo
que se pretende definir con propiedad es que dicha reprobación meta-iurídica no resulta
suficiente dato a saber para construir un comportamientos penalm ente prohibido'
-Fr

D¡REcHo pENAL - P¡Rr¡ rspeclel: Tovo VI

conveniencia desde un plano político criminal según los principios fundamen_


tales de un Estado Constitucional de Derecho.

ULTRAJE A SÍMBOLOS, PRÓCERES O HEROÉS DE LA PATRIA


,(El que, p.ública.mente
\n. 14, o pm cualqwier rned.io d.e d.ifusión, ofen_
d:, y?uj? vil,ipendia o menosprecia, pm ohra o pm expresün vrrbil, bs
símbohs d'e la Pania o la memoria de ros próceies o iéro^ que nuestrn
h.istoria cons^tgra' serd reprirnid.o cnn penñ. prh)a.tiya d.e tibenád no 7nñy0r
d¿ cuatro añ.os y con sesenta. a ciento ochenia días-rnulta.
EI que publica o üfund.4 pm cualqwier med.i.o er rnapn del perú con nlte-
rac'ión de sws límites, serd repriwid.o con la misrna pma".

1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURíDICO

como se ha perfilado -líneas atrás-, el Estado como sistema


y jurídicamente- organizado se compone de una serie de aristas que -político
de cuño
desbordan el plano estricto de Defensa Nacional así como las Relaciones
Exteriores, ingresando a un ámbito donde el estandarte patriótico es el que
iza la identidad e integridad nacional.

Toda República -como el perú-, cuenta con determinados íconos pa-


trióticos que la distinguen de los demás; la independencia de nuestro país
(28 de julio de 1821) delcolonialismo hispano fue obra de valientes patriotas
en alianza con líderes extranjeros (simón Bolívar y don José de san Martín),
cuyo cometido principal fue de gestar un Estado independiente. como toda
lucha y enfrentamiento bélico, se requirió de ciertos sacrificios, de todo un
encomiable esfuezo que logro sus réditos cuando se alcanzó plena auto_
nomía, expulsándose a los colonos de tierras peruanas. Dicho objetivo no
se hubiera logrado si es que estos fervorosos y corajudos soldadoi y gene-
rales no hubiesen desplegado dicha emprendedora tarea, la cual tuvo que
retomarse años más tarde, cuando los españoles pretendieron nuevamente
tomar el control de la República -ya independizada-. AsÍ también aparecen
aquellos héroes y próceres que lidiaron fatigosas batallas en las Guerras
y combates que acontecieron en los siglos XIX y XX, v.gr., Alfonso ugarte,
Francisco Bolognesi, Miguer Grau, Andrés Avelino cáceies y otro mas son
algunos de estos héroes que dieron su vida por defender la independencia e
integridad nacional.

Nuestra historia desde la época República enrostra etapas beligeran_


tes, donde el Perú tuvo que enfrentar conflictos con países vecinos, a tal
efecto se ungieron en héroes aquellos que comandaron y lideraron las fuer_
zas militares nacionales, quienes a pesar de no contar con un arsenal de
Tirulo XV: Dellros coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NActoNAL 73

guerra idóneo no dudaron un minuto en dar la cara por el país, cayendo en


combate ante el enemigo.
Son entonces dichos héroes Y proceres que nuestra historia ha con-
sagrado como tal, cuya memoria ha de ser siempre vanagloriada, respetada
y encumbrada en lo más alto de los valores patrios. No se puede enfrentar
el presente, forjar una Nación integrada y unida, si es que las generaciones
presentes y ven¡deras no rinden homenaje a estos patriotas, no hacerlo sig-
nificaría desconocer nuestra propia historia, ser ingratos hacia aquellos que
permitieron que hoy el Perú sea una República independiente y autonómica,
como bien se proclama en el artículo 43o de la Ley Fundamental, cuando Se
dice que: "La Repúbtica det Perú es democrática, social, independiente y so-
berana", con ello Se nos quiere decir que la autonomía de nuestro paíS repo-
sa en la idea de soberanía, somos los propios peruanos los dueños de nues-
tro destino, de trazar las líneas programáticas del desarrollo social, cultural y
económico; todo ello se lo debemos a los próceres y héroes nacionales, cuya
memoria ha de ser por siempre respetada, reconocida y admirada4s.
Por otro lado, se identifican los denominados <Símbolos Patrios>,
como enuncia literalmente la Carta Política, al señalar que son símbolos de
la patria la bandera de tres franjas verticales con los colores: rojo, blanco y
rojo, y el escudo y el himno nacional establecidos por ley.
La <Bandera)) es la insignia que identifica al Perú, sus colores rojo y
blanco representan a su fastuosa riqueza cultural e histÓrica; bandera que
fuera diseñada en el año de 1822, a la cual se incluyó el escudo nacional.
El <Escudo del Perú>, fue aprobado por el congreso de 1825; consta
de tres áreas: dos superiores y uno inferior. El campo superior derecho es de
color celeste y cont¡ene a la vicuña que representa a la riqueza de la fauna
nacional; el campo superior izquierdo es blanco y contiene el árbol de la qui-
na, representando la riqueza vegetal; y, finalmente, el campo inferior es de
color rojo, apareciendo en escena Una COrnucOpia derramando monedas de
oro, en clara representación de nuestra riqueza mineral.
El <Himno Nacional del Perú>, evocando la canción que man¡f¡esta la
independencia de nuestra patria, cuya letra pertenece a don José de la Torre
Ugarte y la música a don José Bernardo Alcedo.
Bien jurídico protegido en las conductas típicas descritas en el encua-
dramiento normat¡vo propuesto en el artículo 344o del CP, sería la integridad,

48 El Panteón de los Próceres es una cripta que contiene los restos de los héroes de la
Guerra de la lndependencia del Perú, situada en la lglesia del Real Colegio de San
Carlos, construida durante el gobierno de Augusto B. Legufa, a cien años de la batalla
de Ayacucho.
74 DenscHo pENAL - Penrs ssppclnl: Torr¿o VI

respeto e incolumidad de la memoria de los próceres y héroes


consagrados
por nuestra historia así como de los símbolos patrios, que
ha de versé ofen_
dida cuando el agente incurre en alguno de los corpórt"rientos
descritos
en el enunciado legal.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

Agente del injusto típico puede ser cualquier persona, según la redac_
ción normativa del articulado, no se exige una cualidad especial. se
trata de
un delito común, basado en la idea de una libre configuración personal.

Todos aquellos que compartan el dominio funcional del hecho, desde


aspectos objetivos y subjetivos serán considerados como co-autores.

Resulta admisible la idea de la autoría mediata, sobre todo cuando


la persona de adelante es una persona privada de discernimiento o
caren_
te de un desarrollo genésico suficiente para comprender los alcances de la
delictuosidad de su conducta; a la inversa si el hombre de adelante es quien
posee el dominio del hecho, hemos de calificar la conducta
como una lnsti-
gación.

b. Sujeto pasivo

sujeto ofendido por este tipo del injusto es el Estado peruano, entendi_
do desde una institucionalidad porítica y jurídicamente orgánizada.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber es lo concerniente a los verbos típicos empleados


por el legislador en la construcción del injusto típico, habiéndose
incluido los
términos de <ofensa, ultraje, vilipendio y menosprecio por obra o expresión
verbal>. La terminología utilizada encaja en una idea ofensiva, de desprecio,
de humillación hacia los objetos que hace alusión la norma.
No puede tratarse de cualquier conducta, sólo de aquella que expresa
una alta dosis de dañosidad, de reprobación en vista de su contenido infa_
mante.
La interpretación de los tipos penales, según las reglas de la teoría de
la imputación objetiva (ámbito de proteccion oJta norrri de la adecuación
social, de relevancia jurídico-penal ha de partir de criteiios materiales que
puedan seleccionar con corrección la conducta jurídico-penalmente
desapro-
TÍrulo XV: Dnrros coNrRA EL ESTADo y LA DEFENSA NAcToNAL 75

bada. La pifia del cántico del himno nacional, la crítica hacia los colores de
la bandera peruana así como la negación ex profesa a quien se le considera
héroe o prócer nacional no puede de ninguna forma constituir un comporta-
miento necesitado y merecedor de pena.
Entendemos que el legislador ha querido condicionar ra relevancia ju-
rídico-penal del acto, a exteriorizaciones conductivas en realidad lesivas, en
todo caso desde un plano ético; así podría suceder ante la quema de la ban-
dera nacional, quien realiza pintas obscenas en el escudo nacional o quien
altera mediando insultos el himno nacionalae. Debe tratarse de una ofensa
grave, no de comportamientos sociales mínimos.
como la gran mayoría de estos delitos, existe nula o escasa jurispru-
dencia, de que estas manifestaciones conductivas hayan sido perseguidas
por la Justicia Penal y que haya recaído una sanción punitiva sobre sus pre-
suntos autores. Forma parte de lo que conocemos como <Derecho penal
Simbólico>.
Fieles a la corriente de la farándula nacional, causo todo un revuelo y
para otros conmoción inusitada, la foto de una integrante de un grupo mu-
sical femenino nacional, donde aparece sentada desnuda sobre un caballo
cubierto por la bandera nacional. Para algunos políticos e integrantes de
ciertos sectores de la sociedad, dicho acto protagonizado por la artista cons-
tituía un grave ultraje contra los símbolos patrios, por ende merecedor de
una sanción penal en aplicación estricta del delito contenido en el artículo
3440 del cP. A nuestro entender dicho parecer es una exageración, pues si
bien dichas tomas pueden tener un mal gusto escénico, es decir -desde una
mera contemplación artística-, no puede se encuadrada dicha conducta bajo
los alcances normativos deltipo penal in examine, pues sencillamente no se
aprecia un acto ofensivo o de ultraje hacia la bandera nacional. Nos pregun-
tamos siel nivelde alarma hubiese sido el mismo sies que la dama hubiese
posado vestida, creemos que no, al igual si una bella mujer viste un diminuto
traje de baño con los colores de la bandera del perú.
La Justicia Penal debe avocarse a las causas realmente relevantes,
donde se revele una entidad material suficiente de disvalor, una reprobación
que no puede medirse desde criterios éticos y morales.

segundo punto a saber, es que el acto de ultraje o de ofensa contra los


héroes nacionales o los símbolos patrios, ha de tomar lugar de forma <públi-
ca o por cualquier medio de difusión>. La forma pública implica que los actos
de ultraje o de menosprecio contra los símbolos patrios ha de realizarse en

49 Cortar la bandera nacional en varios trazos es de dudosa admisión, dependerá en


todo caso del ambiente o lugar donde tome lugar la ofensa.
76 DrRscuo pENAL - PRnr¡ espgclRr.: Tor,,ro VI

frente a un número indeterminado de personas, ora en una plaza pública ora


en un estadio ora en un parque público. Lo importante a todo esto es que
una colectividad suficiente aprecie la conducta prohibida, necesario para ge-
nerar la alarma social. si estas manifestaciones se efectúan en privado, sea
en una casa o en una oficina, supondrán actos perse atípicos, por mas que
sean captados por cámaras ocultas. La publicidad, entonces es una condi-
ción indispensable para dotar de disvalor a la conducta incriminada.
La transmisión del acto ultrajante o menospreciante por cualquier me-
dio de comunicación significa su canalización a un número indeterminado de
individuos, sea por televisión, lnternet, prensa escrita (periódicos, revistas,
magazines, afiches, etc.), radio50; donde mayor será la intensidad antijurídica
del injusto mientras el acto sea apreciado por una cantidad significativa de
personas.

c.1. Publicación o difusión de la alteración det mapa del perú,


con afectación de sus /ímifes

somos sabedores que la Nación peruana cuenta con una integridad


territorial debidamente demarcada, es decir la extensión de su territorio se
encuentra fijada en mapas. como bien dice el artículo 54o de la Ley Funda-
mental, elterritorio del Estado comprende suelo, subsuelo, el dominio marí-
timo, y el espacio aéreo que los cubre.
La integridad territorial puede verse afectada cuando se ejecutan actos
que atentan contra su soberanía, cuando por ejemplo una Nación extranjera
pretende apropiarse de una porción delterritorio nacional; empero esta no es
la conducta que ingresa al ámbito de protección de la norma, sino cuando se
publican o difunden mapas del territorio nacional con afectación de sus lími-
tes fronterizos. Es decir, el Perú esta separado con los países limítrofes a tra-
vés de demarcaciones territoriales que deben ser respetados rigurosamente.
Dicho lo anterior, la extensión territorialdel Estado peruano se encuen-
tra plasmada en mapas, los cuales son reproducidos en libros, revista y me-
dios afines, con el objetivo de ser distribuidos a los usuarios. por lo general,
el mapa del Perú es reproducido en textos escolares, privativo de ciertas ma-
terias, es ahí donde podría presentarse esta modalidad del injusto, cuando
se publica un mapa con visibles afectaciones a los límites fronterizos.
La hipótesis del injusto en estudio, puede también concretizarse cuan-
do se difunde un mapa del Perú alterado en sus límites, por los medios de
comunicación que se hicieron alusión en el acápite anterior.

cuando se ejecuten cánticos sustantivamente insultantes del himno nacional


TÍrulo XV: Delrros coNTRA EL EsrADo y LA DEFENSA NACIoNAL 71

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La primera modalidad del injusto típico adquiere perfección delictiva


cuando el agente logra ultrajar, menospreciar u ofender a los próceres o
héroes históricamente consagrados, o a los símbolos patrios. Comporta-
mientos que pueden tomar lugar por obra u expresión verbal; los primeros
requieren de la realización de un acto materialmente destinado a modificar
el mundo exterior, mientras que los segundos se canalizan a través de la
palabra hablada.

Por la naturaleza de estos actos, resulta en realidad de muy dudosa


aceptación el delito tentado; máxime en el caso de la ofensa a través de una
expresión verbal, como sucede en los casos de los delitos contra el Honors1.
La segunda modalidad típica se consuma cuando el agente logra pu-
blicar o difundir el mapa del Perú con visibles alteraciones de sus límites
territoriales; bajo esta hipótesis no resulta indispensable con los ejemplares
sean efectivamente distribuidos y/o comercializados a los usuarios, basta
con que su impresión gráfica haya sido procesada. En el caso de la difusión,
que efectivamente haya sido transmitida la imagen, sin requerir verificar su
captación por un número determinado de personas.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como toda la generalidad de los delitos glosados en la PE del CP, la


incriminación exige el dolo en la esfera cognitiva y volitiva del autor; el agente
sabe que esta ofendiendo, ultrajando, menospreciando un símbolo patrio o
alterando en un mapa los límites territoriales del Perú.
Resulta muy difícil admitir un Error de Tipo, en mérito a un supuesto
desconocimiento de que la bandera nacional, es por ejemplo un símbolo
patrio; cualquier peruano en sus estudios elementales escolares le es im-
partido un curso de Educación Cívica, a menos que se trate de un poblador,
que alejado de la civilización habite en una Comunidad Campesina o Nativa,
absolutamente arraigado de los valores nacionales.
Aparte del dolo no se exige un ánimo de naturaleza trascendente, bas-
ta con la conciencia del riesgo típico.

51 Vide, más al respecto mis obras: Derecho Penal.Parte Especial, T. l, cit., ps. 348-350;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el derecho a la información y la libertad de
expresión, cit., ps. '134-136.
78 DenecHo pENAL - Penre sspecrll: Tovo VI

ACTOS DE MENOSPRECIO CONTRA LOS S|MBOLOS, PRÓCERES


O
HÉROES

Art. 345.- o!,1


q,ue, por a.cto d.e menosprecio, usa cnmn /nñ.rca. fu
en est,rupados d.e pestirnentas o de cualquier ,tTñ. monera, los
fibrica,
sírnbohs
de la Patria o la irna.gen de rns próceres y héroo, wrá reprirnidn
con pena.
privntfua dc libertad. n0 rna.y,r d.e un aín, o too prrrtnii,ío d.e seruicio co-
rnunitario d.e veinte a treinta jmnadas".

1. T¡PICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

De una lectura del tenor literal del articulado, se infiere que autor
de
este injusto puede ser cualquier persona, no se exige cualidad específica
a
efectos de autoría, se añade en el listado de los delños comunes.
Todo aquel realiza la descripción típica prevista en la redacción
norma_
tiva ha de ser considerado autor; si la realización del hecho es obra
de mas
de una persona, compartiendo todas ellas el co-dominio funcional
del hecho,
serán considerados co-autores.

Puede presentarse un caso de Autoría Mediata, cuando quien usa


como marca de fábrica en una vestimenta la imagen de un héroe,
no conoce
de dicha distinción histórica.

b. Sujeto pasivo

La ofensa de la conducta prohibida repercute en un sentimiento de


dignidad y respeto hacia los valores patrios más preciados, de manera que
sujeto pasivo es el Estado peruano.

c. Modalidad típica

La construcción típica hace alusión a (usar como marca de fábrica,


en
estampados de vestimentas o de cualquier otra manera, los símbolos
de la
Patria o la imagen de los próceres y héroes>.

Cualquier producto, bien o servicio cuenta con una distinción marcaria,


es decir, la forma de que como se le identifica en el mercado
de consumido_
res es a través de la marca. La marca (...) es más que un signo
distintivo,
rebasa dicho ámbito, generando consecuencias jurídicas para
su titular, así
como para el público consumidor; al primero, pues a partir de su inscripción
en el registro se le reconoce un derecho subjetivo, oponible ante terceios y,
Tirulo XV: Duros coNrRA EL ESTADo Y LA DEFENsA NAcIoNAL 79

a los segundos, al estar en condiciones de poder elegir los productos y servi-


cios en él mercado, contando para ello con un dato esencial: la procedencia
empresarial del objeto, lo cual resulta fundamental, en el sentido, de cada
r.n"ic" obtiene en el mercado un grado de aceptación entre los consumido-
res, conforme a estándares de optimización y de funcionalidad52.
Mediando la marca se activa todo un proceso de distinciÓn y, con ello,
de identificación de los productos o servicios que pueden ser reiteradamente
reconocidoss3; importa un elemento fundamental para la correcta marcha del
mercado, en cuanto a una competencia leal de los proveedores y de
que
los consumidores puedan optar por aquellas marcas que en mayor medida
satisfagan sus requerimientos. Empero, en elpresente caso no estamos ante
aquellás conductas que atentan contra las funciones de la marca, en tanto el
bien jurídico no es la función de la marca, sino la integridad y respeto hacia
propuesta
los válores y símbolos patrios, como es de verse de la tipificación
en el artículo 3450 del CP.
Entonces, como (marca de fábrica> debe aparecer los sÍmbo/os de /a
patria o la imagen de los próceres y héroes consagrados por la hisfon'a; se
hanifiesta un émpleo marcario de denominaciones que no pueden ser utili-
zados por los Particulares.
Conforme a lo anotado, debemos plantearnos la siguiente interrogan-
te: ¿Resulta legalmente admisible colocar como marca de fábrica, los símbo-
los patrios y los próceres y héroes nacionales?
El Decreto Legislativo No 832 fue derogado por el Decreto Legislativo
No 1075, siendo delplicaciÓn supletoria la Decisión 486 de la Comunidad
Andina, en cuyo artículo 135o se ha detallado una serie de restricciones en
cuanto al registro de una marca, habiéndose dispuesto en el inc' m), la si-
guiente prosóripción'. "Reproduzcan o imiten, sln permiso de /as autoridades
óompetentes, blen sea como marcas, bien como elementos de /as referidas
marcas, /os escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones ofr-
ciales de controly de garantia de los Esfados y toda imitación desde elpunto
de vista heráldico, así como /os escudos de armas, banderas y otros emble-
mas, siglas o denominaciones de cuatquier organización intemacional"'
De lo anotado, se infiere claramente que la normativa aplicable pro-
híbe el registro de marcas que hagan alusiÓn a escudos, banderas y todo
signo del Estado, a lo cual debemos añadir aquellas figuras emblemáticas
qje vendrían a constituir los próceres y héroes consagrados por la historia

52 Peñn CnsRen¡ FnevRe, A.R.; Delitos contra e! Patrimonio, cit '


p 707'

53 Peñ¡ C¡enean FRevne, A.R.; Dellúos contra el Patrimonio, cit ' p 707'
80 DeRscuo pENAL - PeRre especrnl: Tovo VI

nacional. Legalmente, por tanto no es legalmente factible registrar dichas


denominaciones, cuya realización fáctica determina la configuración de una
desobediencia administrativa.
El uso como marca de fábrica no implica que aquélla se encuentre
registrada ante la autoridad administrativa, basta que sea usada como dis-
tintivo de la vestimenta y que ésta sea conocida por el público consumidor.

siendo así, el empleo como marca de fábrica de estampados que ha-


gan referencia a los símbolos patrios es perse ilícito, cuyo uso en vestimen-
tas, indumentaria, uniformes u otros es constitutivo del injusto penal conteni-
do en el artículo 3450 del CP.

Aspecto importante a saber, que dota de sustantividad a la conducta in


examine, es que el uso en vestimentas del símbolo patrio, debe tomar lugar
<por acto de menosprecio>; quiere decir que si su utilización es todo lo con-
trario, ensalzando y vanagloriando los próceres de la patria como logotipo de
un equipo de fútbol por ejemplo, no se dará el ilícito penal en cuestión.

será acto constitutivo de menosprecio, todo aquel que tienda a expre-


sar una humillación, una ofensa, un ultraje hacia dichos valores nacionales;
v.gr., cuando la figura del prócer es caricaturizada, deformada o colocada en
prendas íntimas de vestir, a través de gestos obscenos, etc. Todo ello, me-
diando una interpretación sistemática con la figura delictiva comprendida en
eltenor literal del artículo 344o del Cp.
El mal gusto en su uso, desde un plano netamente artístico, ha de
quedar fuera del ámbito de protección de la norma.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Eltipo penal en análisis adquiere perfección delictiva, cuando el agen-


te llega a usar como marca de fábrica, en estampados de vestimentas o de
cualquier otra manera, los símbolos de la patria o la imagen de próceres y
héroes consagrados como tales por la historia nacional.

Puede advertirse un delito tentado, cuando ya confeccionado el es-


tampado no es usado como estampado en alguna indumentaria, por motivos
ajenos al autor.

3. TIPO SUBJETTVO DEL INJUSTOT

Según elenunciado normativo la figura delictiva sólo resulta reprimible


a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente ha de
TÍrulo XV: Dnnos coNTRA EL ESTADo Y LA DEFENSA NACIoNAL 8l

saber que esta empleando como marca de fábrica estampados que hacen
alusión a los símbolos de la patria o la imagen de prÓceres y héroes.
Al dolo hemos de sumar un ánimo trascendente, una finalidad ulterior,
en lo que refiere al menosprecio (ofensa, humillación) que debe impregnar
el contenido del injusto típico; si la intención fue únicamente comercial (lu-
crativa), la conducta carece de relevancia jurídico-penal, sin defecto se estar
incursa en una infracción de corte administrativa.
lrrulo XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTOS PRELIMINARES

El Estado es una ficción legal, una estructura en realidad compleja,


compuesta por una serie de elementos: -soberanía, territorio, población, jo_
der y gobernantes; es decir, una comunidad de gentes que decide org"nirar_
se -política y jurídicamente-, bajo el imperio del monopolio estatal
sobre una
determinada porción territorial.
El nacimiento del Estado tiene que ver con la consolidación del con_
cepto de Nación, de patria, la identificación de los individuos con un
modelo
que se dirige a regular las diversas manifestaciones de inter-actuación
so-
cial; generando a su vez derechos y obligaciones.
Las sociedades primitivas, las primeras comunidades que fueron
asen_
tándose en el mundo, fundaban su regular funcionamiento sobre los poderes
divinos, deidades y otros símbolos sobrenaturales, sobre un politeísmo y
lue_
go sobre un solo Dios; de tal manera, que eran las normas
extra-terrenales
que habrían de regir y gobernar la vida de los mortales.

Roma, Grecia, Egipto así como ras grandes ciudades de occidente,


que en el umbral de su desarrollo alcanzaron a ser grandes
imperios, edifica_
ron su poder bajo una suerte de concentración de la administración guberna_
mental, dando paso a las primeras apariciones del Derecho positivo,
de cuyo
cuño supuso la formación de prescripciones, de regulacionei que habrían
de
someterse los ciudadanos, so pena de ser castigados con las sanciones que
dicha normativa regulaba al respecto.
Luego, con las cruzadas y el debilitamiento de la lglesia católica (De_
recho Canónico), fruto de la dialéctica contestataria de otias posturas
religio-
sas, asícomo la caída de la Monarquía despótica en Francia bn
etsiglo xvilt,
con la irrupción de la Revolución Francesa, avizoró la creación fundacionai
de los Estados Nacionales, primero en Europa, luego del derrumbamiento
del colonialismo en América del Norte y del sur, así cómo en Asia
v ntr¡|".
"n
Al respecto GoruzÁlez Moneruo, hace alusión a la constitución francesa
de 1946, que define a Francia como una <República indivisible, laica,
demo_
86 DenecHo pENAL - Penre pspecrlr-: Tovo VI

crática y social) (...), encuentran su auténtica dimensión política y jurídica


en relación con la Revolución de 1789 y de las circunstancias que precedie-
ron inmediatamente, así como en el devenir del constitucionalismo francés
desde finales del siglo XVlll. Aquel acontecimiento y sus consecuencias han
ejercido un potente influjo en las declaraciones de derechos de todas las
constituciones posteriores, cuyos países partían, en muchos casos, de un
sistema social, político y jurídico muy distante de la experiencia francesas.
Dicho lo anterio¡ se erige la formación de Naciones, de Estados so-
beranos cuya principal características es su indeclinable independencia, su
autonomía para dirigir el destino de sus ciudadanos, estatuyendo todo un
sistema Jurídico-Estatal. En otras palabras: el nacimiento del Estado implica
el surgimiento del Gobierno de las leyes, el reconocimiento de autoridades
estatales, cuya principal misión es la de garantizar la soberanía de la Nación
y de erradicar toda asonada social orientada a quebrantar el esfafus quo, de
irrumpir contra el modelo de Estado configurado constitucionalmente.

2. EL ORDEN CONSTITUCIONAL, LA RELACIÓN DEL PODER Y EL


DERECHO Y MODELOS DE ESTADO

En definitiva, no podemos hablar de <Estado>, sin referirnos a la


<constitución Política>, pues es a partir de la segunda que el primero ad-
quiere reconocimiento normativo, donde se simboliza su carácter unitario e
indivisible, de cuyos preceptos se enuncian una serie de derechos y liberta-
des fundamentales, cuyas líneas programáticas definen la división de pode-
res asícomo el modelo de gobierno, tal como se desprende de los artículos
pertinentes de la Carta Política de 1993.

Los textos constitucionales, como expresa Espín, surgen con la referi-


da finalidad de regir efectivamente elfuncionamiento institucional del Estado
y las relaciones entre éste y los ciudadanos (...)55.

La fortaleza de un Estado radica en la soberanía para poder aplicar las


prescripciones que se comprenden en su Derecho interno, en el ius impe-
rium, que significa el poder coercitivo de asegurar su estricto cumplimiento y
de sancionar su no acatamiento.

Si por potestad jurídica se entiende el poder jurídico o facultad de obrar


con efectos jurídicos atribuido por el propio ordenamiento, en derecho públi-

GorzArez Mone¡¡o, B.; Esfado social, Naturaleza Jurldica y estructura de los Derechos
Socla/es, cit., p. 31.
Espí¡¡, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. l, cit., p. 40.
Tirulo XVI: Dalrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 87

co las potestades jurídicas son poderes atr¡bu¡dos a órganos del Estado, a


los que quedan sometidos los particularesso.
Debe añadirse que dicha concepción del modelo iurídico-estatal, apa-
rece el binomio del Poder y el Derecho, como elementos fundacionales del
Estado, que se entrecruzan y definen la actuación de los gobernantes. El
Derecho ha de instituirse en los parangones que delimitan y controlan el uso
del poder político de los gobernantes; se supone que en una Nación donde
gobiernan las leyes, el poder no puede rebasar dichos contornos normati-
vos, pues precisamente su legitimidad reposa en el poder que se instituye
a través de la fuerza normativa del Derecho. Justamente, cuando el poder
desborda los cauces legales y constitucionales, es que se ingresa a unafaz
oscura, a la ilegitimidad del poder, al desmoronamiento de la estructura basi-
lar del modelo ius-constitucional.
Nos dicen en la doctrina constitucionalespañola, que (...) el poder y el
Derecho no son sino aspectos de un mismo fenómeno: el Estado; aspectos
que están imbricados en una estrecha relación que hace posible este último
como realidad unitaria. Manifestación primaria de tal correspondencia es la
paralela complejidad de la configuración constitucional de ambas vertientes
estatalessT.

La historia de los Estados es también la historia de la lucha por el


poder, sabedores que estas instituciones políticas y jurídicas a la vez, gene-
ra la necesidad de ungir gobernantes, quienes asumen la conducción de la
Nación, investidos del poder que la propia comunidad de gentes le confiere.
Se trata, si se quiere decir, de una delegación, en el entendido que el poder
radica en la decisión soberana del pueblo, según un postulado en puridad
democrático.
Esta lucha no ha estado exenta de enfrentamientos bélicos, del uso de
la fueza, de métodos coactivos, dirigidos a coartar y amedrentar a los rivales
políticos; equivocadamente, señala Cnsrno OsetHR, la lucha contra el poder
establecido ha sido asociada con elempleo de la violencia, pese a que exis-
ten valiosas referencias que permiten demostrar cambios sociales y políticos
con la no violencia o la ahimsa'g'e.

56 Espin, E. y otros; Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 46.


57 P¡ne¡o Auo¡,¡so, L.; Constitución y valores del Ordenamienfo. En: Estudios sobre la
Constitución Española - Homenaje al profesor Eduardo García de Entenía, T. I, cit., p. 113.
58 CnsrRo Osprr.¡¡, S.J.; Deldos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 160.
59 Término que hace referencia a la resistencia pacífica de Ghandi (no violencia), en la
lndia, en cuanto a su movimiento independista.
88 DeRecHo pENAL - Pnnr¡ espsclel: Tovo VI

No siempre ha regido dicho modelo de configuración jurídico-estatal,


en la medida que la ambición por del poder gubernamental, ha escrito la
historia Republicana de muchos países, a través de los llamados <<Golpes
de Estado>, comandados y dirigidos por elites de militares, que a través de
la fueza de los tanques y de las bayonetas tomaban de facto el poder. Esta
ha sido la historia de Naciones como el Perú, hasta la década de los setenta
delsiglo XX, propiciando retraso económico, depresión, desempleo asícomo
corrupción de las altas esferas del poder.
La fueza del Derecho no es necesariamente las fueza de las armas,
éstas últimas pueden ser empleadas por organizaciones subversivas, por
banda delincuentes y por mafias internacionales, expresando la mayor re-
probación jurídico-social, pues estas personas en lo que están incursos es
en hechos per se delictivos. La asonada terrorista que infundió el pánico y
lazozobra en la población peruana en la década de los noventa, pretendía
hacerse del poder a través de las armas, por intermedio de la dinamita y la
violencia. Por más que sostengan sus seguidores y emblemáticos dirigentes,
que su causa era justa y que venía respaldada por un programa político e
ideológico, pues aquella se deslegitimó desde el primer momento en que
cegaron la vida de inocentes peruanos, desde el momento en que abrazaron
el terror como una vía de intimidación hacia los pobladores. Estas personas
no pueden ser llamados insurgentes, ni siquiera rebeldes según los términos
normativos propuestos en el afículo 3460 del cP, al engendrar terror y vio-
lencia se les debe denominar suóversivos, legitimando una reacción punitiva
de gran intensidad, según el radio de acción del DL No 25475.
Pecrs-BnneA, nos ilustra señalando que en gran parte de la historia de
la cultura política y jurídica modernas es la historia de la búsqueda de cri-
terios de justificación del poder político, titular que pretende ese monopolio
del uso de la fueza legítima. Es, por un lado, un poder que con esa fueza
mantiene la eficacia de un sistema jurídico y, por otro lado, que se legitima
y da seguridad a sus ciudadanos a través del sometimiento de su fueza a
procedimientos y reglas establecidas por el Derecho que el mismo poder
ayuda a sosteneÉo.
Podríamos decir, continúa acotando el autor, que el poder político es
un tipo de ejercicio de la fueza con un sentido y con arreglo a unos valores
o flnes que justifican esos comportamientosol. La violencia institucionalizada
que descarga el Estado y, que se justifica por medio de las prescripciones
normativas, será legítima siempre y cuando repose en la decisión soberana
de los pueblos y, mientras que aquélla no desborde en planos actuación,

60 Prces-Bnnen, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.


61 Peces-B¡Rsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 96.
TÍrulo XVI: Dalnos coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 89

excediendo la dimensión de la racionalidad que ha de guiar toda la política


de Estado.
Hablamos entonces, a la par del concepto de Estado, de un modelo
democrático de organización jurídico-estafal; implicando en este caso, que
los gobernantes son elegidos por todos los ciudadanos en un proceso de
elección general, es decir, es mediante las urnas donde se eligen a quienes
gobernaran eldestino de la NaciÓn. Donde se respeta la diversidad ideológi-
ca, política y donde impera el reconocimiento a la diversidad.
La legitimidad de origen del poder en la cultura jurídica actual se basa
en el consentimiento y se identifica con la democracia, entendida como elec-
ción de los gobernantes por sufragio universal62.
El modelo democrático de organizaciÓn estatal que refunde la política
y el Derecho, viene a exteriorizar una aspiración más encumbrada de los
ciudadanos, de autodeterminación, de que en comunión y asentimiento de
ideas se produzca la deliberación de las decisiones que rige la vida de di-
cha Nación. Empero, resultando que esa ida de democracia puede a veces
convertirse en tiranía, es que se ideo el modelo representativo, de que ios
comunitarios en un sistema eleccionario tengan la oportunidad de elegir a
Sus representantes. Dichos representantes son los gobernantes, quienes se
suponen han de tomar las decisiones en interés de los gobernaos, son los
intereses generales que ha de guiar toda la actuación gubernativa, cuando
los regentes de dicha administración superponen sus intereses personales
o dígase político-partidarios, provocan un legítima defraudación de los co-
munitarios, al extremo de alzarse en masivas protestas y demandas, que en
algunos casos han derrocado a regímenes gubernamentales, determinando
el adelantamiento de elecciones presidenciales.
El artículo 45o de la Constitución Política, establece que: "E/ poder del
Estado emana del pueblo. Qulenes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la ConstituciÓn y las leyes establecen. Ninguna per-
sona, organización, Fuena Armada, Policía Nacional o sector de la pobla'
ción puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Haceño constituye rebeliÓn
o sedición".
En el Fundamento 7, de la sentencia recaída en el Exp. No 04723-
2008-HC, que: "(.. .) en nuestro sisfema constitucionalrige elprincipio de un
Esfado Socra/ y Democrático de Derecho en el que la participación ciuda-
dana en la composición del gobiemo adquiere una posición constitucional
relevante, en base a principios democráticos. Y es que, precisamente, la

Peces-B¡nsn, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.


90 DEnEcno pENAL - PRRI¡, rspEcrel: ToH¡o VI

organizaciÓn jurídica y la democracia representativa constituyen ta condición


necesaria para la estabilidad, la seguridad, la paz y el desarrolto sociat, polí-
tico y económico del país".
En palabras de Ruero CoRnen, el Perú será una república porque tiene
organización basada en autoridades todas emergentes de la sociedad, sin
privilegio alguno de carácter monárquico, guiado por los principios antedi-
chos; y será democrático porque la manera de asignar el poder es la decisión
del pueblo a través de elecciones periódicas y con posibilidad de participa-
ción mediante procedimientos de democracia directa63. Por consiguiente, es
de verse que la Ley Fundamental consagra una serie de mecanismos dirigi-
dos al control del poder político, en merced a las instituciones del Referén-
dum, iniciativa legislativa, remoción y revocación de autoridades y demanda
de rendición de cuentas, como se desprende del artículo 31o.
En el hecho de que el poder radique en el pueblo está la esencia de la
legitimidad republicana, como en la legitimidad monárquica la esencia está
en que el poder radica en una familia dinástica, subrayan los hermanos Cnr-
Rtt¡os Soto6a.

La situación de que el poder emane del pueblo, no implica que los


comunitarios sean quienes asuman la dirección de la toma de decisiones
de la Nación, sino que vía el proceso eleccionario delegan dicho poder a los
gobernantes de turno.

De forma, que la usurpación de los poderes del Estado, sea por parti-
culares o militares constituye un acto de alta traición contra el Orden Consti-
tucional, que es recogido como cornpo¡tamientos prohibidos en los precep-
tos respectivos de la codificación punitiva. como bien aclara Melou Gnncin,
ordinariamente, la Constitución no contiene definiciones sobre los delitos
políticos que condena, sino que nos remite en forma obligatoria a normas de
inferior jerarquía a efectos de encontrar su verdadero alcance65.
Si bien puede decirse, que la constitucionalidad y validez legal del ré-
gimen de turno, se sostiene sobre la decisión eleccionaria del pueblo, quie-
nes decidieron a ungir como gobernantes a ciertas personas así como en
el modelo ius constitucional, sobre la cual se estructura la administración
gubernamental, no es menos cierto que dichos gobernantes pueden perder
legitimidad, cuando provocan de facto una ruptura del régimen constitucio-
nal, cuando disuelven los poderes del Estado y usurpan toda la actuación

63 Rusro CoRnen, M.; Esludios de la Constitución Política de 1993, T. ll, cit., p. 39.
64 CnrRr¡ros Soro, Enrique y Francisco; La Constitución. Lectura y Comentario, cit., p. 1 13.
65 Mero¡,¡r Gnncl¡, R.; Origen y ejerc¡c¡o del poder estatal. En: La Constitución Comentada,
T. I, cit., p. 706.
Tírulo XVI: Dplrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 9l

jurídico-estatal, concentrándola en el Poder Ejecutivo, como sucedió en abril


de 1992 con elAuto-Golpe. Como bien apunta Cnsrno Osprrun, la legitimidad
de las autoridades y de sus leyes está asentada en el consentimiento activo
o pasivo de los ciudadanos; cuando se resquebraja o divide, el poder se
pierde y la fuerza del gobernante no solo resulta debilitada, sino también
deslegitimada66.

No podemos justificar, convalidar o promover cualquier intento dicta-


torial, omnicomprensivo, totalizador, que se orienta a monopolizar todo el
poder estatal. Han sido estos Gobiernos de Facto, los que han convertido en
focos rnsflf ucionalizados de corrupción, en tiranías negadoras del ejercicio
elemental de los derechos fundamentales, de restricción de las libertades
individuales y, en receptáculo de sistemáticas violaciones al contenido esen-
cial de los derechos humanos.
El sistema democrático puede resultar de incipiente desarrollo y evo-
lución, como ideario programático y filosófico, sobre todo en las Naciones
Latinoamericanas como el Perú, donde los sistemas políticos se encuentran
altamente contaminados con la vorágine de la corrupción y de las injerencias
gubernamentales en los diversos estamentos que componen la Administra-
ción Pública. Empero, sigue siendo la mejor opción de los pueblos sobera-
nos, mediando la fiscalización y control permanente que debe recaer sobre
las políticas públicas, el manejo del Presupuesto Público así como la actua-
ción imparcial y objetiva de los funcionarios y servidores públicos67.
En el marco de los Gobiernos de Facto simplemente decaen los con-
troles públicos, se debilitan las instituciones públicas y las libertades indivi-
duales son relativizadas, a veces a merced de persecuciones políticas que
lindan con lo delictivo, cuando encarcelan a los opositores, los desaparecen
delafaz de la tierra, en otras palabras cuando toman lugar práctica de ani-
quilamiento selectivo.
Al modelo democrático hemos de añadir el concepto de <Estado de
Derecho>, cuya suma en el sistema jurídico-estatal, repercute en ciertas
incidencias de notable significancia. El Estado de Derecho supone sujetar
toda la actuación de los poderes públicos a la Ley, es decir, el principio de
legalidad como bastión de todo el entramado institucional que se comprende
desde las bases fundacionales del Estado. A su vez, la separación de pode-
res, como método esencial para garantizar el funcionamiento estatal de las
instituciones y ejercer una especie de balance del poder.

66 Cnsrno Osp¡un, S.J.; Delrlos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 161.
67 Vide, al respecto, Cnsrno Ospr¡rn, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal,
cit., p. 164.
92 DEnEcso pENAL - PRnrs EspEclll: Totr¿o VI

Así, se puede decir que el Estado de Derecho se caracteriza por el


gobierno de las leyes y por la separación de poderesos.

Según dicha configuración constitucionaf la piedra angular del sistema


reposa sobre las máximas de libertad, igualdad y pluralismo, incidiendo en
planos de valor en esencia relevantes para la autorrealización personal de
los individuos y para el respeto de sus prójimosos, según las directrices de la
filosofía kantiana.
A nuestro entender, el artículo 43o de la Ley Fundamental, reconoce lo
que se denomina como el modelo del <Estado Social y Democrático de De-
recho>>, vendría a constituir una síntesis del Estado Liberal de Derecho con el
Estado Social, de cuyo encuadramiento normativo se desprende el recono-
cimiento de la persona humana y el respeto a su dignidad como los valores
supremos del Estado y de la sociedad y, el imperio de la Ley y la separación
de poderes, como sistema de actuación jurídico-estatal.
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley -anota Gnncin To¡¡n-, a
su vez, son condiciones necesarias para elfuncionamiento del Estado social
y democrático de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vi-
tales mínimas y de una posición estadualvigilantes a través de órganos au-
tónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del paÍs, en un marco
de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de
las personasTo.

3. DELITO POLÍTICO Y DERECHO DE INSURGENCIA

Figuras delictivas -como las que se plasman en la presente Titula-


ción- (Rebelión, Sedición y Motín), vienen cargados por un matiz de natu-
raleza política, muy al margen que se identifique un bien jurídico -digno
y merecedor de tutela penal-, la perpetración de esta clase de comporta-
mientos prohibidos connotan conceptos que desbordan la materia estricta-
mente penal.
Pasando revista a la estructuración típica de estos injustos típicos, ob-
servamos que la intención del agente en estos casos, es la <variar la forma
de gobierno, deponer al gobierno constituido o de impedir el ejercicio regular
de las autoridades públicas>; lo que generalmente ira motivado por un móvil
político. Talcomo lo dice Gón¡ez, (...) delito político es elque, con prescinden-

68 Peces-Bnnee, G. y otros, Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 108.


69 Vide, Pnne¡o Alrolso, L., Constitución y valores del Ordenamienfo, cit., p. 113.
70 G¡ncín To¡¡n, Y.', Del Estado y la Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p
688.
Tirulo XVI: Dellros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 93

cia del objeto sobre que recae la lesión, obedece a un motivo exclusivamente
político71.

Pretender variar la forma de gobierno, como se dice en la normativa


plasmada en el artículo 346o del CP, viene precedido por la deliberada inten-
ción de instituir otro gobierno, de hacerse del poder por mecanismos lÍcitos,
vedados, al margen de la Constitución y la Ley. Por tales motivos, el afán por
asumir el poder gubernamental implica a Su vez regentar un determinado
modelo político.
Podría decirse, anota cnsrRo osprNR que podría decirse que en el de-
recho interno e internacional es catalogado como delito político aquella in-
fracción penal con cuya realización sus autores y partícipes, utilizando la
violencia, pretenden elcambio de las instituciones políticas, constitucionales,
legales, económicas y sociales de un Estado, para sustituirlas por otras que
consideran más justas72.
Gó¡¡Ez analizando la posición de C¡nnnnn, de sostener la imposibilidad
de definir al delito político así como su no aplicación por los Tribunales de
justicia, escribió lo siguiente: "La tesis de Cnnnnnn no eS verdadera. La re-
latividad del delito político, en que ella se funda -y que, desde luego, nadie
podría negar- no se opone a la consideración científica del fenómeno, ya
en su aspácto sociológico, ya en su aspecto jurídico. Si el delito político, no
obstante la nobleza delfin que persigue o del móvilque lo determina, turba la
paz pública y lesiona las condiciones de subsistencia de una determinada or-
ganización institucional, no ha debido escapar a las previsiones del derecho
poder público hallándose
óositivo; y si, por igual razón, quienes ejercitan el
prec¡Sados a oponerle, como defensa, el rigor de las sanciones estatuidas
por la ley, las especulaciones del criminalista no pueden juzgarse tan inútiles
como las juzgaba CRRnnRRT3.
En su formulación la idea de delito político es una construcción ideo-
lógica y de perfiles difusos del pensamiento liberal, anota Moruroso BRursre-
ooi. Dicha idea surgió al hilo de la revolución liberal empeñada en la lucha
contra los poderes absolutos delAntiguo Régimen en el cual el delito de "lesa
majestad" (delitos contra el rey o contra el Estado) era el más grave de todos.
Se dice así, que los castigos a los delincuentes políticos fueron drásticos en
aquel entonces; consistieron en la pena de muerte, látigo, flagelaciones y
confiscacionesT4.

71 Gór,¡rz, E., Delincuencia Político-Social, cil.' p.22.


72 c¡srno ospr¡¡n, s.J.; Dellfos contra e! régimen constitucional y legal, cit., p. 164

Gór,¡ez, E.: Delincuencia Político-Social cit., ps. 18-20.


74 cnsrno osprNn, s.J.; Delitos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 165
94 Dsngcuo pENAL - P¡.nre especlRr-: Tovo Vl

De suerte, que elenfrentamiento hacia del poder omnímodo del prínci-


pe, era pues castigado como las más graves de las ofensas, produciéndose
una criminalidad que atañe al Estado desde una visión monárquica; luego,
con la entrada del Estado Liberal, la disidencia política es entendida desde
otra perspectiva, dando lugar a las figuras del asilo y de la extradición7576, así
como el indulto y la amnistía.
Visto las anotaciones de la doctrina, es de observarse que el detito po-
lítico era explicado teórico-conceptualmente, desde una posición subjetivay
desde una posición objetiva. conforme al primer criterio, bastaba para identi-
ficar este ilícito penal, que el móvilsea de naturaleza político, sin interesar la
particularidad del bien jurídico afectada con la agresión antijurídica; mientras
que para el segundo criterio, ya no se toma en cuenta la finalidad ulterior que
impulsa la conducta del agente, sino la naturaleza del bien jurídico protegido,
aquellos que atentan contra el Orden Constitucional.
En definitiva, ninguno de los dos criterios satisface a plenitud las exi-
gencias políticos criminales y sobre todo, dogmáticas, sabedores que el mó-
vil que guía al autor en la realización típica desborda el mundo espiritual del
dolo, penetrando en esferas lógico-objetivas que escapan a los criterios de
imputación iurídico-penal, en énfasis la objetivación de la relevancia jurídico-
penal. Por su parte, el bien jurídico protegido, no resulta un dato suficiente,
en la medida que los delitos políticos vienen enmarcados de un determina-
do contexto y llevados a la realidad fáctica por parte de una pluralidad de
personas. Al no propiciar criterios de interpretación adecuados, se arriba a
una postura ecléctica (mixta), incidiendo en una valoración más convincente,
mas no lo suficientemente clarificadoraTTTs.
La necesidad de incriminación o del llamado delito político, en el que
podrían cobijarse una serie de conductas, que han sido elevadas a la cate-

Mo¡¡roso BnLLesrenos, A.', En torno a la idea de delito político. Anales de Derecho.


Universidad de Murcia, cit., p. 139.
76 Este mismo autor, apunta que la dificultad de su definición, obedece fundamentalmente
a una doble causa: De un lado, la dificultad conceptual de definir, de concretar, qué
sea lo político; de otro lado, a la posición, política también, tanto del legislador que lo
tipifica como, en determinados casos, el tratadista que lo estudia; En torno a ta idea
de delito politico, cit., p. 144.
77 Vide, al respecto, Mo¡¡roso B¡r-lesreRos, A.i En torno a la idea de detito potitico, cit., ps.
147-148.
78 cesrao osprne, señala que a tales planteamientos ha adicionado un criterio más,
consistente en el modo de ejecución del delito. Diferente es lo que sucede con el
delincuente político tiene interés en que su conducta tenga "impacto político", esto
es, que repercute en la sociedad, logre adhesiones o simpatías y desestabilice las
instituciones estatales; Delitos contra el régimen constitucional y legat, cit., p. 171 .
TÍrulo XVI: Delrros coNrRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 95

goría de hechos delictivos, ha se sostenerse desde el imperio de la Ley y de


la Constitución, una cosa es defender el sistema democrático de derecho,
mediando los mecanismos que prevé el Derecho positivo y, otra muy distin-
ta, apelar a las armas y a la violencia para derogar al gobierno -legalmente
instituido-, deponerlo y así variar la forma de gobierno.
En palabras de Gón¡ez, sólo excepcionales circunstancias justifican el
derecho a la violencia para combatir un sistema de opresión política, fueza
es admitir que, en la necesidad de tutelar las instituciones y las leyes impues-
tas por la voluntad de la mayoría, encuentra su fundamento jurídico el delito
que examinamosTe.

Apostar por el criterio subjetivo, parece importante para definir su con-


notación como delito que atenta contra el Orden Constitucional y, no con-
tra bienes jurídicos convencionales, mas cuestiÓn distinta es disentir en su
penalización basada en dicha consideración subjetiva. A lo que queremos
llegar en todo caso, es de establecer razones y motivos valederos, de defi-
nir a estos hechos, comportamientos y actos que ofenden al Ordenamiento
Constitucional en su conjunto y la legitimidad de los gobernantes, es que
la evolución política y social que se ha manifestado en los últimos años, ha
incido en una delimitación profunda, en aquellas Revoluciones sociales pa-
cíficas que tienden a cuestionar la ilegitimidad del poder gubernamental y de
aquellas asonadas de grupos violentistas, que pretenden hacerse del poder
mediando lafuerza de las armas y de las bombas; renglón aparte merece el
derecho de lnsurgencia -como se verá más adelante-.
El sistema ius constitucional, que rige en la generalidad de Naciones
del orbe, propone y reconoce mecanismos de control al poder político, cuyo
basamento reside en los valores de un orden democrático, cuyo empleo por
parte de la ciudadanía se encuentra desprovista de la violencia. Es decir, hoy
en día los sistemas democráticos permiten ejercer el derecho de resistencia
mediando el uso de métodos pacíficos.
Considero, que el delito político{esde una consideración revoluciona-
ria-, ha perdido vigencia fáctica, como se ha venido sosteniendo los moder-
nos modelos ius consfltucionales contemplan en la actualidad mecanismos
e instituciones eflcaces y idóneos, para que la ciudadanía pueda controlar la
legitimidad del poder político, sin necesidad de acudir a las armas. De todos
modos, su distinción con el delito común ha de verse desde un doble baremo
a saber: primero, en cuanto a la naturaleza del bien jurídico ofendido, mien-
tras el delito común afecta bienes jurídicos de orden personal, como la vida,
el cuerpo, la salud y el patrimonio, el delito político importa una ofensa hacia

79
96 Denecuo pENAL - PRRIE especr¿l: Tovo Vl

el Orden Constitucional y hacia la legitimidad instituida de los gobernantes;


segundo, la motivación en el delito político exterioriza una lesión contra el
sistema de gobierno, los móviles son de orden sistémico, mas allá de toda
consideración personallsfa, que caracteriza a los delitos convencionales.

Por su parte, aparece el <derecho de lnsurgencia>, habiéndose pre-


visto en el artículo 46o de la Ley Fundamental lo siguiente: "Nadie debe obe-
diencia a un gobiemo usutpador, ni a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y de las leyes. La población civiltiene elderecho
de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Se dice en la doctrina nacional, que la resistencia comprende una va-


riedad de conductas, cuyo momento común es la de aplicar un enfrenta-
miento con el poder, no solo de manera fáctica sino también jurídica, como
desconocimiento o negación de la pretensión de legitimidad al poder o de
la justicia de su actuación8o. Se autorizó constitucionalmente la resistencia
pacífica como la que predicó el Mahatma Gandhi, y que terminó por expulsar
a los ingleses de la lndia81.

Esta norma hace referencia a los momentos de ruptura constitucional,


es decir, estamos ante una norma jurídica que pretende incidir sobre los mo-
mentos en los que la Constitución, y a través de ella todo el ordenamiento,
está en suspensos2.
Nótese, que la ratio del precepto constitucional, es precisamente la de-
fensa y protección del <Orden Constitucionalválidamente instituido>, al igual
que el interés jurídico -objeto de tutela-, en los articulados glosados en el
Capítulo I del Título XVI del CP. No estamos frente, a un rebelde, que quiere
variar y/o alterar la forma de gobierno -formal y materialmente constituido-,
sino de alzarse en contra de un <Gobierno Usurpador>; por tales motivos, el
insurgente obra al amparo de una Causa de Justificación - el ejercicio legí-
timo de un derecho.
Un Gobierno Usurpador será aquel que se instituye en el poder de una
Nación empleando mecanismos e instrumentos ilegales, sea por la fueza
de la armas o quebrando el orden constitucional; es aquel que puede tomar
lugar como resultado de una Rebelión exitosa.

80 BeRN¡res BnrlesreRos, E.: La Constitución de 1993: Análisis Comparado, cit., p. 281 .

81 Cnrnr¡¡os Soro, E. y F.; La Constitución. Lectura y comentario, cit., p. 114.


82 Verez¡¡ono Prnro, F.; Usurpación del gobierno y derecho de insurgencla. En: La
Constitución Comentada, T. l, cit., p. 709.
TÍrulo XVI: Delnos coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 97

La ilegitimidad del Gobierno Usurpador, puede verse desde su origen


o por acto sobreviviente, cuando el gobernante rompe con el Orden Consti-
tucional, al asumir la conducción de los otros poderes del Estado.

4. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

Conforme se observa de la presente titulación, los injustos in examine


se presentan en la rotulación siguiente: <delitos contra los Poderes Públi-
cos y el Orden Constitucional>, importa un interés jurídico de naturaleza en
esencia institucional que hunde sus raíces en la organización del modelo
ius-constitucionaladoptado por la República del Perú según la Constitución
Política de 1979 y la Carta Política de 1993, donde se consagra el sistema,
merced el cual nuestra Nación se organiza política y jurídicamente83.
El bien jurídico -objeto de tutela-, adquiere una particular significación
axiológica y finalista, considerando que la legitimidad de los poderes públicos
reposa y descansan sobre el contenido programático de la Ley Fundamen-
tale. El poder que le delegan los comunitarios se manifiesta como una sim-
bolización y expresión democrática de la libre voluntad del pueblo, de elegir
a sus gobernantes; por su parte, quienes asumen el poder gubernamental,
se obligan a respetar la Ley y la Constitución.
La ofensa, entonces, adquiere una especial magnitud, dado que no
sólo se subvierte el Orden Constitucional, sino que sus efectos lesivos pro-
pician un estado de conmoción y de alarma en todos los miembros de la
población.

lmpedir el cumplimiento de los mandatos constitucionales al gobierno


y las demás autoridades públicas viola la ley que dispone cumplirlos, con lo
cual se lesionan tanto el régimen legal como el constitucionalss.
Para un sector de la doctrina española, el bien jurídico en términos
genéricos podría definirse como el interés general del Estado en la sumisión
general a la Constitución, a las leyes y a las autoridades legítimas y el inte-

ReÁrecur SÁr¡cnez, en cuanto al delito de rebelión, se trata de un bien jurídico


supraindividual, pero éste bien necesita de determinados objetos materiales que hagan
evidente y corpóreo el bien jurídico colectivo e institucional "Poderes del Estado y el
orden constitucional", como por ejemplo el "Poder Judicial", 'Congreso de la República",
"Tribunal Constitucional", etc.; E/ Delito de Rebelión. En: Estudios de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p. 288.
84 Así, Cneus, C.: Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 173.
85 CnsrRo Osprr.r¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 175.
98 DEnEcgo pENAL - PeRrg espgcr¡,¡-: Torr¡o VI

rés en el mantenimiento de la paz pública; en otros términos, la organización


democrática del Estado86.
De recibo, el bien jurídico en el presente apartado de la criminalidad,
adquiere una dimensión inusitada, producto de una concepción abstracta, en
cuanto a su creación y fundación, que viene a definir el sistema de gobierno
de una Nación, su estatuto, el orden constitucional y la vía legitimada de
cómo los individuos asumen el poder de la administración gubernamental.
Un interés jurídico institucionaly sistémico ala vez que encuentra justifica-
ción axiológica desde la cúspide de la estructura rus fundamental.
El objeto de protección juridico-penalno es la constitución per se sino
el orden ius constitucionalque define y estructural el Sistema político-jurídi-
co; la primacía normativa y su preponderancia en todo el entramado de dis-
positivos legales no es tutelado por la norma penal, pues su vigencia en rigor
es objeto de tutela por intermedio de los cauces que la misma Ley superior
consagra en su seno.
No han faltado motivos valederos en la doctrina española, para cues-
tionar la titulación propuesta en el cP de 19g5, en el rítulo XXI - <Delitos
contra la constitución>. sostiene al respecto Pornr¡¡o NavRnnere, que la cons-
titución no es un bien jurídico protegido por el Derecho penal. Es proclama-
ción normativa de los principios fundamentales que todo Derecho positivo,
lejos de desconocer, tiene necesariamente que asumir y respetar€7. consti-
tuye una paradoja político-criminal moderna, anota el autor, que se trasluce
en el ámbito delimitador de los delitos contra bienes institucionales, la insólita
pretensión punitiva de que el Derecho del Estado se proteja a sí mismo con
el lus puniendi estatal, que la Ley Fundamental se garantice mediante la ley
penal88.

86 c¡RaoHeLL Mnreu, J.c./ vrves Arróru, T.s.; comenfa rios at código penat, vol.lV, cit., p.
1 953.
87 Porer¡¡o N¡v¡RRere, M., Dellfos contra la Constitución (/), cit., p. 565.
88 Pornrxo NnvnRRerc, M.; Dellfos contra la Constitución (/.), cit., p. 565.
Crpirulo I

REBELION, SEDICION Y MOTIN

REBELION
Art. 346.- "El que se alza en ñ.?rna.s pa.ra vatiar la fwrua d.e gobierno,
deponer ol gobierno legahnente conaiuido o suprirnir o rnoüf.car el ré-
gimen nnstitwcional, será reprimidn con pena. privntiva d¿ libertnd. no
mnnor d¿ d.iez ni rnalor d¿ veinte añost'.

1. CONCEPTOSPRELIMINARES

Hablar sobre el delito de <Rebelión>, importa remontarnos a las épo-


cas donde gravitaron aquellos movimientos revolucionarios, cuya meta prin-
cipal era de derrocar del poder, a quienes entronizaban gobiernos monárqui-
cos y/o despóticos, opresores y negadores de cualquier resquicio de libertad.
Donde los atentados contra la Corona, el Rey o de lesa majestad, constituían
los crímenes mas graves, por ende sancionados con los castigos de mayor
aflicción para el ser humano.
Estamos frente a conductas cuya connotación trasciende la esfera es-
trictamente jurídica, para penetrar en el mundo de lo político, los movimientos
contestatarios que se engrandaron para combatir los regímenes autoritarios
y dictatoriales, partiendo de ciertos programas ideológicos fueron tomando
fueza con el vigor de las armas, y de valientes hombres, cuyo propósito
esencial era liberar a su pueblo de la opresión tiránica del monarca.
En su núcleo gravitador, los movimientos revolucionarios, vienen mo-
tivados, por tanto, por un móvil político que agita la bandera de su lucha
tenaz por acabar con un sistema de gobierno que atenta contra los princi-
pios fundamentales de cualquier sociedad que se diga libre y soberana. La
Revolución Francesa, esta fuertemente ligada al delito político, donde los
reformistas fueron guiados por ideales libertarios, de cuyo cuño aparece en
t00 DeREcHo pENAL - penrE Esp¡clal: Torrlo
Vl
escena ros términos de iguardad, ribertad y fraternidad,
un nuevo concepto
der mundo, der Estado.y de Ia sociedad, que
para rograrsu comefido tuvÍeron
que emplear ra viorencia, como método
e insirumenio oeasunción der poder.
El derincuente porítico busca, según JruÉxez
oE Asún, mejorar ras for_
mas políticas, ras condiciones de vida o-e ras
mayorías, po. io tanto no es un
ser peligroso para la sociedad. El delincuente político
está guiado por una
concepción ideorógica, inspirado en principios
morares, éd;. y artruistas en
su meta de construir una sociedad nueva, así para
etto ienga que romper con
esquemas, statu quo, a costa de ser considerado
un deliicuente o morir en
el intento.
La revorución tiende a transformar ro que, en
cuarquier orden de ra
vida social o política, no armoniza ya, con las'condicion".
qu" ra evolución
ha deparadoEs.

conforme ro anotado, vemos que ras Revoruciones que


sucedieron en
muchos lugares der praneta, han permitido avanzar,
modelos de gobierno, más libres y depuradamente trü¿;;, hacia nuevos
demácráticosno. Los mo_
vimientos independistas acaecidos en el siglo
XIX en tat¡noamerica, son un
claro ejemplo de manifestaciones revoruciónarias,
dirigido. a
los pueblos americanos der coroniarismo españor. " "rrncipar
Empero, otros movimien-
tos revolucionarios, en vez de incidir en un régimen
de ri'bertades, se han
constituido en ra panacea y receptácuro de uná
serie de afectaciones, res_
tricciones y rimitaciones a ras ribertades fundamentares
de ros ciudadanos.
La historia grorifica a ras revoruciones, escribe
Góuez, porque, (...),
obedecen a ese anhero de superación que es
er más nobre atributo de ra
especie humana. D:.r."r.reb.eriones no puede decirse
sino ro contrario. con
frecuencia inician, ailá donde se produten, periodos
de descomposición y
anarquíae1.

Podría decirse que ras Revoruciones cuentan


con er agrado y simpatía
de los pueblos, al canalizar su espíritu libertario,
mientras q-ue tas Rebelión
es repudiada por los ciudadanos por irrumpir grotescamente
y constitucionar, generando ra asunción el orden Legal
de urigooiei;;;;;;"".
A nuestro modo de ver ras cosas, deritos como
ra Reberión ha perdido
cabida en er mundo actuar, donde ros ciudadanos
cuentan .ón ,"""nismos
políticos de contror idóneos para con
er poder porítico, as¡memo por er forta_
lecimiento y consoridación de ros sistemas
democráticos de derecho. como

89 Góuez, E.; Delincuencia potítico_social, cil., p.51.


90 Así, Górvrez, E., Delincuencia potítico_social, cil., p.
52.
91 Górr¡ez, E.; Delincuencia socio_política,
cil., p. 52.
TÍrulo XVI: Drltros coNrRA Los poDEREs DEL ESTADo Y EL .., l0l

bien anota TRuRntr SunlRruR, resulta difícil imaginar en las actuales coordena-
das históricas una rebelión que no sea de carácter militar, lo cual no empece
para sostener la necesidad de que este delito, que afecta de un modo radical
en las bases de la convivencia social, sea enjuiciado en la jurisdicción ordi-
narias2.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Conforme la descripción típica -in examine-, no cabe duda, que agen-


te del delito puede ser cualquier persona, la redacción normativa no exige
cualidad especial alguna para ser autor a efectos penales.
En el caso de los agentes militares y/o policiales que participan e in-
tervienen en la comisión de este injusto, conforme un criterio de especiali-
dad, no podría aplicárseles este tipo penal, en tanto la misma tipificación se
encuentra prescrita en el artículo 680 del Código de Justicia Militar-Policial,
constituyendo un delito de función, en vista del bien jurídico tutelado (natu-
raleza casfrense). Siendo prohibida la doble sanciÓn, tanto en la vía común
como en la militar, en aplicación estricta del principio del non bis in idem.
Si bien desde una versión literaldel enunciado penal, se apuntaría que
puede haber un solo autor de este hecho punible, las consideraciones de
orden criminológica asícomo la proyección de claridad dogmática, nos con-
duce a reconocer que delitos como la Rebelión, requieren en su realización
típica de la participación de un número significativo de personas, si es que
en verdad queremos aplicar con rigor este tipo penal a los casos concretos.
Evidentemente, debe ser una pluralidad compuesta por una reunión
de personas que se pueda oponer idóneamente a las fuezas del gobierno o
requiera una represión de cierta magnitude3.
No puede admitirse la procedencia de esta flgura delictiva, cuando una
sola persona o en comparsa con dos más, mediando la compra de unos
cuantos fúsiles, quieren dar inicio a una Rebelión y así deponer al gobierno
-legalmente constituido-, por cuestiones de imputación objetiva debe recha-
zarse la relevancia jurídico-penal de la conducta.
Se ha planteado por la doctrina la calidad de un tipo plurisubietivo de
convergencia, en cuanto a la conjunción de voluntades criminales para la

Te¡¡nRrr Suur¡r-r-¡, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
p.1850.
Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 178.
102 DeRpcuo pENAL - PeRrE espEcrel: Tovo VI

real¡zación de un fin comúnea. un elemento fundamental para llegar a esta


conclusión es que tanto en la rebelión como en la sedición hay una organiza-
ción de personas, aunque sea incipiente, en el cual acuerdan las acciones a
realizar y los objetivos que pretenden alcanzares.

subsisten en la codificación punitiva una serie de injustos, que se fun-


dan en la realización de una acción u omisión compartida, donde cada uno
de los sujetos intervinientes proporciona una contribución esencial a efec-
tos de realización típica; v.gr., los delitos de cohecho, el delito de tráfico de
influencias, el delito de colusión llegal así como la Estafa. son delitos de
pafticipación necesaria, donde la relevancia jurídico-penal de la conducta
incide en un concepto de contribución fáctica al hecho, sin apelar al elemento
subjetivo; este último será necesario ora para determinar la atipicidad penal
del hecho ora para establecer la punición del participanteeG.
Mas que una pluralidad subjetiva, se erige un lnTusfo colectivo, de una
agrupación de personas, que se unen para un objetivo preconcebido, esto
es, para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente cons-
tituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, debiéndose acreditar
el concierto de voluntadessT.
Puede presentarse, entonces una co-delincuencia (co-autoría), donde
los sujetos participantes comparten el co-dominio funcional del hecho, ex-
presado en aquellos actos indispensables para posibilitar la realización típi-
ca, concurriendo los elementos del tipo subjetivo del injusto en cada uno de
los co-autores. No resultando necesario que todos ellos se alcen en armas,
pues puede que aquéllos se encarguen de la logística así como de las tareas
propias de la organización, imprescindibles para que los rebeldes puedan
materializar el disvalor enunciado en el precepto en cuestión.

La coautoría con división de trabajo o impropia compromete la respon-


sabilidad penal de todos en la rebelión; no obstante, lo que exceda el mutuo
acuerdo y las consecuencias necesarias que se desprenden del empleo de
armas descarta la imputación recíprocas8.

Cfr., CnneoleL¡- Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penat,yol. lV cit., p. 1954;
ReArecur SAr.¡cHez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 300.
95 Cesrno Osprxe, S.J.; Del/os contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 176.
96 Vide, al respecto, Peñn Cnenen¡ FRevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
369-372.
97 Vide, al respecto, Peñ¡ Ceenenn FRevne, A.R.; Derecho Penal. parte Especial, f . N,
cit., ps. 435-438.
CnsrRo Ospr¡¡e, S.J.; Delrtos contra el régimen constitucional y tegal, cil., p. 177.
TÍrulo XVI: Dsltros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ,.. 103

La lnstigación también resulta admisible en eltipo penal de Rebelión,


cuando el hombre de atrás provoca la decisión deliberativa de alzarse en
armas al hombre de adelante; pero, si el primero participa también en el al-
zamiento violento, el título más intenso de co-autor desplaza a la lnducción.
Finalmente, podemos admitir una Complicidad, cuando el aporte que
efectúa el agente es imprescindible para la perfección delictiva, pero éste no
es integrante de la organización rebelde, limitando su contribuciÓn a proveer
a los autores de armas de fuego o de información privilegiada.

b. Sujeto pasivo

Convenimos que el injusto de RebeliÓn atenta contra un bien jurídico


de naturaleza institucional, cuya titularidad ha de ser atribuida al Estado,
como regente del Orden Legaly Constitucional.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es desentrañar la naturaleza jurídica del interés


jurídico tutelado. La plataforma sobre la cual se asienta el bien iurídico pto-
tegido en el artículo 3560 del CP, es en esencia institucional (estadual), de
modo que la política criminal en estos supuestos, proyecta una intervención
punitiva de mayor adelantamiento, no se espera que el interés jurídico sea
lesionado, para desencadenar la reacción punitiva.
Conforme lo anotado, aparece la figura del delito de peligro, donde
la punición emerge de un juicio de disvalor conforme a la naturaleza de la
conducta, cuyo núcleo de materialidad parte de su idoneidad y aptitud para
lesionar al bien jurídico protegido.
La preponderancia del Orden Constitucional, como estructura basilar
y fundacional del Sistema jurídico-estatal, implica una tutela intensificada del
Derecho penal. El adelantamiento de la barrera de protecciÓn, apunta TRun-
nrr Suunlu, obedece a razones fácilmente comprensibles, pues siendo la
pretensión de los rebeldes la subversión del orden constitucional, el triunfo
de la rebelión conllevaría la imposibilidad de que los mismos sean juzgados
con arreglo al orden institucional depuestoee.
Convergemos con que el delito de rebelión (art. 346o
REÁrEGUI SÁt¡cnez,
del Código Penal peruano) es un delito de peligro (concreto), pues existe

Suunru¡, J.M.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. lll, cit.,
Tn¡r¡¡Rrr
p. 1850; Así, C¡neoNeLl Mnreu, J.C. y otro; Comentarios al Código Penal Vol. lV, cit.,
p.1954.
104 Denecuo pENAL - PeRre especrrr-: Tovo VI

un adelantamiento de las barreras de punibilidad, y no espera a que efec-


tivamente se deponga o se extinga el gobierno legalmente constituido o el
régimen constitucionalloo. Lo que se quiere decir en el presente caso, es que
la sustantividad del injusto -en cuestión-, no requiere, de que el agente y/o
los agentes alcancen elfin propuesto, de que puedan variar la forma de go-
bierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el
régimen constitucional.

No obstante, debe verificarse que el comportamiento de disvalor debe


ser idóneo ylo apto para generar la situación que se contempla en el arti-
culado (ex -ante) y, otro aspecto importante, es de acreditar el propósito,
la deliberación trascendente del autot de que el alzamiento en armas tome
lugar para la concreción de los fines enunciados en el precepto legal y, así
distinguirlo de un delito común101.

En resumidas cuentas, se anuncia al tipo penal contemplado en el


artículo 3460 del CP, como un delito mutilado en dos actos, debidamente
identificados: -primero, el alzamiento en armas y, segundo el acometimiento
de los propósitos especificados en el literal normativo.
Segundo punto a saber, es que la conducta típica del delito de rebelión
consiste en realizar el acto de <<alzarse violenta y públicamenfe>102, según
nuestro Derecho positivo <alzarse en armas), (...) para <variar la forma de
gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar
el régimen constitucional>, según se desprende del artículo 3450 del CP.
La historia ha demostrado que necesariamente una rebelión ha ido de
la mano de enfrentamientos, de violencia física y psicológica, de destrozos
materiales, etc.103.

lmporta el primer aspecto mencionado -en la literalidad normativa-,


que los autores deben detentar armas de fuego, es decir, constituyen de por
si insfrumenfos n'esgosos, pues su empleo puede provocar la muerte y/o
lesiones, de una o varias personasloa1o5. De lo anotado se deduce, que la ido-

100 ReÁrecur SAruo¡ez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 289.


101 Vide, al respecto, Trrrrenrr Su¡¡alu, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lll, cit., p. 1852.
102 Pol¡rHo N¡vnRRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), cit., p. 566.
103 ReAreour SAHcuez, J.; El Delito de Rebelión, cit., p. 293.
104 Peñn C¡anen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. lll, cit., p. 565.
105 Podríamos admitir que armas punzo cortantes y contundentes, sean también idóneas
para el fin perseguido por el autor, sin embargo, hemos de considerar que los rebeldes
pretenden derrocar a un régimen gubernamental, que cuenta con el apoyo de fuerzas
Tirulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 105

neidad y/o aptitud del arma para poder provocar los fines enunciados cons-
tituye un elemento que puede determinar la atipicidad penalde la conducta,
tratándose de armas de juguete o de fogueol06' no podemos descarta el uso
de bombas, municiones y explosivos. Cuestión aparte, es que no resulta
necesario verificar el uso de las armas, para dar por perfeccionado el tipo
delictivo del injusto; en lo que ala participación delictiya concierne, quienes
se adhieren al alzamiento sin haber intervenido en los actos previos, pueden
ser reputados como autores a efectos penales.
Sin duda, el hecho de alzarse en armas es eldato que reviste de sus-
tantividad material a este injusto, la violencia como el medio que utilizan los
agentes para derrocar al gobierno -legalmente instituido- y, así variar la for-
ma de gobierno; quienes pacíficamente pretenden deponer un régimen cons-
titucional, están fuera del ámbito de protección de la norma. Por su parte, los
huelguistas, quienes participan en marchas, paros y otros tipo de protestas,
tampoco estarán incursos en la figura penal en cuestión, puesto que su finali-
dad es meramente reivindicativa de ciertos derechos constitucionales y, si en
su paso lesionan intereses jurídicos privados y/o públicos, han de responder
por las tipificaciones penales pertinentes.

Los resultados concretos de lesión que dichos instrumentos puedan


provocar en los bienes jurídicos fundamentales, inciden en la configuración
de un Concurso Realcon los delitos de lesiones y/o homicidio, contrario sen-
su se estaría vaciando de contenido material derechos fundamentales de la
persona humana; asítambién es de verse, una convergencia delictiva con el
delito de Posesión ilegítima de armas (art.279o del CP¡toz.
Quienes se alzan tienen que disponer de armas para afectarlas al le-
vantamiento, aunque en los actos de fuerza realizados no hayan llegado a
utilizarlas, por ejemplo, por no haber tenido oportunidad de hacerlo; en otras
palabras el alzamiento debe apoyarse en la disposición de armas de los al-
zados o por parte de elloslo8.
Es de verse, que existen puntos de intercesión entre el delito de Re-
belión y los delitos de Terrorismo, en ambas hipótesis sus autores emplean
medios violentos para derrocar al gobierno -legalmente constituido-, tanto el

policiales y armadas, de modo que muy difícilmente podrían lograr dicho objetivo, si
usan únicamente piedras para reducir a las fuerzas del orden.
106 Vide, más al respecto, Peñe Cnenene FRevRe, A.R., Derecho Penal. Parte Especial,T.
lll, cit , ps. 579-580.
107 Así, Cnsrao OsprN¡, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., ps. 184-
1 85.
108 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 175.
106 DenecHo pENAL - Plnrs especllr_: Tovo VI

rebelde como el subversivo hace uso de las armas para alcanzar su ilícito
propósito. No obstante, observamos que los delitos de Terrorismo tienden a
tutelar la <Tranquilidad Pública>, tal como se desprende del DL No 25475;
mientras que el artículo 3460 del cp, protege el <orden constitucional>. Las
acciones criminales que ejecutan y desarrollan las organizaciones subversi-
vas propician un estado de alarma y zozobraen la población, producto de las
asonadas terroristas, generando una grave alarma en el colectivo. podemos
decir, por tanto, que la potencialidad de los medios empleados (explosivos,
bombas y otros artefactos), son privativos de los grupos terroristas, que si
bien los rebeldes pueden también hacer uso de ellos, sus objetivos son ex-
clusivamente políticos, en cambio los ataques subversivos también tienen
como blancos bienes jurídicos personalísimos, como la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y el patrimonio de los ciudadanos. según los elementos de
valoración anotados, los delitos de Terrorismo manifiestan una mayor grave-
dad que el delito de Rebelión, lo que se corresponde con la intensidad de la
reacción punitiva.
Por otro lado, la rebelión supone una organización previa; pero tal or-
ganización no es la rebelión misma, que se constituye con el acto dirigido cla-
ramente hacia determinado objetivoloe; no son los actos previos, los que se
encaminan a la planeación del evento rebetde,los elementos que configuran
la figura delictiva -in examine-, sino aquellos que manifiestan ya un petigro
para la estabilidad del régimen constitucional.
No se trata de un ataque a la organización institucional del poder (p.
ej., eliminar de esa organización uno de los poderes del Estado)lio (...); en el
sentido de el resquebrajamiento de la institucionalidad e independencia de
un Poder del Estado, como el Judicial no da lugar al tipo penal de Rebelión.

3. LOS PROPÓSITOS

De acuerdo a la estructuración típica -contenida en el articulado-, al


alzamiento en armas se dirige a: <<variar la forma de gobierno, deponer al
gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitu-
cional>; son los particulares propósitos que motivan la conducta del autor, lo
que reviste de singularidad a estas conductas prohibidas (Rebelión) y, que lo
diferencian de los delitos comunes. lmportan ánimos de naturateza trascen-
dente, ajenos al dolo del autor111.

109 Fo¡rrÁNB¡resraa, C.; Derecho Penal. parte Especia/, cit., p. 756.


110 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 176.
111 Así, T¡rr¡en¡r suv¡r-r-¡, J.M.', comentarios a ta parte Especiat de! Derecho penat, T.lll,
cit., p. 1853.
Tirulo XVI: Deuros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL ... 107

Alcanzar dichos objetivos, como se ha dicho no condiciona la reali-


zación típica del comportamiento; de todos modos, debe verificarse que los
actos en si valorados, puedan tener dicha connotación, es decir la idoneidad
para poder lograr tales cometidos, de no ser así habríamos que declarar la
atipicidad penalde la conducta.
La <forma de gobierno> es definida en el artículo 43o de la Ley Fun-
damental, cuando se prescribe que: "La República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segÚn el principio
de separación de poderes".
Nuestro Sistema de gobierno expresa una democracia representativa,
merced a que los Parlamentarios representan a sus electores, mediando la
de concurrencia de tres poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, según el
soporte de un régimen presidencialista. La idea del Estado de Derecho se
manifiesta en la separación de poderes y en el respeto irrestricto a la Ley y
a la Constitución.

Según esta modalidad del injusto, los rebeldes tendrán como objetivo
constituir otra forma de gobierno, como una Monarquía, un Gobierno Federal
o un Gobierno Dictatorial.
<Deponer al gobierno legalmente constituido> no supone como la ac-
ción anterior, variar la forma de gobierno, sino a las personas que componen
la administración gubernamental, al partido que asumió el poder, reempla-
zándolas por otras que no fueron elegidas por el pueblo112.
<Modificar el régimen constitucional> comporta realizar enmiendas en
los preceptos constitucionales, al margen de los mecanismos procedimen-
tales que la misma Ley Fundamental regula al respecto. El cambio puede
importar tanto la sustitución total como la alteración parciall13.

El artículo 2060 de la Carta Política, establece que toda reforma consti-


tucional debe ser aprobada por el Congreso en mayoría absoluta del número
legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse
referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los
dos tercios del número legal de congresista.

112 Cfr., ForrÁ¡¡ Bnlesrnn, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 757; Cneus, C.,
Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 176.
't13 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll, cit., p. 't76.
108 DsnecHo pENAL - Penrg EspeclRr-: Tovo VI

A decir de For.¡rA¡¡ BelesrRn, la reforma de la Constitución por medio de


lafueza que implica elalzamiento armado, es lo delictuosoll4. Requiere su-
brayarse que el alzamiento en armas debe ser el medio por el cual se vale los
agentes para proceder a modificar el régimen constitucional, si la secuencia
de los hechos es la revés no se configura eldelito de Rebelión, talvez el deli-
to de Sedición o Motín, dependiendo de las características del caso concreto.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Figuras delictivas como la Rebelión requieren necesariamente del


dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente orienta su que-
hacer conductivo al alzamiento de armas contra un régimen gubernamental
-legal y constitucionalmente instituido-, con la intención ulterior de variar la
forma de gobierno, deponer al gobierno o modificar el régimen constitucio-
nal.

Conforme lo descrito, aparte del dolo se exige la presencia de un áni-


mo de naturaleza trascendenfe, que viene informado por los propósitos que
motivan al agente el alzamiento en armas.
Puede que el autor obre en error sobre las finalidades, de que el al-
zamiento tiene por objetivo la obtención de ventajas económicas; si éste es
de naturaleza invencible se descarta la punición por el delito de Rebelión,
sin perjuicio de ser sancionado por los delitos comunes que dicho comporta-
miento pueda revestir (Tenencia ilegítima de armas, coacción, etc.).

sEDrcrÓN
Art. 347 .- "El que, sin desconocer al gobierno legalrnente cznstituidz, se
alza en ñ.rynñ; pñ,ra. irnped.ir qwe la autmid.ad. ejerza libremente sus fan-
ciones o para et itar el cwrnplirniento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlawtentarias, regionales o locales, será reprimid.o
con pena privativad.e libertad. n0 tnenzr d.e cinco ni ruaym de diez añ0s".

1. ANOTACIONES PRELIMINARES

En el marco de la política criminal, que el legislador ha trazado en


la presente titulación, se ha pretendido abarcar todas las conductas que
manifiesten una ofensa contra los <Poderes del Estado> y el <Orden Cons-
titucional>, como plataformas basilares sobre los cuales se asienta el régi-

114 FourÁn Bnlesrnn, C.; Derecño Penal. Parte Especial, cit., p.757
Tirulo XVI: Dplnos coNTRA Los poDERES DEL ESTADo Y EL .., 109

men de gobierno y el haz de principios que se desprenden del Estado de


Derecho.
En el supuesto del injusto de Rebelión, apreciamos que la incrimina-
ción se dirige fundamentalmente a evitar cualquier tipo de asonada violenta,
que tenga por finalidad desestabilizar el régimen legal y constitucional de la
República peruana, en cuanto a un resquebrajamiento de los procedimientos
y mecanismos democráticos que regulan la reforma constitucional así como
la forma de gobierno.

Siguiendo la línea esbozada, en particular, ingresando al análisis del


artículo 347o del CP, que tipifica el delito de <SediciÓn>, queda en manifiesto
la necesidad por cerrar el circuito delictivo, que toma lugar en los atentados
contra la Constitución y los Poderes del Estado.
Advertimos, entonces que el comportamiento contenido en el presente
articulado, responde a una conexión periférica, íntimamente vinculada con
el delito de Rebelión, donde el elemento en convergencia ha de verse en el
alzamiento en armas, constituyendo el dato en divergencia, que la actitud
violenta y pública de los agentes, no tiene por fin desconocer al gobierno
legalmente constituido, sino para impedir que la autoridad eierza libremente
sus funciones o para evitar el cumplimiento de /as /eyes o resoluciones o
impedir las elecciones generales, parlamentariaslls.
Dicho lo anterior, el factor de distinción entre los delitos de Rebelión y
Sedición, radica en los propósitos específcos que guía y motiva al autor la
realización típica, expresada en el alzamiento en armas.
Podemos decirlo de la siguiente forma: en el iniusto de Rebelión los
autores de dicho crimen, pretenden con sU alzamiento en armas, desestabili-
zar el régimen constitucional y legal que sostiene el régimen gubernamental,
mientras que en el injusto de Sedición sus perpetradores orientan su com-
portamiento disvalioso a perturbar el normal funcionamiento de las institucio-
nes, según los criterios rectores del Estado de Derecho.
En palabras de C¡srno Ospt¡¡n, la sedición se caracteriza por preten-
der impedir transitoriamenfe el libre funcionamiento del régimen constitu-
cional o legal vigente. Esa fransiforiedad es bien diversa ala permanencia
en el cambio de régimen o de gobierno nacional que se pretende con la
rebelión116.

115 Vide, al respecto, ForrÁH Belesran, C., Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.767
116 CnsrRo OsprH¡, J.S.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 188.
It0 DsRgcHo pENAL - P¡,Rr¡ ¡sp¡cl¡l: Touo VI

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

En primera línea, desde una interpretación literaldelenunciado norma-


tivo, diríamos que se trata de un delito común, donde no se exige cualidad
y/o caracterización específica para ser considerado autor a efectós penales,
sin embargo desde una consideración estrictamente criminológica, que re_
percute en el plano dogmático, se infiere que es un tipo penal pTun's
ut¡eüuo,
a nuestro entender un injusto colectivo, en la medida que resulta inimágina-
ble que una o dos personas puedan concretizar los fines que se ponen de
relieve en el articulado. se necesita de una pluralidad de peisonas, con sufi-
cientes medios e instrumentos para poder perturbar y/o neutralizar el normal
funcionamienfo de la institucionatidad democrática de derecho.

En todo lo que respecta a las formas de parficipación delictiva, nos


remitimos a lo vertido en el artículo 3460 del Cp1i7.

b. Sujeto pasivo

Siguiendo la orientación de la lege lata, resulta sujeto ofendido el Esta-


do, como cuerpo institucional y concentrado de la sobeianía jurídico-estatal.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que


emplean los agentes del delito para subvertir el orden legal y constitucional,
habiéndose hecho alusión a los mismos términos definidos ñormativamente
en el artículo 3460 del cP, al <alzamiento en armas). constituye éste el nú-
cleo fundamental del injusto típico, la reprobación social y juríáica, de quien
hace uso de las armas para desestabilizar el normal funóiónamiento institu-
cional del Estado de Derecho; dicho alzamiento ha de contar con idoneidad y
suficiente de aptitud, para lograr los fines propuestos y, a su vez tomar lugar
de forma pública. En todo lo no dicho, nos remitimos al análisis descritoln
el articulado anterior.

según lo dicho, advertimos que eldelito de sedición supone un ataque


frontal a la institucionalidad democrática, que se desprende de los dictados
formales y materiales del Estado de Derecho, pero que no se orienta a la
ruptura del orden constitucional, pues si la asonada sediciosa tiene dicho
objetivo, la conducta se encontraría incursa en eldelito de Rebelión.

117 Ver, artículo 70o del CJMp


Tirulo XVI: DElIros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... lll

¿cuáles son los propósitos que se pers¡guen en este delito? confor-


me la construcción normativa, sería primero para: <impedir que la autoridad
ejeza libremente sus funciones>. No se dice en el precepto de que clase de
autoridad se trata, de modo que cotejando el examen con la nomenclatura
de la presente capitulación, diremos que se corresponde con los Poderes del
Estado, con el Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
lmpedir que realicen normalmente sus funciones, implica perturbar su
normal funcionamiento, sea evitando que los Ministros de Estado juramenten
el cargo, obstaculizando la votac¡ón de una Ley en el parlamento así como
impidiendo que los Tribunales de Justicia ejecuten su labor de impartir justi-
cia en los casos concretos.
Al develar el delito de Sedición, una acción tendiente a desestabilizar
la actuación normal de los Poderes del Estado, aquélla debe ostentar una
determinada magnitud, eS decir, el alzamiento en armas no puede ser perci-
bido desde una forma singular y aislada en el entorpecimiento de la función
pública, sino a partir de un plano totalizador, que pueda producir los efectos
que la norma jurídico-penal reprime con pena'

La similitud de esta figura delictiva la observamos con la figura del


artículo 3650 del CP - Violencia contra un funcionario público, en el sentido
de que el alzamienlo público que acontece en este articulado toma lugar me-
diante violencia o amenaza y, en el caso de la Sedición, el alzamiento es me-
diante el empleo de las armas. Empero, la utilización de las armas connota
también una manifestación de violencia, por lo que la distinciÓn ha de buscar-
se en los efectos de disvalor; resultando, que en la Sedición la perturbación
es de una mayor magnitud, en cambio en la Violencia contra un funcionario
público importa una neutralización la función pública de forma singular, lo
cual se plasma en la penalidad aplicable, es en tal virtud, que el bien jurídico
protegido es la AdministraciÓn Pública y no el Orden Constitucional. Los ar-
gumentos vertidos valen también para el caso del injusto de Violencia contra
la autoridad, según el contenido previsto en el artículo 3660 del cP.
Existe también otro tipo delictivo que cuenta con una composición nor-
mativa análoga, cuando se reprime en el artículo 3690 del CP, aquella con-
ducta dirigida a impedir a los Senadores o Diputadoslls o a los miembros de
las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las
funciones propias de su cargo.

118 El enunciado descriptivo hace alusión a la Bicameralidad, que regía en la Constitución


política de 1979, la cual fue cambiada por la Unicameralidad con la Carta Política de
1 993.
l2 DeRecso pENAL - PRnre esppclal: ToH¿o VI

Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible


reglado en el artículo 3540 del cP, es de resu/fado, mientras que el delito de
sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consuma-
tivos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales o
regionales. Eltipo del injusto contemplado en el articulado invocado, respon-
den a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida
glosada también en el Título XVlll del CP * delitos contra la Administración
Pública, donde el objeto de tutela es el correcto y normal funcionamiento de
las labores congresales, ediles y regionales, donde la agresión se manifiesta
de forma puntual, distinto al caso de la Sedición donde el impedimento li-
bre del ejercicio funcionarial de la autoridad, aparece en una dimensión más
compleja, con suficiente aptitud como para desestabilizar el orden institucio-
nal según los principios del Estado de Derecho. Máxime, si el primer hecho
punible invocado, no incluye el alzamiento en armas, como medio comisivo.

Luego, se añade como propósito: <evitar el cumplimiento de las leyes


o resoluciones)), para comprender dicha elemento normativo, hemos de pre-
guntarnos lo siguiente: ¿Cómo es que se cumplen las leyes o resoluciones?
Las prescripciones normativas constituyen formulaciones abstractas, conte-
niendo prohibiciones y mandatos de estricto cumplimiento para sus destina-
tarios; cuando un individuo se resiste al cumplimiento normativo, aparece el
aparato coactivo del Estado que se dirige a efectivizar dicho cumplimiento.
Sin embargo, en este caso no estamos ante el procedimiento que la Admi-
nistración Pública ejecuta para garantizar el acatamiento de las leyes, según
las máximas del Estado de Derecho, sino la acción violenta de los Sedicioso
que impiden que los ciudadanos cumplan con las prescripciones normativas,
mediando los efectos disuasivos de las armas.
Por su parte, las resoluciones jurisdiccionales y administrativas, son
ejecutadas vía la fueza pública, según los derechos subjetivos que la Ley y
la Constitución confieren a las autoridades administrativas y jurisdiccionales.
Siguiendo el enunciado normativo, los agentes del delito impiden el cumpli-
miento de las resoluciones jurisdiccionales por ejemplo, evitando que cientos
de moradores desocupen terrenos de propiedad del Estado, cuyo desalojo
es dictado de una sentencia judicial. A lo cual debe añadirse una actuación
colectiva, que venga aparejada con actos de similar naturaleza.
Finalmente se hace alusión a <impedir las elecciones generales, par-
lamentarias, regionales o locales>; los procesos eleccionarios constituyen
una manifestación típica de un sistema democrático de derecho, donde los
comunitarios eligen periódicamente a sus autoridades (Presidenciales, Par-
lamentarias, Regionales y Municipales, tales procesos son resguardados y
fuertemente controlados por las fuezas del orden, amén de evitar que Sedi-
ciosos pretendan impedir su efectiva realización.
TÍrulo XVI: Dellros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ..' l l3

No se trata en este caso, de una simple perturbación al acto eleccio-


nario, que discurre entre enfrentamientos de grupos políticos, Sino de un
alzamiento en armas, que se orienta a evitar que los ciudadanos cumplan
con su deber cívico-PatriÓtico.
Esta hipótesis del injusto, cuenta con una figura delictiva emparen-
tada, tal como apreciamos de los alcances normativos del artículo 3540 del
pues
CP, en cuanto a la Perturbación o impedimento de proceso electoral,
también se habla del ejercicio de violencia o amenaza perturbando o impi-
diendo que se desarrolle un proceso electoral. En definitiva, no podemos
aceptar un concurso delictivo, puesto que ello conllevaría una vulneración al
principio del non bis in idem, en realidad no encontramos mayores ápices de
diferenciación, mas que el bien jurídico proteg¡do, que en el caso del artículo
3540 constituye la <Voluntad Popular>, que también resulta afectada cuando
se agota el delito el delito de Sedición. Podría anotarse, que en la Sedición
se exterioriza vna actividad que no sólo tiene por finalidad impedir per se un
proceso eleccionario, s¡no de desestabilizar el normal funcionamiento de la
institucionalidad democrática de un Estado de Derecho'

Otra distinción a saber entre ambos delitos, es que el hecho punible


reglado en el artículo 3540 del CP, es de resultado, mientras que el delito
de Sedición es un delito de peligro concreto, no requiere a efectos consu-
mativos, verificar el real impedimento de las elecciones generales, locales
o regionales. El tipo del injusto contemplado en el articulado invocado, res-
ponJ" a otra vocación tuitiva, siendo que se trata de una conducta prohibida
contra la Administración
itosaOa también en el Título XVlll del CP - delitos
Éúbl¡.", donde el objeto de tutela es su correcto y normalfuncionamiento'

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Siguiendo la tónica postulada en el artículo 3460 del CP' convenimos


que la pérfección delictiva toma lugar cuando los agentes del delito se alzan
en armas, sin necesidad de acreditar el real impedimento del ejercicio libre
de la autoridad, elcumplimiento de la ley o de las resoluciones o de procesos
eleccionarios.
Comporta un delito mutilado en dos actos, constituyendo los actos ul-
teriores la fase de agotamiento del hecho punible.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO


La incriminación es exclusivamente dolosa, conciencia y voluntad de
realización típica; al agente, de forma conciente se alza en armas, sabedor
de constituir una conducta prohibida (Error de Prohibición)'
l14 Dpnscuo pENAL - PRnrE ¡sppcl¡.r-: Tovo VI

En concordancia con el delito de Rebelión, el tipo penal de sedición


también desentraña un elemento de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
cuya comprobación es necesaria, para distinguir este injusto de figuras de-
lictivas emparentadas.

MOTíN
Art. 348.- '(El que, en furrna tumwbuaria, ernpleand' vi.olencia cuúra.
las personas fuerza
o en las cosas, se a*ibuye hs d.erechos d.et pwebh y peti-
ciona en nornbre d.e éste para exigir de la autorid.ad.la ejecucón, omiti,jn
d'e un acto popio d.e sws
funci.ones, será reprirnidn c,n pena. privatira de
libertad, no wenor d.e uno ni rnaym d.e seis añ0s".

1. IDEAS PRELIMINARES

continuando con la fatigosa e incansable tarea de la penalización, se-


gún un cometido de lege ferenda, el legislador ha definido normativamente
otra clase de conductas que se suman al disvalor propuesto en las figuras
delictivas de Rebelión y Sedición respectivamente.
El comportamiento descrito en el artículo 34Bo del cp, responde tam-
bién a los mismos motivos de orden político criminal que se desprenden de
los tipos delictivos -precedentes-, esto es, de intensificar la tutela jurídico-
penal al Orden Constitucional y la lnstitucionalidad democrática de derecho;
por tales motivos, reprime con pena a las grupos tumultuarios de individuos,
que ejerciendo violencia contra las personas o fueza en las cosas, se atribu-
yen derechos del pueblo, pretendiendo exigir a nombre de aquél a la autori-
dad competente, la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

conforme a lo anotado, aparece en el catálogo punitivo la figura crimi-


nosa del <Motín>, emparentado con el delito de sedición, cuya contempla-
ción criminológica nos remonta a años atrás, donde un gran número de per-
sonas se amotinabanylo agolpaban en las plazas públicas de forma violenta,
para exigir a la autoridad, la realización de un determinado acto funcional.

como lo hemos sostenido -al inicio de la presente titulación-, el poder


de las autoridades que asumen el poder político-gubernamental, reside en la
fueza del pueblo, de manera que en el acto de sufragio eleccionario lo que
se produce es una delegación a quienes ejercen dichas funciones. De ahí,
que se reconozca que el Perú goza de una democracia representativa.

La democracía viene a definirse a partir de la clásica clasificación de


las formas de gobierno realizada por platón y Aristóteles, en tres modelos:
monarquía (gobierno de uno), aristocracia (gobierno "de los mejores" para
Tirulo XVI: Drllros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 115

Platón) y, democracia (gobierno de la multitud para Platón y "de los más",


para Ar¡stóteles); la democracia representativa toma lugar cuando las deci-
siones políticas Son adoptadas por las personas elegidas por el pueblo para
gobernar así cuando se aplica un modelo político que posibilita a los ciuda-
danos su capac¡dad de asociarse y organizarse de tal modo que puedan
ejercer una influencia directa en las decisiones públicas o cuando se facilita
a la ciudadanía amplios mecanismos de control y fiscalización política.
Dicho lo anterior, eldelito de Motín supone un atentado contra los me-
canismos de representaciÓn política, con que cuenta la población, incidiendo
en una desobediencia hacia los principios polít¡cos de raigambre constitucio-
nal. En palabras de FoNrAr.¡ BRlesrnn, el delito importa la violación del orden
constitucional, en cuanto supone la subversión delsistema representativo de
gobiernolle.

Para CnEus, aunque el motín -(...)-, no ataca directamente a la es-


tructura de los poderes constitucionalmente constituidos, quiebra el orden
institucional al deformar los canales de petición, desconociendo el sistema
representativo (... )120.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

En esta modalidad del injusto típico, se observa idéntica singularidad,


en cuanto a la definición del autor del delito, conforme se detalla en el enun-
ciado normativo, no resulta gráficamente posible que un solo hombre efectÚe
un alzamiento tumultuoso, exigiendo a la autoridad la ejecución u omisión
de un acto propio de sus funciones; (...) por lo que parece indispensable un
alzamiento colectivo, pues sólo así podrá tener jerarquía de un hecho de la
naturaleza de los que nos ocupan121122.
se mencionó en el caso de los delitos de Rebelión y de sedición, de
un delito pturisubjetiyo, referido a la convergencia de voluntades criminales
de una pluralidad de individuos para acometer los propósitos propuestos en
la normativa penal, es ahí que en la doctrina colombiana, se haga hincapié
a un caso de autoría accesoria o paralela o simultánea, en el cual varias

119 ForrÁruB¡resrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial cit., p 768.


120 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p. 197
121 Fo¡¡rÁn B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial cit.' p. 769.
122 En lo concerniente a la calidad de militar y/o policía del autor, remítase al artículo 71o
del CJMP, que incide en la especialidad del delito de función.
ll6 Dsn¡cuo pENAL - PRnr¡ pspgclel: Tovo Vl

personas, sin acuerdo previo ni concomitante, coinciden en coaccionar a la


misma autoridad123. Si bien el acuerdo puede ser de pura adhesión, no quita
de ninguna manera la posibilidad que se haya producido el acuerdo previo
entre sus integrantes, que determina la atribución de responsabilidad penal
compartida de las consecuencias de su ilícito accionar.
Resulta plenamente admisible, una Autoría Mediata, cuando los hom-
bres de adelante obran con ceguera sobre los alcances de los hechos en
que participan; así como una lnstigación, de quien determina a los autores
a intervenir en la <Asonada violentista>>, sin intervenir en la realización típica
del iter criminis.

Puede a su vez, presentarse una participación delicfiva, quienes sin


formar parte de la asonada, proveen al grupo tumultuario de instrumentos,
armas u otros, indispensables para el empleo de la violencia contra las per-
sonas ylo la fueza contra las cosas.

b. Sujeto pasivo

Siguiendo en estricto, la sistemática planteada en la titulación, ha ser


considerado al Estado de forma mediata y, de forma inmediata, la pueblo,
como titular de los derechos subjetivos usurpados por los agentes del delito.

c. Modalidad típica

Antes de ingresar al análisis jurídico de la modalidad típica per se he-


mos de desentrañar los elementos que se refunden en la redacción normati-
va del artículo 3480 del CP.

¿Cuáles son los derechos del pueblo? Según los preceptos consagra-
dos en el texto ius fundamental (Ar1.20, inc. 17), todos los peruanos tienen
el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme
a ley, los derechos de elección, de remoción de autoridades, de iniciativa le-
gislativa y de referéndum; precepto que ha de ser concordado con el artículo
31o (in fine).

Así, también hemos de destacar el derecho que tiene todo ciudadanos


de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autori-
dad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta tam-
bién por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad (Art. 20, inc. 20).

123 Cnsrno OsprNn, S.J.; Delifos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 190.
TÍrulo XVI: Dsuros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. n7

Los <derechos del pueblo> pueden ser entendidos como los derechos
civiles y políticos, que refieren a la participaciÓn directa e indirecta de los
ciudadanos, en los asuntos que gravitan en la escena política, económica y
social de la Nación así, como activar e incoar los procedimientos de control,
fiscalización y remoción de las autoridades políticas. Asimismo, de formular
las peticiones -que estimen pertinentes- a la autoridad competente. Dere-
chos fundamentales que han sido recogidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (Derechos de Participación y Control Ciudadano). Todos estos derechos
son atr¡buid os fácticamenfe por el sujeto activo parafozar una actuación de
la autoridad pública.
El derecho de participación ciudadana, anota ALeÁ¡¡ PERnLTA, constitu-
ye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993, y
como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un compo-
nente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídi-
ca del sistema de valores que este conlleval2a.
Vemos, entonces, que la comunidad nacional tiene a su favor un haz
de derechos sub.¡'efivos potíticos y civiles, que se derivan de los principios
basilares de toda democracia representativa. Ello a su vez, importa la ge-
neración de una serie de obligaciones al Estado -a través de los estamen-
tos competentes-, de respetar y hacer viables dichos derechos, con la sola
condición de que se ciñan a los cauces y procedimientos establecidos en la
Ley y en la Constitución; entre éstos, de dar una respuesta por escrito al so-
liciiante, cuando el segundo hace uso del derecho constitucional de petición,
bajo responsabilidad funcional.
Lo anotado comporta los cauces legales y constitucionales, por medio
de los cuales dichos derechos subjetivos adquieren concrec¡ón efectiva, es
decir se hace alusión a medios pacíficos, quedando vedados y prohibidos
los métodos de coacción, violencia y otros afines que riñen los principios
de un orden democrático de derecho, que ha de reprobar cualquier viso de
violencia. Por consiguiente, ni el propio pueblo tiene un derecho reconocido
constitucionalmente, de exigir a las autoridades competentes, la ejecución u
omisión de un acto propio de sus funciones; los cánones democráticos así
lo demandan.
segundo punto a saber, concierne a los medios empleados por los
agentes del delito, haciéndose alusión al: (empleo de violencia contra las
personas o fuerza en las cosas); la violencia ha de ser entendida como el

124 AreÁN Penns¡,W; Participación en ta vida política, económica, social y cultural de la


Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit ' p. 181
.
I l8 D¡npcso pENAL - Pnnre espscrel: Tovo VI

uso de una fueza física de magnitud suficiente, como para reducir los me_
canismos de defensa de la víctima; (...) que puede o no valerse de armasl2s.
Aquélla puede ser de naturaleza física (vis absoluta) o de carácter intimidan-
te (vrs compulsiva), la cual ha de estar dirigida a un número indeterminado
de personas, con suficiente idoneidad y/o aptitud, como para conseguir los
propósitos enunciados en el literal normativo.

Por su parte, la fueza sobre /as cosas, importa violentar el patrimonio


público y/o privado, es decir, dicha fueza no tiene como destinatario
a las
personas, de ser así se daría la modalidad anterior, sino a los objetos,
tanto
desde una perspectiva material como a su integridad estructural. La fueza
puede ser ejercida sobre un edificio, una iglesia, oficinas públicas, etc.;
no se
requiere acreditar un daño real y efectivo sobre la cosa, basta su el uso de la
fuerza para dar por configurada la realización típica.
si es que la violencia o la fue¡za que ejerce el agente provoca un me-
noscabo a un bien jurídico específico, como la vida, el cuerpo, la salud y el
patrimonio de las personas, la fórmula aplicable será la del Concurso
delicti-
vo; debe ser descartado, el conflicto aparente de normas, en tanto los bienes
jurídicos que se protegen, son de carácter diverso.

Tercer punto a saber, es que la violencia sobre las personas o la fueza


sobre las cosas, debe tomar lugar para <exigir a una autoridadlzG ejecute u
omite un acto propio de sus funciones>; primero, debe acotarse que elcum_
plimiento de la autoridad de la exigencia del agente, no es un elemento que
condiciona la consumación de la conducta prohibida, al tratarse de un deiito
de peligrol2z; segundo, el acto u omisión debe estar comprendido en la esfe-
ra de competencia funcionaralde la autoridad. No olvidemos que el ámbito
de atribuciones de la esfera de actuación de los funcionarios y/o servidores
públicos se encuentra determinada por Ley; en consecuencia, si los
actores
exigen una actuación pública no contemplada en la esfera de atribuciones
de la autoridad, será una causal de atipicidad penat, sin defecto de poder
reconducir la conducta al delito de Violencia contra un funcionario público,
contenido en el artículo 3650 del Cp12s.

125 cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Delrfos contra e! régimen constitucional y tegar, cit., p. 19i;
Fo¡'¡rÁ¡¡ B¡rEsraa,C.; Derecho penal. parte Especial cit., p. Zdg. - '' Así,

126 Es todo aquel funcionario público revestido legalmente con determinadas


atribuciones
de actuación pública.
127 Así, cesrno ospr¡r¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucionat y legat, cit., p.
191.
128 conforme el artículo 2300 del cp argentino, en cuanto a su descripción legal, dice
cneus, que no interesa el objeto de la petición, la que puede constituirse en
algo licito
o ilícito, ni la finalidad que persigue; Derecho pena!. parte Especial, T. ll, cit., p.
19g.
TÍrulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. ll9

El verbo rector exigir, por su mismo, carece de ilicitud; esta caracte-


rística se la dan las circunstancias modales con las cuales es ejecutada la
conducta, son ellas, hacer tal exigencia en forma tumultuaria y violentalzs.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La construcción de tipos penales, según la plataforma de los bienes


jurídicos instituciona/es, comporta una repercusión importante sobre su na-
iuraleza jurídica, alejándolos de la visión tradicional del resultado perjudicial
como factor inexcusable de punición, incidiendo en la atribución de pelrgtros
no permit¡dos, suficientes para dar por declarada la realizaciÓn típica, este es
el caso del delito de Motín.
Constituyendo un delito de mera actividad, no resulta admisible la figu-
ra del delitotentado; (...) los actos preparatorios del motín quedan incluidos
en la conspiración (...) y los ejecutivos ya importan consumación13o.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Figuras delictivas como el Motín, sólo pueden ser incriminadas a título


de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su con-
ducta a usurpar un derecho subjetivo del pueblo, mediando violencia sobre
las personas o fueza sobre las cosas.
Aparte del dolo, hemos de reconocer un ánimo de naturaleza trascen'
dente que se define por los propósitos ulteriores que persigue el autor con su
conducta prohibida, en estos casos, exigir a una autorización la realización
de un acto u omisión propio de sus funciones.

CONSPIRACION
Art. 349.- "El que t0n1ñ. parte en unñ. conspiración d.e d.os o rnris personas
parñ c7rneter delitos d.e rebelión, sed.ición o rnotín, wrd reprirnidn cln penñ.
privativa d.e libertad no rnñynr de la rnitad' d¿l máxirno d.e la señalad'a
para el d'elito qwe se *ntaba dz perpetrnr".

1. COMENTARIOS GENERALES

El delito de <Conspiración> nos remonta a aquellas épocas donde los


grupos insurgentes, disidentes que contestes a un régimen dictatorialse reu-

12g c¡srno ospl¡¡¡, s.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 191
't30 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p 199.
t20 Dnn¡cso pENAL - P¡,nrs Especr¡l: Tovo Vl

nían de forma clandestina, para organ¡zar una resistencia y así liberar al


pueblo de la opresión estatal imperante. De forma, que en tales tiempos, la
conspiración era duramente reprimida, llegando al destierro e inclusive con
pena de muerte. Al respecto Gó¡,rez escribe que convertida la conspiración en
un delito, ya que es evidente su propósito de conseguir un resultado criminal,
la autoridad tendrá medio legal de reprimirla sin echar mano de arbitrarieda-
des incompatibles con nuestras instituciones políticas131.
La política criminal del Estado se manifiesta a partir de ciertos ámbitos
de intervención punitiva, en cuanto a la identificación de estados reales de
perturbación, para con los bienes jurídicos fundamentales. En dicha tarea,
las instituciones dirigidas a la prevención y contención de la criminalidad,
procuran abarcar todas aquellas esferas donde se advierta una necesidad
de intervención del Derecho penal, tomando en cuenta la naturaleza del bien
jurídico -objeto de protección-.

Según lo anotado, advertimos que la política criminal en este ámbi,


to de la delincuencia, revela ciertas singularidades, pues al referirse a un
interés jurídico de orden institucional incide en la construcción de figuras
delictivas alejadas de la visión convencional de la efectiva causación de un
perjuicio (delitos de resultado), por lo que se apela a los denominados de-
litos de peligro, tal como es de verse en los delitos de Rebelión, sedición y
Motín. Lo cual resulta legítimo, en el sentido de que el orden constitucional
y el régimen legal de separación de Poderes requieren de una tutela inten-
sificada.

Como en toda parcela de la criminalidad, el legislador orienta la pe-


nalización de las conductas prohibidas, a cerrar todo espacio de impunidad,
perfilando la normativa a sancionar todo comportamiento que resulte lesivo
y/o se constituya un foco de peligro para el bien jurídico tutelado.

En dicho alud, resalta la estrecha relación que existe entre las figuras
delictivas contenidas en los artículos 3460,3470 y 3480 del Cp, en cuanto al
peligro que representan para la preservación del orden constitucional así
como de los fundamentos basilares de una democracia representativa. pa-
rece ser, que dicho listado delictivo no resulta suficiente como para proteger
eficazmente el interés jurídico protegido, pues sale en escena la figura crimi-
nosa de la <conspiraciónr>, que si bien importa un injusto penal autonómico,
representa en realidad un acto anterior (preparatorio) a los delitos de Rebe-
lión, Sedición y Motín.

131 Gór'¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V cit., ps. 439-440


TÍrulo XVI: DEltros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL "' t2l

Se tuvo la oportunidad de alegar, en el apartado concerniente a las


formas de impertecta ejecución, que al constituir los hechos delictivos -invo-
cados-, tipos penales de petigro concreto, no resultaba admisible la puniciÓn
de los acios pre""dentes a su efectiva realización típica. Ello constituye un
postulado esencial en el marco de un Derecho penaldemocrático, donde la
penalización de las ideas implica una proscripción de primera línea, acorde
ton la máxima esgrimida por Ulpiano -"cogitatione poena nemo patituy'32),
el mero deseo o aquellos pensamientos, propios de la esfera interna del in-
dividuo que no llegan a exteriorizarse en hechos concretos, no pueden ser
punibles por la nolma iurídico-penal. Una posición en contrario, comporta
perfitar lai directrices de un maximalismo punitivo, ajeno a los valores de un
Estado Constitucional de Derecho.
Empero, vemos que esta misma política criminal que ha de ser va-
lorativa, supone generar proyecciones normativas de excepción, donde la
naturaleza del esfado de ta cuestión, amerita una regulación punitiva singu-
guardan
lar; en tal entendido, Se proponen ciertas figuras delictivas que no
correspondencia con el tradicional principio de lesividad'

Advertimos, entonces que conductas que ni siquiera traslucen los con-


tornos del petigro abstracto, son objeto de incriminación, cuyo soporte ha de
explicarse en la preponderancia del bien jurídico tutelado,_según los valores
comprendidos en eltexto iusfundamental. Resultando el Orden Constitucio-
nal y la Separación de Poderes uno de ellos.
Los actos contemplados en el presente articulado (Conspiración) cons-
y
tituyen, entonces actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición
Molín, que por consideraciones de política criminal inciden en una tipificación
penal autónoma, distinta a la figura de la Organización a delinquir, prevista y
sancionada en el artículo 3170 del CP133. La circunstancia de que los conspi-
radores exterioricen la voluntad de cometer delitos comunes para consumar
rebelión, no modifica la naturaleza del hechols'
Debe quedar claro, que la conducta típica -in examine-, no importa
un acto de lnstigación a los delitos de RebeliÓn, SediciÓn y Motín, de la re-
dacción normativa del artículo 349o se infiere que quienes participan en los
actos de Conspiración, pretenden ejecutar actos de autoría de los hechos
punibles mencionados. Cuestión aparte,6s si resulta admisible que se pueda

1g2 Peñ¡ Ceenen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit', p' 389'
133 Vide, más al respecto, Peñ¡ Cnenen¡ Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T.
lV, cit., ps. 428-429.
134 Górurez, E., Tratado de Derecho Penal,T. V cit ' p' 443'
122 Dsnpcso pENAL - P¡Rrs ¡spscrRr-: Tovo VI

penalizar a los agentes del delito en mérito a un concurso delictivo de cons-


piración con Rebelión, por ejemplo.

A nuestro entender, la aplicación del delito de conspiración ha de to-


mar lugar únicamente, cuando los agentes del delito no se alzan en armas,
es decir, sólo cuando se encuentran evidencias concretas de que dichos
individuos forman parte de un acuerdo de voluntades para cometer el delito
de Rebelión o elde sedición y aún no exteriorizan dicha conducta en la rea-
lidad social. La fórmula correcta, sería la de un conflicto aparente de normas
penales, que debe ser resuelta según el principio de consunción, los actos
de Conspiración se encuentra ya abarcados en ellos135.
Llevados al análisis de los sujetos de la relación delictiva, diremos que
sujeto activo puede ser cualquier persona, sin embargo su materialidad exi-
ge la concurrencia delictiva de un grupo determinado de personas, de una
autoría grupal. Así, también puede haber lnstigadores, quienes desde atrás
provocan a los autores a formar parte de la conspiración136, pero siéstos últi-
mos llegan a alzarse en armas, la conducta habrá que ser tipificada conforme
los artículos 3460, 3470 o 3480 del CP.
La autoría de un militar en pleno ejercicio de sus funciones resulta
complicando, sabedores que dicho comportamiento se encuentra tipificado
en el artículo 760 del código de Justicia Militar Policial, constituyendo por
tanto un delito de función; resultando proscrita la doble sanción en mérito al
principio del non bis in idem material, también recogido en el artículo 8Bo del
CJMP.

La complicidad también resulta admisible, si un sujeto ajeno a la cons-


piración provee a sus autores de medios logísticos indispensables para que
tome lugar el acuerdo de voluntades criminales.
Por su parte, sujeto pasivo ha ser considerado el Estado, como ente
regente del Orden Constitucionaly legal de la República.
Como expresa Gón¡ez, lo que define del delito es el acuerdo de volun-
tades para la comisión de un determinado político137; sin embargo, para es-
timar su admisión, no basta con dicho elemento subjetivo, en tanto se debe
acreditar -de forma objetiva-, que quienes toman parte en la conspiración

135 Así, Cesrno Oserrun, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat y tegal, cit., p. 195.
136 El CP argentino, según la descripción típica de su artículo 2330, orienta la incriminación
hacia el promotor o director de la conspiración; por su parte, el cp español en su
artículo 477o,hace alusión a la provocación, conspiración y proposición para cometer
rebelión.
137 Gó¡¡ez, E.: Tratado de Derecho Penal,T.Y, cil., p.441.
Tfrulo XVI: DEI-tros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... t23

contaban con los medios e instrumentos necesarios para ejecutar los delitos
de Rebelión, Sedición y Motín. Una posición en contrario significaría reprimir
las ideas, sin ninguna base de objetividad, reñido con los criterios rectores de
un Estado Constitucional de Derecho.
Dicho lo anterior, hemos de fijar la perfección delictiva cuando se per-
fecciona el concierto de voluntades a conspirar o como señala Cneus con la
deliberación conspiratival3s, mediando la comprobación de datos objetivos
que permitan dar fe a su idoneidad y/o aptitud para convertirse en una asona-
da o rebelión y, si éstos se materializan en hechos concretos, la conducta ha
de ser penaliiada conforme los delitos políticos puros de Rebelión, Sedición
o Motín13e. De plano, hemos de rechazar la posibilidad de punir cualquier
acto anterior, por los motivos antes anotadoslao.
Conspirar significa deliberar de acuerdo para cometer una rebelión,
sedición o motín. No conspiran, en el sentido de la ley, los que simplemente
deliberan acerca de las posibilidades de cometer el delito, sino los que, eS-
tando de acuerdo en cometerlo, deliberan sobre los procedimientos, oportu-
nidad o medios para llevarlo a caboial.
Eltipo subjetivo del injusto adquiere la misma configuración del resto
de ilícitos penales -comprendidos en la capitulación-, el dolo como concien-
parte
cia y voluntad de realización típica. El agente sabe que esta formando
el Orden Constitucional o a quebran-
de úna Conspiración dirigida a irrumpir
tar la institucionalidad de la democracia representativa'
Aparte del dolo, se exige la concurrencia de un ánimo de naturale'
za trascendente, en el sentido de que la Conspiración tiene como propÓsito
cometer delitos de rebelión, sedición o motín. Si de las investigaciones se
advierte que los supuestos conspiradores no contaban con material logístico,
operativo así como el soporte de armamento comO para alzarse en armas, el
delito in comento debe ser descartado y, si la reunión de dichas personas es
para atracar un banco o para secuestrar a un prominente empresario, sólo
bodrá afirmarse el delito de Posesión llegítima de
Armas o de Organización
á delinquir, si es que se presentan los elementos exigibles para su configu-
ración típica.

138 .cneus, Q.., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p.207;Cfr., FonrÁH B¡r-esrn¡, c.;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 775.
139 . AsÍ, Cneus, C.i Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit''
p. 206'

140 . Así, C¡srno osprr.r¡, s.J., Dellfos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 196.
141 . Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit ,
p 206
t24 Dsn¡cno pENAL - PRnre especrnl: Topro VI

SEDUCCIÓN, USURPACIÓN Y RETENCIÓN ILEGAL DE MANDO


Art. 350.- "El que sed.uce ñ tropñs, ustr[,a. el rnandn d.e las misruas, el
mand.o d.e un bique o ñerunave dc gueni o d.e una plnza puertr
fuerte 0
d.eguard.ia, oretiene ilegalmente un mcwdo político o rnilitar ton el¡n d,
cyrneter rebelilím, sed.icilin o motín, wrri reprimid.o con pena privativa d.e
libertad no rna.lor a.l.os d.os tercins d¿l rnáximo d.e la. señalada para el d.eüto
que se trataba de perpetra.r".

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

De la lectura del artículo 3500 del cP, advertimos que sujeto activo del
delito puede ser cualquier persona, no obstante la misma acotación formu-
lada en los tipos penales precedentes, determinan incidir en que su configu-
raciÓn típica requiere de la participación plural de sujetos intervinientes, sino
no se podría seducir (convencer) a tropas o usurpar el mando de las mismas,
para cometer el delito de Rebelión, Sedición o Motín.

Puede haber tantos co-autores, mientras que se comparta entre todos


ellos el co-dominio funcional del hecho, en tanto pueda atribuirse el hecho
desde una atribución conjunta.
Así, también pueden admitirse cómplices (primarios y/o secundarios),
quienes sin intervenir en el hecho, colaboran de forma esencial y/o acceso-
ria, para que los autores puedan perpetrar el injusto típico.

No existe problema alguno en declarar la procedencia de un concurso


delictivo (Real) de Seducción de tropas con los delitos de Rebelión, Sedición
o Motín, pues puede ser el mismo agente que usurpa el mando de las tropas
y a posteriori se alza en armas, para variar la forma de gobierno.

Los soldados y/o militares de las tropas seducidas si es que son con-
vencidos a participar en la asonada, habrán de responder por el delito que
hayan de cometer, cuando se alzan en armas, al margen de la responsabili-
dad estrictamente funcional en que puedan incurrir.

b. Sujeto pasivo

será el Estado como regente del orden constitucional y de la institu-


cionalidad democrática representativa.
coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL '.' 125
TÍrulo XVI: Dellros

c. Modalidad tíPica

Así como se señaló que eldelito de Conspiración importa un acto pre-


delictivas de Rebelión, Sedición y Motín, elcaso de la
'seducciónde las figuras
paratorio
de Tropas Usurpación de Mando, se revela también una conexa
y
relación, en la medida que lo que persigue el agente con usurpar el mando
de las tropas, es alzarse en armas. Podemos decir, que existe una relaciÓn
medialentre ambos injustos, eldelito contenido en el artículo 3500 del CP1a2,
se erige en el medio que instrumentaliza el agente para acometer los delitos
de Re-belión, Sedición y Motín; lo que no quiere decir también, que la realiza-
ción típica de dichos hechos punibles, deba estar condicionada a la comisión
del delito Seducción de TroPas.
La naturaleza jurídica del presente injusto adquiere la misma caracte-
rización, de los injuslos -precedentemente analizados-, importa un delito de
peligro concretocon respecto al bien jurídico tutelado (Orden Constitucional),
'erigíenOose
en actos preparatorios de los delitos de Rebelión, Sedición y Mo-
tíni43; sin embargo, debe anotarse que para la perfección delictiva requiere
de un resultado, esto es que la seducción,la usutpación ylo la retenciÓn del
mando político ha de llegar a un buen puerto, por ende, resulta admisible el
delito tentado.
Podría decirse, entonces que la tipificación propuesta en el artículo
350o del Cp, es de petigro en cuanto al bien jurídico tutelado y de resultado,
en cuanto ala realización tíPica.
En opinión de PomrHo NRv¡RRE1E, representa un tipo híbrido e interme-
dio entre la hipÓtesis de rebelión propia y la de mero acto preparatorio de
provocación a la rebeliónlaa.

seducir tropas supone convencerlas, disponer su ánimo para la eje-


cución de los hechos que el seductor se propone' Son necesarios acfos de
quie-
seducción, como serían verbigracia, reunir los oficiales o suboficiales, a
nes se les hace ver las razones, la conveniencia a los fines del alzamiento,
arengar a las tropas y cosas semejantesl4s.

142 una figura delictiva semejante se ubica en el artículo 4750 del cP español.
p.
143 Así, Cnsrno ospr¡¡¡, s.J.; Dellfos contra e! régimen constitucional y legal, cit., 198
144 Porern¡ N¡vennetE, M.; Delifos contra la Constitución O, cit'' p 580'
145 Fo¡¡rÁn B¡resran. C.'. Derecho Penal. Parte Especial cit ' p 776'
126 Den¡cHo pENAL - PeRrE espscrRl: Tovo VI

cuando el sujeto activo acude a la persuasión con argumentaciones,


promesas o halagos persigue influir en las esferas intelectiva, psicológica
o sentimental de la otra persona para que, convencida de la conveniencia
de la rebelión o sedición, decida colaborar con sus autores146. La acción
de <seducin> equivale a la actitud persuasiva de convencimiento de tropas
o fuezas armadas a los efectos de que asuman la resolución de voluntad
de levantamiento violento y público con los fines que caracterizan la rebe-
lión147.

De acuerdo a su naturaleza jurídica, el delito in comento, requiere


para su materialidad, que el agente alcance su fin inmediato, de convencer
a las tropas a que participen en el delito de Rebelión, sedición y Motín,
cuando no se llega a convencerlos estamos frente a una forma de imper-
fecta ejecucón. siguiendo cneus, diremos los actos de seducción que no
hayan tenido respuesta en la tropala', sólo se podrán punir como actos de
tentativa o, hasta cierta altura, como conspiración, si se dan los caracteres
de dicho tiperas.

Por su parte <usurpar) supone asumir una función pública, de la cual


no se encuentra legalmente investido el agente, es decir se ataca el núcleo
de legitimidad de la actuación pública, cuando el autor invade fueros compe-
tenciales que no le corresponden.
usurpa quien ejerce funciones sin autorización legal; quien ejerce fun-
ciones diversas a las que le corresponden y quien simula investidura o cargo,
con el propósito de cometer delito de rebelión o de sediciónrso.

No es suficiente que se invoque falsamente el desempeño del cargo


que atribuye el poder del mando; es necesario que lo ejeza, al menos asu-
miéndolo, aunque no se haya hecho uso del mando por medios de actos con-
cretos de poder15l; lo que se quiere decir en otras palabras, es que a efectos
de punición no basta que el agente del delito se irrogue el ejercicio del cargo,
una asunción de funciones necesita de actos que materialmente revelen, que
el autor esta ejerciendo la actuación pública.

146 c¡srRo ospr¡¡¡, s.J.; Deldos contra el régimen constitucional y legat, cit., p. 19g.
147 Poul¡ro N¡v¡nRere, M.; Delifos contra la Constitución (/), Cit., p. SS1.
148 Así, Fo¡¡rÁH BnlesrRe, C.; Derecho penal. parte Especial, cit., p. 776.
149 Cneus, C.; Derecho Penat. parte Especial, T. ll, cit., p. 20g.
150 casrRo ospr¡¡¡, S.J.; Delifos contra el régimen constitucionat y legat, cit., p. 199.
151 cneus, c.; Derecho Penal. parte Especial, T. ll, cit., p. 209; FoHrÁr.r Ber_esrnn, c.;
Derecho Penal. Parte Especial, ctl., p.777.
TÍrulo XVI: Dpltros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 127

Autor de esta modalidad del injusto típico puede ser cualquier persona,
inclusive un militar en actividad, siempre que no cuente legalmente con la
atribución de asumir la conducción de las tropas, buque, aeronave de guerra
o de una plaza fuerte o puesto de guardia. En el caso del militar se produce
un problema de imputación jurídico-penal, en la medida que dicha conducta
se encontraría prevista como delifo militar.
Es de verse que existe un entrecruzamiento normativo con el tipo pe-
nal contenido en el artículo 361o del CP, siendo que dicha figura delictiva
atenta contra la Administración Pública, de forma específica la legitimidad de
quienes asumen toda actuación pública, cuando el agente del delito usurpa
una función pública; la delimitación de ambos injustos se propone desde un
doble plano: -primero, en cuanto a los propósitos que persiguen los agentes
del delito con la usurpación de mando de tropas, de alzarse en armas y así
perpetrar los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, en cambio, la intención
del autor en la Usurpación de Funciones, es sólo de asumir un cargo del cual
no esta investido, perturbando la legitimidad de la función pública; segundo,
que en la usurpación de tropas se atribuye el autor una autoridad especifica
de comando de las fuezas militares, sólo aplicable según dicha caracteriza-
ción, por su parte la Usurpación de Funciones se extiende a toda actuación
de la Administración Pública.
Retiene itegalmente el mando el que, habiéndolo ejercido y cesado
en él por disposición de la ley o de la autoridad competente, sigue ejercién-
dolo sin solución de continuidad (si ésta se diere entre la cesación en el
mando y el ejercicio ilegítimo posterior de él se estaría ante la otra forma de
usurpación)152.

Como se sostiene correctamente en la doctrina, el sujeto activo de


esta conducta es cualificado, pues sólo podrían incurrir en él quienes tu-
vieron mando político, militar o policial; con lo cual son o fueron servidores
públicos15315a.

<Retiene> el mando de sus tropas, quien se resiste a entregar su car-


go, pese ha haber sido cesado, removido, reemplazado o destituido de la
función militar que desempeñaba; a diferencia de la usuryaciÓn de mando
de tropas, en el presente caso el agente si tenía a su cargo la dependencia
militar

152 Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 210.
153 C¡srno Ospr¡¡e, S.J.; Deliúos contra el régimen constitucional y legal, cit., p. 200.
154 Una modalidad análoga, en el rubro de delitos contra la Administración Pública, sería
el segundo supuesto del injusto contenido en el artículo 361o del CP.
128 DengcHo pENAL - P¡,Rte espscrnl: To¡tlo VI

Si quien retiene el cargo lo hace para garantizar la continuidad de


la función militar, en vista de que aún no nombran a su sucesor o ante la
ocurrencia de situaciones de emergencia, no estaría incurso en el tipo pe-
nal por que su propósito no es el de alzarse en armas sino de cautelar la
Seguridad Externa de la Nación así tampoco, una Usurpación de Funcio-
nes, al estar incurso en una Causa de Justificación (estado de necesidad
justificante)155.

Según la misma redacción de la construcción típica, la retención del


cargo debe ser ilegal<,omo elemento normativo-, quiere decir esto, que la
retención en algunos supuestos puede ser legaly, siello es así, la conducta
será penalmente atipica.

El delito se consuma en el momento de la retención, es decir, a partir


del instante en que el mando deja de ser legal156.
Finalmente, debe añadirse que eldespliegue de violencia física, intimi-
dación o cualquier método de coacción, son medios de perpetración, ajenos
a la construcción delictiva, por lo que su concurrencia determinala atipicidad
penalde la conducta, sin defecto de ser cobijados en los delitos de Coacción
o de violencia contra un Funcionario Público. A nuestro entender, el legisla-
dor no empleó la fórmula terminológica correcta, pues mas que los medios
a emplear por el autor, lo en realidad relevante son los fines que persigue el
agente cuando seduce a las tropas con el propósito de cometer el delito de
Rebelión, Sedición o Motín. Consecuentemente, si es que el agente hace
uso de la violencia o de la amenaza parc usurpar el mando militar, sería pe-
nado por el delito contemplado en el artículo 3650 del CP y, sólo si luego se
alza en armas para deponer algobierno legalmente constituido o de impedir
que la autoridad pueda ejercer libremente sus funciones. podríamos estar
ante un Concurso delictivo con los delitos de Rebelión o Sedición.

2. TIPO SUBJETIVO DEL ¡NJUSTO


Bajo una lectura deltenor literal del tipo penal, se colige que la incrimi-
nación de esta figura criminosa, sólo es objeto de punición a título de dolo;
conciencia y voluntad de realización típica. El agente dirige su conducta a
seducir a las tropas, a usurpar su mando o a retener ilegalmente el cargo; en
este último supuesto es que puede presentarse una superposición entre el

155 Vide, al respecto, C¡srRo Osprrue, S.J.; Dellfos contra el régimen constitucional y legal,
cit., p.200.
156 ForrÁ¡¡ B¡resrae, C.i Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.777.
Tt

TÍrulo XVI: Dpuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. t29

Error de Tipo y el Error de Prohibición, en tanto el autor puede desconocer de


la itegalidad de su conducta o no conocer de su prohibición.
No es suficiente con el dolo del agente, al haberse incluido en la se-
mántica terminológico un ánimo de naturaleza trascendenfe, identificado con
los propósitos que impulsa la seducción de las tropas, de forma específica
de cometer Rebelión, Sedición o Motín, cuya ausencia determina su atipici-
dad penal, a menos que Sea reconducido a otras figuras delictivas como la
Usurpación de Funciones.
Capírulo ll
DISPOSICIONES COMUNES

La presente capitulación aglutina una serie de instituciones, resultando


de aplicación en la valoración que el intérprete ha de efectuar, en lo corres-
pondiente al juicio de relevancia jurídico-penal de las figuras delictivas glo-
sadas en el primer capítulo de la titulación, conforme a la conducta posiliva
que puede tomar lugar en el ámbito de organización del agente (Exención
de Pena); la actuación de aquellos funciones y/o servidores públicos, cuyo
obligación es de ejercer resistencia a la rebelión, sedición u motín (infracción
de deberes funcionales) así como la imposición de la pena de lnhabilitación
como sanción accesoria, en el caso de que los declarados cutpables sean
funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional.

EXENCIÓN DE PENA Y RESPONSABILIDAD DE PROMOTORES

Art. 351.- "Los rebeldes, sed.iciosos o amntinadns que se s,meten a la su-


toridad bghima o se d.isuelpen a.ntes d.e que ésta les haga intimaciortes, o
lo hacen a consecuencia d.e ellas, sin haber causado otro mar qtu ra per-
twrbacün rnornentá.nea d.el ard.en, están exentos d.e pena. Se eiceptúan a
lospromotores o d.irectwes, quienes serán reprimidns con pena priiativa d¿
libertad. n0 lna.yorl d¿ la mitad d¿l rnr.íximo de la senatada para et d.etito
que se trntaba d.e perpetrarr,.

1. COMENTARIOS GENERALES

Las figuras delictivas -contemplas en este apartado de la criminalidad-,


conmueven los cimientos fundacionales del Estado República, en cuanto a
su institucionalidad democrática y el régimen de separación de poderes; es
por ello, que quienes se ven incursos en estos graves atentados contra el.
<orden constitucional>r, son pasibles de ser reprimidos con una reacción pe-
TÍrulo XVI: Deuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... l3l

nal en puridad severa, conforme se colige de los marcos penales propuestos


en los artículos 346o,3470 y 348 del CP.
Así, como la política criminal perfila los ámbitos de intervención del
ius puniendiestatal, mediando la magnitud de la sanción penal, tomando en
cuenta los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, en consonancia
con los fines preventivos de la pena; así también ha de valorar positivamente
la conducta del agente, cuando deslsfe de culminar la realización típica.
Primero, se produce una desobediencia normativa, una actitud contra-
ria a los valores que deben promover las normas jurídico-penales, el autor
se manifiesta conteste a sujetar su conducta según el enunciado descriptivo
contenido en el dispositivo legal y, luego éste revoca su decisión deliberativa
a delinquir, desistiendo de su plan criminal, retomando los cauces y directri-
ces que ese mismo orden jurídico pretende de todos los ciudadanos -como
destinatarios de las normas-.
Dicho lo anterior, aparecen razones y/o motivos, lo suficientemente
valederos, para que el Derecho penal articule una respuesta singular, ante
actos de tal naturaleza, conforme es de verse del tenor literal del artículo
351o, al disponer expresamente la <Exención de Pena>, cuando los autores
de los delitos de Rebelión, Sedición o Motín, se <somefen a la autoridad
tegítima o se disuelven antes de que ésfa /es haga intimaciones, o lo hacen
a consecuencia de e//as, sin haber causado otro mal que la perturbaciÓn mo-
mentánea del orden>>; refiere a una modalidad de <Excusa Absolutoria>1s7'
La figura in comento se ajusta plenamente a la institución del <Desisti-
miento Voluntario> previsto en el artículo 180 de la PG del CP, cuya esencia
radica en un acto libre y espontáneo del autor, de no perfeccionar su proce-
der delictivo, ameritando una atenuación latente de la sanciÓn punitiva y en
otros casos la exoneración de responsabilidad penal.

¿cuál es el fundamento de la exención de pena? Debe quedar claro,


que la actitud que emprende el agente, no tienen que ver ni con alguna pro-
piedad del injusto penal ni con factores típicos de imputación personal (Cul-
pabilidad), no es propiamente una causal de atipicidad penal, nitampoco la
presencia de un precepto permisivo (Causas de Justificación), supone un as-
pecto que tiene a gravitar en la <Responsabilidad por el Hecho>r, incidiendo
en una valoración que de forma particular recae sobre la persona del autor.
En nuestras propias palabras: cuando se autor Se retracta de su vo-
luntad delictiva con actos concretos, importa el decaimiento de las necesi-

157 Así, Cneus, Q., Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 202; Tar',renrr Sur',r¡r-l¡, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .ll, cit.' ps 1862-1863.
132 DeRBcHo pENAL - PnntE EsppcrRr_: Tovo VI

dades preventivas de la pena, que se sostienen de forma particular en la


persona del autor, que se decide finalmente por el acatamiento del mandato
normativo, por lo tanto el desistimiento voluntario debe ser entendido como
una causa supresora personal de punibilidad, basada en el decaimiento del
merecimiento de pena (...)'ut.
En este orden de ideas, el desistimiento voluntario (arrepentimiento
activo) consiste en dos actos enlazados entre si: a) El desistimiento volun-
tario de continuar con los actos ejecutivos de la acción típica; y, b) cuando
impide que se produzca el resultado mediando actos positivoslse.

Ahora bien, vayamos a ver si es que la cláusula de Exención de pena,


contenido en el articulado se ajusta a los presupuestos del Desistimiento
Voluntario.
Entonces, cuando los agentes deldelito de Rebelión o sedición, depo-
nen las armas, es decir, claudican en sus fines delictivos, de variar la forma
de gobierno o de impedir que la autoridad ejeza libremente sus funciones,
pueden verse beneficiados con la Exención de pena, que se prevé en el
presente articulado, siempre que se sometan a la autoidad legitima o se
disuelvan antes de que ésta les haga intimaciones. para que pueda proce-
der la primera hipótesis, el sometimiento de los rebeldes o sediciosos a la
autoridad legítima, no debe ser consecuencia de un enfrentamiento armado,
donde los agentes, sabedores delfracaso de su asonada, se entregan a las
fuezas del orden, a fin de no ser ultimados. El énfasis ha de centrarse en la
voluntariedad, de los motivos de la deposición de las armas, obedezca a una
decisión libre y espontánea y, no llevado por las circunstancias adversas al
éxito de su plan criminal.
Deben manifestar actos unívocamente demostrativos (objetivos), de
que los rebeldes o sediciosos están definitivamente abdicando de sus propó-
sitos delictivos, en contra el Orden Constitucional.
conforme lo anotado, vemos que el sometimiento a la autoridad legí-
tima, toma lugar cuando los agentes del delito se alzan en armas, es decir
ya en su fase consumativa, como se ha dicho, la perfección de los delitos
de Rebelión, sedición y/o Motín, no está condicionada a que se logren los
propósitos que motivan la actitud antijurídica del autor. No es por tanto, una
acciÓn que acontezca en el iter de los actos ejecutivos del delito, distinguién-
dolo de la fórmula normativa prevista en el artículo l8o del cp; empero, al
tratarse de un delito de peligro concreto desencadena una distinción jurídica

158 Peñ¡ CesRenn FnevRe, A.R.; Derecho Penat. parte General, cit., p. 404
159 Peñn CnaneRn FnevRe, A.R.', Derecho Penal. parte General, cit., p. 406
Tirulo XVI: Dsuros coNrRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 133

en el caso del Desistimiento Voluntario, cuyo tratamiento legal ha de verse


desde una consideración de política criminal.
Lo que se quiere en todo caso es de disuadir a los agentes potenciales
del delito, que aún incursos en el decurso del proceso delictivo, tengan una
última oportunidad de renunciar a SuS ilícitas intenciones, a través de una
premialidad penal160.
En la doctrina argentina se dice que la ley no ha querido proceder por
medios enérgicos para desbaratar una rebelión o sedición, sin emplear me-
dios de conminación, que puedan hacer innecesarios aquellos otros161.
si producto de la asonada, se llegó a disparar las armas y, así se tiene
como resultado heridas de gravedad en personal de la tropa resistente o
en particulares, por más que unos depongan SuS armas, Se habrá configu-
rado el delito en cuestión, en concurso delictivo con los delitos de lesiones.
En concreto, no pueden hacer uso de sus armas162; cuestión distinta ha de
verse si que en el ínterin del movimiento rebelde se produjeron daños a la
propiedad pública y/o privada sin uso de armas, de modo que se admite el
sometimiento a la autoridad, sin defecto que dichos actos sean reprimidos
por los hechos punibles que dieran lugar, no obstante se dice en la redacción
normativa que no debe haberse causado otro mal que la perturbación mo-
mentánea del orden163.
Luego, se dice que el sometimiento ha de tomar lugar ante la <au-
toridad legítima>, quiere decir, ante aquellos funcionarios estatales reves-
tidos con el poder de resistir cualquier alzamiento público, quienes tienen
encomendada la defensa del Orden Público y la Seguridad Nacional, serán
en todo caso, los jefes de las tropas de los mandos militares y/o policiales,
quienes por la Ley y la Constitución tienen conferidos dichas potestades y/o
atribuciones.

¿eué sucede si solo alguno de los rebeldes se someten a la autoridad


legítimá y, otros en cambio, dan rienda Suelta a su plan criminal? Resultando
una Excusa Absolutoria, las razones de la no punición hemos de encontrar-

160 Así, T¡¡¡¡nrr SSMALLA, al sostener que con ella se contemplan medidas de tipo <premial>
dirigidas a favorecer el fracaso de la sublevación que se adecua a comprensibles
ratónes de política criminal, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,f .lll,
cit., p. 1862; Vide, Gó¡¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T V, cit., ps' 437-439'
161 For'¡rÁH B¡resrae,C., Derecho Penal. Parte Especial, cil',p.771.

162 Así, Cnrus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll' cit.' p. 202.
163 El artículo 481o del CP español, dispone que los delitos particulares cometidos
en una rebelión o con motivo de ella serán castigaos, respectivamente, según las
disposiciones de este Código.
t34 D¡Recso pENAL - PRnre espscr¡,r-: Tovo VI

las desde un vértice individual, donde cada uno de los autores se


verá be_
neficiado con la exención de pena, conforme manif¡este la voluntariedad que
exige el enunciado normativo, por ende cada uno responde por su propia
de_
cisión' Dicha inferencia se infiere del artículo 19o deiCp (lncomunicabilidad
en caso de arrepentimiento)r6a.
Rendidos los sediciosos, sometidos por completo a la autoridad nacio_
nal competente, y aún así son objeto de represalia, de aniquilamiento por
las
tropas resistentes; quienes participan en dicho evento crimlnalserán respon_
sables de ejecuciones extra-judiciales (asesinato).

La segunda modalidad de Exoneración de pena, importa la <disolución


de la asonada (motín) antes de que ésta les haga intimid'aciones o lo hacen
a consecuencia de ellas>; en ambas hipótesis los rebeldes y/o disidentes
están en condiciones de emplear las armas contra las tropas resistentes y,
es en dicho contexto, que las fuerzas del orden público, se supone han d-e
proferir intimaciones a las tropas rebeldes, amén de que se desistan
de su
ilícito accionar. Por consiguiente, quienes comandan ias tropas resistentes
deben tener la obligación de intimar a los grupos rebeldes, de no ser así la
prescripción in comento no tendría razón de ser y, por su parte,
los rebeldes
o sediciosos no pueden haber hecho uso de sus armas.

La intimación, para que su desatención tenga como efecto excluir (...)


la excusa, debe ser suficiente, esto es, adecuada para llegar a los rebeld'es,
sediciones o amotinados; no lo será la que carezca de idoneidad para cum_
plir con ese objeto (p. ej., la intimación formulada de viva voz desde
un lugar
que no puede ser escuchada¡tos.

La disolución del motín, importa mayores exigencias que el someti_


miento del agente a la autoridad legítima, pues no podrá tomar lugar dicha
circunstancia si es que todos los participantes de la asonada decidén depo_
ner las armas; si sólo algunos de sus miembros deciden disolverla, mas un
gran núcleo de ello se muestran renuentes a dicha opción, simplemente
no
podemos hablar de disolución, sin defecto de que los desertores puedan
am_
pararse en la Exención de pena en la primera modalidad reseñada.

como enseña soLeR, debe tratarse de la disolución delgrupo rebelde,


sedicioso o amotinado, es decir, de un "abandono colectivo"; no se da por
consiguiente, cuando sólo hay retiros individuales de algunos componentes
o parciales de un sector del grupo.

164 Vide, al respecto, Peñ¡ ceenen¡ FRevne, A.R.; Derecho penal. parte General,
cil., p.
408.
165 Cnrus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., ps. 204_205.
Tirulo XVI: Dslnos coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL .'. 135

El requisito para la procedencia de la excusa absolutoria (...) es que


eltumulto se disuelva sin haber producido otro resultado que la perturbación
del orden público (originado en eltumulto mismo) y sin que los rebeldes, se-
diciosos o amotinados hayan hecho uso de las armas166'
Finalmente, cuando los agentes deldelito son los <promotores o direc-
tores> del movimiento rebelde, de la asonada o del motín, lo que procede es
una atenuación de la pena y no su completa exención. Los motivos se basan
fundamentalmente, en que dichos intervienientes son quienes cuentan en su
promue-
ámbito de organización, con eldominio delevento delictivo, los que
ven, organizán y dirigen la conducciÓn del movimiento rebelde, es decir, en
sus manos está la realización o no de la asonada'
Quien promueve es quien genera las condiciones necesarias e indis-
pensables, para que el alzamiento tenga éxito, es decir, (...) comprometien-
bo a determinadas personas, procurando aumentar el número de agentes,
adquiriendo armas, etcétera167; empero, debe de participar en la rebelión,
sed'ición o motín, pues si solo se ocupa de proveer al grupo de material lo-
gístico, será un cómplice primario y no un promotor'
Director, es más que un mero planificador, es quien delinea la estra-
tegia a tomar por el movimiento tumultuario, quien da las órdenes, se sitúa
en-la cúspide de la organización, quien ostenta el dominio del accionar del
colectivo que se someie a su mando168. Es el líder, eljefe, el cabecilla de la
rebelión, por lo que aldetentar un mayor reproche de culpabilidad' la premia-
lidad sólo puede desencadenar una atenuación punitiva'

OMISIÓN DE RESISTENCIAA REBELIÓN, SED¡CIÓN O MOTÍN


Arr. 352.- "El fwncionario o sewidtr púbün que, pwd.iend.o hacerlo, no
op,ngñ. resioeniio ñ. wna. rebelión, sed.ición o m.otín, serri reprimido con
fená prirratita de liberta.d' n0 rnñyzr d'e cuntro años''

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

A diferencia de las restantes figuras delictivas -contemplas en la ti-


tulación-, la calidad de autor del presente injusto penal no la puede tener

166 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit', p' 202'
167 Cneus, C., Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit.' p' 205'
que
168 Para FoNrÁ¡l B¡lesrRn, promueve el que inspira o adoctrina el alzamiento; dlrlge el
lo planea o lo conduce; Derecho Penal. Parte Especial, cit'' p 773'
136 DenscHo pENAL - PeRre especrnl: Tovo VI

cualquier persona, pues según la redacción normativa se requiere de una


cualidad especial: funcionario o seruidor público; es decir, quien mantiene
una específica vinculación laboral con la Administración.
Conforme lo anotado, se trataría de un delito <especial propio>>16e, cuyo
fundamento material radica en las especiales funciones que desempeña el
autor dentro del aparato público. Empero, no puede ser cualquier funcionario
y/o servidor público, en tanto el enunciado descriptivo, hace alusión a aque-
llos que tienen el deber de resisfrr una Rebelión, Sedición o Motín170; por
tales motivos, se incluye únicamente a los funcionarios y servidores públicos
encargados constitucionalmente de la defensa del Orden Público y la Segu-
ridad Nacional, los miembros de la PNP y de las Fuezas Armadas.

Se crea así un deber de resistencia para todos los funcionarios, que


nace del vínculo que los une con el Estado171.

Penetrando más en el análisis, serían aquellos que ejercen poder de


mando y organización en las tropas militares y en los comandos de la policía
nacional, generales o coroneles quienes dirigen los grupos militares y/o poli-
ciales que asumen la defensa del Orden Legaly Constitucional.

Para que podamos estimar una co-autoría, deben identificarse dos o


mas sujetos con igual poder de mando, donde la orden a ejercer la resisten-
cia, se encuentra compartida por los intraneus.
Al constituir un delito especial propio, los extraneus no pueden ser
considerados autores a efectos penales, mas ello no es óbice a reconocer la
admisión de formas de participación delictiva, siguiendo el principio de la Uni-
dad en elTítulo de la lmputación, concretamente como cómplices (primarios
y/o secundarios). No obstante, al hacer alusión a un delito de omisión propia,
hace difícil postular por su procedencia.
Aspecto importante es el relacionado con la ejecución de las órdenes
por parte de los subordinados ejecutores, que en este caso da lugar a una
omisión; no olvidemos que en el ámbito de la estructura organizacional de las
instituciones castrenses y policiales rigen los principios de Autoridad, Subor-
dinación y de Jerarquía, de modo que los efectivos policiales se encuentran
en principio atados a las órdenes de los superiores. Lo que a su vez ha de

Así, Tn¡¡enrr Suunuu, J.M.i Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T. lll,
cit., p. 1859.
170 Cfr., Górr,rez, E; Tratado de Derecho Penal,f . V cit., p. 444; Cneus, C.i Derecho Penal.
Parte Especial, f . ll, cil., p.212.
171 FoHrAr BnrEsrae, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.778.
Tfrulo XVI: Dplrros coNTRA Los poDERES DEL ESTADo y EL ... 137

ser calif¡cado como una obed¡encia Debida, inc. 8) del artículo 20o del Cp
- como causa de Justificación. sin embargo, se debe acotar que la obe-
diencia Debida no resulta válida, ante órdenes manifiestamente ant'tjurídicas,
cuando el acatamiento de la orden importa una actuación abiertamente con-
traria al ordenamiento jurídico172.

b. Sujeto pasivo

El ofendido en esta actividad delictuoso, es el Estado, como regente


del orden constitucional y de la institucionalidad democrática, propia de la
separación de poderes.

c. Modalidad típica

Antes de abordar el examen de configuración típica, debe destacar-


se que pueden presentarse escollos en la jurisdicción común, a efectos de
aplicar la conducta delictiva contenida en el artículo 351o del Cp, al existir
una tipificación semejante en el CJMP, al haberse tipificado en su artículo
72o el delito de función denominado "Negativa del militar o policía a evitar la
rebelión, sedición o motín". situación que debe valorarse en rigor, amén de
evitar una duplicidad sancionadora en contravención al principio del non bis
in idem. El único argumento que podría invocarse, es que en la codificación
punitiva es el orden constitucional, mientras que en la normativa castrense
el interés jurídico tutelado es la Defensa Nacional.
A nuestro entender el bien jurídico tutelado por eltipo penal, desborda
un interés estrictamente castrense, al involucrar compromisos institucionales
del Estado peruano en su conjunto, por ende la jurisdicción competente para
conocer estas causas ha de ser elfuero comúnr73.
Es de verse que la naturaleza jurídica del delito -in comento-, es pro-
pio de un tipo de omisión pura, en el sentido de lo que el autor infringe es
una norma de mandatolTa, resultando que la normativa aplicable le exige la
realización de una determinada acción dirigida a salvaguardar la integridad
del orden constitucional y de la separación de poderes. por consiguiente,
el agente no realiza la acción de salvamento que prescribe el precepto legal;

172 Vide, al respecto, Peñn c¡snen¡ FREvne, A.R., Derecho penal. parte General, cit., ps.
490-494.
173 Así, Tarvrnnrr suunue, J.M.; comentarios a la parte Especial det Derecho penat,T. lll,
cit., p. 1858.
Así, FoNTAH Be¡-esrR¡, C.: Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 77g.
138 DeRecHo pENAL - Penrp sspscr¡,1: Tovo VI

asítambién en la hipótesis de efectuar un acto de mínima relevancia,


como
para poder contener el movimiento rebelde175.

El verbo con que se deflne la acción, utirizado en pretérito, hace


supo-
ner que el movimiento debe haberse producido176.

cuestión importante a saber, es que quienes por Ley, están obligados


a ejercer resistencia sobre los movimientos rebeldes, hán de contar con
los medios necesarios e indispensables para lograr dicho cometido, si es
que aquéllos carecen de los instrumentos eficaces, decae notablemente
la
exigencia normativa; es por ello que la misma descripción típica condiciona
la realización de la acción de salvaguarda (reslstencia) a una capacidad
real de los agentes, en otros términos: supondría una causal de atipicidad
penal.

La resistencia tiene que ser ejercida por el funcionario por fodos los
medios a su alcance; debe resistir, por tanto, del modo que por su calidad y
los medios con que cuenta, pueda alcanzarllT.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Habiendo develado el presente articulado un delito de omisión pura,


la perfección delictiva ha de tomar lugar en el momento en que el agente
del delito tenía el deber de contener la asonada violentista, es decir, a partir
de que los rebeldes se alzan en armas y están dispuestos a lograr sus ilíci-
tos propósitos. Siguiendo la sistemática propuesta en el articulado anterior,
luego de producidas las intimaciones efectuadas por las autoridades de las
tropas resistentes.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

un comportamiento así concebido, sólo puede resultar reprimible a


título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite
ejercer la acción de resistencia contra el movimiento rebelde, pese a saber
que está obligado a contenerla, en defensa del orden constitucional.

175 Así, Cneus, C., Derecho Penal. parfe Especiat,T. ll, cil., p.212.
176 FolrÁ¡r Beresrna, c.; Derecho penal. parte Especial cit., p.77g; cneus, c.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212.
177 Cneus, C.; Derecho Penat. Parte Especial, T. ll, cit., p. 212.
Tirulo XVI: Deltros coNTRA Los PoDERES DEL ESTADo Y EL ... 139

INHABILITACIÓN
Art. 353.- "Los fincionarios, servidmes públicos o miemhros d¿ las Fun-
zas Annad.as o d.e lo Pokcía Nacional, que señ'n culpnbles de I'os delitos
prmistos en ette Tttul.o, serdn reprirnidos, a.d.emris, con inhnbilitacinn d"e

uno a cuntro años conforme al artículn 3ó, incisos l, 2 y B"'

1. COMENTARIOS GENERALES

La sanción pun¡tiva que recae sobre los sujetos infractores de la nor-


ma, parte en esencia de una funCión comunicativa, reposada sobre fines
estrictamenle preventiyos, de promover la disuasión e intimidación en el
colectivo y de fomentar la enmienda conductiva en la persona del autor'
Estos son los cometidos que se as¡gnan a la pena en el marco de un orden
democrático de derecho, que han de tropezar con una realidad carcelaria
desoladora.
Conforme a la orientación preventiva de la pena privativa de libertad,
aparecen las Penas Limitativas de Derecho, que pueden ser aplicadas como
penas pr¡ncipales y/o accesorias a la ppl. En dicho alud, se identifica a la
pena de lnhabilitación, cuyo ejercicio coactivo supone pr¡var, suspender, res-
iringir al agente del delito, de aquellos ofic¡os, cargos, labores, comercio y
otras actividades afines, que fueron empleadas en la perpetración del injusto
tipico. Sanción proyectada a reforzat los fines preventivo-generales de la
pena, que en pur¡dad revela un contenido retribut¡vo.

En el caso de los delitos de Rebelión, sedición o Motín, cuando el


agente sea un funcionario, Servidor público o miembro de las Fuezas Ar-
mádas o de la Policía Nacional, además de la pena privativa de libertad que
sean acreedores, recibirán como sanciÓn accesoria la pena de lnhabilita-
ción178.

Dice el precepto, que para que proceda la imposiciÓn de la pena de


lnhabilitación, los agentes -cuya condición especial funcionaral-, indica el
enunciado deben haber sido declarados Culpables, por cualesquiera de los
delitos contemplados en elTítulo XVl, esto es, por Rebelión, Sedición, Motín
o Conspiración. Lo dicho importa que sobre dichos infractores de la norma,
haya recaído una sentencia judicial condenatoria con calidad de cosa juzga-
da, surtiendo efectos ejecutivos, cuando los medios probatorios de incrimi-
nación actuados en el Juzgamientos, bajos las reglas de la oralidad, contra-

178 Así, el artículo 2350 del CP argentino, modificado por el artículo 35 de la ley 13.945'
artículos 482o bis 4840 del CP español.
140 D¡nncso pENAL - P¡,RIE pspEctel: Tovo Vl

dicción e inmediación hayan destruido y/o enervado con elevada idoneidad


el principio de presunción de inocencia.
La responsabilidad penal puede ser atribuida como autores y/o partíci-
pes, puesto que la disposición in examine, no hace distinción alguna del título
de la imputación delictivalTe.
El sustento material para la imposición de la lnhabilitación reside en el
prevalimiento del cargo y en la magnitud de los intereses jurídicos defrauda-
dos por el agente.

179 Vide, al respecto, Cneus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 2i3.
Tírulo XVll
DELITOS CONTRA LA
VOLUNTAD POPULAR
Crprrulo Ú¡¡¡co
DELITOS CONTRA EL DERECHO
DE SUFRAGIO

1. CONS¡DERACIONES GENERALES

Es sabido que las primeras forma de gobierno, fueron las de tipo "mo-
nárquicas", donde el Rey, el soberano o dígase el príncipe era quien asumía
el dominio soberano de los destinos del pueblo; su elección en el trono, su
ungida como conductor supremo, era obra de un linaje, de una dinastía que
se iba sucediendo generación a generación, es decir, era la vinculación de
parentesco (de ascendientes a descendientes), que en virtud de los lazos
sanguíneos, determinaba la asunción de un gobernante a otro, cuyo manda-
to era prácticamente a perpetuidad.
La evolución y aparición de los Estados Nacionales, dio lugar a nuevas
formas de gobierno, donde a la par del Rey, se sitúan las Asambleas Legisla-
tivas (los Parlamentos), quienes habrían de ejercer un control político y admi-
nistrativo, de las funciones que detentaba el primero; empero, conforme fue
transcurriendo el tiempo, el príncipe fue perdiendo cada vez más poderes,
asumiendo un rol decorativo, en el plano de las relaciones exteriores, dando
lugar al fortalecimiento del Parlamento y de los otros poderes del Estado
(Administración de Justicia).

Es sabido también, que en otras Naciones, donde se impuso un mo-


delo político, -más inclinado al sistema democrático-, toma como estructura
basilar, el gobierno Republicano y el Federal, donde la máxima autoridad
política y administrativa, es el Presidente de Gobierno. Siendo así, el reco-
nocimiento de las libertades fundamentales, por parte de las constituciones
liberales, abrieron el pórtico al complexo de los llamados <derechos civiles y
políticos>, entre los más importantes, de elegir a las autoridades políticas y
de ser elegidas, constituyendo así la plataforma de un sistema político repre-
sentativo, basado en el idealdemocrático.
144 DsRecHo pENAL - Penrp esppcr¡.1: Tovo VI

La forma tradicional, en las democracias occidentales, en que se ex-


presaba el sfafus activae civitatis, era el derecho a elegir y a ser elegido a
las asambleas representativas (sufragio activo y pasivo) y a ocupar cargos
públicos180.

Los derechos fundamentales no garantizan solamente la libertad del


Estado, sino además la libertad en el Estado. La democracia liberal, apunta
HAaenLe, tiene necesidad de un ciudadano político. Se espera de este que
haga efectivamente uso de sus derechos. Sólo quien esta tutelado por los
derechos fundamentales puede reclamar responsabilidad a los gobernantes.
El derecho de sufragio y el derecho alvoto presuponen derechos fundamen-
tales como las libertades de conciencia, de opinión, de reunión y de asocia-
ción, porque de otro modo eltitular de los derechos de sufragio y de voto no
podría decidir libremente sobre cómo ejercitar su derecho político181.

Dicho lo anterior, es el modelo democrático el que más se ajusta al


ideal libertario de los individuos, en cuanto a la representación de la colectivi-
dad, por parte de las autoridades elegidas, lo que garantiza la legitimidad de
los gobernantes, a su vez que los intereses del pueblo sean cautelados por
los elegidos a dirigir sus destinos.
Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudada-
nos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no
solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana,
sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la rea-
lización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control
de la actuación del Estadol82.
La Ley Fundamental en su artículo 20, inc. 17) dispone quetoda per-
sona tiene derecho a: "A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de au-
toidades, de iniciativa legislativa y de referéndum"; mientras, que el artículo
32o (in frne), dispone que: "Los ciudadanos tienen derecho a pafticipar en
/os asunfos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen tam-
bién el derecho de ser elegidos y de elegir librcmente a sus represenfanfes,
de acuerdo con las condiciones y procedimlenfos determinados por ley or-
gánica".

180 López Guenn¡, L. y otros, Derecho Constitucional Vol. I, cit., p. 297.


181 HAseRLe, P.; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional cit., p. 49.
182 AreÁn Pen¡rr¡,W.; Participación en Ia vida política, económica, social y cultural de la
Nación. En: La Constitución Comentada, T. l, cit., p. 181.
TÍrulo XVII: Dplnos coNTRA LA voLUNTAD popuLAR 145

Así, en la doctrina nac¡onal, cuando se anota que el artículo 31 de la


Constitución es el que da el panorama para desentrañar este derecho fun-
damentalls3; en nuestras propias palabras dicho: el derecho enquistado en el
umbralde /as garantías fundamentales que se erigen en el haz de principios
democráticos, propios de toda Nación que se caracteriza por reconocer un
amplio abanico de libertades individuales y colectivas.
Entonces, es a través de los procesos eleccionarios -que acontecen
periódicamente-, que la ciudadanía elige a las autoridades (Presidente de
la República, Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobiernos
Regionales, etc.), por un periodo de tiempo determinado (mandato).
En el ámbito político este derecho faculta a las personas para interve-
nir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del
Estado, lo que comprende elderecho a elegir y ser elegido, asícomo recurrir
a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de
autoridades, iniciativa legislativa y referéndum18a.
Es en las urnas eleccionarias, que los votantes depositan sus votos,
es decir, manifiestan una opción política por determinado candidato, que al
final puede verse o no favorecido con el respaldo popular; ello quiere decir,
que sólo después del escutrinio del voto popular es que se puede saber
con rayana seguridad, cuales son los candidatos ganadores. Aspecto, que
incide también en la posibilidad de fiscalizar la actuación de las autoridades
elegidas, como legítimo derecho de los ciudadanos, en cuanto al control de
la actuación pública y, así, asegurarse, que sus intereses sean realmente
resguardados. De no ser así, se abren varios caminos, uno de ellos, la re-
vocatoria y/o remoción de autoridades; de otro lado, la no renovaciÓn de la
confianza ciudadana en las elecciones siguientes. En definitiva, las autorida-
des elegidas deben saber que se deben al pueblo, por lo que únicamente el
pueblo es el encargado de elegir su remoción o Su permanencia en la casta
pública.

Como puede apreciarse de la redacción del precepto constitucional, se


dice en la doctrina nacional, que nuestro ordenamiento constitucional ha in-
corporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el
contenido del derecho de participación política, tanto a nivelde los gobiernos
locales como del gobierno central185.

183 De L¡ Cnuz Gn¡¡¡nnn, Y.', Elecciones y Delito. En: Libro Homenaje al profesor Raúl
Peña Cabrera - Derecho Penal Contemporáneo, T. ll, cit., p. 375.
184 ALSAH Pen¡Lrn,\N.; Participación en la vida política, econÓmica..., cit., p. 181.

185 Ar-eAH Pen¡Lr¡,W.; Participación en la vida política, económica..., cit., p. 182.


t46 DgRecHo pENAL - PnRte gspgcl¡,1: Tonlo Vl

Podemos, definir a la <Voluntad popular)), como aquella manifesta_


ción ciudadana, basada en el clamor democrático, en la inspiración y en la
esperanza de un mañana mejor; ello es lo que motiva al colectivo, atudir a
las urnas, en cuanto alforjamiento de un destino de mayores oportunidades
para las futuras y próximas generaciones. Lastimosamente, algunos gober_
nantes, luego de que llegan al poder, se olvidan de las promesás de cámpa-
ña, olvidando que se deben al pueblo, encauzando su política de gobieino
a la cautela de los intereses de los poderosos y de las grupos hegemónicos
de poder.
Nuestra experiencia pretérita, muestra como siglos atrás, los votos se
ganaban merced al uso de las bayonetas y los fusiles, a través de la fueza
se obtenía la victoria electoral, despojando al pueblo del derecho a elegir
libremente a sus autoridades. con el decurso del tiempo, con la evolución
del modelo democrático, se fueron garantizando en mejor medida, elvoto po-
pula¡ lógicamente con el respaldo de las instituciones castrenses y militares.
sin embargo, no hace mucho, hemos sido testigos, como adminÉtraciones
pseudos-democráticas, han pretendido alterar el voto popular, mediando
la
realización de una serie de actos fraudulentos, en pos de perennizarse en
el poder. Este es siempre el riesgo en todo sistema político, de que algunos
gobernantes, una vez llegados al poder, creen que tienen elderecho a
entro-
nizarse en la esfera gubernamental, en flagrante afectación a los principios
basilares de todo Estado Constitucionalde Derecho.
siendo así, los organismos constitucionales autónomos (JNE, oNpE
y RENIEC), son las entidades estatales encargadas de velar por la correcta
marcha de los procesos eleccionarios, dando seguridad a los votantes, que
sus votos serán respetados en rigor y a los candidatos, de ofrecer libremente
sus propuestas electorales; únicamente de esta manera es que puede con_
solidarse una verdadera democracia representativa en el perú. En conse_
cuencia, delfuncionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del
derecho de participación política y de la adecuada canalización db múltiples
situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad186.

siguiendo el hilo conductor, no puede perderse de vista, que nunca


faltaran aquellos que pretenden desviar, enturbiar y/o desconocer el voto
popular, intentando fraguar el contenido de las actas electorales, mediando
algunas de las conductas típicas que el legislador ha glosado en el artículo
3590 del cP ("Atentados contra el derecho de sufragio"f o cuando se realizan
actos tendientes a perturbar y/o impedir el correcto desarrollo del proceso
electoral, tomando lugar los comportamientos prohibidos, contenidos en los
artículos 3540 bis 3560 del texto punitivo ("perturbación del proceso electo-

186 AlsAN Pennlrn,tN.; Participación en ta vida política, económica..., cit., p. 1g3.


Tirulo XVII: D¡ltros coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR t47

ral", "lmpedimento del ejercicio al derecho al sufragio" e "lnducción a no votar


o hacerlo en sentido determinado"). Es así, que se vislumbra la necesidad de
que el Derecho penal haya de intervenir ante estas conductas disvaliosas'
rbprimiendo y previniendo con la amenaza punitiva, a todos aquellos que
incurran en las conductas comprendidas en elTítulo XVll del CP, ante el re-
conocimiento de un bien jurídico -de raigambre constitucional-.
El bien jurídico tutelado, en cuanto a la denominada <Voluntad Po-
pular), ha de ser concebido como aquella expresiÓn ciudadana, merced a
ia cual los comunitarios eligen a sus gobernantes, quienes han de regir los
destinos del pueblo; por tales motivos, el derecho pun¡tivo ha de cautelar
que se respete la elección ciudadana, en cuanto a la integridad del voto,
procesos
tanto en su esencia como en su identidad. Asítambién, de que los
perturbación
eleccionarios se desarrollen con total normalidad, evitando toda
y/o afectación que pueda obstaculizar los fines que la Ley Fundamental' le
asigna a esta clase de Procesos'
sin duda, conductas de esta naturaleza, podrían ser perfectamente
cobijadas por otras figuras delictivas (falsedad), de ahí que no se identifique
parece
tipificación penal semejante en el derecho comparado; no obstante,
que el legislador, en el marco de un proceder legislativo, orientado a una ma-
yor espe¿ificidad delictiva, fue de la idea de sancionar una titulación delictiva,
jurídico que se
imbricando en su seno a la <Voluntad Popular>, como bien
engaza en el complexo de la institucional¡dad democrática de toda Nación
so[erana, que tiene como principal baluarte, el reconocimiento de los dere-
chos y liberiades fundamentales, entre éstos, el derecho de elegir y de salir
elegido en las justas eleccionarias.
Atendiendo a lo anotado, observamos una proyección de política cri-
minal, orientada básicamente a los fines socio-pedagÓgicos de la norma
jurídico-penal, de acudir a sus efectos promocionales, de tender un puente
tomunicativo entre el enunciado normativo y la colectividad, haciendo de
la legislación punitiva un crisol inmanente de las expectativas ciudadanas
elementales.
En resumidas cuentas, la democracia como forma política, sistema o
régimen político, desde esta dimensionalidad concreta o strictu sensu dentro
que
de'i esquema teórico de la trinidad democrática, es una organización
involucia un poder político distribuido, con un conjunto de reglas jurídicas
participativas que establecen las funciones y competencias de las institu-
ciones const¡tucionales y democráticas, como los órganos del Estado com-
prometidos con la puesta en marcha del poder político: órgano ejecutivo,
iegislativo y judicial. Como toda forma política importa un proceso de decisio-
nJs políticáé, esta vez democráticas e institucionalizadas en función de los
148 D¡necHo pENAL - PnRrp pspscrel: Torr¿o VI

mecanismos que proporciona la participación indirecta y directa. sistema o


régimen político participativo que se exterioriza políticamente en un Estado
Liberador y jurídicamente de un Estado Democrático de Derecho o Estado
Constitucional de Derecho.

característica vitalde la democracia en generaly del Estado Liberador


y Democrático de Derecho en particular, es el grado de participación de los
ciudadanos en las decisiones gubernamentales y, que encierra a su vez, el
grado de cultura democrática de los mismos. La idea de que a mayor parti-
cipación organizada mayor democracia es un buen inicio y supuesto de una
teoría integral de la democracia, toda vez que la teoría de la democracia se
basa en la premisa de que los ciudadanos deben tener una participación
activa e informada dentro del sistema de gobierno. Una participación activa
sin importar el género humano, basta la presencia de ciudadanos compro-
metidos con el ideal democrático participativolBT.

En este contexto, el sufragio es la base de la organización del po-


der del Estado. consiste en el derecho político que tienen los miembros del
pueblo del Estado de participar en el poder como electores y elegidos, es
decil el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, en
la organización del poder188. En ese sentido, su contenido no se agota en la
designación de los representantes sino que comprende los procesos de par-
ticipación gubernamental que consagran la intervención del cuerpo electoral
en la formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas del
poder del Estadolse. Esta facultad de ser elector y ser elegido, jurídicamente,
tiene categoría de un derecho público subjetivo de naturaleza política. Re-
servado a los miembros activos del pueblo en el Estado, en una actividad,
que exterioriza un acto político. Es una forma de energía o actividad política,
que materializa el poder electoral. Estos dos aspectos permiten comprender
al sufragio como facultad, por una parte, y como actividad por la otra, y de-
finirlo como el derecho que tienen los ciudadanos a elegir y ser elegidos, y
participar en la organización y actividad del poder en el Estado, o bien, como

187 Dorr¡r¡¡cuez Hnno, Helder; El derecho a la democracia. Repensando un modelo sociefa-


rio constitucional. Grijley. Primera edición. Lima, 2008, cit., p. 163.
188 El derecho de sufragio es el derecho que tienen los ciudadanos a participar en un pro-
ceso electoral. La participación en unas elecciones puede ejercerse de dos maneras:
mediante el sufragio activo, que es el derecho a votar para elegir representantes, o
medianle el sufragio pasivo, que es el derecho a presentarse a unas elecciones para
ser elegido representante.
s.Fevr, carlos. sufragio; En'. Derecho constitucional general. Materiales de enseñan-
za. FeRReRo cosrn, Raúl (comp.). universidad de Lima / universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Editorial San Marcos. Primera Edición. Lima, 2004, cit., p. 650.
Tirulo XVII: Dpltros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR t49

energía política reconoc¡da a c¡ertos hombres para que elijan y participen del
gobierno de la comunidad.

Los derechos de participación política de los ciudadanos son hoy -


desde el punto de vista normativo - irrefutable, pero tuvieron que imponerse
a lo largo de un extenso proceso histórico. El hecho de que se ejeza perió-
dicamente el sufragio, con el fin de una renovación política de los órganos
representativos de los diferentes niveles, no implica ejercicio de todos los
derechos de participación política. Sin embargo, las elecciones constituyen
la forma más importante de participación institucionalizada y, a la vez, la for-
ma de participación en la que se manifiestan en menor grado las distorsiones
socioculturales
Como hemos tendido la oportunidad de anotar, eltexto ius-fundamen-
ta, consagra que toda persona tiene derecho a participar individual o asocia-
damente en diversos aspectos de la vida social; asimismo, el artículo 31o de
la norma constitucional prescribe elderecho a elegir y ser elegido, normativi-
dad que es concordante con lo descrito en su artículo 45o al precisar que "e/
poder emana del pueblo", fortaleciendo con ello los principios democráticos
que rigen al Estado Peruano.
Un derecho de sufragio efectivo y unas elecciones democráticas cum-
plen funciones políticas de importancia bás¡ca. Ello es obvio, y cualquier
reflexión sobre la materia no puede dejar de subrayarlo. En cuanto a la re-
presentatividad, con el derecho de sufragio se permite en lo jurídico la repre-
sentación política. La democracia representativa solo es posible (como muy
bien decía Kelsr¡¡ frente a Scnnrtrr) gracias a las votaciones democráticas, es
decir gracias al derecho de sufragio universal, libre, igual y secreto. La me-
diación de los partidos en la articulación de esa representación nila desvirtúa
ni la anula; todo lo contrario la hace posible en cuanto que la racionaliza, la
organiza, esto es, cuanto canaliza en las instituciones de manera ordenada,
el pluralismo de la propia sociedad.leo
Otra función es la de producir gobiernos, puesto que mediante el sufra-
gio los ciudadanos en forma pacífica, establecen y cambias gobiernos, dan
su apoyo o lo niegan a programas de gobierno que se les presentan en la
oferta electoral, sea mediante el procedimiento, indirecto, de elegir gobiernos
en los sistemas parlamentarios, Sea mediante la forma, directa, de elegir al

190 AReco¡t Reves, Manueli Derecho de sufragio: Principios y funciones. En: Derecho
constitucional general. Materiales de enseñanza. Ferrero Costa, Raúl (Comp.). Uni-
versidad de Lima / Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Editorial San Marcos.
Primera Edición. Lima,2004, cit., p.647.
150 D¡n¡cHo pENAL - Penre especrel: Tovo VI

Poder Ejecutivo en los sistemas presidencialistas (o en la mezcla entre am-


bos en que consisten las soluciones mixtas que se están abriendo camino en
algunos ordenamientos latinoamericanos)1s1.
En tal sentido, a través del ejercicio de su derecho a votar, el ciuda-
dano elige a sus representantes, escoge un programa político y reitera que
la democracia debe ser la norma básica de gobierno. por lo tanto, desde el
momento mismo en que las formas democráticas permiten a los ciudada-
nos intervenir y participar en la organización política de los pueblos a través
del ejercicio del voto, aparecen también las conductas punibles en materia
electoral, que restan sinceridad al sufragio y corrompen el régimen repre-
sentativo. Ya en Grecia merecía pena de muerte el ciudadano que votaba
dos veces, y se castigaba con la misma pena a quien vendía el voto o lo
compraba. En el Derecho Romano, surge con autonomía destacada eldelito
de ambitus o ámbito con la Ley Julia de Ambitu, (ambitus, de ambire, ir en
rededor), promulgada probablemente por Augusto, expresaba el concepto
general del que va de un lugar a otro mendigando votos para ser elegido en
algún cargo político. De ahí devienen igualmente los términos ambicionar,
ambición y ambicioso, en italiano ambire, ambizione, ambizioso. Este orde-
namiento sancionaba la venalidad en la obtención del voto, la pena fue en
principio solamente pecuniaria, alcanzando después la privación de honores
limitada a un año, e incluso la deportación y el destierrole2.
Muchos años después aparece la figura del brogtio, que significa in-
triga y que en el lenguaje común de ltalia, reemplaza a la palabra ámbíto,
por lo cual al ambicioso intrigante se le conocía como brogtiatore. El brogtio
aludía a la compra de votos, que era considerada entre las intrigas ilícitas,
pues se partía del presupuesto de que no es delito desear un empleo, ni lo es
tampoco emplear medios honrados para obtenerlo, la criminosidad del hecho
no consiste en desear o pedir un cargo, sino en los medios inmorales que se
emplean para conseguirlo, lo que genera la distinción entre las intrigas lícitas
y las ilícitas, según hayan sido honestos o inmorales, los medios escogidos
para ganarse el favor de los electores. Posteriormente, el clásico código pe-
nal Francés de 1810, instituye en sus preceptos las tres formas específicas
de suplantar la voluntad popular: la violencia o coerción; la corrupción y el
fraude electoral, que lesionan respectivamente, la libertad, la honestidad y la
sinceridad del sufragiols3.

191 Annoo¡ Reves, Manuel; Derecho de sufragio: pincipios y funciones. op. cit. Lima, 2004,
cit., p.647.
192 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE I-A FEDERACIÓru OE UÉXICO.
Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de la
Ley como valor fundamental de la democracia. primera edición. México, 2000, cit., p. 703.
193 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓr.¡ OC rUÉXICO.
TÍrulo XVII: Dpl¡ros coNTRA LA voLUNTAD popuLAR
l5l
En correspondencia con ro anotado, penar (capíturo
er código
- Delitos contra la voluntad populatr -, Capítuto ii¡r\, - óái¡to,
XVrt
et de_
recho de sufragio -, artícuro 3d¿.
at 3'60.) y Ley N. zéasé]'Luy "ontr"orgánica de
Elecciones - (Títuro_
\vrprevén
aftículos der 392 at 3g3)
-
Deritoi,
"ár",or"s
y pror"ai^renfos judiciates_,
y r"n"ion"n ros deritos en que puede incurrir
cuarquier persona con motivo oL
un pro""ro erectorar. Ar respecto,
importante mencionar a ra observación resurta
rearizada por BolÍvnn ARrenc¡ ar
nifestar que "esfa coexistencia o dobie ma_
normativa para tos delitos electorales
conlleva un probrema de apticación
de reyes, y'eviaeicai uru deficiente
técnig.a.legbbtlva, ya que no es tógico
maintenéren dos ión¡untos normati-
vos distintos, Código penat y Ley
drgánicu d" ercii¡oiJrlí,pos penates que
deberían estar en uno sóro (. j'*."a,"tozando
ro expuesto, DíRz ZecnRRn
sostiene que '7a dobre normatividad penar
para ros aáiiii-"t""torates (...),
conlleva a un probrema de apticación'de
reyes, qr" ,n-iiáá se resuetve
cando el principio de ta rey más favorabre apti_
ar reo; por otro rado, demuestra una
deficiente técnica registaiiva, tgaa
en et código penat, no es tógico repetir
vi
iu9 si exisfen tipos penates prevr.sfos
tos yririói i¡íái íár","s en ta Ley
orgánica de Erecciones, y ro ,¿" aár"ongeñantees
legales se encuentran vigentes,
gue ambosdr.spos/rvos
contradicién¿o" a ser apri_
cadas. Y es precis amenté to qu'e toao
irdenamiento"nlá"'i"ru,
jurídico debe evitar ras
antinomias, es decir, ras contradicciones
en ras normas jurídicas vigentss,,rss.
Pese a esta atingencia, se ha mantenído
ra reguración penar de ros
delitos erectorares en dos normas
Derecho penar moderno y práctíco.
Jirt¡nt"r, ro cuar ü
." .onoice con un
sin embargo, ar margen de ros defec_
tos normativos mencionados, no pooemos
dejar de desconocer ra existen_
cia de una reguración nacionar
eréctorares,,, rós cuares pueden
definirse como ras conductas, sancionáo"g
"ni,J"iito, por et cilijl'e"n"r
especial que resionen o ponen en perigro y ra rey
ra función erá"ciorar y, específi_
camente, er sufragio en cuarquier"
á" ,'u, características de ser universar,
libre, secreto, directo, personar e intransferiote,
para ioá"in"v que tener
en cuenta lo siguiente:

Apuntes de derecho electoral: una


contribución institucional para el
ra Ley como varor fundamentar conocimiento de
oe ra áemrcracia. op. cit. México,
2000, cit., p.704.
194 Borrvea Ae¡c¿an Er^,^
BOLtvan AR¡ence, A¡^¡^:r-. ^Detitos
Frora Aderaida; ,.,
erectorare.s.Jurado Nacionar de
Primera edición. Lima,2002, p. ¿z; Erecciones.
,ort,:Jn""io"r¿", que a pesar de que
dispositivos se encuentran en vigencia, "" r" i"érr"i". contenida ambos
Etecciones no es suficientemenie en ra Ley orgánica de
operadores der derécho y
por ra pobración, advirtiéndose "";¿",d;;;;ios
tamoien qr" !.'"".t" una diferencia importantemenos
penas señatadas entre
üno u otro cuerpo normativo, to cuat
:Hirffi::flSXtas "n senera
'195 DtezZec¡Rne, w': Et derecho electoral
en el perú.palestra editores. primera
Lima, 2000, cit., p. 155. edición
t-

152 Denscno pENAL - PeRre especlt: Tovo VI

a) Es universal, porque todos los ciudadanos, hombres y mujeres mayo-


res de 18 años, tienen derecho a votar en las elecciones convocadas;
T
b) Es libre, porque se ha de emitir de acuerdo a la preferencia que cada
ciudadano tenga respecto de un partido político o de un candidato;
c) Es secrefo, porque cada ciudadano tiene el derecho de votar sin ser
observado cuando marque la boleta respectiva y la doble para deposi-
tarla en la urna correspondiente;
d) Es directo, porque la elección la hacen los ciudadanos sin intermedia-
rios de ninguna especie;
e) Es persona/, porque el elector debe emitir el voto por sí mismo y sin
asesoramiento alguno; y
0 Es intransfenble, porque el elector no puede transmitir a otra persona
su derecho a votar;

Por ello es que se puede confirmar que tanto la emisión de leyes admi-
nistrativas como penales en materia electoral puede sustentarse en un Esta-
do Democrático y de Derecho. Esta forma de Estado no se agota con estas
actividades, pues los principios que imperan en él implican que se respeten
sus homólogos como el principio de bien jurídico, de legalidad, de humanidad
de las penas, de intervención mínima, que entre otros, limitan la intervención
estatal. Por otra parte, la inscripción de ciertas conductas como delictivas
deriva de la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos, protección que
no puede lograrse por otros medios como el derecho civil, mercantil o admi-
nistrativo. Con ello, enunciamos el carácter subsidiario delderecho penal, así
como la intervención mínima de éste para la solución de los conflictos. Así,
el Derecho penal desvalora toda conducta que lesione o ponga en peligro
el sufragio de los ciudadanos. Reservando para el derecho administrativo la
participación de los ciudadanos en las elecciones; la organización, función y
prerrogativas de los partidos políticos y las agrupaciones políticas.

Resulta importante hacer notar que erradamente se ha pretendido


denominar <Derecho Penal Electoral> al conjunto de disposiciones penales
que ya sea dentro de la legislación electoral o dentro de la penal, se refieren
a cuestiones propias de este tema, atribuyéndoles una pretendida autono-
mía que les daría categoría de derecho especial. Negamos radicalmente tal
postura por constituir una oportunidad para derribar los límites de un dere-
cho penal mínimo frente al ejercicio irracional del poder. Todo Derecho penal
debe respetar los principios "nLtllLtm crimen sine conducta, nullum crimen
sine lege y nullum crimen sine culpa". Otro es el sentido de derecho penal
mínimo cuando ZRrrRRor.¡r expresa que no se "trata contraer o reducir el dere-
cho penal como discurso, sino de ampliarlo para reducir el poder punitivo"1e6.

196 ZnrreRou, R.E.', Tendencias finiseculares del derecho penal. En: Jornadas sobre ten-
Tirulo XVII: D¡uros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR 153

Dicho lo anterior, la expresión <Derecho Penal Electoral>>, únicamente


puede aceptarse como denotación para el conjunto de disposiciones referi-
das a la conflictividad derivada de la afectación o lesión del bien jurídico, pero
nunca como indicadora de un Derecho penal especial.

2. BIEN JURíDICO PROTEGIDO

Existen diversas posturas doctrinales en cuanto al bien jurídico prote-


gido por los llamados delitos electorales. Esta cuestiÓn no es baladí, pues
el interés de la determinaciÓn del bien protegido no eS sólo científico, esto
es, orientado al mejor estudio y clasificación de estas conductas, ya que
sería mucho, Sino además, de índole hermenéutico, como herramienta del
operador jurídico a efecto de determinar la lesión efectiva de la convivencia
provocada por estas conductas, y el grado de intolerancia de las mismas,
fundamental para la valoraciÓn de jurídico-penal; lo que en otras palabras
supone es definir con suficiente precisión cual es el ámbito de protección de
la norma, la delimitación del ámbito de lo prohibido. Estas consideraciones,
por otra parte, valen en general para todos los delitos, pero especialmente
para aquellos que, como el que nos ocupa, han sido poco estudiados doctri-
nalmente, no obstante la creciente importancia social de los mismos.
Como parámetro general se sostiene que el bien jurídico protegido
importa el <derecho al sufragio>, pues con éste se garantiza la democracia
y transparencia del proceso electoral. Se salvaguarda a su vez los derechos
de los ciudadanos a participar en las elecciones y se respetan los principios
rectores del sufragio como son la certeza, la legalidad, la independencia, la
imparcialidad y la objetividad. En esta línea de pensamiento este bien jurídico
cobra sentido y se materializa en la decisión electoral individual, enmarcada
en los expresados atributos y en la fidelidad con que tal decisión ha de hallar,
junto a todas las demás decisiones individuales manifestadas en idénticas
condiciones, su expresión última en el resultado de la votación. Este bien
jurídico no es otra cosa que el contenido de aquel: "sufragio efectivo".
Sin embargo, para algunos estudiosos como Reves Tnvnens afirma
que el bien jurídico tutelado es la es la adecuada función electoral y el re-
gistro nacional de ciudadanos, así como, como la eficacia del sufragioleT.
Con una postura similar se sostiene que los bienes jurídicos tutelados por

dencias actuales del derecho. lnstituto de lnvestigaciones jurídicas de la UNAM. Méxi-


co, 1991 cit.,, p.9.
197 Vide, al respecto, Reves Tnv¡a¡s, J. Leyes, iurisdicciÓn y análisis de tipos penales
respecto de delitos electorales federales y en materia de Registro Nacional de Ciuda-
danos. Procuraduría General de la República. Fiscalía Especializada para la Atención
de Delitos Electorales. México, '1999, cit., p.82.
154 DeRscuo pENAL - PeRre especlRr-: Tovo VI

las infracciones electorales, no son ún¡camente la libertad política en cuanto


bien jurídico individual, porque definitivamente, más que atentarse contra la
libertad del electo¡ se agravia el principio mismo de soberanía sobre el que
descansa la organización del Estado. Por lo tanto, no estamos en presencia
de una simple tutela de la libertad del elector, sino tenemos que admitir que
la conducta ilícita electoral trasciende a valoraciones de contenido colectivo.
Puede sostenerse en este orden de ideas, que la ley penal protege al ciuda-
dano no en razón de su individualidad, sino en virtud de su participación en
una función públicals8.

Para la doctrina nacional, el bien jurídico protegido viene a seÍ "la vo-
luntad populaf'; ello, en razón que en un sistema electoralen un Estado de-
mocrático debe garantizar, como elemento nuclear del mismo, la libre expre-
sión de la soberanía popular. Por ello, el efecto inmediato de la norma penal
no puede ser otro que el de refozar la libertad antes descrita, impidiendo que
aquellos obstáculos que puedan derivarse de la estructura de una sociedad,
trasciendan al momento máximo del ejercicio de la libertad política.
En este esfuezo de interpretación, Dínz Zecnnnn sostiene que en los
delitos electorales el bien jurídico protegido es "e/ derecho de sufragio" que
tiene cada ciudadano para emitir su voto, esta lesión se puede producir di-
rectamente sobre el ciudadano sufragante o mediante la alteración de desa-
rrollo del proceso electoral; en este último caso sólo se lesiona la voluntad
popularlee. En ese sentido, se trata de prevenir, disuadir y evitar mediante la
amenaza de una pena, la realización de conductas que afecten la seguridad
y certeza del sufragio así como el respeto a los derechos de participación
política200. Como se puede apreciar, el fln de la justicia penal electoral es pro-
teger los valores y principios de la democracia, tales como soberanía popu-
lar, igualdad política, tolerancia, competencia reg ulada, libertad, participación
ciudadana y paz social.
El bien jurídico protegido se construye normativamente a partir de los
valores que se asientan en la Ley Fundamental, que tiene como estructura
basilar, los principios rectores de toda democracia participativa, en sujeción
a las libertades fundamentales que se consagran en el Estado de Derecho,
definiendo un interés jurídico de naturaleza supraindividual, en tanto, ta Vo-
luntad Popular importa una conceptualización espiritualizada, cuya pertenen-
cia hace alusión a toda una colectividad, que si bien definida desde un alto

198 TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERNCIÓ¡¡ DE MÉXICO.


Apuntes de derecho electoral: una contribución institucional para el conocimiento de
la Ley como valor fundamental de la democracia. Op. cit. México, 2000, cit., p. 704.
199 Dnz ZecenRn, W.R; E/ derecho electoral en el Perú. Op. cit. Lima, 2000, cit., p. 155.
200 Bouvan ARrenc¡, F.A.; Delitos electorales. Op. cit. Lima, 2002, cit., p. 48.
Tírulo XVII: Delnos coNrRA LA voLUNTAD PoPULAR 155

grado de abstracción, no por ello vacía de conten¡do, al albergar rnfereses


comunitario,s gue reposan en el pótt¡co filosófico de /os derechos humanos y
de la soberanía poputar, para adoptar libremente las decisiones gue rigen los
desfinos de toda Nación libre y democrática.

PERTURBACIÓN O IMPEDIMENTO DE PROCESO ELECTORAL


Art. 354.- oEl que, nn vi.olencia 0 alnena'zti perturba o impide que se
desonolle ,rn prlcesl electmnl general, parlarnentari,o, regi.onol o rnuni'
cipal, o Los procesos d.e rwocatmia o referénd.urn serd repriwidn czn Penñ.
privntiva de libertad n0 m.enür d.e tres ni maym d.e üez Mios."

,1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto act¡vo

En cuanto al sujeto activo de este delito, el legislador peruano ha con-


siderado establecer que éste puede ser cualquier persona. Por ello, no de-
cidió condicionar algún tipo de requisito, función o actividad como elemento
esencial para considerar a un determinado sujeto como responsable del re-
proche penalestipulado en la norma penal.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene ser la colectividad de electores y el Estado. En


cuanto a los primeros porque se ve frustrado el derecho a expresarse a tra-
vés del voto, limitando con ello la voluntad y libertad de todas las personas
que se encuentran habilitadas para participar de un proceso electoral. En
cuanto al Estado, porque mediante elaccionar del sujeto activo se quebranta
la institucionalidad estatal y se perturba el desarrollo de sus actividades ante
la imposibilidad de conocer la voluntad de los votantes, debilitándose ade-
más, los "principio de pafticipación y presentación ciudadana".

2. COMPORTAMIENTO TíPICO

Del tipo penal comentado Se puede apreciar que el comportamiento


básico cons¡ste en "peñurbar o impedif' el desarrollo de un proceso electoral.
Es decir, la conducta punible se concreta con la alteración del orden, la tran-
quilidad o el desarrollo normaldel proceso electoral como primer supuesto; y
cuando el accionar del sujeto activo evita o paraliza la ejecución del proceso
electoral en el Segundo supuesto. Sobre el particular la norma penal no hace
una valoración diferenciada de ambos comportamientos, sino que les otorga
la misma jerarquía, dejando por tanto en manos deljuzgador la medición de
156 D¡nscHo pENAL - PRRI¡ pspsclel: Tovo VI

la pena según el caso concreto. También se puede advertir que la hipótesis


de la norma ha considerado por un lado un tipo de peligro, consistente en
poner en riesgo la concreción del proceso electoral, y otro de resultado que
consiste en evitar que la ciudadanía ejeza su derecho democrático.
Es importante indicar que el delito no se materializa en la acción de
perturbar o evitar el desarrollo del proceso electoral, sino que además es
requisito indispensable que para ello se utilice la "violencia o amenaza",
caso contrario estaremos ante una iniciativa popular que en base a sus
libertades democráticas decide no legitimizar un proceso electoral, lo cual
es válido y forma parte de las libertades constitucionales de todos los ciu-
dadanos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La conducta es esencialmente dolosa, conciencia y voluntad de reali-


zación típica.

IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO

Art. 355.- "EI que, m¿diante pinlencia 0 o!.?nena.zA, irnpid.e a un electm


ejercer su d¿recho de sufragi.o o le obliga a hacerh en un sentidn determi-
nada, sertí reprimidn czn penñ. priva.tiva d¿ libertad. n0 ,nenor d¿ uno ni
rna.!ür de cuatro a.ñ.os.tt

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Del análisis de la norma penal se puede apreciar que para la comisión


del delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, que puede ser desde
un particular, pasando por algún partidario o miembro de alguna agrupación
política determinada, simpatizante, e incluso un candidato electoral, funcio-
nario público, entre otros. A diferencia de otras legislaciones como sucede en
España, México o colombia, en donde existen tipos penales que diferencian
claramente las conductas de los particulares con las de funcionarios públi-
cos, en nuestro país, el legislador ha considero como pertinente incorporar al
Código Penal preceptos generales sin hacer distinción alguna.

b. Sujeto pasivo

En principio, el sujeto pasivo del delito es la persona votante a quien


afectándole su libertad política se le impele a no emitir su voluntad de elec-
Tirulo XVII: Dalnos coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR t57

ción, sea a través de su no participación o ante la obligatoriedad de direccio-


narlo a favor de una posición determinada. Luego, en cuanto a este último
princi-
Supuesto, también se afecta al Estado, toda vez que Se interrumpe los
pios democráticos sobre los cuales se debe determinar su futuro y desarrollo,
siendo grave que se distorsione la voluntad del pueblo para la obtención de
fines ilícitos y pretensiones particulares.
pre-
Se protege la libertad del elector para votar libremente y no sufrir
sión ilegítima alguna que incida en el cambio de su decisión.

2. COMPORTAMIENTOTíPICO

La conducta típica consiste en afectar la libertad de elección del ciuda-


convic-
dano votante al impedirle ejercer su derecho político conforme a sus
ciones y creencias. A diferencia de lo regulado en el artículo 354' del Código
el proceso electoral, sino que se
Penal, aquí no se obstruye o paraliza todo
constriñe a un ciudadano con la finalidad de evitar que sufrague, comporta
una particularidad frente a la generalidad. Asimismo, se presenta una segun-
da situación en la que el ciudadano se ve fozado a emitir su voto a favor
de
una determinada postura, lo cual vicia su voluntad y legitima irregularmente
que con ra-
una propuesta sobre la cual el elector no comparte' Es por ello
zón, se puede afirmar que las conductas tipificadas en la norma materia de
y colectivo, puesto que quebranta
comentario tiene un contenido individual
y por otro, se impulsa un proyecto
el derecho de un ciudadano a poder elegir
político de materia arbitraria y abusiva.
Se exige que la presiÓn sobre los electores se realice con violencia o
que se emplea
amenaza, incluyendo tanto las coacciones electorales en las
lafueza o violencia para presionar sobre los electores como las amenazas
electorales. La amenaza implicará la intimidaciÓn del empleo futuro de
la
los bienes jurídicos del elector. Estas pre-
violencia o de un mal que afecte a
siones también pueden cons¡stir en producir un perju¡cio económico.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Al no estipularse normativamente la posibilidad de admitirse la culpa,


la conducta del sujeto activo tiene que ser eminentemente dolosa'

]NDUCCIÓN A NO VOTAR O HACERLO EN SENTIDO DETERMINADO


Art. 35ó.- "El que, rned.iante d'dd.ivas, uentajas o prlm:esñ's in-
"p¡tñr v1ta1 en un sentid.o 'rnta.de serd
d.etertninad'0,
dwcir a wn eleclsr a. n0 0 ñ.
reprirnid.o cvn Penñ. privatfua de libertad' n0 d'e wno ni ruayor de
'nemnr
cuatro a.ñ.olt.
158 D¡n¡cso pENAL - PRRrs espscrnr-: Tovo VI

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

si bien es cierto que el sujeto activo del delito puede ser cualquier per-
sona, hay que advertir que se puede intuir que éste debe tener algún propó-
sito especial de evitar el voto o direccionarlo hacia una determinada postura.
Por lo general, podría atribuirse a algún simpatizante o miembro activo de
un proyecto político el cual mediante medios ilegales busca alterar el normal
desarrollo del proceso electoral.

cabe advertir que el legislador no ha incluido como sujeto activo de


delito al ciudadano que recibe el beneficio en su provecho para distorsionar
su acto electoral; comportamiento que altera elorden democrático y pode en
peligro elfuturo del Estado a través de una decisión inadecuada e instigada.

según la redacción normativa -in examine-, se aprecia claramente,


que el legislador ha elevado al nivel de autoría, un acto típico de lnstigación,
merced a su particular característica en el marco de esta criminalidad.

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito es el Estado, puesto que mediante el com-


portamiento delictivo se desquebraja la democracia y el principio de repre-
sentatividad que rige los designios de nuestra sociedad.

2. COMPORTAMIENTO TíPICO

El supuesto de la norma puede ser calificado como un soborno electo-


ral, en la cual el sujeto activo del delito compra la voluntad del elector a través
de algún ofrecimiento para que este no emita su voto o en lo direccione hacia
un determinado proyecto político.

comporta un delito de mera actividad, no exigiéndose en resultado para


su consumación. se castiga la instigación a no votar y/o la compra de votos.

La conducta típica consiste en solicitar directa o indirectamente el voto


de algún elector o inducirle a que se abstenga de votar, por medio de la
entrega de dádivas, recompensas o remuneraciones o mediante promesa
de entregarlas posteriormente como una especie de <corrupción Eleccio-
naria>. La presión sobre el elector ha de ser realizada mediante la entrega
u ofrecimiento de una cantidad de dinero o de una ventaja, ya sea para el
mismo elector o para un tercero. La solicitud ha de cambiar el sentido del
voto, bien indicando que se vote o que no se vote a una forma determinada,
Tirulo XVII: Deuros coNrRA LA voLUNTAD popuLAR 159

bien porque se inste a abstenerse de votar, vote de


forma nura o er voto sea
en blanco.
sin embargo, er erector que recibe ra dádiva o recompensa
no comete
delito alguno, puesto-que para er regisrador ro protegíoo
és er derecho de
todo elector a no sufrir presión arguna iregítimá qrJt"
ileve a cambiar er
sentido de su voto, no pretendiendo, ar menos en este precepto,
proteger ra
limpieza del proceso nide su resultado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La norma exige que ra conducta sea dorosa, no se


admite ra curpa.

supLANTAclóH oe vorANTE
Ar.t. 357,.- <El que supranta & ,tro p,tñ.nte o vota m.ds
d.e una vez en ra
misrna eleccón o sufraga sin tener d.erecho, serd reprirnido
can pena priva-
tipa de libertad. no tnenor d.e uno ni rna.ynr d.e cuáft0 años',

1. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

El sujeto activo pude ser cuarquier persona que


vote sin estar regitima-
da para ello. Pueden cometerlo los particulares que
voten dos o más veces
en la misma elección o quienes voten dolos"r"nt" sin
capacioad para ha_
cerlo.

b. Sujeto pasivo

Es er ciudadano suprantado quien se ve afectado en


su derecho de
elección, así como el Estado ante una evidente afectación
al normal desen_
volvimiento del proceso electoral.

2. COMPORTAMIENTO TíPICO

De conformidad con ro estabrecido en er artícuro


357" der código pe_
nal, se puede identificar tres supuestos de comportamientos
los cuales son:
a) suplantar a un votante:En cuanto a la suplantación
es importante se_
ñalar que ra identidad humana surgió como creciente
interés por ra
individualización delser humano en la sociedad
de masas. Ahora bien,
desde el punto de vista der derecho, ra identidad hacerreferencia
a un
conjunto de características, datos o informaciones que permiten
indivi_
160 DeRpcHo pENAL - PRnrE especlnl: Tovo Vl

dualizar a una persona. Este conjunto de atributos de cada uno de las


singulares personas permiten eldesarrollo de las relaciones sociales y
de los efectos jurídicos que las mismas puedan recibir.
En consecuencia, la atribución de una identidad permite establecer las
posibles consecuencias de una conducta para su autor. La imputación
de un hecho o conducta de una o varias personas determinadas me-
diante su identidades es el presupuesto necesario para que hacia ella
o ellas se dirijan los efectos que pudieran derivarse, es decir, la iden-
tidad en el ámbito jurídico tiene una significación fundamentalmente
relacional y atributiva.
En este sentido, la suplantación de la identidad obliga a acciones legis-
lativas que permitan establecer normativamente una serie de conduc-
tas típicas, antijurídicas y culpables en las legislaciones sustantivas
penales. En el caso comentado, mediante la acción ilícita se despoja al
ciudadano de su derecho a elegir y expresarse, mediante el desplaza-
miento de una tercera persona que utilizando su identidad distorsiona
la voluntad del ciudadano suplantado. También es importante valorar
que para estos casos, generalmente, es necesaria la falsificación de
documentos, por lo cual el delito de suplantación estaría relacionado
con el de falsificación.
b) Votar más de una vez en una elección: La norma no es clara en preci-
sar sobre los alcances de votar dos veces en una elección, puesto que
se entiende que el Estado lleva un control detallado de las personas
aptas para votar y las organiza según la ubicación geográfica de su
domicilio, por lo cual sería un descuido estatal posibilitar que se con-
crete el supuesto de la norma. En tal sentido, consideramos que este
supuesto carece de relevancia jurídica, ya que en el hipotético caso en
que un ciudadano emita su voto y luego suplante a otro, su conducta
se adecuaría perfectamente en el supuesto anteriormente comentado.
c) Sufragar sin tener derecho: Al igual que en el caso anterior, se entien-
de que es el Estado a través de las instituciones pertinentes quien ela-
bora los padrones electorales, por lo tanto, la posibilidad de incorporar
a una persona legalmente no apta o facultada para votar tendría la
complicidad delente estatal y del sujeto votante. ldentificar o imaginar
algún supuesto distinto en la que esta norma cumpla su objetivo de
protección al derecho de los votantes y la protección del Estado de
Derecho resulta más que complicado.
Como se puede apreciar, la norma incluye eldelito aquellos supuestos
donde se vote doblemente, por doble inscripción en las listas, producido por
error o malicia de un funcionario público, de un particular o del votante mis-
Tirulo XVII: Deuros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR l6l

mo. También se puede rcalizar la conducta típica cuando, a pesar de emitir


un solo voto, se hace sin tener el sujeto capacidad legal para ello, como es el
supuesto de depositar el sufragio en una sección distinta a aquella en la que
se encuentra inscrito o cuando es realizado por una persona que no tiene
derecho al sufragio, por ejemplo, los declarados incapaces en virtud de sen-
tencia judicial flrme y los internados en hospitales psiquiátricos, siempre que
las sentencias judiciales declaren expresamente la incapacidad para el ejer-
cicio del derecho de voto. Especialmente significativo, serán los supuestos
de voto indebido en lugar de otro elector o utilizar ilegítimamente su nombre.
En concordancia con las críticas expresadas somos de la opinión que
el legislador se extralimita al incorporar supuestos penales, los cuales en
nuestra realidad no serían aplicables, toda vez que la tecnología y el profe-
sionalismo de las instituciones electorales deben garantizar que no se pre-
senten situaciones como las expuestas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica.

PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDO DEL VOTO


Art. 358.- "El electm que da a publicidad el sentido d¿ su poto en el acto
electwol, será reprimid.o cnn pena' privath'a d.e libertad. no mayor d.e un
añ.0 o con prestacian d'e sewicio cornunitario d¿ veinte a treinta iornnd.at'.

1. COMENTARIO GENERAL

La norma penal sanciona la publicidad del sentido del voto, es decir el


hacer público la decisión tomada por el ciudadano al momento de acudir a
las urnas. En principio consideramos que el tipo penal es bastante general
como para justificar su importancia y vigencia, ya que se entiende que en un
sistema democrático y libertades las personas aptas para votar no tendrían
porque ocultar su voluntad o elección, puesto que la opción tomada parte de
una decisión libre que deba ser respetada por las demás personas.
En todo caso, en una situación extrema podría considerarse como una
falta al orden electoral por generar cierta zozobra o instigar indirectamente a
votar por una determinada opciÓn electoral.
Sin embargo, tratando de interpretar al legislador, podemos deducir
que esta publicidad ilegal que se intenta penalizar está referida en hacer una
suerte de propaganda, que está prohibida durante el ejercicio del proceso
electoral, aprovechando talvez, alguna posiciÓn especial que pueda influen-
ciar a terceros.
162 DsnEcHo pENAL - Pnnrs ssp¡crel: Tovo VI

En todo caso, pese a la crítica en cuanto a su utilidad social, podemos


decir que el delito tiene que ser cometido por un ciudadano que haya emitido
su voto, siendo el sujeto pasivo del delito la colectividad de eleitores y el
Estado. Siendo necesario que la conducta sea dolosa.

ATENTADOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAG]O

Arr. 359.- "serd reprirnid.o con ptena ptrhtativa d.e ribertad no rnenor d¿
dns ni rnaym d,e ocho añ.os el que, con pro¡tósito d.e irnped.ir o alterar el resul-
*d.o dt un pr,ceso o favmecer o perjudicar a un cand.idato u organizacirin
polhica, realiza cualquiera d.e las acciones siguientes:
I. Inserta o hace insertar o suprirne o hace suprirnh; ind.ebid.arnente,
nornbres en la fornacón d¿ un registro electoral.
2. Falsif.ca o destruye, d.e cualquier mod.o, en tod.o o en
¡tarte un registro
electoral, lihretas electorales 0 ñ.ctñ; d.e escrutinio u-ocwlta, retiene o
hace dzsaparecer lns d.ocurnentos rnencionados, de rnanerñ que el becho
pued.a dif.cwbar la eleccüín o
fakear su resultado.
3. sustrae, d.estruye o sustituye ánfwas utilizad.as en unt. elección antes
realizarse el escrutinio.
d.e

4. sustrae, des*uye o sustitr.rye céd.ulas de sufragio que


fweron depositn-
d,as pm lns electmes.

5. Altera, d.e cualqwier rnl,ner^r, el resultadn d¿ una erecc.itin o tom.a,irn-


posible la realizacilín del escrutinin.
ó' Recibe, siendn rniembro dc una m¿sa de sufragio, er poto d.e un ciud.a-
d.ano no incluidn en la I'ista d.e electwes d.e esa mesa o rechaza injusti-
f.cad.ornente el poto d.e un elector incluid.o en dicha lista.
7. Dupoja a un ciud.ad.ano, ind'bidnrnente, d.e su libreta electwal o la
retiene nn el propósito de irnped.irle que swfrague.
B. Realiza cam.bio de d.ornicilio o ind.uce a realizarlo a una circunscrilt-
ción d.istintn al de su resid.encia habitual, ind.uciendn a errm en-la
formacün d.el Regisno Electmal.,'

1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Como es particular en todos los delitos electorales tipificados en el
código Penal, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y por
los supuestos incorporados en ra norma materia de comentario, el sujeio'de
la acción podría involucrar indistintamente a una persona particular o a un
funcionario o servidor público. sólo en un supuesto se condiciona a que el
agente tenga la condición de miembro de mesa.
164 Denscuo pENAL - P¡nre psp¡crnl: Tovo Vl

derechos electorales y realizados para impedir o dificultar su práctica


y variar u oscurecer la verdad de sus resultados. Este delito tiene la fi-
nalidad de vulnerar la libertad de elección, que es precisamente lo que
ocurre en estos supuestos. La forma de vulnerar la libertad de elección
en el derecho de voto puede ser muy variada. En este supuesto es fac-
tible acudir en concurso con las normas que regulan los delitos contra
la fe pública. En cuanto a la destrucción de documentos se busca prin-
cipalmente imposibilitar la utilización del material electoral, poniendo
con ello en riesgo el cumplimiento del ejercicio electoral.
c) susfrae, destruye o sustituye ánforas utitizadas en una elección anfes
de realizarse el escrutinio: se conoce como ánforas, ras cajas en don-
de se depositan las cédulas de la votación correspondiente. por tanto
la sustracción, destrucción o sustitución representa un obstáculo que
puede alterar o impedir el normal desarrollo del proceso electoral.

d) susfrae, destruye o sustituye cédutas de sufragio que fueron deposita-


das por los electores: La cédula de sufragio es el documento mediante
el cual el ciudadano expresa su elección en un proceso electoral, por
lo tanto, su perjuicio representa un atentado contra la voluntad de los
electores así como contra el proceso electoral.
e) Altera, de cualquier manera, el resultado de una elección o toma im-
posible la realización del escrutinio: Al respecto se pueden presentar
situaciones en que se busca distorsionar los resultados del proceso
electoral, lo cual en algunos casos puede generar la imposibilidad del
escrutinio.
Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio, el voto de un ciu-
dadano no incluido en la lista de electores de esa mesa o rechaza
injustificadamente el voto de un elector inctuido en dicha /isfa; La res-
ponsabilidad penal parte de la inobservancia legal de los miembros
de mesa, los cuales tienen la obligación de hacer cumplir las normas
electorales; por tanto, permitir el sufragio de una persona impedida u
oponerse a que un ciudadano con pleno ejercicio de sus derechos ci-
viles y políticos pueda emitir su voto representa una situación extrema
y de abuso que el legislador nacional ha considerado calificarla como
ilícita.

s) Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su tibreta electorato la re-


tiene con el propósito de impedirle que sufrague; Este supuesto parte
de un abuso y ejercicío de la fueza o violencia contra una persona al
despojarle el único documento autorizado que el permite ejercer su de-
ber cívico afectando con ello sus libertades y restringiendo su voluntad
de elección.
TÍrulo XVII: Deuros coNrRA LA voLUNTAD popuLAR 163

b. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo viene a ser la colectividad de electores y el Estado.

2. COMPORTAMIENTO TÍPICO

Como verbos rectores principales, el tipo penal describe que la con-


ducta del sujeto activo tiene como finalidad "impedir o alterar /os resu/fados
de una elección, o favorecer o perjudicar a un candidato". Con ello se vio-
lenta la institucionalidad democrática, voluntad de los electores así como el
normal desarrollo del proceso electoral en perjuicio del Estado. En el primer
supuesto se busca desconocer la voluntad popular a través del sabotaje de
los resultados electorales; y en el segundo caso, además de lo anterior, se
violenta y desconoce la representación ganada por el proyecto político triun-
fador del proceso electoral, sea con el ánimo de favorecer a un tercero o sólo
de generar un perjuicio.
En este contexto, la norma penal ha establecido los mecanismos me-
diante los cuales se puede concretar el ilícito penal, disponiendo al respecto
los siguientes:
a) lnserta o hace inse¡tar o suprime o hace suprimir, indebidamente,
nomb¡es en la formación de un registro electoral: En este supuesto de
hecho se persigue alterar el registro electoral con la evidente intensión
de perturbar el normaldesarrollo del proceso electoral. En algunos ca-
sos, puede incorporarse por ejemplo a personas fallecidas y en otros
casos, impedir que ciertos ciudadanos no ejezan su derecho al voto
mediante la supresión de su identidad del registro electoral. Para que
se materialice esta hipótesis penal, como regla general se puede supo-
ner la actuación individual o conjunta de algún funcionario público que
facilite la concreción del delito, puesto que resulta complicado que un
particular pueda alterar con sus propios medios, el mencionado regis-
tro.
b) Falsifica o destruye, de cualquier modo, en todo o en parte un registro
electoral, libretas electorales o acfas de escrutinio u oculta, retiene o
hace desapa¡ecer los documentos mencionados, de manera que el
hecho pueda diftcultar la elección o falsear su resultado: En principio
se trata de un delito de falsedad en materia electoral, donde se prote-
ge la veracidad del acto de la votación para evitar un falseamiento de
su resultado. Aunque no se prevé un concepto de falsedad electoral,
podríamos entender por falsedad electoral toda alteración u omisión
intencionada de libretas, registros, actas, certificaciones, testimonios
o documentos de cualquier género, que sirvan para el ejercicio de los
TÍrulo XVII: Dsuros coNTRA LA voLUNTAD PoPULAR 165

h) Reatiza camb¡o de domicitio o induce a realizarlo a una circunscripción


distinta al de su residencia habitual, induciendo a error en la formaciÓn
det Registro Electoral: Con esta norma se busca sancionar los llama-
dos voios "golondrinos" el cual consiste en trasladar un determinado
número de electores de un lugar a otro, con la finalidad de favorecer
a una determinada candidatura, torciendo con ello la voluntad popular
expresadas en las urnas'

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica; no re-


sulta punible, por ende, la modalidad culposa.
Grpirulo lll
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA

Secclon /
Delitos contra la función iurisdiccional

1. PROLEGÓMENOS
El denominado <comunitarismo social>>, importa la cristalización de la
voluntad de los individuos, de organizarse conforme a una voluntad corpo-
rativa, de crear un sistema, encaminado a reglar la vida en sociedad; desde
las doctrinas del Pacto Social, observamos el desprendimiento individual de
los hombres, en pos de conseguir una regulación susceptible de gobernar la
existencia humana, desde una plataforma colectiva; es asÍ, que aparecen los
Estados Nacionales, como base fundacional, que determina la organización
de todos aquellos asentados en un determinado territorio, enlazados en la
idea de la patria.
Si esto es así, la formación de dichos Estados, ha de asentarse sobre
la base de prescripciones normativas, del Derecho, como coniunto de reglas,
en cuanto a la definición de comportamientos lícitos e ilícitos, incidiendo en
un plano de relación entre ciudadanos y entre el Estado y el ciudadano; de
hecho, que el carácter prescriptivo e imperativo, de toda la normativa gue se
sanciona desde y dentro del Estado, es lo que permite asegurar su fáctico
cumplimiento, con ello, que el modelo *así concebido-, pueda funcionar des-
de dicho engranaje, con aneglo a los cometidos perseguidos, tanto esfafa/es
como srsfémicos.
En las Naciones incipientes, que fueron madurando desde los albores
del siglo XVlll, se fue vislumbrando un sistema, netamente estatal, en cuanto
168 Drnscso pENAL - PRnrE sspscrel: Tovo VI

poderes (omnicomprensivos), refundidos en la figura del príncipe, del mo-


narca, con la creación de las Asambleas Legislativas en Francia y luego en
lnglaterra, avizoró con fueaa y vigor, el Parlamento, como sede parlamen-
taria, que habría de acoger a los representantes del pueblo, dictando y pro-
mulgando las leyes necesarias, no sólo para definir el modelo adoptado, sino
como un mecanismo importante, para el balance de los poderes del Estado,
dando vida la a la llamada <separación de poderes>.
Se dice, entonces, que desde el sistema que da origen a los Estados
Nacionales, se vinculan dos esferas -ampliamente vinculadas entre si-, de
la política y del Derecho; el primer plano a saber, patentiza el poder de los
gobernantes, quienes asumen la conducción de un pueblo, a través de la
fueza plebiscitaria, que les confiere el voto popular, donde el ejercicio de la
política, manifiesta ese ansiado propósito, de quien la práctica con vocación
y dedicación, de ungirse en gobernante; y, desde otro plano a saber, esta el
Derecho, plasmado en toda una normativa, regulaciones y prescripciones
de diversa índole, cuya base fundante es la Constitución Política del Estado,
como arquetipo basilar de todo el sistema jurídico; el Derecho, desde un as-
pecto formal (procedimental) y aspecto material (susfancla/¡.

El principio de <legalidad>r, importa que la ley, sea que regule la actua-


ción de los ciudadanos, según la idea del <Estado de Derecho>, incidiendo
en el ámbito de lo prohibido y de lo permitido; asimismo, de que todos los
funcionarios y servidores públicos, se encuentran sometidos en su actuación
funcionaial, a Ltn especfro de estricta de legalidad, no pueden desbordar los
parámetros normativos, so pena de poder ingresar a zonas nebulosas de
ilegalidad, donde el proceder funcional puede tomarse en a¡bitrario. De ahí,
que se diga con corrección, que los dictados de este principio, supone un
viso de contención a todo viso de arbitrariedad pública.
Conforme lcj anotado, una visión legalista y a su vez formal, desde el
modelo descrito, importa la separación de poderes y la sujeción de todos
los comunitarios a la Ley; mas con ello no decimos todo, entendiendo que
la nueva cosmovisión de los elementos: -Estado, sociedad e individuo, han
adquirido otras configuraciones, de acuerdo al modelo del <Estado constitu-
cional de Derecho>, donde la sanción y aplicación de las leyes, trae a laluz,
conceptos que transcienden los formalismos y procedimientos, privativos del
incipiente Estado de Derecho.

FennnJour, nos señala, que desde el modelo clásico de Moruresouleu,


la función principal de la división de poderes era la de diferenciar los pode-
res del Estado, de tal manera que uno fuera elfreno y el límite del otro; en
particular, se trataba de garantizar la separación e independencia del poder
monárquico de otra forma absoluta, de la función legislativa y de la función
TÍrulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMTNISTRncIÓN pÚsltce 169

judicial2ol; luego, escribe, que la clásica división de poderes del siglo XVlll
que Se remonta a Mo¡¡resoutEu es hoy inadecuada para dar cuenta de la com-
plejidad de la esfera pública de las democracias incipienteszo2'
\ La potestad judicial, en la concepción teórica de MoruresQUlEU, anota
Mo¡¡reno Anocn, se atribu¡da a todos, a personas elegidas por el pueblo
para
algunos periodos del año. Los tribunales no debían ser permanentes, de-
biéndo actuar sólo eltiempo preciso para solucionar los asuntos pendientes.
Esto es, tribunales populares y ocasionales2o3.
La separación de poderes, según la descripción actual de las cosas, es
pública,
más que una nítida delimitación, entre quienes administran la casta
sancionan las prescripciones normativas y las aplican en el caso concreto;
importa, balances importante entre los poderes, significa la posibilidad de ca-
tejorizar a título de verdaderas garantías, las libertades públicas y así como
loi derechos fundamentales, que la Ley Fundamental reconoce; implica, ha-
cer hincapié, sobre el principio de igualdad, de que nadie puede situarse
por encima de la Ley, al margen de las prerrogat¡vas e inmunidades, que la
misma Carta ConSagra en Su Seno y asimismo, de enoauzar el sistema sobre
el plano axiológico que sirve de sillar edificativo'
La dimensión democrática, es por su lado, la aspiración de las mayo-
rías, en cuanto a la construcción de un Estado Soberano, capaz de encauzar
los destinos de su pueblo, sobre los fines más valiosos, en cuanto al pórtico
de garantías, de un rosario de derechos, cuyo complexo es orientados a dos
asp-ectos a saber: -primero, reconociendo un haz de derechos, del más ele-
vado valor constitucional, permitiendo la actuación soberana de la voluntad
gober-
de los individuos, en cuanto a sus fines más preciados, de elegir a sus
nantes y de ser elegidos; y, segundo, de que ese mismo Estado, regule me-
canismos e instruméntos destinados a reivindicar y garantizar la plasmación
de los derechos subjetivos mencionados. Es así, que se crean instituciones
públicas y se reglan procedimientos, en el sentido, de que los ciudadanos
poder omnipotente del
bueOan h".", viábles dichas garantías, frente a un
Estado, frenando toda manifestación de arbitrariedad pública.
HAe¡nr-e, en cuanto al <Estado Constitucional democrático como lo-
gro cultural>>, define los siguientes elementos: 1) la dignidad humana como
y derechos hu-
iremisa que deriva de la cultura de todo un pueblo de unos
manos universales, a su vez entendidos como vivencia de la individualidad
o especificidad de un pueblo determinado que logra su identidad tanto en la

201 FeRR¡¡or-t, L.; Democracia y garantismo, cit.' p. 105'


202 FeRRe¡ort, L.', Democracia y garantismo, cit., p. 105
203 Monreno Anocn, J.', Derecho Jurisdiccional,l- Parte General, cit , p 28'
t70 DsRscl-lo pENAL - PRRre sspsclel: Tovo VI

tradición histórica como en su propias experiencias, y que refleja


sus espe_
ranzas en forma de deseos y aspiraciones de futuro; i) et principro
de so_
b.eranía popular;pero no entendido como ra competencia prbpia
y excrusiva
de hacer lo que tar como re prazca, no tampoco como magnitud
mística a
imponer a sus ciudadanos, sino fórmula identificatoria de u'na colaboración
que se renueva cada vez de forma abierta y responsable;
3) Ia constitución
como pacto, en cuyo marco se formulan objetivos educacionales y
valores
orientativos posibles y necesarios; 4) el piincipio de división de'poderes,
tanto en su acepción estatal más estricta como en su sentido plural más
amplio; 5.o) el Estado de Derecho y el Estado social de Derecho. dándose
en ellos también el principio de cultura estatal <abierta> (o principio de
apertura de la cultura estatal) y demás garantías de los derechos funda_
mentales, la independencia de la Judicatura, etc. Todos estos elementos
se ensamblan en el seno de una democracia constitucional basada en
el
pluralismo como principio2oa.
El programa constitucional diseñado, para hacerse efectivo y asíser
una
realidad, requiere de un sistema judicial imparcial, independiente y objetivo,
que no puede ser identificado, según los parangones del modelo
clásico de
separación de poderes; contemplados los órganos jurisdiccionales, como
aplicadores autómatas de la Ley, de acuerdo a la concépción de Moruresoureu;
en la actualidad, el poder judicante, elsistema de admin¡stración de justicia,
no adquiere dicha descripción. una real democracia representativa,
necesita de un poder judicial -plenamente autonómico-, donde los jueces,
ni son repetidores de la voluntad del legislador, menos esbirros ejecutores,
de los designios del poder político; se constituyen piezas invaluables, de
la seguridad jurídica de un Estado. No olvidemos, que las controversias,
desavenencias y otros conflictos que se suscitan entre los ciudadanos y
con
el Estado, son sometidos al conocimiento de los jueces; quienes avocados
-al caso concreto-, han de dirimir la litis, conforme a la aplicación del derecho
material, que corresponda a la naturaleza de las cosas.
convenimos, por ende, que er progreso de nuestros puebros, ra es-
peranza por un mejor porvenir, no sólo depende de un modelo político,
que
pueda funcionar de forma articulada, con arreglo a una
democracia repre_
sentativa, sino que aparejado a ello, debe garantizarse la actuación y
tenimiento, de un sistema de administración de justicia, capazde dos
,"n-
cosas.
-primero, de resolver las materias, sometidas a su competéncia
funcionariat,
de acuerdo a Derecho, según el orden de valores consagrados en la
Ley
Fundamental; segundo, de propiciar el acceso a la tutelijuoicial
efectivá,

204 HÁeeRLe, P.; Teoría de la Constitución como ciencia de Ia cultura. Traducción


e
introducción de Emilio Mikunda, c¡t., ps. 33_34.
TÍrulo XVIII: Dnrros coNrRA LA ADMrNrsrR¡.cróN pt]et-rce t7l

a todos por igual y; tercero, de generar una situación de seguridad jurídica,


mediando la predictibilidad y precidibilidad de las decisiones jurídica; ele-
mentos, que en conjunto, abonan en el correcto funcionamiento del <Estado
Constitucional de Derecho>.

Si en un Estado, en una Nación, no se garantiza la seguridad jurídi-


ca, a las nacionales y a los extranjeros, lo que se genera, es un estado de
desconfianza, de inseguridad, donde las inversiones corren el riesgo de ser
confiscadas, donde el capital es gravado y el patrimonio privado estatiza-
do; la voluntad de la ley es reemplazada por la voluntad del gobernante,
propiciando un desaliento a todos los empresarios, quienes no tienen otra
opción que desplazar sus inversiones a territorios más seguros. Si es que el
Perú, pretende crecer económicamente, generando más empleos y riqueza,
es indispensable, el fortalecimiento de la institucionalidad democrática, con
un sistema de administración de justicia, autónomo y plenamente indepen-
diente, desprovisto de toda injerencia política, que haya de contaminar la
pulcritud de sus decisiones; un poder de justicia, compuesto por personajes
independientes, altamente capacitados en la materia, mediando un bagaje
cognoscitivo de alto estándar cualitativo, haciendo de sus representantes,
personas respetadas, por su prestigio, honor y academicismo.

Son los magistrados, los jueces, los llamados por la Ley y la Consti-
tución, a aplicar e interpretar la normativa, desde criterios de hermenéutica
jurídica, de exegética, de la dogmática jurídica; haciendo de la interpre-
tación un arte y una excelsa labor, encumbrada a un nivel privilegiado.
Concreción funcional, que si bien ha de significar un ejercicio altamente
intelectivo -de cierta forma de un alto grado de abstracción-, no por ello,
debe dejarse de lado, que dicho deber, esta dado, para resolver y solucio-
nar problemas humanos, tomando en cuenta el fin de socialización y de
pacificación de la justicia, en cuanto mecanismo dirigido a poner fin a un
conflicto de intereses.
Como bien expresa HAeeRLe, la mera transcripción de textos jurídicos
o, en su caso, de instituciones o procedimientos es, de por si, insuficiente,
Constitución no significa única y exclusivamente ordenamiento jurídico para
juristas, que éstos han de interpretar siguiendo las viejas y también las más
modernas reglas exegéticas de su arte, sino que igualmente sirve de hilo
conductor para todo ciudadano, lego en cuanto a la ciencia jurídica de re-
fiere2o5.

205 HAeeRLe, P.; Teoría de la Constitución como ciencia de Ia cultura, cit., p. 34.
t72 DenscHo pENAL - PeRre esp¡clRl: Tovo VI

2. EL ROL DE LA JUDICATURA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL


DE DERECHO

Las tareas que asumían los órganos jurisdiccionales en tiempos pre-


téritos, son en suma distintas, a las que enfrentan en el mundo contempo-
ráneo, visto, no sólo desde el ámbito político, sino también, desde el albor
interpretativo; sabedores, que la fundación de los Estados Nacionales, partía
primero, desde los parangones filosóficos del <ius naturalismo>, donde la
voluntad de la Ley habría de encajar perfectamente en la voluntad divina,
donde las leyes de Dios, son en supremacía, las que deben gobernar las le-
yes del hombre; a tal efecto, los jueces han de interpretar toda la normativa,
desde los dictados de la ley mesiánica; con ello, se confunde Derecho con
moral, lo que acuso el positivismo al ius-naturalismo.
En realidad, eljuzgador, no habría de escudriñar en la voluntad divina,
pues, si el príncipe o el monarca, es quien representa a Dios sobre la tierra,
dicha voluntad habría de enrostrar la voluntad del rey; lo que se aquilato con
la aparición del Parlamento, denostando la necesidad de que el derecho po-
sitivo adquiera una mayor facticidad, en otras palabras dicho: la vinculación
entre la norma y el hecho social.
El Derecho, como conjunto de prescripciones legales, implica la orde-
nación reglada de modelos de conducta, de mandatos, cuyo acatamiento es
prescriptivo por los ciudadanos; a su vez, quienes representan los diversos
poderes del Estado, están sujetos también a su dictados, así los jueces,
cuyas decisiones se someten a las sanciones legales del parlamento, cons-
tituyéndose en aplicadores del Derecho, a partir del paradigma del principio
de legalidad; el órgano judicante, entonces, no tiene porque discernir si una
ley es justa o no, sólo ha de aplicarla al caso concreto, conforme al poder
que encarniza la normativa en su promulgación y posterior dación por el
legislativo.
Con el devenir del desarrollo histórico de las escuelas jurídicas, quedo
evidenciado, que los jueces, no pueden ser concebidos como meros aplica-
dores del derecho positivo vigente, como la boca que pronuncia la palabra
de la ley, en tanto y en cuanto, dicha labor, requiere de una actuación previa,
determinar el sentido de la prescripción legal, lo que implica interpretar.
La "interpretación" es la actividad tendiente a determinar qué casos
genéricos regulan las normas jurídicas y qué soluciones genéricas (conse-
cuencias jurídicas genéricas) se estipulan para tales casos genéricos2o6.

206 PesLo ALor.¡so, J.; lnterpretación de las normas y derecho penat, cit., p. 4
TÍrulo XVIII: DEltros coNTRA LA ADMINISTRAcIÓN PÚBLIcA t73

De acuerdo al modelo <legalista>, definido por el positivismo jurídico,


-que separa la moral del Derecho-, el juzgador se encuentra atado, en Su
decisión, a la aplicación de la ley, sobre la base del sentir del legislador, al
margen o no de su inminente injusticia.
La formulación teórica-conceptual de la separación de poderes, según
la obra de Mo¡¡resourEu, incidía en planos muy concretos de actuación judi-
cial, llevado al principio de legalidad penal. Se dice que los jueces han de
limitarse a decir si en el caso concreto existe o no la conducta previamente
definida por el legislador. Ni siquiera pueden los jueces interpretar la ley, ya
que si es así procedieran podrían desvirtuar la voluntad del poder legislati-
vozo7. el nacimiento del principio de legalidad y su consagración como criterio
de política criminal, generó amplios poderes al Parlamento, en menoscabo
de los reconoc¡dos a la judicatura.
Este sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas de la
segunda posguerra (la constitución italiana, la alemana, la española y gran
pafte de ias tat¡no-americanas) que completan el paradigma del Estado de
derecho al someter también al legislador a la ley -a la ley constitucional, máS
precisamente- transformando así el viejo Estado de derecho a un Estado
constitucional de derechozos.
Fueron los propios hechos histÓricos sucedidos, los que se encarga-
ron en demostrar, que un verdadero Estado de Derecho, no podía funcionar
en serio, bajo el corsé de la aplicación auténtica de la ley; entendido, ello
en el uso oJcuro del poder político, donde famosos juristas, no dudaron en
estampar sus rúbricas, en la daciÓn de leyes, que negaban la naturaleza on-
tológica del ser humano, normativas encaminadas a identificar ciudadanos
de Jegunda categoría, bajo la idea retorcida de la raza y del pueblo como
un todo, tal como sucediÓ en el Nacional-socialismo y en otras dictaduras,
cuya consecuencias más nefasta, fue la eliminación sistemática de millones
de inocentes, con la consiguiente pérdida de validez sustanc¡al del Derecho.
Fue así, que Se crearon artificiosamente, esquemas de interpretación, que
podían saiirse claramente de la voluntad de la ley, para apegarse a la utilidad
del régimen, fozando su cobertura legal, a supuestos de hecho no contem-
plados en su composición normativa2os.

Nos relatan que si bien cada jurista durante la era nazi, y especialmen-
te después de ella, tenía claro que las doctrinas jurídicas nacionalsocialistas

207 Rosnnro oe Vrcenre Mnnríuez, R:, EI principio de legalidad penal cit., p. 18.
2OB FeRnn¡ou, L.; Democraciaygarantismo, cit., p 209'
2Og Vide, al respecto, Ros¡nro oe Vrce¡re M¡nrllez, R.; Et principio de legalidad penal, ci|..,

p.23.
174 DeR¡cuo pENAL - Plnrr especlel: Tovo VI

eran todo lo contrario del positivismo jurídico, el alegato de que los jueces y
fiscales sólo se apegaban a las leyes y que, después de todo, era eso lo que
les habían enseñado sus profesores democráticos durante la República de
weimar, se convirtió en una excusa general para toda la profesión21.. Habría
sido un impedimento para el "ordenamiento jurídico" del régimen nazi, el he-
cho de colocar al poder judicial bajo la obligación estricta de atenerse a la
letra de la ley, pues con ello se les habría puesto un límite a su poder; es por
eso por lo que se les exigía a los jueces que declararan su lealtad al Führer
y no a la propia ley211.

La dictadura que gobernó nuestro país en la década de los noventa,


supuso una judicatura sumisa -en gran parte-, sea como personajes envuel-
tos en la red de corrupción o como timoratos en la aplicación de las órdenes,
que se dictaban desde la cúspide del poder; no obstante, hubieron otros
valerosos magistrados, que se mostraron contestes, a seguir los designios
oscuros del régimen, que sentando precedente, se negaron aplicar leyes
incompatibles con los valores contenidos en el texto ius-fundamental, consa-
grando la primacía axiológica de los derechos fundamentales,
La crisis del positivismo jurídico, no es otra cosa, que la falta de validez
material, de las decisiones que se toman, desde todas las tribunas del poder;
despojar a la tarea interpretativa de las normas, de valores superiores, de
criterios de justicia material, importa desechar toda aspiración de los ideales,
de un sentimiento abrigador de toda la sociedad, por un mañana mejor.
En lo que respecta a la polémica entre los positivistas y los ius-natu-
ralistas, Nlr.¡o nos señala cuando los segundos acusan a los positivistas de
legitimar cualquier régimen, no están tanto preocupados por el hecho de que
sus contrincantes puedan tener una noción de la moral que la asemeja al
derecho -como por ejemplo, el producto de convenciones o prescripciones-
cuanto porque tengan una concepción del derecho parecida a la moral. Esto
significa que los positivistas veían al derecho como un sistema normativo
que provee razones para justificar acciones y decisiones, sin necesidad de
servirse de consideraciones externas al derecho. De este modo, los positi-
vistas recurrirían al derecho positivo de una sociedad en su razonamiento
práctico, del mismo modo que los iusnaturalistas pretenden que sólo el de-
recho natural, la moral o los principios de justicia puedan utilizarse en tal ra-
zonamiento: o sea, como una fuente autosuficiente y final de justificación2|z.

210 MüurR, l.; Los Jurlsfas del Horror. Traducción del alemán de carlos Armando
Figueredo, cit., p. 314.
211 Mülren, l.; Los Jurisfas del Horror, cit., p. 313.
212 S¡Nrr¡co NrHo, C.; La conexión conceptual entre derecho y moral. En: Filosofía del
Derecho. Selección de Lecturas, cit., p. 264.
Tirulo XVIII: Drltros coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce t75

Lo cierto y concreto, es que debe rechazarse cualquier concepción,


que pretenda hacer de la ciencia jurídica, un valor neutro; todo un despropó-
sito, las normas jurídicas, no sólo suponen un entramado abstracto de for-
mulación política, sino también un idealfilosófico, de encauzar las relaciones
sociales, a un alto grado de racionalidad y de legitimidad, en lo concerniente
a las limitaciones y regulaciones estatales, en cuanto referente de actuación
de los derechos subjetivos de los individuos. El Derecho, por tanto, no puede
aislarse -en su aplicación e interpretación-, de un ethos axiológico'
Las leyes pueden estar pulcramente sancionados, según la concepción
del <formulismo jurídico>, apegado al principio de legalidad, empero, en su na-
turaleza y sustantividad, dicha ley, puede estar reñida con los valores que dicho
Estado, se encuentra obligado a proteger; y, si el legislador no está dispuesto
a hacerlo, eljuez, ha de encargarse de ello, dejando de lado dicha ley injusta,
aplicando el precepto de mayor valor, según la cúspide normativa fundante.
El incesante desarrollo de la tecnología, de la ciencia así como del fe-
nómeno de la <Globalización>, en cuanto a la integración de las Naciones,
mediando de suscripción de Tratados Libres de Comercio, vislumbra un esce-
nario, de fecunda sanción normativa, que a la postre, trae a colación mayor tra-
bajo para los tribunales de justicia; por otro lado, los escándalos políticos, que
envuelven a sus protagonistas de hechos de corrupción -a todo nivel-, provo-
can demandas altisonantes a los miembros de la judicatura, donde la sospe-
cha de parcialidad, ensombrece el panorama, de quienes tienen el deber de
resolver el conflicto, con toda independencia y objetividad. Sumado, al hecho,
de que la criminalidad contemporánea, adquiere varios matices, a los delitos
tradicionales de sangre, se aparejan unos de mayor complejidad sustantiva
y probatoria; las mafias organizadas, que se articulan desde y afuera del or-
den jurídico, desencadenan toda una problemática, al momento de su efectiva
persecución y sanción, donde los ojos del pueblo, se focalizan en la labor de
la judicatura, sobre todo, cuando los protagon¡stas son altos funcionarios del
Estado, es ahí donde la majestad de la justicia, ha de sacar ha relucir sus
mejores armas, conforme a los principios de imparcialidad y de independen-
cia de la labor jurisdiccional, tal como pudimos advertir, en el Proceso Penal
seguido contra un ex -presidente de la Nación peruana, donde se emitió una
historia, que eS todo un hito en los anales judiciales del país, demostrándose,
que cuando hay verdadera Voluntad, por seguir en estricto, los cánones del
Estado Constitucionalde Derecho, es que se puede reafirmar los sentimientos
de justicia de un pueblo, poniendo en vigor los fines preventivos de la pena.

La irrupción de un ordenamiento jurídico, que tiene como estructura


basilar, los valores constitucionales, define un norte interpretativo, que ha de
desdeñar la estricta legalidad del positivismo, para anclar en el <<neo-consti-
tucionalismo>>, luego de las reformas jurídicas de la postguerra, del Constitu-
176 DeRgcHo pENAL - Pnnre pspgclnl: Tot'ro Vl

cionalismo Social, como producto del garantismo, incidiendo en una nueva


concepción del juzgador, como garante de los principios constitucionales;
como bien acota GoNzAlez MoReruo, es precisamente el principio democrático
el que dota de la necesaria cohesión interna a los requisitos y garantías del
Estado de Derecho con las exigencias materiales del Estado Social213.
Es comprensible el cambio de colocación deljuez con respecto a la ley
producido este nuevo paradigma: no sólo, como es obvio, de los tribunales
constitucionales, encargados del control de constitucionalidad de las leyes,
sino también de los jueces ordinarios que tienen encomendada la activación
de tal control2l4, apunta FenRnror-r. De aquí se deriva que la interpretación
judicial de la ley es siempre también un juicio sobre la ley misma, correspon-
diendo al juez elegir sólo sus significados válidos, o sea, compatibles con
las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales
establecidos por ellas215.
No hay mejor forma de controlar el poder político, de contener todo
viso de arbitrariedad pública, con ello de corrupción, con un sistema de ad-
ministración de justicia, en puridad independiente e imparcial; donde sus in-
tegrantes, no pueden ser influenciados por cualquier clase clientelismo y de
mercantilismo; es por ello, que los jueces, no pueden ni deben ser elegidos
por la mayoría, tampoco por el poder legislativo, sino por instituciones in-
dependientes, que sólo han de valorar la credibilidad, prestigio, solvencia
moral y nivel académico de los postulantes. Un juez no puede aspirara a ser
popular como los políticos; los magistrados, al tomar sus decisiones, van a
ser felices a unos e infelices a otros; máxime, cuando el caso ha tomado una
particular connotación pública, en mérito al sensacionalismo propuesto por
los medios de comunicación social.

3. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO BIEN JURíDICO AU.


TÓNoMo
Haciendo un vistazo de las figuras delictivas comprendidas en el Títu-
lo XVlll del CP, vemos que el legislador incluyo un apartado específico, en
cuanto aquellos injustos penales que tienden a afectar el correcto funciona-
miento de la <Administración de Justicia>, talcomo se desprende del Capítu-
lo lll, de manera, que su sistematización de forma particular, ha de obedecer
a consideraciones de política criminal, en puridad valederos216.

213 GonzArezMoneno,B.; El EstadoSocial,naturalezajurídicayestructuradelosderechos


socra/es, cil., p.44.
214 FeRR¡¡or-r, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 2'11.

215 FenR¡¡or-r, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 211 .

216 En la doctrina colombiana, FenRern¡ D., apunta que la función general de administrar
TÍrulo XVIII: Dsrrros coNrRA LA ADMlNrsrR¿cróN púst-lcl t77

Guzn¡Aru DnmonR, apunta que los delitos contra la Administración de


Justicia, no obstante la modernidad del reconocimiento de ésta como bien
jurídico y aun la contemporánea factura de su tutela penal, han ganado rá-
pidamente un lugar propio en los Códigos y documentos legislativos de los
últimos cien años, y en muchos de los recientes la substancia de la familia
tiende a incrementarse con nuevas figuras delictivas y el remozamiento de
otras de añoso linaje. Además, la admisión doctrinalde la categoría es unáni-
me, incluso entre los autores que, como los penalistas alemanes, reconstru-
yen Códigos que no asignan un ámbito diferenciado ni epígrafes especiales
al tema217. Otro sector de la doctrina española, señala que pese a las defi-
ciencias técnicas y problemas de aplicación que estos delitos han planteado,
su incorporación vino a confirmar, como así se deduce del propio debate
parlamentario, la necesidad de adecuar la tutela penal de la Administración
pública a las exigencias constitucionales de imparcialidad, transparencia,
eficacia y servicio a los intereses generales como nuevos bienes jurídicos
necesitados de protección penal218.
Como apuntamos -en otro tópico de la monografía-21e, la fundación
de las Repúblicas, supuso articular todo un engranaje estatal, encaminado
a satisfacción de las necesidades más elementales de la población; en el
entendido, que el sistema habría de procurar prestar servicios básicos a los
comunitarios, para lo cual se organiza institucionalmente en una serie de
estamentos, cada uno de ellos, encargado de ejecutar y desarrollar una de-
terminada actividad pública, cutos destinatarios o dígase accesitarios son los
ciudadanos. Surge así, lo que se concibe como <Administración Pública>,
en cuanto aparato estatal; si bien, elaborada sobre la idea de la separación

al Estado contiene la específica de administrar justicia. Esto significa que bastaba con
un título para que en él se ubicaran todos los delitos que ofenden a la administración
pública, inclusive los que lesionan su justicia, como lo hace el Código argentino;
Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 203; la codificación penal argentina, ha
compilado en el Título Xl, en el marco de los delitos contra la Administración Pública,
aquellos que ofenden a la administración de justicia como el Prevaricato y el Falso
Testimonio; Vide, al respecto, Fo¡¡rÁH B¡lesrn¡, C.; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., ps. 783-784; Soren, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., ps. 88-89; en el CP
(chileno), no existe un título especial que regule de manera comprensiva esta materia,
encontrándose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo, nos dicen
Porrrorr L. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, cit., p. 525.
217 Guzr,¡A¡¡ D¡LeoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como objeto de protección
jurídica. (Observaciones preliminares a /os delitos que la ofenden). En: Homenaje al
Dr, Marino Barbero Santos - ln memorian, Vol. lll, cil., p.229-230.
218 MoReres Pn¡rs, F./ Roonicuez PueRre, J.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cil., p. 1549.
219 Vide, al respecto, Peñe C¡enen¡ FRevne, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, cit.,
ps. 34-38.
r78 DsnecHo pENAL - P¡,Rr¡ nspecl¡r-: Tovo VI

de poderes, según el Estado de Derecho, su esenc¡a, parte de un contenido


social, en cuanto al <Estado de Bienestan.
La existencia de la Administración pública se justifica, escribe Rosnles
Anrcn, entre otras razones, en el interés general de la sociedad. En efecto,
se trata de uno de los instrumentos estatales que sirve para poder cuidar de
las personas y de sus bienes, ejecutar las leyes de relevancia pública, así
como promover y mantener todos aquellos estados funcionales que hagan
posible elejercicio de los derechos fundamentales, permitiendo que la socie-
dad concurra hacia la satisfacción general de sus intereses22o.
La definición de las tareas esencialmente <administrativas>, parte por
reconocer que son aquellas que ejecuta el gobierno, en cuanto a la actividad
que toma lugar en el aparato ejecutivo del Estado; distintas a las que asu-
men los órganos encargados de administrar justicia, de aplicar e interpretar
las leyes, a los casos concretos, donde se avocan funcionalmente. Aspecto
a saber, que incide en definir ámbitos precisos de delimitación normativa,
entre aquellos funcionarios que ejecutan y desarrollan actuaciones adminis-
trativas, de aquellos encargados de administrar justicia, que en su acepción
correcta, debe decirse <impartir justicia> o ejercer <función jurisdiccion al>>221 .

OssnAneeLAÉ2, sostiene que la administración en un amplio sentido se


confunde con el Gobierno a pesar de que no se personifique únicamente en
el ejecutivo, en cabeza del ejecutivo. Aún más, el reparto funcional del Esta-
do en las tres potestades, según la fórmula de Mo¡¡resourEu, como realidad
o simulacro jurídico, se exterioriza y evidencia solo en el poder ejecutivo
dirigido por el gobierno que es el que ocupa el vértice de la autoridad. Eljefe
del ejecutivo es el personaje principal del Gobierno así no se consulte la ri-
gurosidad jurídica al ser el legislativo el verdadero depositario de la voluntad
popular y como tal regulador de la soberanía. siempre el Gobierno será el
protagonista del Estado. Ét dirige su gestión, él impone criterio director, él
visualiza el régimen, el acerca la administración al ciudadano común222.
Conforme la escala jerárquica funcionaria{ contemplada en la Ley
Fundamental, el Presidente de la República, al personificar a la Nación, os-
tenta el escalafón más alto de toda la Administración pública, de ahí, le si-
guen los Ministros, los congresistas, el contralor General de la República,
etc.; empero, en dicho entramado funcionariaf se hace referencia a aquellos
funcionarios públicos que ejecutan tareas propiamente <administrativas>, en

220 Ros¡res ARrrcn, D., El delito de Denuncia Falsa en el código penal peruano. En.
Delitos contra la Administración de Justicia. Nelson Snl¡z¡R SÁr¡cuez (Coordinador),
cit., ps. 331-332.
221 Al respecto, cfr., de forma amplia, GuzrvrÁH D¡LeoRe, J.L.; La Administración de Justicia
como..., cit., ps. 230-231.
222 Oss¡ AneelÁez, J.', Derecho administrativo sancionador, cit., p. 3.
TÍruro XVIII: Dgllros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚslIc¡ 179

dicho alud, aparecen otros personajes, con facultades y potestades <jurisdic-


cionales>, en específ¡co los magistrados que pertenecen al Poder Judicial,
tal como lo proclama el artículo 139o de la Constitución Política. Por con-
s¡guiente, se trata de labores esencialmente distintas, cuya particularidad
amerita un análisis Por seParado.
Se resalta, así en la doctrina espec¡alizada, que el criterio más cercano
con la teoría administrativa y que determina a la administración como dife-
rente de las otras actividades del Estado, es el de que ella es todo lo que no
es legislación ni justicia2z3.
convenimos, entonces, que la responsabilidad funcionarial, de quie-
nes administran justicia, esto es, los jueces, sea objeto de una regulación
específica, aparte del resto de funcionarios públicos; y es as¡, que se identi-
fica en la normativa funcional disciplinaria, por tanto, la codificación punitiva,
habría de reglar los injustos penales que pueden tomar lugar desde el seno
de la judicatura, ya no se puede hablar propiamente de un delito de Abuso de
Autoridad, sino que la complejidad de la materia, incide en la configuración
de ilicitudes penales, como el Prevaricato, Detención ilegalo Negativa de ad-
ministrar justicia. Advertimos, aSí, motivos de política criminal, que aconsejan
su tipificación específica y especial.
Es así, que el texto punitivo, recoge figuras delictivas, que tienden a ser
cometidos, sólo por aquellos que administran justicia, haciendo de aquellos,
delitos <especiales propios¿ empero, hemos de adoptar un sentido más lato
del sistema de impartición de justicia, cuando de los articulados +n referen-
cia-, se incluye a los representantes del Ministerio Público ("Fiscales"), quienes
no forman parte del Poder Judicial, se adscriben en un concepto autonómico
institucional, desde los vértices acusadores y defensitas de la legalidad.
En nuestra opinión, lo que tiene a tutelarse en esta capitulación, no
es el cargo per se,la judicatura, como actuaciÓn imparcial e independien-
te, para éllo, están los mecanismos de control previstos en la Ley y en la
Constitución; lo que pretende protegerse punitivamente en este apartado de
la codificación, son las funciones esenciales de la Administración de Justi-
cia, según los dictados del Estado Constitucional de Justicia, en cuanto a la
seguridad jurídica que debe revestir al sistema asi como la tutela que debe
ofrecer a todos los ciudadanos por igual. En este contexto jurídico-político,
la actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto
que instrumento al servic¡o de los ciudadanos, como actividad prestac¡onal
dirigida a la satisfacción de intereses generalesz24.

223 Oss¡ AnaelAe z, J.i Derecho administrativo sancionador, cit. ' p. 1 .


224 MoR¡ues Pn¡rs, F. y olro', Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. lll, cit.,
p. 1550.
180 DenscHo pENAL - Panr¡ pspecrlr-: Tovo VI

Como bien señala GoruzÁlez Rus, (...) la tutela penal de la Adminis-


tración de Justicia debe hacerse desde una visión funcional de la misma
que ponga en evidencia cuál es su cometido constitucional2zs; sin duda, lo
que se refiere es la función jurisdiccional, desde los vértices privativos del
proceso judicial, donde toman lugar una serie de actuaciones funcionariales,
que plasmadas en resoluciones y dictámenes, despliegan efectos jurídicos
vinculantes para con los ciudadanos.
La jurisdicción es la potestad dimanante de la soberanía del Estado,
ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces
y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto
juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado226.
La <Administración de Justicia>, importa un servicio que el Estado
brinda a la población; una prestación esencial para la vigencia y respeto de
los derechos subjetivos, contenidos y consagrados en la normativa consti-
tucional; la judicatura, a través de sus decisiones, crea, modifica y extingue
relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos y el Estado con los ciudada-
nos, a talefecto, el órgano jurisdiccional se avoca a la causa, sea de oficio o
a instancia de la parte interesada, encauzando el proceso cognoscitivo a un
fin de socialización y de paz social227. Atal merced, ha de aplicar el derecho
que corresponda, con arreglo a las pretensiones planteadas, es decir, ha de
resolver la causa conforme a Derecho, permitiendo previamente el acceso
a la jurisdicción, a quienes así lo soliciten; por su parte, los litigantes han de
actuar con toda objetividad, legalidad y sobre todo, de buena fe, alegando
hechos ciertos e incorporando medios de pruebas veraces e idóneos.
Según lo anotado, observamos que los ataques que se pueden pro-
ducir al bien jurídico <Administración de Justicia>, pueden producirse desde
adentro del sistema o desde afuera; por los usuarios, cuando éstos, activan
dolosamente la persecución penal, ante denuncias carentes de materialidad
lesiva o cuando, introducen medios probatorios fraudulentos ante la instancia
jurisdiccional, incidiendo en la tipicidad de los delitos de Denuncia Calumnio-
sa y de Fraude Procesal; los primeros, han de tomar lugar, cuando eljuzga-
dor o elfiscal, dictan y/o emiten, una resolución (dictamen), manifiestamente
contrario altexto expreso de la Ley o cuando se ordena una prisión preventi-
va, sin concurrir los presupuestos materiales para su dictado, incurriendo en
las ilicitudes penales de Prevaricato y de Detención ilegal.

225 GorzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p.454.
226 Mo¡¡reRo Anoce, J.; Derecho Jurisdiccional,l - Parte General, cit., p. 36.
227 Cfr., al respecto, Roseles Annc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 340
TÍrulo XVIII: Dpllros coNTRA LA ADMINIsrRnclóN púsllc¡ 181

Asimismo, aparecen otros injustos, relacionados con los objetivos


esenciales, de todo procedimiento (cognoscitivo) judicial, de alcanzar la
verdad de los hechos propuestos por las partes, esclareciendo la materia
controversial, a través de los medios pruebas a ser actuados en el procedi-
miento; medios de prueba que en particular, se manifiestan en las testimo-
niales, pericias y otros sucedáneos, que tienen como órgano de prueba al
testigo, perito e intérprete, quienes han de sujetar la información que hayan
de brindar ante la judicatura, al principio de <veracidad>i Y si éstos alteran
la verdad, prestando una información falsa, podrán estar incursos en el tipo
penal de Falso testimonio en juicio.

Por otro lado, la procura de una eficaz persecución penal, requiere


por parte de sus órganos encargados, el acopio, recojo y adquisición de las
evidencias, idóneos y suficientes, para que el Fiscal pueda construir la hi-
pótesis de incriminación y así formular la denuncia penal respectiva ante la
judicatura; actividad que ha de tomar lugar ni bien toman conocimiento de la
noticia criminis. Es ásí, que todo ciudadano, se encuentra obligado a propor-
cionar las evidencias y el bagaje cognitivo, vinculado con un hecho punible;
caso contrario, si es que obstaculiza dicha labor investigativa, ocultando o
desapareciendo las evidencias del delito, será pasible de responsabilidad
penal por el injusto de Encubrimiento real y, si, lo que hace, es sustraer a
una persona, de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de
otra medida ordenada por la justicia, estaría incurso en el injusto de Encubri-
miento personal.
En resumidas cuentas, advertimos una serie de comportamientos pro-
hibidos, que no pueden ser encajados en las figuras delictivas glosadas en
las primeras Secciones delTítulo XVlll, tanto por la calidad del sujeto activo
(magistrado:juez o fiscal) así como del ámbito donde toma lugar la conducta:
un proceso judicial; cuando se atenta contra la legalidad y normal funciona-
miento de la Administración, se cometen los delitos de Violencia y Resisten-
cia a la Autoridad o Abuso de Autoridad, pero, cuando el injusto importa una
actuación funcionarial que contraviene preceptos legales específ¡cos, en el
marco de una decisión jurisdiccional, el tipo penal aplicable es e/ de Prevari'
catoy', si, el perito, traductor o interprete, lo que hacen es acudir al llamado
de la instancia jurisdiccional, prestando una manifestación carente de toda
veracidad, se dará el tipo penal de Falso testimon¡o en juicio y el de Negativa
a colaborar con la administración de justicia.
En palabras de Sennnruo BurancuEño, en base a la importancia y a la
necesidad de la realización de la justicia, (.. .), he de concluir que el Título de
los delitos contra la Administración de Justicia (mejor, de los delitos contra la
realización de la justicia) no sólo debe gozar de autonomía propia, sino que
además debe ejercer una cierta vis atractiva a la hora de incluir en él ciertos
t82 DenecHo pENAL - Ptnre ssp¡cl¡l: Tovo VI

tipos delictivos de dudosa sistematización. Porque como dice Rocío Cn¡rrRRe-


no, la <actividad jurisdiccional esta informada por principios para cuya actua_
ción y garantía necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de
cualquier otra actividad pública en el seno de la Administración del Estado...
pues la lesión de cualquiera de los principios que informan los presupuestos
de actuación en eljuzgamiento de los casos puede ocasionar un delito de
los que se ha dado en llamar delitos contra la Administración de Justicia>228.

La Administración de justicia como objeto de protección penal (...), es


un bien jurídico que ostenta relevancia constitucional y un carácter supra-
individual, por tanto no pertenece de manera exclusiva al individuo, sino al
conjunto de la sociedad, y desde la perspectiva de un Estado social y demo-
crático de Derecho merece ser penalmente protegido22e.
Mientras, que en la doctrina nacional, se sostiene que los delítos con-
tra la Administración pública protegen el ejercicio de funciones públicas en
general y los delitos contra la Administración de Justicia pretenden tutelar
específicamente el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual posee una
naturaleza muy especialz3o.
A la par, debe decirse, que aparecen otros motivos, que justifican una
tipificación penal autónomo, aquellas razones que se identifican desde una
faz criminológico, donde países latinoamericanos como el perú, muestran no
pocos jueces, que ha, .n del oficio de la judicatura, una actividad mercan-
til, cuando privatizan sus decisiones al mejor postor, según los parámetros
de una negociación ilícita, recibiendo coimas y prebendas por parte de los
litigantes. situación que incide en un desprestigio del sistema como tal, la
desconfianza de la población es cada vez mayor, cuando se ponen al descu-
bierto las componendas delictivas entre los jueces y los particulares; estado
de la cuestión, que se grafica claramente en el alto nivel de desaprobación
de la opinión pública sobre la actuación del poder Judicial.
En la doctrina especializada, se dice que, (....), basta a nuestro propó-
sito recordar cierto difuso sentimiento de desconfianza en la eficacia social
de la función del Poder judicial, con la consiguiente pérdida de desprestigio
de quien encarnan el último y deben cumprir la primera, descrédito que, éin
mengua de factores serios y reales 1ue los hay- a menudo es alimentado y
manipulado con ademanes tendenciosos y fines perversos por algunos sec-
tores del espectro socialz31. De recibo, dicha aseveración se ajusta a nuestra

228 seRnaro Burnncueño, l.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., ps. 47-4g.
229 Genci¡-Sor-É, M.; El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 63.
230 Rosnres ARrrce, siguiendo a Ramos Tapia Et detito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 34g.
231 GuzrrrAl D¡LeoRe, J.L.: La Administración de Justicia como..., cit., p. 231.
Tirulo XVIII: Duros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚeLtcn r83

realidad nacional, donde algunos medios de comunicación social y las fuer-


zas políticas interesadas, se encargan de montar todo un andamiaje de des-
prestigio y descrédito, a magistrados probos y honestos, de gran nivel acadé-
mico, a fin de despertar las sospechas del pueblo, cuando se trata de casos
sonados, como una forma solapada, de proteger a sus correligionarios, que
Se encuentran involucrados en actos de corrupción y así contaminar la legiti-
midad del proceso. Si bien dichos actos, son cubiertos por los tipos penales
de Cohecho, no es menos cierto, que no en pocas oportunidades, las auto-
ridades de persecución penal, no están condiciones de obtener evidencias
palpables del Cohecho pasivo específico; a tal efecto, puede construirse la
imputación, sobre el construcción normativa deldelito de Prevaricación o por
la figura contenida en el artículo 420o del CP.

De hecho, que estos comportamientos antijurídicos no Van a ser fre-


nados sólo con más Derecho penal, debiéndose complementar la tarea pre-
ventiva, con medidas de naturaleza administrativa y con elfortalecimiento de
los códigos éticos de la función jurisdiccional.
Apelamos, así, a las funciones socio-pedagógicas de la norma jurídi-
co-penal, a la policitación del entramado normativo, de ejercer una incidencia
comunicativa en la población y, en los destinatarios de la norma (magistra-
dos), según los términos de la función preventiva-general de la pena.
Todos los conceptos -mencionados-, abonan en una construcc¡ón
normativa específica, de aquellos injustos que atacan la <Administración de
Justicia>, al margen de no evocar una uniformidad dogmática, en el interés
jurídico -objeto de tutela-.

4. EL BIEN JURíDICO PROTEGIDO

La aspiración hermenéutica, de identificar un concepto, que aglutine


de forma uniforme en los delitos que se contienen en una determinada titula-
ción, puede complicarse, cuando el legislador tipifica comportamientos, cuya
materialidad de sustantividad, exterioriza singulares y var¡adas de forma de
ataque antijurídico.
Debiéndose acotar, en primeras líneas de la argumentación, que la
<Administración de Justicia>, comporta un bien jurídico <institucional)), en
la medida que su actuación prestacional frente a la población, se sostiene
sobre los servicios básicos que ha de proporcionar el Estado a los comuni-
tarios; de forma, que sujeto pasivo de estos injustos penales, ha de serlo
el Estado, sin defecto de poder identificarse sujetos pasivo inmediatos, so-
bre todo, en injustos, como la denuncia calumniosa, donde bienes jurídicos
pertenecientes, al falsamente denunciado, pueden verse significativamente
comprometidos.
184 Den¡cHo pENAL - PRRre BspEclnl: Tovo Vl

En la doctrina, son varios las posturas, que se siguen al respecto. para


Bustos se trata de un bien jurídico institucional por excelencia, ya que esta-
blece vías procedimentales para un equilibrio desarrollo de las relaciones
sociales. De este modo este bien jurídico reafirma su carácter instrumental,
esto es, está al servicio de los bienes jurídicos microsociales, en primer lu-
gar, y también de los demás bienes jurídicos. Se constituye en una garantía
procedimental de todos y cada uno de los miembros de la colectividad232. En
palabras de SennnNo Gón¡ez, el bien jurídico protegido es principalmente el
correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, institución funda-
mental para la convivencia social y desarrollo de las libertades y otros princi-
pios democráticos de cualquier país233.

Muñoz Cor.roE, analizando elTítulo XX del CP españolde 1995, sostie-


ne que dicha titulación adolece de ciertas vaguedad e imprecisión respeto
al bien jurídico protegido e, incluso, algunos de los delitos en él incluidos
afectan más a otros bienes jurídicos (como los de carácter personal a que
se alude en el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos,
o el honor en el delito de acusación y denuncia falsas, o la integridad en el
ejercicio de las funciones de abogado y procurador en el delito de deslealtad
profesional) que a la Administración de Justicia misma23a.

Rocio CRrurnReRo, señala un triple bien jurídico: <los intereses que


conciernen al normal funcionamiento de la actividad judicial, el respeto a la
autoridad de las decisiones judiciales y la sujeción de los ciudadanos a la
jurisdicción23s>.

Se dice también, que buena parte de la doctrina considera que debe


ser la función de administrar conectamentela justicia el bien jurídico común
a los diversos tipos236.
En definitiva, el bien jurídico común a los delitos incluidos en el Título
XIX (CP españo[), no es otro que el correcto desempeño de las distintas ac-
tividades públicas desde la perspectiva de una Administración prestacional,
plenamente sometida al Derecho y al resto de principios constitucionales que
ordenan su funcionamiento23T.

232 Busros ReurfRez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.424.
233 SeRn¡no Górt¡ez, A; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 783.
234 Muñoz Conoe, F.', Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 920; Cfr., C¡loenó¡,¡ Cenezo, A./
Cxocr-Á¡r Monrnlvo, J.A.', Derecho Penal. Parte Especial, T. ll, cit., p. 543.
235 Citada por Senn¡ro BurR¡oueño, l.', Delitos contra la Administración de Justicia, cil.,
ps. 28-29.
236 SeRRnHo BurRnoueño, l.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p.27.
237 Mon¡res Pnnrs, F. y otro; Comentar¡os a la Parte Especial del Derecho Penat,T.lll, cil.,
p.1551.
TÍrulo XVIII: D¡u'ros coNrRA LA ADMrNrsrR¡clóN púet-lcn 185

Cuando hacemos alusión a la <administración de justicia>, enseguida


evocamos en la mente la imagen del <Poder Judicial>, al sistema institucio-
nal encargado de impartir justicia en el Perú; un concepto <<omnicomprensi-
vo), que comprende una serie de aspectos, que trascienden un ámbito es-
trictamente funcionarial, para penetrar en una esfera institucional, orgánica y
jerárquica-funcional.
Al hablar del sistema de administración de justicia, no solo hablamos
de jueces, de los magistrados, sino de todo una compleja red de actuación
institucional, que integran también los funcionarios, los secretarios judiciales,
los relatores así como los administradores. Comporta una estructura organi-
zacional, cuya función esencial es la de brindar el servicio de administración
de justicia a todos los ciudadanos.

El artículo 143o de la Ley Fundamental, dispone que e/ Poder Judicial


está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nom-
bre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobiemo y administración.
Los órganos jurisdiccionales son: la Corfe Suprema de Justicia y las demás
corfes y juzgados que determine su ley orgánica.
La LOPJ, en sus primeros articulados, establecen que: "La potestad de
administrcr justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la Constitución y a las leyes. No
exr.sfe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial,
con excepción de la añitral y militar. El Poder Judicial en su ejercicio funcional
es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e indepen-
diente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la prcsente Lel'.
Atalefecto, debe aclararse, que la presente capitulación, no se perfila
a proteger punitivamente, a la administración de justicia, como poder del
Estado238, sino como servicio público hacia los ciudadanos; lo que interesa
al Derecho penal, son aquellas actuaciones encaminadas a perturbar el co-
rrecto funcionamiento de la administración de justicia, cuando se perturba
gravemente los conceptos concatenados en la seguridad jurídica, tutela juris-
diccional efectiva, socialización del proceso, la certeza y fiabilidad de las re-
soluciones judiciales, así como el compromiso de los ciudadanos a contribuir
a los fines del proceso judicial. En la doctrina nacional, de forma acertada, se
afirma que debe descartarse cualquier pretensión de tutelar, por ejemplo, el
ideal 'Justicia" o el honor y la buena reputación de los magistrados23e.
Siguiendo en estricto, el confín de separación de poderes, el Poder Judi-
cial se constituye en un auténtico poder del Estado, en cuanto a la exclusividad
de administrar justicia en nuestro país; así como de presentar su proyecto

238 Tomando como norte el principio de separación de poderes.


239 Roseres ARrrce, D.; El delito de Denuncia Falsa en e|..., cit., p. 342.
186 DeRscHo pENAL - PRRrs sspncr¡,1: Tovo VI

de presupuesto al Poder Ejecutivo; aunque es sabido también, que sus deci-


siones pueden ser revisadas por el Tribunal Constitucional. Mas recalcamos,
dicha visión institucional, desde las líneas programáticas de la constitución,
importa una visión, proyectada desde su independencia, en relación al resto
de poderes del Estado, lo cual no cristaliza el objeto de protección por la nor-
maliva jurídico-penal; máxime, sidicha contemplación, ha de abarcartambién,
la actuación de los representantes del Ministerio público, quienes no forman
parte del Poder Judicial, pero efectúan una labor coadyuvante en materia civil
y persecutora en materia criminal. separación que se torna más tajante, a par-
tir de la sanción del modelo procesal acusatorio, en términos del nuevo cpp.
Lo que a este estudio ha de abordarse, es el aspecto netamente fun-
cionarial, en otras palabras dieho: la actuación de la judicatura, expresa en la
potestad jurisdiccional, que le confiere la Constitución Potítica det Estado, cuyo
poder rcposa en el pueblo y en la soberanía de la Nación peruana, de apticar
las normas iurídicas a las causas controversiales y de posibititar el acceso a
la tutela judicial efectiva; es aquella y, no otra, la que puede ingresar al ámbito
de protección de la norma y así generar una situación de lesión al bien jurídico
que se pretende tutelar en la presente capitulación del texto punitivo.

En cuanto función jurisdiccional, escribe Guz¡¡Ár.¡ DnLsonn, la materia


protegida debería entenderse como la "función estatalde administrar justicia,
desempeñada de modo exclusivo por los integrantes del poder judicial", y
consistiría en "la actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflic-
tos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo
las decisiones de valor de cosa juzgada"2ao.
Al aspecto jurisdiccional, puede sumarse el aspecto procedimental,
entendiendo que las actuaciones de cie¡tos órganos de prueba así como de
los propios litigantes, impoftan una afectación digna y merecedora de tutela
penal, como es de verse de los delitos de Falso testimonio en juicio y tnduc-
ción a error a funcionario público.
Dnour, enseña que el aspecto sustancial, es la función jurisdiccional,
desde este punto de vista, comprende la decisión, con fueza de verdad legal,
de una controversia entre partes, que determine y restablezca el derecho en el
caso concreto; mientras que el aspecto orgánico, importa que la decisión juris-
diccionales producida por un órgano imparciale independienfe, encargado por
mandato constitucional y exclusivo, del ejercicio de la función jurisdiccional2al.
Nos parece acertada, la concepción de SeRnn¡¡o BurnRcurño, cuando
acoge un concepto intermedio de Administración de Justicia que compren-

240 GuzrvrÁN DnLaon¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 235.


241 Dnour, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 104.
Tirulo XVIII: Delrros coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púellcn 187

dería tanto la actividad jurisdiccional como la actividad procedimentalza2; co-


nocedores que la actuación de la administración de justicia no sólo depende
de los jueces, pues a la par, intervienen otros sujetos públicos, ejerciendo un
protagonismo importante en el decurso de la actividad probatoria así como
de los propios particulares, quienes proponen las pretensiones así como los
medios probatorios, han ser valorados por el órgano jurisdiccional.
No obstante, vemos que es la propia lege lata, de concebir un bien jurí-
dico más amplio, a lo que se propone en los foros académicos; lo cualencon-
tramos cotejo normativo, en los injustos de evasión del detenido mediante
violencia, el favorecimiento a la fuga, el amotinamiento de detenidos o inter-
nos y el ejercicio arbitrario del derecho por propia mano. Comportamientos
prohibidos, que no pueden ser explicados coherentemente, desde los planos
de la función jurisdiccional y del ámbito procedimental; comportan conduc-
tas, que trascienden dichas esferas a saber, para imbricarse en conceptos,
que se dirigen a cautelar la buena marcha del sistema judicial (ejecución del
slsfema punitivo sancionador o el cumplimiento efectivo de las resoluciones
jurisdiccionales) así como de las reglas fundamentales del Estado Constitu-
cional de Derechozl3244245, reconociendo a la jurisdicción, como el ente mo-

242 SeRnano BurR¡cueño, l.; Deflos contra la Administración de Justicia, cit., p. 26.
243 La postura de Ros¡lesARrrce, apunta hacia una concepción funcional de laAdministración
de Justicia (y de su tutela penal) vinculada con el servicio que presta a la comunidad,
lo que pone en evidencia su cometido constitucional; (..), por consiguiente, el bien
jurídico protegido en los delitos contra la Administración de Justicia es, precisamente,
su correcto funcionamientoi El delito de Denuncia Falsa en el .. ., cit., p. 342.
244 A decir, de Gorztuez Rus, los delitos recogidos en el Título deben ser interpretados
desde esta dimensión sustancial, enfocándolos unas veces desde la perspectiva de la
prevención -exigiendo la colaboración ciudadana o prohibiendo conductas que impiden
el descubrimiento del delito o la persecución y castigo de los autores-, otras desde el
enjuiciamiento y el desarrollo del proceso -asegurando los presupuestos materiales
de la justicia de las resoluciones-; otras, en fin, desde la ejecución -sancionando el
incumplimiento del deber de acatarlas-; Delitos contra la Administnción de Justicia
(l), cit., ps. 455456; para Grncíe-SoLE, se infiere que el "telos" del Título )ü CP es
castigar todos aquellos ataques que impliquen una puesta en peligro o una lesión del
. conecto ejercicio (en cuanto debido y ponderado) de la potestad jurisdiccional (uzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado) entendida ésta como capacidad detentada por todos
aquéllos órganos a los que la Constitución atribuye potestad jurisdiccional (en sentido
amplio), para que mediante la aplicación de las reglas específicas que constituyen el
ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se alcance la justa realización de conflictos
sociales (realización de justicia); El delito de acusación y denuncia falsas, cit., ps. 54-55.
Mesrne Delc¡oo, apunta en la doctrina española, que la Administración de Justicia, en
el sentido utilizado por el Código, es el sistema institucional de solución de conflictos,
superador de la Justicia privada, y para cuya efectividad el Estado exige que se respeten
sus presupuestos básicos; que nadie se tome la Justicia por su mano (ya que, en
caso contrario, se aplica el delito de realización arbitraria del propio derecho); que los
ciudadanos posibiliten la evitación o represión de los delitos más graves (sancionando el
188 DeREcHo pENAL - Plnrs pspscrel: Tovo VI

nopolizador de aplicación de las normas jurídicas, al margen de actuaciones


permisibles por el ordenamiento legal como la Legítima Defensa2a6; en este
último caso se podría decir que la función jurisdiccionat se ve comprometida,
cuando personas ajenas a su investidura funcional, asumen dicha actuación,
al margen de toda legalidad. De lo que se deduce, en primer lugar y por un
imperativo de supremacía, que los tribunales de justicia ostentan de modo
exclusivo y excluyente su misión, y que los actos de los particulares que
comporten una subrogación indebida a ésta, son antijurídicosza7.
Gnncí¡-Sor-É, en la doctrina española, señala que si se atiende al ele-
mento teleológico que caracteriza tal actividad (resolución de conflictos so-
ciales mediante la aplicación del derecho objetivo), puede inferirse un valor-
guía que informa de forma esencial al contenido del título XX del CP. Más
concretamente las conductas que merecen ser incriminadas serán aquellas
que cercenan o conculcan la pretensión de realización de justicia, que sub-
yace en el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional2as.

La añorada sistematización de esta familia delictiva, se ve obstacu-


por la tipificación de otros comportamientos, como la Omisión de
lizada2ae,

encubrimiento, así como las omisiones de evitar delitos o de promover su persecución);


que el sistema judicial no se ponga en marcha de manera fraudulenta (supuesto que es
objeto de los delitos de acusación y denuncia falsa, y de simulación de delito); que todos
los que coadyuvan a los efectos de resolver judicialmente los litigios (desde cualquier
posición procesal) cumplan lealmente las obligaciones establecidas para ello (que los
Jueces apliquen las normas jurídicas sin arbitrariedad ni injusticia; que los test¡gos y
peritos digan la verdad; que los Abogados, Procuradores y Fiscales respeten las reglas
legales de intervención procesal y ejercicio de sus respectivas funciones), y que se
acaten igualmente las condenas penales (ya que, en caso contrario, se aplica el delito de
quebrantamiento de condenal', Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 600.
246 GuzuÁr D¡reonn, anota que habiéndose establecido que Administración de lusticia y
función jurisdiccional son dos maneras distintas para designar una misma entidad, es
evidente y debe subrayarse que no conciernen a ésta, sin embargo, todas las esferas
de actividad que cumplimentan los órganos o sujetos a los que se confía el ejercicio de
la jurisdicción, sino únicamente aquel segmento que materializa la tarea de declarar
con fuerza coactiva el Derecho a supuestos fácticos concretos; La Administración de
Justicia como...i en defecto, al haber adoptado un concepto lato de Administración de
Justicia, debe delimitarse, la zona de intervención del Derecho penal, que sin acoge
un entendimiento extensivo de la labor jurisdiccional, aquélla sólo ha de referirse a
actuaciones que comprometen a los órganos del Poder Judicial y no cualesquiera,
sino únicamente, aquéllos que toman lugar en el decurso del proceso judicial, que se
enmarcan en un actividad típicamente jurisdiccional y, no así, las decisiones de corte
administrativa, que se emiten para la buena marcha de la estructura funcional del
sistema de justicia.
247 Guzrr¡Ár D¡raoR¡, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 239.
248 G¡ncie-Sor-É, M; EI delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 53.
249 Vide, al respecto, Vrves ArróN, T.S.', Comentarios al Código Penal,vollV, cit., p. 1880.
TÍrulo XVIII: Dgl-rros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚellcn 189

denuncia, donde el grado de disvalor ha de verse en la afectación yio me-


noscabo, que se produce en el sistema de persecución penal, cuando la
persona obliga a denunciar un hecho punible, hace caso omiso a la exigencia
normativa. No es la función jurisdiccional que Se ve perturbada, sino mas
bien, el principio de legalidad +n Sus dos vert¡entes (material y procesal)-,
al no procesarse los hechos que revisten caracteres de tipificación delictiva,
propiciando un debilitamiento de la tutela jurisdiccional efectiva, a su vez, la
protección de los bienes jurídicos fundamentales, del individuo y de la socie-
dad, al quedar impune el delito y el sujeto infractor'
Reparos de otra índole, nos evoca la tipificación penal de la figura
de Fuga del lugar de accidente de tránsito, al penalizar aquellas conducta,
de quien después de haber ocasionado un accidente (doloso o impruden-
te), y que ha dejado como saldo, lesiones o muerte, se aleja del lugar para
sustiaerse de su identificación; no entendemos, que tiene que Ver con ello
con el normal funcionamiento de la administración de justicia. En realidad,
supone una actividad de desamparo, de quien requiere urgentemente de ser
auxiliado y, ser conducido a un centro hospitalario, para ser atendido médi-
camente; donde la cobertura normativa, se adecua plenamente altipo penal
contenido en el artículo 126o del CP - OmisiÓn de socorro; por consiguiente,
una penalización en simultáneo, puede resultar lesivo al principio del non bis
in idem, y de acriminar una conducta post-delito, de quien se fuga del lugar
de los hechos, luego de hacer cometido un crimen. lmporta un injusto penal
de dudosa constitucionalidad.
Hemos de convenir, por tanto, que la única posibilidad de recoger uni-
formemente, bajo una estimación valorativa, los diversos injustos que Se
agrupan en esta capitulación, es construyendo conceptualmente un conte-
nido más sistémico que funcion al Qurisdiccionat), del bien jurídico proteg¡do;
donde la <AdministraciÓn de Justicia>, ha de Ser entendida, no sólo desde
un aspecto netamente jurisdiccional y procedimental, sino como un sistema
(en sentido /afo), cuyo correcto funcionamiento es resguardado por las nor-
mas jurídico-penales. Bien jurídico que se puede ver afectado, cuando un
detenido o condenado se sustrae -por violencia-2so, de las redes coactivas
y punitivas del Estado o cuando toma lugar un amot¡namiento de detenidos

250 llicitudes penales, así concebidas, pueden traer a colación, ciertos reparos de
legitimidad, en cuanto a penalizar a quien se sustrae de la persecución penal o de la
ejecución penal, en el sentido, de que sobre aquél pende ya una imputación formal o
una sentencia de condena, por la comisión de un hecho punible; el hecho de eludir el
imperio soberano del Estado, de perseguir y sancionar el delito, parte, de que la libertad
se encuentra ya amenazada de ser afectada; a tal efecto, sancionar penalmente una
conducta posterior evasiva, puede ser entendida como una respuesta enderezada a
cautelar la vigencia de dichas potestades, desde una visión autoritaria e inquisitiva, no
ajustable a los cánones de un Derecho penal democrático; el ingrediente de la violencia,
es a nuestro entender, lo único que puede otorgar disvalor a dichas conductas, que
inclusive podrÍan ser recogidas por otros tipos penales.
190 DsR¡cuo pENAL - PRnre ¡sppcrel: Tovo VI

o internos; en este último supuesto, son las normas disciplinarias de los Es_
tablecimientos Penitenciarias, que se ven contravenidas, las cuales son de
naturaleza administrativa, lo cual debe ser concordado, con el hecho no ne-
gado, de que los jueces también participan en dicha etapa de ejecución de
sentencia, sea concediendo los beneficios penitenciarios así como otorgan-
do rango ejecutivo a las decisiones jurisdiccionales; de ahí que el engrana¡e
del concepto haya de ser de orden sistémico, siempre que tengan que ver
con la actuación jurisdiccional de la judicatura, relacionados con el decurso
del proceso judicial, cuya extensión se retrotrae a la fase preliminar (inves-
tigativa) y se prolonga a su fase ejecutiva. Lo que si ha rechazarse es una
amplia definición, que haya de comprender el plano político de la jurisdicción.
A nuestro entender, la función jurisdiccional, como objeto de tutela pu-
nitiva, parte de todas aquellas actuaciones tendientes a entorpecer el normal
desarrollo del proceso judicial (cognoscitivo), afectando los fines que per-
sigue aqué|, en cuanto a la debida aplicación del Derecho y la tutela juris-
diccional efectiva que debe proporcionar la administración de justicia á los
ciudadanos; lo dicho, conlleva consigo, una merma a la seguridad jurídica,
como bastión fundamental del Estado constitucional de Derecho.
siendo finalidades preeminentes de la jurisdicción servir de última ga-
rantía de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitai el
imperio del Derecho en la comunidad, es existencia de la protección jurídica;
lo que todos sienten cuando se verifican, es una oscilación que amenaza las
garantías fundamentales, que constituyen la esencia de esta institución.2s1

El derecho a la tutela judicial efectiva, en su triple vertiente: acceso a


la jurisdicción, proceso debido y efectividad de las sentencias, constituye la
base sustentadora del ejercicio de la potestad jurisdiccional2s2.
En síntesis, por función jurisdicciona{ entendemos, anota Dnovr, aque-
lla actividad del Estado comisionada para dirimir controversias entre partes
con fueza de verdad legal y ejercida por un órgano constitucional, imparcial,
exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma jurídica
individual, producida por un procedimiento reglado253.
Lo que quiebra la sistemática propuesta en la capitulación, es la figu-
ra delictiva de Falsa declaración en procedimiento administrativo
1art. +it"
del cP); conforme lo expuesto, este apartado de la criminalidad, define un
ámbito específico de tutela, en cuanto al correcto funcionamiento de la ad-

251 Guzrr¡ÁN Daleonn, J.L.; La Administración de Justicia como..., cit., p. 24g.


252 Güror cr-¡s, E.M.; La Prevaricación Judiciat en España y en el Derecho comparado,
cit., p. 101.
253 Dnorr,rr, R.; Derecho Administrativo, parte 1, cit., p. 105.
TÍrulo XVIII: D¡lnos coNTRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrc¡ t9r

ministración de justicia, por lo que resulta un elemento extraño, la inclusión


de una conducta que toma lugar en un procedimiento administrativo, donde
los protagonistas no son los jueces ni los fiscales, su ubicación habría de
contenerse en la Sección ll delTítulo XVlll; lo mismo debe decirse, con ma-
yor contundencia, en el caso del artículo 417o-A - lnsolvencia provocada,
incorporado por el artículo 20 del Decreto Legislativo No 982. No sabemos a
ciencia cierta, cual es la materialidad lesiva de este comportamiento, cuyos
alcances han de ser resueltos por los brazos del Derecho privado, en cuanto
a la Nulidad de acto jurídico, se ha penalizado un acto post delito, que no
puede ser co-penado, al margen de otras ilicitudes patrimoniales (estafa y
otras defraudaciones), en que puede incurrir el agente.
A lo anotado, cabe agregar, que algunos de los injustos, glosados en
este tópico de la criminalidad, no responden a un criterio de unicidad, en
cuanto al bien jurídico protegido; vemos, como en el caso deltipo penal de
Denuncia Calumniosa, que a parte del sistema de justicia, se ve afectado
también, el honor de quien se denunciado falazmente, aunque se podría
objetar, que cuando la afectación recae sobre el honor del ofendido, la tipifi-
cación penal ha de trasladarse al tipo penal de Calumnia.
En el delito de Prevaricación, podemos plantear una observación se-
mejante, entendiendo, que la decisión abiertamente contraria altexto expre-
so de la ley, no sólo perturba la seguridad jurídica que debe proporcionar la
administración de justicia así como la confianza del colectivo hacia el sistema
jurídico-estatal, sino también los derechos subjetivos de los particulares, que
pueden verse afectados, como el patrimonio, la honra y hasta la libertad fun-
damental individual, de quien se ve privado de su libertad por obra de una
sentencia judicial injusta.
Particular valoración, podemos dar, con respecto al delito de Deten-
ción ilegal o arbitraria, donde el objeto de protección jurídico penal, trasluce
un doble plano a saber: -primero, la función jurisdiccional, como excelsa mi-
sión en un Estado Constitucional de Derecho que ha de sujetarse al haz de
principios contemplados en la normativa constitucionaly, segundo, la libertad
fundamental del sujeto pasivo, en cuanto al contenido esencial de un bien
jurídico de privilegiada consagración normativa, según la cúspide de valores
contenidos en eltexto constitucional. Con ello, también, se apareja, la noción
de un mecanismo de interdicción a toda manifestación de arbitrariedad pú-
blica. Quien es objeto de una detención preventiva (cautelar) judicial, sin que
aparezcan los motivos y/o presupuestos que justifican dicha medida de coer-
ción personal, ha de interponer la acción constitucional de Hábeas Corpus, a
efecto de que se reponga el estado de cosas, al estado jurídico anterior, a la
violación del derecho constitucional (libeftad individual), encaminado a que
el afectado con la medida recobre su libertad locomotora, mas otra cosa, es
t92 Dsnscso pENAL - P¡,nrs pspeclel: Tovo Vl

apuntar, a una sanción penal, a qu¡en, incidió en su proceder conductivo en


un comportamiento antijurídico; los órganos jurisdiccionales, han de ser los
primeros funcionarios, encargados de proteger las libertades fundamentales
de los ciudadanos, por eso mismo, cuando son aquéllos los que proceden a
su afectación, importa un reproche socio-jurídico de alta intensidad, lo que
ha sido recogido por el legislador, en el contenido del marco penal definidos
en el artículo 419o del CP.

DENUNCIA CALUMNIOSA

Art. 402.- "El que d.enuncia a la nutmidnd un becbo punible, a snbien-


d.as que nolta cornetid.o, o el que simulapruebas o indicios d.e su cornisi.tín
se
que puedan servir d.e matitl Í,a,ra. un prncesl penal o el que fa.lsa.ruente se
a*ibuye d¿lito no crrnetidn o que ha sidn cornetid.o por otro, será repriwido
con pena privatiya d.e libertad. n0 rna.ym d¿ tres años.
Cuando la sirnulnción d.irecta o ind.irecta dc pruebas o indicios d.e su comi-
sión sea efectuad.a pw rniernhros d¿ la Policía Naci.onal u otro funci.onario
o sewidtr púbkco encargndo d.e ln prwenciljn d¿l drlito, y que ptuedan ser-
pir d.e sustentI pa.rñ. un proceso penal pm trdf.co ilícito de d.rogas, la. pena
privativa de kbertad. serd no lnenzr d¿ tres ni rnayor d.e seis añ0s."

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisión de un hecho punible genera una alarma generalizada en


la población, que se ve conmocionada, como el sujeto infractor, lesiona o
pone en peligro, los bienes jurídicos fundamentales, tanto del individuo como
de la sociedad; a tal efecto, aparece la necesidad de perseguir y sancionar
el hecho criminoso, como una obligación del poder penaldel Estado, que se
encarga y atribuye a determinados órganos estatales, según el principio de
separación de poderes. Siendo así, constituye un deber primordial del Esta-
do, ejercer la actividad persecutoria, ante todos aquellos que se le atribuye
la comisión de un injusto penal; deber que asume el Ministerio Público, como
titular en el ejercicio de la acción penal.
En el Proceso Penal, entonces, se persigue un interés social, por lo que
la persecución no está sometida a la voluntad de la víctima, a la interposición
de su denuncia, pues el Fiscal tiene el deber indeclinable e irrenunciable de
realizar actos investigativos ni bien toma contacto de la noticia criminal, por
lo que la denuncia, es sólo una de las vías que cuenta el persecutor público
para emprender los primeros actos de investigación25a.

254 Peñ¡ Ceanene Fnrvne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, T. ll, cit., ps
233-234.
TÍrulo XVIII: Dnnos coNrRA LA ADMrNrsrRnclóN púslrce 193

El Derecho penal, como es sabido, forma parte del Derecho público,


en cuanto a la prevención y sanción de aquellos comportamientos que lesio-
nan las normas contenidas en eltexto punitivo; de ello, resulta que todos los
ciudadanos, se encuentran comprometidos con eldeber de coadyuvar la pro-
moción de la acción penal; en el entendido, que ni bien toman conocimiento
de un delito, -sea de forma circunstancial (como testigos) o siendo víctimas
de la conducta criminal-, han de denunciar el hecho ante las agencias esta-
tales predispuestas.
De los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, dimana el
principio de realización de la justicia, de fijar la responsabilidad penal que co-
rresponda, en cuanto imputación jurídico penal que recae sobre un individuo,
como autor y/o partícipe de la comisión de un delito; para ello, se requiere
previamente, que se active la persecución penal, incidiendo en un plano in-
vestigativo, que significa el recojo, acopio y adquisición de las evidencias
relacionadas con la perpetración de un hecho punible. Dicha actuación no
puede tomar lugar, si previamente, la noticia criminis, no llega a oídos de
los órganos de persecución penal (Ministerio Público y PNP); no siempre,
pues, la policía o el Fiscal, tomaran conocimiento directo de la comisión de
un delito, sea por flagrancia o por la información que propalan los medios de
comunicación social. No en pocos casos, son los propios ciudadanos, que se
encargan de proporcionar dicha información a las agencias de persecución
penal, cuando interponen la denuncia respectiva, sobre todo, cuando son
vistas como víctimas (ofendido), de la conducta -penalmente prohibida-, ins-
tando la realización de las primeras diligencias investigativas, encaminadas
a construir la hipótesis de incriminación y, asíel Fiscalformalizar la denuncia
respectiva ante el órgano jurisdiccional competente u de formalizar la lP, en
términos del nuevo CPP.
La denuncia será toda aquella declaración que pone en conocimiento
la víctima o un tercero al representante del Ministerio Público, acerca de la
presunta comisión de un hecho punible, a Ia cual adjunta una serie de me-
dios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciación de
una serie de actos de investigación, que tienden a esclarecer el hecho, en el
sentido, de poder adveftir o no la presencia de indicios suficientes de crimi-
nalidad, de que el relato fáctico que se presenta, cuenta con los elementos
que en apariencia hacen ver como una conducta delictiva2ss.

La jurisdicción se diversifica y especializa en diversas áreas de la juri-


dicidad; entre aquéllas, ocupa un especialprotagonismo la vía criminal, como
aquella área judicial, donde se tramitan aquellas causas, que vienen revesti-

255 Peñn C¡enen¡ FRevne, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, cil., ps. 234-
235.
194 Dsn¡c¡¡o pENAL - Penrs ¡specrel: Tovo VI

das de una particular característica: -de manifestar un contenido típicamente


delictivo, es deci¡ aquellos comportamientos humanos, susceptibles de ser
encajados en los contornos normativos de los tipos penales comprendidos
en la Parte Especialdel CP, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos.
Dicho lo anterior, aparece el principio de <reserva procesal penal>, en
cuanto la exclusividad del fuero penal, para ventilar únicamente, aquellos
hechos que revelan una sospecha vehemente de criminalidad, en cuanto
reconocimiento del fomus comissidelicfl; el procedimiento penal no esta con-
feccionado para tramitar aquellos conflictos que manifiestan meras desave-
nencias contractuales, incumplimiento jurídico-obligaciones o para dilucidar
nulidades de actos jurídicos, para ello están las otras vías jurisdiccionales.
Resulta todo un despropósito, que la Justicia penal, se atiborre de
causas, que no revelan un contenido punitivo; el principio de legalidad (ma-
terial y procesal), exige que sólo sean perseguidos los comportamientos,
que tiendan a mostrar los elementos privativos de la teoría del delito, v.gr.,
tipicidad y antijuridicidad; y, si alguno de éstos, no se advierte de las primeras
indagaciones Qtreliminares), lo que procede es el archivo de la investigación
y no la promoción de la acción penal. Precisamente, la sobre carga procesal
que aqueja la administración de justicia penal, es el cúmulo de procesos,
por hechos que no merecen ser ventilados en esta vía, por no detentar los
elementos sustanciales de delictuosidad.
Conforme lo anotado, aparece la exigencia, de quien denuncie un he-
cho -supuestamente punible-, haya de aparejar a su denuncia, evidencias,
indicios y otros elementos de cognición pertinentes, que permitan inferir una
sospecha de criminalidad; ello sin defecto, de la obligación de la fiscalía, de
indagar los hechos, buscando el recojo de evidencias, que le permitan ob-
tener una información lo suficientemente solvente, para decidir la situación
jurídica de los sospechoso.

Se tiene también, que los ciudadanos, que buscan el amparo judicial,


denunciando el hecho punible como víctimas, han de actuar en sujeción a los
principios guía de la función jurisdiccional, de actuar de buena fe, en corres-
pondencia con el principio de veracidad; de alegar aseveraciones fácticas
que tengan un correlato con la realidad de las cosas, de presentar evidencias
verdaderas y testigos *objetivamente imparciales-256. Ningún ciudadano,
puede pretender, activar toda la maquinaria persecutoria estatal, para sa-
tisfacer un ánimo de venganza, de vindicta privada, hacia otro ciudadano2sT;

256 Así, Mesrne Delcnoo, E; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 616.
257 Vide, al respecto, Rulz Vaotr-o, E.: Delitos de acusación y denuncia falsa. En: Delitos
contra la Administración de Justicia, cit., ps. 79-80.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRncTóN púeucn 195

presentando todo un bagaje de falsas evidencias, de testigos comprados y


otras conductas fraudulentas, que significan una burla para la administración
de justicia, comportamientos no tolerables en un Estado Constitucional de
Derecho.
Conforme a la descripción mencionada, se justifica la intervención del
Derecho penal, cuando cualquier ciudadano, hace uso de la denominada
<Denuncia Calumniosa>, es decir, en términos normativos del artículo 4020
del CP, cuando el agente denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabien-
das que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión
que puedan seruir de motivo para un proceso penal.

Supone una grave ofensa a los principios que guían la actuación de la


administración de justicia, la denuncia de un hecho, que se sabe a ciencia
cierta, que no se ha cometido; no estamos hablando acá, del negligente, de
quien si informarse bien, denuncia una conducta, que no tiene contenido pe-
nal, pues no se asesora de un Abogado; tampoco, de quien tiene una ligera
sospecha, se deja llevar por sólo rumores de los demás, y denuncia una
hecho, que no cuenta con revestimiento punitivo. En la presente hipótesis
delictiva, estamos ante un individuo, que sabe perfectamente, que el delito
no se ha cometido, o que sindica a una persona como autor, no obstante
conocer que fue otra la que cometió el hecho punible o, ante aqueltemerario
individuo, que confecciona indicios y evidencias, para que puedan ser em-
pleados para la persecución penalde un determinado ciudadano.
La razón de ser de este delito se sustenta en que la justicia en el Esta-
do social de Derecho proclamado en el Carta Política está construida sobre
el principio de buena fe y los deberes de las personas, lo que deriva en la
obligación de actuar ante la administración de justicia en forma veraz, para
que esta pueda ser impartida de manera justa y eficaz2s8.

Vemos, que la Denuncia calumniosa, es <directa>r, cuando se denun-


cia falsamente la comisión de un hecho punible y <indirecta>, cuando se
refiere a la simulación de pruebas e indicios.

2. BIEN JURíDICO

Si seguimos en estricto, la rotulación empleada en esta capitulación de


la codificación, diríamos que el objeto de tutela, es la correcta Administración
de Justicia, mas con ello, no decimos todo, pues la perpetración del delito de
Denuncia Calumniosa, imbrica en sus efectos perjudiciales, otros intereses
jurídicos. De ahí, que tengamos que definir con precisión, si es que estamos

258 BnRRero Anorm, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15.
t96 DBnscso pENAL - P¡Rre sspscru: Tovo VI

frente a un delito pluriofensivo, a partir de los derechos fundamentales que


entran en juego, cuando sobre un individuo se formula una denuncia men-
daz.
Lo dicho resulta importante, al haber aseverado -líneas atrás-, que no
resulta posible identificar un bien jurídico homogéneo, en todas las figuras
delictivas que se comprenden en la capitulación; siendo que cada figura en
particular, presenta sus propias aristas, que le otorgan una singular materia-
lidad típica.
Es de verse, que la formulación de una denuncia penal, puede propi-
ciar una serie de consecuencias sobre la persona del sindicado (sospecho-
so); primero, la realización de una serie de actos de investigación, que en
algunos casos, supone la limitación, afectación u restricción de derechos
fundamentales, v.gr., interceptación telefónica, incautación de documentos,
allanamiento domiciliario, etc. y otras medidas de coerción, de naturaleza
real, como el embargo preventivo y el secuestro, incidiendo en una merma
en los derechos reales esenciales de los bienes (patrimonio)25e; a su vez, se
hace pública la denuncia ante los medios de comunicación, apareciendo en
los titulares de la prensa, el nombre del denunciado como presunto culpable
de la comisión del delito, no olvidemos que para los medios, el principio de
presunciÓn de inocencia no tiene ningún valor informativo. Por consiguiente,
se pone en tela de juicio, la honorabilidad y prestigio del denunciado, con
el menoscabo que ello significa, en sus diversas relaciones con el resto de
la sociedad. A la par surge la desconfianza, el recelo, hacia su persona, en
evidente desmedro de su cotidiano proceder; el honor, la intimidad y su pres-
tigio, son intereses jurídicos, que pueden verse afectados ante una Denuncia
calumniosa, que sólo pueden ser tolerados, ante la presencia de verdaderos
indicios de criminalidad. Y lo que es más grave, es la posible pérdida de
libertad ambulatoria del sujeto pasivo, sea en el decurso de las investigacio-
nes preliminares, vía una detención preliminar judicialo, en el marco del pro-
ceso Penal, a través del dictado de una prisión preventiva; estamos hablando
de una lesión de intensa magnitud, en cuanto afectación a un bien jurídico de
alta trascendencia constitucional.
Debe agregarse que la imputación delictiva -que recae sobre el sujeto
pasivo de la acción-, le exige a aqué|, la necesidad de acoger y presentar evi-
dencias, tendientes a refutar y/o contradecir, las aseveraciones fácticas, que
recogió como valederas el persecutor público, de la denuncia del supuesto
agraviado (autor del delito de Denuncia calumniosa), por más que se diga
que en un modelo mixto o acusatorio, la carga de la prueba recae sobre el

259 Medidas que inclusive podrían afectar a personas (naturales o jurídicas), que no son
objeto de imputación delictiva, en cuanto a la figura del tercero civil responsable
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMlNlsrRRclÓN pÚalIca 197

órgano de persecución penal; para lo cual ha de contratar un abogado, Si eS


qué pretende, demostrar la debilidad de la hipótesis de incriminación y, así
poder solicitar la revocación de la prisión preventiva u otra medida restrictiva
de derechos fundamentales.
La dinámica de la comisión del delito demuestra que se produce un
ataque directo e inmediato a la Administración de justicia que se cristaliza
en la adopción por parte de ésta de una de una serie de medidas
jurisdiccio-
nales contra una persona inocente, lo que conlleva una puesta en peligro, o
lesión de bienes jurídico-individuales de la persona ofendida260.
No se puede decir, entonces, que sólo el <<honor>> de la víctima, se vea
afectado, como consecuencia de la comisión del injusto contenido en elartícu-
lo 4O2o del CP, al estar comprometidos otros intereses jurídicos, como la intimi-
dad, la libertad personaly el prestigio delfalsamente denunciado; debiéndose
decir, que dichos intereses Se ven ya amenazados de ser lesionados, desde el
momento en que inicia formalmente la persecuciÓn penalestatal.
Para un sector de la doctrina nacional, lo que se busca es resguardar
a los órganos jurisdiccionales de los engaños llevados a cabo por los sujetos
sobre la existencia de un hecho punible (...)tu'.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un de-
lito pluriofensivo que vulnera tanto el interés del Estado en la AdministraciÓn
de Justicia como el honor, si bien nadie entiende este último solo es objeto
de una consideraciÓn indirecta o subsidiaria262.
A decir, de Rulz VRolt-t-o, el fundamento del delito ha de encontrarse en
la lesión del honor que, desde luego, prevalece, en este caso, sobre las per-
turbaciones procedimentales que pudieran producirse263' ASí, Vtves ArurÓN,
quien sostiene que la acusación y denuncia falsas es, básicamente, un delito
contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales
circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo
que téngale deber de proceder a la averiguación del delito o falta imputados).
ÁunquJno cabe negar, dice, que el interés del Estado en el buen funciona-
miento de la AdministraciÓn de Justicia se haya tomado en consideraciÓn,
éste, por sí solo, no justificaría la punición ni la diferencia de penas que se
establecen con las de la calumnia y la injuriazil.

260 Gnncí¡-SorÉ, M.: EI delito de acusaciÓn y denuncia falsas, cit', p 84'


261 Rosnres Anrtc¡, D.', Et delito de Denuncia Falsa en e/..., cit , p 354
262 Rurz Veotlo, R.; Delltos de acusación y denuncia falsas, cit', p' 83'
¿o3 Rurz Vnoru-o, E., Delitos de acusaciÓn y denuncia falsas, cit , ps' 83-84'
264 Vrvrs A¡¡ró¡¡, T.S.; Comentarios al Código Penal, Vol. lV, cit', p 1914; Así, Onrs
198 DeRecHo pENAL - PnRre ¡sprcl¡,1: Torvro VI

Desde otro enfoque, MANzrNr, apunta que el objeto específico de tutela


penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la actividad
judicial (...), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su aspecto
relativo a la declaración de certeza y a la represión de los delitos, pueda ser
determinada por la simulación ajena a proceder por un detito imaginario, son
que el simulador haya inculpado a una determinada persona26s.

A nuestro parecer, sobredimensionar el enfoque personalista, en la fi-


gura de Denuncia calumniosa, importa desconocer la esencia sustancial, de
esta familia delictiva, donde la plataforma se construye sobre las funciones
jurisdiccionales en un Estado Constitucionalde Derecho; donde la activación
del aparato persecutorio estatal, ante hechos -no constitutivos de un ilícito
penal-, sabedor el denunciante, de dicha condición, supone afectar el correc-
to funcionamiento de la Administración de Justicia, de forma específica, el
principio de <reserva procesal penal>>, que se ve significativamente afectado,
propiciando un desgaste innecesario de la labor persecutora y jurisdiccional,
en cuanto al uso de tiempo, dinero y recurso humano.
Go¡rzAlez Rus, es de la idea, de no determinar el bien jurídico protegi-
do desde la perspectiva exclusiva del honor y, por tanto, de la calumnia. En
primer lugar, dice, porque si el contenido sustancial de ambos delitos fuera
idéntico, no tendría sentido la existencia de dos figuras delictivas semejan-
tes, ubicadas en dos Títulos distintos. En segundo luga¡ porque si la falsa
imputación puede afectar de la misma manera a otros bienes jurídicos de
los que es titular el sujeto (libertad, patrimonio), no se ve la razón de que su
sentido haya de polarizarse únicamente alrededor del honor. Ello supone
desconocer la trascendencia que la intervención judicial tiene o puede tener
para otros derechos individuales del falsamente acusado, que puede verse
sometido desde a una prisión preventiva alembargo de sus bienes, y, desde
luego, siempre, alazozobra e inquietud que despierta la actuación judicial266.
En la doctrina nacional, se dice, que si bien es cierto que el precepto
del 4020 puede guardar alguna relación o intencionada similitud con la des-
cripción de los delitos de calumnia e injuria, ello no significa que el delito de
denuncia falsa persiga también la protección penal del honor personal del
falsamente denunciado (de ahí que no nos encontremos ante un caso de
delito pluriofensivo, pues tal solamente se configura cuando por los menos
son dos los objetos de protección penal267).

Bene¡.¡cuen, E; Derecho Penal. Parte Especiat, cit., p. 965.


265 Mn¡¡zlnr, Y., Tratado de Derecho penal,T. X, cit., p. 93.
266 GorzÁlez Rus, J.J.: Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.49a.
267 Ros¡res ARrrce, D; El delito de Denuncia Fatsa en e/..., cit., ps. 352-353.
Tirulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINISTRIcIóN púeLlcn t99

Hay que tener cuidado, cuando hacemos afirmaciones de calibre,


como el anotado, muchas Veces, el legislador penaliza ciertas conductas, sin
tomar en cuenta, que la acriminación puede importa la afectación plural de
varios jurídicos, como sucede en el caso del Robo y en la Extorsión y, ello
no quiere decir, de ninguna manera, que la libertad, la inviolabilidad personal
y la salud del sujeto pasivo, no puedan verse amenazados. Lo que sucede,
es que la realización típica (objetiva), de ciertas figuras delictivas, cuentan
con ciertos elementos, identificables en otras figuras delictivas2os; donde el
aspecto medular, tiende a representar un interés jurídico preeminente, que
en los casos propuestos, es el patrimonio de una persona; por tales motivos,
consideramos que en el caso particular de la Denuncia calumniosa, el objeto
jurídico es en definitiva la correcta Administración de Justicia, sin defecto, de
poder verse afectados otros intereses jurídicos individuales, pero que juegan
un rol subsidiario y, que accesorio2oe 270.
Resulta importante citar a Gnncin-Sor-É, que ha realizado un estudio a
profundidad, deltema en discusión, quien señala que (...) no quede orillado
un efecto inevitable, concatenado al propio ataque a la Administración de
justicia, que no es otro que el de la interrelación entre la indebida actividad
jurisdiccional y los perjuicios que sobre los bienes jurídico-individuales de la
persona ofendida se pueden causar mediante la comisión de un delito de
acusación y denuncia falsas. El problema entonces radica en cómo articular
la tutela de esos bienes en el ámbito de protección de la norma271.
Cuando el acento del disvalor de la conducta, incide en el honor del
ofendido, la tipificación penal se desplaza a la figura delictiva de Calumnia,
conforme al tenor normativo contemplado en el artículo 131o del CP y, si la
imputación falsa, del hecho delictivo, toma lugar, a través del conocimiento
(denuncia), que el agente procede a efectuar, la tipiflcación se traslada al
artículo 412o del CP, donde la reacción punitiva, es más severa, al verse
afectados una pluralidad de bienes jurídicos, siendo en primer rango, la Ad-
ministración de Justicia.

La intercesión de los elementos de tipificación penal es algo muy común en nuestro


texto punitivo.
269 En opinión de Mesrne Delc¡oo, éste puede sufrir, indudablemente, un desprestigio
personal al verse acusado como responsable de un hecho delictivo, pero este daño es
colateral y accesorio a la esencia del ilícito, y queda absorbido en el delito más grave'
que sin duda es el de acusación y denuncia falsa; Dellfos contra la Administración de
Justicia, cit., p.616.
270 Vide, al respecto, FRtse¡¡cxo AenRtcto, M., Dellfos contra la Administración de Justicia,
cit., ps. 26-27.
271 Gencí¡-Sor-É, M., Et delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 83.
200 DeRpcuo pENAL - PnRrE ssp¡cral: Tor'¿o VI

En resumidas cuentas, somos partidarios de la tesis de la pturiofen-


sividaú7z, con los matices que se han señalado, en el sentido, de que si
bien la sustantividad penal del injusto de Denuncia calumniosa, importa una
perturbación al normal funcionamiento de la Administración de Justicia, de
forma particular a la vía penal, cuando se activa innecesariamente la maqui-
naria persecutoria del Estado así como la sancionadora, ello no es óbice a
reconocer, que ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes in-
vestigativos, se colocan en un estado de riesgo y amenaza bienes jurídicos-
individuales del sujeto denunciado, como el honor, la intimidad, la libertad y
otros.
Como bien anota Ben¡¡nl Prr.rzór.r, con el solo hecho de que subsista el
peligro de una investigación penal como consecuencia de una falsa imputa-
ción, ya se han puesto también en peligro intereses particulares que son me-
recedores de una especíaltutela penal. No debe creerse que tales intereses
individuales solamente se ofenden cuando se ha dictado la sentencia conde-
natoria, porque eso sería dejar sin amparo un interés que ha sido expuesto
injustamente a padecer situaciones injustas273.
La tesis de la pluriofensividad, se cae, en el caso de la tercera moda-
lidad del injusto, cuando el autor se atribuye falsamente la comisión de un
delita o que ha sido cometido por otro; en tanto, el honor, es un bien jurídico
disponible por su titular, por ende, no puede decirse que éste se habrá lesio-
nado, cuando de forma libre y voluntaria, se coloca en un estado de aptitud
de afectación.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de emprender el examen, de todos los elementos componedo-


res de la tipicidad penal, cabe anotar, que la falsedad a que se hace alusión
en la construcción normativa, puede ser vista, desde un doble plano a saber:
-primero, que el hecho punible nunca fue cometido y, segundo, que este si se
perpetró, pero su autor, es persona distinta a quien el agente le atribuye su
comisión. Y si de todas maneras se cometió el delito, pero el agente (autor),
pensaba equívocamente, que este no se perpetró, por lo que intencionada-
mente lo denunció, para perjudicar al denunciado, no se habrá cometido el
delito, pues, los órganos de persecución penal, están obligados a perseguir
el delito, al margen de las motivaciones que impulsan el proceder de los
denunciantes; por consiguiente, la objetividad materialde los hechos denun-
ciados, determinan la realización típica de la conducta.

272 Así, Motrenoe FenRen, F.i Comentarios al Código Penal,5, cit., p. 3256.
273 BenH¡L PrNzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 294.
Tirulo XVIII: DBI-nos coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn 201

La <falsedad>, entonces, ha de corresponderse en términos <objeti-


vos), es decir, el delito no se habrá cometido, a pesar de que el denunciante,
haya formulado una denuncia, sin mayor base, que sus propios dichos, moti-
vado por una actitud vengativa, que como consecuencia, de los actos investi-
gativos de la fiscalía, se demuestra, que sí se cometió en realidad. Todo ello,
al margen, de las consecuencias que pueden derivarse del Error de Tipo'
Lo que se exige es que /os hechos gue se imputan no sean ciertos
(<hechos que, de ser ciertos>: luego tienen que ser falsos) y precisamente
el que no sean es, con independencia de lo que crea el sujeto, lo que hace
fal sa la imputación274.

a. Sujeto activo

Autor de este injusto penal, puede ser en principio cualquiera, la cons-


trucción típica no exige una cualidad especial, para acreditar dicha posición
sustantiva; no obstante, ha de advertirse, que un enejado no podría cometer
este delito, por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico, no le reco-
noce dicha capacidad legal, en el caso del impúber, habría de interponerla a
través de su representante legal.
Cuando la simulación -directa u indirecta-, de las pruebas u indicios,
es efectuada por un miembro de la PNP o por el representante del MP, que
puedan servir de sustento para un Proceso Penal por tráfico ilicito de drogas,
resulta de aplicación la circunstancia agravante prevista en el segundo pá-
rrafo del artículo 402o del CP.
Es sabido, que resulta admisible la interposición de una denuncia pe-
nal, a través de Apoderado u Representante legal, siendo que la persona
del representante desconoce la falsedad de la argumentación -fáctica y ju-
rídica-, propuesta por su representado. Resultando que ésta última, es la
que incoa -de forma mendaz-, el aparato persecutorio estatal, por lo que el
dominio del hecho, la tiene el hombre de atrás, dando lugar a una <Autoría
Mediata>; donde el hombre de adelante, al actuar desconociendo la ilicitud
de la conducta, se encuentra exonerado de responsabilidad penal.
Cuando son dos los sujetos, que interponen falazmente la denuncia
penal, es decir, en co-dominio del hecho, sabiendo ambos que el delito nun-
ca se cometió o que fue perpetrado por persona distinta, toma lugar una
Co-autoría; siendo la denuncia un escrito provisto de ciertas formalidades,
deberá ir firmado por ambos co-autores.

Go¡¡zÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 496.
202 Dsn¡cuo pENAL - PRRIE sspecler-: Tovo VI

No podemos descartar una lnstigación, cuando la persona de atrás


convence al hombre de adelante, a que éste último interponga una denuncia
calumniosa o mediando la simulación de pruebas o indicios de la perpetra-
ción de un hecho punible, que puedan incidir en la iniciación de un procedi-
miento penal.
Vemos, también una particular modalidad típica, en el caso, de quien
falsamente se atribuye la comisión de un delito que no ha cometido o que
ha sido cometido por otro; estamos, ante una situación sui generis, pues la
denuncia, por lo general, importa la atribución de un delito a otro. En esta
hipótesis, suena más a una especia de confesión, de quien acude ante los
órganos de persecución penal y, se auto-declara culpable de la comisión de
un injusto penal; hecho punible que puede haberse no cometido o su comi-
sión es obra de otra persona. se trataría de un delito de propia mano, en tan-
to sólo puede ser configurado, por quien se declara culpable de la comisión
de un hecho punible ante los órganos predispuestos; si es que es otro, que
le atribuye la perpetración de un delito a un tercero, toma lugar la primera
modalidad del injusto penal.

b. Sujeto pasivo

En principio puede ser cualquier persona, mas debe distinguirse con


propiedad, el sujeto pasivo de la acción, esto es, el ciudadano, a quien se le
atribuye la perpetración del injusto penal, delsujeto pasivo deldelito, que úni-
camente puede serlo el Estado27s, como titular de la actividad jurisdiccional,
que se ejerce a través de los jueces de la República276.

La imputación ha de dirigirse contra persona <<viva>>, pues sólo con esa


condición puede producirse un procedimiento contra alguien277. En cambio,
es indiferente que el falsamente imputado sea un inimputable o un menor,
pues en relación con ellos también se dará lugar una indebida provocación
de actuaciones judiciales2Ts; máxime, si lo que se define en ra construcción
normativa, es la imputación de un hecho punible, que puede ser cometido
por cualquier, inclusive por un enajenado o por un impúber, el tema deljuicio
de culpabilidad, incide ora en la tipología de la sanción punitiva ora en la
j urisdicción competente.

275 Así, FnlsnN+roApeRlcto, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 28.
276 Vide, al respecto, Go¡tzArez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l),
cit., p. 495.
277 Así, GonzÁlez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. 49s.
278 QutrreRo OuveRes, G./ G¡ncín-SotÉ, M.; Comentarios a la Parte Especiat det Derecho
Penal, T. lll, cit., p. 1770, Go¡rzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la Administración de
Justicia (/), cit., p. 496.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsllcn 203

Puede denunciarse a más de una persona, donde la falsedad de la


imputación delictiva como la simulación de los indicios de acriminación, debe
recaer sobre todos los denunciados, pues si sobre uno, la imputación juridi-
co-penal es verdadera o los indicios dan lugar a una hipótesis real de incrimi-
nación, sólo habrá que admitir la Denuncia calumniosa sobre uno de ellos. El
tema del Concurso delictivo, será analizados líneas adelante.
El tema de las personas jurídicas resulta discutible; se dice, que las
empresas gozan de prestigio y no de honor, a menos que la atribución de la
comisión dé un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta de-
terminación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo,
contra los administradores de la sociefas; los reparos para poder concebir
dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas
jurí-
dicas para delinquir (socieúas delinquere non potest)z1e.

Modalidad típica

c.1. Denuncia

La denuncia debe ser entendida en su contexto jurídico-normativo, lo


que descarta los anónimosz8o, las informaciones confidenciales, los reportes
a las "líneas anticorrupción", las noticias, y en general todo relato de hechos
sin las formalidades exigidas por la ley (uramento y autoridad)zo1 así como
dejar evidencias u noticias en el escritorio de la autoridad competente; no
se trata como la legislación española, donde en su artículo 456o, se emplea
el término imputar, al haberse optado por <denunciar>r, hemos de acoger
una concepción formal, conforme lo que se exige en la ley procesal penal
y en las directivas del MP; por tales motivos, el agente, ha de sostener una
ímputación delictiva, que sin ser jurídicamente precisa en los términos de
ta iipificación penal (nomen iuns), ha de acoger una sustentación fáctica y
firmado
¡urídica, respaldada por las evidencias que se adjuntan en el escrito,
y
por el denunciante su abogado.
La realidad es que cualquier interpretación que se dé al verbo denun'
ciar tendrá que restringirse a su valor jurídico y procesal, puesto que la ley
penal es restrictiva en este sentido. Ampliar el campo de acción de la pena a
casos no previstos expresa y claramente en la norma, es analogía2g2.

279 Peñe C¡enen¡ FnevRe, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T' l, cit., ps' 342-343'
280 Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 499.
281 Bannero Anor¡¡, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de iusticia, cit., p. 15
282 FennerRa D., F.J.; Detitos contra la Administración de Justicia, cit p' 207'
'
204 DERecHo pENAL - Panrp Especlal: Tovo VI

La denuncia, al ser valorada, como un acto formal, que el declarante


depone ante la autoridad estatal competente, tiene que tener un individuo
-plenamente identificado y determinado-, como autor y/o partícipe de la co-
misión de un hecho punible. No puede concebirse en serio, que en el tipo
penalde Denuncia calumniosa, no requiere necesariamente que se impute a
un tercero un hecho falso punible, por la sencilla razón, de que la concepción
de denuncia, que debe acogerse, en los términos formales y normativos,
presupone obligatoriamente, que la imputación delictiva recaiga sobre un in-
dividuo determinado; de no ser así la denuncia caería en saco roto, porque
simplemente, los órganos de persecución penal sólo pueden proceder a ca-
lificar dicha denuncia, cuando se tiene identificado al sindicado o sospecho-
so; una postura en contrario, implicaría extender ampliamente el ámbito de
protección de la norma, lo cual no se ajusta a la teleología que persigue este
precepto penal. Y con ello, no queremos decir, que este tipo penal, tienda a
proteger el honor del denunciado, de forma preponderante.

Tiempo atrás, se admitía la formulación de denuncias sin destinatario


de la imputación, cuando se sosfenia Io siguiente "...contra los que resultan
responsables"; luego con la sanción de cierta normativa, el Ministerio Públi-
co, exige que los sospechosos estén debidamente identificados, no necesa-
riamente con su nombre exacto, pues la plena identificación puede tomar lu-
gar en las primeras indagaciones que efectúen los órganos de persecución;
si es que resulta posible, identificar el título de la imputación, mas ello no es
requisito indispensable, para dar por admitido el injusto de Denuncia calum-
niosa. Por consiguiente, ante denuncias -así elaboradas-, no hay posibilidad
de poner en riesgo la buena marcha de la administración de justicia, por la
sencilla razón de que al no prosperar la denuncia, no se activará el aparato
persecutorio del Estado.

El juicio de imputación delictiva debe construirse a partir de las evi-


dencias e indicios, que el autor (agente), acusa en su denuncia y, no partir
de actos de investigación, que hayan de tomar lugar, como iniciativa de los
órganos de persecución penal, pues éstos últimos podrían recoger una mera
referencia y elaborar la hipótesis de incriminación, sobre evidencias inexis-
tentes.
Por otro lado, debe decirse, que la denuncia (imputación detictiva),
debe tener una base objetiva, lo suficiente idónea para que se advierta la
presunta comisión de un hecho punible; debiéndose descartar de plano, -por
inidóneas-, aquellas que sostienen eljuicio de imputación en elementos ima-
ginarios, supersticiosos, burdas, carentes de toda razonabilidad2s3, han de
ser desdeñados por las agencias de persecución; v.gr., la probable matanza
Tirulo XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMrNrsrRRcróN púelrcA, 205

de la población por parte de seres extraterrestres o la violación de una ca-


dáver. Son todas aquellas, donde la falsedad objetiva de los elementos de
configuración, es más que evidente.

c.2. Autoridad

El artículo 4560 del CP argentino, hace alusión a funcionario judicial o


administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación;
La <denuncia penal>, importa un escrito, que tiene como destinatario,
la autoridad encargada de investigar y perseguir del delito, cuando se trata
un hecho punible, perseguible por acción penal pública.
Según nuestro modelo ius-fundamental, la autoridad encargada de
perseguir e investigar el delito es el representante del Ministerio Público, tal
como se desprende del artículo 159o inc.4); el Fiscal, quien se erige en el
director y conductor de la investigación; a tal efecto, los agentes de la PNP,
coadyuvan en esta función, a través de su actuación en las diversas áreas
de criminalística, conforme al precepto constitucional contenido en el artículo
166o, concordante con el artículo 321.2 del nuevo CPP.

De acuerdo a las aristas de un modelo procesal <acusatorio), supon-


dría, en principio, que las denuncias sólo pueden ser interpuestas ante el
Ministerio Público; lo que no es siempre así, puesto que las conductas delic-
tuosas, no en pocas oportunidades, son objeto de denuncia ante las Comi-
sarías del sector, en vista de su cercanía con la población. No obstante, los
agentes policiales, que recogen la noticia criminal, están en la obligación de
dar conocimiento inmediato de los hechos, al Fiscal competente; máxime,
cuando hay detenidos y se tenga que formular la denuncia penal de forma
impronta a los órganos del Poder Judicial competentes.
Dicho lo anterior, inferimos que la <autoridad>, a que se hace referen-
cia normativa en el artículo 4020 del CP, lo es el representante del MP y la
PNP.

Ahora bien, así como la denuncia penal por un hecho punible, perse-
guible por acción penal privada, se formula ante los órganos de persecución
penal; vemos que en el caso de la <Querella>>, por delitos perseguibles por
acción penal privada, sucede algo particular, en la medida, que la denuncia
se presenta directamente ante el órgano jurisdiccional competente, de ma-
nera, que en esta clase de injustos penales, la <autoridad competente>, será
eljuzgador, tal se desprende del artículo 303o del C de PP y del artículo 459o
del nuevo CPP.
Por último, en el caso de aquellos delitos (funcionariales), que son
cometidos por aquellos funcionarios del Estado, comprendidos en el artículo
206 DenEcHo pENAL - PRnrs sspeclRr_; Tovo Vl

99o de la Ley Fundamental; al estar revestidos dichos sujetos públicos, de


la prerrogativa delAnte-juicio porítico, la denuncia debe piesentarse ante el
Congreso de la República.
La autoridad, no necesariamente debe ser la competente, para avo-
carse a la investigación de los hechos, sea por razón de jerarquía o de turno,
igual se cometerá del delito -in examine-, en tanto aquél está obligado a
remitir la denuncia a la autoridad competente2e.

c.3. Hecho punible

Nuestra ley penal se inclinó por recoger el término <hecho punible>,


en vez de la legislación española, donde se hace alusión a infracción penal,
mientras que el artículo 43so del cp colombiano, habla de conducta típica.
Al describir nuestra lege lata <hecho punible>, parece salirse de una
descripción meramente formal del hecho atribuido, para penetrar en una con-
ducta susceptible de ser alcanzada con una pena; por tales motivos, podría
decirse, que aquel comportamiento típico, pero cobijado por una causa de
Justificación no merecería tal reproche, en tanto, el injusto penal, comporta
una valoración global, no solo de la tipicidad sino también de la categoría de
la <antijuridicidad penal>; v.gr, quien denuncia a otro, de haber golpeado a
un tercero en legítima defensa.
No resulta ajustable a la tipicidad penal, la alegación de falsas circuns-
tancias constitutivas de agravación y/o de atenuación.
cuando se denuncia un hecho, sometido a una Excusa Absolutoria,
fraudes o hurtos, entre parientes, siempre que vivan juntos, aparece una
causal supresora de punición, por lo que habría que negar el delito de De-
nuncia calumniosa, siempre que ello se advierta de plano, pues si el hecho,
es objeto de indagación y de investigación, la afectación ya se habrá pro-
ducido. En lo concerniente, a las condiciones objetivas de punibilidad, al
encontrarse fuera del injusto y de la culpabilidad, cuya concurrencia ha de
verificarse en el decurso del procedimiento, opinamos por la procedencia del
injusto -penal in examine-28s.

Así,Ros¡r-esAnrrca,D.; El delitodeDenunciaFalsaenel...,cit.,p.35g; BnnReroAnotn,


anota que la autoridad no necesariamente competente, pero que tenga dentro de sus
funciones constitucionales, legales o reglamentarias conocer o poner en conocimiento
del competente los hechos expuestos (...); Delifos contra la eficaz y recta ¡mpart¡ción
de justicia, cit., p. 15..

Las condiciones objetivas de perseguibilidad, son elementos, que el denunciante debe


satisface¡ para que el persecutor público, pueda promover válidamente la acción penal;
elementos que no siempre son analizados en los primeros actos de investigación,
Tirulo XVIII: Doltros coNrRA LA ADMINISTR¡cIóN púsltce 207

No necesariamente el hecho punible debe aparecer en un ámbito de


perteda de realización, esto es, en su consumación; puede admitirse la tipici-
dad penal, cuando se atribuye la comisión de un delito, en grado de tentativa
(acabada e inacabada).

Puede hacer alusión a un hecho punible, cometido a título de acciÓn


u de omisión, sea en infracción de una norma prohibitiva o una norma de
mandato.
La imputación subjetiva, puede referir a título de dolo, de culpa e, inclu-
sive, mediando la fórmula normativa del delito preterintencional, debiéndose
descartar el título fortuito (versari in re ilicita); con el añadido, que la variante
culposa, ha de estar expresamente prevista en la Ley, si es que se denuncia,
por ejemplo, por aborto culposo, no podrá admitirse la tipicidad objetiva de
la conducta.
El título de participación de delictiva, no sólo ha de abarcar, las diver-
sas tipologías de autoría (directa, mediata y co-autoría), sino también, de
aquellos comprendidos en la denominada parTicipación delictiva (instigación
y complicidad); si es que de Encubrimiento se trata, deberá referir a las con-
ductas contenidas en los artículos 4040 y 4050 del CP.
El hecho punible -que falsamente atribuido-, debe haberse (supues-
tamente) cometido y, no referirse a una prognosis delictiva, de que alguien
cometerá un delito, de cara a futuro286; cuestión distinta, es de verse, en el
caso de un delito Continuado o de un delito permanente.
La imputación delictiva, debe exteriorizar un hecho cierto, no una su-
posición o conjetura; el denunciante debe afirmar que el denunciado ha co-
metido un hecho punible o, que el mismo, es autor o partícipe de la perpe-
tración delictiva.
El hecho de que el hecho punible que se denuncie esté por prescri-
bir, no enerva la lesividad de la conducta; no obstante, si los plazos ya han
prescrito de plano, la inferencia lleva a un norte distinto, sin defecto, de que
la conducta pueda ser subsumida en el delito de Calumnia287. Así, también,

sino cuando el Fiscal formula la denuncia penal, que inclusive puede desencadenar
su devolución por parte del juzgador, si es que verifica su no concurrencia, según
las reglas del C de PP; de manera, que puede instarse su persecuciÓn y, recién en
su decurso, declararse Fundada, una Cuestión Previa, planteada por la defensa del
imputado. A tal efecto, vemos, que sí se puede iniciar un procedimiento penal, por lo
se verifica la tipicidad penal del delito contenido en el artículo 4020 del CP.
286 Así, Peñn Caeaene Fnevne, A.R.i Derecho Penal. Parte Especial, T. l, cit., p. 3456.
287 Cfr., al respecto, BEn¡¡¡l Plrzóru, J.; Delifos contra la Administración de Justicia, cil., p.
302.
208 DsnecHo pENAL - PnRre ¡sp¡crRr-: Tovo VI

ante la hipótesis, de hechos punibles que han sido amnistiados o ante una
denuncia que recae sobre un fallecido.
Aspecto importante, es que el hecho punibte puede ser tanto un de-
lito como una falta288, en tanto ambos comportamientos son acreedores de
una sanción punitiva, como se dice en el artículo 4400 del cp; siendo que
la denuncia de la presunta comisión de una falta, también implica activai el
aparato judicial del Estado, por lo que su lesividad debe ser afirmada. Ben¡rRr_
Pr¡¡zóH, analizando la legislación de su país, señala que al hablar de ,,infrac_
ción penal", debe entenderse tanto un delito como una contravención (...)*r.
Eso sí el hecho punible denunciado, debe hacer atusión a una tipifica-
ción penal vigente, sea en el texto punitivo o en Leyes penales especla/es,
sentido contrario, aquellos delitos despenalizados o declarados inconstitu-
cionales por el rc, implican la improcedencia del tipo penal
-in examine-; así
tampoco, <comportamientos socialmente reprobados>>, no constitutivos de
infracción penal alguna.
La valoración del juicio de <imputación individual> (cutpabitidad), a
nuestro entender, importa un análisis que no interesa para la procedencia del
delito de Denuncia calumniosa2eo, al importar un examen personal, que sólo
tiene incidencia en el plano de ras consecuencias jurídicas del deiito; así,
como el hecho de que se denuncie falsamente a dos personas, resultando
una de ellas un privado de discernimiento.
Lo que sí debe quedar claro, es que la denuncia, no tiene porque con-
signar una denominación legal correcta, según el nomen luns contemplado
en el enunciado penal2el, en el sentido, de que bastará que el relato fáctico
resulte ajustable a una tipicidad legal en concreto, sabedores que el Fiscal,
según las potestades que le confiere la constitución, tiene la posibilidad de
desvincularse de la imputación delictiva, siempre en respeto a los derechos
de defensa y de contradicción.

c.4. condición para Ia calificación de la sDenuncia calumniosa>

Es sabido, que el proceso penal, importa una acto concatenado de


actos procesados, encaminando su proceder a ciertos objetivos; cada etapa

288 Así, Fnrs¡r'¡cxo Ap¡nrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 29;
Ros¡res Anrrc¡, D; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 3sg-3s9;' M¡Hzirr, v.;
Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 99.
289 BeRHnL Pr¡rzó¡¡, J.; Delitos contra la Administración pública, cit., p.297.
290 Así, Go¡¡ár-ez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p. 498.
291 Así, Go¡¡zÁr-ez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.497.
Tfrulo XVIII: Dnuros coNrRA LA ADMINISTR¡,cIóN púsLIcR 209

del procedimiento define ciertas finalidades, que de forma preclusiva toman


lugar en su desarrollo y ejecución.
Ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia
de parte o de oficio (por intermedio de la PNP), los órganos de persecución
penal, están obligados, a efectuar las primeras indagaciones, diligencias in-
vestigativas, destinadas al acopio, adquisición y recojo de evidencias, que
permitan al Fiscal construir la hipótesis de incriminación, indispensable para
poder formular la denuncia penal ante el órgano jurisdiccional competente o,
para formalizar la lP, en términos del nuevo CPP.

Dicho lo anterior, para dar inicio al procedimiento penal, se requiere de


indicios, que de forma objetiva, puedan advertir la presunta comisión de un
hecho punible y de que el imputado es su autor y/o partícipe; aún, en dicho
estadio, no se puede hablar de certeza y de convencimiento, es decir, un alto
grado de convicción cognitiva, que pueda decir, con rayana seguridad, que
el indiciado es culpable de la comisión del delito.
Vemos, por tanto, que sólo podremos estar frente a una convicción
suficiente, de que la denuncia era falsa, cuando las pruebas actuadas en el
juicio, según los principios de oralidad, contradicción y bilateralidad, demues-
tran que el hecho punible nunca se cometió o que el autor es una persona
ajena al imputado (denunciado); asítambién, cuando la defensa del imputa-
do, interpone una Excepción de Naturaleza de Acción o de lmprocedencia
de Acción, declarando firmemente, la judicatura que el hecho atribuido, no
es delictivo, sea por cuestiones de atipicidad (objetiva o subjetiva) o por as-
pectos de antijuridicidad (Causas de Justificación); lógicamente, el dolo del
agente debe cubrir todos los elementos, puede que su conocimiento sólo
cubría, la tipicidad de la conducta y, no, que en su proceder del denunciado,
actuaba amparado bajo un precepto permisivo (legítimo ejercicio de un dere-
cho: derecho de retención).
Se requiere, por tanto, del dictado de una sentencia judicial (absoluto-
ria) o de auto de sobreseimiento (firme y/o consentido); cuando la causa es
sobreseída, como consecuencia de una Excepción de prescripción de la ac-
ción penal, no puede decirse, que el hecho no era delito, en tanto, elexamen
deljuez, no se extiende al fondo de la causa.
En la ejecutoria recaída en el Exp. No 7337-97-Lima, se dice lo si-
guiente: "Que, al no haberse determinado la existencia, o no, del delito en
/os procesos penales, por haberse declarado fundadas las Excepciones de
Prescripción, no se configuran los elementos normativos deltipo penal con-
sagrados en el aftículos cuatrocienfos dos del Código ps¡121'zsz.

292 Sauezen SAHcHez, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 541


210 D¡,nscFro pENAL - Plnrs EspEcrnl: Tovo Vl

En la hipótesis de una sentencia absolutoria, producto del in dubio pro


reo, no indica una certeza rayana, sobre la no concurrencia de un hecho
punible, pues puede que se hayan presentados medios de prueba de acrimi-
nación, empero, al abogado de la defensa le basto desacreditar a la persona
del testigo, para poner en duda su credibilidad, como fuente de información.
Ahora bien, lo dicho debe ser matizado, con los poderes que tiene el
Fiscal, de archivar la denuncia, cuando los indicios proporcionados por el
denunciante, no tienen una base objetiva suficiente, para inferir el juicio de
imputación delictiva; a este nivel, podría también quedar al descubierto, la
incorporación de pruebas simuladas, con el cotejo de exámenes periciales,
demostrándose la falsedad de la denuncia-. Sin duda, extender dicha posi-
bilidad, puede ser justificable, desde una perspectiva de mayor protección al
bien jurídico, refozando los fines preventivo-generales de la pena, mas el
reparo, sería el de otorgar certeza a una actividad, que aún no puede alcan-
zar dicho nivel de conocimiento.
Tal vez, sería correcto optar por una regulación expresa, como se ha
optado en el derecho positivo español, cuando se dice en el cuarto párrafo
del artículo 456o, que no podrá procederse contra eldenunciante o acusador
slno fras sentencia firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal
que haya conocido la infracción imputada.

d. Simulación de pruebas

Constituye una regla general, en el derecho procesal (probatorio), que


quien alega ciertos hechos (aseveraciones fácticas) en su pretensión (de-
nuncia, demanda, etc.), tiene el deber de probarlos; ello implica, adjuntar un
mínimo de pruebas (indicios), con suficiente idoneidad para dar solvencia
probatoria a las proposiciones fácticas que construyen la Teoría del Caso,
que formula cada una de las partes. No olvidemos, que en todo proceso
cognoscitivo, se aspira a llegar a un estado de certeza y convencimiento, de
acuerdo a los dictados de justicia.
El procedimiento penal, como todo proceso judicial, requiere de eviden-
cias, de fuentes de cognición, que le permitan a los órganos de justicia, dirimir
la controversia, con un máximo de verosimilitud y convencimiento; a tal, efecto,
los órganos de persecución, se nutren de una serie de elementos de informa-
ción, que en algunas oportunidades, les proporciona las partes interesadas.
Bajo esta hipótesis del injusto de Denuncia calumniosaze3, el agente,
hace uso de evidencias, indicios y pruebas, cuyo contenido no se correspon-

293 El CP español en su artículo 457o, describe aquella conducta, de quien ante un


Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRIcIÓN pÚellcn 2t1

de con la verdad de las cosas; eS decir, lo que hace es confeccionar pruebas,


falsificando documentos, construyendo relatos falsos (testigos) o haciendo
valer exámenes periCialeS tergiversados, que en consuno Se encaminan a
sostener la imputación delictiva sobre una determinada persona, en principio
inocente.
simular es representar una cosa, f¡ng¡endo o aparentando lo que no
es, acota Go¡lzÁlez Rus2ea. Se simula el medio probatorio cuando se fingen
razonamientos o argumentos o instrumentos, con los que se pretende repro-
ducir como verdad en la mente judicial lo que no es. Ocurre cuando se hace
mención o cita de personas como testigos que en real¡dad no lo fueron o no
existen2e5.

Esta forma de ataque al bien jurídico es de tanta gravedad como la


de imputación directa ante un funcionario competente: el carácter objetivo
del material probatorio comporta una mayor base de fiabilidad de la "impu-
tación", lo que puede provocar un mayor peligro e incluso ser determinante
para que se proceda al inicio de un proceso penal en contra de una persona
falsamente acusada2e6.

¿Qué debemos entender por <pruebas>? sobre las diversas


acepcio-
nes construidas en la doctrina, Vnsouez Rosst, apunta que ese conocimiento
que se hace presente en el proceso refiere a la veracidad de las afirmaciones
sobre los hechos objeto de la relación procesal y con las ideas de verdad,
conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes2eT. Las pruebas son to-
dos aquellos medios de información, todo aquel bagaje cognitivo, destinado
a probar los hechos, materia de esclarecimiento en el Proceso Penal. Siendo
que su rigurosa calificación, importa someter la evidencia al contradictorio,
por lo que para poder hablar de prueba con coffeccón, hemos de situarnos
en el escenario del juzgamiento, donde toman lugar los principios de orali-
dad, contradicción, publicidad y bilateralidad; de ahí que se diga, que sólo
con los medios de prueba actuados y valorados en el Juicio Oral, es que Se
puede condenar válidamente al acusado; todo lo anterior, lo que recogen y
acopian los órganos de persecución penal, son <evidencias)), que para cons-
tituii la calidadjurídico-procesal de <pruebas>, requieren ser incorporados al
juzgamiento, para ser sometidos altest de credibilidad. Consecuentemente,

funcionario competente, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o


denunciare una inexistente.
294 GonzÁuez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), clT., P. 504.
295 FeRRernr D.,F.J.; Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit.' p. 215.
'136'
296 Gnncín-SorÉ, M.: El detito de acusación y denuncia falsas, cit., p.
297 V¡souez Rossr, J.E., Derecho Procesa! Penal,f .ll, cit.' p. 280.
212 Dengcso pENAL - P¡ntE especl,ql: Tovo Vl

cuando se hace alusión a (pruebas), en el tenor normativo contenido en el


artículo 402o del cP, se emplea un término incorrecto, incoherente con los
principios que informan eldebido proceso.

Entonces, no puede decirse, que la iniciación del procedimiento penal,


obedezca a la presencia de pruebas, sino de indicios u evidencias, que pue-
dan objetivamente construir la hipótesis; debiéndose rechazar la terminolo-
gía empleada por el legislador.
Por su parte <indicios>>, son todo objeto, dato o acontecimiento real
y cierto que tiene relación con el thema probandum y que sirve al juzgador
como fuente de conocimiento y esclarecimiento en su función de reconstruir
los hechos que lo conducen a descubrir la punibilidad y la acreditación de la
configuración del ictivazes.
Es de verse, que las pruebas u indicios simulados, han de ser idó-
neos para que los órganos de persecución, puedan entablar un juicio de
imputación delictiva; en esta modalidad del injusto, el autor, no formula una
denuncia, sino que proporciona evidencias falsas, que puedan lugar a una
imputación jurídico-penal. son las autoridades competentes, las que valoran
las evidencias y así, elaboran la hipótesis de incriminación; el agente, no
incide en este juicio de imputación, sino que las fuentes de información que
entrega, hacen viable su construcción, por lo que las evidencias, no tienen
porque hacer referencia directa a un sospechoso determinado, como sí ha
de suceder en la primera modalidad del injusto.
Así también, la evidencias u indicios, objeto de simulación deben ser
presentadas, aportadas a los órganos de persecución penal, la aparición de
la sustantividad material requiere que las fuentes de información lleguen a
conocimiento de la fiscalía o de la policía, amén de activarse el aparato in-
vestigativo estatal, susceptible de excitar el Proceso Penal.
Autor, puede ser quien es llamado a comparecer ante la Fiscalía, un
testigo, quien simula haber presenciado la comisión de un hecho punible,
dando la descripción física del presunto autor de un homicidio. Empero, si la
falsa información que se presta, toma lugar en eljuzgamiento, la tipificación
penal se traslada a la figura de Falso testimonio (art. 4090 del Cp), cuando
se trata del testigo, perito o intérprete; y, así como toda simulación probato-
ria que tome lugar cuando ya se haya abierto el Proceso penal a trámite. si
se trata de un litigante, que introduce medios de prueba fraudulentos -que
no inciden en la acriminación de una conducta-, con el objetivo de inducir a
error aljuzgador, la tipificación se traslada a la figura delictiva contenida en
el artículo 4160 del CP.

298 Peña CesRena Fnevne, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p.440
TÍrr-to XVIII: Dgr-nos coNTRA LA ADMINISTR,qcIóN púellcR 213

En tal sentido, se ha de requerir que exista una estricta vinculación en-


tre el hecho punible que se quiere simular y la prueba o indicio que se alega,
pues la posibilidad de generarse un proceso penal es la señal de la aptitud
de la simulación a lavez de su consumación2ee.
Debe tratarse, (...), de una simulación idónea para promover legítima-
mente la actividad judicial, aunque por las cautelas usadas por ella, o por
otras razones, la falsedad haya sido descubierta antes de iniciado el proce-
dimiento penal3oo.
Las pruebas u indicios -confeccionados-, que Se orientan a fundar una
imputación jurídico-penal, que deben tener un destinatario (imputado), han
de contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para poder excitar el apa-
rato persecutorio del Estado, en cuanto una fuente de cognición verosímil,
para incidir en la iniciación de un Proceso Penal; esto quiere decir, que las
pruebas (slmu/adas), que el autor presenta a los órganos de persecución,
deben ser aptas para desencadenar actos de investigación que a Su vez,
incidan en la formulación de la denuncia penal por parte del Fiscal y asÍ, el
juzgador, abra la instrucción judicial. Conforme los términos del nuevo CPP,
las evidencias proporcionadas por el agente, deben encaminar una decisión
fiscal, que se plasme en la formalización de la lP.
Conforme lo anotado, la falta de toda idoneidad, para que las pruebas
u indicios simulados, puedan promover la iniciación del procedimiento penal,
hacen de la conducta una no punible, por falta de necesidad y merecimiento
de pena, dicho esto, debe precisarse, que la apertura del Proceso Penal, no
es requisito indispensable, para afirmar la tipicidad objetiva de la conducta,
es por ello, que se dice que la posibilidad de su apertura, constituye una
<condición objetiva de punibilidad>.

No puede descartarse a rajatabla, que la simulación de indicios o de


pruebas, haya de ser un medio empleado por elagente en la primera modali-
dad del injusto, es decir, quien denuncia falsamente la comisión de un hecho
punible, puede hacer uso de evidencias falsas u otros medios de prueba
distorsionados en su contenido, para dar sostén probatorio a su denuncia.
En definitiva, promover la iniciación de un procedimiento penal, me-
diando el aporte de prueba falsas, simulando hechos inexistentes, mediando
una actividad típicamente fraudulenta, supone una grave ofensa a la majes-
tad de administrar justicia, al provocar inútilmente su funcionamiento, que-
brando los deberes de buena fe y de veracidad, que debe respetar en rigor

299 Rosnles ARttc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., ps. 364-365.
300 M¡¡lzrlt, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 95
214 Dsnscso pENAL - Penrs especrel: Tovo VI

todo ciudadanos; asÍ, como una afectación a los derechos


individuales, de
quien se ve injustamente sometido al procedimiento penal.

si bien se ha entendido, que ra <simuración de pruebas u indicios>,


supondría un delito imaginario, un hecho punible que nunca
se ha cometido,
desde un campo estrictamente fenoménico no puede descartarse, que
er
agente, haya de simular la evidencia, para que la imputación
se dirija hacia
una persona inocente, sabedora que el autor es otro individuo;
entonces,
puede que quien simule las pruebas, sea el verdadero
el autor del delito, de
manera que confecciona los indicios que sindica a otro como
responsable del
hecho punible, para sustraerse de la persecución penal y así
distraer a los
órganos de persecución penal, con hechos que no se condicen con
ra verdad
de lo ocurrido. Por consiguiente,la simulación de las pruebas u indicios,
no
necesariamente implica que el injusto penal no se haya cometido,
sino que
dicha actitud fraudulenta, se encamine a encubrir la autoría del agente
o un
tercero.

La simulación tiene que ver el material probatorio, no con los


hechos,
que pueden haber o no sucedido así, como lo referente
a su delictuosidad,
pues las falsas evidencias, pueden estar destinadas
a atribuir responsabili-
dad a un sujeto inocente.

Finalmente, cabe acotar, que la idoneidad de las pruebas e indicios


simulados, para desencadenar la iniciación de un pro""diri"nto penar,
im_
porta un elemento que esta fuera del injusto y de la
culpabilidad del autor
(<condición objetiva de punibilidrdr.o'), la tipicidad
objetiva se agota con la
simulación de las evidencias y su aportación a los órganos de persecución
penal, donde ya se evidencia una ofensa a una correcta
Administración de
Justicia; por tales motivos, la materialidad del delito, en cuanto
a la nece_
sidad y merecimiento de pena, toma luga¡ cuando la presentación
de las
pruebas simuladas, pueden generar la apertura del procedimiento
penal. En
el sentido, de que iniciación, puede incidir en la adopción de medidas
de
coerción procesal, como la prisión preventiva y elembargo preventivo,
con la
consiguiente activación de todo el aparato de justicia. No obstante,
cabe aco_
ta¡ que as nivel de investigación preliminar (lp), pueden dictarse tas deno_
minadas "medidas limitativas de derecho", por razones de
urgencia y peligro
en la demora; por la que la posibilidad de intromisión estatalén
tos derechos
fundamentales, es una posibilidad no muy remota.

Vide, al respecto, V¡ves AruróH, T.s.; Delifos c ontra la Administración de Justicia, cit., p.
968.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTR,ccIÓN pÚeltce 215

e. La auto-incriminación Pun¡ble

Según un modelo procesal, mixto reformado o acusatorio, la carga de


la prueba genera incidencias particulares, en la medida, que el imputado no
está obligado a aportar pruebas en su contra, tiene el derecho de mante-
nerse en silencio, no está obligado a auto-incriminarse; es sobre el órgano
persecutor público, que recae la carga de la prueba.

El derecho a la no <auto-incriminación>, tiene vinculación con el prin-


cipio de presunción de inocencia; derecho que resulta renunciable por su
titular, quiere decir, que el inculpado, haciendo uso de su mejor defensa, se
declara culpable de haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o
partícipe. Confesión, que debe ser corroborada en todos sus términos, por
los órganos de persecución, a fin de evitar auto-inculpaciones interesadas.
Cuestión distinta, es de verse, cuando el agente falsamente se atribu-
ye delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro, al incidir en
declaraciones judiciales que no se corresponden con la verdad de las cosas,
en evidente fraude a los dictados de la justicia.
Dicho lo anterior, se produce una grave perturbación a la correcta im-
partición de justicia3o2, en cuanto al fraude que supone la persecución penal
de un individuo, que no ha cometido un delito, es decir, de manera innecesa-
ria; a su vez, de desvían los cauces de una eficaz persecuciÓn, en tanto, el
verdadero autor y/o partícipe de la comisión del hecho punible, queda fuera
delámbito de investigación; (...) provoca es que se realice actuaciones erró-
neas3o3. Por consiguiente, la auto-incriminación debe llegar a conocimiento
de los órganos de persecución pena1304, si aquel envía dicha información a un
medio periodístico, no Se cometerá el delito en cuestión, pero si como con-
secuencia de ello, toma lugar una investigación de oficio, deberá af¡rmarse
Su concurrencia. En el caso de una auto-acusación anónima, de quien deja
información a las autoridades, argumentado ser autor de un delito, pero sin
revelar su identidad, no procederá su realización típica.
A decir de Mnruzl¡¡r, el objeto específico de tutela penal es el interés con-
cerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (. ), por cuanto
conviene impedir que esa actividad, en su actitud dirigida a la comprobación
y a la represión de los delitos, pueda ser desviada por efecto de una falsa
autoinculpación305.

302 Cfr., Vrves A¡¡róH, T.S.; Detitos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 967.
303 Gor.¡zÁrez Rus, J.J.; Detitos contra la Administración de Justicia (/), cit., p 505.

304 Así, FRrse¡,¡cxo ApnRrclo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41.
305 Merzrur Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit.' p. 156.
216 Dsn¡cHo pENAL - Pnnrs Especrel: Tovo VI

sujeto activo de esta figura delictiva, sólo puede ser quien simula ha-
ber cometido un hecho punible, descartándose la persona que sí la cometió
de forma efectiva, a menos que se trata de un concurso delictivo y, simule la 1'
perpetración de uno de ellos.

Los móviles que pueden guiar a una persona a auto-incriminarse pue-


den ser de la más variada naturaleza, desde un móvil de solidaridad familiar,
del padre que se auto-inculpa, para evitar que su hijo adolescente vaya a la
cárcel, de obtener fama y cobertura periodística hasta perversiones de orden
mental. Como se dice en la doctrina colombiana, cuántas veces alguien se
declara culpable porque recibirá, él o su familia, una subvención a sus ne-
cesidades, a cambio de unos años en prisión306. En la crónica de este delito
ciertamente se han conocido casos de comisión por sujetos con persona-
lidades alteradas al extremo de necesitar que se les tome por autores de
crímenes o víctimas3o7. lnclusive, de aquellos que se inmolan y sacrifican por
sus líderes político-partidarios, así como los mandos medios de las mafias
criminales, al ver a sus familias amenazadas de ser eliminadas.
Los motivos que impulsa al autor, a la auto-incriminación, si bien no
resultan relevantes, en orden a determinar la tipicidad penal de la conducta,
pueden ser valorados al momento de la determinación judicial de la pena;
v.gr., la auto-incriminación, para evitar la persecución de un pariente cercano
(hijo, madre, padre, etc.), puede incidir en un factor de atenuación punitiva.
Cabe anotar, que la calidad jurídico-procesal de <imputado>, no lo so-
mete al principio de veracidad, en el sentido, de que el inculpado no tiene el
deber de decir la verdad, puede callar, inclusive mentir; su silencio no puede
ser catalogado como un indicio de culpabilidad. sin embargo, cuestión dis-
tinta, implica que se auto-incrimine, de un hecho punible inexistente o que
tiene como autor a otra persona, pues en este caso, propicia una actuación
jurisdiccional que no se corresponde con el principio de reserva procesal
penal así como con su correcta actuación, de activar el aparato persecuto-
rio ante aquellos que aparecen como los verdaderos sospechosos de haber
cometido un delito.
En esta hipótesis del injusto, el delito, cuya autoría se atribuye el agen-
te, puede ser imaginario, es decir, que nunca se cometió o, cuya verdadera
existencia, es obra de otra persona. No puede desdeñarse, que quien se atri-
buye falsamente la perpetración de un hecho punible, emplee, a tal efecto,
indicios o evidencias simuladas, por lo que podría decirse, que la modatidad

306 FenRern¡ D., F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213.
307 Qur¡¡reRo Or-lvnnes, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll,
cit., p.1774.
Tirulo XVIII: Dslnos coNrRA LA ADMINISTR¡,cIóN púeLrcn 217

p¡ecedente, se consf,Tuye en el medio que emplea el sujeto infractor para


proceder a una falsa auto-incriminación, dando lugar a un solo delito. Esto a
su vez supone que la auto-incriminación debe generar la activación del apa-
rato investigación de los órganos predispuestos.
En este concepto se puede incluir cualquier clase de intervención en
hecho que una persona se auto atribuye falsamente, por lo tanto, caben to-
das las formas de autoría y participación3o8; así como las formas de imperfec-
ta ejecución y de consumación3oe. Empero, al haberse optado por eltérmino
<delito>, debe excluirse la punición, cuando la auto-incriminación hace alu-
sión a una <<falta>r310311.
El hecho punible -objeto de auto-incriminación-, que en realidad no
se ha cometido, ha de importar su absoluta impropiedad jurídica, en cuanto
un hecho típico y penalmente antijurídico; si alguien, se atribuye la comisión
de lesiones, pero señala haber actuado amparado bajo una Legítima defen-
sa, no se dará el delito en cuestión, a pesar -inclusive-, de no argumentar
su concurrencia, en la medida, que los órganos de persecución están en la
obligación de indagar, todas las circunstancias, que abonen en su punición.
Claro está, que el agente obró con dolo, pero, errando en los elementos
constitutivos de tipicidad objetiva, con Error de Tipo.
La ajenidad delfalso confeso, respecto del hecho del cual se autoacu-
sa, debe ser absoluta, apunta FenReln¡ D. Si quien confiesa hecho que sí ha
cometido, lo hace en proporciones distintas a las que realmente tuvo al par-
ticipar en é1, solamente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos
como tenga bien hacerlo (...)tt'.
Cuando la declaración falsa de participación en un delito se consigna
en un documento público que pueda servir de prueba, no se está en presen-
cia de una falsa autoacusación, sino de un delito contra la fe pública313; por
ejemplo, en un acta de conciliación extra-judicial. Debiéndose precisar, que
todas las declaraciones que el imputado emite, sea ante la fiscalía o ante la
judicatura, no podrán ser constitutivos de una ofensa contra la Fe Pública,

308 QurxreRo Or-v¡nes, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,T.lll,
cit., p. 1774.
309 Así, Mn¡¡zr¡¡r, Y.', Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 159.
310 Así, Ros¡ues Anncn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 368; Fnts¡NcHo
Aeenrcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 41.
31't En cambio, en la codificación española (art. 4570), al haberse empleado el término
infracción penal, se incluye a las faltas; conducta típica en el CP colombiano.
312 FenRerR¡ D.; F.J., Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 213.
313 B¡nRero ARoru, H.; Dellfos contra la eficaz y recta impartición de justicia, c¡t., p. 18.
218 DenscHo pENAL - Plnrs espncrRl: Tovo VI

por el simple hecho de que no tiene obligación decir la verdad; en este caso,
la tipificación penal ha de afirmarse por el artículo 402o del CP.

A nuestro entender, eljuzgador debe tomar en cuenta -al momento de


la individualización de la pena-, los móviles, que guiaron al actor, su proceder
antijurídico, cuando se auto-incrimina la comisión de un hecho punible, que
ha sido cometido por un pariente cercano (esposa, hijo, etc.), en cuanto una
atenuación de la pena.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una figura delictiva -así concebida-, sólo puede resultar punible a títu-
lo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; podría decirse que se
exige dolo directo, mas lo importante, es el grado de definición del aspecto
cognitivo deltipo subjetivo del injusto, en cuanto al nivel de certeza (conven-
cimiento), que ha de tener el agente, de que esta denunciando falsamente un
hecho punible y de que no ha cometido un delito.
En la decisión contenida en el Exp. No 5676-97-Lima, se dice lo si-
guiente: "Para que se conslgrue eldelito de denuncia calumniosa es necesa-
rio que el sujeto activo del delito denuncie un hecho, a sabiendas de que no
se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si al recurir el
encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un derecho que le asisfe
como ciudadano,s't4.
El <conocimiento de la falsedad> equivale al dolo directo, apuntan en
la doctrina española31s.
No podría admitirse un conocimiento probable de lo acontecido, pues
se estaría cercenando el legítimo derecho de los ciudadanos, de denunciar
la presunta comisión de un hecho punible; ante la duda, de que esta denun-
ciando una conducta que no es delictiva, lo que procede es su punición. Le
corresponderá a los órganos de persecución penal, determinar si el hecho
denunciado, es o no delictivo y, si el denunciado es responsable de su co-
misión.
Vemos, que el factor cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los ele-
mentos constitutivos del tipo penal; entre éstos, que no se ha cometido el
hecho punible y en el caso de auto-incriminación de que el agente no ha co-
metido delito alguno y en la otra variante, de que el hecho punible es obra de

314 Ro¡¡s VnRces, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. l, cit., p.879.


315 GoNzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 500; Así,
QurtlreRo Olrv¡nes, G. y otro; Comentarios sobre la Parte Especial del Derecho Penal,
T. lll, cit., p. 1770, Ros¡les ARnc¡, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 361.
Tirulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMINISTRacIóN púgl-lce 219

otra persona; esto quiere decir, que la relevancia jurídico-penal de la conduc-


ta no está sometida a un concepto subietivo de la falsedad de la imputaciÓn
delictiva, en cuanto a la falta de correspondencia entre la creencia del autor
(estimación subjetiva) de que el hecho no es delictivo con la objetividad de
los hechos en la real¡dad (valoraciÓn obietiva), en cuanto su afirmación delic-
tiva, hace de la conducta una no punible cuando la ignorancia es invencible,
igual suerte corre el error vencible, en tanto el delito de Denuncia calumniosa
no resulta punible en la modalidad imprudente; v.gr, quien denuncia una es-
tafa, convencido de su no comisión, mas los actos de investigaciÓn que efec-
túa el MP, que dan lugar a las pruebas que son actuadas en elJuzgamiento,
inciden en una certeza deljuicio de imputación delictiva3l6; como bien dice
Fnlsn¡¡c¡ro Apnntcto, la falsedad ha de recaer sobre los hechos, no sobre Su
va loración31?, j u rí d i co- pe n al ag reg amos nosofros'

Puede presentarse un error sobre el contenido o carácter de la denun-


cia, de que el hecho que se esta dado conocim¡ento a las autoridades com-
petentes, se hace aparecer como delictivo, cuando esa no fue la intenciÓn,
al pensar que se trataba de una conducta penalmente irrelevante. El aspecto
cognitivo del dolo ha de comprender también, que se esta presentando la
denuncia ante la autoridad encargada de perseguir el delito; si el agente,
desconocía que la persona a quien le estaba transmitiendo la información -
sobre la comisión del hecho punible-, yerra sobre eldestinatario, dando lugar
a un Error de Tipo, aunque de todos modos, la conducta puede ser cobijada
bajo los alcances normativos delartículo 131o del CP.
En todo caso, el hecho imputado ha de ser falso, pues si es verdadero
no habrá delito, aunque el sujeto haya actuado sin proceder a averiguación
alguna3l8; Se supone que el agente, ha de conocer ciertas circunstancias,
que inciden en la fijación falsa de los hechos que imputa como delictivos.
La absolución por falta por falta de dolo o de culpa del acusado, y esto
eS importante, no transfOrma S¡n más a la acusación en <<falsa>>, condiCión
que sólo se cumple con la declaración de inexistencia del hecho3le'

Aparte del dolo, rechazamos la inclusión de un elemento subjetivo del


injusto de naturaleza trascendente; que el agente denuncie falsamente un
hecho punible o que simule indicios que puedan dar lugar a un procedimiento
penal, con malicia, Venganza o simplemente por juego, es para nosotros irre-

316 Así, Rosnres ARrcn, D.; El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., 363.
317 FnrseHc¡ro Aennrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 30.

318 GoxzÁrez Rus, J.J., Delitos contra la AdministraciÓn de Justicia í), cit., p. 500.
319 QurHrenoOrvenes,G.yotro; ComentariosalaParteEspecial del DerechoPenal,T.lll,
cit., p. 1770.
220 DsnpcHo pENAL - Penr¡ gspecl,ql: Tovo VI

levante. condicionar la presencia de dicho ánimo, implica contrariar el texto


legal así como la función tuitiva del Derecho penal. si así se interpreta el
tipo, anota Gnncín-sor-É, sólo procederá el castigo por acusación y denuncia
falsas, cuando este determinado ánimo y no otro concurra32o.

5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La primera modalidad del injusto, importa una figura de mera activi-


dad321, basta con que el agente interponga la denuncia ante la autoridad
competente, para que se de por configurado el injusto; no se requiere que
se produzca un acto de injerencia, sobre los bienes jurídicos fundamentales
del denunciado o que se traduzca en un desprestigio social. Lógicamente,
sólo serán idóneas, aquellas denuncias falsas, que tengan como contenido
un argumento fáctico y jurídico, susceptible de provocar el inicio formal de la
investigación, por lo que ante denuncias, manifiestamente burdas, su califi-
cación, será de un delito imposible.
La segunda modalidad del injusto, adquiere perfección delictiva, cuan-
do el agente proporciona a la autoridad competente, evidencias u indicios
simulados; la confección de las evidencias así como la compra del testigo
falso, con actos preparatorios no punibles. Por consiguiente, la idoneidad y
aptitud, de la simulación probatoria, para instar la iniciación de un procedi-
miento penal, comporta una condición objetiva de punibilidad, al estar fuera
del injusto típico. Si fuese un tipo penal de resultado322323, ño se entendería
porque en el resto de modalidades típicas, no sería exigible su concurren-
cia32a; podría decirse, también, que se trataría de un delito de peligro con-
creto, donde la idoneidad de la simulación probatoria, para poner en peligro
la buena marcha de la administración de justicia penal, es lo que define el
disvalor de la conducta. Mas nos preguntamos ¿No es qué la aportación de
evidencias simuladas, a los órganos de persecución penal, importa ya una
innecesaria actuación de aquéllas? Por lo que parece que es el grado de re-
levancia de la conducta, lo que incide a determinar su punición, sólo cuando
se puede promover la iniciación del procedimiento penal.

320 Gnncí¡-SorÉ, M., El delito de acusación y denuncia falsas, cit., p. 211.


321 Para Fnrserucuo Apnnrclo, se trata de un delito instantáneo; Delitos contra la
Administración de Justicia, cit., p. 30.
322 Así, GorzÁrez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p.507.
323 Cfr., al respecto, FnlsrNcnoAp¡Rrcro, M.; Dellfos contra Ia Administración de Justicia,
cit., p. 38.
324 Para Qur¡¡reno Ouv¡Res y otro, la provocación de actuaciones es, (...), el modo elegido
por el tipo para seleccionar las acciones relevantes; Comentaios a la Pa¡te Especial
del Derecho Penal, T. lll, cit., p. 1776.
Tirulo XVIII: Dslnos coNTRA LA ADMrNrsrRncróN púsLlcn 221

En lo que respecta a la tercera modalidad del injusto, la perfección de-


lictiva se alcanza, cuando elagente se presenta ante las autoridades compe-
tentes, confesando ser autor y/ partícipe de un hecho punible, el cual puede
ser inexistente o ser obra real de otra persona; comporta una sustantividad
de disvalor de mera actividad, no requiriendo que se produzca algún tipo de
acontecimiento. La auto-incriminación no tiene porque ser idónea para dar
lugar a la iniciación de un procedimiento penal, basta que sea apta para pro-
piciar la realización de actos de investigación.

6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

cuando la simulación directa o indirecta de pruebas o indicios de su


comisión sea efectuada por miembros de la Policía Nacional u otro funcio-
nario o servidor público encargado de la prevención del delito, y que puedan
servir de sustento para un proceso penal por tráfico ilícito de drogas, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años325.

La construcción normativa de circunstancias de agravación, parten de


dos planos a saber: -el mayor disvalor del injusto, en cuanto a la acción o del
resultado, en cuanto a la forma y modo de comisión del hecho punible y, con
respecto, a los deberes infringidos por el autor (grado de reproche culpable).
Vemos, que el segundo párrafo, si bien hace alusión a una cualidad
específica y funcional del agente (funcionario o servidor público), la mayor
dosis de reprobación, se basa en la naturaleza del delito que es objeto de
procesamiento penal.

La simulación de pruebas u indicios, importa una afectación a una co-


rrecta y eficaz administración de justicia penal, que debe concentrarse en
el procesamiento de las causas que vengan revestidas con características
de un hecho punible y, no de gastar esfuezos innecesarios, para la tramita-
ción de causas no punibles, que son provocadas de forma intencional. Dicha
perturbación ha de propiciarse, en el procesamiento de cualquier delito, sea
contra la Salud Pública, contra la Administración Pública o contra la vida, el
cuerpo y la salud.
A ciencia cierta, no sabemos los motivos que abonaron en la inclu-
sión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, como aspecto para anclar en
la circunstancia de agravación. Podrá ser, la conveniencia de cautelar, que
sólo aquellos hechos, que exterioricen una real perpetración delictiva, sean
objeto de investigación y persecución, por quienes tienen la tarea de avocar-
se a esta clase de delitos, de no desviar su actuación, a causas que no lo
merecen.

32s Párrafo incorporado por la sanción de la Ley No 27225


222 D¡necso pENAL - PeRre sspecr¡¡-: Tovo VI

Es sabido, que es una práctica conocida en la policía, lógicamente


por sus malos efectivos, la siembra de evidencias, es decir, de colocar sus-
tancias prohibidas en posesión de los particulares, para así proceder a la
extorsión y al chantaje. Comporta una situación intolerable, que requiere ser
prevenida, mas no estamos seguros, que esta sea la vía más idónea, pues
la siembra de pruebas, puede tomar luga¡ para involucrar a la víctima en
cualquier hecho punible326.
Siguiendo la concordancia con la modalidad de simutación probatoria,
elfingimiento de las evidencias, debe ser idónea para provocar la iniciación
de un procedimiento penal.
sujeto activo de esta agravante, puede serlo, los efectivos de la pNp
y representante del Ministerio Público; no puede ser eljuzgador, pues dicho
funcionario no está encargado de la prevención del delito. No tienen porque
ser competentes para investigar y perseguir los delitos de tráfico ilícito de
drogas.
A nuestro entender, la calidad de funcionario o servidor público, encar-
gado de prevenir y reprimir el delito, es condición suficiente para que proceda
la acriminación por una circunstancia de agravación, pues resulta mas re-
probable, que sea el propio funcionario, encomendado de realizar la función
investigativa y preventiva de los hechos punibles, que ejecute una acción de
tal naturaleza-

OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES


Art: 403.- "El que oculta a un rnen,r de ed.a.d. a las invexigocinnes d.e la
justicia o d'e la que realiza la autmid.ad cunpetente, serd reprirnidn con
penñ. pril)a.ti1)ñ. d¿ libertad no rnenor d¿ uw ni rnayw de tres añop'.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Haciendo un vistazo de las figuras delictivas que se han glosado en la
presente capitulación, advertimos que la ilicitud del comportamiento descrito
en el artículo 4030 del cP, guardaría relación con los tipos penales de <En-
cubrimiento>, en la medida que la conducta del agente se orienta a sustraer
al impúber de /as investigaciones judiciates o /as que realiza ta autoridad
competente, obstaculizando la labor investigativa y persecutoria estatal, en
cuanto a la averiguación de /os hechos, presuntamente detictivo.s. No obs-
tante, observamos ciertas particularidades, que lo distinguen de los tipos pe-

326 Vide, al respecto, Rosnles Aarrce, D.: El delito de Denuncia Falsa en e/..., cit., p. 365-
366.
TÍrulo XVIII: Deuros coNrRA LA ADMrNrsrRaclóN púsLlce 223

nales contenidos en ros artícuros 4o4o y 4050


der cp (,,Encubrimiento,,), pues
no señala expresamente, de que er menor
de edad náya aé ser una persona
sometida a la investigación, de que sea un
sospechoso s de haber cometido
un hecho punibte. Lo primero es correcto,
conocedores, de que los menores
infractores de ra rey penar, no son sometidos
a ra justicia oro¡nar¡a, sino que
por' su especial condición genérica son
sometido.'" un" jurisdicción
(de Familia)327; sin embargo, ros reparos,
sobre ro segundo, tiene que""p"ói"t
ver con
la cualidad jurídico-procesar der impúber, quien
no néc"s"ii"mente debe ser
presunto autor y/o participe de un hecho
catalogado típico_ en el texto
punitivo, al poder ser testigo en una causa judió¡als2e.-como

Luego, debe de.cirse también, que en er articurado


hace alusión a invesüga.ciones de ta'justicia o -in examine-, se
de ra que reariza autoridad
competente, quiere decir, que ra intervención (procesár¡
o"r menor, no se
circunscribe únicamente ar procedimiento penar (sies
rtamado como testigo),
sino a otros procedimientos, donde haya de tomar
tugaruná uinvestigación>,
como sucede en los procesos que se siguen ante
lJjurisdicción delamilia,
por la comísión de infracciones de la ley penal
por un adolescente, tal como
se desprende del Código de los Niños y los Adolescentes.

.Resultando, que er disvaror materiar der injusto, radica, en ra sustrac_


ción dolosa der agente de ra persecución penar, qüe
recae sobre un individuo;
por tales motivos, no vemos coherencia
sistemática entre la ratio de la norma
y la interpretación extensiva, que puede colegirse
del artículo 4030 del cp, de
que el impúber, no sea necesariamente requerido por
la justicia (de familia),
como presunto autor y/o partícipe, de la comisión
de un r¡ecno punible, en el
entendido, que podría ser ilamado para prestar
su decraración como testigo.
Por lo demás, er ocurtamiento der menor de edad, podría
presentarse
en el decurso de un procedimiento administrativo
sanc¡ónaoor, ro cuar no se
corresponde con er de protección jurídico-penal, saoááores, que esta
capitulación, lo que ?br:!"
tutela es la buena m'archa de la administración
de justi_
cia, en cuanto a funciones típicamente jurisdiccion"r",
v, nó áqueilas, que se
desenvuelven en el ámbito administrativo.

De todos modos, debe quedar craro, que cuando


se hace arusión a
investigacioneg se hace referencia a un marco
de indagación, concemiente
a la comisión de un hecho punibte o de una
infracción aáminisfrativa; debién_
dose excluir, ra actividad probatoria, que toma rugar
en un proceso raborar,
civil, comercial, etc.

327 Artículo 133o del CNA


328 Vide, al respecto, Fnlsa¡¡cHo Aeenrcro, M.; Detitos
contra la Administración de Justicia,
cit., ps. 45-46.
224 Den¡cso pENAL - PRnrs pspscl¡.1: Tovo VI

El CP español de 1995, en el Capítulo lll (Del Encubrimiento) - Título


XX, dispone en su artículo 4530, que las disposiciones de este Capítuto se
aplicarán aun cuando el autor del hecho encubie¡to sea irresponsable o esfé
personalmente exento de pena. Se tiene, entonces, que en el derecho com-
parado, se define claramente, que el sujeto infractor (menor de edad), ha de
ser el autor de un delito, por ende, lo acertado, hubiese sido, que el legislador
nacional incluyese dicha circunstancia en los alcances normativos del artí-
culo 404o del CP y, así, guardar la coherencia sistemática entre los injustos
en Encubrimiento. Máxime, cuando el disvalor del injusto, la sustantividad
material de estos delitos, es de verse en la sustracción de la persecución pe-
nal, de quien se tiene como sospechoso de haber cometido un hecho punible
y, no de aquellas personas, que participan en el procedimiento penal, en la
calidad de testigos. Sustraer a estas personas, de su deber de comparecer
en el proceso, no revela un disvalor suficiente, como para ser válidamente,
alcanzado por una pena.
Dicho lo anterior, inferimos que el comportamiento previsto en el ar-
tículo 403o del CP, en cuanto a su construcción normativa, no goza de los
elementos adecuados, conforme al bien jurídico protegido y a una idea de
sistematización normativa.
El hecho de que se sustraiga a un impúber, de la investigación judicial,
trae a colación el tema de la inimputabilidad -por minoría de edad-, confor-
me lo previsto en el artículo 20o del C; empero, en el caso de los menores
de edad, la particularidad reside en el órgano jurisdiccional competente, en
tanto, la normatividad pertinente, regula un régimen sancionador (medidas
socio-educafivas). Entonces, no es que los menores infractores de la ley
penal, se encuentren exentos de sanción, sino de una respuesta jurídica
singular; por tales motivos, cuando se sustrae a un menor de edad, de la
investigación32e, también puede verse afectado el correcto funcionamiento de
la Administración de Justicia.

El bien jurídico protegido será el eficaz funcionamiento de la Adminis-


tración de Justicia, que puede verse perturbado, cuando el agente sustrae de
la investigación de la justicia a un menor de edad.
Al ocultar al menor, el agente busca entorpecer la labor de la investi-
gación desarrollada por la Administración de justicia o por las autoridades
encargadas de colaborar con ésta330. Todos los delitos emparentados con
el Encubrimiento, importan figuras delictivas autónomas del hecho punible
cometido por el sujeto encubierto.

329 Capítulo V del Título ll del CNA.


330 FRrse¡¡cso Ap¡Rlcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.
Tirulo XVIII: Deuros coNTRA LA ADMrNrsrRecróN púslrce 22s

El legislador dejo un claro vacío, cuando en el artículo 4060 (<Excusa


Absolutoriarr), no incluyo la conducta prevista en el artículo 4030, en cuanto
la exoneración de responsabilidad penal, cuando quien ejecuta e! hecho, tie-
ne una relación estrecha, con quien es sustraido de la persecución penal, ex-
cluyendo de dicha exención, cuando el menor que es sustraído, es ocultado
de una investigación penal, en calidad jurídico-procesal de testigo; lo dicho,
entendiendo, que el menor -infractor de la ley penal-, no es objeto de perse-
cución penal sino de una investigación por pa¡te de la jurisdicción de familia,
de manera que su caso, no se alusfa a los alcances normativos del aftículo
4040 del CP31. Si bien, una concepción de estricta legalidad, proscribiría su
aplicación, en el caso del supuesto delictivo -in examine-, una interpretación
de orden sistemática, conforme a una interpretación por analogía in bonam
paftem, aconseja su reconducción normativa.
En lo que respecta a los sujetos de la relación delictiva, tenemos, que
sujeto activo puede ser cualquier persona, debiéndose excluir a los inimpu-
tables (enajenados y menores de edad); el autor, no ha de ser quien está
investigado como co-autor o instigador, de un hecho punible, en el cual ha
participado el menor de edad. De ser así, estaría co-penando un acto pos-
terior, de quien oculta las evidencias del injusto penal; no obstante, desde
un plano de lege /afa observamos, que el impúbel que es sustraído de una
investigación judicial, puede ser en calidad de testigo, por lo que el autor de
un hecho punible, puede ser agente de esta infracción criminosa, máxime
cuando es el inculpado en el procedimiento penal. Puede haber co-autoría,
si es que son dos o más los agentes, que emprenden la conducta típica,
en cuanto al ocultamiento del menor de edad, obstaculizando las investiga-
ciones, siempre que compartan el co-dominio del hecho, en comparsa con
el elemento subjetivo del injusto; a su vez, resulta admisible la lnstigación,
cuando el hombre de atrás convence al hombre de adelante a sustraer el
menor del llamado de la justicia.
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de la actividad que toma lugar
en el fuero jurisdiccional, que se ve obstaculizada, cuando el agente em-
prende la acción descrita en el tipo penal; el impúber no es sujeto ofendido,
al margen de otros delitos que se puedan cometer en su contra, coacción,
etc. Se dice, en el enunciado penal, que el sujeto ocultado por el autor, ha
de ser un menor de edad, es decir, menor de dieciocho años; vayamos a ver,
si se puede decir, que un adolescente de dieciséis años puede ser objeto

33 t A decir de FRrsencxo Ap¡nrcro, tal como lo hace el Código penal español (art. 454), sería
conveniente establecer la exención de pena cuando el que oculta a un menor de edad
a las investigaciones esta ligado a éste por una relación de parentesco (ascendientes
o hermanos, naturales o adoptivos) y lo oculta con el ánimo de favorecerloi Delitos
contra la Administración de Justicia, cit., p. 46.
226 D¡,Recuo pENAL - PRnre espgcl¡.r-: Tovo VI

de la acción contenida en el tipo penal; siendo que la ratio de la norma, se


orienta a penalizar con pena, la conducta que se dirige ante una persona que
presenta un cierto grado de vulnerabilidad, tomando en cuenta su desarrollo
genésico, por lo que no es lo mismo, la manipulación que puede darse ante
un niño de diez años, con uno de diecisiete años. En tal entendido, el legisla-
dor, debió tomaq el límite de los catorce años, considerando la madurez del
adolescente.
En lo concerniente a la modalidad típica, tenemos que el verbo típico
es <ocultar>, ello importa, colocar al menor de edad en un lugar no localiza-
ble por las autoridades de justicia; supone ponerlo a buen recaudo, escon-
diéndolo, a fin de que no comparezca ante el órgano judicante -avocado al
caso concreto-. Se diría que sólo puede ser cometido mediando una actitud
comisiva, en el sentido, de que el autor desplaza al menor de edad, del lugar
donde normalmente habita, a otro, con el fin de sustraerlo del llamado de la
justicia. Así, se dice en la doctrina nacional, que la ocultación es una activi-
dad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación de la
justicia o de la autoridad, de manera que ésta por la acción del ocultamiento,
se torne inútil o se frustre temporaria o definitivamente332; empero, puede
que el menor sea ocultado en su misma vivienda, no permitiendo el ingreso
de las autoridades competentes, por lo que se podría decir, que puede ser
cometido también por <omisión)), a pesar de que el verbo ocuttar, evoca una
actitud de emprendimiento.
Segundo punto a saber, es que el ocultamiento debe tomar lugar ante
las investigaciones de la justicia o de la que realiza autoridad competente;
ello significa, que se haya iniciado formalmente una investigación, sea que la
policía ha tomado conocimiento de la perpetración de un delito, por denuncia
de la parte agraviada o se ha formulado una denuncia ante el representante
del Ministerio Público. Por consiguiente, debe haberse ordenado la realiza-
ción de ciertas diligencias, de recabarse ciertas pruebas, como la testimonial
del menor de edad, quien es ocultado por el agente, para que no pueda
brindar su información; como bien apunta FnrsR¡.rcHo ApRRrcro, el ocultamien-
to del menor ha de producirse cuando ya se ha iniciado la investigación y,
lógicamente, antes de que haya concluido333; consecuentemente, si bien no
lo dice el tener del tipo penal, debe estimarse, que la autoridad competente,
debe haber notificado al menor de edad o a su representante legal, a fin de
que comparezca ante el fuero jurisdiccional, sea como presunto infractor de
la ley penal o como testigo; al señalarse en la redacción normativa, que debe
ocultarse al impúber de una investigación, no necesariamente, la autoridad

332 Fnrsr¡,¡cso Apenrcro, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 4g.
333 Farsa¡¡cso Ap¡nroo, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 49.
pÚst-lcl 227
Tiruro XVIII: Dsltros coNrRA LA ADMINISTRRcTÓN

ha de ser eljuzgador, en tanto las investigaciones preliminares, son conduci-


das por el Fiscal y, efectuadas, en algunos casos, por los efectivos policiales,
conforme al modelo acusatorio; también, ostenta potestades investigativas
en los procesos del adolescente infractor, conforme se desprende de los artí-
,i3go y
culos 2030 del CNA. Si es que la citación al menor de edad, la efectúa
una autoridad funcionalm enle incompetente, el ocultamiento será atípico'
Dicho lo anterior, el agente no estará incurso en esta figura delictiva,
cuando oculta al menor de la ejecución de la medida socio-educativa, im-
puesta por la jurisdicción de familia y, si es que concurre violencia o amena-
penal
za, para favoiecer su fuga de un centro correccional, se dará el tipo
contenido en el artículo 414o del CP.
La perfección delictiva del comportamiento previsto en el artículo 403o
cuan-
del cP, toma lugar, cuando el agente llega a ocultar al menor de edad,
do lo coloca en un lugar, fuera del alcance de los órganos de persecuciÓn;
de manera, que se trátaría de un delito de mera actividad, no se requiere
Ia

producción de un resultado, en el sentido de que se llegue a obstaculizar


ios fines de la averiguaciÓn, basta que tome lugar el acto de ocultamiento,
mas el estado antijuiídico puede prolongarse en el tiempo, cuando el agen-
por la
te traslada al menor a otro espacio físico, amén de no ser localizado
justicia. Al reputarse como un delito de consumación instantánea, no resulta
factible la admisión de un delito tentado, los actos anteriores (preparatorios),
no pueden ser Punibles33a.
y
El tipo subjetivo del injusto requiere del dolo del agente, conciencia
voluntad de realización típica; el autor, dirige su conducta, ocultando al me-
nor de edad, sabiendo que debe comparecer ante las autoridades competen-
tes335, sea en la calidad de infractor de la ley penal o como
testigo.
'El aspecto cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos cons-
y
titutivos Oei tipo pe*t; primero, de que se trata de un menor de edad de
que esta siendo requerido por los Órganos de persecución o de justicia' Si el
Error de
autor, piensa equívocamente que se trata de un adulto, se daría un
Tipo, que invencible o vencible, igual confirma la tipificación por este delito,
al'no jroceder la tipificación por eltipo penal de Encubrimiento Personal, a
,n"noi que estuviese en la calidad de testigo, siendo que el artículo 4040,
sólo toma lugar cuando se trata de un imputado y no ante un testigo.
El agente puede errar sobre la autoridad, pensando que es incompe-
tente, por ende, puede admitirse un Error de Tipo'

cit.' p.50
334 En contra, Fnrs¡¡lcxoAp¡nrcro, M.; DelitoscontrataAdministraciÓndeJusticia,
p. 49'
335 Así, Fnrs¡¡rcHo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit.,
228 DsnecHo pENAL - Pnnre ¡,sp¡crnl: Tovo VI

ENCUBRIMIENTO PERSONAL
Art, 40+.- "El qae silstrne a. unñ. perszna d.e la persecucitim penal o a la
ejecución d¿ unn pena. 0 de otra rnedid.a ord.enad.a por Ia justicia, serd
reprimid.o czn pena. privntba d.e liberta"d. n0 monor d.e tres ni rnaym d.e
seis oñ.0s.

Si el Agente sustrñz al autw dz los d.eütos prettistos en hs artículas 152 al


153-A, 200, 273 al 279-D, 29ó al29B, 315, 317, 318- A, 325 al 333;
34ó aI 350, en ln Ley No 27765 (Ley Penal contTñ. el Lavadn de Activos)
o en el Deteto Ley No 25475 (Establecen la pennlid.ad para los delitos d¿
terrorisrno y los proced.imi¿ntos para ln intestigación, la instru.ccün y el
juicio), la pena prbntipa d.e libertad será. no rnenor d.e siete ni rnaym d.e
d.iez años y d.e ciento ocbenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Si el autor d.el encubrimiento personal es fancionaria o serpid.or público

encargad.o d.e la investigacün d¿l d¿lito o de la custod,ia del d'elincwente,


la pena serd privativa d.e kbertad. n0 rnenor d¿ d'iez ni rnaym de quince
A.ñ.os.tt

,1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La responsabilidad penal tiene que ver con la autoría y/o participación


de un hecho punible, de que el sujeto infractor haya intervenido en la per-
petración del delito, sea ostentando el dominio del hecho o contribuyendo
de forma esenc¡al en su realización típica; es entonces, la autoría y part¡-
cipación, lo que define la imputación jurídico-penal, legitimando la reacción
punitiva del Estado, tal como se desprende de los artículos 23o y ss. de la
PG del CP.
Una vez que eldelito se ha cometido (consumación),ya no se admiten
formas de participación, a menos que se trate de un hecho punible, cuya rea-
lización delictiva se prolonga en eltiempo; cuando aparece la intervención de
un tercero que no ha participado en la comisión del hecho punible, aquél no
podrá responder por el delito perpetrado por el autor y/o partícipe, sino por
un delito autónomo, como es el caso de las figuras delictivas de Receptación
y de Lavado de Activos, cuando se recibe un bien de procedencia delictiva.
No resulta justo, sancionar los actos, encaminados a ocultar los bienes que
han sido sustraídos o apropiados de forma ilícita.
Cuestión distinta es de verse en el caso, de quienes actúan en calidad
de <Encubridores>>, quienes ejecutan una acción obstaculizadora de la justi-
cia, sustrayendo de la persecución penal, a quien se le sindica sospechoso
de haber cometido un hecho punible. Todos tenemos el deber de colaborar
con la administración de justicia, por ello, es que prestar una declaración
como testigo, importa un deber inexcusable, que sólo puede obviarse cuan-
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllc¡ 229

do subyacen condiciones particularmente personales; del mismo modo, la


justicia ha de activar todo su aparato persecutorio, cuando se toma conoci-
miento de la comisión de un hecho punible, para ello resulta indispensable
que se identifique a sus posibles autores y, que se les someta a dicha perse-
cución, sea en la calidad de detenidos o en situación de comparecencia. La
no presencia del imputado en los actos de investigación y de persecución,
puede provocar una merma en los fines que Se persiguen, en cuanto tomar
conocimiento a información relevante así como la actuación de una serie de
medios de prueba.
Jr¡¡ÉNez oe Asún, señala que los encubridores, Son aquellos que S¡n
repet¡r la ofensa del derecho violado y sin previo acuerdo, proporcionan cual-
quier género de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del
delito336.

Se trata de una figura delictiva que const¡tuye una especie de contri-


bución poster¡or a la ejecución de un delito previo, que plantea cuestiones
próximas a las propias de la participación criminal337. Postulados doctrinarios
planteaban que el Encubrimiento era una espec¡e de complicidad en mérito
al acuerdo previo, de quien de antemano Se comprometía a colaborar con
el autor, para que no sea aprehendido con la justicia, lo que de cierta forma
alentaba al autor a cometer el delito; lo cual no tiene ningún asidero hoy en
día, la dogmática moderna, donde toda forma de contribución delictiva ha de
tomar lugar -por lo menos-, en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito
requiriéndose una contribución objetiva y no meramente subjetiva33e, confor-
me a criterios de materialidad normativa.
Dicho lo anterior, el legislador castiga con pena, aquella conducta en-
caminada susfraer at imputado y/o penado de la persecuciÓn o eiecuc¡Ón
penal,lo cual conlleva afectar sensiblemente el normal funcionamiento de
ia administración de la justicia, en cuanto, a la averiguación de los hechos
(supuestamente punibtes) y en lo que respecta a la concretización de las
sanciones punitivas. Supuesto fáctico que da lugar al tipo penal de <Encu-
brimiento Personal>>, según los términos normativos propuestos en el tenor
literal del artículo 4040 del CP.
Vemos, por tanto, que le legislador nacional, se incl¡nó por tipif¡car el
Encubrimiento, como una flgura delictiva autónoma en la PE y, no como una

336 JrrvrÉNez oe Asu¡, L.i Principios de Derecho Penal. La Ley y el delito, cil., ps. 500-501.
337 Bm¡¡co CoRoeRo, l.; Delimitación det ámbito de aplicación del delito de Encubrimiento
Persona!. En: Delitos contra la Administración de Justicia, cit'' p. 160'
338 Cfr., al respecto, Qullreno Ouv¡nes, G.', Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal,T.lil, cit., ps. 1757-1758, Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.248.
230 DsnEcHo pENAL - PRRrs sspsclal: Tovo VI

forma de participación en la PG, lo cual resulta dogmáticamente correcto33e,


en tanto, el Encubrimiento no es una modalidad de participación delictiva,
sino un comportamiento, que de forma singular aparece en esta capitulación
del catálogo delictivo.
En realidad, el encubrimiento sólo adquiere una fundamentación sólida
si se le enfoca desde la perspectiva de la Administración de Justicia, en la
medida en que las conductas que lo integran -(...), lo que suponen es difi-
cultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de
los responsables del mismo, obstaculizando así, que pueda verse realizada
la justicia (...)too.

En palabras de Qulxreno O¡-lveRes, el encubrimiento es sin duda una


conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayu-
da al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de
sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el
injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se
frustra la reacción punitiva3al. El encubridor es causa de un nexo que él mis-
mo inicia y que concluye en su propio resultado. El delincuente encubierto lo
fue de su cadena causal que concluyó en su propio delito. Una y otra ni se
cruzan ni se complementan. Tienen vida fáctica y típica distinta3az.
Dicho en nuestras propias palabras: el encubrimiento nace cuando el
delito ya se consurno, es decir, el encubidor interviene cuando el autor y el
partícipe ya agotaron la realización típica, dando lugar a un nuevo disvalor,
que aparece cuando aquélsusfrae a un sujeto infractor de Ia persecución por
un delito distinto, no pudiendo darse esta figura en un delito propio.
FeRRernR D., siguiendo a Mo¡r¡luseN, nos relata que la Roma de la época
de la República ya hace del encubrimienfo una tipicidad autónoma y suficien-
te en sí misma, y hay que admitir que con el tiempo, y para la aplicación del
Digesto por el pretor del lmperio, el encubridor del furium participó en el trato
del propio ladrón como si fuera su codelincuente, por cuanto el receptator
colabora con el autor del furtum3as. Las leyes se preocupaban especialmente

339 Vide, al respecto, Meol¡¡n FRts¡r.¡cno, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona! en el


Código Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal, No 11 - mayo del 2010, cit., ps. 169-
170; Gó¡¡ez, E; Tratado de Derecho Penal,l. V, cit., p. 602; Sor-en, S.; Derecho pena!
argentino,l. V, crl., p. 247.
340 GoruzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. a76.
341 QurHreno ouvnnes, G., comentarios a la Parte Especial det Derecho penat, cil.,p. j7s7.
342 FeRRerRe D., F.J.; Delitoscontra la Administración Pública, cit., p.246; Cfr.; GoruzÁlez
Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cil., p. 476.
343 Morr¡¡¡se¡¡. T.; Derecho penal romano. T. l, cit., p. 233; Fennernn D., F.J.; Delitos contra
la Administración Pública, ctt., p.244.
Tirulo XVIII: Dslrros coNrRA LA ADMrNtsrR¿ctóN púsllc¡ 231

del encubrimiento de los proclamados por bando, o bandidos, que infestaban


las campiñas y contra los cuales era casi siempre ineficaz la acción de la
Autoridad, a causa, precisamente, de los encubridores344.
En la doctrina nacional más reconocida, se era ya de la postura, que
el encubrimiento es un caso de exclusión de participación delictiva, porque
la conducta del sujeto encubridor no significa una contribuciÓn en el hecho
mismo del delito, sino que tales actos son independientes y configuran un
delito en sí345.
No puede negarse, que las figuras delictivas de <Encubrimiento>>,
apuntan a un fin preventivo general de la pena, en cuanto a los efectos di-
suasivos que se comunican al colectivo, de no colaborar en la sustracción
de la persecución penal de un imputado, amenazando con pena, aquellas
conductas que coadyuvan a la elusión de quien es perseguido por la justicia
penal. Así, surge la necesidad de graduar la intensidad de la reacción puni-
tiva conforme al delito que se esta persiguiendo, donde la penalidad por el
delito de Encubrimiento Personal y de Encubrimiento Real, no puede ser en
principio, mayor a la del hecho punible que es objeto de persecuciÓn penal;
empero, al lesionar un bien jurídico distinto e independiente, debe guardar su
propia sustantividad del injusto; por tales motivos, puede que en algunos ca-
sos, la punición del artículo 404o del CP, puede resultar mayor que el injusto
perpetrado por quien pretende eludir su responsabilidad. De todas maneras,
resulta aconsejable que el juzgador, haya de tomar en cuenta, al momento
de la individualización de la pena, el delito que se pretendía encubrir, confor-
me los fines preventivo generales, no eS lo mismo encubrir un delito de trata
de personas o terrorismo que un delito de Apropiación llícita346, lo cual resulta
ajustado al principio de proporcionalidad. No todo hecho punible, genera el
mismo interés social en su persecuciÓn, de ahí, que puedan aplicarse los
criterios de oportunidad; este es un punto de referencia que debe tomarse en
cuenta al momento de cuantificar la magnitud de la sanciÓn punitiva.
Político criminalmente, dice Go¡lzÁt-Ez Rus, (...) resultaría poco com-
prensible desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que el en-
cubridor de un delito mereciera mayor pena que el autor del mismo. Es más:
la correspondencia entre la pena del encubrimiento y la del delito encubierto
podría estar justificada incluso desde el estricto punto de vista de la Admi-
nistración de Justicia como bien jurídico protegido, porque es claro que el
interés en que un delito quede impune es directamente proporcional a su

344 M¡¡¡zrr.¡r, Y.', Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., ps. 281-282: Vide, al respecto, BeR¡¡nr
PrNzór.¡, J.', Delitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 391.
345 Peñ¡ C¡eneR¡ R.: Tratado de Derecho Penal,Yol. I, cit., p. 318.
346 Así, Fennernn D., F.J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 245.
232 DenEcHo pENAL - Penrs sspscrA,r-: Tovo Vl

gravedad, por lo que cuanto menor sea ésta, menor es la necesidad de san-
cionar los comportam¡entos que obstaculizan o impiden que el mismo sea
descubierto o de que respondan sus autoressT.
Ahora bien, presupuesto indispensable, para que pueda tomar lugar
la figura delictiva del <Encubrimiento>, es que se haya cometido un delito
previo, que tiene como autor y/o partícipe a persona distinta del encubri-
do4 hecho punible que tiene que haber tomado conocimiento las agencias
de persecución penal; y, aspecto no menos relevante, es que el encubridor
tenga conocimiento de su comisión y de que esta siendo perseguido por los
órganos estatales predispuestos.
Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encu-
bridora son: preexistencia de delito y ausencia de instigación o complicidad
en el delito precedentess.
Finalmente, cabe acotar que nuestra lege lata reconoce dos formas de
Encubrimiento: <Encubrimiento Personal>>, cuando el agente permite la sus-
tracción del autor de un delito de la persecución penal y el <Encubrimiento
Real>, cuando el agente procura la desaparición de las huellas o pruebas de
la comisión de un delito.

2. BIEN JURíDICO

como sostuvimos -en primeras líneas de la capitulación-, en cada figu-


ra delictiva, hemos de identificar un bien jurídico protegido de forma singular
y particular; no hay duda, que eltipo penal de Encubrimiento personal, tiende
a tutelar en exclusiva el correcto funcionamiento de la <Administración de
Justicia>, de forma específica, que los delitos sean efectivamente persegui-
dos y sancionados, conforme los dictados de justicia material; reprimiendo
con pena, todos aquellos comportamientos, que importen actos de colabo-
ración y/o ayuda a la sustracción de la persecución penal, de quien se tiene
como sospechoso de haber perpetrado un injusto penal; donde su autor, ha
de ser persona distinta al autor y/o partícipe del delito precedente. Lógica-
mente, que el ámbito estrictamente punitivo, dependerá de que los actos de
investigación, ratificados como prueba en eljuzgamiento, demuestren
-fuera
de toda duda razonable-, que el imputado es autor y/o partícipe del delito.
Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que al castigar la con-
ducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administración de jus-

347 GouAlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (t), cit., p. a77.
348 FRrsa¡¡cuo Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la Administración de Justicia, cit., p. 54; onrs
Benelcuen, E.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 95g.
TÍrulo XVIII: Delnos coNrRA LA ADMINlsrR¡'ctÓN pÚsllcR z) -t

ticia, específicamente, en su actividad encaminada a individualizar a los au-


tores o partícipes de un delito y aplicarles la sanción penal o cualquier otra
medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedoresse.
En palabras de MRNztNl, los hechos de encubrimiento contrastan todos
ellos con el fin preventivo de la justicia penal, y por tanto se contraponen a
los intereses propios de la "actividad judicial"350.
Si lo queremos decir -de cierta forma-, los delitos de <Encubrimien-
to>, se orientan político-criminalmente, a cerrar espac¡os de impunidad, pro-
moviendo la abstención de conductas, como la prevista normativamente en
la descripción típica contenida en el artículo 4040 del CP. En tal entend¡do,
vemos que la perturbación no se produce concretamente en una actividad
típicamente jurisdiccional, sino que toma lugar en el ámbito de la persecu-
ción penal, en cuanto a los fines que persigue la investigación penal, que se
identifica -incluso-, antes del procedimiento penalperse, en el decurso de la
lnvestigación Preliminar o de la lP -en términos del nuevo CPP-; siendo que
la persécución penal no es una tarea de los órganos de justicia, sino del Mi-
nisterio Público y de la PNP, no obstante, el modelo *aún vigente en algunos
Distritos Judiciales de la República351-, permite que eljuzgador realice dichas
actividades3s2; pot'consiguiente, podemos decir, que la persecuciÓn penal se
inicia desde las primeras diligencias, gue se efectúan ni bien se toma cono-
cimiento de la comisión det detito y se prolongan hasta la culminaciÓn de la
lnstrucción o de la /P. Se debe tener en claro, que la actividad persecutora
importa una mis¡ón distinta, a la estrictamente jurisdiccional, sabedores, que
esta última debe restringirse a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con arreglo
al modelo <acusatorio)), por lo tanto, la Administración de Justicia, conforme
se recoge en esta capitulación de la criminalidad, debe ser comprendida en
un sentido lato, debiéndose integrar las labores que ejecutan los órganos de
persecución penal.
El interés jurídicamente tutelado, es el relativo a la actividad judicial en
curso o a la que Se Va a iniciar, desde el momento que, con una conducta
como la que se describe, puede ser impedida o desviada tal actividad por

349 FRrsnncso Aennrcto, M.; Dellfos contra la Administración de Justicia, cit., p. 58; GÓr'lez'
E.,Tratadode Derecho Penal,T. V, cit., p' 602.
350 MeNzrNr, Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 289.
351 En cuanto a la aplicación progresiva del nuevo CPP.
352 Así,Meor¡,¡e Fnlsn¡cxo, al sostener que por ello, si se entiende que la función estatal de
impartir justicia no se cumple únicamente en sede jurisdiccional, resulta lógico concluir
que la protección penal no debe limitarse únicamente a los hechos realizados en dicho
ámbito, sino que, por el contrario, deberá extender a la actividad de todos aquellos
órganos que conforman el aparato público para la declaración válida e imparcial del
Derecho; El delito de Encubrimiento Personal"., cil.,p. 172.
234 DsnEcHo pENAL - Penre sspecrel: Tovo VI

personas interesadas en ayudar al delincuente3s3. Con este comportamiento


se quebrantan los deberes propios de la relación de sujeción de carácter
general que los particulares deben tener para con la administración de jus-
ticia35a.

Se señala en la doctrina especializada, que con el encubrimiento se


dificulta o impide la actuación de la Administración de Justicia, debilitando las
posibilidades de prevención que se persiguen con el sistema penal355.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

La redacción normativa *contemplada en el artículo 404o del CP-, no


exige una cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales,
por lo que su comisión puede ser obra de cualquier persona; la condición de
funcionario o servidor público, encargado de la investigación del delito o de
la custodia del delincuente, es tomada en cuenta por el legislador, para la
concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el último párrafo del
articulado. Debiéndose descartar a aquel que participó en el delito de refe-
rencia, sea como autor o como partícipe; así, el caso del cómplice primario
que encubre al autor del hecho criminoso.

Siguiendo a Gón¡Ez, diremos que inclusive la víctima de un delito puede


ser considerado autor de esta figura delictiva356, la decisión de perseguir o no
un hecho punible, no es asunto que incumba al ofendido, considerando los
principios de legalidad y de oficialidad.

Se trata, por lo tanto, de un delito común y no especial o exclusivo,


porque la ley no exige ninguna calidad en el agente3s7.

Puede haber Encubrimiento Personal, en cualquier clase de delito, sin


embargo, aquellos que se han glosado en el segundo párrafo del articulado,
supone una circunstancia de agravación.
Los Abogados patrocinantes, actúan en el procedimiento, amén de
garantizar los derechos de sus patrocinados, es decir, en defensa de los
intereses del imputado; a tal efecto, el defensor no tiene la obligación de

353 Bra¡¡¡r- Prr.¡zóN, J., Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 392.
354 Bnnnero ARotn, H.; Delifos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 28
355 Go¡rzÁlez Rus, J.J.; Delitos contra la Administración de Justicia (l), cit., p. 477.
356 Górr¡ez, E.; Tratado de Derecho Penal,T. V, cit., p. 604.
357 Ben¡¡¡l Prnzór.r, J., Delitos contra Ia Administración Pública, cit., p. 393.
Tirulo XVIII: Dsuros coNrRA LA ADMlNISrRnclÓN pÚsllcn 23s

informar el paradero de su defendido, cuando esta siendo buscado por las


autoridades.
Puede haber dos o más sujetos, que en comparsa delictiva, compar-
tiendo el co-dominio del hecho, ejecuten la acciÓn de Encubrimiento Perso-
nal, por lo que serán reputados co-autores, siempre que concurran en todos
los elementos subjetivos del injusto; v.gr., quien esconde en su domicilio con-
yugal a un prófugo de la justicia, mas la esposa a desconocer la situaciÓn
de perseguido penalmente, no puede ser considerada autora de este delito'
La Autoría meditada no resultada desdeñable, quien convence a un
pariente que v¡ve en provinc¡as, para que éste último aloje en su casa a quien
es perseguido por la comisión de un delito, sin conocer dicha situación; sien-
do obvio, que el dominio de la voluntad, la tiene el hombre de atrás; mas si
el pariente se entera de dicho hecho por otros medios y, aún así, mantiene al
imputado en su domicilio, es a todas luces autor de esta infracciÓn criminal.
La lnstigación debe también admitirse, cuando una persona convence
a otra, para que ésta última coadyuve la fuga de un prófugo de la
justicia, a
escapar del país y así sustraerse de la persecución penal. No puede tratarse
de un mero consejo o recomendación, sino de un influjo psíquico intenso'
Quienes sólo colaboran con el autor, prestando una colaboración im-
portante, como el trámite de documentación falsaria, para que el imputado
pueda salir del país, será considerada como una actuación típica de compli-
cidad (primaria). :

Las relaciones de parentesco que puedan existir entre el agente y el


imputado, han de ser reconducidas a la Excusa Absolutoria, contemplada en
el artículo 4060 del CP.

b. Sujeto pasivo

El ofendido con la acción criminal, es en definitiva el Estado, como titu-


lar de las actividades persecutorias y sancionadoras; sin embargo, la primera
constituye en realidad una labor que se ejecuta a nombre de la sociedad' La
impunidad es un factor que afecta el interés legítimo de la sociedad, de que
los hechos punibles sean perseguidos y sancionados.

c. Modalidad tíPica

Desde un primer vistazo de la construcción típica, se diría que los ele-


mentos de configuración delictiva, en cuanto a su interpretación, no tendrían
por que generar mayor dificultad; sin embargo, ello no es así, tal como se ha
236 DpnscHo pENAL - Pnnrp ssp¡clel: Tovo VI

encargado de demostrar, la doctrina especializada así como las decisiones


emitidas por los Tribunales de justicia del país.
Fijar los alcances normativos del artículo 4040 del cp, ha de tomar lugar
desde una labor de hermenéutica, siguiendo un norte teleológico, en cuan-
to a la correspondencia de la ratio de la norma con el objeto de protección
jurídico-penal; siendo que la figura delictiva -in examine-, tutela la correcta
Administración de Justicia, entendida de forma amplia, pues las actuaciones
del Ministerio Público y la PNP, también se encuentran involucradas en dicha
acepción material; de no ser así, habríamos que restringir significativamente
el ámbito de protección de la norma, con la consiguiente debilitación de la
función tuitiva del Derecho penal, esfo es, la protección preventiva de bienes
jurídicos.

Es de verse, también, que los conceptos terminológicos que emplea el


legislador, han de ser entendidos, no desde una acepción usual o gramati-
cal, sino desde una comprensión valorativa; y, lo más importante, que estos
senderos interpretativos no nos conduzcan a una vulneración del principio de
legalidad, extendiendo los alcances normativos del tipo penal, a supuestos
de hecho no abarcados por la literalidad normativa.
A veces, los intentos de la judicatura, por asegurar la punición de cier-
tos comportamientos -sobre todo magnificados por los medios de comuni-
cación social por la alarma social provocada-, ha supuesto elaborar criterios
interpretativos, que por fozados, terminan por incidir en un ámbito de protec-
ción de la norma, que no se corresponde con su razón de ser, lo que hemos
de rechazar con toda contundencia.
A su vez, la fijación del norte interpretativo, si bien puede remitirse a
la doctrina comparada, debe hacerse con suma cautela, pues la legislación
foránea construye sus figuras delictivas, con elementos de composición tí-
pica, que no necesariamente coinciden con los empleados por el legislador
nacional, como es el caso del Encubrimiento personal.
Dicho esto, pasaremos revista a los elementos de configuración típica,
propuestos en el artículo 404o del CP.

Primer punto a saber, es lo concerniente a los hechos, que generan la


persecución penal, el legislador no ha definido normativamente, si aquellos
han de ser constitutivos de un delito, de un hecho punible, de una infracción
normativa, lo cual amerita su fijación interpretativa.
El artículo 451o del CP español, señala en su tercer parágrafo, aquella
conducta que importa ayudar a los presuntos responsab/es de un detito a
eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a susfraerse a su
busca o captura.
Tirulo XVIII: Dntros coNTRA LA ADMINISTRAcIóN PúBLlcA 237

El artículo 176o del CP colombiano, describe lo siguiente: e/ que ten-


ga conocimiento de ta comisiÓn de un hecho punible y sin conciefto previo
ayudar a etudir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación
coffespondiente.
La legislación penal argentina, tipificaba como Encubrimiento perso-
nal, e/ hecho de ocuttar a un delincuente o facilitar su fuga para sustraeño
de la justicia.
Vemos, entonces, que la legislaciÓn comparada, no es uniforme, en
cuanto al hecho referente, que da lugar a la intervención del encubridor.
El artículo 404o del CP, no ha especificado la naturaleza del hecho, por
lo que hemos de preguntarnos lo siguiente: ¿Qué tipo de conductas pueden
Ser objeto de persecución penal? De entrada, hemos de rechazar, las con-
travenciones y/o infracciones administrativas, dicho tipo de desobediencias
normativas, son objeto de un procedimiento administrativo sancionador, aje-
no a la persecución Penal.
Desde una primera idea aproximativa, hemos de apuntar, que el apa-
rato persecutorio Se activa, cuando las agencias predispuestas, toman cono-
cimiento de la presunta comisión de un hecho punible. El artículo 11o de la
PG del CP, dispone que son detitos y faltas las acciones u omisiones dolosas
o culposas penadas por la /ey; quiere decir, que la base de la punición, cons-
tituye toda aquella conducta susceptible de lesionar o poner en peligro un
bien jurídico tutelado, siempre que estén tipificadas como tal, al momento de
su comisión u omisión.
Conforme lo anotado, la actividad persecutoria se legitima, en tanto y en
cuanto, se haya cometido una infracción punible; con arreglo a los principios
de legalidad y de oflcialidad. Siendo que constituye un deber del Ministerio Pu-
blico, la persecución de aquellos delitos perseguibles por acción penal públi-
ca; cuyo representante ejecuta los primeros actos de investigación y posterior
acusación, en nombre y representación de la sociedad, tomando en cuenta la
naturaleza jurídica de los bienes jurídicos tutelados por el texto punitivo.
La <persecución penal> no se agota con los hechos constitutivos de
delito, sino que se extiende a las faltas, que si bien revelan un menor con-
tenido sustantivo del injusto típico -por razones cuantitativas o cualitativas-,
ello no es óbice para negar su persecuciÓn penal; de ahí, que se arribe a un
total equívoco, cuando Se d¡ce que las faltas no Se comprenden en el marco
del Encubrimiento personal3s8. Tal aseveraciÓn puede deducirse de la legis-

358 De esta postura Fnls¡Ncno Ap¡Rrcro, M.; Delifos contra la AdministraciÓn de Justicia,
cit., p. 55.
238 DEnEcHo pENAL - PeRtp esp¡crRr-: Totr,ro VI

lación española, que textualmente hace alusión a delito, pero no de nuestra


lege lata.
Como se dice en la doctrina nacional, una argumentación de exclusión
de las faltas dejaría en muchos casos inoperante el tipo penal en la prácti-
ca35e.

El artículo 3o de la Ley No 27939 - Ley que establece el procedimiento


en casos de faltas, dispone que el Juez de Paz Letrado examinará lo actuado
por la autoridad policial, lo que hace inferir claramente, que existen actos de
indagación previa por parte de la policía, exteriorizando actos de persecución
penal.

El artículo 483o del nuevo CPP, dispone al respecto lo siguiente: "La


persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía
o dirigirse directamente al Juez comunicando el hecho, constituyéndose en
q ue re ll ante pafticu I a r.

En esfe último supuesfo, si el Juez considera que el hecho constituye


falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una
indagación previa alenjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a Ia
Policía para que realice las investigaciones correspondientes".
Queda claro, entonces, que en los procedimientos por faltas, sí se ma-
nifiestan actos típicos de persecución penal, en cuanto a acfos indagatorios.
En lo concerniente al Encubrimiento que toma lujar en el ámbito eiecu-
tivo de la sanción punitiva, debe entenderse que en dicho estadio, se com-
prenden tanto a las penas como a las medidas de seguridad, es decir, la
tipología de la reacción penal, no es un dato que condiciona la tipicidad de la
figura del Encubrimiento personal. Cuestión distinta, es de verse, en el caso
de los menores infractores de la ley penal, cuando aquellos están incursos
en una infracción normativa, no se produce propiamente una persecución
penal, slno mas bien una investigación, talcomo se desprende de la normati-
va delCNA. Por lo demás, la sustracción de la justicia de un menor de edad -
infractor de la ley penal-, importa su adecuación normativa a los alcances del
artículo 403o del CP360, como lo sostuvimos en el apartado correspondiente.
Aspecto importante a destacar, que cuando se habla de un sujeto so-
metido a la persecución penal, estamos ante un juicio preliminar, ante una
prognosis delictiva, que aún no adquiere una convicción cognitiva suficiente,
para llegar a un grado de certeza, de manera, que si quien elude la persecu-

359 MrorHn FRrs¡Ncxo, J.L.; El delito de Encubrimiento Personal..., cit., p. "180.


360 AsÍ, MeorNn Fnrsnrucno, J.L.; E/ delitode Encubrimiento Personal..., cit., p. 183.
Tirrilo XVIII: DEI-nos coNTRA LA ADMINISTRACIoN PúBLlcA 239

ción es inocente o culpable361, es algo que no incide en la tipificación penal


de la conducta; que luego se absuelva al imputado, por falta de pruebas, es
un dato que no repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta cons-
titutiva de Encubrimiento personal.
Debe sentarse el principio de que la condena o absolución por el delito
encubierto no decide Siempre respecto al encubridor362; lógicamente, que
dictada la sentencia de condena o el auto de sobreseimiento, no puede ha-
blarse de Encubrimiento, a menos que Se trate de la sustracción de la ejecu-
ción penal, en el Primer caso.
Luego, quedamos, entonces, que el hecho en referencia, puede ser
tanto un delito como una falta; cuando se hace alusiÓn a un delifo, ¿Qué
elementos debe contener el hecho, debe ser típico, antijurídico y culpable?
En primera línea debe decirse, que la valoraciÓn no comprende eljuicio de
reproche personal, es decir, que el sujeto sea imputable o rnimputable, es un
aspecto que no resulta condic¡onante de la relevancia jurídico-penal de la
conducta; puede haber Encubrimiento personal, tanto de un individuo, sus-
ceptible de imponer una pena como de una medida de seguridad'
Habrá Encubrimiento personal, teniendo como antecedente fáctico a
cualquier delito, no obstante, vemos, que el legislador, ha construido una
circunstancia agravante, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurídico
protegido.
El delito de encubrimiento puede también ser, a su vez, encubierto,
enseña SoLeR363.
El aspecto más controversial, sería si el hecho típico, pero penalmente
justificado, al concurrir una Causa de JustificaciÓn, incidiría en una causal
de atipicidad penal; se podría decir, que sí, en la medida que importa una
conducta, que finalmente no será alcanzada por una pena, al no constituir un
verdadero injusto penal. Sin embargo, nÓtese, que la valoraciÓn de un pre-
cepto permisivo, es una tarea que sÓlo incumbe deljuzgador, dependiendo
de las evidencias que tienda a bien presentar la defensa; esto quiere decir,
que el particular no tiene la potestad de decidir cuando un hecho típico es o
no justificado. Estimamos que la procedencia de una Causa de Justificación,
como la Legítima Defensa o el Estado de Necesidad Justificante, requiere
por parte de la defensa, la construcción de una Teoría del Caso Positiva,
aún en sede investigativa, si es que solicita el sobreseimiento de la causa,

36'1 Así, Sorrn, S.', Derecho penal argentino, T. V, cit., p 251 .

362 FoHrÁH Bnresrse, C., Tratado de Derecho Penal,f Vll, cit., p. 398.
363 Sor-en, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit.' p. 250
240 DEnscHo pENAL - PRRIE especr¡¡-: Tovo VI

es deber del Fiscal, cotejar la veracidad de los argumentos que sostiene la


defensa así como deljuzgador.
Mientras la justicia tenga el poder de convertir los hechos típicos en
justos o antijurídicos -anota FERRETnn-, no es el particular, aun versado sobre
la materia, a quien se le puede otorgar semejante poder, para excluirse a sí
mismo del cargo de encubridor3oa. En buena cuenta, si el imputado es ino-
cente o culpable, es un tema a decidir exclusivamente por la judicatura y, no
por los particulares.

Como bien enseña SolrR, en vista de que elencubrimiento es un delito


contra la administración de justicia, de ello se deduce que es indiferente para
la existencia del encubrimiento el hecho de que se favorezca a un sujeto que,
en definitiva, deberá ser absuelto en el proceso. Las causas de justificación
y de inculpabilidad deben ser también juzgadas365.

Asimismo, no implica una causal de atipicidad penal, de que el hecho


que se encubra, típico y penalmente antijurídico, este amparado por una Ex-
cusa Absolutoria, por una Causal supresora de punibilidad, cuando el hurto
fue cometido por el esposa de la víctima; inclusive puede que el agente des-
conozca la relación de parentesco.
Cabe analizar las causas de extinción de la acción penal, aquellas con-
templadas en el artículo 78o del Código Penal, como la prescripción, aquellas
que se constituyen en límites a la persecución penal, sea por factores de
orden temporal, por causas naturales o por decisiones de los poderes del
Estado; en el caso de la muerte del sospechoso, el tema es claro, no se
puede encubrir a un cadáver. Se diría, por tanto, que ante un hecho típico
que ha prescrito, al no tener posibilidad de ser sancionado, por el paso del
tiempo, no habría delito de Encubrimiento personal366, mas la cosa no es tan
fácil. Primero, debe anotarse que la admisión de la prescripción de la acción
penal, está sujeta a una serie de contingencias, como la institución de la in-
terrupción y de la suspensión, la naturaleza jurídica del injusto; v.gr., un delito
de secuestro es de naturaleza permanente, más el encubridor, cree que es
de naturaleza instantánea, la duplicidad de los plazos prescriptorios en el
caso de los delitos cometido contra el patrimonio del Estado por funcionarios
y servidores públicos; importa una variedad de tópicos, que deben ser valo-
rados por la instancia judicial, que no pueden ser dejado al arbitrio del encu-

364 FennerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 2S0.
365 Soren, S.; Derecho penal argentino, cil., p.274.
366 De esta posición, MeorNe Fn¡s¡¡¡*ro, J.L.; El delito de Encubrimiento Persona!..., cil.,
ps. 187-188; FRts¡NcNo Ap¡ntcro, M.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p.
56.
TÍrulo XVIII: Dellros coNrRA LA ADMINISTRncIÓN pÚsltce 241

bridor, quien def¡ne y decide si la acción penal ha prescrito es la judicatura y


no los particulares3oT. Máxime, puede que el imputado, se retracte y, quiera
hacer uso de la renuncia de la prescripción y, de que el ministerio de la Cosa
Juzgada no tenga validez legítima, al haber sido pronunciada la sentencia
por un tribunal incompetente, cuando por ejemplo, delitos comunes son pro-
cesados por el fuero castrense.
Eso sí, el delito que pretende encubrir el agente, puede ser una infrac-
ción criminal dolosa, culposa e inclusive atribuible subjetivamente a título de
preterintencionalidad; puede tratarse de un hecho punible, que ha alcanza-
do su fase consumat¡va (agotamiento) o de un supuesto de delito tentado
(formas de imperfecta ejecución)tut; no olvidemos, que el inicio de los actos
ejecutivos importan ya una conducta peligrosamente objetivamente, suscep-
tible de lesionar el objeto jurídico de tutela penal. Tampoco interesa el título
de autoría y participación, puede ser el autor inmediato, autor mediato, insti-
gador, cómplice, etc36e.

A su vez el conocimiento que debe tener el encubridor sobre el hecho


punible, no implica que identif¡que plenamente su denominación jurídica, si
se trata de un robo, de un hurto o de una estafa, basta a efectos de tipicidad
objetiva, que sepa que se trata de un delito y que es objeto de persecución
penal.

Si el hecho constitutivo del pretendido delito anterior está declarado


inexistente, no se puede poner a cargo de alguien el haber cometido actos
de encubrimiento posteriores a la perpetración de un "delito" que no existe
en su materialidad3To.
Ahora bien, ¿Qué debe entenderse por <sustracción de la persecución
penal>? debe estimarse como una conducta propiamente e/usiva, en tanto
el agente, permite que el imputado (sospechoso de haber cometido un he-
cho punibte o una fatta), no sea alcanzado por los órganos de persecución
penal, esto es, colocándolo en un lugar, inalcanzable por la justicia. lmporta,
entonces, una conducta ejecutiva, emprendedora de una acción encamina-
da a evitar que el imputado sea aprehendido, detenido o capturado por las
autoridades competentes.

367 Cfr., al respecto, Mn¡¡zttt, Y., Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 296.
368 Así, Benr¡rr- PrHzóN, J., Detitos contra la AdministraciÓn Pública, cit., p. 394; Solen' S.;
Derecho penal argentino, T. V, cit., p.251.
Así, Fnrs¡rcHo ApaRrcto, M.; Deliúos contra la AdministraciÓn de Justicia, cit., p. 55;
M¡r.¡zrr.¡r Y.; Tratado de Derecho Penal,Í. X, cit., p. 293.
370 Mnxzrr.rr, Y.; Tratado de Derecho Penal,-1. X, cit., p. 295.
242 DenEcHo pENAL - P¡.nrs sspnctel: Totr¡o VI

Aquí tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su acción


sobre el sustraído quitando a éste de la persecución de aquélla o de la apli-
cación de una pena, con lo cual se ve sustraído puede ser un perseguido o
condenado37l. Se trata, por tanto, de apartar a una persona penalmente per-
seguida del alcance de los órganos del sistema de administración de justicia,
de modo tal que a esta no le sea materialmente posible llegar a aquella ni
ejercer, por lo tanto, con normalidad, sus legítimas funciones persecutorias3T2.
En la decisión emitida en el Exp. No 3175-99-Lima, se dice lo siguien-
te: "La acción material del favorecimiento personal, se prevé en la norma
invocada en una forma positiva, esfo es, que el agente debe sustraer a una
persona de la persecución penal o de otra medida ordenada por la iusticia,
para lo cual debe brindarse una ayuda alfavorecido para que salga de la si-
tuación difícilen la que se encuentra o lo que es lo mismo, impidiendo que la
autoridad consiga llegar a é1, ya sea inutilizando como medio el ocultamiento
o facilitándole la fuga"zts.
La elusión es entendida como una actividad encaminada a burlar la ac-
ción de la autoridad, asegurar a quien ha cometido un hecho punible, ); la (
ayuda se presta con una conducta de acción, v.gr., prestar el vehículo para la
fuga, o con una conducta de omisión, v.gr., negarse a dar información sobre
la ruta seguida por el autor del hecho punible cuando es perseguido por la
autoridad, o no dar espacio a las autoridades que van su búsqueda374. Así, en
el supuesto, de quien coloca una barricada en una autovía, impidiendo que
los efectivos policiales puedan perseguir al sospechoso; la omisión genera
reparos de admisión, en tanto la sustracción o dígase de elusión, requiere
por parte del agente, el emprendimiento de actos positivos; no informar a la
policía el paradero del fugitivo, no es a nuestro entender, un acto típico de
Encubrimiento personal; sin embargo, permitir que el sospechoso fugue de
la comisaría, en tanto, el efectivo policial omite realizar sus deberes de segu-
ridad, sí puede dar lugar al Encubrimiento, mediando una conducta positiva,
entendiendo que el disvalor jurídico-penal de una conducta, puede surgir
cuando el autor contraviene los deberes contenidos en la normativa -que le
son exigibles-, estando obligado a realizar ciertas conductas encaminadas a
controlar focos de riesgo375.

371 FRrsnNc¡o Apenrcro, M.; Delifos contra Ia Administración de Justicia, cit., p. 59.
372 Meorr.¡e FRrsn¡¡c¡o, J.L.; El delito de Encubrimiento Personal en e|..., ciL, p. 177.
373 Snrnz¡n SÁucnez, N., Jurisprudencia Penal, cit., p. 550.
374 Bennero Anotn, H.; Delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, cit., p. 29;
FrnnerR¡ D., F.J.; Delitos contra la Administración de Justicia, cit., p. 253; Qut¡¡reno
OrrvnRes, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T.lll, cit., p. 1760.
375 Vide, al respecto, MeorNn Fnrsnrlcno, J.L., E/ delito de Encubrimiento Personal en el...,
cit., ps. 200-201.
Tirulo XVIII: Dellros coNTRA LA ADMINISTRIcIóN púeltce 243

Se puede ayudar a alguien a sustraerse de las indagaciones de la


Autoridad, ya realizando directamente un hecho de ocultamiento, ya suminis-
trando albuscado medios o instrucciones para que escape de dichas indaga-
ciones, ya proveyéndolo de recomendaciones para terceros376.
No se puede decir, que hay susfracción, cuando el particular se limita
a dar aviso al imputado, que la policía está en camino a su casa para dete-
nerlo, se requiere de una actividad positiva. Comportamiento que debe ser
ejecutada por una persona distinta al imputado, no existe pues la figura del
auto-encubrimiento.
No puede considerarse ocultación ni el mero hecho de tener al delin-
cuente nide prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de hu-
manidad. La ocultación, anota Solen, eS una actividad positiva, que supone
cierto grado de oposición a los actos de la autoridad, de manera que éstos
por la acción del encubrimiento, se tornen inútiles o se frustren temporaria o
definitivamente3TT.

Esta acción de sustraer, puede presentarse, en aquel que concede


morada a un preso que ha fugado de la prisión, sabiendo lógicamente de
dicha condición evasiva; comportamiento que debe tomar lugar cuando el
delito en referencia ha sido consumado378, V.9t., en el caso del Hurto, quien
coadyuva al autor, para hacerse del bien, haciendo las veces de conductor
del vehículo que permite la huida del hurtador, no es propiamente un encu-
bridor sino partícipe de la figura delictiva contenida en el artículo 185o del
CP, en tanto la perfección delictiva, está supeditada a que el agente tenga
la posibilidad fáctica de disponer del objeto material del delito. Así, también
en los delitos de efectos antijurídicos permanentes, como el Secuestro, si el
agente interviene en su etapa consumativa, V.gr., proporcionando ayuda al
autor, para trasladar al rehén a otro lugar, no se dará la figura del Encubri-
miento personal, sino de participación delictiva por el artículo 151o del CP37s.
Vemos, por tanto, que la conducta encubridora (coadyuvante de la
sustracción det autor o cómplice de un delito), puede referirse con respecto
a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida orde'
nada por la justicia3sl; en el primer supuestos, estamos frente a un imputado,

376 Y.; Tratado de Derecho Penal,T. X, cit., p. 308.


M¡Hzrr.¡r,

377 Sor-ec, S.; Derecho penal argentino, T. V, cit., p.261.


378 Así, M¡¡rzrNr, Y., Tratado de Derecho Penal,f . X, cit., p. 292.
379 Así, Sor-en, 5., Derecho pepal argentino, T. V, cit., p. 251.
380 MeNzlr.tr, siguiendo la leg'islación italiana, apunta que las formas de encubrimiento
personal, puede prestarse de dos modos: a eludir las investigaciones de la autoridad;
o a sustraerse a las indagaciones de esa misma Autoridad; Tratado de Derecho Penal,
T. X, cit., p. 305.
Denncso pENAL - PeRrs sspsclnl: Tovo VI

a quien se le atribuye la comisión de un delito o de una falta, dicha condición


jurídico-procesal, recorre en todo eldecurso del procedimiento penal, aún en
segunda instancia (Casación), cuando está pendiente de resolver un recurso
impugnativo. Sólo cuando la sentencia de condena tiene la calidad de firme
y consentida (Cosa Juzgada), es que estamos frente al segundo supuesto,
ante un condenado, sobre el cual se ha impuesto una pena o una medida de
seguridad.
Punto objeto de controversia, es definir con precisión cuando estamos
frente a la <persecución penal>, entendiendo su correspondencia con el bien
jurídico -objeto de tutela-, se podría decir entonces, que sólo puede come-
terse el delito de Encubrimiento personal, cuando los actos de persecución
penal son ejecutados por los órganos de justicia, al ser la Administración de
Justicia, el interés jurídico-penalmente tutelado3g1, lo cual no se ajusta a la
ratio de la norma, en el sentido, de que debemos entender al bien jurídico,
desde un sentido amplio, debiéndose integrar las labores que realizan el Mi-
nisterio Público y la PNP;sabedores, que la persecución penal impoña una
labor que en esencia se atribuye y confiere a los órganos de persecución
penal, al Fiscal y a los efectivos policiales;gue si bien el juzgador, cuenta
aún, con facultades persecutorias, e//o no se condice con las misiones que Ie
otorga la Ley Fundamental, de juzgar y ejecutar lo juzgado; máxime, cuando
el nuevo CPP, despoja al juzgador, de toda labor investigativa y persecutora,
actividad gue se encornienda en exclusiva al Fiscal, como director jurídico de
la investigación. Una posición en contrario, supondría generar espacios de
impunidad, condicionando la tipificación penal a un acto típicamente jurisdic-
cional, que por lo general, recién toma lugar cuando se declara la apertura
de la lnstrucción.
Es de verse también, que la persecución penal se inicia en una etapa
pre-procesal, cuando los órganos de persecución, realizan, ejecutan y de-
sarrollan los primeros actos investigativos, ni bien toman conocimiento de
la comisión de un hecho punible, siempre plasmado a través de una impu-
tación jurídico-penal, en esencia formal; es en las primeras indagaciones,

381 De esta postura es Peñn TeRnenos, al señalar que el artículo 404 del Código Penal,
tipifica el delito de encubrimiento personal con relación a la existencia de una
investigación judicial y a al ejecución de la pena, siempre en sede jurisdiccional, es
deci¡ como acciones propias dentro de un proceso penal a cargo de un magistrado
quien ejerce la función jurisdiccional. En conclusión, dice, lo que protege el delito de
encubrimiento personal es nuestra legislación nacional, a diferencia de la legislación
extranjera, es la función jurisdiccional, entendida como aquella parte del Estado que
se encarga del juzgamiento de los delitos y faltas, cuyo contenido material y garantías
se encuentran precisados en el artículo 139 de la Constitución; La interpretación de
la ley penal. A propósito del delito de encubrimiento personal. En: Gaceta Jurídica
(informes. Jurisprudencia), cit., p. 3.
Tirulo XVIII: DElrros coNTRA LA ADMINISTRacIóN púsllcn

en la lnvestigación Preliminar o en la lP, donde se recogen las evidencias


relacionadas con la perpetración del injusto. lnclusive a este nivel, pueden
producirse afectaciones, restricciones y/o privaciones, sobre los derechos
fundamentales del imputado.
Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que
persigue, son condicionantes de la iniciación del procedimiento penal; el Fis-
cal no podrá denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indi-
quen una sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota
VÁzouez Rossr, se dirigen a la comprobación y definición de la seriedad y
características de los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de
niveles de conocimiento que circunscriban la plataforma fáctica sobre la que
se asentará la acusación y el posterior contradictorio3s2.
La persecución penal, portanto, constituye todo una actividad cognos-
citiva y ejecutiva, gue se inicia con los primeros acfos de investigación, que
toman lugar en sede extra-proceso, y que culmina al final de la lnstrucción
o de ta lP, cuando el Fiscal ha podido recabar suficiente material probatorio,
que le permita formular su Acusación o dígase Teoría del Caso. Siendo que
la labor persecutoria es encargada a la Fiscalía y a la Policía, muy a pesar,
de que las normas procesales inquisitivas le reconozcan dicha potestad al
juzgador, lo que resulta incompatible con el modelo acusatoio.
En la Ejecutoria Suprema, recaída en el RN No 730-2004, Consideran-
do Cuarto, se dice lo siguiente: "(...) debe precisarse que el elemento obieto
del tipo penal "persecución penal" está construido finalísticamente para evi-
tar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o paftícipes de un
delito para que eludan la acción de la iusticia, sin que sea necesa rio un pro-
ceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación
por la autoridad encargada de la persecuciÓn penal, en esfe caso e/ fiscal o
ta Poticía; que ello es así por la naturaleza del bien jurídico: la Administración
de Justicia en su función de averiguación y persecución de los delitos;gue es
parficularmente esclarecedor al respecto el a¡'tículo cuatrocientos cinco del
mismo Código, que prevé el delito de encubrimiento o favorecimiento real,
para materialización so/o se requiere la desapariciÓn de huellas o pruebas
gue se hagan de la comisión delilícito, sin gue se requiera la existencia de un
proceso penal, mandato judicial, interuención fiscal o policial, que imposibilite
Ia remoción del statu quo producido por la infracción; que, en suma la figura
penal del favorecimiento personal busca la protección de toda actividad vin-
culada a la persecución penal, la que por mandato constitucional ésta cons-
tituida por los actos de averiguación de la Policía y de la Fiscalía, derivados
del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un delito,

382 VÁzouez Rossr, J.E.; Derecho Procesal Penal,T.ll, cit., p.362.


246 DsRrcso PENAL - PnRrE ssppclal: Tovo VI

con el auto de
y no solo por la actividad estrictamente iurisdiccional iniciada
'apertura
de instrucción o con tas medidas timitativas de derecho dictadas
;;;^;"i'procesamiento format de una persona; que, en consecuencia com-
'p)rende puesfos en
foáos /os actos dirigido.s a efe fi1t V Oue potencialmenfe que
'conocim¡ento o fiscal obtigan a su persecuciÓn;
de Ia autoridád poticiat
incorrecto iuicio
dar méritoas /a fes¡s de ta deiensa -además de impoftar un
la protección del bien iurídico
de interpretacion qu'e áeia vacío de contenido al
el mensaie normativo
que tuteta el tipo penat én cuestión- conlleva forzar
condición obiet¡va de punibilidad o'
iunto de condicionarlo introduciendo una
en todo caso, un requ¡sito de procedibitidad no contemptado expresamente.
de una orden iudicial
ánlá-rcV, qtue estaria residenóiado en la preexistencia por una
i" i"qiéi^iento del favorecido concretada -entre otros supuestos-
en la pafte in fine
,áqiÁnor¡u actualizada (vigente) a tenor de /os dispuesto
de'ta¡tículoc¡entofrelnflseisdelCódigoProcesalPenal;(...)''.
el Exp' No 2289-
ElTribunal constitucional, en la sentencia recaída en
sanción
2005-PHC/TC, sostuvo en el acápite 9, que: En