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DERECHO PENAL

Y PROCESAL PENAL
A lonso R. P eña Cabrera F reyre
A lonso R. P eña C abrera F reyre

DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL

TOMO VIII

Segunda edición

IBEMSA

Lima - Perú
Primera edición: Setiembre 2016

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL


TOMOVm

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Segunda edición: Abril 2019

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y el autor.

IM P R E S O EN P E R Ú
PR1NTED IN P E R U
A la memoria del ilustre catedrático y escritor español
M anuel M iranda Estrampes, que hizo del estudio
del Derecho procesalpenal una verdadera cienciaesparciendo
sus conocimientos, con majestuosidad y humildad en muchos lugares del
planeta; un gran amigo, cuyas ideas están patentes en la gran cantidad de
obrasjurídicas, cuya plum a queda en la posteridad.
PRÓLOGO

Son muchas y variadas las instituciones que bajo el título Los procesos
penales especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo son objeto de
examen y estudio por el fiscal y profesor Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre
en esta nueva publicación.

La obra se inicia con una exposición de los diferentes modelos pro­


cesales penales (inquisitivo, mixto, acusatorio). Exposición que tiene como
pórtico la referencia inexcusable al proceso de constitucionalización del pro­
ceso penal, iniciado especialmente a partir de la II Guerra Mundial. En la ac­
tualidad, todo estudio del proceso penal debe partir, como premisa básica, de
los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en los textos
constitucionales. Debe huirse del trasnochado apego al tenor literal de las
normas procesales, o de su mera interpretación gramatical, así como del ex­
cesivo “fetichismo positivista" propio de otras épocas. Todo Código Procesal
Penal debe se examinado a la luz de la Constitución y de los Textos inter­
nacionales de Derechos Humanos. La Constitución de todo Estado demo­
crático de Derecho fija los pilares básicos sobre los que debe diseñarse un
sistema procesal penal. Como bien afirma Peña Cabrera Freyre, el respeto
a la dignidad de la persona humana (art. 1 Constitución Política) y la libertad
(art. 2.24 Constitución Política) son los dos vértices sobre los que debe arti­
cularse la política criminal de un Estado democrático.

El reto actual reside, precisamente, en dar respuesta a las nuevas for­


mas de criminalidad, nacidas en la época de la denominada Globalización
Económica, que al tiempo que sea eficaz y eficiente, respete los estándares
derivados del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales
y libertades publicas. Por ello el autor remarca, desde el inicio de su obra,
que la necesidad de fortalecer la persecución penal en este nuevo contexto
no puede significar un relajamiento y/o relativización de las garantías proce­
sales fundamentales. En línea con el ideario que inspira al autor, afirmo que
las nuevas estructuras de las organizaciones criminales exigen la introduc­
8 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ción y regulación de nuevos instrumentos procesales penales adecuados


para garantizar una persecución penal eficaz. Pero dicha eficacia no puede
llevarse a cabo a cualquier precio. Debe descartarse rotundamente todo in­
tento de guantanamización del Derecho Penal y Procesal Penal, fenómeno
caracterizado por la aceptación y el diseño por parte del legislador y de la
jurisprudencia de un espacio ajeno a las garantías procesales y al respeto
de los derechos fundamentales (limbo jurídico). La opción por este modelo
penal es absolutamente contraria a las exigencias derivadas del respeto al
derecho a la libertad y a la dignidad de la persona humana. No resulta acep­
table un modelo penal basado en un doble estándar de garantías. Uno para
lo que puede denominarse “delincuencia común”, y otro para la “criminalidad
organizada”, caracterizado por una rebaja del sistema de garantías cons­
titucionales. Con ello se erosionan los pilares sobre los que se asienta un
Estado Constitucional de Derecho.

Partiendo de este marco garantista irrenunciable en un Estado demo­


crático, el autor analiza tres institutos procesales que no dejan de plantear
múltiples cuestionamientos por su intrínseca problematicidad. En primer lu­
gar, el conocido como principio de oportunidad, caracterizado, tradicional­
mente, como una excepción al principio de legalidad. El autor, consciente del
debate doctrinal existente sobre este principió en los sistemas de civil iaw,
se decanta por la aplicación de una oportunidad “reglada” en casos en que
la afectación al bien jurídico sea insignificante o su relevancia social es es­
casa. Si bien no existen objeciones de calado constitucional que impidan la
aceptación de dicho principio en su modalidad reglada, es necesario que ios
conceptos jurídicos y las fórmulas legales utilizadas por el legislador sean io
suficientemente precisas y no adolezcan de ambigüedad o vaguedad, a los
efectos de garantizar una aplicación de la oportunidad que no derive en pura
arbitrariedad. El análisis continúa con un examen profundo de los criterios de
oportunidad, tanto de los existentes en el CPP de 1991 como de los incorpo­
rados en el CPP de 2004.

La segunda institución objeto de examen es la conocida como termina­


ción anticipada del proceso (TAP). El análisis de la legislación peruana viene
precedido de una amplia exposición de Derecho Comparado que permite
al lector formarse una idea sobre las diferentes modalidades existentes en
España, Italia, Portugal y Alemania. A continuación el autor pasa revista a
la estructura positiva de la terminación anticipada en la legislación peruana:
sujetos, objeto, requisitos, efectos, con las diferentes modalidades, según el
acuerdo sea total o parcial, o no se obtenga el acuerdo o no sea aprobado
por el juez, y recursos. El autor reflexiona sobre la naturaleza del proceso
de terminación anticipada, regulado en Sos arts. 468 y ss. CPP de 2004,
como manifestación típica de la denominada justicia penal negociada. En
Prólogo 9

este contexto advierte de los riesgos de dicho proceso especial, reclamando


que su aplicación por los operadores jurídicos se condicione a la concurren­
cia de una serie de factores que eviten su desnaturalización. Llamada de
atención oportuna y pertinente que trata de evitar una importación acrítica y
descontextualizada del modelo estadounidense del piea bargain, sometido,
además, a fundadas críticas por una parte importante de la doctrina de ese
p a ís (1). Las garantías constitucionales no pueden sacrificarse en aras a una
visión meramente economicista del proceso penal. La regulación contenida
en los arts. 468 a 471 CPP de 2004 plantea numerosos interrogantes y de
ellos da cumplida cuenta el autor, tomando posición en los diferentes as­
pectos que analiza. A destacar la importancia que en este proceso especia!
tiene el control judicial de los acuerdos a los que lleguen el fiscal, imputado
y abogado defensor. El art. 468.6 CPP de 2004 es demostrativo de la im­
portancia que el legislador concede a esta intervención judicial. Control de
legalidad que deberá extenderse a la razonabifidad de la calificación jurídica
del hecho punible y de la pena a imponer, así como a la suficiencia de los
elementos de convicción disponibles. El adecuado ejercicio de dicho control
es el que permitirá, en la práctica, evitar eventuales desnaturalizaciones de
dicho proceso especial.

Como tercera institución procesal en la obra se aborda el examen del


procedimiento especial de colaboración eficaz. Es este quizás el procedi­
miento especia! que genera un mayor debate doctrinal entre sus partidarios
y sus detractores. La delación sobre la que se construye dicho proceso no
deja de suscitar importantes interrogantes. Se sostiene incluso que un Esta­
do Constitucional de Derecho no puede combatir la criminalidad organizada
(terrorismo, narcotráfico....) sobre la base de dicha delación al ser contrario a
sus principios basilares. Particularmente opino que un Estado Constitucional
de Derecho está legitimado para recurrir a este tipo de procesos especiales
para tratar de desarticular las organizaciones criminales y perseguir a sus
integrantes. El debate, por tanto, no debe focalizarse en sede de legitimación
sino en el ámbito de los presupuestos y requisitos, tanto materiales como
formales, que, en un marco regulativo de negociación penal basada en el
principio de consensualidad, deben cumplirse para poder acogerse a dicho
procedimiento y a los beneficios que la ley establezca a favor del colabo­
rador, sin que ello afecte a las garantías constitucionales y a los derechos
fundamentales (derecho a la no auto-incriminación, presunción de inocen­
cia....). Esta tensión de raíz constitucional es reflejada por el autor como
marco introductorio y paso previo al posterior análisis exhaustivo y sistemá­
tico del procedimiento especial de colaboración eficaz. No hay que olvidar

(1) Véase al respecto el interesante libro de William T. Pizzi,Juicios y mentiras. Crónica de


la crisis del sistema procesal penal estadounidense, Edit. Tecnos, Madrid, 2004.
10 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que dicho procedimiento es, en realidad, ajeno, a la categoría clásica del


arrepentimiento espontáneo. Aquí el arrepentimiento, con sus componentes
subjetivos, carece de toda relevancia. Los factores realmente trascendentes
son, por un lado, la calidad de la información que facilita el colaborador a los
órganos encargados de la persecución penal y, por otro lado, el beneficio pe­
nal que el colaborador pretende obtener a cambio de dicha información. Be­
neficio que está condicionado a la propia calidad y utilidad de la información
suministrada. Estamos ante una manifestación de Derecho Penal Premial, y
desde esta óptica es examinado por el profesor Peña Cabrera Freyre, quien
no oculta su posición favorable a dicho procedimiento sin dejar de advertir
los riesgos que se afrontan.

El libro continúa con un examen dogmático del delito de terrorismo


y sus diferentes modalidades típicas en la legislación penal peruana. Aná­
lisis que el autor sitúa en el contexto del denominado Derecho Penal del
Enemigo y de las políticas criminales de corte populista. Dicho estudio se
complementa con una exposición sucinta de la legislación anti-terrorista en
Italia, España y Alemania. Merece destacarse la posición del autor contraria
a la pena de cadena perpetua, que comparto plenamente. El debate sobre
la introducción de la cadena perpetua nunca ha perdido vigencia; es cierto
que hay periodos en que dicho debate parece abandonado, pero inmediata­
mente basta el acontecimiento de un hecho delictivo que alarma gravemen­
te a la sociedad o la invocación desde determinadas posiciones políticas
de una mayor eficacia, en términos de dureza punitiva, contra el terrorismo
y los terroristas, u otros enemigos, para que la cadena perpetua vuelva a
primera fila del debate político, social y jurídico. Estimo que en un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho hay determinados límites infran­
queables y uno de ellos es precisamente la cadena perpetua. Dicha pena,
como destaca Peña Cabrera Freyre supone el aislamiento de la persona de
forma intemporal, de por vida. Conlleva la pérdida de la propia condición de
persona del condenado, de su propia dignidad como persona humana. Su
aceptación contradice abiertamente los valores democráticos de un Estado
Constitucional.

La obra finaliza con un Apéndice donde se examinan los temas del


acceso a la justicia penal en el marco de la reforma del sistema procesal
penal -desarrollada por Juan Carlos Cortez Talaje- y la naturaleza jurídica
de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal prevista
en el nuevo CPP. Cierra el libro una parte práctica con modelos de principio
de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminación anticipada del proceso
(actas de audiencia, diligencias....).

El estudio de los temas apuntados va acompañado de un amplio y


exhaustivo soporte bibliográfico que contribuye a dotar de rigurosidad cien­
Prólogo 11

tífica a la obra, sin olvidar las referencias y el examen del contenido de los
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema dictados en relación con los temas
abordados, así como de las sentencias del TC peruano más emblemáticas.

El libro que el lector tiene en sus manos ofrece un examen exhaustivo,


serio y riguroso acerca de las instituciones analizadas, encaminado a facili­
tar una mejor comprensión de las mismas, tanto en su estudio conceptual y
dogmático como en su aplicación práctica por los operadores jurídicos. Con
ello el profesor Peña Cabrera Freyre contribuye a enriquecer el debate que
sobre tales instituciones existe en la siempre activa, vigorosa y talentosa
comunidad jurídica peruana.

Madrid, 28 de marzo de 2012

M anuel M ir a n d a E stram pes

Doctor en Derecho
Fiscal ante el Tribunal Constitucional (España)
A MODO
DE INTRODUCCIÓN

El Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre me ha solicitado unas pala­


bras preliminares a su excelente trabajo científico y el cual yo gustosa­
mente acepte. Como ya es conocido el Dr. Peña Cabrera Freyre quizá
sea uno de los publicistas en las Ciencias Penales más importantes
de nuestro país no sólo influyente en la dogmática jurídico-penal sino
también en la dogmática procesal penal y ahora en ei rubro político-
criminal. El Dr. Peña Cabrera Freyre ha titulado a su nueva obra T o s
Procesos Penales Especiales y el Derecho Penal frente al Terrorismo”,
y en mi opinión estamos ante libro serio y comprometido con la difícil
problemática político-criminal de nuestro país porque abarca un sin­
número de variables -com o políticos, económicos, sociales, legales,
educacionales, familiares, etc.-, y la presente publicación aporta preci­
samente soluciones a problemas reales de nuestra sociedad, que es la
mejor tarjeta de presentación que puede tener un jurista, en este caso
de la talla del Dr. Peña Cabrera Freyre.

Adentrándonos a la investigación, objeto de prólogo, no es novedad


el hecho que existan determinadas “áreas de influencia” por parte del
Legislador patrio donde la Reforma penal y procesal penal resulta es­
pecialmente constante y en muchos casos de corte “agresiva”, sobre
todo cuando se trata de proteger algunos bienes jurídicos valiosos de
naturaleza “colectiva”, y para ello podemos señalar varios supuestos
de nuestra realidad: así por ejemplo la institución de la prisión pre­
ventiva en el lenguaje del Nuevo Código Procesal Penal o detención
judicial en el lenguaje del inquisitivismo reformado, y su progresiva
y desmesurado plazo de duración temporal del mismo en determina­
dos ilícitos penales (v. gr. tráfico ilícito de drogas, lavados de activos,
terrorismo, etc.), sino veamos el gigantesco artículo 137° del Código
14 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

procesal penal de 1991, que desde la década de los noventa hasta la


fecha que viene siendo modificado reiteradamente: así de 9 meses en
principio, después se amplío a 18 meses de duración, y hasta se modi­
ficó la ley procesal para ampliarlo hasta 36 meses como está regulado
actualmente; claro esto sin contar con la complementación -d e mane­
ra jurisprudencial- que ha realizado nuestro Tribuna! Constitucional,
a través de la sentencia, primero de fecha 23 de noviembre del 2004
(Expediente Nro. 2915-2004-HC/TC) y luego a través de la senten­
cia de fecha 27 de Julio de 2006 (Expediente Nro. 7624-2005-PHC/
TC) ampliando hasta 72 meses el plazo de duración prisión preventiva
siempre que el inculpado represente un peligro para la “seguridad ciu­
dadana”, la “soberanía nacional”, el “Estado de Derecho” y la “socie­
dad en su conjunto”; ef máximo intérprete de la Constitución nos está
señalando que existen determinados delitos complejos donde la fuerza
-hasta irracional- del Derecho penal y procesal penal debe ejercer­
se a su plenitud, con este marco legal de ampliación temporal de la
prisión preventiva no hace más que confirmar que entre la pena con
declaración de culpabilidad y la prisión preventiva por declaración de
peligrosidad procesa!, sólo existe una diferencia de corte literal-formai,
que ya en el fondo ambas instituciones realizan la misma función en
realidad: “privar de libertad a una persona”.

3. En esta misma idea de pensamiento podemos citar las instituciones


de la “reincidencia” y la “habitualidad” como aspectos agravantes del
delito incorporado en el artículo 46°-B y C del Código Penal peruano,
y también el instituto, nuevamente, de ¡a prisión preventiva incorpora­
do como un peligro de reiterancia del imputado; por otro lado hemos
detectado que también las delegaciones de funciones legislativas que
permite -constitucionalmente- el Congreso de la República al Poder
Ejecutivo para legislar en materia penal, es un claro ejemplo de obte­
ner resultados próximos, a corto plazo utilizando la maquinaria penal,
ya que ha permitido regular aspectos muy complejos como el caso de
la protección de la “Seguridad Ciudadana" cual bien jurídico de natura­
leza omnicomprensivo, pues ha permitido el ingreso de otros sub-bie-
nes jurídicos como la vida humana, libertad personal, patrimonio, etc.,
que ha permitido ciertos excesos por parte del Ejecutivo sobre todo en
el tema de los Derechos fundamentales de las personas. Otro tema
donde también se ha mostrado las áreas de influencia del Derecho pe­
nal son los llamados “beneficios penitenciarios”, ya que cada vez que
el Estado ha querido sentir su constante agresividad ha señalado su
absoluta prohibición de beneficios penitenciarios para determinados
considerados graves para la sociedad como son los delitos de terroris­
mo, agravantes del lavado de activos, para algunos casos de violación
A modo de introducción 15

sexual de menores, entre otros, más aún nuestro Tribunal Constitucio­


nal se ha mostrado a favor de ésta tendencia señalando que ios bene­
ficios penitenciarios se trata de una prerrogativa del Estado, si quiere
la da y si no quiere no la da.

4. Estratégicamente ningún político o Partido Político -estando en plena


campaña o ya estando en el Poder- se atrevería a sostener que den­
tro de su plan de gobierno estaría por ejemplo el otorgar “garantías o
determinados beneficios a quienes se ven implicados en un proceso
penal o quienes han sido condenados judicialmente”, más aún si se
tratan de delitos considerados de alta sensibilidad social como delitos
de violación sexual de menores, delito de terrorismo, tráfico ilícito de
drogas, entre otros. Y es ahí, a mi juicio, donde existe un distancia-
miento inexorable entre los objetivos de la política y los objetivos de
un moderno Derecho penal; máxime si la idea actual es un encontrar
la consolidación de un verdadero Derecho penal de corte Democrá­
tico, donde debe primar la libertad e igualdad, valores que están li­
gados normalmente al imputado/condenado y no con la Sociedad en
general. A todo esto nos preguntamos lo siguiente: ¿Está del todo
correcto que el Estado - a través de sus llamados representantes:
legisladores, magistrados penales, magistrados constitucionales, las
fuerzas del orden, y también el Presidente de la República- estén
siempre de ia mano o del lado de la Seguridad Ciudadana, o mejor
dicho de la Sociedad?; ¿Acaso si están del lado del imputado o del
condenado o de una persona involucrado de un hecho punible no
estarían haciendo bien su labor ya que representaría una idea de
garantismo que debería estar expectorado de la idea de Estado mo­
derno?; acaso la política -porque todos los representantes del Esta­
do por el hecho de estar ahí realizan política- siempre y en todos los
casos tienen que estar del lado de la Sociedad, es decir del lado de
la Seguridad Ciudadana, o podría estar en casos sumamente excep­
cionales del lado también de la persona individual, del imputado o del
condenado?; definitivamente aquí como en todos los casos de deci­
siones estatales dentro de un país, tiene que ver con una idea firme
de política, es decir cómo se ejerce la política en un país, y sobre todo
quienes la ejercen.

5. El Derecho penal, entendida de manera objetiva, existe en la medida


en que existe un Estado, o mejor dicho un Poder del Estado que las
crea (Congreso de la República) y otro Poder de Estado (Poder Judi­
cial) que las aplica. Y en todo este recorrido existe los académicos son
quienes interpretan y analizan críticamente el Derecho penal a través
de las tendencias doctrinales más actual, aplicando el método más ra­
16 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

cional a ios casos penales. El recorrido muchas veces que realiza una
norma penal - o cualquier norm a- desde el momento en que nace, se
aplica y se deroga, en muchas ocasiones se debe a la influencia que
tiene la política no sólo del Derecho penal, sino en cualquier parcela
del Derecho. En consecuencia, la pregunta que debemos hacernos
es la siguiente: ¿Un parlamentario tendrá que saber todas y cada una
de las tendencias dogmáticas que están presente en la dogmática pe­
nal al momento del debate y la votación de las normas penales?; en
principio debo precisar que sí debería saberlo, al menos deberá tener
un conocimiento mínimo. Por ello, en el presente trabajo no vamos a
desarrollar aquella política criminal realizada por el Poder Ejecutivo,
ya que está más bien vinculada a la Teoría del Estado, sino que el
presente trabajo se decanta por aquella política que realiza el Poder
legislativo, en su ámbito más importante, cual es legislar, en una par­
cela del Derecho: el Derecho penal.

6. Un profesor alemán von Kirsmann decía con gran elegancia que unas
cuantas palabras del legislador puede llevar miles de libros de una
biblioteca a la basura; esta frase si bien es cierto resulta breve, sin em­
bargo, encierra un enorme significado en el mundo jurídico, sobre todo
en el Derecho penal, pues las decisiones legislativas están motivadas
en su mayoría por intereses de carácter político-coyuntural y no tanto
por cuestiones técnico-jurídico, y en este juego dinámico de los ope­
radores jurídicos {legisladores, jueces, fiscales, policías) quien tiene el
poder de cambiar las decisiones judiciales o fiscales, es definitivamen­
te el legislador. Y un concepto que tiene aquí cobra especial importan­
cia es la de política criminal, donde al parecer quien tiene la facultad
de crear las normas penales es quien tiene la especial responsabilidad
de asumir una opción político-criminal, de hecho la creación o modifi­
cación de una norma penal tiene en sus raíces el modelo de cómo el
Estado ejecutara la persecución y represión de los delitos. Ahora bien
ha sido una práctica constante en el Perú que quien haya asumido la
responsabilidad de reformar el sistema penal (legislación penal mate­
rial, procesal penal y ejecución penal) no haya sido el Congreso, sino
más bien el Poder Ejecutivo a través de las facultades delegadas que
esta respaldo constitución ai mente, y eso habrá que decirlo. Así como
la política influye en algunos elementos del Estado como puede ser
la economía, el medio ambiente, el sistema de recaudación, también
debe influir en el sector político-criminal, quizá el sector más sensible
en torno a la seguridad de la sociedad que el Estado pretende cautelar.
En consecuencia la pregunta que debemos hacernos es la siguiente:
¿A quién le corresponde la función de diseñar dicha política criminal?
En realidad, al menos en el Perú en los últimos años, ha sido com­
A modo de introducción 17

partido el diseño político-criminal ya que ha sido el Poder Legislativo


a través de las normas jurídicas y e! Poder Ejecutivo a través de sus
agencias penales.

7. Un aspecto que debemos tener en consideración es que la Parte


Especial de los Códigos Penales es donde se encuentra la mayor
dinámica y conocimiento de los agentes jurídicos (principalmente de
jueces, fiscales y abogados). Con esta apreciación no estamos seña­
lando que sea un graso error de apreciación; por el contrario, si esto
así, los intérpretes debemos poner el máximo esfuerzo en realizar
una labor seria en el marco exegético de la ley penal de la Parte
Especial, obviamente a través de los instrumentos y métodos que la
Ciencia Penal considera como válidos actualmente. Ahora ésta reali­
dad también les alcanza a quienes tienen la misión de crear, interpre­
tar y derogar las normas penales, es decir los legisladores penales.
Efectivamente si vemos el actual Código Penal peruano de 1991, por
citar un ejemplo, y pasamos revisión a los procesos de reformas des­
de hace algún tiempo atrás de nuestro Código penal -independiente­
mente del régimen estatal: si es democrático o si es autoritario-, ha
sido principalmente en la Parte Especial donde se ha concentrado
la mayor cantidad de modificaciones y ampliaciones, es decir, en la
Parte de los delitos y las faltas, y no tanto en las reglas de la Parte
General. Sin embargo, debemos tener en consideración -siguiendo
a Villa Stein- que una hipertrofia de la Parte Especial, solo fomenta
el terror penal, la represión y el abuso jurídico por decir io menos.
Doctrinariamente en la Parte Especial del Derecho penal se encar­
ga de estudiar sistemáticamente, con criterio metodológico y jurídico,
además cada una de las conductas de que constan los tipos penales,
revisando con particular cuidado el bien jurídico que se pretende tu­
telar con cada uno de ellos. Esto se debe quizá a que la parte de los
hechos punibles -delitos y faltas- sea la parte más directa y efectiva
donde el Estado puede ejercer su ius puniendi estatal, ya que aquí el
Estado casi de manera “directa” se comunica con el potencialmente
delincuente; en ese sentido, le diría algo como que si cometes tal
o cual delito sufrirás una pena de cárcel de 10, 15 o 20 años, con
lo cual el delincuente lo pensara más de una vez si lo comete o no;
mientras que en la Parte General el Estado tendría que buscar “inter­
mediarios” -abogados o juristas especializados en la materia- para
que le traduzcan al delincuente el lenguaje normativo tan difícil de la
Parte General del Código penal, por io que la comunicación no sería
tan efectiva de cara al objetivo que se pretende conseguir, evitar los
delitos y las faltas.
18 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

8. Además, como el Estado siempre busca amedrentar o coaccionar psi­


cológicamente a los delincuentes, siempre su objetivo ha sido conso­
lidar una postura de prevención general -d e corte negativo- a través
de las penas de privación de libertad conminadas en los delitos y las
faltas, y esto únicamente se puede conseguir en la Parte Especial de
los Códigos Penales y no en la Parte General. Como puede verse, la
política ha hecho que el Estado siempre tenga una metodología de
trabajo en torno al tema de cómo encarar un proceso de reforma pe­
nal, asumiendo, como es lógico, la protección de interés valiosos de la
comunidad agravando los delitos y las faltas, y poniendo su máxima
atención en determinados delitos de la Parte Especial donde la socie­
dad se muestra más sensible: violación sexual de menores, delitos
donde exista criminalidad organizada, prolongación de la prisión pre­
ventiva para los delincuentes peligrosos, la reincidencia y habitualidad,
la prohibición de beneficios penitenciarios para los delitos sensibles
para la sociedad, entre otros.

9. Existen cosas que un dogmático penal no lo puede hacer de mane­


ra efectiva como si lo puede hacer un político. Un dogmático penal
puede realizar un gran trabajo intelectual sobre el proceso de reforma
de un determinado Código o legislación; sin embargo, sólo quedará
ahí, en el papel de los Tratados y artículos para los académicos del
Derecho; en cambio, el trabajo y función que realiza el político -p o r
ejemplo un parlamentario- es un trabajo mucho más eficiente des­
de el punto de vista de reformar cualquier defecto o deficiencia que
exista en el sistema legal en cualquier de sus áreas. Así por ejem­
plo, en Europa, algunos doctrinarios estaban discutiendo sobre si las
personas jurídicas tienen responsabilidad penal de manera directa,
y quienes decían que si se podía hacer se quedaba ahí en meras
apreciaciones teóricas; sin embargo, a través de la influencia de la
política, los países miembros de Europa -e s decir sus representantes
políticos- se reunieron y recomendaron a todos los Estados que en
sus respectivos Códigos penales se consagre de manera expresa la
responsabilidad penal de manera directa de la persona jurídica. Algo
que desde hace cien años estaban discutiendo los doctrinarios, la
política cerró el debate en poco tiempo. Hoy por hoy es una realidad
progresiva ya en países de Europa Central, y me atrevería a decir
que la opción de considerar responsables penalmente a los entes
colectivos, no es porque los más representativos dogmáticos se pu­
sieron de acuerdo en que ahora los entes colectivos tienen capacidad
de acción, capacidad de culpabilidad y capacidad de pena; sino fun­
damentalmente - y debo hacer honesto en esta apreciación- porque
existen imperiosos intereses político/económicos que condicionan
A modo de introducción 19

las decisiones jurídicos/penales, y que la política debe solucionar de


manera inmediata y efectiva.

10. Con estos breves ejemplos, comprobamos que el Derecho no es más


que un instrumento legitimador de las decisiones que se toman en un
Partido que en ese momento se toman, al final de todo, el Derecho
penal como parte del Derecho, no es más que eso, una suerte de ve­
hículo utilizado por todos políticos, más un si están en el Poder de un
país, ya que el poner en práctica toda la maquinaria penal, es poner en
funcionamiento un instrumento intimidante y coactivo, una suerte de
prevención general negativa como decía el profesor Franz von Liszt.
La política es el arte de hacer realidad todos o parte de los sueños de
la población cuando ésta dama justicia. Así las cosas, si la población
quiere seguridad ciudadana porque se encuentra convulsionada por
una ola de delincuencia, el Poder Político tiene que realizar acciones
represivas de inmediato, y en esa perspectiva si podemos poner pre­
sos perpetuos a los terroristas que matan o causan zozobra a la gente,
está todo bien desde el punto de vista eficiencia del Derecho penal, si
podemos agravar la pena a determinados denominados “área de in­
fluencia” de los políticos (véase por ejemplo: robo agravado, violación
sexual de menores, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, corrupción de
funcionarios públicos, entre otros), también está todo bien, ya que eso
le reditúa en su legitimidad política. Al final de todo este breve ensayo,
llego a la conclusión que la finalidad de los políticos es proteger los in­
tereses colectivos o comunitarios (por ejemplo: “Tranquilidad pública”,
“Administración pública”, “Derecho penal de menores", etc.), o si le
quieren llamar “intereses comunes” y la finalidad de los estudios y ana­
listas del Derecho penal, es de alguna manera, proteger los intereses
individuales, siendo en la medida de lo posible buscar el garantismo de
los imputados.

11. Como bien dice el Dr. Peña Cebrera Freyre en la presente obra: “Los
políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan
y perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones pu~
nitivistas de la sociedad, a complacerlas sin mayor estupor; donde el
contenido del lenguaje, comporta un complexo de ideas trasnochadas,
fuera de toda razón jurídica valedera, pues lo único que importa es
lograr los efectos de una pura sensación cognitiva de seguridad; ya no
interesan pues los resultados reales, el rendimiento eficaz de la norma,
únicamente la captación de un mensaje de dureza frente al crimen
y la captación de una gran masa de electores. El Derecho Penal se
convierte así en un arma política que genera, a corto y medio plazo,
fructíferos réditos políticos y electorales a los partidos políticos en el
poder y, también a la oposición”.
20 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

12. Hoy por hoy, en el desempeño de esa labor legislativa, no cabe la me­
nor duda de que nuestro Poder Legislativo ha cometido algunos exce­
sos en un afán criminalizador que, movido por diferentes impulsos, ha
dado lugar a la creación de tipos penales o a la modificación de otros
donde se pone de manifiesto una marcada ausencia de sometimiento
al principio de protección de bienes jurídicos, en cuanto limite, a su
vez, del ius puniendi ejercido a través del imperio de la ley. Ejemplos
son el delito de tráfico de influencias, concebido como un acto prepa­
ratorio de un eventual delito de corrupción, que pasa a ser sancionado
como una figura autónoma, si bien plantea problemas de definición
en orden al bien jurídico protegido; y en épocas pasadas, el delito de
terrorismo que surgió a modo de figura marcadamente represora bajo
la cual quedaban aglutinados diferentes tipos penales, de muy distinta
condición y contenido sobre la base exclusiva del empleo de armas de
fuego para su ejecución y la participación de varios sujetos, sin que
pudiera determinarse cuál era el objeto específicamente materia de
protección en este tipo penal, hoy ya derogado.

13. Si el ciudadano curioso cayera en la tentación de asomarse ai pa­


norama que hoy ofrecen las estrategias político-criminales, no du­
daría en considerar a esa persona como el reino de la paradoja.
Conviven, por ejemplo, opciones decididamente expancionistas con
otras puramente simbólicas. Incluso para hacer frenar al mismo tipo
de criminalidad. Es el caso de la lucha contra la gran delincuencia
económica de cuello blanco, ámbitos en el que los preceptos pe­
nales han recurrido tanto a una generosa crim inalizadón como a la
exacerbación de las sanciones, relativizando, simultáneamente ios
principios garantizadores(1>. Y, sin embargo, un somero vistazo a la
realidad carcelaria permite constatar que ese pretendido impulso
criminalizador no supera el plano de los símbolos; el grueso de los
habitantes de la prisión sigue estando constituido, como en el siglo
XIX, por marginales menesterosos, responsables, en su mayor par­
te, de delitos de escasa relevancia.

14. También debemos advertir que en el Perú primero se crean los delitos
y después se crean los bienes jurídicos para legitimar dicho delito. El
mensaje es claro: procurar perfilar de manera genérica la descripción
típica y la sanción en la legislación penal, y después los doctrinarios y
teóricos del Derecho penal que se ocupen de dotarle de bases legiti­
mantes ha ese delito, pues la ciudadanía lo que pretende de manera

(1) Véase: T erradiuos Basoco, Juan; Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de
Derecho penal, Lima, 2010, p. 15.
A modo de introducción 21

inmediata - y con justa razón- es que el delincuente vaya a ía cárcel,


y no que las bibliotecas se llenen de tratados, manuales y artículos
de doctrinarios comentando algún concepto de “bien jurídico” sobre
un delito determinado. En mi opinión ambos objetivos son totalmente
legítimos dentro de un Estado Social, Democrático y de Derecho, lo
que pasa es que ía función de los estudiosos del Derecho penal es
precisamente de dotar a quienes tienen !a obligación y responsabilidad
de aplicar la norma penal, quien es e! Juzgador, ya que sus decisiones
que en muchas ocasiones son de privación de libertad, y necesitan con
mayor razón que sus resoluciones judiciales estén motivadas adecua­
damente.

15, Dicho de otra manera, el legislador penal persigue presentarse ante


!a sociedad como un adalid que resuelve problemas y un protector del
ciudadano. Lo que subyace a esta forma de legislar es lo que se ha
denominado la huida selectiva hacía el Derecho penal, en el que por
lo general se recurre, como ya hemos mencionados, ai faciüsmo de
incrementar las penas y los delitos. La inflacionada legislación penal
complementaria presenta, a menudo, defectos incluso bajo el perfil de
la redacción técnico-legislativa de los hechos punibles. Es muy co­
nocida la burocrática y farragosa técnica de incriminación difusa en
este sector: en la parte final de un texto normativo relativo a una cierta
materia, el legislador establece que se castiga con una cierta pena la
violación de alguna de las numerosas disposiciones normativas que
proceden, disposiciones indicadas con el reclamos de números, de
artículos y de incisos, sin una clara aplicación de la conducta incri­
minada; por lo que frecuentemente el interprete tiene dificultad para
reconstruir la fisonomía de la conducta criminal desenredándola de la
mañana de los reclamos normativos.

16. En suma, a través de la política, o la injerencia de la política, podemos


saber la ratio de las normas jurídicas que expiden nuestros gobernan­
tes de turno. Podemos saber a través de la Exposición de Motivos
cuáles fueron los verdaderos motivos y circunstancias por los cuales
se expedió una norma jurídica (penal, civil, administrativo, constitucio­
nal, etc.); en otras palabras, es averiguar los motivos socio-políticos
que condicionaron al Congreso de la República o al Poder Ejecutivo
(en función delegada) a la expedición de una norma jurídica en una
sociedad: quizá porque en algún momento algunos terroristas estaban
siendo excarcelados por cumplimiento de beneficios penitenciarios y
hace falta una norma jurídica (penitenciaria) que detenga de inmediato
dicha excarcelación (norma jurídica de prohibición de beneficios), o
capaz porque los narcotraficantes que estaban siendo procesados sin
22 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

sentencia de primera instancia y que están siendo excarcelados por


cumplimiento del plazo razonable de la prisión preventiva, y en conse­
cuencia hace falta una norma jurídica (de tipo procesal) que detenga
de inmediato dicha excarcelación (ampliar el plazo razonable legal de
la prisión preventiva), entre otros motivos y causas.

17. Los motivos y circunstancias de carácter jurídico-legislativo son en


realidad decisiones políticas - y por ende públicas- de un determina­
do gobierno que define hacia donde apunta la política de un gobier­
no. En suma, a través de los políticos, o mejor dicho, a través de la
política podemos averiguar con cierto grado de certeza hacia dónde
va el Derecho en un determinado país: si un gobierno -desde sus
orígenes o durante su vigencia- es autoritario normalmente sus nor­
mas jurídico-penales son también de carácter autoritario, y si un go­
bierno es democrático -desde sus orígenes o durante su vigencia-
normalmente sus normas jurídico-penales son de carácter garantis-
ta en defensa de los derechos del imputado, o quizá tomando una
posición neutral o equilibrada en cuanto a la expedición y sanción
de las normas jurídicas, que en realidad debería de ser el objetivo
ideal. Si de los políticos es básicamente lo que depende la calidad
y cantidad de normas jurídicas de un país, entonces, mucho tiene
que ver la preparación y formación que ha tenido un político durante
su carrera “política”. Así las cosas, un político, entonces tendría que
saber casi todas las ramas del Derecho para atender a las nece­
sidades de a sociedad, a su público del cual fue elegido; entonces
un político tendrá que saber de Derecho constitucional, de Derecho
penal, de Derecho laboral, de derecho tributario, etc. Pero la realidad
demuestra todo lo contrario, un político normalmente no sabe -con
grado de especialidad y profundidad- todas las ramas del derecho,
lo cual considero que no está mal; hay zonas jurídicas que el legis­
lador desconoce por ejemplo en el ámbito del Derecho penal (im­
putación objetiva, omisión impropia, actuar por otro, consecuencias
accesorias, etc.). Quizá todo esta problemática se deba a un tema
mucho más profundo: que nuestra actual Constitución no exige que
por ejemplo nuestros legisladores posean un título profesional o sean
personas versadas en su profesión al momento de ser elegidas por
el pueblo: basta en líneas generales que sean personas que cumplan
con la edad cronológica, que sean peruanos de nacimiento y que ten­
gan sus derechos políticos vigentes. Si cumplen con estos requisitos
constitucionales las personas que aspiran a ser políticos -desde el
ámbito congresaí- estarían en condiciones de realizar política en el
Perú. No estoy proponiendo una reforma constitucional en este tema,
A modo de introducción 23

y que se cambie el modo de elegir congresistas en nuestro país, sólo


expongo que el problema y la solución, evidentemente, lo tendrán
los políticos. En consecuencia la pregunta que debemos hacernos
es la siguiente: ¿A quién o a quienes le corresponden la función de
diseñar y aplicar la política criminal? En realidad, al menos en el Perú
en los últimos años, ha sido compartido el diseño político-criminal al
Poder Legislativo a través de las normas jurídicas y, en esa misma
línea, al Poder Ejecutivo a través de sus normas jurídico-penales de
forma delegada y también por sus agencias penales (Policía Nacio­
nal, Instituto Nacional Penitenciario, entre otras), quienes han tenido
la responsabilidad de definir y aplicar la política criminal.

18. Finalmente, no puedo terminar esta breve introducción a su nueva


obra felicitando nuevamente a mi gran amigo y colega Alonso Raúl
Peña Cabrera Freyre por su entrega académica a la comunidad jurídi­
ca, que es sin duda un aporte significativo a la dogmática penal y pro­
cesal penal y a la política criminal, y que es motivo de orgullo para los
amigos y compañeros de Alonso Raúl, en el difícil trajinar de la justicia
penal.

En Lima, en el verano del 2012

J a m es R eátegui S á n c h ez

Doctor en el Área de Derecho Penal por la Universidad de


Buenos Aires (Argentina).
Profesor de Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
Peruana Los Andes (Huancayo).
Juez Especializado en lo Penal Supernumerario (Huancayo).
PRESENTACIÓN

El Derecho penal y Procesal penal constituyen dos disciplinas do­


minantes del «Sistema Punitivo», la primera encargada de definir norma­
tivamente que conductas son constitutivas de «delito0 mientras que la
segunda se ocupa de reglar el procedimiento por ei cual estas conductas
son objeto de encauzamiento, concluyendo con la resolución de condena y/o
absolución sobre el sujeto a quien se le atribuye la comisión del injusto penal.

La interactuación entre ambas disciplinas de la ciencia penal es medu­


lar para que las normas del Derecho penal material puedan ser aplicadas con
toda corrección y justicia. No puede haber penas o medidas de seguridad sin
proceso - nulium poena sine proceso, esto quiere decir que es una labor de la
persecución penal tanto la acreditación de la materialidad del hecho punible
como la responsabilidad penal del imputado (sea como autor o partícipe).
Corresponde a la judicatura la imposición del «ius-puniendi» estatal, estando
encargado al persecutor público la pretensión punitiva, con arreglo a los dic­
tados del modelo acusatorio - Decreto Legislativo N° 957. Opción deseable
desde la estructura basilar de un Estado Constitucional de Derecho.1 2

(1) En cuanto a una acción u omisión típica y penalmente antijurídica, lo cual significa un
contenido intrínseco de lesividad y a su vez, ia ausencia de causas de justificación, la
no permisión de la conducta penalmente relevante.
(2) Conforme el planteamiento de M ir P uig, S., en la medida en que la intervención penal
afecte derechos fundamentales, solo resultará proporcionada si trata de evitar lesiones
de derechos fundamentales o por lo menos de intereses fundamentaíes de la vida
social que, además de ser en abstracto merecedores de tutela penal (bienes jurídico-
penales), afecten con suficiente intensidad a dichos bienes; El principio de proporcio­
nalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal. En:
Libro Homenaje a T. Vives - Constitución, derechos fundamentales y sistema penal.
Dirigido por: J.C. Carbonell, J.L. Cussac y E. Orts, Tirant lo Bíanch, Valencia, cit., ps.
1364-1365.
26 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El Código Penal de 1991, ha sido materia de innumerables modifica­


ciones, en el marco de una incesante política criminal orientada a la sobrecrí-
minalización, dando lugar a una extensión desmedida del glosario punitivo, a
través de la inclusión de nuevas figuras delictivas (muchas de ellas penalizan
lo que ya está tipificado(3)4
), un portentoso listado de circunstancias de agra­
6
5
vación, sobre todo en el ámbito del Derecho penal convencional*4* así como
el incremento progresivo de los marcos penales imponibles{5)(6). Panorama
legislativo que ensombrece la claridad, sistematicidad y coherencia que debe
preservar toda codificación legal. Situación que incide en el plano procesal,
pues ello significa la mayor activación del aparato persecutorio y sancionador
del Estado, en cuanto a las tareas del Ministerio Público y de los órganos de
justicia.

Ante tal contexto, aparece una pluma reformadora del sistema proce­
sal, incluyendo instituciones jurídicas propias del Derecho anglosajón, lle­
vadas al consenso, a la utilidad, a la practicidad y a la eficiencia. Variables
de especial relevancia hoy en día, donde la sociedad reclama por mayor

(3) Sicariato - Asesinato por lucro, Feminicidio - Parricidio, Secuestro extorsivo - Se­
cuestro, Extensión de punibilidad Peculado - Apropiación ilícita en su forma agravada
(agente condición de «depositario»), etc., así innumerables ejemplos que finalmente
propician un estado de inseguridad jurídica en el sistema de impartición de justicia; a
decir de Corcoy Bidasolo ello suscita una difícil solución concursal. Primero sobre si
estamos ante un concurso de delitos o leyes. Segundo, sobre el criterio de interpreta­
ción de concurso de leyes que se debe aplicar, ya que la solución será diferente (por
ejemplo, entre especialidad y aiternatividad); Crisis délas garantías constitucionales a
partir de fas reformas penales y de su interpretación por los Tribunales. En: Constitución
y sistema penal. Santiago Mir Puig y Corcoy Bidasolo, M. (Coordinadores). Juan Carlos
Mortal Ibarra (Coordinador), Marcial Pons, 2012, cit., p. 156.
(4) Aquellos que afectan el núcleo esencial de la persona humana, desde un sentido on-
tológico, que llevado a un plano criminológico, sin mayor examen dogmático, ha gene­
rado una política criminal que ha terminado por socavar los principios limitadores del
«ius-puniendi» estatal en un orden democrático de derecho.
(5) En evidente lesión al principio de proporcionalidad, lo cual se hace patente con la falta
de armonía con el principio de jerarquía del bien jurídico tutelado; así, Corcoy Bidasolo,
indicando que (...) en particular, cuando se establece ta misma pena para conductas
con un desvaíor muy diferente, ya sea por el grado de intervención en el hecho ya sea
por la concurrencia o no de violencia o intimidación; Crisis de las garantías..., cit., p.
156.
(6) Como expresa Corcoy Bidasolo, ante la inflación del Derecho penal en las últimas dé­
cadas, unida a la eflación de las garantías, debemos plantearnos qué Derecho penal
queremos -d e b e ser- y sobre todo qué Derecho penal garantista y «medio» podemos
conseguir-ser-. En esta dirección hay que ser conscientes de que difícilmente se podrá
limitar la legislación penal, en cuanto número de modalidades típicas, que aumentan e
una progresión nunca conocida; Crisis de las garantías constitucionales a partir de las
reformas penales y de su interpretación por los Tribunales, cit., p. 153.
Presentación 27

castigo, en vista del estado de inseguridad ciudadana que vive el país y


ante una judicatura imposibilitada de actuar de forma monolítica^ ante toda
manifestación de criminalidad. Una formulación de política criminal que tie­
ne como antecedente la incorporación de los criterios de oportunidad*8* (así
acuerdos reparatorios) y lo que en su momento se denominó como Leyes
de Arrepentimiento Terrorista7 (9); primero entonces, diseminado en una se­
8
rie de normativas, para luego encontrar cobijo en el Código Procesal Penal
de 2004 (modelo «acusatorio*10*»), conforme lo previsto en el Libro Quinto,
dando vigencia a la Terminación Anticipada del Proceso, la Conformidad, el
Proceso Inmediato, etc., cada una de ellas basada en fundamentos jurídicos
diferenciadores.

Entonces, ante una excesiva penalización de la conducta típica, una


válvula de escape constituyen precisamente los mecanismos de simplifica­
ción procesal, llevados a la negociación, al consenso y a la mitigación puni­
tiva como resultado. Para ello, el operador jurídico debe saber manejar las
variables operativas que sostienen cada una de éstas, como los supues­
tos de hecho que definen su aplicabilidad. Por ello, ía presente monogra­
fía presente al lector, una visión que trasciende un plano de hermenéutica
jurídica, en fin positivista, para penetrar en una esfera de practicidad judi­
cial - interpretación(11) (precedentes vinculantes, acuerdos plenarios, doctrina
jurisprudencial).

(7) Agotar todo el decurso de la investigación ftscal, la etapa intermedia y así ingresar a
sede de juzgamiento; o como dice Corcoy Bidasolo, si a ello unimos los pocos medios
con los que cuenta el sistemas judicial, especialmente si se pone en relación con el po­
der de ciertas estructuras económicas, nos encontramos que los procesos que siguen
adelante en materia socioeconómica, de salud pública o medioambiental son delitos
bagatela, al menos en comparación con aquellos en los que ni tan siquiera se consigue
que se abran diligencias o que se llegue al juicio oral; Crisis de ¡as garantías..,, cit., p.
159.
(8) Así, en el CPP de 1991.
(9) Refundidas bajo el concepto de la «Colaboración Eficaz».
(10) En palabras de Bujosa Vadeli, ia diferenciación personal y objetiva entre los principales
sujetos procesales -acusador, acusado y juzgador- es lo que define el rasgo fundamen­
tal del sistema acusatorio, que concibe un proceso con dualidad de posiciones, acusa­
dora y acusada, que dirimen sus diferencias ante un juez o tribunal imparcial; Sistema
y principios dei proceso penal. En: Nociones preliminares de Derecho Procesa! Penal.
Jordi Nieva Fenoll y Bujosa Vadeli (Directores), ATELIER, 2016, dt., p. 18.
(11) Como dice Atienza interpretar no es inventar el Derecho pero sí, hasta cierto punto,
desarrollarlo; Constitucionalismo y Derecho Penal. En: Constitución y sistema penal.
Santiago Mir Puíg y Corcoy Bidasolo, M. (Directores) y Hortai Ibarra, J.C. (Coordina­
dor). Marcial Pons, 2012, cit., p. 39.
28 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

A su vez, se comprende el estudio dogmático y político criminal de los


delitos de Terrorismo - DL N° 25475, una exposición teórica conceptual vi­
gente aún, sabedores de los remanentes subversivos que aún operan en las
zonas agrestes del Perú, como de su vinculación con las diversas aristas que
se desprenden del llamado «Derecho Penal del Enemigo», de especial inte­
rés por los operadores jurídicos. En este parte material, se incluye también el
estudio de las «Faltas», del Libro Tercero del CP, que no ha sido objeto de un
examen exhaustivo por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

La presente obra viene a integrar temas de Derecho penal y Procesal


penal, por lo que vimos pertinente dar patente al Tomo VIII de la colección,
que se ha constituido en una fuente de remisión permanentemente por los
operadores jurídicos para la resolución de ios casos concretos. Agradece­
mos la acogida por parte de la comunidad jurídica nacional de nuestro tra­
bajo intelectivo, comprometiéndonos a la construcción de una justicia pena!
apegada a los valores de un orden democrático de derecho.

Resultando importante destacar, que el libro -que hoy damos estam­


pa-, cuenta con la virtuosa y encomiable pluma del recordado penalista na­
cional - Raúl P eña C abrera, en el marco del desarrollo dogmático y estructu­
ral de la «Terminación Anticipada del Proceso(12)», quien fuese el primero en
dibujar teóricamente una primera aproximación a todas las manifestaciones
de la «Justicia Penal Consensuada»; por lo que la obra se ve enriquecida de
forma sustancial, merced a la majestuosidad con que dicho autor enfoca el
abordaje de la temática en cuestión.

Lima, Setiembre de 2016.

A lo nso R. P eña C abr er a F reyre

Docente de la M aestría de Ciencias Penales de la U N M S M -


Fiscal Superior - Fefe de la Unidad de Cooperación Judicial
Internacional y Extradiciones de la Fiscalía de la Nación.

(12) Comprendiendo los Capítulos il, III y IV.


ÍNDICE DE ABREVIATURAS

Art/Arts. Aríículo/aríículos
Ap Acuerdo Plenario
AD Acusación Directa
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CPP Código Procesal Penal de 1991
C de PP Código de Procedimientos Penales
CE Colaboración Eficaz
CP Código Penal de 1991
CPE Constitución Política del Estado de 1993
CEP Código de Ejecución Penal
CICC Convención Interamericana contra la Corrupción
CÍDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPC Código Procesal Civil de 1993
CPC Código Procesal Constitucional
CC Código Civil de 1984
CNA Código de los Niños y los Adolescentes
CNM Consejo Nacional de la Magistratura
CM Consejo de Ministros
CGR Contraloría General de la República
CNA Constitución Nacional Argentina
COMABID Comisión de Administración de Bienes Incautados y
Decomisados
30 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

- CE - Constitución Española
- CM - Consejo de Ministros
- CGR - Contraloría General de la República
- CJM - Código de Justicia Militar
- CPE - Constitución Política del Estado
- CNA - Constitución Nacional Argentina
- GC - Garantías Constitucionales
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DP - Diligencias Preliminares
- DS - Decreto Supremo
- DU - Decreto de Urgencia
- El - Etapa Intermedia
- EJEC - Ejecutoria suprema o superior
- EXP - Expediente
- FA - Fuerzas Armadas
- INPE - Instituto Nacional Penitenciario
- IP - Investigación Preliminar
" IP - Investigación Preparatoria
- JSP - Juez de Investigación Preparatoria
- LECrim - Ley de Ejecución Criminal española
» LPGA - Ley del Procedimiento Administrativo General
- LPCA - Ley del Proceso Contencioso Administrativo
- LO - Ley Orgánica
- LOMP - Ley Orgánica del Ministerio Público
- LOPJ - Ley Orgánica del Poder Judicial
- L - Ley
" MP - Ministerio Público
» MF - Ministerio Fiscal
- NCPPP - Nuevo Código Procesal Penal peruano
- OEA - Organización de Estados Americanos
ONU - Organización de Naciones Unidas
Indice de abreviaturas 31

PJ - Poder Judicial
PG - Parte General
PE - Parte Especial
Pl - Proceso Inmediato
PO - Principio de Oportunidad
PV - Precedente Vinculante
PNP - Policía Nacional del Perú
PPL - Pena privativa de libertad
RL - Resolución Legislativa
RM - Resolución Ministerial
RN - Recurso de Nulidad
SBS -
Superintendencia de Banca y Seguros
SIN - Sistema de Inteligencia Nacional
SN - Seguridad Nacional
SP - Sala Plena
STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional español
S IS E - Sentencia del Tribunal Supremo español
TAP - Terminación Anticipada del Proceso
TC - Tribunal Constitucional
TS - Tribunal Supremo
TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TID - Tráfico Ilícito de Drogas
TUO - Texto Único Ordenado
UIF - Unidad de Inteligencia Financiera
Í n d ic e G eneral

D e d ic a t o r ia ....................................................................................... .................. ... 5


P r ó l o g o ...................................................................................................................................................... 7

A M ODO DE IN T R O D U C C IÓ N .......................................... 13
P r e s e n t a c i ó n ............................................................................................................ 25
Ín d ic e d e a b r e v i a t u r a s ............................ 29

LAS FALTAS EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO:
ANÁLISIS d o g m á t ic o y d e p o l ít ic a c r im in a l

MARCO INTRODUCTORIO.............................................................................. 45

EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO Y SU DISTINCIÓN


CON LAS FALTAS.................................................................................................. 49
LA PARTE GENERAL DE LAS FALTAS............................................................. 56
DISPOSICIONES COMUNES............................................................................. 64
LAS PRESCRIPCIONES LEGALES DE LAS FALTAS - PARTE GENERAL.. 65

TITULO II
FALTAS CONTRA LA PERSONA

LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA.......................................................................... 103


A n á l i s i s d o g m á t i c o ............................................................ 103
Fa c t o r e s d e i m p u t a c i ó n j u r í d i c o - p e n a l ............ ............................................................................. 111

MALTRATO Y AGRESIÓN SIN DAÑO............................................................. 114


C o m e n t a r i o s ..................... 114
34 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

M ODIFICA TORIA DEL ARTÍCULO 442° VÍA DECRETO LEGISLATIVO


N° 1323............................................................................................................................ 117
C omentario .................................................................................................................... 117
M odalidades típicas ..................................................................................................... 119
C ircunstancias de agravación................................................................................... 123
La INCIDENCIA DEL ACUERDO PLENARIO N° 002-2016/cj-II 6 en la lesión dolosa y
culposa (faltas) .............................................................................................................. 126

AGRESIÓN SIN D A Ñ O ............................................................................................. 130

H U R T O SIMPLE Y D A Ñ O ........................................................................................ 131


Faltas contra el patrimonio ..................................................................................... 131
H urto Sim pl e ....................................................................................................... 131
La cuantía en el delito de H urto Agravado - Falta C ontra el
Patrimonio , Acuerdo P lenario N° 4-2011/CJ-l 16..................................... 138
D años ........................ 146
Abigeato............................................................ 153

PR O TEC C IÓ N DE SEÑALES ENCRIPTADAS................................................... 156


H U R TO FA M É L IC O ......;............................................. 159
C omentarios generales............................................................................................... 159

USURPACIÓN BREVE........................... 162


INGRESO DE ANIMALES EN INMUEBLE A JE N O .......................................... 165
Análisis........................................................... 165
M odalidad típica .......................................................................................................... 166

ORGAN IZACIÓN O PARTICIPACIÓN EN JUEGOS P R O H IB ID O S ......... 168


C omentarios .................................................................................................................. 168

TITULO IV
FALTAS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

PERTURBACIÓN DE LA TR A N Q U ILID A D ....................................................... 173


OTRAS FALTAS............................................................................................................. 177
C omentarios generales............................................................................................... 177
Indice general 35

TITULO V
FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

FALTAS C O N TR A LA SEGURIDAD PÚBLICA.................................................. 183

TITULO VI
FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA

FALTAS C O N TR A LA TRANQU ILIDA D PUBLICA.......................................... 195


Análisis preliminar....................................................................................................... 195

EL DELITO DE TERRORISMO, LA POLÍTICA


CRIM INAL Y EL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO

PREÁMBULO («DERECHO PENAL SECURITARIO»).................................... 213


1. La legislación penal de «emergencia» .......................................................... 220
2. E l derecho penal del «enemigo» y el delincuente terrorista.................... 233
2.1. E l T errorismo, el D erecho P enal y G uerra exterior ................... 233
3- El D erecho P enal del Enemigo como ideología y su contraste
con el modelo del E stado C onstitucional del D erecho ...................... 245
4. D esarrollo del estado de la discusión ........................................................ 253
5- E l «derecho penal del enemigo » y su vinculación con un «derecho
PENAL DE AUTOR».................................................................................................... 263
6. D efinición del delito de terrorismo (aproximación dogmática) ........ 271
6.1. E l delito de terrorismo como tipificación penal autónoma o
como circunstancia de agravación y su definición jurídica ........ 277
7. E l análisis dogmático del delito de terrorismo , según la legislación
NACIONAL Y LA JURISPRUDENCIA........................................................................... 284
7.1. Artículo 2o del DL N ° 25475................................................................. 289

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (AUTORÍA MEDIATA EN ESTRUCTURAS


ORGANIZATIVAS DE P O D E R ).............................................................................. 290

FUNDA M ENTOS PO LÍTIC O CRIMINALES AUTORÍA MEDIATA


EN ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS DE P O D E R ....................................... 295
PRESUPUESTOS DE C O N F IG U R A C IÓ N ...................................................... 298
LOS CO M PO N EN TES DE LA TEORÍA EN PARTICULAR............................ 298
36 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

M ODALIDADES TÍPIC A S................................................................................. 308


LOS ESTADOS DE DESVALOR PEN A L....................................................... ....... 311
LOS M EDIOS EM PLEA D O S.................................................................................... 312
LAS FORMAS D E IMPERFECTA E JE C U C IÓ N ................................................. 314
T IP O SUBJETIVO DEL IN JU ST O .......................................................................... 315
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES....................................................................... 319
LOS ACTOS DE COLABORACIÓN TERRORISTA........................................... 333
DESARROLLO NORM ATIVO D E LOS ACTOS DE COLABORACIÓN
TERRORISTA................................................................................................................ 345

FIN A N CIA M IEN TO AL TERRORISM O........................................ 357


A nálisis................. ,............................................................................ ............................. 357
D elito de pertenencia a la organización terrorista.............................. 360
I nstigación terrorista................................................................................................ 366
Reclutamiento de personas al terrorismo ........................................................... 369
Apología al terrorismo ......................................................................... 372
1. C oncepto de apología............................................................................. 377
2. D iferencia de laapología con la instigación ........................ 379
O bstaculización de acción de la justicia .............................................................. 383
R eincidencia terrorista ............................................................................................. 389
1. C omentario ....................................................................... 389
Supresión de la imputabilidad restringida......................................................... 396
1. C omentario ............................................................................................... 396
ANÁLISIS DE LARESPONSABILIDAD RESTRINGIDA PO RLA EDAD DEL
AGENTE: - NATURALEZA, FU N D A M EN TO Y O RIEN TA CIÓ N POLÍTICA
CRIM INAL........... ............................................. 399
I. D eterminación judicial de la pena...................................................... 399
II. Fundamento del principio de culpabilidad...................................... 401
III. E l grado de reproche de culpabilidad .................................. 402
IV. P rincipio constitucional de «igualdad»............................................ 405
A modo de conclusión ................................................................................................ 407
L a pena de cadena perpetua en la legislación antiterrorista......................... 408
1. C onceptos preliminares......................................................... 408
2. N aturaleza jurídica de la pena de cadena perpetua...................... 410
3- La positivización de la pena de cadena perpetua en el
D ERECH O PENAL PER U A N O .................................................. 413
índice general 37

4. La p e n a d e c a d e n a p e r p e t u a y s u f a l l id a e in c o n s t i t u c i o n a l

DEROGATORIA.................................................................................................................................. 420

La l e g is l a c ió n a n t i- t e r r o r is t a e n e l d e r e c h o COM PARAD O.......................................... 428


1. L a ley italiana ............................................................................................................................. 428
2. La l e y e s p a ñ o l a ........... ....................................................................................... 429
3- La ley a le m a n a ......................... 431

DERECHO PROCESAL PENAL


1. A m o d o d e a p r o x im a c ió n ................................................................................................................. 437

2. El p r o c e s o d e c o n s t i t u c i o n a l i z a c i ó n d e l p r o c e s o p e n a l ................................ 442

3. El m o d e l o a c u s a t o r io a n t i g u o ................................................................................................ 451

4. El m o d e l o in q u is it iv o .................... 455

5. El m o d e l o m ix t o ........................................................................ 459

6. E l m o d e l o a c u s a t o r io m o d e r n o .................... 467
6 .1 . A ntecedentes - marco h istó r ic o .................................. ................................ 467
6 .2 C a r a c t e r ís t ic a s e s e n c ia l e s d e l m o d e l o a c u s a t o r io m o d e r n o .......... 472

7. U n d e r iv a d o d e l p r i n c i p i o a c u s a t o r io : e l d e r e c h o a u n a im p u t a c ió n

CONCRETA Y P R E C IS A .................................. 486

8. L a JU STICIA PENAL EN EL SIGLO X X I ..................................................................... 489

9. El d i s e ñ o d e u n n u e v o m o d e l o d e j u s t i c i a p e n a l ................................................... 496

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA DOCTRINA,


EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA Y EN LA PRAXIS
JUDICIAL Y FISCAL (CPP DE 1991
Y EL NUEVO CPP DE 2004)
1. A m odo d e a p r o x im a c ió n ............................................................................... 501
2. L as p o t e s t a d e s d is c r e c io n a l e s d e l f is c a l e n e l e j e r c ic io d e la

a c c ió n PEN A L......................................................................... 507


3. Los e f e c t o s ju r íd ic o s q u e d e b e p r o d u c ir l a a b s t e n c ió n DEL EJERCICIO
DE LA ACCIÓ N PENAL P O R PARTE DEL FISCAL........................................................................... 520
4. E l « p r i n c i p i o DE O PO RTU N ID A D », c o m o e x c e p c ió n d e l «p r i n c i p i o de

LEGALIDAD»)..................................... 524
5. E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n e l CPP d e 1991 ..................................... 532
E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n l o s d e l i t o s d e m i n e r í a i l e g a l .... 539
5 .1 El n u e v o M odelo In tegrador de J u s t ic ia P e n a l - l o s c r it e r io s

d e o p o r t u n id a d ............................... 543
5.2. E l p r i n c i p i o d e o p o r t u n id a d e n e l d e r e c h o p o s it iv o v ig e n t e ...... 547
38 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

6. E t r é g im e n d e p r o s c r ip c io n e s e n la a p l ic a c ió n d e l p r in c ip io d e

O PO RTUNIDAD Y EL ACUERDO REPARATORIO............................................................................. 568

7. A c u e r d o r e p a r a t o r i o ......................................................................................................................... 571
7 .1 . A r t íc u l o 3° .- C o m u n ic a c ió n a l Ju ez d e la c o n t in u a c ió n d e la

I n v e s t ig a c ió n ............................................................................................................................. 575

PRIMERA PARTE
TERMINACIÓN ANTICIPADA
Capítulo I
ANTECEDENTES EN EL DERECHO PROCESAL
PENAL COMPARADO
1. E spaña ............................................................................................................................................................ 579
1 .1 . M o d a l i d a d e s d e l p r o c e s o a b r e v i a d o .................................................................... 580
1 .2 . La C o n f o r m id a d del a c u s a d o ...................................................................................... 582
1 .3 . A c e l e r a c i ó n d e l p r o c e d i m i e n t o a b r e v i a d o ..................................................... 583

2. Italia ....................................................................................................................... 585


2 . 1 . C onsideraciones generales ........................................................................................... 585
2 .2 . C a r a c t e r í s t i c a s c o m u n e s ................................................................................................ 586
2 .3 . El n u e v o p a t t e g g i a m e n t o ......................................................... 586
2 .4 . N a tu r a le za d e l p r o c e d im ie n t o ................................................................................. 588
2 .5 . Ventajas .......................................................................................................................................... 589
2 .6 . Á mbito de aplica ció n .......................................................................................................... 589

3. P o r t u g a l . . . . ...................................................................................... 590
3 .1 . A n t e c e d e n t e s .............................................................. 590
3 .2 . La s u s p e n s i ó n p r o v is o r ia d e l p r o c e s o e n P o r t u g a l ................................ 590
3 .3 - N a t u r a l e z a d e l a s u s p e n s ió n p r o v is o r ia d e l p r o c e s o y s u s

e f e c t o s p r o c e s a l e s ................................................................................................................. 593

4. A lemania ...................................................................................................................................................... 595


4 . 1 . A ntecedentes y evolución legislativa................................................................. 595
4 . 2 . E l P r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d e n e l á m b i t o p e n a l ...................................... 595
4 .3 . La i d e a d e l a r e p a r a c i ó n e n e l s i s t e m a s a n c i o n a d o r .............................. 597

Capítulo II
NATURALEZA JURÍDICA DE LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. P r in c ip io s p e r t in e n t e s a l o b je t o d e l p r o c e s o ........................................................... 600
1 .1 . P r in c ip io d e l e g a l i d a d ...................................................................................................... 600
1 .2 . P r in c ip io d e o p o r t u n id a d ............................................................................................... 603
1 .3 . P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia ................................................................................................ 615
Indice general 39

Capítulo III
SUJETOS INTERVTNIENTES EN LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. El M in is t e r io P ú b l i c o ..................................................................................................................... 621
L l. C o ncepto ............................................................................... 624
1 .2 . El e n t e a c u s a d o r c o m o s u j e t o p r o c e s a l ........................................................... 627
1 .3 . Rol D ir e c t r iz d e l M in is t e r io P ú b l ic o e n el M oderno P ro ceso
P e n a l . R e in s e r c ió n P e n a l O b l ig a t o r ia y s u s E x c e p c i o n e s ................. 628
1 .4 . F u n c io n e s del M in is t e r io P ú b l i c o ........................................................................ 634
1 .5 . A t r ib u c io n e s del M in is t e r io Pú b l ic o ................................................................ 635

2. E l j u e z ............................................................................................................................................................ 636

3. E l d e f e n s o r ............................................................................................................................................... 641
3 .1 . La m i s i ó n d e l D e f e n s o r ................................................................................................... 641
3 .2 . L a i n v i o l a b i l i d a d d e l a D e f e n s a .............................................................................. 647
3 .3 . E l D e f e n s o r c o m o s u j e t o p r o c e s a l ........................................ 648
3 .4 . N aturaleza J u r í d i c a ............................................................................................................ 651
3 .5 . C o n c l u s i o n e s ............................................................................................................................ 653

4. D e s ig n a c ió n d e l d e f e n s o r ........................................................................................................... 654

Capítulo IV
ESTRUCTURA POSITIVA DE LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA DEL PROCESO

1. U b ic a c ió n ................................................................................................................................................... 659

2. C oncepto ..................................................................................................................................................... 660

3. Pa r t ic ip a c ió n d e l o s s u j e t o s ...................................................................................................... 661
3 .1 . El J u e z P e n a l .............................................................................................................................. 661
3 .2 . El M in is t e r io Pú b l ic o ...................................................................................................... 665
3 .3 . El P r o c e s a d o .............................................................................................................................. 668

4. O b je t o ............................................................................................................................................................ 671

5. R e q u i s i t o s ................................................................................................................................................... 672
5 .1 . Lu g a r ................................................................................................................................................ 672
5 .2 . T ie m po ............................................................................................................................................... 672
5 .3 . F orm a ................................................................................................................................................ 673

6. E f e c t o s ......................................................................................................................................................... 674
6 .1 . C u a n d o h a y a c u e r d o t o t a l ............................................................................................ 674
6 .2 . C u a n d o e l a c u e r d o e s p a r c i a l o e n p a r t e s ...................................................... 675
6 .3 . C u a n d o h a y d e s a p r o b a c ió n j u d ic ia l d e l a c u e r d o .................................... 680
6 .4 . Fa lta d e o b t e n c ió n d e l a c u e r d o .............................................................................. 680
40 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

7. R e c u r s o s . . .................. ......................................... ...................................................................... ................ 680


7 .1 . A p e l a c i ó n . . . ....................................................................... 680

SEGUNDA PARTE
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL
PROCESO, COMO MANIFESTACIÓN TÍPICA DE LA
JUSTICIA PENAL CONSENSUADA

1. A M O D O DE APROXIM ACIÓN................................. ....................... ...................................................... 683

2. La Term in a c ió n A n t ic ip a d a c o m o u n a v í a a l t e r n a t iv a a l P ro ceso
P enal C o m ú n y e l r o l q u e e je r c e e l M in is t e r io P ú b l ic o en este

p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l ................................................ 691

3- A ntecedentes d e la T e r m in a c ió n A n t ic ip a d a del P ro ceso e n la

LEGISLACIÓN NACIONAL Y SU NATURALEZA JU R ID IC A ............................. ............................ 700

4. P r in c ip io s q u e r e g u l a n e l p r o c e s o d e t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l

pro ceso ........................ 707

5. La c o n f e s ió n e n la t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o ................................ 723
5 .1 . La a d m is ió n d e l a im p u t a c ió n d e l ic t iv a e n l a t e r m in a c ió n

ANTICIPADA DEL PROCESO ........................... ........................................................ ................ 733

6. E l P R O C E D IM IE N T O ...................................................... 736

La p r e m ia l id a d e n la t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o ........................... 766

7. Latap e n l o s m e c a n is m o s d e a b r e v ia c ió n p r o c e s a l d e la

«a c u s a c i ó n d ir e c t a » y d e l «p r o c e s o in m e d ia t o » ........................................................ 780

8. El p r o c e s o d e t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a e n la e t a pa in t e r m e d ia . . ............... 785

9. La t a p e n l a a u d i e n c i a d e p r i s i ó n p r e v e n t i v a .................. ............................................ 797

10. El r é g im e n im p u g n a t iv o e n l a t e r m in a c ió n a n t ic ip a d a d e l p r o c e s o .... 811

EL PROCEDIMIENTO PENAL ESPECIAL


DE COLABORACIÓN EFICAZ
P r o l e g ó m o n o s .................................................................................. 817
1. D e s c r ip c ió n d e l e s t a d o d e la d is c u s ió n .......................................................................... 828
2. La c o l a b o r a c ió n e f ic a z c o m o m a n if e s t a c ió n d e la «j u s t i c i a pen al
consen su a d a » - a n t e c e d e n t e s l e g is l a t iv o s y d e l d e r e c h o
co m pa ra d o (d if e r e n c ia d e l a r r e p e n t id o c o n e l c o l a b o r a d o r ) .................. 832
3. La n a t u r a l e z a j u r í d i c a d e l a r r e p e n t i m i e n t o e n l a c o l a b o r a c i ó n e f i c a z .. 841
4. D e f i n i c i ó n c o n c e p t u a l d e l a c o l a b o r a c i ó n e f i c a z ............................................... 844
4 .1 . D e s a r r o l l o y a l c a n c e s d e l p r o c e d im ie n t o d e C o l a b o r a c ió n

E f i c a z ....................... ..................................................................................................... ................... 849


5. La a d m is ió n d e c a r g o s d e l c o l a b o r a d o r (d e r e c h o a la n o
a u t o -in c r im in a c ió n ) .............................................. 853
índice general 41

6. C arácter transaccional de la colaboración eficaz .......... ...................... 858


6.1 I nicio del procedim iento ....................................... ..................... ........ ... 860
6.2. C ondiciones , obligaciones y control del beneficiado ................ 863
6.3. R evocación de los beneficios .................. ........................... ................. 865
6.4. M érito de la información cuando se rechaza el acuerdo .......... 868
7. La colaboración eficaz y su contraste con el «modelo acusatorio»
(principales objeciones materiales y procesales).................................... 871
8. La C olaboración E ficaz en el ámbito de la C riminalidad
O rganizada - Ley N° 2 7 3 7 8 .............................................................................. 881
8.1. Ambito de aplicación de la norma ...................................................... 884
8.2. Elaboración y contenido del A cta de C olaboración................... 887
8.3. M odificaciones producidas por el D ecreto Legislativo N° 987
en la Ley N ° 27378........................................................... ........................ 888
La colaboración eficaz en delitos de terrorismo (D ecreto
Legislativo N° 925):.............................. 891
LA EFICACIA DE COLABORACIÓN EFICAZ EN LA LUCHA CONTRA
EL CRIM EN ORGANIZADO TRANSNACIONAL: LA REFORMA DEL
PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ EN EL NCPP - DECRETO
LEGISLATIVO N° 1301............................................................................................... 889
Ideas preliminares........................................................................ 889
1. La formulación de la justicia penal consensuada....................... ......... ... 901
2. I mpacto y desarrollo del crimen organizado .............................. ............. 905
PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y CONSECUENCIAS LEGALES DEL
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ REFORM ADO........................... 910
I. P ersonas (física y jurídica) susceptibles de acogerse al proceso de
colaboración eficaz .......................................................................................... 910
II. C onvenios preparatorios y fase de corroboración....................... ........... 913
III. Las medidas de aseguramiento en el proceso de colaboración eficaz 914
IV La reserva del proceso de colaboración eficaz ........................................ 916
V E ficacia de las diligencias de corroboración y su incorporación en
otros procesos, utilidad de la información en otros procesos........ . 918
LA REFORMA DEL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ, EN
EL PLANO DE LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL: - LEY N° 30737
- ADSCRIPCIÓN NORMATIVA DE LA PERSONA JURÍDICA........................ 921
P rolegómonos ............................................................. 921

DESARROLLO NORMATIVO
ANÁLISIS

I. FASE DE SO L IC ITU D ................................................................................... 927


II. FASE DE C O R RO BO RA C IÓ N ..................................................................... 928
III. PROCEDENCIA.................................................................................. 929
42 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

IV. REQUISITOS DE LA EFICACIA DE LA INFORMACIÓN Y


BENEFICIOS PREMIALES........................................................................... 931
V. EFICACIA DE LAS DILIGENCIAS DE CORROBORACIÓN Y SU
INCORPORACIÓN EN OTROS PROCESOS.......................................... 932
VI. COLABORACIÓN DURANTE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL
PROCESO CONTRADICTORIO............................................................... 939
A r t íc u l o 3 1 3 -A . M e d id a s c a u t e l a r e s e n c a s o s d e r e s p o n s a b il id a d

ADMINISTRATIVA AUTÓNOMA DE PERSONAS JU RÍD IC A S ...................................... 940

VIL COLABORACIÓN DURANTE LAS OTRAS ETAPAS DEL PROCESO


CONTRADICTORIO................................................................................... 945

LA DISCUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA


SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL PREVISTA EN EL NUEVO CPP

1. C o n c e p t o s p r e l i m i n a r e s ......................................................................... 951
2. El N uevo CPP y s u e s t r u c t u r a b a s il a r ...................................................... 955
3. N a t u r a l e z a ju r íd ic a d e la « p r e s c r i p c i ó n » ..................................................................... 958
4. D e f in ic ió n y a l c a n c e s d e la in t e r r u p c ió n y s u s p e n s ió n d e l o s
p l a z o s p r e s c r i p t o r i o s d e l a a c c i ó n p e n a l ....................................................................... 965
5. El A c u e r d o P l e n a r io 1-2010/CJ-l 16 y l a r e s o l u c i ó n d e l a s a l a d e
n °
a p e l a c i o n e s d e H u a u r a (E x p . N° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01)............... 968
6. A c u e r d o p l e n a r i o N° 3-2012/CJ-l 16.......................................................... 979
R e f l e x i o n e s f i n a l e s ...................................................................................... 983
B i b l i o g r a f í a ............................................................................................................ 985
LAS FALTAS EN EL
CÓDIGO PENAL PERUANO:
ANÁLISIS DOGMÁTICO
Y DE POLÍTICA CRIMINAL
MARCO INTRODUCTORIO

En un mundo regido por normas, los ciudadanos han de amoldar sus


conductas a los patrones que dichas prescripciones legales fijan de manera
precisa. Tales estipulaciones cuando son de naturaleza penal tienden a di-
reccionar un mensaje normativo: de no lesionar y/o poner en peligro bienes
jurídicos de protección punitiva. Son en efecto, estados de desvalor mate­
riales que determinan que una conducta humana deba ser catalogada como
«delictiva», dando lugar a una necesidad y merecimiento de pena, enten­
diendo que el Derecho penal ocupa un lugar subsidiario y residual en el mar­
co del Derecho Publico sancionados dado su alta dosis de aflicción para las
libertades fundamentales de los individuos.

Es así que el legislador va glosando en la Ley penal una serie de


comportamientos susceptibles de lesionar o colocar en estado de riesgo de
lesión a un bien jurídico; (...) la declaración que una conducta es delictiva
solo es posible si esa conducta supone un daño real o potencial de un valor
reconocido constitucionalmente, y la previsión y aplicación de un castigo
solo es posible si ese castigo es constitucionalmente comprensible*1*. Una
sistematización regulativa que tiene como patrón a esos intereses jurídicos,
dignos y merecedores de protección punitiva. Una clasificación descriptiva
y normativa a la vez, que trata de sintetizar todos los valores que deben
ser tutelados por el Derecho penal, en cuanto a las conductas (acciones
u omisiones), nocivas para su acusada indemnidad; (...) la clasificación de
los delitos tiene la importancia de constituir un soporte garantista para la
libertad de los ciudadanos, permitiéndoles conocer de antemano qué con­
ductas están prohibidas y castigadas con pena y cuáles están permitidas
por el Estado*2*.

(1 ) Q uintero O livares, G ./ Alfonso G onzález y Juan Ramón Fallada; Derecho Penal Consti­
tucional, Tirant lo blanch, cit., p. 84.
(2) B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal, parte especial, cit., p. 4.
46 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Si es que se emplea el aparato punitivo del Estado, es porque el resto


de medios de control social con que cuenta el ordenamiento jurídicos, son
ineficaces para generar un verdadero estado de prevención y contención de
estos graves comportamientos.

Una vez que se identifica el bien jurídico a tutelar, según su grado de


relevancia «ius-constitucional», es que se procede a sistematizar las conduc­
tas que tienden a afectarlo<3)(4>, construyendo modalidades delictivas (tipos
legales), que se diferencian unas de otras, sobre la base de ciertas circuns­
tancias, factores, motivaciones humanas o relaciones entre los sujetos de la
pareja criminal. A decir de P olaino N avarrete en la doctrina especializada,
(...) todos los tipos de delito han de ser entendidos según el sentido de una
«interpretación conforme a la Ley fundamental», con la finalidad de que se
incluya en éstos ninguna mera contrariedad a la Moral, sino exclusivamente
aquellas formas de comportamiento que se dirigen a la lesión o puesta en pe­
ligro de concretos bienes jurídicos, es decir, determinadas manifestaciones
de conductas que socialmente son lesivas, en cuanto afectan a concretas
unidades de función portadoras de valor para nuestra vida en comunidad*3 56
4*.
La importancia del bien jurídico en la parte especial como criterio clasificador
de los delitos se pone de relieve en cuanto se advierte que no sólo específica
las garantías del ciudadano con relación a cada delito, sino que además fija
el ámbito del injusto y, al mismo tiempo, permite una ordenación en grupos
de los diferentes delitos, señalando, con respecto a tales grupos, la gradua­
ción jerárquica existente^.

No basta con amoldar la conducta bajo los alcances normativos de un


tipo penal en particular, constituyendo la «norma primaria», cuya finalidad
esencial es de motivar a todos ios ciudadanos a fin de adecuar su comporta­
miento a los estados vaiorativos contenidos en la normativa penal, sino que
a ello se apareja la consecuencia jurídica a imponer, la llamada «norma se­
cundaria», en cuanto a un marco penal, definido por un mínimo y un máximo.
Lo que se conoce como la conminación legal en abstracto.

Estos marcos penales se gradúan conforme a una serie de variables a


saber: la culpabilidad del autor por e! acto cometido, el grado de afectaciónal
bien jurídico, la energíacriminal del agente asícomo otros datos importantes

(3) Así, B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal..., cit., p. 4.


(4) Bricola en la doctrina italiana, anota que el ilícito penal puede concretarse exclusiva­
mente en una significativa lesión de un valor constitucionalmente relevante; Teoría Ge­
neral del Delito. Traducción de Restrepo Rodríguez, Julio Cesar Faira Editor, 2012, cit.,
p. 35.
(5) Polaino Navarrete, M.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 162.
(6) B uompadre, J.L.; Manual de derecho penal..., cit., p. 4.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 47

para fijar !a pena concreta segúnlos principios de proporcionalidad y de ra-


zonabilidad.

Estando a que el contenido material del injusto es objeto de gradua­


ción, el Derecho penal ha de responder valorativamente, es decir, de forma
diferenciada según las aristas que se compaginan en esta categoría dog­
mática, de acuerdo a las finalidades político criminales adscritas a un orden
democrático de derecho.

Ante delitos de mínimo y meridiano contenido del injusto típico (Hur­


to famélico, Lesiones culposas leves, Apropiación ilícita, etc.) la reacción
punitiva no puede ser de similar entidad, v. gr, Robo agravado, Secuestro,
Extorsión, Asesinato, Sicariato, Trata de personas, etc.; ante estos hechos
punibles de tal naturaleza, la sanción no debe ser una pena de carcelería
efectiva, dada su alto efecto criminógeno y desocializante, sino penas que en
realidad puedan apuntar a un fin verdaderamente rehabilitador. Es un total
despropósito encarcelar a una persona que ha cometido un hecho de esca­
sa entidad lesiva, según los dictados de una política criminal que aspira a la
inclusión social no a la exclusión, a la neutralización de la persona humana.
Precisamente este fundamento sirvió al legislador, para en su momento, in­
cluir en la ley procesal penal, criterios de despenaüzación, lo que se conoce
como el principio de «Oportunidad», a lo cual se ha aparejado los «Acuerdos
Reparatorios», en términos del CPP de 2004.

El Código Penal peruano de 1991, fundó sus estructuras programáti­


cas sobre la base de una política criminal valorativa, asentada en una dog­
mática humanista, de fiel respeto a los derechos humanos, consciente de
una realidad carcelaria altamente criminógena, producto de la crisis de la
pena privativa de la libertad. Ante tal situación, no había más remedio que
acudir a otras fórmulas sancionadoras, que sin conmover los sentimientos de
justicia de la comunidad, viabilicen la rehabilitación social del condenado, al
no significar el desarraigo social y familiar del mismo.

En la Exposición de Motivos del texto punitivo, se declara lo siguien­


te: “La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena
de ia prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía
su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente
graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o
que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad, Por
otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimien­
to de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones
para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la
seguridad colectivas. Es en base a este planteamiento multi-factorial, que se
48 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

dice: “El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente innovador.


La Comisión Revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de liber­
tad al unificarla (eliminando las penas de internamiento, penitenciaria, rele­
gación y prisión), ypermitiendo sea sustituida, en los casos expresamente
indicados, por otras formas de sanciones que no importen recortar la libertad
ambulatoria. No puede negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la
aplicación de penas limitativas de derechos distintas a la privación de la liber­
tad ambulatoria, pero hay que considerar que la densa población carcelaria,
los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos para
cubrir las más elementales necesidades que exige al respecto la condición
humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser perfectas, constitu­
yan al menos un relativo avance en la lucha contra el delito.

Visto así las cosas, es que en el artículo 31° {in fine) - «Penas limitati­
vas de derechos» - se define la siguiente tipología: 1. Prestación de servicios
a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Sanciones
que se compaginan en una idea reductiva del Derecho penal, en cuanto evi­
tar que el penado sea privado de su libertad y así cumpla su condena bajo
un régimen penitenciario realmente rehabilitados La falta de aplicabilidad de
esta alternación punitiva, es la que justamente incide en la crisis del sistema
penitenciario, en un contexto donde la corriente retributiva prevalece sobre
todo propósito preventivo.

Cabe recodar que el CP de 1991, se encuentra dividido en tres libros:


el primero referido a la Parte General, el segundo regula la Parte Especial y
finalmente el tercero abarca lo concerniente a las Faltas. De recibo, el análisis
dogmático y de hermenéutica jurídica se ha centrado en la Parte General y en
la Parte Especial respectivamente, ello obedece a varias razones: - la sobre
carga procesal de la Justicia Penal, tiene que ver preferentemente con causas
que tienen que ver con delitos, los juzgados (especializados: primera instan­
cia) y Salas de la República tienen competencia para conocer hechos revela­
dores de un hecho punible, mientras que las Faltas al consistir -en apariencia
la menor estadística procesal no concitan el interés de los operadores jurídi­
cos, máxime al no intervenir él representante de! Ministerio Público y no estar
en riesgo la libertad personal del agente, pues la pena privativa de la libertad
no está prevista como sanción conforme los preceptos generales que regulan
las Faltas. Así CHUNGA HIDALGO, al sostener que en el Perú, el estudio del
proceso de faltas y de las faltas mismas se reduce a los comentarios acciden­
tales que los estudiosos del derecho penal le permiten en la medida en que le
son necesarios para distinguir la autonomía de la teoría del delito*7).

(7) C hunga H idalgo, L.; El tratamiento de las «Paltas» en el Código Procesal Penal de 2004,
cit., p. 1.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 49

Podemos coincidir con algunos de los argumentos mencionados, sin


embargo ello no importa que el estudio teórico conceptual y político criminal
de las Faltas no tenga relevancia alguna, todo lo contrario su análisis y re­
flexión es una tarea de primer orden en el estado actual de las cosas, donde
la incidencia criminal de las «contravenciones» adquiere una cifra muy abul­
tada, no son pocos los agentes que se ven involucrados en hechos de míni­
ma entidad lesiva. No pasemos por alto que el crimen es a veces un proce­
so gradual del individuo, primero comete hechos que pueden ser reputados
como Faltas, luego delitos de bagatela para así perpetrar los crímenes más
atroces. Entonces, resulta necesario avocarnos al estudio de esta temática,
más aún con las últimas reformas de política penal, donde la propuesta es de
criminalizar la mayor cantidad de hechos que eran catalogados como Faltas.
Una orientación legislativa, tanto del Parlamento como del Poder Ejecutiva,
encaminada a hacer de la «Cárcel» una institución prioritaria en la lucha y
combate contra toda manifestación delictiva.

No podemos decir por tanto, que las Faltas constituyan un apartado


accesorio del Derecho penal, sino más bien un tópico olvidado y rezagado
por la Ciencia jurídico-penal, cuya relevancia se demuestra por su descrip­
ción criminológica nacional así como por las reformas legales que han toma­
do lugar en su regulación normativa. Una profusa política criminal tendiente
a la criminalización de las faltas, tal como se observa de la modificatoria pro­
ducida al artículo 440° del CP, primero por la Ley N° 28726 que incorpora 1as
institución criminológica de la Reincidencia -como circunstancia agravante-,
segundo por la Ley N° 29407 de septiembre de 2009 que prevé la posibili­
dad de imponer la pena privativa de la libertad en el caso de Reincidencia
en faltas dolosas (arts. 441° y 444°), vía Conversión de las penas limitativas
conforme lo dispuesto en los artículos 55° y 56° (in fine). Finalmente, la Ley
N° 30076 de agosto de 2013, introduce la figura de la Habitualidad, que per­
mite la imposición de la pena privativa de la libertad por el delito aplicable,
que modifica a su vez el artículo 46°-C.

EL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DELITO Y SU DISTINCIÓN CON


LAS FALTAS

Es de corriente señalar que el «delito» constituye una acción u omisión


típica, penalmente antijurídica y culpable; con ello se hace alusión a dos
categorías distintas de la teoría del delito, el «injusto» y la «culpabilidad»,
que dan cuenta de situaciones divergentes. Una cosa es el hecho porta­
dor de lesividad (tipicidad) y ausente de Causas de Justificación (preceptos
permisivos), que es el injusto con el análisis de si él agente tiene capacidad
cognitiva y normativa para comportarse conforme al sentido de los directivos
de conducta - reproche personal de culpabilidad Lo que interesa al presente
50 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estudio, es si estamos ante una conducta humana que ha significado ia le­


sión y/o la puesta en peligro de un interés jurídico-penalmente tutelado y si
ésta tomo lugar fuera de toda permisibilidad normativa.

El delito es entonces una estado de desvalor manifestado por un com­


portamiento humano, de contrariedad a Derecho, si bien atribuible a una per­
sona, si éste es o no culpable (imputable o inimputable), es algo que incidirá
en la tipología de la sanción, pena o medida de seguridad, lo que define por
tanto la materialidad delictiva es el «injusto penal(8)». Siendo esto así, formu­
lamos la siguiente pregunta ¿Las Faltas denotan algo distinto al delito, tanto
en su acepciónformal como material?

El delito o dígase el «injusto penal» puede ser entendido desde un


doble plano a saber: - primero, conforme a una contrariedad normativa for­
malmente entendida, de una antijuridicidad formal, en cuanto a la contra­
vención a la Ley, desde un sentido espiritual, un injusto objetivo conforme
a posiciones como la de B inding y segundo, una contrariedad material de
entidad lesiva, la antijuridicidad material que a partir de la posición del pe­
nalista alemán V on Liszt , adquiere lo que se conoce como la dañosidad so­
cial - Sozialschádlichkeit, la conducta delictiva importa una lesión a intereses
jurídicos materialmente concebidos. Ambas definiciones suponen pues, la
contrariedad a Derecho, desde niveles distintos, que bien conjugados puede
dar una visión más completa y total del injusto penal. De hecho, la segunda
posición da cuenta lo que legítima la intervención del Derecho penal en un
orden democrático de derecho, en concreto injerencias en las libertades fun­
damentales, ia lesividad del bien jurídico protegido tal como se desprende
del numeral IV del Título Preliminar del Corpus punitivo. No resulta legítima la
punición de conductas que no manifiesten un estado de real desvaiór para un
bien jurídico, cuya materialidad es incompatible con cualquier intento por pe­
nalizar actos que sólo impliquen una contrariedad ética o moral. Algo tan bien
predicable en el caso de las Faltas, tai como se apuntará líneas adelante.

Primero, que la conducta atribuible al agente pueda cobijarse formal­


mente a los alcances normativos del tipo penal en particular, con arreglo

(8) Siguiendo esta postura bipartita de la Teoría del delito, es que deducimos que un inim­
putable también puede perpetrar una falta, un injusto penal de mínimo contenido mate­
rial, por lo que su procesamiento tendría que ser tramitado bajo los alcances de la Ley
N° 27939 en el caso del modelo procesal antiguo, y según las previsiones legales del
CPP de 2004, conforme el modelo acusatorio - Libro V; Muñoz C onde escribe que para
imponer, por ej., una medida de seguridad o de corrección (internar a un enfermo men­
tal que ha cometido un delito en el manicomio) es suficiente con la comisión del hecho
prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable; para imponer una pena es, sin
embargo, necesario que exista culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico;
Teoría General del Delito, cit, p. 4.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 51

al principio de estricta legalidad y que no concurra Causa de Justificación


alguna. Lo segundo, que el acto humano a parte de calzar en el tipo legal,
haya significado un estado de desvalor real en el mundo fenoménico, que
justamente justifica la contrariedad a Derecho desde una visión material.

Hemos de indicar que las «Faltas» constituyen un acápite del Código


Penal, de manera que forman parte del Derecho penal, al regular conductas
que son objeto de sanción punitiva, no por estrictas penas (privativas de
libertad), sino por las Medidas Limitativas de Derechos, v. gr, inhabilitación,
prestación de servicios a la comunidad, etc., las cuales son también de apli­
cación a algunas figuras delictivas comprendidas en la Parte Especial del
CP. Se concibe que las conductas que son cobijadas normativamente en
los artículos 441° y ss., responden a un criterio sistematizador y clasifica­
dor, conforme el bien jurídico objeto de tutela jurídico-penal. Siendo así la
punición de los delitos y las faltas responden a una teleología compartida:
la protección preventiva de bienes jurídicos y, no otra. A decir de J im é n e z De
A s ú a , (...) la contravención no tiende solamente a impedir que se cometan
delitos, sino que también tiende a impedir otros hechos nocivos que no son
delitos’’(9); siguiendo a G a r c ía P u l l e s , decimos que este tratadista, a partir de
un examen de la legislación penal y contravencional expresaba la inadmisi­
bilidad de la distinción que nos ocupa sobre la base de una diferencia en la
clase de injusto, entre el daño y el peligro o en el elemento subjetivo, para
concluir en que “...los delitos y las faltas no se diferencian cualitativa sino a
lo sumo cuantitativamente”*10*.

No estamos ante meras desobediencias(11) disciplinarias o ante con­


travenciones de policía(12), cuya configuración da lugar a un constatación pu­
ramente objetiva de la conducta, mientras que la Faltas están sujetas a un
riguroso examen de Imputación objetiva e Imputación subjetiva, conforme9 2
0
1

(9) J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, T. til, Editorial Losada, S.A., Buenos
Aires-Argentina, 1951, cit., p. 124.
(10) Citado por G arcía Puellés, F.R.; La distinción entre Delitos y Faltas - el régimen jurídico
circundante - una nueva y acertada doctrina de la Corte, cit.. p. 7.
(11) Suefé caracterizarse la teoría de Binding, diciendo que, a su juicio, las contravenciones
tan solo una desobediencia; citado por Jiménez de Asúa, i.; Las Contravenciones y
Faltas, cit., p. 205.
(12) J iménez de A sIa , cita a Fuerbach, mirando a la supuesta realidad de delios mala in se,
vincula la contravención a la mera desobediencia. Hay delito -dice- cuando se viola un
derecho existente antes de que la iey io haya reconocido del Estado a asegurar este
derecho, y hay contravención cuando se hace una cosa que sería como tai limitándose
por tanto la intervención lícita si el Estado no la hubiese prohibido; Las Contravenciones
y Faltas. En: Derecho Penal - Doctrinas Esenciales 1936-2010, La Ley, Director: Don-
na, E.A., cit., p. 204.
52 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esto último debe concurrir dolo o culpa en la esfera cognoscente del autor,
estando proscrita la responsabilidad objetiva por el resultado. Criterios de
imputación jurídico-penal que se vuelven más exigentes, ante una regulación
normativa de las Faltas tendiente a la sobre criminalización. Identificamos en
este caso, un abanico de garantías recurrentes al Libro Tercero del CP.

Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades


jurídicas existentes de forma paralela al delito, sin confundirse coné!{13). A
nuestro entender las Faltas forman parte del Derecho penal, donde criterios
materiales de valoración jurídica, permite esta clasificación en un movimiento
reductor de la violencia penal estatal, como postulado de una política criminal
del Estado.

Se alude concretamente, de manera especial escribe P olaino N ava-


rrete , a una noción básica en el ámbito de determinación de las sanciones
jurídico- administrativas: la integrada por la categoría conceptual de la Con­
travención al ordenamiento, sobre cuyo exacto encuadramiento sistemático
han discrepado con frecuencia doctrina y jurisprudencia, en base sobre todo
a la legislación de aquellos ordenamientos que, junto a las infracciones pe­
nales dé mayor y menor gravedad (crímenes y delitos, o delitos o faltas), han
incorporado al ámbito de su normativa otras infracciones de ínfima gravedad,
a veces, formalmente designadas como tales contravenciones del ordena­
miento, pero al propio tiempo sometidas a una sanción de carácter penal1 (14).
3

¿Puede decirse que la distinciónfundamental entre «Falta» y «delito»,


estribad nicamente en la tipologíade la sanción? con ello decimos muy poco,
máxime cuando nuestra/ege lata permite ahora la imposición de penas pri­
vativas de libertad a los reincidentes y habituales en Faltas. La distinción
hay que buscarla en otros fundamentos que la doctrina se ha esforzado en
hilvanar desde hace muchos lustres. Criterios que pasan por varios tamices,
desde la naturaleza de la antijuridicidad: formal, objetiva, los intereses jurí­
dicos a tutelar o desde elementos subjetivos*15*. En general, sus soluciones
obedecen a dos sistemas típicos: el cualitativo, que sitúa el criterio distintivo
en la naturaleza jurídica particular de estas dos clases de infracciones, y el
cuantitativo, que - negando toda diferencia jurídica intrínseca- se apoya en
el criterio de la gravedad y clases de las penas(16). C arrara - al traducir este
problema a términos éticos - escribe lo siguiente: “El criterio que separa la
función penal y la función de policía, no puede ser sino este: la función pe­

(13) C reus, C.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 18.


(14) Polaino Navarrete, M.¡ Derecho Penal: Parte General, T. I, cit, p. 167.
(15) Vide, C hunga H idalgo, L ; 0 tratamiento de las..., cit., p. 3.
(16) G iuseppe, M; Derecho Penal, volumen I, EditorialTemis, Bogotá, 1971, cit., p. 286.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 53

nal debe castigar solo los hechos a los cuales pueda adaptarse el carácter
de moralmente reprobables, porque tiene la medida de su derecho en la
justicia absoluta: pero la función de policía puede castigar también hechos
moralmente inocentes, porque el fundamento del derecho es la utilidad pú­
b lic a ^ . La separación entre el Derecho y la moral, es un paradigma esencial
de nuestros días, que fue madurando con la ideología del «Positivismo», de
manera que no es el ingrediente ético lo que distingue el delito de la Falta,
para adquirir tal revestimiento jurídico se requiere de una lesividad que no
siempre coincide con la reprobación moral o ética; como siempre lo decimos:
por lo general todo hecho punible merece una reprobación moral, pero no
todo hecho que es reprobado éticamente merece ser constitutivo de delito,
en este caso de una Falta.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (argen­
tina) también tuvo una marcada evolución en la materia. Inicialmente pareció
adherir a la tesis de la diferencia ontológica, postulando una desigualdad de
naturaleza entre los bienes protegidos y atribuyendo a los delitos su enfren­
tamiento con disposiciones de orden moral, permanente y general. Tal criterio
atravesó diversas motivaciones, hasta abandonarse hacia 1946, cuando se
sostuvo: “La distinción entre delitos y contravenciones o faltas no tiene una
base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden
de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos”*1
181
7 ).
9

Varios de estos criterios han sido desdeñados por nosotros, las Faltas
también protegen bienes jurídicos y su antijuridicidad ha de abarcar tanto la
formal como la material. Él aspecto subjetivo denota igual entidad; la vincu­
lación anímica del autor con el hecho, la atribución de estado cognoscente
del agente a revelarse tanto en el delito como en la Falta(19>. Para B índing en
el delito se agravia generalmente un bien jurídico (destruyendo o poniéndolo
realmente en peligro), en tanto que en las contravenciones el bien jurídico
se pone solamente en peligro, sin que este sea real; así que las contra­
venciones “son delitos formales de mera desobediencia”*20*. Él asunto de la
peligrosidad de la conducta es algo que tampoco tiene asidero en la búsque­
da de tal distinción, las Faltas al igual que los delitos requieren del dato de
«lesividad» para su punición; cuestión distinta es que no sea punible el delito
tentado, con las excepciones que al respecto regula la lege lata; (...) la mera
distinción conforme el daño o peligro, es imposible, puesto que existe un

(17) Citado por G iuseppe, M.; Derecho Penal, volumen I, Editorial Temis, Bogotá, 1971, crt.,
ps.287-288.
(18) Citado por García P ullés, F.R:; La distinción entre Delitos y Faltas..., cit, ps. 8-9.
(19) Así, J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, tomo III, cit., p.130.
(20) Giuseppe, M’ Derecho Penal, volumen I, cit., p. 288.
54 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

crecido número de delitos que se caracterizan por el resultado de un peligro


general o concreto y en verdad no son simples faltas ya que muchos revisten
muy alta gravedad*21*. Como hemos indicado la Falta al igual que el injusto
penal ha de denotar una antijuridicidad material y una antijuridicidad forma!,
cuestión distinta ha de verse en el caso de las infracciones administrativas.

C reus cita a S oler en la doctrina especializada argentina, cuya postura


es que la contravención se diferencia sólo cuantitativamente del delito; es un
delito “en pequeño”{22). Consecuencias importantes de esta tendencia, dice
el primero, es que el derecho penal contravencional tendría que observar
todos los principios consagrados legal mente para el derecho pena! común,
particularmente en lo que contienen de garantías para el individuo y, especí­
ficamente, los límites constitucionales del ius puniendi2 (23). Esta posición es la
2
1
que endilga nuestra estimación, de que las Faltas significan un injusto penal,
que por su menor entidad material, son objeto de una regulación jurídica
particular, pero no por ello desvinculadas de las garantías esenciales de un
Derecho penal democrático.

Partimos de consideraciones de orden «cuantitativo» y «cualitativo» a


la vez, en cuanto a una distinción basada conforme al grado de lesión al bien
jurídico tutelado, lo que puede apreciarse en el caso de las Faltas contra la
persona cuando su subsunción en esta tipología punitiva, está condicionado
a que la lesión no supere la magnitud prevista en ei artículo 121 ° del CP. En
el segundo caso, que el objeto material del delito no supere una remunera­
ción mínima vital, y así descartar la tipificación de la conducta por los delitos
de Hurto simple y Daños simple. Para J im é n e z D e A s ú a , (...) entre el delito y la
falta no hay diferencia de calidad, sino a lo sumo de cantidad únicamente*24*.
Será finalmente, el legislador quien proyecta dicho norte normativo, confor­
me criterios de política criminal(25)2
6que no necesariamente se ajustan a los es­
tándares que deben guiar la formulación de las Faltas en nuestra legislación
(posición crminalizadora){26).

(21) J iménez de A súa, L.t Tratado de Derecho.., cit., p. 129.


(22) Muñoz Conde citando a Pacheco, sostiene que (as faltas suelen ser delitos en miniatu­
ra, «delitos veniales» y no difieren mucho de los delitos; Teoría General del Delito, cit.,
p. 6.
(23) C reus, C.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 18.
(24) J iménez de A súa, L., Tratado de Derecho Penal, cit., ps. 131-132; así Muñoz Conde en
la doctrina española, al indicar que la distinción entre delito y falta es (...) puramente
cuantitativa; Teoría General del Delito, cit, p. 6.
(25) Así, M uñoz C onde, R; Teoría General del Delito, cit., p, 6.
(26) Así, G iuseppe, M.; Derecho Penal..., cit, p. 291.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 55

Estamos ante actos reveladores de un mínimo contenido del injusto


típico, de una materialidad lesiva muy escasa, inclusive menor a ios delitos
de bagatela, no en vano en su persecución penal no interviene el represen­
tante del Ministerio Público; (...) las faltas importan un desvalor-tanto de la
acción como del propio resultado- de mucha menor cuantificación y cualifi-
cación que los delitos. Es en razón de ello que, precisamente y hasta hace
muy poco, el tipo de pena aplicable por su comisión solo correspondía a las
limitativas de derechos y la multa, pero nunca a la de prisión de libertad. Y
es que, para ello, se ha manifestado siempre en doctrina que al lado del
Derecho Penal común que tipifica delitos, asignando penas determinadas a
hechos ilícitos, se ha reconocido también la existencia de un Derecho Penal
de faltas, donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan gra­
ves o tan peligrosos(27). Por lo demás, en su iter procedimental, puede tomar
lugar el desistimiento del agraviado como la transacción entre el imputado y
la víctima. Mecanismos de conclusión anticipada del proceso, asimilables al
Proceso Civil, dando prioridad a ios intereses privados por los de naturaleza
pública. Una suerte de vía legal de despenalización, tendiente a la pacifica­
ción del conflicto social producido por la falta.

El punitivismo que se observa en la regulación de las Faltas, tiene


como correlato el fenómeno de la «Administravización del Derecho Penal»,
en cuanto a elevar a la categoría de injustos penales meras desobediencias
administrativas así como transformar en delito una mera Falta. Adviértase
lo sucedido den el caso del Maltrato animal, que a partir de dación de la
Ley N° 30407 del 29 de enero de 2016, pasa a ser constitutivo de una figura
delictual. Nadie duda que actos de salvajismo como el que se ve cotidiana­
mente en el Perú, donde execrables agentes dan muerte a un perro o gato
con extrema crueldad, generen un indignación en la población y así ver
qué medidas se pueden adoptar al respecto, pero otra cosa muy distinta es
elevar a rango de bien jurídico penal un interés desprovista de una visión
antropocéntrica. Cuestión distinta es la protección jurídico-penal del Medio
Ambiente (sus componentes), donde toma lugar una visión etnocéntrica de
las cosas, como puede observarse en algunos de los delitos comprendidos
en el Título XIII de la codificación penal, por lo que es todo un despropósito
la penalización de este comportamiento bajo el radio de acción del artículo
206°-A del CP, debiendo permanecer como una Falta, tal como se ve del
artículo 450°-A del CP, incorporado vía la emisión de la Ley N° 27265 de
mayo de 2000.

(27) Navarro Urtecho, A.; La Prescripción Extraordinaria en tas Faifas. Alcances sobre su
determinación en el Acuerdo Plenario NQ1-2010/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal, N° 20, febrero 2011, cit., p. 17.
56 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En resumidas cuentas, la inclusión legal de las Faltas en los ordena­


mientos punitivos obedece a consideraciones de política criminal, de viabili-
zar criterios dife re ndadores conforme al contenido*28* del injusto típico y así
proyectar sanciones punitivas de distinta naturaleza e intensidad. No puede
reaccionarse siempre de la misma manera, sobre todo si de por medio está
la libertad de una persona. La pena en su expresión máxima (carcelería),
debe reservarse para los delitos más graves, aquellos que ofenden a los
intereses jurídicos más preciados de la persona y la sociedad; ante meras
bagatelas y ante las Faltas, lo razonable y racional es que la sanción sea
cualquiera menos la pena privativa de la libertad, v. gr., Medidas limitativa
de derechos que apuntan al fin preventivo especial, la inclusión social y no
a la exclusión social conforme se manifiesta en ios derroteros de las últimas
reformas normativas del Libro Tercero del CP.

En la Exposición de Motivos del texto punitivo, se dice al respecto lo si­


guiente: “La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia de
la comunidad políticamente organizada, sus valores, al cristalizarse legislati­
vamente, adquieren la categoría de bienes jurídicos-penales. Efectivamente,
sólo se selecciona, de las conductas socialmenfe dañosas, aquellas que se
presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que apa­
rezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente
fragmentario del Derecho Penal.

sidad de punición, lógicamente están impregnadas de una concepción ética


y política determinada. Ello explica, entonces, que la crisis del poder punitivo
se patentiza en la parte especial, resonando las ideas básicas de las concep­
ciones políticas e ideológicas históricamente relevantes. En esta parte, por
tanto, se ha procurado estructurar la parte especial del Código Penal para
una sociedad pluralista, democrática y abierta, muy tejos de dogmatismos
morales y esquemas monolíticos, culturales y políticos”.

LA PARTE GENERAL DE LAS FALTAS

Primero, hemos de referirnos al marco teórico que sostiene este acá­


pite del Derecho penal. La «Teoría del delito» supone un compendio de cate­
gorías dogmáticas, que aglutina una serie de factores a tomar en cuenta por
el operador jurídico, primero para definir si la conducta atribulóle ai agente
constituye un «injusto penal» y segundo para determinar si dicho acto puede
ser atribulóle de forma culpable al autor y lo partícipe. Mediante esta valo­
ración es que la Justicia Penal se encuentra legitimada a descargar la fuer­

(28) Vide, ARPCF; Derecho Penal Parte Especial, T. IV. iDEMSA.


Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 57

za coercitiva que significa el Derecho pena!. A decir de Q uintero O livares,


la parte central o esencial de nuestra ciencia la constituye el ordenamiento
jurídico-penal, su estudio constituye la dogmática jurídica, que se construye
con instrumentos lógico-puros*29*.

Como bien dice M uñoz C onde la teoría general del delito se ocupa de
las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser consi­
derado delito, sea en este caso concreto una estafa, un homicidio o una mal­
versación de caudales públicos*30*. Basados en este examen teórico, es que
se puede definir con corrección de hermenéutica la estricta subsunción de
los hechos (factum ) a alguno de los tipos legales que describen las diversas
figuras del injusto penal, que al contener una serie de elementos distintivos,
requieren de su análisis por medio de sus categorías dogmáticas.

El análisis de dichos aspectos teórico-conceptuaiés exige un examen


muy depurado, en orden a evitar la imposición de sanciones punitivas, cuan­
do las circunstancias deí caso particular así lo aconsejan, por motivos de
necesidad y merecimiento de pena.

El examen de estos planos jurídicos no es empresa fácil por su alto


grado de abstracción y por sectores doctrinales que se encargan de dificultar
su cabal interpretación en vez de facilitarla, al elucubrar teorías portadoras
de una compleja red de actuación regulativa.

Somos de la convicción que la Teoría del Delito comporta y comportará


siempre un instrumento de primer orden para sujetar el Derecho penal a una
mínima dosis de racionalidad y razonabilidad; de cautelar que alcance el fin
teleológico que inspira su intervención en un orden democrática de derecho.
La protección preventiva de bienes jurídicos como substrato legitimador de
su injerencia en la esfera de libertad ciudadana*31*, de cerrar espacios de
intolerable impunidad como de frenar toda manifestación de arbitrariedad
punitiva. A decir de M aggiore la dogmática como la ciencia (y arte a la vez)
que, mediante un trabajo de elaboración conceptual (definición, clasificación,
sistematización) unifica las m uchas normas (o dogmas) de un ordenamiento
jurídico dado*32*. Apunta B ustos Ramírez , que durante toda la primera época

(29) Q uintero O livares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit, ps. 216-217.
(30) M uñoz C onde, F.; Teoría General del Delito, TEMIS, cit., p. 1.
(31) Como bien dice Q uintero O livares (...) el delito será siempre la afectación o menoscabo
de un valor reconocido constitudonalmente, de forma directa o indirecta, contra ta que se
reacciona de un modo constitudonalmente comprensible a través de la pena. Ésa es la
ubicadón jurídica de la teoría del delito; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, dt., p. 246.
(32) Maggiore, G.; Derecho Penal. Vol. I, traducida por Ortega Torres, J.J., Temis, Ltda. Co­
lombia, cit., p, 56.
58 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de la formulación de la teoría del delito, esto es, dentro del estricto esquema
de L ís t z y B e l in g , se concibieron las características del delito -p o r el sentido
naturalístico incluido dentro del sistema- como elementos, claramente deslin­
dadles unos de otros como la física o la química. Se trataba, pues, en cada
caso de estancos separables, y de ahí que una pirámide en escalones fuera
de la forma más apropiada para describir gráficamente el modelo*33*. Las
continuas transformaciones que paulatinamente ha ido padeciendo el saber
jurídico-penal en los últimos años, propiamente la dogmática penal, obede­
ce a una serie de factores, uno de ellos la incesante búsqueda de fórmulas
teórico-doctrinarios arregladas a Ley, que puedan sostener una idea de im­
putación delictiva sostenida básicamente sobre los fines dei Derecho penal y
en respeto de la dignidad humana; buscando claridad conceptual y plenitud
sistemática. Empero, la ciencia jurídico-penal no puede suponer un cons-
tructo normativo cerrado a valoraciones políticas, encaminada únicamente
a dar una respuesta eficaz en la lucha contra la delincuencia, la subversión
del contenido material de las categorías dogmáticas por las finalidades sisté-
micas, que terminan por sobreponer los fines esencialmente estatales, a los
fines de la persona humana. Visión incompatible con un Derecho penal del
ciudadano, apegado a los derechos fundamentales, donde el plano apológi­
co se sostiene sobre los derechos humanos. Cualquier otra visión que quiera
darse a la dogmática, desde un plano estrictamente funcional, desencadena
un Estado policial, llevado a la maximización de la respuesta penal, dando
acogida a legislaciones de emergencia, que a la postre significan una nega­
ción misma a la condición de persona humana. Por consiguiente, el Derecho
penal sólo puede estar al servicio del hombre y a la reivindicación dé süs
derechos más vitales, no puede asumir una función anulatoria de la inter­
subjetividad humana, un derecho punitivo respetuoso de las garantías fun­
damentales; por eso, como dice R o x in , la síntesis del Estado de Derecho con
el Estado Social*34*, implica la coherencia entre la dogmática jurídico-penal
y la política criminal, donde la prevención del delito es una misión esencial
del Derecho penal, pero dicha prevención debe ajustarse al ideal soda! y
jurídico de la persona humana. Parafraseando a S a In z C a n t e r o , diremos que
al penalista de hoy corresponde tomar posiciones claras y muy definidas*35*.

La Dogmática jurídico-penal procede a operar la funciónque le compe­


te, a travésde su correspondiente método, sólo una vez que ha sido delimita­
do, con mayor o menor precisión, el objeto de conocimiento*36*. Este objeto de

(33) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal (PG), cit., ps. 137-138.
(34) Roxin, C.; Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., ps. 49-5Ó.
(35) SaInz Cantero, José A.; La Ciencia del Derecho Penal y su evolución, cit., p. 107.
(36) Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal. Parte General, Grijley, cit., p.
17.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 59

conocimiento lo constituye, sin duda, la norma jurídica(37}, que por su peculiar


naturaleza requiere pues de un método (dogmático), conducente a delimitar
su aplicación, previa interpretación. Esta labor adquiere mayor relevancia en
el estado actual de la política criminal nacional, donde las reformas legales
promovidas por el Parlamento y por el Poder Ejecutivo, conducen a un norte
de poca claridad, todo lo contrario, la ambigüedad y la oscuridad es lo que
caracteriza a esta lege lata.

Uno de los apéndices más importantes de la Teoría del Delito es la


Parte General, como aquel tópico del Derecho penal que refunde sus insti­
tuciones jurídicas más importantes. Nadie en su sano juicio puede pretender
direccionar la interpretación de los tipos legales (incluidas las «Faltas»); un
entendimiento literal de la tipificación penal que sólo puede conducir al vacío,
a un pozo desprovisto de todo margen de razonabilidad y ponderabilidad.

La Parte General regula los diversos planos del delito, que configuran
el «Injusto» y la «Culpabilidad», como un filtro secuencial, que el operador ju ­
rídico debe escudriñar a fin de resolver si la conducta es o no merecedora de
pena o de una medida de seguridad, por lo que resulta un total despropósito
pretender deducir la punibilidad de la conducta en base a una aplicación
literal del tipo penal.

La aplicación de los tipos penales comprendidos en la PE, está


condicionada a las prescripciones de la Parte General, en cuanto re­
gulaciones que permiten una valoración racional de la conducta punible,
en tanto, un delito tentado no puede sancionarse con la misma pena que el
delito consumado, el delito culposo sólo es penado cuando se encuentra
taxativamente descrito en la ley penal.

Las formas de participación delictivas, ajenas a la autoría sólo pueden


deducirse de las reglas glosadas en la PG, los estados de inimputabilidad
- exención de responsabilidad penal (completos e incompletos); de igual for­
ma, si el sujeto revela una falencia orgánica significativa (incapacidad de
responsabilidad penal) no se le puede imponer una pena sino una medida
de seguridad, etc. Quiere decir, entonces, que la racionalidad y legalidad del
propio sistema de punición, depende sobremanera, que el intérprete pueda
aplicar correctamente las diversas directrices que se glosan en el apartado
general del Código Penal.

D e R ivacoba R ivacoba divide la Parte General en tres grandes sec­


tores, relativos a la ley penal, el delito y la sanción. Ahora bien, escribe el3
7

(37) Así, M uñoz C onde, F.; Teoría General del Delito, cit, p. 1.
60 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

autor, tanto en una como en otra sistemática (bipartito o tripartitom ) debe


preceder a la Parte General una Introducción, que se ocupe de delim itar
y situar dicho Derecho, de determ inar la naturaleza, método y relaciones
de la Ciencia jurídico penal, y de estudiar la progresión histórica a cuyo
través ha llegado aquél a su estado actual, y su fundamentación filosófica,
así como la teoría de las fuentes en este Derecho*3
39*.
8

Según nuestra ordenación punitiva, ésta vendría referida a la Expo­


sición de Motivos, contenedora de las circunstancias socio-políticas que
obedecieron la sanción de la nueva regulación, sus finalidades (dirección
teieológica y axiológica) y la postura política criminal (ideológicas, postu­
ras políticas) que asume, así como el pensamiento dogmático predomi­
nante en ella. Finalmente, la compaginación de los principios limitadores y
legitimantes de la violencia punitiva, en cuanto orden de valores inspirados
según la orientación filosófica que se desprende del texto «ius-fundamen-
tal».
En la Parte General se comprenden, por tanto las valoraciones que
determinan, entonces, los presupuestos de punibilidad, los factores que
deben concurrir para que la conducta humana sea sancionada con una
pena.

Dicho esto, la Parte General es garantía de que los tipos legales sean
interpretados y aplicados conforme a criterios razonables*40*; a decir de P olai-
no N avarrete el fin esencial de la Dogmática jurídico-penaí es hacer segura
para el individuo la aplicación para el Ordenamiento jurídico en un Estado
de Derecho*41*. No puede sancionarse, por ende, aquel ultraje sexual que el
agente realiza sobre un cadáver o de imputar tentativa de Asesinato por la
mera compra de un arma de fuego*42*. Así de construir la imputación delictiva
a título de autoría de Sicariato*43*, a quien se encargó de esconder el cadáver
de la víctima, que fuera ultimada por terceras personas. El solo hecho de
sentarse al volante de un vehículo automotor bajo la influencia de alcohol no
importa per se la figura criminosa contemplada en el articulo 274° del CP; la

(38) La cursiva es del autor.


(39) D e R ivacoba y R ivacoba, M.: Elementos de Criminología. Edeval. Facultad de Ciencias
Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad de Valparaíso, 1982, cit., p. 48.
(40) Dice Maggiore, que si las instituciones se encuentran en una unidad superior y más
amplia, que encierre los elementos comunes a aquellas, se tiene el sistema, que es el
grado más alto de abstracción lógico-jurídica; Derecho Penal..., cit., p. 56.
(41) Polaino Navarrete, M.; Instituciones de Derecho Penal..., c it., p. 24.
(42) Todo caso constituye delito de Tenencia ilegal de armas - art. 279° del CR
(43) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T I , cit., ps. 179-189.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 61

punición de un acto sexual de una persona sobre una víctima de trece años,
que conforme su anatomía y su vestimenta parece una dama de 17 años de
edad. Este ejemplo y otros, dan cuenta de lo necesario e indispensable que
resulta al operador jurídico, el manejo depurado de las categorías dogmáti­
cas regladas en la PG. Algunos creen ilusamente, que basta con remitirse a
ios articulados de la Parte Especial, para poder resolver la variedad de casos
que puede presentarse en la realidad social.

Nótese que las Faltas contra la persona tiene una regulación muy pe­
culiar, pues muy a pesar de que la conducta típica y antijurídica, no haya
causado una afectación a la integridad corporal o fisiológica, susceptible de
ser catalogada como Lesiones leves, según los contornos normativos del
artículo 122° del CP, el empleo de parte del agente de un objeto punzo cor­
tante que no haya causado Lesiones de cierta magnitud a la víctima ha de
ser calificado como delito y no como falta. Con ello se da prevalencia al des­
valor de la acción por sobre el desvalor del resultado, a pesar de que la regla
acogida en el artículo 440° del CP, establece que solo es punible le tentativa,
con la excepción de las Faltas previstas en el primer y segundo párrafos de
los artículos 441 ° y 444°. Esto es, conforme el caso que nos ocupa, empero
la tentativa importa el acometimiento objetivo del autor a la indemnidad del
bien jurídico, lo cual no es imperativo en el empleo de medios revestidos de
gravedad. La tentativa inidónea puede darse cuando el objeto en mano del
agente se encuentra en una proximidad muy lejana del sujeto pasivo; la otra
alternativa es que deba verificarse objetivamente el uso concreto del medio
en la realización típica de la Falta, que si da en el blanco difícilmente no
causara herida de consideración alguna, a menos que estemos ante casos
límites, ante seres humanos dotados de tal fortaleza anatómica, que no sea
posible la generación de una lesión de cierta gravedad. Póngase el ejemplo,
de quien atesta una apuñalada en el tórax del sujeto pasivo, esto implicaría
incluso una tentativa de Homicidio y no una tentativa de Lesiones leves. Si
lo que se pretende en realidad, es de asegurar la punición considerable de
una tentativa de Lesiones leves, este no es el camino, basta con regular e
interpretar adecuadamente el tipo penal del artículo 122° del CP. Fíjese la
incongruencia que cayó el legislador, al tipificar como Lesiones graves{44),
aquella conducta que pone en peligro inminente la vida de la víctima, pues
ante tal hipótesis, estamos ante una tentativa de Homicidio y no la figura
delictiva acotada.

Se tiene que la Teoría del Delito, por tanto la PG del CP, importa un
conjunto de categorías dogmáticas, secuencia! y sistemáticamente ordena-4

(44) Artículo 121° del CP; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial.
Idemsa, 3era. edición, T. I, cit, ps. 313-318.
62 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

das, a ser valoradas de forma preelusiva, así cautelar el mejor rendimiento de


la misma. Así, C astro T rigoso en su monografía sobre la materia, al señalar
que no podía ser de otra manera, el primer párrafo del artículo 440° contiene
una norma de remisión al libro I del Código. Esto significa claramente que las
disposiciones sobre la ley penal, el hecho punible, las penas, la extinción de
la acción penal y de la pena y la reparación civil que se aplican a los delitos
también resultan aplicables a las faltas(45)4
.
6

Importa al presente estudio dogmático y de política criminal-, que el


tratamiento jurídico que se expone en el artículo 440° del CP, no se agota en
su literalidad, en el sentido de que las instituciones penales reguladas en la
PG del «delito» resulta de aplicaciónal caso de las «Faltas», considerando
que en estos injustos penales pueden aparecer todas las circunstancias re­
feridas al actoo al juicio de imputaciónindividual (reproche de culpabilidad), v.
gr., las bases de la comisión del hecho punible (dolo o culpa), la aplicación de
la ley penal en el tiempo (retroactividad y ultractividad benigna), la regulación
de la Omisión impropia, el Error de Tipo y el Error de Prohibición, el Error de
Comprensión Culturalmente Condicionado, todo lo referente al Iter-Criminis
que no se agota con el delito tentado (desistimiento voluntario, tentativa in­
acabada y delito imposible), conforme una deducción literal del dispositivo
legal -ín examen-. Todas estas instituciones elementales del Derecho Penal,
han de ser valoradas en el caso de las Faltas, a fin de revestir su aplicación
a las garantías inmanentes a un Estado Constitucional de Derecho.

En el caso del artículo 20° de la PG del CP<46>, éste compagina una


serie de instituciones dogmáticas y a su vez de política criminal, susceptibles
de ser valoradas en el caso de las Faltas. Situaciones que no indican nece­
sariamente un factor eximente de sanción, sino más bien criterios político
criminales que inciden en el plano procedimental.

Primer punto a saber, son las causas dé «inimputabilidad», en cuanto


a laanomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir altera­
ciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto dé la realidad,
no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para
determinarse ségún esta comprensión; todos estos defectos psicó-cognitivos
pueden también presentarse en el agente que comete un falta, bajo el en­
tendimiento cabal de que los inimputables también pueden perpetrar hechos
punibles, en el sentido de poder atribuirles hechos típicos y penalmente anti­
jurídicos. Es precisamente la debida separación del «injusto» y la «culpabili­

(45) Castro T rigoso, H.; Las Faltas en el ordenamiento peruano. Un estudio sustantivo y
procesal. Grijley, Lima, cit., p. 41.
(46) Causas eximentes de responsabilidad penal.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 63

dad», la que nos permite llegar a esta inferencia dogmática, de importancia,


en orden a establecer que las Medidas de Seguridad que se impone a un
inimputable absoluto se refunden en el carácter sancionador del Derecho
penal. No existe pena ni Medida de Seguridad sin la verificación de un delito
previo {nulla poena sine delito), como garantía esencial de los justiciables en
un Estado Constitucional de Derecho. Si es que el agente ha cometido una
Falta contra el patrimonio o contra las Buenas costumbres, se le impondrá
Medidas limitativas de derecho: prestación de servicios comunitarios o mul­
ta. El hecho de ser inimputable no lo excluye per se del procedimiento por
Faltas; sólo podrá ser pasible de una Medida de Seguridad en casos de re­
incidencia o habitualidad en faltas dolosas reguladas en los artículos 441° y
444°. Cuando se trata de un adolescente, cuya edad fluctúaentre ios catorce
y menos de dieciocho años de edad, ai ser catalogado como menor infractor
de la Ley penal (sícomete hechos punibles, por tanto Faltas), ha de ser so­
metido al procedimiento sancionador ante la jurisdicciónde Familia, conforme
lo previsto en el artículo 183° del CNA.

La legítima defensa, en cuanto al derecho que se confiere a todo ciu­


dadano aproteger sus bienes jurídicos fundamentales (vida, cuerpo, salud y
libertad), el Derecho no debeceder ante lo injusto; v. gr., la agresión inminen­
te a sufrir por parte de quien se defiende, causando en el cuerpo del agresor
lesiones que no alcanzan el estándar de materialidad para configurar el tipo
penal previsto en el artículo 122° del CP. Debe subyacer proporcionalidad
entre el acto que se pretende conjurar con aquel que se quiere evitar, ante
un mero empujón o bofetada, no cabe una agresión de mayor intensidad.

El Estado de necesidad justificante, cuando el agente a fin de evitar la


causaciónde un dañograve al cuerpo y/o salud de una persona, propicia un
dañode mínima gravedad al bien jurídico de un tercero, estamos ante esta
eximente de responsabilidad penal al concurrir la preponderancia del inte-
résjurídico salvado en sacrificio del interésjurídico de menor rango valorativo.

El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en


el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; se darán circunstancias en
la vida social, donde la necesidad por cautelar el orden público y la seguridad
de los bienes y las personas, las fuerzas policiales no tienen más remedio
que ejercer una cierta dosis de violencia sobre aquellos individuos que están
perturbando la paz pública. Un despliegue de fuerza suficiente para controlar
las masas y así restablecer el orden, no aquella que signifique una afectación
grave a la indemnidad de las personas; la proporcionalidad y la prohibición
de exceso son los postulados que regulan esta actuación típica mas no pe­
nalmente antijurídica. Situaciones como las descritas deben ser examinadas,
cuando sobreviene lesiones de mínima entidad lesiva, constitutivas de Faltas
contra la persona; la cláusula prevista en el inc. 11) del articulado, no nos
64 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

merece mayor comentario, virtud de su dudosa constitucionalidad, máxime


si hace alusión a la generación de lesiones gravesí47). En cuanto al Ejercicio
legítimo de un derecho, estimamos que el derecho de corrección que tienen
los padres (ascendientes) sobre sus hijos (descendientes), puede dar lugar
a una eximente de responsabilidad penal por Faltas, siempre que no exceda
el limite de lo permisible; puede ser también apreciado como una variante de
contacto social mínimo, despojando de relevancia jurídico-penal aí hecho a
un nivel de tipicidad penal.

En lo concerniente al «Consentimiento», si es que esta eximente opera


como causal de atipicidad penal, debe tratarse de bienes jurídicos disponi­
bles por su titular, que en el caso de las Faltas contra las personas, impor-
taríapostular por dicha categoríajurídica, lo cual es discutible, al margen de
poder encuadrar estos hechos en elámbito del riesgo permitido (imputació-
nobjetiva). La causaciónde lesiones de mínima entidad para viabilizar el fun-
cionamientoóptimo de unórgano humano, puede dar lugar al Consentimiento
como una Causa de justificación. En elámbito de deportes riesgoso, como
el fútbol o el box, ios protagonistas tácitamente dan su consentimiento a los
roces que pueden generar lesiones de mínima gravedad, que en este caso
seríapropio de una causal de atipicidad penal. Pormor, el «Consentimiento»
del ofendido puede operar como una variante de atipicidad penal o de no
antijuridicidad penal4(4
78).

El ámbito de los «estados de inexigibilidad» al suponer una valoración


estricta a factores de merecimiento y necesidad de pena; en cuanto a! sacrifi­
cio de un bien jurídico de igual valor que aquel que se salvaguarda, no puede
dar fugar a una Falta; v. gr., el agente propicia la caída de su amigo alpinista,
cortando la soga que lo sostiene, para así salvar su vida (Estado de nece­
sidad disculpante), estaremos ante un injusto penal culpable desprovisto de
necesidades preventivo-generales y preventivo-especiales.

DISPOSICIONES COMUNES
A rt. 440. Son aplicables a lasfa lta s las disposiciones contenidas en el Libro
Primero >con las modificaciones siguientes:
1 , N o es punible la tentativa , salvo en el caso de lasfa lta s previstas en el
p rim er y segundo párrafos de los artículos 441 y 444.
2. Solo responde el autor.

(47) Vtde, Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/,5tA. edición, T. i, cit.,
ps. 832-845.
(48) Cfr., Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, T. f, cit., ps. 793-814.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 65

3. Las penas que pueden imponerse son las lim ita tiva s de derechos y m ul­
ta, salvo los casos de reincidencia o habitualidad en fa lta s dolosas re­
guladas en los artículos 441 y 444, en cuyos casos se reprime con pena
p riv a tiv a de libertad del delito aplicable.
4. Los días-m ulta no serán menos de diez n i más de ciento ochenta.
5. L a acción p en a l y la pena prescriben a l año. E n caso de reincidencia
y habitualidad, prescriben a los dos años. Las fa lta s previstas en los
artículos 441 y 4 4 4 prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de
reincidencia o habitualidad, en cuyo caso es de aplicación el artículo 80.
6. L a investigación está a cargo de la autoridad policial y eljuzgam iento
corresponde a losjueces de p a z letrados o a losjueces de p a z.
7. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. E lju e z puede au­
m entar la pena hasta el doble del m áxim o legalfijado, salvo en el caso
de reincidencia en las fa lta s dolosas previstas en los artículos 441 y
444, según lo dispuesto en el num eral 3 delpresente artículo

LAS PRESCRIPCIONES LEGALES DE LAS FALTAS - PARTE


GENERAL

No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en


el primer y segundo párrafos de los artículos 441 y 444; el hecho punible
enrostra un estado de desvalor que se manifiesta en ei resultado producido
como consecuencia del acto cometido y en el mismo acto que transgrede la
norma de prohibición y la norma de mandato. Son dos aspectos de desvalor
que toma en consideración el legislador para proceder a la tipificación penal
de la conducta en particular; definición legal que encuentra armonización con
el principio de «lesividad», de que la conducta solo sea punible, en tanto y
en cuanto lesione y/o ponga en peligro la ¡ntahgibilidad de un determinado
bien jurídico, según lo prescrito en el numeral IV del Título Preliminar del CP.
¿Qué es lo que realmente define al legislador la necesidad de sanción puni­
tiva, la naturaleza ontológica del delito o su contrariedad normativa? el delito,
o dígase hecho punible no puede ser visto únicamente desde una visión pu­
ramente ontológica, sino también normativa, en cuanto a la desobediencia a
una prescripción normativa que se inicia ya con los actos ejecutivos del delito
(iter cirminis), sin necesidad de que se modifique el mundo fenoménico con
la conducta desplegada por el autor. El Derecho penal no sanciona meras
mutaciones del mundo exterior, que pueden ser obra de la naturaleza, de
procesos causales, del azar, del destino y/o consecuencias sobrevinientes
no imputables a la esfera de organización personal del agente; las normas
penales sólo tienden a cubrir aquellos comportamientos atribuibles a una
persona portadora de libertad y voluntad, por lo que su incidencia regulativa
66 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

no puede condicionarse a estados de desvaior, de resultados lesivos confor­


me se postulaba en doctrinas naturalistas y/o ontológicas.

Según ío reglado en el artículo 16 del CP, “Con /a tentativa el agente


da inicio a la ejecución dei delito que decidió cometer; sin consumarlo”; por
lo tanto, se requiere, por una parte la existencia de una decisión de come­
ter un delito, y por otra, un comportamiento que represente el comienzo de
la ejecución del hecho(49)5, pero, esta representación debe tener una base
0
real y racional, pues la mera suposición del autor de haber cometido un
injusto penal no puede ser calificado como tentativa, en la medida que
el Derecho penal, no puede valorar en forma positiva, conductas que no
tienen la idoneidad de trascender el plano subjetivo del agente y afectar per­
judicialm ente bien jurídico alguno(50>.

Con la tentativa el autor ya cuenta con una esfera cognoscible -re­


presentativa del riesgo no permitido -que está generando-, en el cual se
aprecia un dolo con la misma intensidad que se observa en la fase consu­
mativa, es decir, el autor pretende la realización del resultado, con dolo, pero
la realización típica no llega a concretarse por motivos o circunstancias
ajenas a su persona (delito frustrado), en consecuencia, no se puede
decir que existe un dolo apreciativo distinto en la tentativa que en la
consumación, simplemente, éste en la tentativa no llega a materializarse
conforme al plan del autor.

En palabras de C u e l l o - C o n t r e r a s , la tentativa sólo existe cuando


se ha puesto en marcha un nexo causal adecuado para la producción de
un resultado (la sede por antonomasia de la tentativa), incluye también
como elemento esencial de la causalidad conforme a ley. Con este cri­
terio se excluyen de! ámbito de la tentativa -sigue señalando el autor- los
supuestos de la denominada tentativa irreal o supersticiosa, caracterizada,
precisamente, porque en ella, el autor se ha representado un nexo causal
que sólo en su mente, pero no conforme al saber nomológico acuñado,
es susceptible de causar el resultado(51).

(49) Stratenwerxh, Günter; Derecho Penal Parte General / (el hecho punible). Traducción de la
2da. Edición alemana (1976) de Gladys Romero. Publicaciones del Instituto de Crimi­
nología de la Universidad de Complutense de Madrid, cit., p. 203.
(50) Al respecto habrá que diferenciar entre la tentativa absolutamente inidónea y la relativa­
mente inidónea, pues la segunda al encerrar una determinada peligrosidad objetiva sí
puede llegar a ser punible en determinadas constelaciones de casos.
(51) C uello-C ontreras, Joaquín; El Estado de la Discusión Doctrinal en tomo al Fundamen­
to de la Tentativa. En: “El nuevo Código Penal - Presupuestos y Fundamentos". Libro
Homenaje al Profesor Don Ángel Torio López, Granada, 1999, cit., p. 286.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 67

La decisión político criminal de no punir la «tentativa», parte de consi­


deraciones de orden material, en cuanto a sancionar únicamente las Faltas
que signifiquen un estado real de lesión al bien jurídico protegido; una suer­
te de filtro de punición, seleccionando aquellas conductas reveladores de
mayor lesividad, sin que suponga afirmar, que el acometimiento de un acto
desprovisto de lesión no deba ser objeto de sanción por el Derecho penal.
Como se afirma en la doctrina especializada, la gran mayoría de estas infrac­
ciones intrínsecamente representan un menor grado de lesión de los bienes
jurídicos protegidos y una escasa conmoción social, lo que finalmente se ve
reflejado en la menor gravedad de las penas. Siendo ello así, carecería de
relevancia punir aquellas conductas de bagatela que no han alcanzado la
fase de consumación y que, por tanto, no representan ni una lesión efectiva
al bien jurídico protegido ni un grado de alarma social que merezca reprimir­
s e ^ . Importa una decisión político-legislativa acorde a una visión reductora
del «ius-puniendi» estatal en el marco de un orden democrático de derecho.
Regulación general, cuya excepción ha de verse en el caso de las Faltas con
la persona y contra el patrimonio, por lo que el intento de agredir levemente
al sujeto pasivo, será considerado como contravención tentada, siempre que
datos objetivos así lo indiquen, pues en algunos casos la real intención del
agente puede recalar en una tentativa de Lesiones leves o graves- Es algo
que se debe verificar caso por caso, en cuanto a las evidencias y/o indicios
que puedan definir si la verdadera intención del agente era propinar una
agresión nimia (bofetada, empujón, etc.) o en su caso, de una cierta grave­
dad. Por su parte, la Falta contra el patrimonio, en cuanto a la sustracción
y/o apoderamiento del bien mueble (valorizado en menos de una RMV), por
parte del agente, sin tener tiempo suficiente para obtener provecho del mis­
mo («teoría de la disponibilidad»){53).

Se tiene así, que el delito tentado es una particularidad de los delitos


de «resultado». Son aquellos que para poder afirmar su configuración tí­
pica, necesitan de una real afectación a un bien jurídico protegido; en
donde acción y resultado se encuentran vinculados bajo una relación de
riesgo, y entre ambos existe, por lo general, una delimitación temporal se­
parada en el tiempo y en el espacio. Por ello cabe perfectamente tanto ten­
tativa como frustración5(54). El resultado lesivo es consecuencia directa de la
3
5
2
acción u omisión, que da lugar a la generación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, esta relación normativa supone la realización de la conduc­
ta prohibida en la materialización del resultado ocasionado. En esta fe­
nomenología delictual, se descarta en los delitos de peligro, en aquellos

(52) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 43.


(53) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 327-328.
(54) L uzón Peña, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 307.
68 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

cuya materialidad se agota en la propia acción típica. Así, el caso de las


Faltas que perturban la tranquilidad, al no requerirse resultado material
alguno para afirmar su consumación. Por consiguiente, la no punición
de la tentativa en el caso de las Faltas, obedece estrictamente a motivos
de política criminal, y no a sustentaciones de orden dogmático, pues el
desvalor del injusto penal, cifrado en la acción u omisión humana, es
de sim ilar predicación en el caso de las «contravenciones»; empero, el
contexto de Inseguridad Ciudadana que padece el país, mueve las coor­
denadas de la política criminal a senderos criminalizadores.

Solo responde el autor.- Nuestro sistema de imputación jurídico-penal,


conforme lo prescribe el artículo 23°, concordante con los apartados corres­
pondientes del Título preliminar de la codificación punitiva, se corresponde a
un concepto «restrictivo de autor», quiere decir esto, que a aparte del autor,
se identifica otros sujetos intervinientes, que han de ser llamados «partíci­
pes» (complicidad e Instigación), lo cual determina que nuestra lege ¡ata se
incline por un Sistema Diferenciado, lo cual se encuentra en armonía con
los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad. Conforme a ello,
se tiene que el hecho delictivo puede ser obra de una sola persona, o de un
conjunto de individuos, en este último caso es labor de la dogmática jurídico
discernir el grado de aportación de cada uno de ellos, en pos de fijar la pena
adecuada, según los fines preventivos de la pena y el grado de reproche
culpable que recae sobre cada uno de ellos; de manera, que el autor es
quien debe recibir una pena de mayor intensidad a diferencia de los partíci­
pes, pues es él quien posee el “dominio del hecho”, en tanto los partícipes
intervienen en un acto {ilícito que le pertenece al autor), de ahí que es admite
en consenso doctrinario el principio de «accesoriedad en la participación» o
«participación en lo ilícito personal». Por consiguiente, la responsabilidad pe­
nal del participé se encuentra subordinada a la del autor, si este último no da
inicio a los actos ejecutivos del delito que pretende cometer, la intervención
del partícipe simplemente no es punible.

Convenimos, entonces en indicar que la perpetración de un injusto


pena! puede ser obra de más de una persona, quienes en concierto crimina!
deciden realizar el plan ideado y lo exteriorizan en la realidad, lesionando
y/o poniendo en peligro un bien jurídico tutelado; a tal efecto, es labor de!
intérprete desentrañar su grado de aportación, tan cual valiosa fue su con­
tribución y así decidir, si tiene la calidad de autor o de partícipe; es así que
debe afirmarse que sólo podrá ser reputado como «autor», aquel que en
sus manos tiene la posibilidad o no de que la realización típica pueda tomar
lugar, por ende, en base a un juicio de supresión mental hipotética, se tiene
que si el autor no hubiese intervenido, definitivamente el hecho punible no se
pudiera haber materializado, lo que no sucede en el caso del partícipe.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 69

El injusto penal se le atribuye ai autor, al cual el cómplice coadyuva y/o


colabora, para que éste pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico. Por
mor puede decirse, que la participación significa dependencia del hecho de
partícipe al hecho del autor, y este nexo de dependencia es el que permite
hablar, precisamente, de la naturaleza accesoria de la participación(55).

P e ñ a C a b r e r a apunta que los instigadores y cómplices reciben el nom­


bre de partícipes (en sentido estricto) debido al carácter accesorio de sus
acciones en relación con los autores y coautores que reciben el nombre de
ejecutores directos por cuanto realizan la acción delictiva directamente(56);
llevada dicha idea a las siguientes palabras: autor será porto general aquel
que emprende de forma personal el injusto penal, cabiendo una instrumenta-
lización del ejecutor inmediato, cuando el hombre de atrás ejerce una suerte
de dominio sobre el curso causal del evento típico.

Dicho lo anterior, una vez que el injusto penal adquirió perfección de­
lictiva, ya no se admiten formas de participación delictiva, por ello, el hecho,
ai momento de la participación, como regla general aún tendrá que estar sin
consumarse(57).

Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho delictivo


de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito que no tenía
pensado realizar, o quien proporciona los medios o cualquier tipo de colabo­
ración para que otro lleve a cabo un hecho delictivo<58). La teoría de la parti­
cipación (...), descansa sobre dos presupuestos: el principio de la unidad en
el título de imputación y el principio de la accesoriedad(59)6
.
0

Visto así las cosas, debe afirmarse que la redacción normativa que se
describe en la literalidad de los tipos penales tiene como destinatario al «au­
tor», es decir, los hechos enunciadas en la figura delictiva han de ser ejecu­
tados (formal y/o materialmente), por el autor. Específicamente, el concepto
de autor debe ser establecido en concordancia con los tipos delictivos{60); la
intervención del partícipe (cómplice), se deduce de una interpretación siste­
mática entre la composición típica del delito en particular y el artículo 25° de
la Parte General del CP.

(55) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 729.
(56) PeñaC abrera.R.; Tratado de Derecho Pena, Vol. f, cit., p. 319.
(57) Stratenwerth, G.; Derecho Penal. Parte General, I, cit, p. 417.
(58) Ferré O livé, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 517.
(59) Rodríguez D evesa, J.M. y otro; Derecho Penal. Parte General, cít., p. 806.
(60) PeñaC abrera, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, c it, p. 320.
70 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Siguiendo con el hilo conductor de las ideas, se infiere un rechazo


a posiciones subjetivas y/o formal-objetivas -sobre autoría y participación-,
desencadenantes de consecuencias dogmáticas desafortunadas, contrarias
a las bases programáticas de un «Derecho Penal del Acto». En la variante de
la tesis «subjetiva», se recurre al criterio del interés, según el cual la voluntad
de autor se identifica con el interés en la ejecución del delito. El punto de par­
tida de esta concepción subjetiva de la autoría es la teoría de la equivalencia
de las condiciones, en cuyo contexto no cabe una distinción entre causas y
condiciones*61*; en base a ello, toda contribución -p o r más alejada que se
encuentre de la ejecución típica-, bastando que se actúe con dicho interés,
habría de ser calificado como «autor». De plano, la introducción de concep­
tos materiales y normativos, determinan el rechazo por una teoría, sustenta­
da en las leyes de la naturaleza y en la ideación humana. En la medida en
que la reducción de la realidad social a categorías naturalísticas fue puesto
en duda, en el concepto de ilícito se introdujeron elementos valorativos, la
equivalencia valorativa ya no pudo ser deducida sin más de la equivalencia
causal6 (62). Con una postura -a sí concebida-, se castiga ai autor como cómpli­
1
ce y viceversa, lo que significa extender el concepto de autor hasta un punto
que afecta la función de garantía de la ley penal. Además, al relevarse la
actitud interna de los intervinientes como criterio diferenciador entre autoría
y participación conduciría a entender este problema equívocamente fuera del
tipo, como una problemática de culpabilidad(63)6 . La responsabilidad penal en
5
4
un orden democrático de derecho, exige una plena correspondencia entre el
plano subjetivo con el objetivo, el hombre, así, no puede ser penado por un
acto que llegó a exteriorizar en la realidad y que no fue direccionado volitiva
y cognitivamente hablando.

Es conforme a la «teoría del dominio del hecho(64)(65)», postura adop­


tada mayoritariamente por la doctrina, la que define y sustenta la cualidad
de «autor» a efectos penales; bajo tal entendimiento, el partícipe nunca
tendrá el dominio ni el co-dominio del hecho (có-autoría)<66). Este es un
criterio diferencial general que proviene de Ea realidad (es la base óptica

(61) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte GeneraI, cit., p. 465.


(62) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 465.
(63) PeñaCabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte Genera/,
cit., p. 333; Vide, al respecto, Roxin, C.; Política criminal y sistema del Derecho Penal,
cit., p. 68..
(64) Cfr., Roxin, C.; Problemas actuales de Dogmática Penal, cit., ps. 208 y ss.
(65) F erré O livé y otros, apuntan que la exigencia del dominio es fundamental, ya que sobre
él se podrá diferenciar la responsabilidad de los demás intervinientes que no son auto­
res, sino partícipes; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., p. 506.
(66) Así, Z affaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 140.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 71

de la autoría) (...)(67)6
. Así, en la doctrina especializada, cuando se apunta
9
8
que el partícipe no realiza el hecho prohibido -en sentido estricto- ni tiene
el dominio del hecho. Por eso mismo, nunca podrá lesionar directamente el
bien jurídico tutelado(60)(69>. En palabras de W e l z e l , la característica general
de autor: el dominio final sobre el hecho. Señor del hecho es aquel que lo
realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva(70)7 .
1

Siguiendo a B a c ig a l u p o , diremos que la “teoría del dominio del hecho”


{material-objetiva), entiende que no se trata de la causación de efectos en el
mundo exterior, sino de la realización de un fin, que es el resultado de una
elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación al
fin que el agente se propone{71). Se desvincula la contemplación valorativa de
un aspecto de mera formalidad y/o literal normativa, para ingresar a un ám­
bito donde los individuos manejan posiciones de dominio, que les permiten
realizar el tipo penal, sin tener que ejecutar el delito de propia mano.

El criterio del dominio del hecho entendiéndolo en sentido normativo,


es el elegido como “concepto que aglutina los elementos que convierten en
más estrecha la relación de un determinado interviniente con el hecho”(72). Lo
relevante para que un sujeto puede ser calificado como autor será entonces
configurar o determinar decisivamente uno de los tres elementos comunes a
toda realización típica: la realización directa del tipo, la definición del hecho o
la decisión sobre la producción del delito(73).

El dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de configurar


y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo -e l hecho está en manos
del autor-, mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento de
las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio sobre el hecho(74).

¿Quiénes tienen el dominio del hecho? autor en sentido estricto es


quien dépropia mano ejecuta el hecho punible, quien formalmente realiza

(67) Z affaroni, E.R.; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 134.
(68) Ferré Olivé, J.C. y otros; Derecho Penal Colombiano. Parte General, cit., ps. 518-519.
(69) Así, Bacigalupo, al indicar que condícíónesencial de la participaciónes que el partícipe
no haya reatizado la accióntípica. Estad delimítacíónnegativa no debe entenderse en un
sentido formal, sino material: es preciso que el partícipe no haya tenido et dominio del
hecho (...); Derecho Penal. Parte General, cit., p. 485.
(70) W elzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte Genera/, cit., p. 145.
(71) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 467.
(72) Robles Planas, R.; La participación, cit., ps. 268-269.
(73) García del Blanco, Ma V.; La Coautoría en Derecho Penal, cit., p. 207.
(74) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 711.
72 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

todos ios actos constitutivos del tipo penal en cuestión. La autoríaen su acep-
ciónlata, importa tambiénla «autoríamediata» y la «co-autoría»; para queés-
taúltima pueda presentarse, deben darse los siguientes requisitos: 1. -Co-
decisión de realización típica, es decir, confluencia de voluntades criminales;
2. -Una contribución esencial e indispensable en la ejecución del delito, sin la
cual no se haya podido materializar el hecho punible; 3.- Co-dominio funcio­
nal del hecho, lo cual significa la división de roles y/o tareas, que en conjunto
y de forma global determinan la realización típica del delito, es así que el he­
cho delictivo supone una imputación recíproca a cada uno de los co-autores
y, 4.- En cada uno de los co-autores debe estar presente los elementos sub­
jetivos del injusto típico.

No hay duda, apunta D onna, de que el coautor es un autor, de modo


que le corresponden todas las características del autor<75>. Conforme dichas
proposiciones doctrinales, se señala que si bien es cierto que el acuerdo
común es elemento constitutivo de la coautoría, también lo es que no es sufi­
ciente la intervención en el acuerdo para apreciar responsabilidad a título de
coautor, porque ello significaría hacer coincidir el elemento subjetivo y el ob­
jetivo de la autoría*767
*. Bajo tal entendido, debe quedar claro, que únicamente
podrá ser reputado como «co-autor» quien aparte de planear la realización
del hecho punible con el resto de los co-autores, preste una contribución
imprescindible en la etapa ejecutiva del delito. En la coautoría debe haber
coincidencia entre lo que se quiso por cada uno de los coautores y lo que
hizo el grupo, sin que sea suficiente la coincidencia entre lo que quiso el in-
terviniente y lo que hicieron los demás, pues aceptar esto implicaría admitir
el soló desvalor de la acción y proscribir el de resultado, con un regreso a
teorías Subjetivas que se cree ya superadas(77).

Por tanto, se dice que la estructura de la coautoría se basa en el prin­


cipio de división del trabajo conforme a un plan común para la realización
conjunté del hecho, es decir, en la acumulación de esfuerzos y correlación
de contribuciones individuales que tomadas en sí complementan la total
realización del tipo. Existe, por tanto, una interdependencia funcional de los
distintos aportes ai hecho, que permite afirmar la existencia de un hecho en
común realizado y perteneciente al colectivo de personas como tal. Por ello,
la coautoría -escribe P érez A lonso- se fundamenta en el principio de imputa­
ción recíproca y horizontal de esfuerzos y contribuciones, y no en el principio
de accesoriedad propio de la participación*78*. Según dicha afirmación, ha

(75) Donna, E.A.; La Autoría y la Participación Criminal, cít., p. 42.


(76) S uárez Sánchez, A.; Autoría, cít., p. 371.
(77) S uárez Sánchez, A.; Autoría, cit., p. 371.
(78) Pérez A lonso, E.J.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 713-714.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 73

de sostenerse con toda corrección, que la co-autoría comporta la suma de


diversas contribuciones, que consideradas en forma conjunta, nos da como
resultado eí hecho delictivo, de ahí que se pueda indicar la imputación recí­
proca del delito a todos los co-autores, quienes han de asumir el co-dominio
funcional del hecho{79), otorgándoles la posibilidad de que la omisión en su
aportación, desencadene la frustración de realización típica{80). Se define al
coautor como todo interviniente, cuya contribución en el estadio de ejecución
constituye un presupuesto imprescindible para la realización del resultado
perseguido, por tanto, aquel cuyo comportamiento funcionalmente adecuada
a la empresa total existe o fracasa7(81). En la coautoría hay un dominio del he­
0
8
9
cho común. Conforme este criterio, todos los intervin¡entes deben compartir
la decisión conjunta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de apor­
tar objetivamente una contribución al hecho que, por su importancia, resulte
cualificada para el resultado y vaya más allá de una acción preparatoria;
por ello, la concurrencia de intervinientes tiene que tener lugar en la fase de
ejecución del de!ito(82).

Por su parte, la «autoría mediata»; para matar a alguien, no es ne­


cesario apretarlo dei cuello o descargar sobre él una detonación explosiva,
ello importa una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las
tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en
una interpretación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la
extensión de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en ía
realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra
que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún
defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración
típica, por parte del «hombre de adelante»; el «hombre de atrás», es en de­
finitiva quien tiene el dominio del hecho. El autor no necesita cumplir por sus
propias manos- señala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que
se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también

(79) En tal supuesto, escribe Zaffaroni, la autoría será funcional si cada interviniente ha
hecho un aporte necesario conforme ai pian concreto del hecho, o sea, si sin su aporte
éste no hubiese podido concretarse o si interrumpiendo su aporte hubiese frustrado la
concreción del hecho; Estructura básica del Derecho Penal, cit., p. 138.
(80) Así, S uárez Sánchez,ai sostener que debe tenerse presente que en ia realización con­
junta de un hecho delictivo como coautor no se trata de actuación individual de un suje­
to sino de una actuación conjunta con contenido no sólo causal sino también normativo
(la imputación recíproca de las aportaciones), por lo cual se exige ia existencia de un
acuerdo común y la actuación conjunta a través de la realización por parte del coautor
de una aportación determinada con el fin de realizar cierto delito; Autoría, cit, p. 372.
(81) Roxin, C.; Sobre la Autoría y participación en el Derecho penal, cit., ps. 310-311.
(82) C hoclán Montalvo, J.C./ Calderón C erezo, A.; Derecho Penal, Parte General, I, cit., p.
391.
74 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

poner para sus fines el actuar de otro, en cuanto sólo él posee el dominio del
hecho respecto de la realización del tipo. Se habla en estos casos, tradicio­
nalmente, de autoría “mediata”(83)8. Autor mediato es el que admite que otra
4
persona, de la que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o
parcialmente, el tipo de un hecho punib!e(S4K Dicho así: la Autoría Mediata la
supone la intervención de dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo
penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad y, el otro que sin
realizar de forma fáctica el hecho en sítípico, tiene el dominio del hecho pues
sólo deély no del instrumento depende la concrecióntípica. El autor mediato
tiene el dominio del hecho porque consigue la instrumentalización de una
persona, mediante la utilización de unos medios ante situaciones que inciden
directa o indirectamente sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión
del delito(85). La autoría mediata se caracteriza como “dominio de la volun­
tad”: alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante
otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a
la voluntad dominante del hecho del otro y, por lo tanto, es designada como
“herramienta” en manos de éste(86).

¿Puede haber cómplices e Instigadores en las «Faltas»? por supuesto


que sí, aquel individuo que convence a otro, para queésteúitimo le propine
lesiones de mínima gravedad = Instigador; claro, que el determinador si lo
podemos llamar así, puede haberlo inducido a que lo golpee con toda cruel­
dad, sin embargo el autor (detentador del dominio del hecho), incide única­
mente en golpes de baja intensidad, igual el Instigador solo ha de responder
por lo efectuado por el autor, en este caso queda eximido de responsabilidad
penal. Todo lo contrario sucede cuando la instigación adquiere el convenci­
miento suficiente para que el instigado genere lesiones de gravedad, pero
por cuestiones ajenas a su voluntad, no llega a causarlas, debiendo respon­
der por tentativa de Lesiones graves y el hombre de atrás como Instigador
de dicha figura del injusto penal. Igual, cómplice sería aquel qué le brinda
información u objetos para que el autor pueda sustraerse el bien mueble de
la víctima. Si es que el tercero recibe el bien que ha sido obtenido producto
de una falta contra el Patrimonio, para así introducirlo al mercado negro de
mercancías, a pesar de que daría lugar a la comisión de un hecho punible

(83) W euel , H.; Derecho Penal Alemán. Parte General. 2da. Edición castellana. Traducción
del alemán por Juan Bustos Ramírez y Serio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile,
cit, p. 144.
(84) Mezger, E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por
Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
(85) Hernández P lasencia, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, cit., p.
(86) Roxin, C.; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 483.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 75

independiente del delito fuente, igual no responde penalmente, de acuerdo a


la literalidad normativa del artículo 194° del CP(87).

La no punición del partícipe {Instigador y cómplice ), en el caso de


las Faltas radica también en motivos de política criminal, en cuanto a
minimizar la respuesta punitiva del Estado, según criterios de propor­
cionalidad y razonabiiidad. Como hemos visto teóricamente, es factible
identificar Instigadores y cómplices en la comisión de Faltas, el tema de
su exención sancionadora pasa por razones de necesidad y merecimien­
to de pena. Es decir, todos aquellos participantes en el evento delictivo,
son sustraídos del ámbito de punición al no contar con el dominio del
hecho, aspecto esencial que debe tener el interviniente para responder
penalmente en las Faltas, por razones de política criminal.

Las penas que pueden imponerse son las limitativas de derechos y


multa, salvo los casos de reincidencia o habitualidad en faltas dolosas re­
guladas en los artículos 441 y 444, en cuyos casos se reprime con pena
privativa de libertad del delito aplicable. La Exposición de Motivos del CP
de 1991 dice a la letra lo siguiente: “No puede negarse la audacia con­
que el Proyecto ha previsto la aplicación de penas limitativas de derecho
distintas a la privación de la libertad ambulatoria, pero hay que considerar
que la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y
la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales necesi­
dades que exige al respecto la condición humana, compelen a indagar por
soluciones que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avan­
ce en la lucha contra el d e lito Así también, en la Resolución Administrativa
N° 164-2013-P-PJ, emitida por la Corte Suprema -con fecha 09 de mayo de
2013-, én cuyo Primer Considerando, se señala: “Que la aplicación de penas
limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad y limita­
ción de días libres como penas alternativas a la pena privativa de libertad,
constituye una de las mejores alternativas a imponer no sólo a quienes han
cometido faltas, sino también delitos que no revisten mayor gravedad, dado
que se evitaría la estigmatización que genera la prisión, se contribuiría a la
resocialización del infractor no peligroso y sobre todo la prestación de servi­
cios a favor del Estado como retribución por el daño causado por el delito”.

En la historia punitiva, ha quedado demostrado que una formulación


de política criminal carente de valoración y de racionalización, únicamente
puede reconducirse represivamente y en donde la pena privativa de liber­
tad asume un papel protagónico. Naciones como la nuestra, desprovistas
de un presupuesto económico suficiente, con altas tasas de desempleo y

(87) Vide, Peña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, ps. 510-512.
76 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de subempleo, caracterizado por un clima de conmoción social continua, en


razón de las permanentes demandas de los sectores productivos de la so­
ciedad, que legítimamente reclaman por una mejor distribución de la riqueza
y de la obtención de capital; coyuntura ésta, muy difícil de atender por las
arcas estatales así como de procesar toda la conflictividad propiciada por
la perpetración de los hechos punibles, por medio de la reclusión carce-
laria.EI mantenimiento de los costes de los establecimientos penitenciarios
es sumamente oneroso, lo que se manifiesta en toda su magnitud, con
la vigente «crisis penitenciaria»; es de verse, entonces, que las deno­
minadas «medidas limitativas de derecho», aparecen como respuestas
alternativas punitivas, que se amalgaman en el fin preventivo del Derecho
penal; significando la pérdida de determinados derechos civiles, políticos,
gremiales, profesionales, técnicos, etc. La innovación ha sido hecha con
mucha cautela, por tratarse de una experiencia nueva en el área penal; se
trata de penas que solamente pueden ser impuestas a reos que no ofrecen
peligrosidad y que pueden permanecer en libertad*88*.

En cuanto a la pena de «multa», debe indicarse que la tendencia re­


formadora se corresponde al proceso de humanización del Derecho penal
y del sistema de penas; la saturación de las cárceles producto del crecimien­
to de la pequeña y mediana criminalidad, así como un hacinamiento en las
cárceles, en cuanto a los clientes de la delincuencia más peligrosa. Según el
estado de la cuestión, la pena de multa sustituye a las penas de corta pri­
sión, evitándose así el contagio criminal. Hoy, la función político-criminal
más significativa que desempeña la pena de multa es la de actuar como
sustitutiva de aquellas penas privativas de libertadí89); dicho así: la pena
pecuniaria se cohesiona con el principio de mínima intervención y con una
tendencia actual que se inclina hacia la despenalización.

El sistema de los días-multa empleado por el legislador es una va­


riante dél modelo escandinavo de los días-multa8 (90), que persigue conse­
9
8
guir que la pena de multa, aflictiva en todo caso, no devenga en una dis­
tinta aflicción dependiendo cuál sea la situación económica del reo; el
sistema escandinavo sólo se diferencia del sistema de multa tradicional
del importe total, en la creación de una unidad de medida, el día-multa,

(88) Bramont Arias, L./Bramont-Arias Torres, L A.; Código Penal Anotado, cit, p. 231.
(89) G racia Martín; Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Es­
parto’, cit., p. 146.
(90) Sistema ideado por T hyren e incluido en el anteproyecto de Código penal sueco de
1916; U wdrove Díaz; op.cit., p. 108.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 77

paralelo al día de privación de libertad, que permite una más justa determi­
nación e individualización de la pena(91)9.
2

La pena de multa se impone de acuerdo con los principios de


«proporcionalidad»y de «personalidad»; ambos se cohesionan coheren­
temente, pues, la cuantía de la sanción se fija en relación al patrimonio
del individuo y a su ingreso promedio diario. De esta forma, se salvan ios
reparos, de hacer de esta sanción, una consecuencia jurídica incompatible
con el principio constitucional de igualdad, en la medida que el monto - a
fijar-, se aplica de conformidad con la situación económica real del conde­
nado.

Ahora bien, lo introducido en este apartado = conversión de pena li­


mitativa de derechos a pena de carcelería efectiva, advierte una suerte de
utilización del Derecho penal, para situaciones que deberían ser enfrentadas
con otros medios de control social, dando lugar a la expresión de una Neo-
Criminalización, en franca contravención a los principios de proporcionalidad
y de razonabilidad; en este caso se llegaría al absurdo de aplicar una sanción
de carcelería efectiva, ante hechos que no llegan a ser delitos, por su escasa
materialidad antijurídica.

La inclusión de la ppl, en el marco regulativo de las Faltas, constituye


todo un hito en la legislación comparada, donde nuestro país se coloca en la
vanguardia, no por caminos legislativos acertados, sino por la trasnochada
proposición normativa, al contravenir los principios rectores y legitimadores
de un Derecho penal democrático. ¿Es qué acaso se quiere encarcelar a
todo agente que cometa actos de bagatela, a aquellos que perpetran hechos
de mínima lesividad? Constituye en realidad un discurso que se ajusta al
«Derecho Penal Simbólico», no podemos aceptar, que algún juez de la Re­
pública haya de ordenar el enclaustran!iento carcelario de un Reincidente de
faltas dolosas. Primero, en la medida que el órgano judicante, ha de efectuar
un test de razonabilidad, de proporcionalidad y ponderación, prefiriendo los
preceptos constitucionales en rigor, que una norma desprovista de toda legi­
timidad. Y, segundo, es la propia infraestructura penitenciaria del Perú, que
no admite ingresos carcelarios de esta naturaleza, la capacidad hospedante
está abarrotada, donde los clientes prioritarios son los autores de los críme­
nes más graves, donde el Estado no cuenta con el financiamiento necesario
para poder solventar tremendo gasto<92).

(91) M ir P uig; Carlos; El Sistema de Penas y su Medición en la Reforma Penal, cit., ps. 174-
175.
(92) Vide, ai respecto, Castro T rigoso, H.; La Refonna Penal de las Faltas.. cit., p. 29.
78 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Son los propios actos del legislador, que nos dan la razón, al haberse
introducido al catalogo punitivo, la denominada «Pena de Vigilancia Elec­
trónica», vía la dación de la Ley N° 29499 del 2009, en virtud de la cual,
aquellos que según la legislación positiva, irían directo a prisión, tienen la
posibilidad de cumplir la sanción penal en su domicilio y/o en lugar deter­
minado, siempre que la pena privativa de libertad no sea mayor a los seis
años. Precisamente, la admisión de esta alternativa a la ppl, toma lugar en
aquellos injustos de meridiana gravedad. ¿Cómo es qué acaso se pretende
recluir en un Establecimiento Penitenciario, a quien comete una Falta contra
el patrimonio o contra la persona y a quien perpetra una Estafa o unas Le­
siones leves, bastará con recluirlo en su domicilio? Observamos, una política
criminal incoherente, contradictoria en su proyección normativa, cuya señal
es la manifestación de una orientación meramente coyuntura!; transitamos
entre una expresión democrática de la violencia penal y, a su vez en una
agazapada visión autoritaria del Derecho penal.

Por lo demás, cabe advertirse otro error de técnica legislativa en esta


incidencia normativa: las pautas y criterios a tomar en cuenta por la judica­
tura en la etapa de la «Determinación Judicial de la Pena», sólo tiene que
ver con el delito y no con las Faltas, conforme se detalla normativamente en
el artículo 46° del CP(93>. La incidencia regulativa de estas manifestaciones
conductivas, ha de verse conforme lo estipulado en el artículo 440° del CP,
muy a pesar de la modificación traída a mas por la Ley N° 29407.

La «Reincidencia» y la «Habitualidad» en las Faltas. Desde fas


bases ideológicas del Positivismo Criminológico, fue tomando cuerpo el
biotipo de autor, conforme aristas caracterológicas de la personalidad
del agente, al margen de! contenido del injusto penal atribuido al mismo.
Una valoración sostenida al margen del hecho como aspecto medular
del análisis del Derecho penal, de hecho el examen a las propiedades
personales del agente da cuenta de un visión criminológica del estado
de las cosas. Una corriente doctrinal propia del siglo XIX, donde la cien­
cia jurídico-penal se debatía por senderos distintos a los que actualmen­
te rigen en la dogmática jurídico-penal.

Por Reincidente, hablamos en todo caso; de aquel individuo, que pese


a haber recaído sobre aquél una sentencia condenatoria, por haber cometido
un injusto penal (culpable y punible), vuelve e reincidir en el delito; es decir,
pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por la comisión de un
hecho punible, mediando una pena efectiva de condena, vuelve a desobede­
cer los mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidiendo en un quehacer9 3

(93) Modificado por la Ley N° 30076 de agosto de 2013.


Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 79

conductivo (delictivo) de la misma naturaleza, luego de un determinado lapso


de tiempo. En el sujeto se apreciará (...), generalmente, una actitud de re­
beldía frente a las exigencias del ordenamiento jurídico, es decir una dispo­
sición de ánimo o talante hostil al Derecho(94)9 *. De hecho, instituciones como
5
la «Reincidencia», generan hoy en día, toda una discusión acerca de su le­
gitimidad y justificación, conforme a los criterios inspiradores de un Derecho
penal democrático, tal como lo concibió el legislador con la promulgación del
texto punitivo de 1991, asentada la reacción punitiva sobre la idea de un De­
recho penal del acto concordante con una Culpabilidad del acto. Asistimos a
una evidente confrontación no sólo programática sino también táctica, pues
la reintroducción de esta institución al cuerpo punitivo, mediante la Ley N°
28726 del año 2006, tuvo como norte precisamente, atacar la Reincidencia
delictiva, a través de una respuesta penal de mayor intensidad; asegurando
en algunos casos, una pena de carcelería efectiva. Como bien se expone
en la teoría, hay una gran diferencia entre un Derecho Penal que reprocha
lo que es o constituye una persona que incurre en la comisión de un hecho
punible y un Derecho Penal que reprocha únicamente el acto o lo que hizo
dicha persona<95).

Es de verse también, que cuando se revela el problema de la Rein­


cidencia delictiva, se cuestiona la idoneidad del tratamiento penitenciario,
conforme a los objetivos rehabilitantes. Máxime, si algunos de los reinciden­
tes, retoman el quehacer delictivo, luego de haber obtenido su excarcelación
en mérito a un Beneficio Penitenciario, cuya procedencia esta precisamente
condicionada a un informe favorable del Consejo Técnico Penitenciario, refe­
rente al grado de readaptación del interno. Nótese lo que la Corte Suprema,
señala en el Acuerdo Plenario 1-2008{96), sobre la institución contenida en el
artículo 46°-B del CP, lo siguiente: “La reincidencia es, sin duda alguna, una
institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesi­
dad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, ba­
sada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente,
tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, por lo demás,
reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no con­
sideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado
principio".

Entonces, pasemos revista a los presupuestos de su concurrencia,


luego de las continuas reformas normativas producidas en la literalidad nor­
mativa del artículo 46°-B del CP.

(94) C erezo M ir, J.; Los Fines de la pena en la Constitución..., cit., p. 232.
(95) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 47-48.
{96) Fundamento 12.
80 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

“E l que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre


en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la
condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido
condenado por fa lta dolosa, incurre en nueva fa lta o delito doloso en un
lapso no mayor de tres años”.

Debe tratarse de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya


sido cumplida en su totalidad o parcialmente; en el caso de las Faltas, basta
que el agente haya sido condenado, habiéndosele impuesto al agente una
pena limitativa de derecho, que en efecto no supone su ingreso a un penal,
sino que su sanción toma lugar bajo un régimen de libertad. Luego de tal
condición punitiva, ía norma indica que el agente debe incurrir en una nueva
falta (puede ser cualquiera) o en un delito doloso, sin prescribirse una marco
penal mínimo, es decir cualquiera figura delictiva, al margen de su penalidad.
Es curioso, que se excluya el delito culposo, cuando algunas de sus moda­
lidades (Homicidio), cuenta con una conminación punitiva más grave que
cualquier Falta.

Debe importar la comisión de una Falta y/o injusto penal de similar


naturaleza, en cuando a la afectación de bienes jurídicos comunes («plurio-
fensivos»). No necesariamente deben referirse a la misma capitulación*97*. Sí
consideramos imprescindible que se pueda apreciar una modalidad delictiva
símil, identificándose un nexo subjetivo determinado (dolo, elementos subje­
tivos del injusto), de esta forma podemos dar lugar a la «Conexividad delicti­
va», consustancial para revestir de cierta cuota de legitimidad a la figura de
la Reincidencia.

Lapso no mayor de tres años, de forma que adquiere la cualidad de


«temporal» y no «indefinida», como toma tugar en algunos supuestos de la
Reincidencia delictiva9
(98). Transcurrido dicho lapso de tiempo, ya no resul­
7
ta legalmente factible valorar la Reincidencia en las Faltas. En el Acuerdo
Plenario 1-2010/CJ-116, la Corte Suprema sostiene que: “La reincidencia
en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o
partícipe de esta clase de infracción pena!, incurre luego de que la condena

(97) En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Título del CP, Jiménez de Asúa, anota
que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo íntimamente
parejos que no están en el mismo título del Código, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo título tiene móviles tan distintos, que realmente no podría ha­
blarse de la permanencia del mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia
específica; La Ley y el Delito, cit., p. 539; Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho
Penal Español, T. I, Vot. II, cit., p. 359.
(98) Ley N° 29604, cuya proyección regulativa se afianza con la Ley N° 30076 de agosto de
2013.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 81

adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues, de una


modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en todo
o en parte la pena impuesta”.
¿Qué debemos entender por la figura de la «Habitualidad»? La habi-
tualidad consiste en la perpetración delictiva que el autor ejecuta de forma
reiterada en el tiempo, actitud antisocial que revela una peligrosidad inhe­
rente en su personalidad. La institución de la Habitualidad, por lo tanto, no
puede desprenderse del concepto de “peligrosidad”. P e ñ a C a b r e r a define a
¡a Habitualidad como la reiteración en más de tres delitos, en tiempos diver­
sos, e independientes unos de otros, pero, que a sus titulares, se les declare
el estado “especialmente peligroso”, es lo que nuestra legislación positiva
denomina habitualidad(99).

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2008, indica al respecto


que: “En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de
que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad re­
quiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza.
Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente
y justifica su mayor punibilidad”.

Tratándose de la reincidencia específica -anota L e ó n O r t iz - y si­


guiendo la misma orientación se busca la mayor temibilidad inmanente, se
distingue todavía la habitualidad que constituye cada vez más el centro de
atención, por considerar que plantea ya con firmeza el problema crimino­
lógico que se quería prever a través de la reincidencia; un problema, si no
de anormalidad antropológica que pudiera ser la raíz de esa persistencia
inveterada del delito, sí, ai menos, de un carácter antisocial formado ya de
manera que, tanto por la razón como por la experiencia, deba tomarse como
una prueba de incorregibilidad que ya no amerite una pena propiamente,
sino una medida de seguridad(100)1 . Parafraseando al maestro P eñ a C a b r e r a ,
0
diremos que los caracteres esenciales del delincuente hay que observarlos
no en la manifestación de la conducta delictiva concretada en el hecho puni­
ble, sino en el estudio serio de la personalidad total con miras a precisar su
verdadera peligrosidad0011. El delincuente habitual expresa una proclividad a
cometer determinada clase de delitos, muestra una base patológica, que sin

(99) P eña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. AFA Edito­
res. 3era. Edición, Lima-Perú, 1988, cit., p. 289.
(100) LeónO rtiz,A.; Teoría del Delincuente, cit., p. 4.
(101) Peña Cabrera, Raúí; Los personajes Delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp.
Editorial Universitaria “San Martín de Pórres". Lima, agosto de 1983, cit., p. 60.
82 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

necesidad de formar un cuadro clínico -que pueda dar lugar a una “inimputa-
bilidad”-, importa Ea inclinación constante a saciar una necesidad promovida
por una determinada intención.

J im e n é z D e A s ú a , escribe que el hábito criminal es costumbre adquirida


por la repetición de actos delictivos, y la facilidad para realizarlos, como con­
secuencia de la práctica en este ejercicio, implica ordinariamente la comisión
de pluralidad de infracciones, aunque puede existir en los delitos continuados
y colectivos que estén constituidos por pluralidad de hechos, sin necesidad
de más de una infracción*102*. Seguidamente señala lo siguiente: “Es más y
menos que la reincidencia. Más porque no basta con la repetición de infrac­
ciones, es preciso que esta insistencia constituya costumbre y se incorpore
al modo de ser o de obrar del sujeto. Es posible caer más de una vez en el
delito, sin que éste deje de ser ocasional por la renovación de las circunstan­
cias externas que produjeron al estímulo. Menos porque no hace falta para
reconocer la habitualidad que se haya dado la hipótesis de la reincidencia
o sea la condena ejecutoriada, sino que aquella puede demostrarse por un
conjunto de infracciones que constituye el concurso real de cfe//fos1(103)”.
2
0

El artículo 46°-C del CP, dispone a la letra que:

“Tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a másfa lta s


dolosas contra la persona o elpatrim onio, de conformidad con los artículos
441 y 444, en un lapso no mayor de tres años”.

Estamos ante la figura de un Concurso real de faltas, esto es la per­


petración de tres o más faltas en el lapso de tres años; existe una conexión
personal de los hechos cometidos, en espacios y tiempos distintos, que por
motivos de política criminal son objeto de una regulación específica. Un tra­
tamiento procesal y finalmente sustantivo, que permite unificación en la res­
puesta procedimental así como una graduación punitiva en armonía con la
gravedad de los hechos atribuidos al agente. El artículo 50°-A del CP, recoge
la institución del Concurso real de faltas: “Cuando se realiza una pluralidad
de acciones que deban considerarse como faltas independientes que per­
judican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos
de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito co­
rrespondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este,
teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. ¿Qué particularidades identi­
ficamos en esta figura a diferencia de la prevista en el artículo 50° (in fine)?
Primero, las infracciones normativas (plurales), que se atribuye haber come­

(102) J iménez de A súa, L.; La Ley y el Delito, cit., p. 542.


(103) J iménez de A súa, Luis; La ley y el delito, cit., p. 542.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 83

tido al agente han de tener a varias personas como sujetos pasivos (vícti­
ma), pues en el Concurso real de delitos, puede ser la misma persona, unas
Lesiones plurales por ejemplo; segundo, debe tratarse de la vulneración de
un mismo tipo legal o de semejante naturaleza jurídica, para ello debe tomar­
se en consideración el bien jurídico objeto de lesión y/o puesto en peligro.
Podría ser el caso de un concurso de Lesiones dolosa con Lesiones culpo­
sas, el Hurto simple con el daño o incurre en los dos supuestos de Faltas,
descritos en el artículo 445o(104). Tercero, dice que debe tomarse en cuenta
el perjuicio total causado, lo que infiere considerar el desvalor del resultado,
ajustable sobre todo en las Faltas contra el patrimonio, para así imponer una
pena privativa de la libertad. Para H uayllani V argas esta expresión podría
llevar a imponer penas de duración exorbitante, contrarias al principio cons­
titucional de reinserción social, violentando de esta manera otros principios
como el de proporcionalidad o responsabilidad, que viabilizan un sistema
jurídico propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, que tenga
como fin la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad*1 105*.
4
0
Paralelamente a lo anterior, dice el mismo autor, que cuando el artículo 50-A
del CP indica que “se le impone la pena privativa de libertad prevista para
este”, se refiere al delito correspondiente, sin embargo, estamos propiamen­
te ante faltas continuadas, no sancionadas con privación de libertad, sino
con penas multa (penas pecuniarias) o prestación de servicios comunitarios
(penas limitativas de derechos)*106*. No falta razón a esta estimación, en la
medida que es la sumatoria, la valoración de cada una de los hechos como
una unidad, lo que configuraría en realidad un Delito continuado*107* y no un
Concurso real de delitos, bajo un mismo patrón de unidad criminal y por lo
demás, se da cuenta de una equivalencia delictiva que supera ampliamente
el principio de legalidad, generando espacios oscuros de regulación, que a la
postre abona en su indefectible inaplicabilidad.

Sobre esta problemática normativa, la Corte Suprema en el AP 4-2009/


CJ-116 (Fundamento 11), señala que: “Al respecto, y teniendo en cuenta los
criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por ios artícu­
los 50° y 51 ° CPí una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad
concreta de! concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas
parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal.
Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto
legal a una “pena privativa de libertad prevista”, la cual no está considerada

(104) Hurto famélico.


(105) Huayllani Vargas, H.; £ / Concurso Real de Faltas: Comentarios al artículo 50-A del Có­
digo Penal. En: Gaceta Pena! & Procesal Penal, T. 25, julio 2011, cit., p. 69.
(106) H uayllani V argas, H.; El Concurso Real de Faltas..., cit, p. 70.
(107) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 87-97.
84 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código
Penal. Efectivamente, tales infracciones penales sólo pueden ser reprimidas
con penas restrictivas de derechos -prestación de servicios a la comunidad-
y multa, conforme al artículo 440° 3 CP. Es más, la única posibilidad legal
de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se concentra
en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso
3 del artículo 440° CP (Disposiciones Fundamentales), pero que sólo pue­
de operar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artículo
441° CP o contra el patrimonio del artículo 444° CP, situaciones y efectos no
compatibles con la noción de reiterancia -pluralidad de infracciones penales
cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias precedentes- que go­
bierna y caracteriza a toda forma de concurso real de infracciones penales".

Muy a pesar de lo argumentado, las Salas Penales Supremas conclu­


yen finalmente, que: “(...), solo cabe postular que se apliquen ai concurso real
de faltas iguales reglas de determinación de iapena concreta que actualmente
rigen para el concurso reai de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen
todas la penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas come­
tidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embar­
go, el resultado final no deberá excederlos ¡imites genéricos de fas penas de
prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34°
CP (ciento cincuenta y seis jomadas de servicios semanales) y 440°.4 CP
(ciento ochenta días-multa), respectivamente”. Con ello, no se entiende como
se realizará la sumatoría cuando la redacción normativa del artículo 50°-A del
CP, señala que le impondrá la pena privativa por el delito correspondiente, una
equivalencia de tipificación que desborda todo plano de legalidad.

En puridad, el evidente e indubitable entrecruzamiento normativo en­


tre la Habitualidad y el Concurso real de delitos (Faltas), fue resuelto por la
Corte Suprema (Acuerdo Plenario N° 1-2008), de la siguiente manera: “So­
bre la operatividad de la agravante cualificada del articule 46° C frente a las
regias sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo ía
habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus
efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años
y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondien­
tes a ios otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites
punitivos fijados por los artículos 50° y S I* *109* del Código PenaP09)”. Es decir,
podrán operar de forma simultánea, dejándose de lado, que los tres delitos
en el caso de la Habitualidad están íntimamente entrelazados, por lo que no

{108) Esto es, los 35 años de ppl.


(109) Acertado que la CS, en ei AP mencionado, determine que Eos delitos cometidos en la
Habitualidad sean de la misma naturaleza.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 85

pueden ser separados, pues se diría acá, que un hecho punible sirve para su
aplicación y los otros dos para el Concurso reai de delitos. A nuestro enten­
der, con esta solución punitiva, se ven afectados los principios de proporcio­
nalidad y razonabilidad, al tomarse en consideración instituciones punitivas,
que por su acusada similitud no deberían ser aplicados en simultáneo*110*.

Por su parte, el artículo 46°-C - «Habitualidad», describe con respecto


a las Faltas lo siguiente: tiene condición de delincuente habitual quien
comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años”.

Según esta hipótesis normativa, la Habitualidad en esta clase de in­


justos penales se define en primera línea por su pluralidad, deben ser tres o
más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio; se desprende por tanto,
dos alternativas: - primero que el agente haya cometido tres o más faltas
dolosas contra el patrimonio, según los alcances normativos del artículo 441 °
del CP, siendo excluida la modalidad culposa y segundo, la perpetración de
tres o más faltas contra el patrimonio. A nuestro entender, no resulta factible
una mixtura entre ambas faltas, así preservamos la naturaleza de la Habi­
tualidad, en cuanto a la propensión del agente por la comisión de faltas de la
misma y/o semejante naturaleza.

Todas estas creaciones legales, en puridad artificiosas en el ámbito de


las Faltas, tiene como único propósito, encarcelar a más personas en los Esta­
blecimientos Penitenciarios del país, bajo postulados retributivos, sin interesar
el programa rehabilitador dé la pena previsto en la Constitución Política como
el estado agobiante de nuestras prisiones, merced a un sobre hacinamiento,
que vulnera las normas mínimas sobre respecto los derechos humanos.

La acción penal y la pena prescriben ai año. En caso de reincidencia y


habitualidad, prescriben a los dos años. Las faltas previstas en los artículos
441 y 4 4 4 prescriben a los tres años, salvo en los supuestos de reincidencia
o habitualidad, en cuyo caso es de aplicación el artículo 80.

La «Prescripción», importa una institución de naturaleza mixta, tan­


to material como procesal; de orden sustantivo, en lo referente a los fines
preventivos de la sanción punitiva, que se diluyen indefectiblemente, con
el transcurso del tiempo y, de naturaleza procesal, en cuanto a la dificultad
de recoger medios probatorios fiables y convincentes. Para P e ñ a C a b r e r a el
transcurso del tiempo, es un factor determinante para la fijación de la sanción

(110) Son instituciones excluyentes y ambivalentes, no fue por causalidad que el legislador
proclamo la insostenibilidad de la Reincidencia y la Habitualidad, en el marco de una
dogmática penal ajustada a los valores de un orden democrático de derecho.
86 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

penal o para el cumplimiento de la pena. En efecto, después de un cierto


lapso prefijado por la ley, se extingue la posibilidad de evaluar la responsabi­
lidad penal originada de ese naciente delito*111*. Nuestra legislación positiva,
en concreto el legislador del 91, decidió conveniente ubicar la «prescripción»
en el texto punitivo. Las razones de tal decisión, habría que buscarlas en
criterios materiales, en tanto la prescripción produce indefectiblemente la
extinción de la responsabilidad criminal, sin pronunciarse sobre el fondo, es
decir, sobre el injusto y la responsabilidad penal del imputado. Ello incide, en
reconocer que el pronunciamiento judicial, que estima procedente la Excep­
ción de Prescripción de la acción penal, deja intacto el contenido del injusto
y del reproche personal, es decir, los presupuestos que deben concurrir para
legitimar la punición sobre la persona del sujeto infractor.

La acción penal importa el medio por el cual las agencias de perse­


cución penal, demandan ante la jurisdicción el procesamiento, juzgamiento
y posible sanción a quien culpablemente ha vulnerado la norma jurídico-
penal; vernos, por tanto, que la acción penal tiene, por tanto, naturaleza
sustantiva; si bien a través de su promoción, es que se ejercita la acti­
vidad persecutoria del Estado, es a través de la acción penal que puede
finalmente procurarse la realización de la ley penal. Sólo a partir dé la
in ic ia c ió n d e u n Proceso Penal, es que legítimamente se le puede imponer
una pena al sujeto infractor (autor y/o partícipe de un hecho punible), en el
marco del Estado de Derecho.

Un sector de la doctrina, -hoy dominante-, le confiere naturaleza mix­


ta a la prescripción, como una institución jurídico-material-procesal, así
J e s c h e c k al considerar que su fundamento se halla vinculado a la falta de
necesidad de pena tras el transcurso de un determinado espacio de tiempo
(fundamento material) y en parte a las dificultades de prueba que deter­
mina el transcurso del tiempo*1121 *. Mientras que W e l z e l considera que la
3
prescripción tiene un doble carácter; es tanto causal de extinción jurídi-
co-material de la pena, como obstáculo procesal para su persecución*113).

En opinión de R o d r íg u e z D e v e s a y S e r r a n o G ó m e z , con el tiempo de la


pretensión punitiva se debilita y termina por considerarse inconveniente su
ejercicio, tanto desde el punto de vista retributivo y de la prevención general
como en relación con los fines resocializadores de la pena. Se destruyen
también o se hacen difíciles las pruebas, dificultando la instrucción razonable

(111) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Vol. I. Parte General. 3era. Edición, AFA
Editores, Lima, 1988, cit., p. 441.
(112) J escheck, H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. ps. 820 y ss.
(113) W elzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte Genera/, cit., p. 359.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 87

de un proceso, y se producen cambios en la personalidad del delincuente


que pueden llegar a anular su energía criminal a consecuencia de los estra­
gos físicos que ocasionan los años(114).

En el Acuerdo Plenario N° 8-2Ü09/CJ-116, la Corte Suprema hace


un análisis importante sobre los alcances de la prescripción, sosteniendo
que: la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada
a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competen­
te -e l Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas
por aquél- conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la
prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo
de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar; de
acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de
la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse.
En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la
acción penal se ha de tomaren cuenta la pena abstracta fijada para el delito.
Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conci­
liar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del
ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay un derecho a la
prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad,
a la tutela jurisdiccional y a la igualdad -como consecuencia de la regulación
de la prescripción-, principios que no resultan lesionados por ei Estado en
tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento
de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén defini­
dos y limitados por la ley
Al igual que en el caso de los delitos, la prescripción de la acción pe­
nal también opera en el caso de las Faltas, cuya regulación resulta escasa
según el contenido normativo del artículo 440° del CP. En el ámbito de la per­
secución de las Faltas, también toman lugar actos investigativos, por lo que
el transcurso del tiempo significaría la imposibilidad de que quienes estén
involucrados en la comisión de esta clase de injusto penales no sean debi­
damente sancionados, por lo que motivos de política criminal aconsejan que
sean de aplicación las instituciones de la PG del CP, en cuanto los plazos
ordinarios y extraordinarios de la prescripción de la acción penal (arts. 80°
y 83° del CP). Así lo entendió la Corte Suprema en el AP 1-2010, al indicar
que: “(...) el citado articulo no ha precisado cuáles son las reglas especiales
sobre los plazos extraordinarios de prescripción de la acción penal ni sobre
los presupuestos que identifican la reincidencia en las faltas. Por consiguien­
te, dado que el mismo numeral 440° ab initio establece que: “Son aplicables

(114) Rodríguez Devesa, J.M./ Serrano G ómez, A.; Derecho Penal. Español. Parte General,
cit., p. 681.
88 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (...)’’ es perti­


nente delinear los alcances de esa regulación supletoria para tales casos. Al
respecto cabe asumir; sin mayor contradicción ni implicancias normativas,
que para efectos de definirlos plazos de la prescripción extraordinaria en las
faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83° in fine. Esto es,
incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la pres­
cripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y seis
meses de cometida la infracción”^ .

Habiendo definido la institución de la «Prescripción» y sus implican­


cias legales en las Faltas, toca ahora analizar la naturaleza jurídica de la
Reincidencia y la Habituaiidad, según su ubicación en ei CP de 1991. En el
Acuerdo Plenario N° 1-2008, se dice al respecto que: “...la reincidencia y la
habituaiidad, como circunstancias cualificadas de agravación, deben aplicar­
se tomando en cuenta su función represiva diferenciada, así como la distinta
construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les
ha dado el legislador vienen a constituir circunstancias cualificadas de
agravación a tomar en cuenta el juzgador al momento dé la determinación
e individualización de la penal, que permitiría al Juez imponer una pena por
encima del marco legal imponible, considerando la mayor peligrosidad que
denota un agente que ha sido condenado anteriormente por otro hecho pu­
nible o que ha cometido tres o más delitos en un lapso no mayor a los cinco
años. Así, ha tomar en cuenta en la determinación de la pena («Sistema de
los Tercios», según lo prescrito en el artículo 45°-A del CP1
(116).
5
1

Dicho esto, nos preguntamos ¿Una circunstancia agravante cualifican­


te puede ser valorada para realizar el cómputo para el plazo de prescripción
de la acción penal? Hemos de indicar que el principio de legalidad incide
en todas las instituciones jurídico-penales, sabedores de la consecuencias
sumamente gravosas que significa para un individuo la imposición de una
pena, en cuanto a la privación de un bien jurídico fundamental (la libertad
personal; conforme a ello, todos los ciudadanos tienen el derecho de saber
con toda exactitud y precisión cuáles son las conductas prohibidas o man­
dadas a realizar y cuáles son las sanciones aplicables al momento de su
comisión u omisión. Siendo así, los plazos de prescripción de ía acción penal
han sido fijados por el legislador en el artículo 80° de la codificación punitiva,
de común idea con lo previsto en el artículo 83° (in fine); a tal efecto, es que
en el primer párrafo del primer artículo mencionado sé ha establecido que:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada

(115) Fundamentos 20 y 21.


(116) Incorporado por la Ley N° 30076; Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte
General, T. II, cit, ps. 618-637.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 89

por la ley para el delito, si es privativa de libertad". Plazos temporales que


tienen que ver con las escalas penales conminadas en las figuras delictivas,
cuyos contornos punitivos han sido graduados según el principio de lesivi-
dad, es decir, tomando en cuenta el grado de afectación al interés jurídico
-penalmente tutelado-, así como del principio de culpabilidad por el hecho,
en cuanto al reproche personal que recae sobre el agente por la conducta
perpetrada, importa una especie de vinculación personal del autor con su
obrar antijurídico. Bajo tales premisas, es que el máximo de la pena impo­
nible ha de tomar lugar ante un reproche culpable de mayor intensidad, en
armonía con las circunstancias agravantes que se han glosado ahora en el
artículo 46° del CP, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 30076
de agosto del 2013.

Siendo así, es la pena máxima fijada para el delito en particular, la que


determina el plazo de prescripción de la acción penal, donde las circunstan­
cias de agravación que se han compaginado en los artículos 46°-A, 46°-B y
46°-C. de carácter genéricas, son tomadas en consideración al momento de
la determinación e individualización de la pena, y claro es decirlo, que todas
éstas se refieren a condiciones personales de! autor, a su cualidad funcional
y a su indiferencia hacia el respeto para con el orden jurídico-penal. Según
dicho concepto, estos factores de agravación no están fijados en ios marcos
penales, sino son circunstancias que se definen, una vez comprobada la
culpabilidad por el agente, que inclusive son de aplicación potestativa por el
juzgador, tai como se contrae del artículo 46°-Adel CP. Dicho esto no puede
postularse dogmáticamente, que estas circunstancias de agravación puedan
ser contabilizadas al momento de fijar los plazos de prescripción de la acción
penal, pues de hacerlo se estaría construyendo un marco penal que no en­
cuentra determinados legalmente, esto es, dicha interpretación comportaría
en realidad una creación de Derecho, reñida a la luz de los fundamentos pro­
gramáticos de un Estado Constitucional de Derecho, en evidente lesión a la
seguridad jurídica que debe imperar en la Justicia Penal. No se puede agre­
gar a la pena en abstracto una penalidad no acogida en su determinación
legal<117). Por lo demás, dicha orientación de política criminal podría acoger
también la tesis, de graduar los plazos de prescripción de la acción penal,
conforme la concurrencia de ciertas instituciones de atenuación de la pena,
lo que también resulta inadmisible. En consecuencia, no es una postura pro
reo, lo que define la imposibilidad de esta elucubración interpretativa, sino la

(117) A decir de Urjecho Navarro se debe reiterar que no es lo mismo el momento de la de­
terminación judicial de la pena concreta con ei momento de determinación de la pena
abstracta, puesto que esta ocurre en un estadio que incluso es previo a ia comisión del
delito o falta, y es finalmente aquella -en este estadio- la que guía la aplicación de la
prescripción; La Prescripción Extraordinaria..., cit, p. 19.
90 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

garantía del principio de legalidad, plasmada en la Ley Fundamental y en el


Título Preliminar del CP. Ya en el ámbito de la regulación de las Faltas, se
señala en la doctrina nacional que ni el artículo 46-B ni menos el artículo 80
del Código Penal contienen regulación alguna acerca de un plazo de pres­
cripción distinto cuando se está ante una conducta (delito) realizada por un
sujeto que adquiere la calidad de reincidente, sin embargo, el mencionado
inciso 5 del artículo 440 sí contiene tal regulación respecto a las faltas do­
losas018*. Así es de verse, que en toda comisión de una Falta, el plazo de
prescripción ordinaria es de un año, por tanto la extraordinaria de año y me­
dio, pero cuando se trata de Faltas contra la persona o contra el patrimonio
es de tres años, aplicando el artículo 80° del CP, en armonía con el artículo
83° (in fine), sin embargo se dice que este plazo no es aplicable en el caso
de Reincidencia y Habitualidad, que tendría que ser mayor, pese que en el
primer párrafo se estipula el plazo de dos años.

En el Acuerdo Pienario N° 8-2009/CJ-116, la Corte Suprema dejo sen­


tado lo siguiente: “Según se ha indicado precedentemente, para efectos de
determinarla prescripción de ia acción penal nuestra legislación ha optado
por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Ésta se configura
como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en
construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que
se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad
de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio
previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regi­
do por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica
de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber
no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las conse­
cuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y caracte­
rística de la reacción penal, lo que deriva endos garantías puntuales: la crimi­
nal -que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión
o determinación- y la penal -que exige la previsibilidad de las penas en la
ley y que sean determinadas-. La pena concreta, por el contrario, sucede en
un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial
de la pena es el acto por el cual el Juez pondera la infracción a la norma y
la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su
magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuanti-
ficación de la culpabilidad) [Patricia S. Ziffer. En: Determinación judicial de la
pena, (Claus Roxin, Mary BelofF, Mario Magariños, Patricia S. Ziffer, Eduardo
Andrés Bertoni y Ramón Teodoro Ríos), Editores del Puerto, Buenos Aires,
1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las deno­
minadas "circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por1 8

(118) Urtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria..., c it, p. 19.


Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 91

sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del in­


justo, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser
así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco
penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para
la medida de la pena concreta. En este sentido, la circunstancia prevista
en el artículo 46°-A CP viene a ser una agravante genérica del delito por la
condición del sujeto activo - funcionario público- y, como tal, se trata de un
elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la deter­
minación judicial de la pena -pena concreta-, mas no en la pena abstracta.
Su carácter accidental implica que no constituye e! injusto ni la responsabili­
dad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que
han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Por consiguiente,
a efectos del cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal, no se
puede considerar factores y/o elementos accidentales que no forman parte
del injusto ni la culpabilidad del autor, son pues circunstancias que solo serán
valoradas en la concreción de la pena, siempre que concurran sus presu­
puestos de configuración legal.

Ahora bien, retomando el tema del plazo de la prescripción en el caso


de la Reincidencia y Habitualidad en las Faltas, que es de tres años en los
supuestos de los artículos 441° y 444° del CP, se sigue un camino equivo­
cado al tomarse en cuenta la aplicación de instituciones que están sujetas a
una posterior valoración así como de estar reñido con el principio de legali­
dad. No obstante ello, la Corte Suprema fue más allá de su labor esencial­
mente interpretativa, e hizo las veces de un legislador, al indicar lo siguiente:
“La reincidencia en faltas determina modificaciones en ia pena conminada
para la nueva falta cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmen­
te establecido por la ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo
límite máximo que será equivalente a la mitad por encima del máximo origi­
nal. C. Para que se configure la reincidencia la nueva falta debe ser come­
tida en un plazo no mayor a dos años de quedar firme la condena anterior.
De esa manera la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de
prescripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte
del inciso 5 del artículo 440o”.
Sin embargo, frente a lo establecido sobre dicho particular en el fun­
damento 21 del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, son dos las cuestiones
que acarrean el reparo en ello, anota U r t e c h o N a v a r r o : a) el enraizamiento
denodado para legitimar la figura de la reincidencia, incluso, en infracciones
penales de menor entidad dañosa; y, b) el vacio sistemático entre lo estable­
cido como doctrina legal y lo previsto en el no abordado inciso 3 del artículo
440 del Código Penal. Si bien el primer cuestionamiento puede asumirse
como una crítica estrictamente de política legislativa - y en ello algún subjeti­
92 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

vismo puede entorpecer el análisis-, el segundo cuestionamiento, por el con­


trario, recibe un enfoque eminentemente de completud normativa(119>. ¿Cómo
es que se puede llegar a una pena efectiva de privación de la libertad, por
hechos, que según la ley penal sólo son penados con penas limitativas de
derechos? Lo que se tiene en la lege lata, es que los artículos 55° y 56° del
CP; el primero de ellos establece que: “Si el condenado no cumple, injustifi­
cadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de limitación de
días-libres aplicadas como penas autónomas, impuestas en caso de delito o
falta, dichas sanciones se convertirán en privativas de libertad, previo aper­
cibimiento judicial, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
jomada incumplida de prestación de servicios a la comunidad o jomada de
limitación de días-libres”.

La conversión de pena está sujeta a que dicho delito tenga como san­
ción la pena privativa de la libertad, lo cual no sucede en las Faltas, de ma­
nera que la fijación de un marco punitivo importa una construcción legal que
escapa todo criterio interpretativo. Debió hacerse una reflexión en tai sentido
y exhortar al Poder Legislativo la reforma normativa correspondiente y así
garantizar su aplicación práctica. Hasta donde sabemos no se da dado ca­
suística, donde se haya convertido la pena limitativa de derecho a una pena
privativa de la libertad a un condenado por Faltas que se le considere Reinci­
dente. Así, al indicarse que lo establecido en el fundamento 22-B del Acuer­
do Plenario N° 1-2010/CJ-116 es una transgresión del principio de legalidad
penal. Ello por cuanto se ha fijado un nuevo marco de pena abstracta para
todas aquellas faltas dolosas que sean cometidas por quien ya anteriormente
ha sido condenado por la comisión de una anterior falta dolosa1 (120).
9
1

Lo que en un principio parecía algo simple de deducir - la prescripción


de la acción penal en las Faltas -, tomando en cuenta la apiicabilidad de los
preceptos de la PG, se ha tornado complicado en la actualidad, producto de
una política criminal encaminada a prolongar los plazos de la prescripción
penal, haciendo uso de instituciones criminológicas ni siquiera ajustables al
ámbito de los delitos, como son la Reincidencia y la Habitualidad. Figuras,
cuya naturaleza responde a la de una circunstancia agravante genérica, cuya
valoración sólo puede tomar lugar en fase determinativa e individualizadora
de la pena y, no como lo hace el legislador al colocarlas como factor amplia­
tivo de la prescripción de la acción penal. Criterio que quiebra él principio de
legalidad, no solo por tal incidencia jurídico, sino también por pretender apii-

(119) U rtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria en las Faltas. Alcances sobre su
determinación en el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesa!
Penal, N° 20, febrero 2011, cit, p. 18.
(120) Urtecho Navarro, A.; La Prescripción Extraordinaria..., cit, p. 19.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 93

car la pena privativa de libertad a injustos penales cuya conminación penal


está solo definida por penas limitativas de derechos. Las ansias por generar
un mayor estado de punición en las Faltas, de meter más gente en la cárcel,
a significado conmover la esencia y naturaleza de esta clase de ilicitudes
penales.

La investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento


corresponde a los jueces de paz letrados o a los jueces de paz.

Por medio de la Ley N° 27939 del 12 de febrero del 2003, se produce


una nueva estructuración de! procedimiento penal por Faltas de acuerdo a
una integración sistemática con su anterior previsión legal, establecida en
los artículos 324° bis 327° del C de PP. En relación al órgano jurisdiccional
competente, la nueva ley establece que los jueces de paz letrados investiga­
rán y juzgarán los procesos por faltas (art.2°, in fine), en cambio la antigua
redacción hacía alusión que tanto los jueces de paz como los jueces de paz
letrados (sujeto vía juicio sumario) correspondía instruir los procedimientos
por faltas. No somos partidarios en considerar que el alcance de la nueva
ley sustraiga jurisdicción a los jueces de paz, pues en las localidades y cir­
cunscripciones territoriales cautivos de jurisdicción en razón de su lejanía
seguirán tomando jurisdicción por faltas, los jueces de paz, por ende, la omi­
sión de la nueva ley al respecto no debe interpretarse como una pérdida de
jurisdicción*121L

Si bien es cierto, que las Faltas, en razón de su menor contenido del in­
justo y la mínima alarma social que provocan, merecen un procedimiento más
corto y expeditivo en su resolución procedimental, aquello no debe significar
que los imputados sean sometidos a un procedimiento de matices marcada­
mente inquisitivos, pues es el mismo juez que investiga quien finalmente falla.
Cuando en un procedimiento penal el juez hace las veces de instructor y de
juez sentenciador (función dual incompatible), se pierde una garantía funda­
mental del debido Proceso Penal: la imparcialidad, en tanto, que el juez que
investiga se va a cargar de una fuerte dosis de subjetivismo con las diligencias
investigativas que proceda a realizar, pudiéndose afectar en tal sentido la obje­
tividad que debe primar al momento de la valoración de la prueba y de plasmar
esta actividad probatoria en el pronunciamiento final (sentencia).

La denuncia por la comisión de una Falta podrá presentarse por escrito


o de forma oral directamente por el agraviado o por su representante legal
(abogado) ante la autoridad jurisdiccional*1221. Recibida la denuncia respecti-*1
2

(121} Así, se infiere del artículo 482° del nuevo CPP.


(122) El artículo 483.1 del nuevo CPP, hace alusióna que la persona ofendida, se constituirá
en querellante particular.
94 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

va, el Juez de Paz Letrado procederá a examinar lo actuado por la autoridad


policial, lo cual supone que los agentes policiales deben haber realizado pre­
viamente algunas diligencias y pesquisas, de conformidad con la naturaleza
del hecho investigado*123*. En el caso de que el agente sea detenido en razón
de haber sido descubierto en pleno desarrollo del iter criminis, aquél será
puesto a disposición del Juez de Paz Letrado. Si de dicha valoración prelimi­
nar se desprende que se trata de un delito y no de una falta, el Juez correrá
traslado de los actuados, con el detenido, al Fiscal Provincial correspondien­
te para que asuma su labor persecutoria e indagatoria.

En caso contrario, de tratarse de una Falta, el Juez de Paz Letrado dicta­


rá un auto de apertura de instrucción*124*, sujetándose estrictamente a los pre­
supuestos materiales contenidos en el artículo 77° del C de PP y demás leyes
pertinentes, si la conducta emprendida del agente no se adecúa típicamente a
una de las faltas comprendidas en ios artículos 441 °-452° del CP o sea que la
acción u omisión ya ha prescrito, desestimará de plano la denuncia incoada.
Dictado el auto apertorio de instrucción, el Juez de Paz Letrado únicamente
podrá imponer como medida coercitiva personal la de comparecencia; en tal
virtud advertimos una incoherencia de lege lata, que en el artículo 3o in fine
se establezca que la declaración del imputado se tomará de inmediato, sin
perjuicio de su derecho de ser asistido por un abogado defensor, empero, el
hecho de que el imputado sea detenido en flagrancia y luego de ser puesto a
disposición, el órgano jurisdiccional, dispone la misma norma al respecto, que
el agente será derivado al Fiscal Provincial, por lo tanto, si el hecho es califica­
do como falta se deberá poner inmediatamente en libertad ai imputado.

El CP es claro en su artículo 440° inc. 3), al establecer que la pena


privativa de libertad no puede ser objeto de imposición en aquellos hechos
constitutivos de Faltas*125*, únicamente se puede ordenar su conducción por
la fuerza pública en caso de sustraerse de la acción de la justicia para asegu­
rar su comparecencia a la instancia jurisdiccional*126* y en este sentido deberá
prestar su declaración*127*. En su defecto, se recibirá la declaración del impu­

(123) Así, el artículo 483.2 del nuevo CPP.


(124) El artículo 483.3 del nuevo CPP, dispone que el Juez dictaráun auto de citación a juicio;
de no ser así, dictará auto archivando las actuaciones, contra dicha resolución procede
recurso de apelación ante el Juez Penal.
(125) Con la excepcionalidad prevista en el inc. 3) del artículo 440° del CP, objeto de análisis
líneas atrás.
(126) Así, el artículo 485.2 del nuevo CPP.
(127) El artículo 485° del nuevo CPP, establece que el Juez sólo podrá dictar mandato de
comparecencia sin restricciones, contra el imputado, en aplicación estricta del principio
de proporcionalidad.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 95

tado dentro del tercer día de notificado por la autoridad judicial, quien podrá
disponer su conducción bajo grado o fuerza, deberá disponerse también la
declaración del agraviado, así como las diligencias que considere conve­
nientes para el esclarecimiento del thema probandum (inspección ocular,
reconstrucción de los hechos, pericias, confrontaciones, etc.); toda la etapa
de producción de pruebas se somete a la legalidad de las pruebas y a su
pertinencia, las cuales deberán ser actuadas en la audiencia bajo todas las
garantías de un juicio oral público y contradictorio.

Los medios de defensa técnica (cuestiones previas, prejudiciales y las


excepciones) y otras cuestiones incidentales (cuestiones de competencia),
se podrán deducir hasta antes de pronunciarse la sentencia, en el mismo
escrito de interposición se propondrán los medios de prueba que correspon­
dan, siempre que sean de actuación inmediata, se tramitarán entonces como
una articulación incidental (cuerda separada). La actuación probatoria de los
medios de defensa y demás cuestiones incidentales se llevará a cabo en la
audiencia en un solo acto y serán resueltos conjuntamente con la sentencia.

Se establece una unicidad de la audiencia(128) (en un solo acto y sin


interrupción alguna(129)), salvo caso de fuerza mayor las partes confrontadas
(imputado y agraviado) podrán solicitar oralmente al Juez una interrupción
alegando los motivos, de aceptada la solicitud se hará constar en actas y se
fijará nueva fecha, día y hora para la continuación de la audiencia. Si el pro­
cesado reconoce espontáneamente su responsabilidad (confesión sincera) y
no se estima necesario la actuación de otras diligencias, el Juez de inmediato
dictará la sentencia que corresponda, señalando la pena y la reparación civil.
La espontaneidad debe ser interpretada como una actuación libre y respon­
sable, producto de la voluntariedad del imputado, mas no inducido por una
situación adversa o con el fin de encubrir al verdadero responsable; situación
que debe ser valorada en positivo por el juzgador, al momento de la determi­
nación judicial de la pena, a fin de morigerar de forma significativamente la
sanción, al haber prestado una conducta colaboradora para con una justicia
que pretende ajustarse a los cánones de «celeridad» y de «eficacia».

En el caso de que el procesado no reconozca su responsabilidad, o


fueren necesarias otras diligencias, el Juez de Paz Letrado actuará la prueba
ofrecida de inmediato; recibidos ios alegatos y sin más dilación, será dictada
la sentencia, puede entonces, que el imputado reconozca su responsabili­

ces) El artículo 484° del nuevo CPP, desarrolla in extenso la realización de la audiencia, la
cual constará de una sola sesión; sólo podrá suspenderse por un plazo no mayor de
tres días, de oficio, o a pedido de parte, cuando resulte imprescindible la actuación de
algún medio probatorio.
(129) Así, VfLLAvicENcio, V.M.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 289.
96 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

dad, pero a criterio del Juez, aquélla no le produce suficientemente convenci­


miento y grado de certeza para sentenciar, por lo cual ordena la actuación de
las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento del objeto del
proceso. Siendo el supuesto que en el proceso sea necesaria la realización
de otras diligencias, la instrucción no podrá exceder de veinte días, salvo
prórroga excepcional de diez días adicionales. Al término de estos plazos se
citará para audiencia de lectura de sentencia. Haciendo un paralelismo con
el proceso penal sumario, estimamos que la sentencia absolutoria simple­
mente se notificará a los sujetos procesales. Esta actuación procesal hace
alusión a una audiencia única de naturaleza sumaria, premunida de todos
los principios que garantizan un ejercicio pleno del derecho de defensa y del
contradictorio por parte de los sujetos procesales, revestido de la garantía de
la oralidad, de la preclusión y de plena inmediación de las partes.

Contra la sentencia expedida cabe interponer el recurso de apelación


dentro del plazo de un día de efectuada la lectura de sentencia o en su defec­
to, transcurrido un día de su notificación*130). Los autos deberán ser elevados
en el día al órgano jurisdiccional superior, esto quiere decir, que en el caso
de que el Juez de Paz sea el órgano instructor^ el Juez de Paz Letrado ac­
tuará como órgano de segunda instancia y en el caso de que el Juez de Paz
Letrado sea el órgano instructor, será el Juez especializado en lo Penal el
órgano jurisdiccional encargado de resolver el medio impugnativo. Recibida
la apelación, el Juez Penal señalará fecha para la vista de la causa dentro de
ios cinco días de recibidos los autos, los abogados defensores para tal efecto
presentarán por escrito los alegatos que estimen convenientes; sin perjuicio
de poder oralizarlos en la vista de la causa. Realizada la vista de la causa,
el Juez deberá resolver en el plazo improrrogable de tres días. Contra la
sentencia del Juez Penal no deberá proceder recurso alguno; sin embargo,
si la resolución ha sido dictada en contravención a las garantías materiales y
procesales comprendidas en la Ley Fundamental, cabría eí recurso de Queja
Excepcional; no se entendería porque dicho proceso, no puede estar provis­
to de las mismas garantías que el resto, el hecho de que no se imponga una
pena privativa de libertad, no resulta argumento suficiente.

De forma análoga al procedimiento de Querella, el proceso por Faltas,


introduce mecanismos de conclusión anticipada del proceso de naturaleza
procesal civil, marcadamente regidos por el principio dispositivo, en el sen­
tido, de que importa una plena disponibilidad del objeto del procedimiento
por las partes confrontadas. Bajo esta argumentación, el artículo 7o in fíne,
establece que en cualquier estado de la causa, hasta antes de dictada la re-

(130) Así, el artículo 486° del nuevo CPP.


Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 97

solución de segunda instancia, el agraviado puede desistirse o transigir, con


lo que se dará por fenecido el proceso(131).

Constituyen formas de conclusión anticipada del proceso, que se de­


terminan por el consenso y por la negociación de las partes, para dar trámite
a una solución rápida del conflicto, poniendo mayor interés en las partes, que
en el interés de la sociedad, dado e! mínimo interés que está última tiene,
tratándose de infracciones penales de un contenido leve de antijuridicidad
material. La Ley N° 29990, del 26 de enero del 2013, modifica el artículo 7o
de la Ley N° 27939, disponiendo a la letra que: “No procede la transacción
ni ei desistimiento en los procesos de faltas contra la persona derivados de
vioiencia familia?. Siendo así, el legislador procede a perfilar una política
criminal, que privilegia la punición, ante hechos de tal naturaleza, en vez
de hacer prevalecer las formas más pacíficas de conflictividad social, que
subyacen en la transacción y en el desistimiento; se apela así, a los efectos
socio-cognitivos de la norma jurídica, ante contextos que provocan una alta
reprobación social y moral, sin entender que el Derecho penal no es el cami­
no correcto, para alcanzar una verdadera pacificación social.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede au­


mentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado, salvo en el caso de
reincidencia en las faifas dolosas previstas en los artículos 441 y 444, según
io dispuesto en el numeral 3 del presente artículo.

Por Reincidente, hablamos en todo caso, de aquel individuo, que pese


a haber recaído sobre aquél una sentencia condenatoria, por haber cometido
un injusto pena! (culpable y punible), vuelve e reincidir en ei delito; es decir,
pese a haber sido amonestado por la Judicatura penal, por la comisión de un
hecho punible, mediando una pena efectiva de condena, vuelve a desobede­
cerlos mandatos y/o prohibiciones normativos, reincidiendo en un quehacer
conductivo (delictivo) de ia misma naturaleza, luego de un determinado lapso
de tiempo. La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, afir­
ma que: “La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica.
La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión
penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad
dei sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico
social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía
constitucional del principio de culpabilidad, no consideró que la agravante
de reincidencia era incompatible con el mencionado principio”. “Desde una
perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición

(131) Así, el artículo 487° del nuevo CPP.


98 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de


punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva".

Sin duda, instituciones como la «Reincidencia», generan en la actuali­


dad, toda una discusión acerca de su legitimidad y justificación, conforme a
los criterios inspiradores de un Derecho penal democrático, tal como lo con­
cibió el legislador con la promulgación del texto punitivo de 1991, asentada
la reacción punitiva sobre la idea de un Derecho penal del acto concordante
con una Culpabilidad del acto. No en vano, la misma Corte Suprema, reco­
noce que el plus de punición que supone la aplicación de la figura de la Rein­
cidencia, se basa en la peligrosidad que enrostra la personalidad del agente.

La posibilidad aplicar la «Reincidencia» en el caso de la comisión


de Faltas dolosas, es a nuestro entender un hecho inusitado en una cons­
telación democrática del Sistema Penal, que debería apuntar a un norte
distinto, esto es, a una reducción gradual de la violencia que significa ei
Derecho penal. Expusimos con claridad, que esta institución resulta de
aplicación únicamente cuando el agente ha sido condenado a una pena
de privación efectiva de libertad, de modo que una condena que suponga
un régimen en libertad, queda excluida de su radio de acción. Máxime, si
se trata de una Falta, que por su escaso nivel de desvalor antijurídico, no
puede ser sancionada con una pena de privación de libertad, tal como se
dispone expresamente en el inc. 3) del artículo 440° del CP(132). No obstan­
te, observamos que el afán criminalizador del legislador, ha conllevado una
modificación sustancial en el régimen sancionador de las Faltas, como lo
indicamos líneas atrás, tal como se tiene del contenido normativo del inc. 3)
del articulado en análisis.

En el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, la Corte Suprema sostiene que:


“La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado
como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que
la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta. Se trata, pues,
de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se haya cumplido en
todo o en parte la pena im p u e s ta indicándose a la vez que: “La reincidencia
en faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta
cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la
ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que será
equivalente a la mitad por encima del máximo original. O. Para que se configu­
re la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no mayor a dos
años de quedar fírme la condena anterior. De esa manera la reincidencia será
compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la acción penal y de la

(132) Vide, al respecto, Castro Trigoso, H.; quien ha efectuado un fatigoso y prolijo análisis a
este tópico; Las Faltas. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 99

pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del artículo 440o”. Primero,
se requiere que sobre el agente haya recaído una sentencia condenatoria con
calidad de «firmeza», de Cosa Juzgada y que en un lapso no mayor de dos
años, vuelva a incidir en la comisión de una nueva Falta, sin necesidad de
que se haya cumplido la pena de forma efectiva; empero, las pena de multa
y prestación de servicios a la comunidad no tienen posibilidad táctica de ser
aplicadas de forma suspendida como la pena de carcelería. Segundo, la Re­
incidencia hace que el marco penal adquiere una nueva graduación, donde la
pena máxima, se convierte en pena mínima, v. gr., Hurto famélico será ahora
de veinte jornadas a treinta jornadas. Esta operación numérica no procede
en Reincidencia de faltas dolosas previstas en los artículos 441 y 444, según
lo dispuesto en el numeral 3 del presente artículo, en estos casos se reprime
con pena privativa de libertad del delito aplicable. Vale para este apartado lo
sostenido en el examen correspondiente.

Confirmamos nuestra postura doctrinal plasmada en otras manogra-


fías(133), cuando se sale del marco penal propuesto en el marco penal definido
en el tipo legal se desborda y vacía de contenido los principios de culpabili­
dad por el hecho y de proporcionalidad, penetrando en la valoración propios
del carácter del autor, de su personalidad, propios de un «Derecho Penal de
Autor», al cual somos contestes.

(133) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 672-675.
TITULO II
FALTAS CONTRA LA PERSONA

Ingresamos a la descripción de los tipos legales que se desarrollan


en las diversas articulaciones del artículo 441° y siguientes, tomando como
basamento el bien jurídico tutelado, es decir aquellos valores, intereses con­
sagrados en la Ley y en la Constitución Política del Estado.

El bien jurídico constituye y constituiría siempre la plataforma material,


que legitima la intervención del Derecho penal en el contenido esencial de
las libertades fundamentales del ser humano; el hecho de que la comisión de
una Falta no suponga en principio la injerencia en el contenido esencial de
un derecho fundamental, como es la libertad personal, no implica su sustrac­
ción del pórtico de garantías que fluyen de un orden democrático de derecho,
donde la violencia estatal que significa el Derecho penal, debe estar estric­
tamente arbitrado, regulado y adecuadamente controlado, precisamente por
los principios elementales que se afincan en su construcción democrática.
Por mor, no se pueden tutelar elementos desprovistos de una materialidad
suficiente, pues para tales casos basta con la activación del Derecho admi­
nistrativo sancionador.

El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como siste­


ma de protección de la sociedad(134)1 ; de tal manera, que su intervención en
5
3
la esfera de libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de «bienes
jurídicos», con arreglo al principio de «ofensividad». Ai Derecho penal
le corresponde la misión de proteger de posibles ataques la normal convi­
vencia de los individuos en nuestra actual sociedad configurada por la Ley
Fundamental, esto es, de evitar el comportamiento socialmente dañoso<135).

(134) Z ugaldía Espinar, J. M., cit., p. 23; Así, B ustos Ramírez, J., ob. cit, p. 45.
(135) R udolphi, H. X; El Fin del Derecho Penal de! Estado..., cit., p. 82.
102 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Tal como lo prescribe el artículo IV del Tít. Preliminar del CP, para
que un hecho sea merecedor de pena, debe necesariamente lesionar
o poner en peligro, bienes jurídicos tutelados por la norma penal; a menos
que el ordenamiento jurídico-penal lo convierta en «permisible», a efecto de
salvaguardar un bien jurídico de mayor trascendencia valorativa (Causas
de Justificación que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta típi­
ca). Para R o x i n , el Derecho penal desarrolla su finalidad última de man­
tenimiento del sistema social a través de la tutela de los presupuestos
imprescindibles para una existencia en común que concreta una serie de
condiciones valiosas, los llamados bienes jurídicos(136)1 . El bien jurídico se
7
3
concibe como el límite material de las leyes penales, dicha perspectiva de
política criminal garantiza, que sólo en su nombre se conminen con pena,
los comportamientos que generan la mayor perturbación social.

Detrás de las acriminaciones de las Faltas, se identifican una serie


de bienes jurídicos que también son objeto de tutela por los delitos conteni­
dos en la PE del CP, cuya distinción estriba de hecho, en la intensidad del
ataque al bien jurídico tutelado, tal como se observa de las Faltas contra la
Persona y el Patrimonio; empero, no puede dejar de reconocerse que en el
artículo 450° {in fíne), se tipifican conductas que en realidad responden más
a criterios éticos que jurídicos, sin defecto que deban ser alcanzados por el
Derecho administrativo sancionador, como es en la actualidad, v. gr., venta
en establecimientos públicos de bebidas alcohólicas o tabaco a menores de
edad o quien efectúa la misma conducta en días u horas prohibidas a cual­
quier consumidor. Ambos comportamientos prohibidos son ya objeto de san­
ción por las ordenanzas municipales pertinentes, cuya transgresión importa
la imposición de sanciones pecuniarias muy altas así como el cierre del es­
tablecimiento comercial. Así, vemos también conductas que perfectamente
pueden ser cobijadas en el marco del Derecho civil indemnizatorio, de daños,
como lo son la omisión en la demolición de una construcción que amena­
za ruina o habiendo hecho pozos o excavaciones en un lugar de tránsito
público, omitiendo las precauciones necesarias; fíjese que en estos casos,
estamos ya ante a tentativa de Homicidio y/o Lesiones Culposas, que por
carecer de un desvalor del resultado no son objeto de punición*137*, pero si ya
la persona cae en el pozo y se produce su muerte y/o le provoca Lesiones
graves, se traslada la tipificación a los artículos 111° o 124°, dependiendo de
las características del caso en particular.

(136) S errano-P iedecasas Fernández: op. cit, p. 101.


(137) Vide, al respecto P eña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps.
141-151
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 103

Finalmente, se pone a la luz, hechos que también importan meras in­


fracciones administrativas, en cuanto a conducir vehículos a excesiva velo­
cidad, susceptible de poner en peligro la Seguridad Pública, estando a una
conducta plenamente ajustable a las normatividad vial, si es que el conductor
del vehículo automotor se encuentra bajo el influjo del alcohol y/o sustancias
psicotrópicas la tipificación se traslada al artículo 274° del CP. Por lo demás,
no sabemos exactamente a que se refiere con la conducción de un animal
a excesiva velocidad, pues las normas de tránsito no regulan el montaje de
caballos u otros semovientes, lo que no obsta a que su conducción pueda
poner en riesgo la seguridad de las personas; si con ello se genera graves
lesiones a una persona, al ser el semoviente un ser no portador de acción y
de culpabilidad, su conductor asume responsabilidad penal a título de autor
inmediato.

LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA


A rt. 441 . - “E l que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que
requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facul­
tativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a
sesentajom adas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den
gravedad a l hecho, en cuyo caso será considerado como delito.
Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de
servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctim a sea menor de
catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de vio­
lenciafam iliar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel”

ANÁLISIS DOGMÁTICO

No es de baladí sostener que toda codificación punitiva, en este caso


el Libro de Faltas, comienzo el elenco de incriminación con aquellas conduc­
tas que atenían contra la salud humana. Todo ello desde una visión humanis­
ta, propio de códigos de avanzada*138)1
.
9
3

Pasando revista dogmática a las tipificaciones en cuestión, hemos de


referirnos primero al bien jurídico tutelado. El artículo en comento prevé en
sus tres párrafos, y en el ámbito de las faltas contra la persona, las figuras de
lesiones dolosas simples, lesiones dolosas agravadas y lesiones culposas,
respectivamente{139).

(138) C fr, Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 52.


(139) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 51.
104 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Decir que la «salud» es el bien jurídico(140)1


, es decir muy poco, en vista
2
4
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos {Faltas), cuando
adquieren concreción material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad
penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce
uno de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona
una dimensión de dicho interés jurídico, nos referimos al aspecto fisiológico,
corporal y/o psíquico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto
de protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un único bien
jurídico: la salud persona!, considerado como «el estado en el que una de­
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posi­
bilita una concreta participación en el sistema social»(141)(142).

Como expresa S o l e r , la figura genérica del delito de lesión contiene


dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: éste consiste o en un daño en el
cuerpo o en un daño en la saiud(143)1 .
4

El concepto de lesión, entendido como afección o menoscabo de la in­


tegridad física, marca el umbral mínimo de distinción entre esta figura y la de
malos tratos(144>. Lesión, en tanto resultado típico básico, común al del delito
y a la falta de lesiones, es todo malestar corporal o daño no irrelevante de la
integridad corporal generado por una acción de maltrato(145).

La iésividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con su


adecuación en los enunciados normativos de estos tipos de Faltas, debe ma­
nifestar una afectación de escasa entidad lesiva, pues cuando ésta adquiere
por lo menos una meridiana entidad afectiva ingresamos ya al campo de los
delitos de Lesiones. Así cuando se dice en la jurisprudencia: “Los maltratos
físicos y abusos en ¡os medios de corrección de los menores que no ameriten
un tratamiento médico o incapacidad para el trabajo mayor a los 10 días, no
configuran ios supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposi­
ción a peligro de la vida o salud de exposición a peligro de la vida o salud de

(140) Vide ai respecto, A lonso de E scamilla , A .; De las lesiones, c it , p. 70.


(141) B erdugo Gómez de la T orre, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Te­
mas de Derecho Penal, cit., p. 167.
(142) Vide, S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, Voi. IV, cit, p. 998.
(143) S oler, S,; Derecho penal argentino, T. lil, cit., p. 131.
(144) García A lbero, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit, p.
2194.
(145) Meza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3866.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 105

menor; más bien suponen tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso,


un supuesto de violencia familiañU6\

Como se sostuvo en párrafos precedentes la distinción entre las Faltas


y los delitos es meramente cuantitativa1(147)1
6
4 , con la salvedad que se describe
0
5
9
8
4
en su descripción típica, al señalarse que será constitutivo de delito cuan­
do concurran circunstancias o medios que den gravedad a! hecho, en cuyo
caso será considerado como delito, es decir, se pone énfasis al desvalor de
la acción, estando a un resultado antijurídico catalogable como Falta, donde
la producción de tal naturaleza puede obedecer a ciertos factores, v. gr.,
eí uso de un cuchillo por parte del autor, que pretende inferir en un órgano
vital del sujeto pasivo, pero éste se mueve y evita un resultado más grave
al acontecido o simplemente el agente falla en el blanco. Estos supuestos
serán en todo caso tentativa de Lesiones leves y/o graves, dependiendo de
las circunstancias que rodean al hecho, por lo que adelantándonos al estudio
de esta modalidad, consideramos su inapiicabilidad por la sencilla razón de
que su conducción típica ha de ser catalogada como delito y no como Falta,
sin necesidad de acudir a esta fórmula normativa. Sin embargo, en la juris­
prudencia se sostiene, que: “Conforme ai artículo cuatrocientos cuarentiuno
del Código Penal en caso de lesiones producidas en circunstancias que den
gravedad al hecho, estas serán consideradas como delitos, en el presente
caso las lesiones han sido producidas por arma blanca lo cual hace que es­
tas deban ser consideradas como delito y no como faita'v48\

La integridad corporal o física ha constituido el objeto de protección


en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia*149), toman­
do en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo
componen.

Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctrina{150), por


lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.

Ahora bien, sujeto activo de esta falta puede ser cualquier persona,
no se requiere cualidad especial alguna para ser considerado autor, basta

(146) Ejecutoria Suprema DEL 28/11/97 dei 28/11/97. Sala Penal, Exp.N0 129-97, Arequipa.
Rojas Vargas, Fidel Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, cit., p. 307.
(147) En la legislación penal española, para que la lesión sea constitutiva de delito, requiere
de además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico o quirúrgico.
(148) Ejecutoria Superior de Lima del 28/11/97.EXP.N0 2969-97. La R osa G ómez De La T orre,
Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Lima, Grijley, 1999, cit., ps. 28-29.
(149) D íez R ipólles, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
(150) Así, PeñaCabrera,R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283.
106 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

con que ejecute la conducta típica prevista en la norma. Sólo se agrava la


pena cuando el agente tiene la posicióndetutor, guardador o responsable del
sujeto pasivo. Siguiendo lo anotado, se admite todas las formas de autoría:
- mediata y co-autoría, siempre que concurran sus presupuestos de configu­
ración legal. En lo concerniente a los formas de participación delictiva, según
lo descrito en la PG, no resulta admisible su valoración, lo que no obsta a
que pueda darse en el mundo fenoménico. Las auto-lesiones (distinta a la
hetero-puesta en peligro), no puede dar lugar a incriminación alguna, distinto
el caso de quien hace que la víctima se genera una lesión de propia mano,
siempre que obre con dominio del hecho (autoría mediata*151>), en tanto la
Instigación no es punible (aquel que determina a otro a que se infiera heridas
de mínima entidad lesiva).

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, si tiene relación de as­


cendencia o está bajo la tutela y/o cúratela de otro, toma lugar la circuns­
tancia de agravación. Deber ser una persona psico-física considerada, dada
su viabilidad de existencia vital, que se da inicio con el proceso del parto,
pues antes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir
de la sanción de la Ley N° 27716 de! 08 de mayo del 2002, la lesión que el
nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de protección del artículo 124°-A
(Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusión de dicho articu­
lado al texto punitivo, la delimitación del radio de acción de las tipificaciones
penales, se realiza según el desarrollo que haya alcanzado la vida humana,
así como se tiene en el caso de los delitos de Homicidio y aborto. En el caso
de los menores de edad, sobre todo, los niños menores de diez años, cuya
precario desarrollo genésico no les permite alcanzar una comprensión exac­
ta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una determina sustan­
cia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre;
aquélla podrá ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad dolosa
de «comisión por omisión», dependiendo del nivel cognitivo sobre el riesgo
no permitido generado por la conducta.

En cuanto a la modalidad típica refiere, la articulación -in comento-, no


hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para
ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado mate­

(151) Cuando el ejecutor víctima actúa padece de una grave enfermedad mental, es menor
de doce años de edad o se encuentra sumido bajo una grave alteración de ia concien­
cia; en la hipótesis de los drogo-dependientes, quien le provee de la droga no asume
responsabilidad penal por Lesiones, al imbricar la conducta en un plano de libertad del
individuo, sin defecto de una asunción de culpabilidad por el tipo penal de tráfico ilícito
de drogas.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 107

rial que se describe en la tipicidad objetiva*152*; (...) de manera que no existen


problemas para acoger cualquier modalidad comisiva, incluida la comisión
por omisión*153*. Los más comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el
empleo de objetos contundentes, punzo cortantes, así como cualquier objeto
que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en día, se cuenta
a la mano, una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos
farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado
y/o carente de prescripción médica, puede generar daños significativos en la
salud de una persona.

B ustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no sólo


por medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han
sido puestos de relieve por la tortura moderna)*154*. En palabras de D íez Ri-
pólles , debe incluirse los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos
comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico
del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre
los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles pro­
ductoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente
desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones
de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan
lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o deprivación de estímulos
creadores de confusión mental...*155*.Lógicamente estos medios no pueden
desencadenar lesiones de meridiana o grave entidad lesiva, de ser así la
tipificación se reconduce al plano de los delitos de Lesiones. De modo, que
pore jemplo, el uso de spray de defensa personal, que ocasiona una simple
conjuntivitis leve, es considerado falta de lesiones, y hasta lo que inicialmen­
te, había sido considerado como delito de homicidio intentado o como delito
de lesiones, en atención al medio peligroso utilizado, al no resultar acredita­
do el animus necandi de su autor y no poderse cualificar la conducta por ese
medio empleado, finalmente acaba calificándose como simple falta*156*. Esto
último ha tratarse en párrafos posteriores.

Como bien se apunta en la doctrina especializada, la lesión no con­


siste en golpear o maltratar, sino en algo diferente, que es justamente el
menoscabo de la salud del sujeto pasivo*157*.

(152) Así, A lonso de Escamilla,A,; De las lesiones, cit., p. 72; Castro T rjgoso, H.; Las Faltas...,
cit,, p. 54.
(153) Saborit, D.F. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 64.
(154) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.
(155) Diez R ipólles, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44.
(156) Maza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit,, p. 3852.
(157) S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 999.
108 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTIÍ

La conversión de Falta en delito en base ai medio comisivo importa


una valoración jurídica susceptible de ser deducida material y procesalmen-
te(158) hablando, en cuanto a la dirección de una acción destina a conjurar
ciertos grado de lesión a la integridad corporal de la víctima, que por di­
versas razones no llega a materializar lo deseado por el autor, provocando
un resultado de menor desvalor antijurídico, dando lugar a una tentativa de
Lesiones graves o leves, dependiendo del caso en particular. ¿Qué es lo
que prepondera y/o prevalece en este caso? el desvalor de la acción más
que el desvalor del resultado, en cuanto al riesgo que entraña la utilización
de medios de tal envergadura para la integridad fisiológica y corporal de
la víctima. Lógicamente, debe verificarse la idoneidad y/o aptitud del medio
para verificar la concurrencia del delito de Lesiones, sino es así, estaremos
únicamente ante una Falta(159).

La falta en lesiones puede concurrir, así mismo, como infracción por


dolo eventual, con delitos de resistencia a agentes de la autoridad o en con­
curso ideal con un atentado o robo, aunque, por ejemplo, se haya llegado
a decir incluso que una falta de lesiones consiste en bofetada, que causa
pequeñas heridas en el rostro de la víctima, no puede integrar el delito de
robo con violencia(160). Según nuestra legislación penal, el acometimiento que
significa ya la realización del Robo, si es que causa lesiones en la integri­
dad corporal de la víctima, su definición típica dependerá del tipo subjetivo
del injusto; si es que el resultado es atribuible a título de culpa, se daría un
concurso del Robo simple con Falta de lesiones culposas y si se esté fue
generado a título de dolo, imputación es de la Falta de lesión dolosa. En la
práctica, los Robos son generalmente en su forma agravada, y si son en su
modalidad “simple”, muy difícilmente se tramitará bajo un Concurso de delito
con falta, tanto por cuestiones procesales como materiales.

Las Faltassólo resultan incriminadas a título de dolo, de que ai autor


haya impulsado su acción {generador del riesgo no permitido), a la produc­
ción de lesiones de mínima entidad, de que haya sido consciente de que su
conducta haya de inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima
(dolo eventual).

La realización típica de la Falta en cuestión, requiere de una materia­


lidad, de un resultado que se manifiesta en una lesión de mínima entidad en
la integridad corporal y/o fisiológica del sujeto pasivo; estando a una delimi­

(158) Son las evidencias así como los indicios los que determinarán la verdadera intención
del agente con el impulso de su quehacer antijurídico.
(159) Vide, Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 55.
(160) Maza Martin, J.M.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3853.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 109

tación espacial entre la realización de la conducta y el resultado acontecido.


Situación que otorga admisibilidad a la tentativa, que en este caso sí resulta
punible; v. gr., al acometimiento del golpe que no da en ei blanco.

Se considera circunstancia agravante cuando la víctima sea menor de


catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de vio­
lencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel. La
mayor gravedad de la sanción tiene que ver con la relación que existe entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo, en cuanto a una especial vinculación que
le confiere al autor una posición de ventaja frente a su víctima, que precisa­
mente aprovecha el agente para la perpetración de la Falta en cuestión*161*.
El Perú revela un alto índice de violencia familiar; una práctica sistemática
en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de factores para una
subsistencia digna así como de una violencia estructural desencadenante de
eventos traumáticos para sus miembros. Situación que pretende ser frenado
por el Derecho penal, merced a sus efectos represivos, dejándose de lado
verdaderos paliativos de esta problemática, en cuanto a medidas de política
social. Situación determinante de la dación de una vastedad de normativas,
encaminadas a fortalecer la protección jurídica de la mujer, que al parecer
no han rendido los frutos que se esperaban de aquéllas. Si no fuese así, no
estaríamos comentando una nueva Ley sobre la materia 30364 - «Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integran­
tes del Grupo Familiar»*162*, cuyo artículo primero, define como objetivo: ...
prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito
público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los in­
tegrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación
de vulnerabilidad, por la edad o situación física como las niñas, niños, ado­
lescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. Lo que

(161) A decir de Maza Martín, (...) se califican como falta de lesiones, por constituir extralimi­
taciones en el ejercicio de las facultades de corrección que, para ei titular de la patria
potestad, contempla la legislación civil; Comentarios al Código Civil, 5, cit, p. 3853;
sobre este tópico, huelga decir que el derecho de corrección de padres a hijos, importa
el despliegue de una cierta fuerza sobre la esfera somática del impúber, cuya cobertura
como Causa de Justificación está supeditada a que dicha acción no cause lesión algu­
na, equimosis y excoriaciones no están amparadas por esta permisibilidad legal. Igual
modo, la policía una vez que redujo ai supuesto delincuente y así lo ingresa a la depen­
dencia policial, la bofetada o el empujón innecesario ingresa al ámbito de protección de
la norma.
(162) En España el artículo 153° de su CP, recoge la redacción dada por LO 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género; como indica
A lonso de Escamilla, se trata de la necesidad de adoptar en esta materia una perspec­
tiva de género, lo que claramente condiciona el tipo de respuesta que debe ofrecerse
para afrontar el problema; Delitos. La parte especial del Derecho penal, Edición coordi­
nada por Carmen Lamarca Pérez, Colex, 2015, cit, p. 94.
110 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esta nueva Ley trae a la luz es primero la extensión de calidad de «víctima»


a otros miembros de la familia y de la sociedad{163); segundo, la definición de
violencia y sus diversas tipologías'1M); tercero, la descripción de los contextos
en que toma lugar dicha violencia; cuarto, los tipos de violencia, etc. Impor­
tante también, el reconocimiento de «Derechos y Asistencia, Atención a la
Salud, Derechos Educativos, Laborales, Protección Integral Jurídica». Sin
duda, todo un abanico de instituciones, herramientas y medidas legales que
se orientan a incidir en un plano de verdadera prevención y contención de la
Violencia frente a las poblaciones vulnerables. Así, la Ley acotada, al men­
cionar que la misma establece mecanismos, medidas y políticas integrales
de prevención, atención y protección de ias víctimas así como reparación deI
daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agre­
sores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar
una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

“Cuando la lesión se causapor culpa y ocasiona hasta quince días de incapa­


cidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-m ulta. ”

La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que «por culpa», cau­


sa a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero
debe descartarse el dolo; para ello debe verificarse que el riesgo no permi­
tido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que
no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento
tenía aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse
si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener
importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distinción
no está contemplada en la normatividad en cuestión.

Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado,


el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conduc­
ta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de
acuerdo a la actividad desplegada. Adicha información, habrá que agregar lo
siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídica­
mente desaprobado, que la acción haya desbordado el umbral de legalidad,
a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de protección
de la norma.

Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción


del riesgo no permitido atribuido al autor, para tal efecto debe descartarse1 4
3
6

(163) Artículo 7 o - Sujetos de protección de la Ley.


(164) Artículo 5 o.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 111

que el desvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea pro­


ducto de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan
de henar la imputación objetiva por el resultado; v. gr., si bien e! conductor
había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se ad­
vierte que las lesiones de! transeúnte, fueron causadas como consecuencia
de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempes­
tiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro); ante una duda,
no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcan­
ces de! in dubio pro reo. Para T amarit S u malla, las lesiones culposas deben
reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido
del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la
infracción, mediante acción u omisión, de ía norma de cuidado, exigióle en
el tráfico (desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el
peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, con­
cretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no
alcanza el resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de
la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante
una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias
punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a
la conducta peligrosa (desvaíor del resultado), sin el cual el hecho permane­
cerá impune (no caben las formas imperfectas de ejecución)*165*.

El tema del resultado, en cuanto a su desvalor, como se dijo antes no


se trata de una condición de punibiíidad, pues ambos planos de desvalor for­
man conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones
no llegan a materializarse, la conducta se sustrae del ámbito de punición.

En el caso que nos ocupa, siendo la atribución, el factor de imputación


a título de culpa («imprudencia»), de menor intensidad en relación al dolo, se
sostiene la incriminación como Falta, a pesar de que la incapacidad causada
por el agente sobrepasa los diez días. Situación que define una regulación
inconsecuente con la política criminal que debe direccionar este acápite de
la delincuencia.

FACTORES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL

La atribución de responsabilidad penal a un individuo, se sostiene so­


bre una imputación, es decir, un proceso encaminado a establecer si el re­
sultado lesivo acaecido (lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico
protegido), es resultado dei obrar antijurídico del autor y/o partícipe; lo cual

(165) Tamarit S umalla, J.M.; Comentarios a la Parte Especial dei Derecho Penal, cit., ps. 127-
128.
112 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

significa, -fijar con toda rigurosidad en la explicación argumentativa-, si es


que el estado perjudicial, provocado en los intereses jurídicos de la víctima
es obra directa de la esfera de organización personal del agente (imputado)
y no como consecuencia, de otros cursos causales, concomitantes u sobre-
vínientes, -importante-, a efectos de utilizar correctamente los criterios que
se compaginan en la moderna teoría de la Imputación Objetiva. Según ello,
queda indubitable la inferencia que la lesión grave o la muerte del trabaja­
dor, es a todas luces un desvalor expresado en un «resultado» (atribuibie a
título de imprudencia). A decir de Bacigalupo , en estos delitos el juez debe
comprobar, para dar por acreditada la reaiización del tipo objetivo, no sólo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión
y la existencia de una relación específica entre éste y aquélla (imputación
objetiva)(166)1. Es así, que dichos criterios científicos han de ser llenados de
8
7
6
contenido valorativo, conforme los roles que cada ciudadano ejerce en la
comunidad social, advirtiéndose de este modo, toda una vasta normatividad,
que define y delimita los marcos de actuación (acción u omisión), que ha de
asumir todo ciudadano dependiendo del rol que haya asumido.

Lo dicho es importante, en orden a delimitar ámbitos de responsa­


bilidad penal, pues es sabido que la propia víctima puede intervenir posi­
tivamente en el generación del resultado lesivo, y en un mundo regido por
normas, donde se fijan determinadores roles de actuación, cada quien debe
responder por sus propios actos, a menos que se trate de personas carenes
de auto-gobernación volitiva. A decir de C a n c io M e l iá , la delimitación de ios
ámbitos de responsabilidad de autor y víctima puede verse influida por la
configuración concreta de la actividad conjunta. Pues cuando ésta implique
la asunción de una función especial de control de riesgos frente a los bienes
de la víctima, ello modifica los contornos del ámbito de responsabilidad de
ésta(167)(168). En la ejecutoria suprema recaída en el RN N° 1208-2011-Lima,

(166) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, 1erá. edición, Lima, 2004,
cit, ps. 245-246.
(167) C ancio M eliá, M.; Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho Penal, cit.,
p. 295.
(168) Reves A lvarado, manifiesta que en las acciones de propio peligro io determinante no
es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabiiidad o la simple
consideración de ¡a capacidad de cada individuo tienen para autodeterminarse, sino
la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre
el titular del bien, sólo él será responsable de los daños que como consecuencia de
su conducta se produzcan. Por supuesto que cuando se tienen ia posición de garante
respecto a incapaces se tienen también ia obligación de impedirles actos o conductas
que puedan acarrearles daños, pero ello es la lógica consecuencia de que en cabeza
del garante este radica la competencia para la evitación de dichos daños; Imputación
Objetiva, cit., ps. 168-169.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 113

la Sala Penal Transitoria, señala: “En todos aquellos casos en los que puede
hablarse de competencia de la víctima, se produce una causa de exclusión
de la imputación objetiva y; por consiguiente, el resultado dañoso no es im­
putable al sujeto, sino a la victima del daño. Sin embargo, hay supuestos en
que sin concurriría conducta necesaria para poder hablar de competencia de
la víctima, tanto el comportamiento de esta, como el de la otra parte, han sido
condición del daño y en ambas puede establecerse un juicio de culpabilidad
(concurrencia de culpas de autor y víctima)”iim}.

En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputa­


ción objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultáneo de
un tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado
voluntariamente por la propia víctima y, sobre todo, porque tal peligro no pue­
de ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante,
sino más bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar, por regla
general, la norma penal en cuestión -el tipo de homicidio o lesiones1 (170)1
9
6 ~. Tiene
2
7
que ver con el «ámbito de protección de la norma(171)(172,»; los tipos penales de
Homicidio o de Lesiones (Faltas), tienden a punir de conductas desarrolladas
por terceros, de cursos lesivos dominados por personas ajenas al titular del
bien jurídico, por lo que sí es la propia víctima la que domina el evento típico,
lo que pueda suceder, no ingresa al radio de acción del tipo legal -en cuestión-.
Entonces, si la lesión de mínima entidad obedece a un curso dominado por la
propia víctima no resulta admisible la configuración por Faltas, con la excep­
ción de las relaciones de garantía entre el autor y el sujeto pasivo; . v. gr., la
madre que deja que su menor hijo de seis años de edad manipule un arma
punzo cortante y así se produce la herida del impúber.

£ En cuanto a las formas de imperfecta ejecución, en el caso de la


modalidad dolosa requiere su consumación de la efectiva causación de un
resultado, por lo que su estadio anterior sería constitutivo de una tentativa,

(169) En: Gaceta Pena! & Procesal Penal, Tomo N° 41, noviembre del 2012, cit., p. 89.
(170) Z ugaldía Espinar, J.M. y otros; Derecho Penal. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valen­
cia, 2004, cit., p. 454.
(171) Indican G ómez de La T orre y otros, que este criterio adiciona! de la imputación objetiva
se utiliza preferentemente en el ámbito de ios delitos imprudentes, allí donde una serie
de circunstancias, más o menos imprevistas, cooperan en la producción de daños indi­
rectos de algún modo previsibles por el sujeto; Curso de Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 233.
(172) Sobre este tópico, se dice en Gaceta Penal & Procesal Penal (Tomo N° 54, diciembre
del 2013), que la finalidad de las normas penales no es pues, evitar que los resultados
prejudiciales acaezcan, sino que las personas realicen determinados comportamientos
riesgosos (no permitidos) que, por su aptitud lesiva, pueden desembocar en dichos
resultados (...); Parte General. Consultas, cit., p. 72.
114 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que sí es punible según lo previsto en el numeral 1) del artículo 440° del CP.
Siendo que todo injusto imprudente requiere para su punición de un estado
concreto de desvalor, de un resultado modificable del mundo exterior, el solo
desvalor de la acción resulta insuficiente para someter a sanción la conducta
antijurídica del agente, por lo que el delito tentado resulta inadmisible. Lo
dicho encuentra refrendo tanto desde una perspectiva dogmática*173* como
de política criminal, tal como se asienta en la PG de las Faltas. Estado de la
cuestión que no se revierte en la hipótesis de la mayor peligrosidad del me­
dio empleado, al requerirse también la producción de una lesión de mínima
entidad al plano corporal y/o fisiológico de la víctima. Similar valoración toma
lugar en el caso de la circunstancia de agravación.

MALTRATO Y AGRESIÓN SIN DAÑO


A rt. 4 4 2 .- “E l que m altrata de obra a otro, sin causarle lesión>será repri­
mido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.
Cuando el agente es cónyuge o concubino la pena será de prestación de ser­
vicio comunitario de veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-
m ulta”.

COMENTARIOS:

El Derecho penal ha de recoger todas aquellas conductas portadoras


de una cierta lesividad para un bien jurídico protegido, una nocividad tal que
es objeto de reprobación por toda la comunidad, de manera que el legislador
procede a su tipificación, ejerciendo efectos disuasivos sobre los potenciales
autores de estas figuras criminosas a través de la amenaza punitiva. La le­
sión o la puesta en peligro de tales bienes es materialmente delito y lo es in­
cluso aunque el legislador no la haya tipificado todavía, anota R o b le s P l a n a s .
Y por tal razón observamos como las normas de conducta que los protegen
deben y pueden ser afirmadas con la máxima autoridad posible que permite
el ordenamiento jurídico*174*.

Es el contenido material del injusto así como la relevancia del bien jurí­
dico tutelado, lo que define la intensidad de la reacción penal, mientras más
grave sea el ataque al interés jurídico, más dura será la sanción; importa una
especie de graduación sancionadora que finalmente se ve plasmada en el
marco penal imponible. Una política crimina! en puridad vaiorativa, debe con­

(173) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. t, cit., ps. 338-345.
(174) Robles P lanas, R.; Introducción a la edición española. Dogmática de los límites al Dere­
cho penal, cit., ps. 42-43.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 115

siderar todos los factores que rodean al hecho punible, a fin de articular res­
puestas legales acorde a un mínimo de racionalidad y de proporcionalidad.
No en vano existen en nuestra ley penal una serie de penas que no signifi­
can la pérdida de libertad dei agente, así como mecanismos transaccionales
como el principio de oportunidad, que permiten la abstención dei ejercicio
de la acción penal del representante del Ministerio Público por razones de
necesidad y merecimiento de pena.

Ante injustos de un mínimo contenido de desvalor, decae de forma


significativa el interés social en la persecución del delito, por lo que algunos
delitos son de acción penal privada como las Querellas así como la imple-
mentación de mecanismos restaurativos, que priorizan los intereses de la
pareja criminal por sobre los de la sociedad. Si esto es así, en las Faltas
esto toma lugar de manera más evidente, por lo que se ponen en práctica
instituciones jurídicas como la transacción y el desistimiento, que encuentran
similitud con las forma de conclusión del Proceso Civil.

Teniendo en cuenta lo descrito, es que debe considerarse en serio,


si vale la pena tipificación de Faltas, cuyo mínimo estado de desvalor no
justifica la activación de la justicia, de todo un aparato logístico, material y
personal, cuando perfectamente puede ser tratado por el Derecho privado o
el Derecho administrativo sancionador. No debe dejarse de lado el principio
de ultima ratio(175) que inspira y limita la intervención del Derecho penal en un
orden democrático de derecho. No todo acto que pueda verse como ofensi­
vo hacia un bien jurídico puede ser objeto de penalización, se requiere algo
mas, susceptible de revestirlo de un ropaje de lesividad. El fundamento de
planteamiento que postula el principio de ultima ratio como premisa básica
de un ordenamiento jurídico-penal moderno, responde a una concepción ins­
trumental, o con arreglo a los fines, del Derecho penal como medio para la
orientación de conductas(176).

Ante una situación inseguridad máxima que vive el país, no se pueden


distraer los pocos recursos con que se cuentan para procesar conductas de
tal naturaleza. Sin embargo, en el marco de esta capitulación se tipifican dos
figuras de tal nivel antijurídico, detentadoras de una casi nulidad lesiva, como

(175) A decir de Schünemann, la concreción de ia fórmula ultima ratio no debe abordarse, a


mi juicio, con planteamientos globales, sino con ayuda de la conformación de grupos
de casos que parta del bien jurídico protegido, tome en consideración los modos de
lesionarlo en un determinado contexto histórico social, así como también los recursos
para su protección y que, de esa manera, desarrolle la necesidad de protección del
bien jurídico en un análisis tridimensional; Protección de bienes jurídicos, ultima ratio y
victidogmática, c it, ps. 70-71.
(176) Hórnle, T.; Subsidiaríedad como principio limitador. Autoprotección, cit., p. 87.
116 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

es el maltrato de obra o arrojar a otro objetos de cualquier dase, sin causarle


daño; en ambos supuestos no se produce lesión alguna en la entidad corpo­
ral del sujeto pasivo.

¿O se lesiona o no se lesiona? una bofetada, un empujón, agarrar la


cabeza a alguien, o simplemente hacer un gesto obsceno, no constituyen
actos que merezcan ser sancionados penalmente, en todo caso una multa
administrativa sería suficiente. Si producto del empujón la persona cae y se
rompe la cabeza producto de una piedra, habría que ver que tan consciente
era el agente de la posibilidad del resultado sobrevenido, en cuyo caso sería
factible una imputación por delito de Lesiones, pero si ello obedeció factores
ajenos a la esfera de competencia del autor, se descarta su responsabilidad
por dicho estado de desvalor.

Debemos distinguir claramente el «maltrato de obra» con el delito de In­


juria, en el sentido de que la primera conducta ha de suponer necesariamente
el despliegue de una fuerza muscular del agente sobre la esfera somática de la
víctima. Por su parte, la injuria implica proferir frases, atribuciones peyorativas,
ofensivas, de menosprecio hacia el sujeto pasivo, con idoneidad para afectar
el Honor de la persona. El comportamiento prohibido debe traducirse en una
merma de! prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad dependerá en
realidad si se afecte la posición social de la persona, en el marco de un proce­
so de integración entre ios ciudadanos así como su estimación individual*177*. El
comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del prestigio social
y de la autoestima, pero su lesividad dependerá de en realidad se afecte la
posición social de ía persona, en el marco de un proceso de integración entre
ios ciudadanos así como su estimación individual.

Bajo esta hipótesis, el peritaje médico-legal, el examen correspondien­


te no puede arrogar prescripción facultativa alguna, de ser así sería Falta
contra la persona*178*; su probanza se basará básicamente en la declaración
de la presunta víctima como de los testigos que puedan corroborar lo soste­
nido por el ofendido. C astro T rígoso siguiendo a C alderón C erezo y C hoclán
M ontalvo , expresa que los maltratos constituyen un tipo residual de la falta
de lesiones. Ello es así porque lo que constituya lesión, dentro de los pará­
metros del artículo 441°, constituirá falta de maltrato*179*.

Una vez descartada la probable lesión, que puede ser de orden psico­
lógica, es que puede darse esta modalidad de Faltas, entendida como una

(177) Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este delito, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 138° del CP.
(178) Cfr., S egrelles de A renaza, L; Comentarios al Código Penal, Vol. IV, cit., p. 999.
(179) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 58.
Las faltas en él código penal peruano: análisis dogmático ... 117

acción de peligro abstracto, de mera actividad sin resultado alguno, verifica-


ble en el mundo fenoménico. Conductas de tal naturaleza no pueden admitir
un delito tentado, al margen de lo que la previsión legal diga al respecto.

Se tiene como «circunstancia de agravación»: - Cuando el agente es


cónyuge o concubino ¡a pena será de prestación de servicio comunitario de
veinte a treinta jornadas o de treinta a sesenta días-multa. Es la relación fa­
miliar lo que construye el mayor desvalor, en cuanto la ventaja que supone al
agente el cohabito con la víctima y así procede a agredirla. En realidad con­
ductas de tal naturaleza son reputadas a su vez como «Violencia Familiar»,
conforme la Ley N° 30364 - «Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar», por lo que
difícilmente se optará por la Falta, en un contexto social donde la violencia
familiar es vista como un grave flagelo por el Estado y la sociedad.

MODIFICATORIA DEL ARTÍCULO 442° VÍA DECRETO LEGISLATI­


VO N ° 1323

El que maltrata a otro física o psicológicamente, o lo humilla, deni­


gra o menosprecia de modo reiterado, sin causarle lesión o daño psico­
lógico, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cincuenta a
ochenta jornadas.

La pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a cien


jornadas o de cien a doscientos días-multa, cuando:

a. La víctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una discapacidad o


se encuentra en estado de gestación.

b. La víctima es ei padrastro, madrastra, ascendiente o descendiente por


consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral hasta ei
cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afi­
nidad, habita en ei mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales, y la violencia se da en cualquiera de los
contextos de ios numeral 1,2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B.

c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación


sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hu­
biera aprovechado de esta situación.”

COMENTARIO:

Las reformas de política criminal deben partir primero de una determi­


nada descripción criminológica {social), en cuanto a hechos que se suscitan
118 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

en la cotidianeidad de los ciudadanos, en su interactuación, reveladores de


una significativa dosis de perturbación social, y segundo, de que nos encon­
tremos ante un bien jurídico merecedor de protección punitiva, o ya siendo
tutelado por el Derecho penal, se deba proceder a reforzar dicha labor tuitiva,
ora incorporando una nueva figura del injusto ora incrementando el marco
penal imponible. Se pone de manifiesto graves conflictividades sociales en
nuestra sociedad, producto de una serie de factores, detonantes de una es­
piral de violencia, que tiene como uno de sus escenarios habituales el seno
familiar. Es en la familia, donde se supone deberían aflorar los sentimientos
más dúctiles del ser humano entre sus miembros, donde se protagonizan
las más viles de las agresiones, las más execrables de las humillaciones, lo
más perverso en que puede caer el hombre en contra de su propio pariente.
Situaciones que pone al desnudo un flagelo que afecta notablemente las
estructuras de nuestra sociedad, y que tiene generalmente a la mujer como
víctima. De ahí, que se coloque en el estado de la discusión la necesidad
de formular políticas sociales y político criminales dirigidas a contrarrestar la
llamada «Violencia de Género».

En otros términos: las causas de la violencia se buscan en la pro­


pia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de ciertos,
miembros del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos
últimos anota Laurenzo C opello . De ahí el predominio del término “violencia
doméstica”, sin duda muy adecuado para designar ese amplio fenómeno al
que desde el mismo nacimiento del primer delito de malos tratos se ha orien­
tado la respuesta del Derecho penal(180l

El Derecho penal importa se quiera o no violencia institucionalizada,


la legitimidad del Estado de imponer sanciones afectivas de los derechos y
libertades fundamentales, a todos aquellos que han socavado las bases del
contrato social, al generarse ilícitas intromisiones a las bienes jurídicos de
otros. La base fundamental de dicha intervención punitiva, es la protección
de bienes jurídicos, sean éstos individuales y sociales, seán sus titulares
hombres o mujeres, estructura basilar de un orden jurídico sostenido por el
principio de igualdad. Por lo tanto, no se puede decir válidamente que la vida
e integridad física de una mujer tenga un mayor peso valorativo que la del
hombre. Lastimosamente, nuestras sociedades muestran aún figuras patriar­
cales, posturas postizas, jerarquías y relaciones de dominio de hombres so­
bre mujeres {machismo); situación que lógicamente no está amparada ni por
la ley ni por el Derecho, prácticas ancestrales que no nunca debieron tener
cabida en la humanidad, «todos somos iguales ante la ley». Es esta la línea1 0
8

(180) Laurenzo C opello, R; La Violencia de Género en la Ley integral. En: Revista Electrónica
de Ciencia Pena! y Criminología, N° 7, edición abierta, Malaga, 2005, 08: 3.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 119

política criminal que ha seguido el legislador y el Poder Ejecutivo en los últi­


mos años, tal como se observa de la Ley N° 30364 y el Decreto Legislativo
N° 1323, en cuanto a reforzar la protección punitiva de la mujer en todas las
dimensiones que puede verse afectada, sobre todo en los injustos penales
que atenían el núcleo más elemental del ser humano, la vida, el cuerpo y la
salud. De hecho, una orientación de «género», que sobradamente trasvasa
la posibilidad de que el Derecho penal pueda solucionar los latentes proble­
mas que agudizan nuestra sociedad ante esta «violencia de género». Un
flagelo estructural que requiere de una mirada más macro, más sistémica, si
es que en realidad se pretende generar efectos preventivos, de reducir las
altas cifras de la criminalidad ante una dramático contexto que engrasan los
titulares de nuestros medios de comunicación día a día. Claro está, la visión
descrita ha sido también extendida, ampliada a otros integrantes del grupo
familiar, a otros miembros de dicha institución, que por una serie de razones
se tornan en «vulnerables», en sujetos pasivos de estas agresiones anti­
jurídicas; aspecto que será tomado en cuenta en el análisis de la presente
articulación.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y estando en un nivel categorial


más bajo que los delitos, nos referimos a las «faltas», se describe una serie
de conductas, que si bien resultan atentatorias de bienes jurídicos, -como
base material de la punición en un orden democrático- sus consecuencias
jurídicas no pueden significar en principio de la privación de la libertad de
los ciudadanos{181), empero al importar -de toda forma-, una restricción a de­
rechos fundamentales, igual se requiere definir con toda propiedad de her­
menéutica el ámbito de protección de la norma, en cuanto aquellos compor­
tamientos que puedan subsumirse objetiva y subjetivamente a los diversos
articulados que se han glosado en el Libro III de la codificación penal.

MODALIDADES TÍPICAS:

Entonces, ya anclando en el artículos 442° del CP, propiamente en


el «maltrato», una conducta también lesiva de la persona humana, de una
intensidad menor a la prevista en el artículo 441° (irt fine) - “lesión dolosa y
lesión culposa”, objeto de una importante modificación producto del Decreto
Legislativo N° 1323, donde este actos de menosprecio, se amplía a otras di­
mensiones así la forma y manera de como toma lugar el comportamiento. Es
así, que en primer término, destaca que el maltrato puede ser también de or­
den psicológico, un plano de la personalidad humana, merecedor también d
tutela punitiva, y que puede manifestarse en la habitualidad de los maltratos,1
8

(181) Dejando de lado la reincidencia y habitualidad en las faltas contra la persona y contra el
patrimonio: - artículos 441° y 44 4“ del CP.
120 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de las agresiones que puede sufrir una persona en determinadas circunstan­


cias. Lo «psicológico» hace alusión a aquella esfera emotiva, interna, aquel
plano muy interno de la persona humana, cuya afectación puede provocar
secuelas muy graves en la personalidad de la víctima, tanto en el desarrollo
mismo de dicho plano del ser humano como en sus relaciones con el resto
de sus congéneres.

Siendo así resulta provechoso remitirnos a lo señalado por la Corte


Suprema en el AP N° 002-2016/CJ-116 (Asunto: Lesiones y faltas por daño
psíquico y afectación psicológica): “Para E cheburua y otros, el daño psicoló­
gico se refiere a dos aspectos “por un lado a las lesiones psíquicas agudas
producidas por un delito violento, que, en algunos casos, pueden remitir con
el paso del tiempo, el apoyo social o un tratamiento psicológico adecuado; y,
por otro, a las secuelas emocionales que persisten en la persona de forma
crónica, como consecuencia del suceso sufrido y que interfieren negativa­
mente en su vida cotidiana. En uno y otro caso el daño psíquico es la conse­
cuencia de un suceso negativo que desborda la capacidad de afrontamiento
y de adaptación de la víctima a la nueva situación^82?’. Consignándose lí­
neas adelante, que: “La Guía para Determinar el Daño Psíquico, contiene las
pautas que debe seguir el perito psicólogo o psiquiatra para establecer los
niveles de daño psíquico y que puede orientar ai perito de parte, según esta,
para apreciar el daño deben estar presentes los criterios siguientes; “un cua­
dro psicopatoiógico conformado como síndrome; ser nuevo en el historial del
examinado; causar limitación real del psiquismo; tener suficiente jerarquía y
envergadura como para causar lesión; presentarse definido y acreditar un
nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; ser
crónico o jurídicamente consolidado'’ (sic). La guía no se aplica para evaluar
a niños, niñas, adolescentes ni a mujeres e integrantes del grupo familiar en
casos de violencia familiar”.

Los test psicológicos son instrumentos que permiten la determinación


y evaluación, de diferentes aspectos mentales y comportamentales de la
persona a quien se aplican, tales como la madurez, organicidad, cuadros
o rasgos de impulsividad, ansiedad, frustración, mecanismos de defensa,
sexualidad, relaciones sociales y famii¡ares1 (183). La información que ha de
2
8
suministrar la psicología y la psiquiatría son trascendentales para medir la
incidencia, las consecuencias producidas por la comisión del hecho punible

(182) EcheburGa , Enrique: Paz de Corral; Amor, Pedro: Evaluación dei Daño Psicológico
en las Víctimas de Delitos Violentos. Disponible en: http://masterfo- rense.com/
pdf/2004/2004art19.pdf
(183) Pabón Parra, P„; La Prueba Pericial. Sistema Acusatorio, Librería Jurídica Sánchez
R.LTDA, cit., p.451.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 121

en tas esferas mas internas de las víctimas*184*. Se apunta que la pericia psi­
cológica es una opinión profesional y especializada del perito interviniente,
que se debe referir únicamente a la necesidad de orden extrajurídico que
indica el proceso, con lo que se concluye que los resultados de baterías de
tests o las proyecciones de personalidad “en sí mismos constituyen un infor­
me técnico pero no un dictamen pericial”*185*.

Llevadas estas argumentaciones a la tipificación -in comento-, no con­


sideramos viable que como consecuencia del “maltrato” puedan derivarse
daños de orden psíquico, únicamente psicológico, que igual debe ser de ni­
vel de my baja intensidad. Máxime, si estamos ante maltratos psicológicos
en el orden familiar, si estos toman lugar de forma sistemática y habitual, de
seguro que su reconducción típica habrá de ser desplazada a los delitos de
lesiones, específicamente al artículo 122°-B - «agresiones en contra de las
mujeres o otros integrantes del grupo familiar». En resumidas cuentas, una
entidad lesiva de escala tan baja, desde una dimensión psicológica, será
muy complicado de determinar, a fin de subsumir la conducta en el presente
tipo legal. Máxime, si la misma configuración típica se encarga de establecer
que el maltrato no puede causar lesión o daño psicológico.

Cuestión aparte, ha de verse en el caso de la «humillación, denigra­


ción o menosprecio de modo reiterado».

La denigración ha de importar determinados actos de escaso o dígase


mínima entidad antijurídica que han de resultar ofensivos para la víctima,
no pueden implicar conductas mínimamente causen una afectación a la in­
tegridad física o fisiológica del sujeto pasivo, pues de ser así la calificación
jurídico penal ha de conducirse al tipo legal comprendido en el artículo 441°
in fine del Código Penal.

A su vez dicha denigración o menosprecio se expresa a través de las


palabras, por vía oral, gesticulaciones o vías de hecho al resultar afectado
el honor y la integridad personal del ofendido, la tipicidad penal ha de ser el
delito de injuria, tal como lo hemos expuesto solventemente en otras mono­
grafías sobre la materia*186*.

(184) Se ha afirmado, indica Pabón Parra, que el aporte de las ciencias de comportamiento
consiste en toda una gama de “elementos de valoración de orden de la dimensión sub­
jetiva del sujeto del juicio que proveen al conocimiento de la singularidad histórica del
mismo”; La Prueba Pericial..., cit., p. 450.
(185) Machado S hiaffino, C.; Pericias, citado por Pabón Parra, P (cit., p. 452).
(186) Cfr., Peña C abrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor y su conflicto con el dere­
cho a la información y la libertad de expresión. Segunda edición actualizada y aumen­
tada. Instituto Pacífico, Lima, 2015.
122 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Sigue de muto propio, realizar exhibiciones deshonestas en frente de


una determinada cantidad de personas, estará incurso en la figura delictiva
contenida en el artículo 183° del Código Penal(187); cuestión distinta a saber
es cuando una persona es obligada a salir desnudo al parque por su propio
pariente, tal situación si puede ser reputada como maltrato, en simultaneo
este mismo agente deberá de responder penalmente como autor mediato del
delito de ofensas contra el pudor público (concurso delictivo).

El instrumento exento de responsabilidad penal al no actuar con vo­


luntad propia, bajo una estricta mirada de una variante de autoría mediata.

Dicho esto, puede darse este comportamiento típico cuando el autor


hace que la víctima como en un tazón de comida para canes, lo hace salir
vestido a la calle como mujer o lo determina a dormir en el jardín de la vivien­
da. Al exigir el enunciado penal, que el acto de menosprecio, denigrante o
humillante se materialice de forma reiterada, de seguro que ello se observará
generalmente entre miembros del grupo familiar, en instituciones educativas,
castrenses inclusive en establecimientos penitenciarios y afines. En todas
aquellas donde se advierta relaciones de superioridad, de autoridad, de ven­
taja del autor frente al sujeto pasivo, que precisamente aprovecha el autor
para emprender la conducta típica.

Por lo que ante tal circunstancia, fácilmente al producirse de forma ha­


bitual (reiterada y sistemática), provocará secuelas traumáticas que deberán
ser catalogadas como delito de lesiones, según la misma Corte Suprema
lo expone en el AP N° 002-2016/CJ-116. Por esta vía se deja claro que la
habitualidad requerida en el tipo constituye un dato factico caracterizado por
el clima de violencia permanente en el que el agresor sume a la víctima del
maltrato(188).

En puridad, el rendimiento normativo de esta tipificación legal, su uti­


lidad práctica en e! mundo real es evidentemente limitado. Siendo sinceros,
al definir el articulado que el maltrato no cause ni lesión ni daño psicológico,
convierte a esta figura en una especie de ficción legal, como un delito de pe­
ligro, pero no apto ya idóneo para desencadenar afectación alguna.

(187) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Delitos contra la Libertad Sexual. ADRUS EDITORES,
Lima, 2017.
(188) Laurenzo C opello, P.; La Violencia de Género en la Ley Integral. En: Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, N° 7, edición abierta, Malaga, 2005, 08: 7.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 123

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

Como todo el catálogo punitivo que involucra los bienes jurídicos fun­
damentales del ciudadano, es patente la formulación de una política criminal
llevada a la sobre penalización de la conducta del tipo base, cuando aquélla
toma lugar bajo ciertas circunstancias, modos y formas en su comisión. El ar­
tículo 442° del CP, no es la excepción, tai como se desprende de la modifica­
ción acontecida en mérito a la dación del Decreto Legislativo N° 1323, muy a
pesar de que estamos ante una falta, ante un acto de mínima desvaloración
antijurídica, que como se observará líneas adelante tiene como referente las
condiciones especiales y particulares de la víctima, así como las diversas
vinculaciones que puede subyacer entre el victimario y el sujeto pasivo.

a. La víctima es menor de edad o adulta mayor, tiene una discapach


dad o se encuentra en estado de gestación. Uno de los postulados
de la reforma normativa en estos delitos y faltas, es la de extender
la calidad de sujeto pasivo a otras personas, como se desprende de
los delitos de lesiones, en el análisis -que nos ocupa- la calidad de
ofendido, a efectos de definir la concurrencia de la circunstancia de
agravación en la falta de «maltratos». Ahora, el mayor desvalor de la
conducta no solo involucra a una menor de edad, sino también a una
mujer mayor de 65 años de edad = «adulto mayor». La justificación
habría que encontrarla en el estado de vulnerabilidad que dichas per­
sonas presentan, la avanzada edad, deviene en un debilitamiento de
las facultades de la percepción (cognitivas), la cual la coloca en víctima
potencial de estos actos de humillación, denigración o menosprecio.
En el caso del menor de edad, se podría decir que también sería una
persona vulnerable, de evidente estado de indefensión, pero en defini­
tiva, no es lo mismo un adolescente de 17 años de edad con un infante
de 5 años, lo cual debe ser valorado caso por caso. Lo que debe agre­
garse a este nivel de la sustentación teórica, es que el agente debe
saber que está dando muerte a una mujer, que es menor de edad,
si este se equivoca, y cree que es ya adulta, merced a su portentosa
anatomía, tendrá que admitirse el Error de Tipo{189), y sancionarse por
el tipo base.

Mujeres en estado de «gravidez», serán todas aquellas féminas que


se encuentran en estado de gestación, una vez que el óvulo fecunda­
do se ha implantando en la pared uterina de la mujer (anidación). El
estado de gestación importa todo un proceso que culmina antes de los
nueve meses, con la expulsión del nasciturus del cuerpo de su madre,1
9
8

(189) Artículo 14° dei CP.


124 Derecho penal y procesal penal - Torno VIII

sea de forma inducida y/o natural; siendo que recién a partir del tercer
mes, -cuando ya está ante un feto-, que adquiere visibilidad la barriga
de la gestante, antes de ello es muy difícil de advertir ta! situación fisio­
lógica. Cuestión que incide en la aplicación de esta circunstancia de
agravación; en el sentido, de que el agente debe saber que la mujer, -a
la cual está maltratando-, se encuentra en estado de gravidez, según
el componente cognitivo del dolo. De manera, que si por ejemplo, !a
víctima tiene un solo mes de gestación, es muy difícil de aplicar váli­
damente esta circunstancia de agravación, a menos que el agente sea
pariente del sujeto pasivo u tenga con ella una relación cercana, que le
haya permitido saber que estaba embarazada, lo que sucederá -p o r lo
general-, cuando se está en un contexto de «Violencia familiar».

Por su parte, las personas con «discapacidad», son individuos, que


presentan un evidente estado de vulnerabilidad (un déficit psiquico-
orgánico); como los ciegos, los inválidos, aquellos que prácticamente
han perdido todo tipo de movimiento muscular; puede ser por ende,
una discapacidad parcial y/o total, siempre y cuando la presente como
alguien en evidente estado de indefensión. Una persona que cojea, o
alguien que ha perdido la vista en un solo ojo (tuerto), o que cuenta con
alto grado de miopía, que esta enyesado en un brazo, etc., no se com­
prende en esta denominación, al ser portador de ciertas capacidades
mentales y fisiológicas, que no lo representa como un ser de tal vul­
nerabilidad. Si en cambio, el que esta discapacitado «mentalmente»,
aquel que se encuentra privado de discernimiento («inimputable»); el
enajenado mental, la persona desprovista de guiar sus actos, conforme
a un estado normal de las capacidades psicó-motrices; existiendo una
total desconexión de la ordenación mental (inteligencia) con los mo­
vimientos musculares. Personas así concebidas, -al manifestar dicho
estado de vulnerabilidad-, pueden ser catalogadas como «discapacita­
dos»; empero, una afectación mental, -de no tanta intensidad-, donde
aún se develan estados de lucidez, no pueden adquirir esté amparo
jurídico-penal intensificado; así los ebrios habituales y/o toxícómanos.
Cuestión importante, para que se pueda aplicar válidamente esta cir­
cunstancia de agravación, es que el agente debe ser consciente, de
que está dando muerte a una mujer, que devela tales características;
de no ser así, ante un equívoco, de dicha situación, se deberá aplicar
el tipo base, al menos que concurra otra hipótesis de agravación.

b.- La víctima es el padrastro, madrastra, ascendiente o descendien­


te por consanguinidad, adopción o por afinidad, pariente colateral
hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segun­
do grado de afinidad, habita en el mismo hogar, siempre que no
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 125

medien relaciones contractuales o laborales, y la violencia se da


en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer
párrafo del artículo 108-B.

El trasfondo político criminal -de la ley in comento- es de reforzar la


tutela punitiva no solo a la mujer, al ampliarse el listado de sujetos
pasivos conforme la estructura familiar. El hombre puede ser también
sujeto pasivo, pudiendo ser victimario damas y varones, siempre que
convivan bajo un mismo techo. Hemos sostenido en el caso del Parri-
cidio{190), que el fundamento de un mayor injusto, no solo puede soste­
nerse en base a la relación de parentesco entre el autor y su víctima,
sino también en la ventaja que le otorga al primero vivir en el mismo
hogar, para perpetrar con mayor facilidad el maltrato. La ampliación del
catálogo de víctimas la encontramos ya en la Ley N° 30364, en la cual
se alza el discurso tutelar de todos los integrantes del grupo familiar,
regulado de forma tibia con la redacción normativa anterior. Cuestión
a destacar, es que la literalidad hace atípica -por este delito- cuando
el pariente vive en el mismo techo del agente, mediando una relación
laboral o contractual, es decir, si la prima esta laborando en tareas
domésticas, no se daría esta modalidad delictiva, sino la descrita en el
numeral anterior.

También se configura este supuesto delictivo de «violencia familiar»


cuando ésta toma lugar en los contextos de los numeral 1,2 y 3 del pri­
mer párrafo del artículo lOS^-B. Este tipo penal denominado «feminici-
dio», tiene como contextos: la violencia familiar, lo que en este caso es
en realidad redundante; coacción, hostigamiento o acoso sexual, esto
da lugar a un delito que se acomete fuera del ámbito familiar, donde
el autor desembalsa en una reacción violenta en el marco de un acto
típico de hostigamiento o acoso sexual, v. gr, del jefe a su secretaria,
etc.; abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación
que le confiera autoridad al agente, con esta cláusula se extiende a
una mayor gama de posibilidades en que se producen las lesiones a
la víctima, siempre que medie esa relación de poder, de ventaja del
agente frente al sujeto pasivo.

La tipicidad penal de la conducta está condicionada a que no medien


relaciones laborales o contractuales, no interesa la clase de relación
laboral, mejor dicho el régimen laboral del sujeto pasivo, a plazo deter­
minado, indeterminado, CAS, por terceros, locación de servicios, etc.1 0
9

(190) Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. í.
126 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En el otro plano puede estar un proveedor de bienes y servicios, así


como los usuarios o consumidores.

c. Mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordina­


ción sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agen­
te se hubiera aprovechado de esta situación" Este inciso no hace
más que afianzar la sobre acriminación de aquellas afectaciones a la
salud (lesiones), que se realizan en un contexto de subordinación, de
poder del autor frente a su víctima. Se acoge de forma más específica
las diversas alternativas que se dan en el ámbito laboral, contractual,
económico, etc.; si en este último se está ante el pariente, el hijo del
victimario, quien depende económicamente del segundo, se configura
la modalidad del inc. b) del articulado.

En el Fundamento 43° del AP acotado, se indica que: “ Es de ano­


tar que cualquiera de los tres supuestos del segundo párrafo del art.
442 se configurarán excluyendo los que atañen al art. 122-B y al 441
del CP, lo que reclama un ejercicio depurativo para la determinación
oportuna de lo que compete al ámbito de la justicia ordinaria y de la
justicia de paz", Esto significa que la aplicabilidad de las tres hipótesis
de agravación de la falta de «maltrato», tomarán lugar, siempre que el
operador jurídico no advierta la concurrencia de alginas de las moda­
lidades típicas previstas en el tipo penal de Agresiones intra-familiares
(agravantes) como de la falta (“lesión dolosa y culposa”), Debiéndo­
se destacar, que ambos tipos legales fueron también modificados por
el Decreto Legislativo N° 1323, de manera que el maltrato opera de
forma residual y subsidiaria, como lo sostuvimos -líneas adelante-, al
definir la tipicidad legal que el acto no puede causar ni lesión ni daño
psicológico, lo hace de muy difícil realización típica en vista de las cir­
cunstancias y ambiente donde se desarrollan esta clase de conductas
típicas.

LA INCIDENCIA DEL ACUERDO PLENARIO Ñ° 002-2016/CJ-116


EN LA LESIÓN DOLOSA Y CULPOSA (FALTAS)

Hemos advertido siempre la falta de una técnica legislativa adecua­


da en varios tipos penales, en cuanto a construcciones típicas deficientes,
al emplearse términos sobreabundantes, exagerados en su significado se­
mántico, así como claroscuros, vacíos legales y evidentes ambigüedades en
la terminología empleada. Defectos que también resultan predicables en el
ámbito de las «faltas», en concreto la configuración legal del artículo 441°
del CP, cuya interpretación debe hacerse en armonía y sistematicidad con
los artículos 121° y 122° del CP y demás, siempre en estricta sujeción al
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 127

principio de legalidad. Es así, que resulta importante que la Corte Suprema


haya esbozado toda una línea de argumentación interpretativa encaminada
a dotar a los operadores jurídicos de fundamentos válidos, en orden a rea­
lizar un correcto juicio de subsunción típica, máxime si de por medio están
los propios cometidos de una política criminal que debe diferenciar correcta­
mente el delito de la falta, en una descripción criminológica de alta tasa de
violencia física, fisiológica y psicológica.

Esto llevado a una definición política criminal, cuya extensión difusa,


en orden a generar ios efectos psico-cognitivos (comunicativos), de la ley
penal, ha llevado a una ampliación del ámbito de protección de la norma, en
las diversas manifestaciones de las lesiones, sobre todo en el marco del pla­
no «psicológico» y «psíquico». Dimensiones poco tratadas desde la esfera
de la criminalística, de apoyo fundamental al persecutor público, para poder
determinar su configuración en el proceso penal, por lo que su escaso en­
tendimiento y valoración por parte de los operadores jurídicos, ha significado
a la postre una suerte de impunidad, pues no en pocos casos la violencia y
agresión -sobre todo la familiar-, no deja huellas visibles en el cuerpo, sino
que es la mente, la psique de la víctima, la que se ve notablemente afectada
producto de la conducta típica atribuible a la esfera de organización del autor.
A su vez, sea en el plano corporal, fisiológico o psicológico, resulta indispen­
sable efectuar una estricta y rigurosa delimitación entre el delito y la falta
contra el cuerpo y la salud.

Es así, que en el AP N° 002-2016/CJ-116, § 6. Faltas por daño psí­


quico (nivel leve de daño psíquico, art. 441 del CP y literal a del prim er
párrafo del art. 124-B), particularmente en el Fundamentos 21,22 y 23, se
desarrollan los siguientes conceptos:

“En el primer supuesto del párrafo del artículo 441 del CP, no se alude
ai daño psíquico leve que el acápite “a” del primer párrafo del art. 124-B ha
introducido, por tanto la construcción léxica del tipo derivada de las dos nor­
mas, quedaría así;

“El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que re­
quiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción faculta­
tiva, será reprimido con prestación de servicio comunitario De recibo,
el articulado -in examen-, ha de tomar lugar desde su acepción literal, en el
sentido de que solo se hace mención de que el agente ha de causar «una
lesión dolosa...», sin describir terminológicamente, como lo hizo el legislador
en los tipos legales de lesiones (graves y leves), que la afectación lesiva
puede ser en el cuerpo o la salud, siendo esta última la que puede determinar
que la actividad típica puede provocar estragos en la salud psicológica del
sujeto pasivo; lo cual puede llevar también a una interpretación en contrario,
128 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

de que causar una lesión comprende las fres dimensiones descritas, por
tanto incluida la «psicológica». De manera, que la CS, llega a ia siguiente
inferencia: “Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico”. Señalando
luego, que: “Un ejercicio interpretativo/ordenador de la construcción del tex­
to, puede llevar a descartar ei vacío normativo por ausencia de tipificación
e x p re s a Es decir, una intelección valorativa de definir el nivel o dígase in­
tensidad que debe develar la lesión para constituir un «nivel leve de daño
psíquico». Sin embargo, debe acotarse que una fenomenología criminal, que
en el plano psicológico difícilmente puede importar un daño a dicha entidad,
de tan escasa intensidad, para poder ser catalogado el acto como falta y no
como delito.

Por su parte, el Fundamento 22, establece que: “El segundo supuesto


del artículo 441 del CP “siempre que no concurran circunstancias que den
gravedad al hecho en cuyo caso se considerará como delito” deviene en
inoperante para mujeres agredidas por su condición de tal e integrantes del
grupo familiar, en tanto exista de fondo un contexto de violencia familiar;
coacción, hostigamiento o acoso sexual; abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; cual­
quier formas de discriminación contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agen­
te (entornos descritos en el 108-8)". Con ello, el Tribunal Supremo reduce
ampliamente el ámbito de protección del artículo 441° del CP, sabedores
que lesiones de tal naturaleza, generalmente se acometen en circunstancias,
ambientes y bajó factores, que en definitiva agravaran el acto, por tanto, ha
de ser catalogado cómo delito y no como falta, máxime si el legislador y el
PE, han orientado la política criminal actual de violencia familiar y violencia
contra la mujer, a reforzar la protección punitiva de la mujer y los demás inte­
grantes vulnerables del gripo familiar.

En el marco del Fundamento 23, se dice lo siguiente: “El tercer su­


puesto dirigido a víctimas menores de catorce años o agentes que sean tu­
tores, guardadores o responsables de aquellos, la lesión se produzca como
consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor,
guardador o responsable de esos menores, resultará parcialmente implican­
te con el contenido de los 2 párrafos del art. 122-B, respecto de menores
del entorno familiar y respecto de agentes que fueran tutores, guardadores
o responsables de mujeres menores de edad, adultas mayores o discapa­
citadas (por el sentido del aparado 4 del segundo párrafo del art. 122-B: “la
víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se
aprovecha de dicha condición’j. Se entiende que además abarcará también
al tutor-pariente, guardador-pariente o responsable-pariente de mujeres en
la condición indicada de la que se aprovecha el agente”. Una interpretación
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 129

sistemática en Derecho penal, implica una cohesión y armonía integral entre


los diversos tipos legales tendientes a proteger un mismo bien jurídico, en
este caso el cuerpo y la salud de las personas, apreciándose en la presente
hipótesis, que entre el victimario y la víctima subyace una vinculación, una
relación que le otorga al primero una posición de autoridad, de ventaja fren­
te al sujeto pasivo, que precisamente aprovecha para cometer la infracción
penal -bajo examen-. Resultando que la dación del Decreto Legislativo 1323,
supuso la incriminación del delito de «agresiones en contra de las mujeres
o integrantes del grupo familiar», en el artículo 122-B, cuya particularidad,
es que para su configuración legal no exige que lesión corporal requiera
más de diez días de asistencia o descanso. Lo cual para nosotros, ya de
por si es inconsistente (dogmáticamente hablando), en la relación que debe
existir siempre entre el tipo base y las formas agravadas, donde ios motivos
de política criminal desbordan ampliamente los criterios legitimadores de un
Derecho penal democrático. En lo que el presente análisis corresponde, la
reducción ostensible del radio protector de! artículo 441° del CP, a la luz de
los lineamientos de política criminal trazados en los últimos tiempos en nues­
tro país.

Conclusivamente, indica la CS, que: “Tales supuestos delictivos, es­


tán sancionados en la modalidad simple con no menos de uno ni más de
tres años de privación de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 del
CP, y en las modalidades agravadas, con no menos de dos ni más de tres
años de privación de libertad. Por tanto, producido un evento diagnosticado
como daño psíquico leve, excluyendo los supuestos de hecho antes indi­
cados, constituirá falta de daño psíquico simple con ia sanción de 40 a 60
jomadas de servicio comunitario o hasta 80 jornadas de servicio comunitario
en la modalidad agravada”. Por consiguiente, ante un diagnóstico médico
(psicológico), que arroje una lesión psicológica leve, podrá ser subsumida en
el artículo 441° del CP, siempre que no se den las circunstancias descritas
en el artículo 122°-B (in fine).

En lo que a la institución de la «prescripción» concierne, en el AP men­


cionado, se señala que: «... el lapso prescriptorio de las faltas de daño psí­
quico leve, resulta propio el computar el término extintivo ordinario desde
que se determina eficazmente que se configuraron. Antes del lapso de seis
meses que ia ciencia ha determinado como apropiado para el diagnóstico,
ia configuración del delito es incierta (por menoscabo mental grave o muy
grave o moderado; o una falta por menoscabo mental leve); en algún caso
no habrá huella psíquica, dado que el proceso evolutivo en la psique de la
víctima (por su capacidad resiliente) y ia reacción al tratamiento que reciba
determinarán si finalmente se produce o no un resultado consolidado catalo-
gable jurídicamente dentro de los parámetros del art. 124-B. Se advierte, una
130 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

singular apreciación del inicio del plazo prescriptorio de la acción penal, de


ser ajeno al tiempo de la comisión de la falta, sino considerando el momento
en que se puede determinar eficazmente -médicamente hablando- en con­
cordancia con el artículo 124°-B del CP*191), lo que va en contraposición con
la redacción normativa del artículo 82° del CP.

AGRESIÓN SIN DAÑO


A rt. 443. - “E l que arroja a otro objetos de cualquier clase, sin causarle daño,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a quince jo r­
nadas”.

Vaya que nuestra legislación penal es muy rica en sus descripciones


típicas, lo que no significa que ello abone en un marco de eficiente técnica
legislativa. Pensamos que la acriminación de un comportamiento, sea como
delito o como Falta, debe obedecer a un vacío legal, en cuanto a un espacio
de impunidad que deba ser colmado con la reforma penal correspondiente,
de acuerdo con el aforismo de la «/ex stricta».

Visto así las cosas, la Falta que se describe en este numeral del ar­
ticulado, puede subsumirse fácilmente en otro dispositivo legal, primero, en
el Maltrato de obra1 (192)1
1
9 , pues lanzar un objeto al sujeto pasivo, puede ser
3
9
fácilmente una variante de la acción típica que tipifica la modalidad acotada;
segundo, puede ser calificada como un delito tentado de Lesiones, v. gr.,
aquel que arroja un objeto contuso (piedra) hacia otro, pero que por una
mala puntería o por un movimiento de la víctima, ésta cae en una parte de
la estructura corporal de ésta sin generarle daño alguno. Sería político cri­
minalmente insatisfactorio, que se le sancione a este agente por esta Falta,
cuando su intención fue de causarle lesiones leves y/o graves; claro que todo
dependerá de que clase de objeto le lanzó al sujeto pasivo, no será lo mismo
una piedra o una botella de vidrio con una botella de plástico o una serville­
ta. Para ello deberá tomarse en cuenta los indicios que rodean el hecho en
cuestión y, así definir la subsunción típica correcta.

Importante lo que se acota en la doctrina, de que este es el típico caso


en que ambas categorías dogmáticas (sujeto pasivo y objeto material) coin­
ciden. Es decir, la persona, entendida en sentido jurídico-pena!, constituye
tanto el sujeto pasivo como el objeto material de la infracción*193).

(191) . Del daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva o conductual.


(192) Así, Castro T rigoso.H.; Las Faltas..., cit, p. 60.
(193) S egrelles de A renaza, I.; Comentarios al Código Penal, T, IV, cit, p. 1000.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 131

Quien lanza una botella a la calle desde la azotea de su casa, y así


la cae a una persona de casualidad, no estaremos ante esta modalidad de
Faltas, al exigirse como elemento subjetivo del injusto el dolo del agente,
quedando descartada su variante culposa.

La materialidad de este supuesto adquiere perfección cuando el autor


ejecuta la formalidad prevista en el tipo legal, en cuanto a lanzar un objeto a
la integridad corporal de una persona. Según la literalidad normativa no se
requiere la causación de un daño para dar por consumada la Falta, por lo que
se trata de una Falta de materialidad conductiva sin lesión.

HURTO SIMPLE Y DAÑO


A rt. 4 4 4 .- “E l que realiza cualquiera de las conductas previstas en los ar­
tículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no so­
brepase una remuneración m ínim a vital, será reprimido con prestación de
servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a
ciento ochenta días m ulta , sin perjuicio de la obligación de restituir el bien
sustraído o dañado.
L a misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el
prim er párrafo del artículo 189-A , cuando la acción recae sobre ganado
cuyo valor no sobrepasa una remuneración m ínim a vital. ”

FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO

HURTO SIMPLE

El bien jurídico objeto de tutela en el marco del tipo penal previsto en


el artículo 185° del CP, no abona en una postura coincidente, producto de las
diversas perspectivas que se han alzado al respecto; pues en un principio, se
diría que es la «propiedad», el objeto de tutela penal, en tanto, la redacción
normativa acoge en su seno el término «ajenidad», lo que da entender de
forma primera, que el propietario de un bien mueble nunca podrá ser sujeto
activo de esta infracción legal. Sin embargo, el tema amerita una mayor pro­
fundizaron, más aún cuando el legislador nacional no decidió incluir en el
catalogo delictivo una tipificación penal específica, cuando el autor del hecho
punible es quien se apodera de la cosa mueble, tal como lo hizo el legislador
español en el CP de 1995, cuando incriminó el denominado “Furtum posse-
siortis”, en el artículo 236°.

Según lo expuesto, veremos entonces, si nuestra ley positiva se inclina


por tutelar únicamente la propiedad o, si también se incluye la «posesión».
Así, en la doctrina española, G onzález Rus señala que a tenor de la nueva
132 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

regulación, en la determinación del bien jurídico debe diferenciarse entre el


hurto propio de! art. 234 y el furtum possesionis del art. 236. En el primer
caso es evidente que lo protegido es ia propiedad; de otra forma, no tendría
sentido condicionar la aparición del delito a la voluntad del dueño. Como
consecuencia, agrega el autor, en el hurto propio del art. 234 no puede ser
sujeto pasivo más que el propietario aunque a quien se le sustraiga la cosa
sea al poseedor, al depositario o al mero tenedor; lo que permite distinguir, a
estos efectos, entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción<194).
Existiendo, otra postura, la de Muñoz Conde, quien sostiene que el bien jurí­
dico protegido sería la posesión.

Para D onna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de


hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el objeto1 (195). De
4
9
tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrón el título
en virtud del cual se tiene la cosa(196). En el caso de nuestra ley positiva está
claro, que no existen un disposición penal específica que recrimine la conduc­
ta de! propietario que se apodera de un bien mueble que se encuentra bajo
custodia de otra persona en la Capitulación del Hurto, que la ejerce en virtud
de un título sea un deposito, comodato o prenda; siendo así, la conducta del
dueño de la cosa será atípica, por lo tanto impune. Lo cual no creemos que
haya sido la intención de! legislador, a partir de la ratio legis, que siempre debe
sujetarse a la función esencia! del Derecho penal: la protección preventiva de
bienes jurídicos; por tales motivos la posesión no puede quedar al margen de
la protección que se concretiza con el tipo penal del hurto.

Ha de verse que la propiedad a partir de su acepción jurídica, cons­


tituye el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien, con arreglo al artículo 923° del CC; lo que implica que al violentarse
el derecho de propiedad, se está vulnerando también el ius posessionis, de
conformidad con el artículo 896° del CC, por lo que podría decirse en todo
caso, que si bien el delito de hurto tiende a proteger preferentemente la pro­
piedad, con ello también a la posesión, no es menos cierto que en ciertas
circunstancias sólo ha de tutelar derecho a la posesión, pues de no ser así,
quedaría al margen del ámbito de protección de la norma, aquellas conduc­
tas por las cuales el propietario no poseedor sustrae del ámbito de dominio
del poseedor no propietario un bien mueble; así también cuando el apode-
ramiento se realiza mediante violencia y/o amenaza (robo). El ordenamiento

(194) González Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (I), cit., p. 562; Así, V íves A ntón, T.S./
G onzález C ussac, J.L.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p.
397; Pérez Manzano, M.; Delitos contra el Patrimonio..., c it, p. 345.
(195) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. ll-B, cit., p. 22.
(196) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, c it, ps. 405-406.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 133

jurídico regula las vías lícitas, por las cuales el propietario tiene la posibilidad
de recuperar un determinado bien mueble, de quien la esta poseyendo sin
contar con un título dominicaí(197); contrarío sensu, se estaría promoviendo
propiamente ía apropiación de la cosa por vías de hecho, lo cual resulta
cuestionable desde cualquier consideración de ios principios que rigen en
un Estado de Derecho. Cuestión distinta es cuando la sustracción la sufre
el poseedor no propietario en manos de un tercero, en estos casos, sujeto
pasivo de ía propiedad es el dueño, pero sujeto pasivo de la posesión es el
tenedor legítimo.

Lo sostenido no quiere decir, que no se pueda otorgar un mayor acento


de desvalor jurídico-penal, cuando se atenta puramente contra ía propiedad,
pues de tal forma se impide el derecho de enajenar el bien. Factor de mayor
antijuridicidad, que puede ser valorado por el juzgador, al momento de la
determinación judicial de la pena. Nuestra postura se corresponde con lo ar­
gumentado en las líneas preliminares, cuando se dijo que el ladrón también
puede ser considerado sujeto pasivo de este delito, siempre y cuando aún
se encuentre vigente la presunción de tutela jurídica; debemos agregar, que
la interpretación de la norma penal puede verse sesgada cuando se acogen
posiciones doctrinarias foráneas, que aluden a otro sistema legal.

El propietario del bien mueble, no puede ser sujeto activo de esta Falta
contra el patrimonio, lo que no obsta a considerar que la posesión también
es objeto de tutela por parte de esta figura legal.

Otro aspecto importante, es el referido a ia valuación del bien mueble


que es objeto de sustracción y/o apoderamiento; cuestión importante a sa­
ber, en mérito a la distinción esencialmente cuantitativa que ha efectuado el
legislador, a fin de delimitar los delitos con las Faltas contra el patrimonio.

Mientras que el delito puede ser definido como aquella acción u omi­
sión típica, penalmente antijurídica, culpable y punible(198) merecedora y ne­
cesitada de pena; la Falta es también una conducta humana que importa
una contradicción a la antijuridícidad y al carácter típico de la norma, pero
que por su menor contenido de reprobación jurídica y social, desencadena
la imposición de una sanción de menor repercusión lesiva para con el autor.
Entonces, se produce una infracción a la norma, por un sujeto culpable o
inculpable, que en vista de su escasa antijuridicidad material, importa una
reacción punitiva mitigada en sus efectos, pues como se señala en los apar­
tados legales en cuestión, no resulta aplicable la pena privativa de libertad,
sino la imposición de penas limitativas de derecho. Dicha perspectiva pre­

(197) Cfr., en contra P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal,,., Il-A, cit., ps. 70-72.
(198) Así, B lanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T . !, cit, p. 52.
134 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ventiva y racional de la respuesta punitiva, se corresponde perfectamente


con el principio de mínima intervención. Sin embargo, como se tiene de las
últimas reformas legales, se ha incidido en una tendencia punitivista, de re­
ducir de forma significativa la frontera en lo que a las Faltas contra el patri­
monio refiere, puesto que por efectos de la sanción de la Ley N° 28726, se
ha redujo de 4 RMV a 1 RMV el valor del objeto material del delito, a fin de
criminalizar un mayor número de conductas que atenían contra el patrimonio
de los ciudadanos. Decisiones jurisprudenciales anteriores a la modificatoria,
indicaban que: “Si el monto de los daños atribuidos al proceso es menor a 4
remuneraciones mínimas vitales mensuales, de conformidad con los articulo
440 y 444 del Código Penal y habiendo transcurrido más de 9 meses la ac­
ción penal ha prescrito”(199).
Sujeto activo, en principio puede ser cualquier persona, pero de acuer­
do a lo antes expresado, debe ser necesariamente una persona ajena al pro­
pietario del bien, al menos que se trate de un co-propietario. Cuando quien
sustrae de un tercero un bien de su propiedad, de un valor menor a una RMV,
el hecho no es objeto de sanción, en tanto la equivalencia normativa es solo
con respecto al artículo 185° del CP y no del artículo 191° - Sustracción de
bien propio. En cuanto al sujeto pasivo, se dice en la doctrina que puede ser
cualquier persona, mas de forma precisa debe ser siempre el propietario del
bien mueble; en este caso, no sólo la persona natural sino también la per­
sona jurídica. De todos modos, cabe advertir una doble cualidad, cuando la
posesión la tiene una persona ajena al dueño; pues sujeto pasivo de la ac­
ción será el tenedor y, sujeto pasivo del delito, lo será siempre quien ejerce el
título dominical. Si se trata de un bien que responde a varios co-propietarios,
cada uno de ello será considerado como ofendido.

Bien, será todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza


corpórea (material), cuya titularidad corresponde a un individuo, que para
efectos penales debe ser susceptible de ser valorado económicamente y ser
posible desustracción(200); en consecuencia, los derechos inmateriales, como
ios autorales, son objeto de incriminación en una titulación especial. Sin em­
bargo, los títulos valores, al recoger un contenido patrimonial cambiario, sí
pueden ser objeto de este injusto penal. Si hemos de mencionar que la Falta
contra el Patrimonio, supone en su modalidad típica, las nociones básicas de
«apoderamiento» o de «sustracción», debe tratarse de un objeto que pueda

(199) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Urna, del 26/08/97, Exp. N° 165597. La
Rosa F omez de la Torre, Michel Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Lima, Gri-
jley, 1999, cit., p. 337.
(200) Asi, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 36; Cfr, al respecto,
Ramírez Cruz, E.Ma.; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit, ps. 104-105.
Las falcas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 135

ser desplazado de un lugar a otro, sea o no fungible. En el concepto penal de


«bien mueble», están comprendidos todos aquellos objetos de naturaleza in­
material o material, siempre y cuando puedan ser susceptibles de valoración
económica y de ser desplazados de un lugar a otro.

La redacción normativa, menciona que el bien mueble que es objeto


de sustracción y/o de apoderamiento debe ser «ajeno», quiere decir esto,
que el agente no debe detentar ningún título dominical que lo ampare, de
acuerdo a lo estimado en el punto sobre el sujeto activo del delito. Ajeno,
en principio serán todos aquellos objetos que no se encuentran reconocidos
como propiedad de un individuo por parte del ordenamiento jurídico, quien
no es propietario de una cosa. La ajenidad del bien hay que valorarla con­
forme al estado jurídico actual del objeto, quien tiene sólo una expectativa
no puede decirse dueño de la misma, como son los derechos hereditarios,
hasta que no muera el causante, los bienes, derechos y activos no ingresan
al acervo patrimonial del heredero.

Dice el tipo penal(201)20que la cosa sustraída, puede tener lugar en el


marco de una co-propiedad. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda
aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente, y, en cam­
bio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho sobre
la cosa, es decir, que resulta condomino o comunero hereditario sobre algún
bien(202\ Nos preguntamos entonces: ¿Cuándo estamos ante la figura de la
copropiedad? Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales
a dos o más personas, según se desprende del artículo 969° del CC; en este
caso las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario, así lo dice el artículo 970° (in fine). Para que se pueda configurar la
Falta -en este supuesto-, previamente deberá haber un proceso de partición
y división de! bien común, de conformidad con el inc. 1) del artículo 992° del
CC, en virtud de! cual el ex copropietario, se apode de una porción del bien
que la pertenece al otro. Para ser sinceros en bienes menores a S./ 850.00
nuevos soles no creemos que se llegue a materializar esta modalidad, por lo
demás se estará ante un típico caso de Hurto.

El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificación penal, es el


«apoderamiento», como medio por el cual el agente logra una nueva pose­
sión (ilegítima), sobre el bien mueble privando del ejercicio de ios derechos
reales a su titular (sujeto pasivo). Como se ha sostenido con corrección, el
bien -objeto material del delito-, debe ser desplazado a otro lugar distinto al
cual se encontraba originariamente, a fin de poder concretizarse la nueva

(201) El artículo 185° del CP.


(202) D onna, £ A ; Derecho Penal. Parte Especial, T, ll-B, cit, p. 42.
136 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

esfera de custodia por parte del sujeto activo; importa una acto de despla­
zamiento, que toma lugar mediante el apoderamiento táctico de la cosa. A
diferencia de la estafa donde el desplazamiento del bien, es efectuado por el
propio sujeto pasivo, mediando engaño. Siguiendo a S o l e r , diremos que la
acción de apoderarse típica para el hurto (Falta contra eí patrimonio(Z03}) debe
consistir en la acción de poner bajo su dominio y acción inmediata una cosa
que ante de ello se encontraba en poder de otro2 (204)2
3
0 . La acción de apoderarse
5
0
debemos fijarla conceptualmente conforma le estructuración típica del delito
de hurto, tomando en cuenta los móviles que persigue el autor, en correspon­
dencia con su estado consumativo.

Lo que interesa para fijar el estado consumativo con arreglo al principio


de legalidad, es el momento en e! cual el agente tiene la mínima posibilidad
de aprovecharse del objeto material del delito (teoría de la disponibilidad)^;
identificándose una consumación formal, cuando se produce el apodera­
miento sobre la cosa, en el instante que el objeto sale de la esfera de custo­
dia de su tenedor legítimo, que ha sido interpretado como delito tentado por
parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que respecta al injusto
de robo agravado de símil configuración típica, vía precedente vinculante
(Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, en virtud de la cuál resuelven en
el acápite de la Decisión, que: “ (...) respecto a los delitos de robo agravado,
que el momento consumativo requiere la disponibilidad de las cosa sustraída
por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial,
esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de
cualquier acto de dominio de la cosa sustraída”.
Cuestión importante a saber es que no necesariamente el apodera­
miento debe significar un acto típico de desposesión, de que sustraiga el
bien que se encuentra bajo la tenencia efectiva del sujeto pasivo, pues basta
que el objeto se encuentre en cualquier lugar, fuera del alcance de su titular,
pero en un lugar que indica plenamente su ajenidad. El apoderamiento per­
fectamente puede tomar lugar mediante la acción de un intermediario, bajo la
figura de la autoría mediata, cuando el hombre de atrás determina al hombre
de adelante, que actúa con error de tipo o en un estado de inimputabilidad
(instrumento), para que le entregue un bien ajeno; siendo que el hombre de
adelante es que realiza la acción típica del apoderamiento.

(203) Lo en cursivas es mío.


(204) Soler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 189.
(205) Así, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., p. 75; Donna, E.A.; Dere­
cho Penal. Parte Especial, T. il-B, cit., p. 31.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 137

La inclusión del término «ilegitimidad» en la redacción normativa del


artículo 185° del CP, puede dar lugar a ciertos reparos(206). Las conductas que
el legislador describe en los tipos legales, son descripciones que de por si
llevan una reprobación jurídico-penal, en el sentido de manifestar estados de
lesión y/o aptitud de lesión, para con los bienes jurídicos que se han sistema­
tizado en las titulaciones del texto punitivo. Dando con ello a la formulación
de una construcción típica, por lo que en ella se comprende los elementos
descriptivos y normativos, que forman parte del juicio de tipicidad; la con­
frontación de la conducta atribuida a la esfera de organización del agente
con el modelo descriptivo que se hace alusión en un articulado, tiene como
resultado un juicio positivo, sólo con respecto a dicho nivel dogmático, sin in­
cluir a ia antijuridicidad y a la culpabilidad. Por consiguiente, basta con dicha
verificación para dar por concluido dicho análisis en esencia formalista, sin
necesidad de reforzar normativamente el juicio de desvalor; cuestión distinta
es la aparición de causas de justificación, cuando el autor cuenta con un
derecho autoritativo para lesionar un bien jurídico, dejando la tipicidad penal
intacta. En ei caso de la Falta contra el Patrimonio, la acción típica lleva im­
plícita la «ilegitimidad», que queda enervada únicamente cuando concurre el
consentimiento del titular del bien, bajo los presupuestos antes anotados, sin
necesidad que ello deba resaltarse de forma expresa en el marco !egai(207)2 .
8
0
Simplemente con la concurrencia del asentamiento se impide el nacimiento
propiamente del delito, pues el hurto reside precisamente en el apodera-
miento de un bien ajeno realizado “invito dom¡ne"m .

La figura delictiva que se comprende en el artículo 185° del CP -por


tanto de la Falta contra el Patrimonio-, es esencialmente doloso, pues la
esfera subjetiva del agente viene precedida por el dolo, esto es, conciencia
y voluntad de realización típica; el autor debe dirigir su conducta a fin de ha­
cerse un patrimonio ajeno, sabiendo de antemano que el bien es total o par­
cialmente ajeno, por tanto, la esfera cognitiva de cubrir todos los elementos
constitutivos de tipicidad penal, incluida la ilegitimidad, que como se dijo an­
tes, es un elemento innecesario; de tal forma que el agente deliberadamente
se apodera de un bien, pretendiendo ejercer una nueva esfera de custodia.
Según la descripción típica en cuestión, no hay reparo, a que se admita el
dolo eventual; bastando pues, con la conciencia del riesgo de lesión del bien
-objeto de tutela-.

(206) Para Fontán Balestra, la presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del
hurto se traduce en determinadas exigencias subjetivas, el cual encierra un concepto
complejo, (...) por ío que lo exigióle es que el autor sepa que obra ilegítimamente; De­
recho Penal. Parte Especial, cit., p. 418.
(207) Vide,, Donna, E A ; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit., p. 33.
(208) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., IÍ-A, c it, p. 84.
138 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

En la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente puede estar incurso
en un error acerca de la propiedad del bien; primer caso, cuando la maleta
que se apodera es idéntica a la suya propia(209)2 , segundo caso, cuando se
0
1
cree propietario de la totalidad de un bien, que ha sido objeto de partición
y división. Cada caso concreto deberá ser analizado por el juzgador a fin
de establecer, si se trata de un error vencible o invencible, todo dependerá
de los elementos con que contaba el autor al momento del hecho para sa­
lir de! error. De la redacción normativa, se desprende que no es suficiente
para acreditar el tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere sumar
un elemento ajeno a él, de naturaleza «trascendente», se habla pues que el
agente debe apoderar el bien para “obtener provecho”{210), quiere decir esto,
que quiere para sí el objeto para que le reporte una determinada utilidad.
Máxime, la inclusión de este elemento subjetivo de naturaleza trascendente,
permite delimitar la zona de aplicación del hurto con el hurto de uso; precisa­
mente en este último el autor, no tiene la intención de ejercer un nuevo do-
minus sobre el bien, sólo pretende ejecutar un uso momentáneo de! mismo.
Aspecto a tomar en cuenta en la Falta contra el Patrimonio, por ende, si se
trata de del uso de un bien que vale menos de una RMV, el hecho se sustrae
de todo ámbito de punición.

LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO - FALTA CON­


TRA EL PATRIMONIO, ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

El Derecho penal tiene por misión fundamental, la protección preven­


tiva de bienes jurídicos, a tal efecto emplea las normas jurídico-penales, en
base a un doble plano a saber: -primero identificando la cobertura de la nor­
ma prohibida y/o norma de conducta que configura el espectro de tipicidad
penal y, segundo conminado con un marco penal la infracción del supuesto
de hecho, incidiendo así en los fines preventivo-generales de la pena.

Convenimos, por tanto, que los tipos penales recogen modelos valio­
sos de conducta; si bien se penaliza el acto de matar; de lesionar a alguien,
de apropiarse de la propiedad ajena, etc., lo que en realidad se propone con
ello, es que las personas adecúen un proceder conductivo -en sociedad-, a
un respeto irrestricto a los bienes jurídicos ajenos; por tales motivos, se tiene
que la norma jurídico-penal viene a expresar descripciones tácticas, que los
individuos no pueden acometer, so pena de ser sancionados con una pena.
Es así que pone en manifiesto una función protectora e informadora del tipo
penal, donde el legislador ha de dar contenido a la conducta típica, mediando

(209) Así, Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-B, cit, p. 46.
(210) Cfr., Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 86-87; G onzález Rus,
J J .; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 573.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 139

-la utilización de una serie de elementos, en cuanto componentes objetivos y


subjetivos, definiendo el supuesto de hecho que da lugar al juicio de tipicidad
penal. Es así, que el legislador ha compaginado una serie de intereses ju ­
rídicos -dignos y merecedores de tutela penal-, sobre la base material del
bien jurídico protegido; ha construido normativamente una serie de familias
criminales, conteniendo una variedad de comportamientos, emparentados
sobre la sustantivad material del objeto de ataque (de agresión). Definición
que constituye el devenir político criminal del legislador, pues la inclusión de
una determinada conducta {prohibida), ha de cobijarla bajo la sistemática del
interés jurídico tutelado.

Basado en esta tarea de hermenéutica, es que se elaboran -d e forma


primaria-, las formas básicas de comportamiento humano, esto es, el elemen­
tal comportamiento humano, de cómo se lesiona y/o pone en peligro el bien ju­
rídico^11); así, en el caso del Homicidio, Lesiones, T!D, etc.; a la par se añaden
ciertas circunstancias, factores y/o datos, generando la elaboración normativa
de «tipos circunstanciados agravados», apreciándose un mayor desvalor del
injusto típico (sea por desvalor de la acción o desvalor del resultado) o, ante
un juicio de reproche culpable de mayor intensidad, dada la cualidad especial
del agente o por la particular vinculación que tiene con la víctima*212); (,..)com o
expresa B a c ig a l u p o -en la doctrina especializada-, (...) constituyen elementos
que, accidentalmente, completan la descripción del tipo penal agregándole
circunstancias que hacen referencia a la gravedad de ia ilicitud o de la culpa-
bilidad(213)(214). Se trata de delitos que guardan un estrecho parentesco entre
sí por poseer todos un grupo de características comunes, a las que vienen a
añadirse otras que son las que determinan la imposición de una pena más o
menos grave que la correspondiente al tipo básico2 (215).
4
3
2
1

(211) Así, Mezger al sostener que los diferentes tipos de la Parte Especial del Código pueden
ser referidos todos ellos a un número de tipos de fundamentales (básicos), que cons­
tituyen, por así decirlo, la espina dorsal del Sistema en la Parte Especial del Código;
Tratado de derecho penal, 1, cit., p. 350.
(212) Cfr., Peña Cabrera Fréyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., p. 364.
(213) Bacigalupo, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 231.
(214) A decir de Calderón C erezo y C hoclán Montalvo, los nuevos tipos penales así formados
pueden de esta forma expresar una agravación ( tipos cualificados) o una atenuación ( ti­
pos privilegiados) del contenido del injusto o de la culpabilidad, pero en la relación entre
delito básico y el tipo cualificado o privilegiado hay igualdad de infracción jurídica , esto
es, tienen la misma función de protección o protegen el mismo bien jurídico; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 186.
(215) Rodríguez Devesa, J.M./S errano Gómez, A.; Derecho Penal. Español. Parte General,
cit, p. 421; Vide, al respecto, Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programático de la Parte General, cit., p. 2861.
140 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Queda claro -entonces-, que el Homicidio constituye ia forma primaria


y simple, de cómo el autor puede dar muerte a! sujeto pasivo; por ende, para
que puedan configurarse los delitos de Parricidio y Asesinato, debe necesa­
riamente producirse la muerte de la víctima; así, como en el TID, para que
concurran las circunstancias agravantes previstas en el artículo 297° de! CP,
debe aparecer también los elementos de descripción objetiva, glosados en el
artículo 296° (in fine). De no ser así, simplemente habrá de negarse el juicio
de tipicidad penal por el delito agravado. Como lo hemos señalado en otras
monografías, para que pueda darse por configurado el tipo agravado, primera
misión del intérprete es la de identificar previamente, la concurrencia de todos los
elementos constitutivos del tipo base<216>.

En el caso que nos ocupa, el Hurto -en cualquiera de sus modalidades


típicas-, ío que tutela es el «Patrimonio» -desde una perspectiva personal-,
en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el derecho real
de «Propiedad», más allá de ello, -en cuanto al delito de Hurto agravado
concierne-, no puede postularse la tutela de otros intereses jurídicos compro­
metidos; el hecho de que se ponga el acento de desvalor, en la cualidad de
la víctima (viajero) no es un dato que pueda indicar con suficiente solvencia,
que se esté añadiendo otro bien jurídico, sólo importa una circunstancia par­
ticular del sujeto pasivo, que en puridad no tiene basamento material. Para
poder observar un delito complejo, tendiente a ser reconocido como un tipo
penal pluriofensivo, requiere afectar otros bienes jurídicos, tal como se deve­
la en el supuesto del injusto del Robo - artículo 188° del CP. Es en tal virtud,
que se aprecia una sustancial distinción punitiva, entre los delitos de Hurto y
de Robo; es precisamente por ello, que para que se pueda afirmar la tipicidad
penal de los tipos penales de Robo, no se necesita acreditar que ei objeto
material del delito ostente una cuantificación económica superior a una RMV,
tal como sucede en el delito de Hurto. Dicha pluríofensividad no puede pre­
dicarse en el caso del Hurto agravado, pues no se aprecia algún otro interés
jurídico, que sea objeto de tutela penal por parte del artículo 186° del CP, a lo
más ciertos elementos y/o características que definen un plus del disvaior del
injusto típico (sólo en algunos de ellos), en cuanto a una (supuesta) mayor
peligrosidad objetiva de la acción.

En el RN N° 4531-2006, de fecha 24 de enero de! 2006, se dice al


respecto lo siguiente: sin embargo, la conducta desarrollada por los
agentes delictuales conllevó a que se apropiaran del dinero del agraviado,
sin el uso de la violencia, como se anotó en el cuarto considerando, y como
tal configuraría el tipo penal de hurto agravado -previsto en el aparatado seis
del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal-; empero, dicha circuns-

(216) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T . !, cit, p. 365.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 141

tanda agravante (que no tiene conducta alguna) solamente será valorada si


previamente se cumplieron con todos los elementos objetivos y subjetivos
del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe la conducta -
contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código-; que dentro
de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado
no resulta suficiente para establecer la concurrencia de la figura penal ano­
tada -como delito-, en cuanto la legislación nacional ha establecido como
condición sine qua non de delimitación 'el valor del objeto de la acción
diferencia cuantitativa-; que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las
cuatro remuneraciones mínimas vitales estaremos frente a una falta contra
el patrimonio -véase artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Pe­
nal-; que, en este último caso, el desvalor de la acción es idéntico al delito
de hurto en tanto se protegen también bienes y derechos que integran el
patrimonio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas
establecidas en la le]/1.
Siguiendo la iínea argumental, vemos que el legislador se decantó por un
criterio cuantitativo, en pos de delimitar el delito de «Hurtó», con las «faltas con­
tra el patrimonio», tal como se desprende del artículo 444° del CP; a tal efecto,
si el valor del bien no es superior a una RMV, la conducta es reputada como
falta, por lo que la sanción punitiva es Prestación de Servicios a la Comunidad y
no una pena efectiva de privación de libertad, lo que se corresponde plenamen­
te con los principios de mínima intervención y de racionalidad, que ha de guiar
la intervención del Derecho penal, en un orden democrático de derecho. No
debe saturarse la Justicia Penal, con hechos que no cuentan con un suficiente
grado de desvalor del injusto; valoración que permite dar respuestas jurídico-
penales diversas, ante conductas -en sí-, de variado contenido material.

La definición cuantitativa -reseñada-, no fue entendida en e! caso del


delito de «Hurto agravado», mediando el reconocimiento de su completa au­
tonomía conceptual, con respecto al delito de «Hurto simple», estimándose
que las conductas comprendidas en el artículo 186° del CP, no necesitan que
el bien mueble (apoderado, sustraído), sea mayor a una RMV, pues detenta
con sus propios elementos de configuración típica. Es decir, ante objetos de
mínima insignificancia económica, puede postularse la realización típica del
tipo penal de Hurto agravado, sea que el acto típico de sustracción tome lu­
gar durante la noche, en casa habitada, mediante el concurso de dos o más
personas, sobre ei equipaje de viajero, etc.; pongámoslo con ios siguientes
ejemplo: dos sujetos intervienen en el acto de apoderamiento del bien mue­
ble, mientras que uno distrae al sujeto pasivo el otro agente, procede al acto
de sustracción de su billetera conteniendo diez soles o, de quien aprove­
chando la parada de un bus interprovincial, sube y se lleva una pulsera de
plata cotizada en cincuenta soles. La pregunta que debemos formularnos
142 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de inmediato es la siguiente: ¿El Derecho pena! ordinario debe ocuparse


de sustracciones de tal naturaleza? ¿No es que hechos -d e tales carac­
terísticas-, deben ser perseguidos y sancionados como una falta? No sólo
son cuestiones de orden dogmático los que abonan en la tesis de la cuanti-
ficación dinerada en la hipótesis dei delito de Hurto agravado, sino también
consideraciones de política criminal; de ajustar el ámbito de intervención del
Derecho penal a un mínimo de racionalidad; una postura en contrario, -sobre
criminalizadora y p u n itiv is ta se orienta a un norte contrario, de que estas
bagatelas ingresen a conocimiento de la Justicia Penal, algo en realidad irre­
conciliable con la propuesta de un «Derecho Penal Mínimo» y con los funda­
mentos dogmáticos basilares del derecho punitivo moderno.

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, funda­


menta la no necesidad de la cuantía, para las hipótesis de agravación del
Hurto - artículo 186°, en base a los siguientes argumentos a saber:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad -base fundamental del


Derecho penal-, el artículo 444° CP exige taxativamente un monto su­
perior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de
hecho del artículo 185° CP (hurto simple), mas no del hurto agravado
(artículo 186° CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y cohe­
rente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configura­
ción del hurto agravado.

No podemos desvincular el tipo penal de Hurto agravado con el delito


de Hurto simple, de hacerlo estaríamos dando carta de ciudadanía, a una
autonomía legal de tipificación, que no puede ser sostenida bajo argumentos
dogmáticos, en puridad: sólidos y contundentes(217). Y, de plano hemos de ne­
gar, el equívoco argumento (B), de que conforme el principio de legalidad, no
se puede exigir el valor del bien en el delito de Hurto agravado, en tanto y en
cuanto él artículo 444° del CP, sólo hace alusión al delito de Hurto simple2
(218),
7
1

(217) De opinión contraria, Salinas S iccha, para quien ias agravantes del delito de hurto agra­
vado, descritas en el artículo 186° CP, requieren la presencia de la totalidad de elemen­
tos típicos del hurto básico, a excepción dei elemento “valor pecuniario”, pues conser­
van una relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa;
Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición, cit, p. 867 (Fundamento 9 del Acuerdo
Plenario); propuesta que sigue este autor de FideL R ojas V argas; Delitos contra el Pa­
trimonio, Vol. I, cit., p. 170.
(218) Agrega el Tribunal Supremo (Fundamento 9), que con ello, además, se pone de mani­
fiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere
del requisito del quantum del valor del bien para su configuración; la naturaleza residual
de las faltas contra el patrimonio, ha de afirmarse con respecto a todos las formas em­
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 143

lo que se supera y resuelve satisfactoriamente con el orden sistemático y


ordenador, que ha de guiar la interpretación de los tipos penales emparenta­
dos, en el sentido de lo que se exige para ei tipo base, debe exigirse también
para los tipos agravados. El artículo 186°, dispone a la letra lo siguiente: “E/
agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años si el hurto es cometido (...)”. Similar consideración he­
mos de sustentar en el caso del delito de Daños agravado, donde la propia
redacción del artículo 206° - daño agravado, dispone a la letra que: “La pena
para el delito previsto para el artículo 2 0 5 ° . . Concluyentemente, hemos de
señalar que para que podamos estar ante un Hurto, el valor del bien mueble,
debe superar una RMV.

El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de legali­


dad, comporta desconocer la teleología que guía la intervención del Derecho
penal en un Estado Constitucional de Derecho así como la directriz reductora
del brazo penal estatal; la ciencia jurídico-penal actual no puede direccionar
sus directrices regulativas bajo cánones estrictamente literales, so pena de
vaciar el contenido fundamental de los criterios rectores de un Derecho pe­
nal democrático. Existen instituciones aplicables en Derecho penal, que no
necesariamente han de estar expresamente previstas en la norma jurídico-
penal; así, la Legítima Defensa resulta admisible sin que el tipo penal lo diga
de forma expresa. Así, G ó m e z T o r r e s , al afirmar que es así que se dejan de
lado criterios normativos de la parte general del Derecho Penal, tales como la
importancia de reconocer una norma incompleta o la relación existente entre
tipos básicos y calificados {hurto simple-hurto agravado)(219)(220).2 0
9
1

parentadas deí Hurto, pues carece de sentido predicar dicho carácter residual, cuando
por motivos de orden nocturno, el agente sustrae de su víctima cinco soles y cuando en
el día, este mismo agente arrebata de su víctima, la suma de trescientos soles; mien­
tras que en el primer caso, se deberá activar todo ei aparato persecutorio del Estado - a
pesar de su insignificancia valorativa-, en la otra hipótesis se instará el procedimiento
por faltas, donde las partes confrontadas podrán hacer uso del mecanismo de la tran­
sacción y así dar por concluido el procedimiento. Estamos ante un proceso de reforma
procesal penal -conforme al modelo “Acusatorio”-, donde debe imperar el empleo de
instrumentos de valoración, de selectividad y de racionalidad de la Justicia Penal, de
reservar el Proceso Penal para aquellas causas que develen hechos en realidad nece­
sitados y merecedores de pena, por lo que procesar meras bagatelas, importa ir contra
la corriente de política criminal que inspira la dación de la novel codificación procesal.
(219) G ómez T orres, I.; La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación
de conceptos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP; Gaceta
Penal & Procesal Penal, Tomo 30, diciembre del 2011, cit., p. 108.
(220) Este mismo autor, siguiendo a Larenz y a otros autores de la literatura española, indica
que para considerar normas penales incompletas penales debemos acotar que estos
fragmentos de normas deben ubicarse dentro del mismo cuerpo normativo; asimismo,
consideramos que su legitimidad se da por razones de técnica y economía legislativa;
144 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Cuando de la circunstancia agravada en «casa habitada», refiere la no


catalogación del hecho, por el delito de Hurto agravado cuando el bien es me­
nor a una RMV, la conducta no queda impune, en la medida que la tipificación
penal se desplaza al de «Violación de Domicilio» - artículo 159° del CP y, si
ya la conducta importa una amenaza contra la integridad personal de los mo­
radores, cuando por ejemplo, el ladrón es advertido por sus ocupantes y éste
a fin de seguir con su plan criminal ejecuta actos amenazantes sobre éste, la
conducción típica se desplaza a los alcances normativos del delito de Robo.

En cuanto al hecho, de ser integrante de una organización delictiva


destinada a perpetrar esta clase de delitos, amerita la siguiente reflexión:
no se puede pensar en serio, que se estructure toda un andamiaje criminal
por parte de una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bie­
nes muebles de poca cuantía, si ellos deciden formar una organización o
si se quiere una banda, lo será para obtener dividendos económicos signi­
ficativos, no para hurtar cien o doscientos soles. Cosa muy distinta, es que
podría valorarse bajo las esquelas del delito Continuado, de quien sustrae
diariamente cincuenta soles y, al décimo día -para adelante-, logra apode­
rarse de la suma de 500 soles a más, siendo posible la configuración legal
del delito de Hurto agravado.

En la legislación comparada, el artículo 235° del CP español, regula los


tipos cualificados de hurto propio; examinado dicha previsión legal G onzález
Rus, acota que si bien es verdad que el núcleo central de los respectivos su­
puestos sigue siendo el hurto, como reconoce el propio precepto («El hurto
será castigado...»), cada previsión viene a añadir una significación peculiar
al hecho, que incrementa o complementa el contenido de injusto propio del
mismo<221). Líneas más adelante, señala este mismo autor, que el sistema
legal utilizado impone un doble procedimiento a la hora de constatar la tipici-
dad del hecho. En primer lugar, comprobar que concurren todos los elemen­
tos del delito de hurto del art. 234, incluida la cuantía superior a cincuenta mil
pesetas(222)(223)<224); después, interesarse por la concurrencia de alguno de los
supuestos del art. 2352 (225).
4
3
1
2

La cuantía en el delito de hurto agravado,.., cit., p. 109.


(221) González R us, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit,, p. 581.
(222) Actualmente fijado en 400 euros.
(223) Según e! ordenamiento penal español, este es el valor que integra al delito, si es una
suma Inferior, es constitutivo de una falta - artículo 623°. 1.
(224) Vide, al respecto, Mestre Delgado, E.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, De­
litos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconómico, cit., p. 229; Robles Planas, R. y
otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 189.
(225) G onzález Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (II), cit, p. 581.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 145

A decir de M aza M artín , cabe afirmar (...), que los supuestos incorpora­
dos al artículo que en este momento examinamos, han de reunir todos y cada
uno de los elementos del tipo básico del hurto (...), para, sobre ellos, incre­
mentar la concreta característica que identifica a cada subtipo agravad o{226).
Queda, claro entonces, que para poder afirmar la tipicidad penal del delito de
hurto cualificado (legislación penal española), primer examen a realizar, es
determinar si es que la conducta incriminada, cumple a cabaiidad con todos
ios elementos constitutivos del delito de hurto propio.

Inclusive en la circunstancia agravante de colocar a la víctima a o su


familia en grave situación económica mediando la sustracción de un bien
con un valor menor a una RMV, llevaría ciertos reparos, como lo indica M aza
M artín -e n la doctrina española-, si esto se afirmase en algún caso, lo que
debería de advertirse es que la conducta del autor del ilícito no es realmente
la causante de esta grave situación, que era ya anteriormente tan preca­
ria como para verse afectada con semejante trascendencia por eí perjuicio
ocasionado con la conducta infractora{227); piénsese, en aquel empresario
acaudalado que se encuentra sumido en bancarrota y aun, vistiendo ropa
elegante, es despojado de doscientos soles y así incapaz de proveerse de
sus necesidades más elementales. Las personas que viven bajo condiciones
de extrema pobreza, están así, por una serie de circunstancias, ajenas a la
obra del autor, donde la sustracción de diez soles, puede significar en algu­
nos casos, que no pueda alimentar la señora a sus menores hijos, pero ello
no puede justificar la configuración de la agravación, sin tomar en cuenta la
cuantía de lo apropiado; donde la búsqueda de la reparación del daño es lo
importante acá y no la reclusión carcelaria del autor.

Se dice también en el Acuerdo Plenario, que: en el supuesto de que


se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remune­
ración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho penal
sólo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho mon­
to, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores
(...) (22B); nadie duda que en el Perú, no son pocos los pobladores que perci­
ben menos de una RMV, y ello es una realidad dramática, sobre todo, cuan­
do se tiene que mantener a una familia numerosa; empero, la intervención
del Derecho penal no puede encaminarse sobre indicadores socio-econó­
micos de la población, sino sobre criterios de materialidad sustantiva que
construyen e! injusto penal, dichas condiciones de indigencia económica
no son producto de quienes se dedican a estos hechos luctuosos, sino de2 8
7
6

(226) Maza Martín, J.M.; Comentarios ai Código Penal, 3, cit, p. 1767.


(227) Maza Martín, J.M.; Comentarios al Código Penal, 3, cit, p. 1766.
(228) Fundamento 10 C.
146 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las relaciones económicas existentes, por lo que apelar a dicha argumen­


tación, carece de una evidente cuota de legitimidad, en lo que al Derecho
penal refiere. Si es que estas personas son desposeídas de su patrimonio,
en el proceso por faltas, tienen también el camino expedito, para recuperar
el monto sustraído y, ello no se logra a través de intenciones puramente
criminaíizadoras.

En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial así como las


instituciones básicas del Derecho penal, abonan en el criterio de tener que
considerarse que en el delito de Hurto agravado, se debe también verificar
la cuantía del objeto material del delito(229)2
; una postura en contrario, supone
0
3
desconocer las relaciones existentes y subyacentes entre los tipos básicos
y las modalidades agravadas{230) así como congestionar la Justicia Penal a
causas que no merecen ser alcanzadas con una privativa de libertad. Seguir
dicha dirección muestra una tendencia a todas luces contraria, a una reduc­
ción progresiva de la violencia que significa el ius puniendi estatal, conforme
al principio de «mínima intervención».

¿Se necesita, por tanto, que el artículo 444° del CP, haga alusión de
forma expresa al Hurto agravado? Consideramos que no, basta para ello,
hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integración y de
sistematización normativa.

DAÑOS

Los bienes muebles y los bienes inmuebles, no sólo pueden ser ob­
jeto de sustracción y/o ocupación ilícita, sino que al sufrir transformaciones
materiales, importa una lesión al valor patrimonial que éstos detentan en el
mercado, es decir, al perder su intangibilidad, ornato y estructura corpórea,
son objeto de una reducción valorativa, que a su vez determina un detrimen­
to en el acervo patrimonial de un individuo. No sólo se provoca su desgaste
nominal, sino que en algunos casos, al perder sus propiedades funcionales,
ya no están en condiciones de reportar las utilidades, ventajas y/o beneficios
que su titular esperaba obtener de aquél. Con ello estamos dando lugar a
una tipificación especial autónoma, que se le conoce con la denominación
de «daños».

(229) Así, B ramont-A rias T orres y García Cantizano, al señalar que para analizar la tipicídad
objetiva del delito de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuantía, para distin­
guirla de la falta; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294.
(230) Asi, G ómez T orres, ai sostener que (...) se obvia la regla de que ios tipos agravados,
deben analizarse siempre con relación a sus tipos básicos; La cuantía en el delito de
hurto agravado..., cit, p. 111.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 147

En este caso el agente procede a destruir, inutilizar o deformar un bien;


por lo general no obtendrá un beneficio, puesto que el objeto no lo ingresa a
su esfera de custodia -n o se produce el desplazamiento- y, así poder darle
un uso o una utilidad que le pueda significar un beneficio económico; a me­
nos que haya sido remunerado por una tercera persona, lo quemo ha de in­
teresar a efectos de establecer la “relevancia típica”, tal como de lege lata lo
ha dispuesto por el legislador en el artículo 205°, a diferencia del Hurto, no se
exige en el injusto de Daños, la concurrencia de un elemento anímico aparte
del dolo, ei «ánimo de aprovechamiento*231*». Tomando en cuenta que dicho
aprovechamiento, es para sí o para un tercero, debe derivase del empleo del
bien que ha sido sustraído por parte del agente y, no de otra circunstancia.
Justamente la presencia de dicho elemento de naturaleza trascendente per­
mite diferenciar los delitos antes invocados.

La distinción con el delito de incendio ha de inferirse desde un doble


baremo a saber: primero, en lo que respecta al bien jurídico objeto de tutela,
en el caso del artículo 273° del C.P. constituye la seguridad pública2 (232) y no
1
3
el normal uso y disfrute de los bienes y, segundo la más destacado, que el
delito de daños exige para su punición que el bien haya sido destruido, da­
ñado o inutilizado, es decir, es un delito de índole material, mientras que el
primero de los nombrados es de peligro, no necesita verificarse para declarar
su estado consumativo que el bien haya sufrido un daño, basta para ello que
desde una perspectiva ex -ante se acredite su real puesta en peligro, una su­
ficiente aptitud lesiva. En el delito de daño, {...), dice C reus; lisa y llanamente
el agente extingue o menoscaba ios poderes que el sujeto pasivo pueden
ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo
valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce(233).

Ahora bien, de igual forma que en el supuesto típico del Hurto, el le­
gislador ha fijado una zona delimiíadora, entre aquellos comportamientos
que son catalogados como faltas y aquellos constitutivos de delito, en cuanto
a ía valoración económica del bien, lo que resulta acertado político crimi­
nalmente, amén de evitar criminalizaciones innecesarias, lo que se ajusta
plenamente a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. En principio
la frontera vaíorativa entre el injusto penal y la falta, fue fijada en cuatro RMV,
pero luego de la dación de la Ley N° 28726 del 09 de mayo de 2006, fue
bajada de forma significativa a una RMV, producto del afán penalizador del
legislador, interesado en colmar las demandas punitivas de ciertos sectores

(231) Puede ser «para si» o «para otro».


(232) Vide, al respecto, Bajo Fernández, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 503.
(233) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 607.
148 Derecho penal y procesal penal - Tomo VTII

de la población. La intención es clara: de sancionar punitivamente una mayor


gama de conductas y así extender la propiedad hospedante de las cárceles.

El daño o menoscabo del bien ajeno protegido jurídicamente, da lugar,


en base a los supuestos de antijuricidad de este acto a una obligación de
restaurar o de compensar el derecho vulnerado(234). Sujetos al ámbito del
Derecho privado, ha de convenirse en que todo daño a la propiedad ajena
debe ser susceptible de ser reparado o, en su defecto de ser indemnizado:
así lo entiende el C.C., cuando en el artículo 1969°, dispone que aquel por
dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo
por dolo o culpa corresponde a su autor. ¿Cómo distinguir el dolo civil del
dolo criminal? No resulta en realidad de fácil concreción, consideramos que
la esfera subjetiva determina un contenido harto complejo de descifrar; mas
se es de la opinión que el dolo civil, importa más que un descuido que una
intencionalidad, máxime si la responsabilidad civil puede atribuirse mediando
una relación de garantía (representante legal), mientras que la responsabili­
dad penal responde a criterios muy rígidos de imputación: acción y reproche
individual son dos aristas que de forma conjunta forman un criterio muy par­
ticular de atribución de responsabilidad.

En lo que respecta a la naturaleza del daño, P eña C abrera , nos dice


que es incuestionable que el daño civil y el daño penal comparten una fran­
ja común pero también lo es que hay rasgos diferenciadores e insalvables;
el daño civil posee mayor radio de acción porque involucra los perjuicios
morales y el lucro cesante, resultados muy ambiciosos para la aprehensión
penal(235)2
.
6
3

Somos de la concepción que el tipo penal contenido en el artículo 205°,


ha de tutelar también el patrimonio, pero de forma concreta la funcionalidad
del bien, su integridad material así como su valor en el mercado, que han de
afectarse cuando el agente destruye, daña o inutiliza el objeto material del
delito.

Lo protegido es ia capacidad de disposición que tiene el propietario


sobre la cosa, por eso se afecta materialmente el mismo, en la medida en
que ella tiene una determinada relevancia económica y esa capacidad de
disposición aparece protegida jurídicamente (derecho de propiedad)(236>; (...)
es el uso de los bienes y el aprovechamiento de los mismos, cubriéndose en
este sentido el mero deterioro del bien incidiéndose también el disfrute. No

(234) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Íl-A, cit., p. 573.
(235) Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit, p. 576.
(236) B ustos Ramírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 256.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 149

puede decirse strictu sensu, que ei bien objeto de tutela sea ia propiedad,
pues cuando se trata de menoscabo o inutilización de ia cosa el derecho
de propiedad puede quedar incólume (piénsese por ejemplo, en quien da
libertad a un valioso pájaro enjaulado) en cuyo caso se lesiona el contenido
jurídico y económico del derecho de propiedad{237).

Con respecto al sujeto activo, en principio puede decirse que puede


ser cualquier persona, pero si uno revisa la redacción normativa del artículo
205°, debe llegar a la conclusión que desde un aspecto negativo, debemos
excluir al propietario, en tanto la ajenidad es un elemento que define la ma­
teria prohibida. Sí podrá asumir dicha cualidad jurídico-penal el poseedor no
propietario, el tenedor, el usufructuario, el depositario, etc. Si puede serlo el
co-propietario, siempre y cuando el bien haya sido objeto de división y parti­
ción. Sujeto pasivo será por su parte, todo aquel que ejerza el titulo domini­
cal sobre determinado bien (mueble o inmueble), a quien la Ley lo reconoce
como propietario; mas no el usucapiente si aún no ha obtenido resolución
jurisdiccional a su favor.

El objeto sobre el cual recae la acción criminal, de acuerdo a io previs­


to en el articulado en cuestión, se trata de «bienes muebles e inmuebles».
Los primeros de ellos serán todos aquellos susceptibles de ser trasladados
de un lugar a otro, que sean susceptibles de ser cuantificados económica­
mente, que posean integridad corpórea y, aspecto muy importante que ei
orden jurídico reconozca un título de propiedad en cuanto título dominical a
una determinada persona. No dejemos de lado, que para hablar de daños,
debe tratarse de un bien con entidad material, a efectos de ser viable su
destrucción y dos, sí decimos que este delito ataca la propiedad, en cuanto
a su uso y funcionalidad, no puede tratarse de bienes que no son de nadie.
Envenenar a un animal salvaje que no pertenece a nadie, no constituye de­
lito de daño<2 238).EI bien que se destruye, daña o inutiliza, debe poseer una
7
3
valoración económica, de acuerdo a su delimitación con las faltas contra el
patrimonio; la destrucción de una foto, a nuestro parecer ni siquiera puede
configurar una contravención penal, en la medida, que debe aparecer siem­
pre un perjuicio económico de cierta magnitud. Segundo punto a saber es
que el bien debe ser «total o parcialmente ajeno», quiere decir esto, que el
objeto debe tener jurídicamente a una persona como dueño, por io que no
se puede hablar del delito de daños si es que el propietario destruye, daña o
inutiliza el mismo, aún cuando éste se encuentre en posesión de un tercero.
Pero, prescindiendo del caso del dueño mismo anota S o l e r , la cosa es ajena
para el autor independientemente del título en virtud del cual ia tiene quien la

(237) Bajo F ernández, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 507.
(238) F ontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 596.
150 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

posea(239). De igual forma las cosas de nadie, las de la naturaleza, no pueden


ser objeto de daño, mas si aquellos bienes perdidos sin necesidad de que el
autor conozca la identidad, basta que sepa que son ajenos.

Serán ajenos, entonces, aquellos que pertenecen a otro, que cuenta


con un reconocimiento jurídico que ampare el título dominical; aquellos que
están en disputa judicial, mientras no se dé un pronunciamiento judicial
firme, no podrá afirmarse su propiedad, como el usucapiente que acciona
un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y si se daña el inmueble,
puede ser considerado como sujeto pasivo.

Primero, el tipo penal en cuestión hace mención a la acción de «da­


ñar», aquella consiste en la realización de actos materiales que provocan
un menoscabo, una afectación a la estructura integral del bien, cuando se
produce una visible alteración de su configuración corporal. Con su acción,
el autor o el agente no buscar ni destruir ni inutilizar el bien, lo único que
busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y na-
tural(240). Basta con desajustar una pieza de una máquina, de un instrumento,
en cuanto al uso que se ve disminuido o alterado con la acción dañina, así
cuando se rompe una parte de su estructura, v. gr., quiebra las patas de una
mesa o cuando se vierte una sustancia corrosiva al metal de una herramienta
de trabajo; empero no se podrá estimar positivamente la figura delictiva en
análisis, cuando se pinta una pared de cierto color o se ensucia un muro, en
tanto pueden ser lavadas(241), pero, situación distinta aparecerá cuando se
plasma una pinta sobre una obra de arte.

Los animales para ser dañados, han de ser objeto de una lesión que
desencadene una afectación a su salud, que se exteriorice una dolencia en
su sistema inmunológico, no aquellas que sean propias para su domestica­
ción; sin que éstos puedan significar actos de crueldad o maltrato, en tanto
que aquellas conductas son constitutivas de una Falta, según lo previsto en
el inc. 4) del artículo 450° del C.P. así como de la nueva modalidad infractora
contenida en el artículo 450°-A (in fine), incorporada por la Léy N° 27265 del
22 de mayo de 2000: El maltrato, entonces para no ser constitutivo de delito,
no debe materializarse en una afectación a la salud del semoviente. En e!
trayecto, se producen siempre modificaciones e inclusiones normativas, así
la Ley N° 30407 de enero de 2016: artículo 206°-A, que da lugar al delito de
Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres, apa­

(239) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 499.


(240) S alinas S iccha, R.; Delitos contra el Patrimonio, cit., ps. 413-414.
(241) Así, S oler, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 502; FontAn Balestra, C.; Derecho
PenaL Parte Especial, cit., ps. 596-597.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 151

reciendo en el escenario un bien jurídico que trasvasa el criterio antropocén-


trico de la política criminal. Nótese que dicha Ley deroga el artículo 450°-A,
cuya nomenclatura hacía alusión a una Falta contra las «Buenas Costum­
bres», como interés jurídico tutelado, ahora en el ámbito de los «Daños». La
necesidad de ejercer una suerte de pedagogía comunicativa con el público,
vía la Ley penal, en coyunturas de demanda social, hace que se penalicen
actos que no merecen ser constitutivos de delito.

Aspecto importante a destacar es que la modalidad reseñada ya no


puede recaer sobre sistemas o redes de computadoras, como postulaba un
sector importante de la doctrina nacional<242), pues al haberse sancionado
la Ley N° 27309 del 17 de julio de 2000, que incorpora ai texto punitivo los
denominados «delitos informáticos», con arreglo al principio de legalidad,
debemos subsumir las acciones de sabotaje informático, es decir, los daños
que se materializan en el ordenamiento informático en el artículo 207-B del
¿ p {243) Artículos derogados por la Ley N° 30096 - «Ley de Delitos Informá­
ticos».

Luego, se habla de «destrucción», lo que importa la desaparición del


bien, dejarlo en añicos, alternándose en su propia esencia y/o configuración,
su estructuración material es objeto de una total modificación, por lo que el
bien no puede ser susceptible de ser recompuesto o refaccionado, a diferen­
cia de lo que acontece en el daño. Esto se puede hacer mediante destrucción
de la cosa, esto es, deshaciéndola, arruinándola o asolándola, de manera
que ya no exista más o que, perjudicando su valor, ya no sea lo que ha sido
por su naturaleza, calidad o forma2 (244)2
3
2
4 ; v. gr., el arrendatario que ataca de for­
5
4
ma integral una ventana, antes de la entrega de la posesión del inmueble. No
es necesario, (...), que se trate de una destrucción total y efectiva de la cosa:
basta dañarla, es decir, disminuir irreparablemente su calidad o la posibilidad
de utilizarla o sus fuerzas naturales*2451.

En lo que respecta al tercer verbo empleado «inutilización», se discute


en la doctrina si el daño ha de referirse a la afectación a la sustancia misma
del objeto o si sólo es necesaria una lesión que recaía sobre su estimación
pecuniaria. Puede decirse que se presenta una inutilización cuando se perju­
dica la esencia misma de la cosa, propiciando su disfunción, en el sentido de
que el bien sigue en poder fáctico de su dueño, mas ya no puede reportarle
la utilidad que éste tenía antes de la acción perjudicial.

(242) Cfr., P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 580-581.
(243) Así, S alinas S iccha, R.; Delitos contra el Patrimonio, c¡t., p. 415.
(244) Nüñez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit, p. 529.
(245) S oler, S.; Derecho penal argentino, I . IV, cit, p. 503.
152 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La perfección delictiva de las conductas que se describen en ia redac­


ción normativa del artículo 205°, por tanto del primer párrafo del artículo 444°
del CP, se alcanza cuando la acción de dañar se realiza en un menoscabo
efectivo del bien, cuando el objeto es eliminado en su integridad estructural,
cuando se dejan en añicos una pieza de cristal o en el momento en que el bien
ya no está en condiciones de seguir proporcionado su inherente funcionalidad.
Se trata, por tanto, de un delito instantáneo y como tal, queda consumado en
el momento en que el bien es dañado, destruido o inutilizado*2462 ); los actos
7
4
anteriores serán reputados como tentativa cuando manifiestan el inicio de los
actos ejecutivos, cuando el agente no da en el blanco al momento de realizar
su designio destructivo o por motivos ajenos a su voluntad es impedido de
exteriorizar ia materialidad de su plan criminal. Cláusula de excepcionalidad
en cuanto a la incriminación de las Faltas, tal como se desprende del artículo
440° del CP.

Todas las modalidades que se comprenden en este articulado, resul­


tan reprimibles únicamente a título de dolo, conciencia y voluntad de realiza­
ción típica; el agente dirige su conducta a causar un daño, destrucción o la
inutilización del bien, sabiendo de su ajenidad (total o parcial). Siendo esto
así, si el autor cree erróneamente que el bien es de su propiedad, podrá dar
lugar a un error de tipo. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia
del riesgo típico. En el caso de que el agente sin querer dañar la propiedad
ajena, conjura una acción de suficiente aptitud de lesión, conociendo perfec­
tamente de su virtualidad perjudicial.

No resulta necesario exigir la concurrencia de un elemento subjetivo


del injusto ajeno al dolo, un ánimo específico de dañar el bien, de conformi­
dad con la previsión de iege lata.

La intención de dañar supone en realidad el mismo contenido del dolo.


Sin embargo en la ejecutoria recaída en el Exp. Nb 7968-97, se Señala lo
siguiente: “El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la
intención de dañar en forma tota! o parcial un bien, sea éste mueble o inmue­
ble, incluyendo a los semovientes, operándose un menoscabo económico en
el agraviado que no produce beneficio alguno al agente activo, es decir, se
aparta de cualquier propósito de lucro,,{2A7).

(246) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., It-A, cit., ps. 585-586.
(247) Baca C abrera, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., T. II, cit., p. 373.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 153

ABIGEATO

El tipo penal previsto en el artículo 189°-A (por tanto el 444°), tiende


a tutelar el patrimonio, la propiedad en cuanto a la pleno uso de sus dere­
chos reales inherentes, pero esta figura delictiva se dirige específicamente a
tutelar el ganado, todos aquellos animales que hayan de ser comprendidos
en dicha denominación, que al ser despojados de su legítimo titular, merma
de forma significativa las facultades de disposición, de enajenación, uso y
disfrute. Viene a ser en realidad una variante del delito de Hurto, como se
señala en la doctrina, pues la única distinción ha de verse en la naturaleza
del objeto material de! delito<248). Para que pueda darse la Falta contra el Pa­
trimonio -en cuestión-, el semoviente debe tener un valor menor a una RMV,
sino no es así, la conducta será reputada como delito. Problemática será la
situación cuando no sea posible efectuar dicha estimación valorativa,

Sujeto activo puede ser cualquier persona, la figura delictiva (Falta - abi­
geato) no requiere una especial condición funcional; pero como se dijo en el
caso del Hurto no podrá serlo el propietario, mas sí el copropietario, en el en­
tendido de que el animal puede ser total o parcialmente ajeno. De todos modos
lo primero requiere de una mayor apreciación, se dijo que el propietario no
podía ser sujeto pasivo del Hurto Simple, pues el artículo 191° del C.P, tipifica
de forma expresa la conducta por la cual el propietario no poseedor arrebata un
bien mueble de su legítimo poseedor; aspecto que en definitiva no fue tomado
en cuenta por el legislador cuando incorporó el Capítulo ll-Aal texto punitivo, lo
que conduciría a señalar que el artículo 191° no recoge la modalidad de hurto
de ganado, lo cual no es así, de acuerdo a una interpretación sistemática, en
base a lo sostenido sobre el concepto de «bien mueble», por lo que de todos
modos el comportamiento descrito se subsume en la figura de sustracción de
bien propio. Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona, sea natural o jurídica
del bien mueble, no lo podrá ser el poseedor no propietario por los argumen­
tos expuestos; no obstante, si quien hurta el ganado es una persona ajena
al dueño, no sólo el dueño será el directo perjudicado sino también quien lo
poseía de forma legítima.

La acción típica se materializa cuando el agente se apodera ilegíti­


mamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido,
total o parcialmente ajeno. De igual forma que en el tipo penal de Hurto
Simple se hace alusión al «apoderamiento», que significa hacerse de un
bien, trasladándolo de un lugar a otro, es decir, no sólo implica que el agente
tome la cosa, sino que debe sustraerla de la esfera de custodia del sujeto
pasivo, para constituir una nueva esfera de custodia y así poder hacer uso

(248) Así, Peña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penaf..., cít., p. 180.
154 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

y disposición del bien. Lo que también debe producirse en el caso de! Hurto
de ganado, en otras palabras el autor debe sustraer el ganado, sea una o va­
rias cabezas, sacándolas del lugar donde su propietario ha fijado su normal
localización, de un establo o de una porción de campo cercado. El apodera-
miento del bien mueble (ganado) por el sujeto activo implica necesariamente
el desapoderamiento de su titular*249*.

Ahora bien, debe considerarse que en el apoderamiento de ganado, el


agente no podrá toma de propia mano al animal, cargándolo y así llevárselo
a su parcela de tierra, al tratarse de semovientes que llegan a pesar más de
trescientos kilos, a menos que sea una cría que no pese mucho. Se podrá
efectuar la sustracción con el empleo de un remolque u otro tipo de camión,
donde se coloca al ganado; por lo que toma lugar una modalidad singular
de apropiación, que ha de concretarse con el arreo de los animales, cuando
el agente provoca a su propia voluntad el desplazamiento autónomo de los
semovientes. Se precisa, de todos modos que la “res nullius” que no se en­
cuentran sometidas a posesión de persona alguna, las “res delictae” o cosa
abandonada por sus titulares y las “res comunis omnius” o cosa de todos no
son ajenos*2502 *. Como en el caso del Hurto, al animal debe tener un propieta­
1
5
rio, individualizado, que no necesita ser conocido por el agente, basta que el
semoviente tenga su dueño.

Se supone que el agente se apodera ilícitamente del ganado para po­


der obtener un provecho, lo que toma lugar en la acreditación del tipo subje­
tivo del injusto. ¿Qué pasa cuando el autor se apodera del animal y luego lo
mata(251)? para responder la pregunta, habríamos de situarnos en los actos
sobrevenidos, si luego de sacrificado el semoviente, lo vende como carne,
el provecho está ínsito, pero si no le da ningún provecho y, solamente arroja
al vacío el cadáver del animal, sólo configuró el hurto para hacerle un mal al
dueño, estaríamos ante una ausencia del elemento subjetivo del injusto. En
lo que respecta al Hurto simple decíamos que esta conducta tendría que ser
tipificada como daños, que describe la destrucción de un bien mueble (art.
205°), acá hablamos de la eliminación de un animal, cuestión que ha de re­
solverse a favor de la descripción del inc. 4) del artículo 206° del C.P. (formas
agravas de daño), que literalmente acoge este supuesto táctico.

Si luego de haberse apoderado del animal, éste se enferma súbita­


mente, imposibilitando que el agente pueda obtener el provecho que es­
peraba de aquél, igual se configura el Hurto de ganado, en tanto basta

(249) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., II-A, cit, p. 181.
(250) P eña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-A, cit., ps. 182-183.
(251) Sería constitutivo del artículo 206°-A del CP.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 155

acreditar que esa era la intención, para la consumación de este delito, no


es necesario comprobar la efectiva concreción del provecho.

El tipo penal describe en su redacción normativa, que el apoderamien-


to debe ser «ilegítimo», quiere decir esto, que ya el tipo penal incluye en su
constructo las razones que hacen de la conducta típica una también antiju­
ríd ic a ^ . Técnica legislativa innecesaria, como lo hemos sostenido en otros
apartados, pues todas las figuras delictivas, luego de verificada su eventual
tipicidad penal, deben ser luego confrontadas con las diversos preceptos
permisivos que se han glosado en el artículo 20° del C.P. Dicho esto, debe
quedar claro que el apoderamiento ilegítimo del animal no tiene por qué ser
abarcado por el dolo del autor ni da lugar a un error de tipo; el equívoco en
que pueda incurrir sobre la presencia de los elementos objetivos de la causa
de justificación se solucionan con arreglo al error de prohibición.

La perfección delictiva ha de alcanzar este tipo penal, cuando el agente


logra apoderarse (sustraer) de forma definitiva del semoviente, habiéndose
producido el desplazamiento a la esfera de custodia del sujeto activo, tenien­
do ya la posibilidad de obtener el provecho que lo impulso a la perpetración
del injusto. Basta que cuente con un tiempo suficiente para la obtención de
un provecho, sin necesitar su efectiva acreditación, para dar por consumada
la conducta delictiva; todos los actos anteriores que ya ingresan al ámbito de
la protección de la norma de forma objetiva, ha de reputarse como un delito
tentado. Si sólo se dio la sustracción, pero por razones ajenas a la voluntad
del autor, el animal es recuperado de forma inmediata, será un acto típico de
tentativa. Cuando el agente pretende llevarse la cabeza de ganado arrián­
dolo, pero aquellos no le hacen caso, éste solo hecho llega únicamente a un
acto preparatorio, por ende, impune.

La figura delictiva contenida en el artículo 189-A es punible sólo a titulo


de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor dirige su con­
ducta al apoderamiento de un animal (ganado), que sabe que es ajeno, a fin
de obtener un provecho de aquél. Si entra en error sobre la naturaleza ajena
del semoviente, será constitutivo de un error de tipo. La tipicidad subjetiva
aparte del dolo, exige también la concurrencia de un elemento de naturaleza
trascendente (provecho), que puede ser entendido como el propósito de ob­
tener una ventaja patrimonial u de otra índole, como sinónimo de beneficio
lucrativo; aprovechamiento que no tiene que haberse logrado, para dar por
consumado el delito, basta que se verifique dicha posibilidad.2 5

(252) Inconcurrencia de una Causa de Justificación.


156 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

PROTECCIÓN DE SEÑALES ENCRIPTADAS


A r t 444-A . - E l que reciba una señal de satélite portadora de un programa
originariamente codificada, a sabiendas que fu e decodficada sin la auto­
rización del distribuidor legal de la señal será reprimido con cuarenta a
ochenta jom adas de prestación de servicios a la com unidad o de diez a se­
senta días-m ulta. ^253^

El Tratado de Libre Comercio suscrito entre e! Perú y los Estados Uni­


dos de Norteamérica el 08 de diciembre de 2005 en Washington, ratificado
el 29 de junio de 2006 por el Perú, ratificado por el Congreso de Estados
Unidos el 04 de diciembre de 2007, dio a conocer su culminación satisfacto­
ria por el ex-presidente de USA - George W. Bush el 16 de enero de 2009,
proclamándose así su entrada en vigencia a partir del 01 de febrero de 2009.
Tratado que lleva consigo una serie de esperanzas, de nuevas y auspicio­
sas oportunidades para los peruanos, en el marco de una crisis económica
mundial, permitiendo acceso a nueva tecnología así como la creación de
nuevos puestos de trabajo. En dicho marco de negociación, se destacó que
el régimen de salvaguarda estará vigente durante el periodo de transición
hasta alcanzar la zona de libre comercio, cuya aplicación para los productos
industriales será por el periodo de diez años desde la entrada en vigor del
TLC y, para los productos agrícolas por un periodo de hasta 17 años.

El Tratado de Libre Comercio suscrito con USA, implica una serie de


incidencias en varios ámbitos de la economía nacional, en lo que se refiere a
productos industriales (patentes), derechos de autor, compras gubernamen­
tales, agricultura, medio ambiente y el aspecto laboral, etc.

La reforma legal no sólo habría de abarcar la esfera estrictamente ad­


ministrativa, pues como se desprende del artículo 1o de la Ley N° 29316,
se han producido innovaciones importantes en la codificación punitiva. Sin
duda, la necesidad por ejercer una mayor protección reconduce en algunos
casos, casi inevitables decimos, al empleo del resorte punitivo del Estado en
sujeción a ios efectos disuasivos y promocionales de la norma jurídico-penal.
Han sido incorporados los artículos 186°-A, 194°-Ay 397°-Aal CP.

Si bien la sanción de la normatividad penal -in estudio-, tiene como


trasfondo el Tratado de Libre Comercio con USA, no es menos cierto que la
inclusión de las señales de satélite portadora de programas obedece tam­
bién a una realidad social: la proliferación de los servicios de televisión por
cable. Cada vez son más las empresas que ofrecen estos servicios a los
consumidores mediando una tecnología sofisticada. Se trata de receptores

(253) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29263, publicada el 02 octubre 2008.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 157

de programas vía satélite o señales de video procedentes de un centro de


producción local; el “termina! cabecera de red” es e! encargado de recibir la
señal eléctrica generada en la cabecera y de transformarla en señal óptica
para su envío por fibra a los diversos centros de distribución repartidos a los
diversos usuarios. Estamos hablando, -por tanto-, de un bien inmaterial, cuya
seña! permite la captación de diversas imágenes, videos, etc., cuya recep­
ción por parte de un consumidor importa un contrato de servicio de cable que
se suscribe con la empresa proveedora de telecomunicaciones. Siendo así,
la recepción de la seña! de satélite requiere de una autorización por parte de
la empresa proveedora, de manera que toda conexión al margen de dicha
convención ha de ser calificada como «ilícita»; de ahí, que en nuestro país
haya surgido todo una industria de piratería de cable, en virtud de la cual se
instalan conexiones clandestinas reportando cuantiosas pérdidas económi­
cas a las empresa proveedoras del servicio. No se trata, en este caso, de
la extensión de un cable, sino la decodificación de una seña! de satélite por
parte de un dispositivo electrónico, de no ser así, la conducta sería constitu­
tiva de Hurto, según la redacción propuesta en el párrafo in fíne del artículo
185° del CP.

Lo que es objeto de vulneración es la señal de satélite codificada por­


tadora de programas, cuyo acceso sólo es factible con el uso de un disposi­
tivo electrónico decodificador, lo cual implica una intromisión (intrusión), que
será más difícil de alcanzar con las cajas convertidoras digitales, como se
está ofertando hoy en día por una de las empresas operadoras de cable en
el Perú. Cada vez se deberán ajustar más a la intangibilidad de los sistemas,
pues así como se moderniza el sistema de cable, a su vez la criminalidad
también se moderniza en la creación de dispositivos decodificadores.

Siendo rigurosos con el examen de hermenéutica, nos queda claro que


el objeto de protecciónrecala en los «derechos de autor», en cuanto a las
señales satélites de programa, que se ven violentadas, como consecuencia
de las conducta que se describe en este articulado del CP. El interés jurídico
estaría informado por los «derechos de autor» que le corresponden ai titular
del dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal será
asistir en la decodíficación de una señal de satélite codificada portadora de
programas, en cuanto a los derechos de cobro por el uso a su señal, que
se ve afectada cuando terceros acceden a ella, al recibirla a sabiendas que
fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la misma. En tal
virtud, la Falta en cuestión, supone un contenido patrimonial, pues cuando
se emplean estos dispositivos descodificadores, permitiendo que terceras
personas «no autorizadas» se sirvan del funcionamiento de dicha señal, se
reporta un menoscabo a los ingresos que debería percibir el sujeto pasivo
del delito.
158 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Vale aclarar, que en Ea hipótesis que nos ocupa, no es objeto de acri­


minación el hecho mismo de fabricar, ensamblar o modificar un dispositi­
vo o sistema (tangible o intangible) para decodifrcar una señal de satélite
codificada (portadora de programas*254*) o de distribuirla a sabiendas que
fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señai2
(255),
4
5
sino de penalizar la conducta de todos aquellos que reciban dicha señal, a
sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de
la señal. Es decir, objeto de sanción son los accesitarios de dichas señales,
quienes se ven favorecidos con la señal portadora de un programa (TV por
cable), quienes de seguro pagan a quienes se encargan de distribuirla, se­
gún los contornos normativos del artículo 194°-Adel CP; de esta forma se
pretende cerrar el circuito delictivo en cuestión.

Visto así las cosas, lo que hizo el legislador fue de clausurar todo el
circuito delictivo, reprimiendo con pena a todo aquel que se involucra en la
fabricación, ensamble y distribución de un dispositivo capaz de decodificar
una señal satélite (portadora de programas) como de quienes acceden a esta
señal, sabedores que fue decodificada de forma ilegal.

La ilicitud de la conducta viene informada por el hecho de decodificar


una señal satélite sin autorización del distribuidor legal de la misma, esto
quiere decir, que si dicha acción tomó lugar con autorización del proveedor
del servicio, la conducta será atípica, siempre que la misma cumple en rigor
con los requisitos previstos en la Ley de la materia.

La perfección delictiva de esta modalidad de Faltas, se alcanza cuan­


do el agente logra acceder a una satélite portadora de un programa origina­
riamente codificada, se diría por tanto que la materialidad típica se agota con
la acción descrita en el tipo legal, sin embargo sí es que la no receptividad
de la señal obedece a factores ajenos al agente, podrá ser reputado como
delito tentado.

La figura -in examine- resulta reprimible a título de dolo, conciencia y


voluntad de realización típica; el agente debe saber que está accediendo a
una satélite portadora de un programa originariamente codificada, que fue
decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal. El término
«a sabiendas» importaría que su acriminación está supeditado a dolo directo
o en primer grado, lo que es incorrecto conforme a un entendimiento del dolo
sostenido preferentemente en el componente «cognoscitivo», por lo que a de
admitirse el dolo «eventual».

(254) Artículo 186°-A del CP.


(255) Articulo 194°-A del CP.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 159

HURTO FAMÉLICO
A r t 4 4 5 .- “Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez
a veinte jom adas:
1. E l que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o, bebidas
de escaso valor o en pequeña cantidad
2. E l que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante) con el de­
signio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo ”

COMENTARIOS GENERALES

Labor inaplazable de la política criminal es de verificar si existen vacíos


en la Ley penal a fin de cubrirlos con la reforma legal correspondiente, ello
en armonía al principio de legalidad como de cerrar brechas de impunidad;
en este apartado de las Faltas hemos destacado que el objeto de tutela es el
patrimonio, según lo descrito en el análisis del artículo 444° del CP. Son los
derechos reales inherentes a la «propiedad» que se ven afectados cuando
el agente procede a sustraer y/o apoderarse del bien mueble perteneciente
al sujeto pasivo.

Las mismas conductas típicas que se regulan en el artículo 185° del


CP, son las que han de tomar lugar en el ámbito de las Faltas contra el pa­
trimonio, de manera que se advierte una similar materialidad entre el delito
y la falta. ¿Cuál es la distinción entre una y otra? como se sostuvo en varios
apartados de la monografía, es meramente cuantitativa con la particularidad
del medio empleado que se describe en el articulado en cuestión. Por consi­
guiente ¿Hay necesidad de fijar en un tipo legal en particular, una modalidad
específica de Falta contra el patrimonio, conforme se ha procedido en el
artículo 445° (in fíne)? consideramos que no, por cuestiones de economía
legislativa y de interpretación normativa, la apropiación de comestibles (co­
mida: una galleta, chocolate, etc.) y bebidas de escaso valor, para inmediato
consumo del agente o persona vinculada a éste, encajan perfectamente en
el radio normativo del artículo 444° del CP.

Lo que es objeto de acriminación no es el consumo del bien, sino su


apropiación y/o sustracción, por lo que la inclusión de este elemento no cam­
bia este entendimiento; el verbo nuclear empleado por el legislador encaja
perfectamente en el Hurto. Por lo demás, la acreditación de este propósito
ulterior sería difícil probanza, a menos que se piense que su probanza ha de
ser verificada siempre in situ, es decir en flagrancia; v. gr., el viajero que se
apodera de dos botellas de agua mineral a ser consumidas una vez que llegó
a su destino; el padre que se apodera de un pan baguete para alimentar a
su menor hijo que se encuentra a dos horas de distancia del lugar en que
160 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

se realizo la sustracción. Esto al margen de poder apreciar un Estado de ne­


cesidad justificante, dando cuenta del bien jurídico superior a salvaguardar.

El alimento ha de ser susceptible de ser consumido de forma inmedia­


ta, por lo que la sustracción de un pollo crudo o de carne en la misma con­
dición, que deben ser previamente hervidos, condimentados, no se ajustan
a esta calidad. Si es que la carne molida cruda es para dársela al can de la
casa, no se da la modalidad en cuestión, en tanto el alimento debe ser nece­
sariamente para el consumo humano.

No advertimos justificación valedera para que la conducta reglada en


el artículo 444° reciba una sanción más drástica que la prevista en este ar­
ticulado; pueden haber prendas de vestir o artículos para eí hogar que no
superen los cinco soles, valor equivalente de una gaseosa de litro y medio
o una lata de cerveza. Se olvida que el juzgador tiene un espacio de dis-
crecionalidad al momento de la determinación e individualización de la san­
ción punitiva, donde el valor del bien mueble puede jugar un rol de especia!
relevancia.

La bebida puede ser un jugo, una gaseosa, un yogurt así como bebi­
das alcohólicas; si se trata de un alcohólico y así se apodera de una botella
de ron, comete la Falta -in comento-, pero si sustrae una botella de whisky
de más de cien dólares será reprimido bajo los contornos legales del artículo
444° del CP y si ésta supera una RMV, estará incurso en un Hurto simple.
Cuestión distinta a destacar, es que el estado de abstinencia que padece
el agente manifieste un probable estado de inimputabilidad, dependiendo
del grado de afectación cognitiva y volitiva del mismo. Una situación de tal
naturaleza supondría la imposición de una medida de seguridad, empero el
artículo 72° del CP, la condiciona la comisión de un hecho previsto como «de­
lito», por lo que no habría posibilidad de aplicar esta sanción, a menos que se
esté ante un agente reincidente y/o habitual, y así proceder a la conversión
de la pena limitativa de derecho a una pena privativa de la libertad según lo
reglado en el artículo 55° de la PG.

El elemento de «escaso valor» debe ser interpretado razonablemen-


te<256), qe qUe e| kjen sea (je acceso para gran parte qe |a población, como
un pan, un biscocho, una fruta2 (257), etc. Un valor promedio conforme el común
6
5
de los ciudadanos, que genera un estado de mínimo de desvalor, no en vano
en e! procedimiento por Faltas proceden las figuras del desistimiento y la

(256) A Sa luz del principio de «ponderación».


(257) Claro que estos productos pueden tener precios sumamente distintos dependiendo del
lugar donde se exhibe su venta, y esto tiene que ver con las reglas de un mercado
causado en el libre juego de la oferta y de la demanda.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 161

transacción. El valor del bien no puede someterse a criterios de selectividad,


conforme el lugar (zona residencial, rural, etc.), donde se produce la apro­
piación del bien, pues ello violaría el principio de igualdad, si es escaso valor
para una persona muy pudiente es de S./ 800 nuevos soles, no por ello el
hecho será constitutivo de Falta y no delito.

El otro supuesto de Falta contra el patrimonio contenido en este articu­


lado, describe el siguiente comportamiento: “El que se hace servir alimentos
o bebidas en un restaurante, con el designio de no pagar o sabiendo que no
podía hacerlo”. A primera vista, esta conducta parece rio encajar como una
hipótesis de Hurto, pues quien ingresa a un restaurante con cierta apariencia
de solvencia económica, y así pide alimentos y bebidas al mozo y luego no
los paga, habría procedido con engaño, fraude y/o ardid. Situación distinta
acontece, de quien intempestivamente ingresa al restaurante y se lleva el
plato de churrasco recién servido a uno de los comensales del recinto.

En estos casos, el agente puede fingir haber olvidado el dinero, la


tarjeta de crédito (débito), el medio de pago, lo que nos da luces claras de
que el propósito del mismo era de no pagar la cuenta. Aspecto a relevar, es
de quien pretende pagar, pero con dinero falsificado, acá destaca en ia vo­
luntad del autor, el fraude en su conducta, que sería equivalente a no pagar,
sin defecto de subsumirla conducta en el artículo 254° del CP(Z58K Situación
diversa se tiene, de quien verdaderamente no encuentra su billetera, sea por
que la olvido en su casa o oficia, o porque tuvo la mala suerte de que se la
sustrajeran en el mismo restaurante, algo muy usual en nuestro país.

importante a efectos de calificar jurídico-penalmente la conducta en


este supuesto de Falta, es verificar el propósito que impulsa al agente su
realización: designio de no pagar, es decir, dicho ánimo debe estar presente
desde el momento en que se sienta en la mesa y pide al mozo la comida y la
bebida, lo cual se advierte en el adolescente que queriendo impresionar a su
flamante pareja, no se mide en el gasto, pensando que el vino que pedía cos­
taba más de lo que estimaba2 (259)2
8
5 , para ello se tomará en cuenta si se fijo o no
0
6
en la carta del menú. Se tiene un ánimo subjetivo de naturaleza trascendente
ajeno al dolo(260}. No puede perderse de vista, que según cierta normativa,

(258) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, Tercera edición,
cit, ps...
(259) Similar en el caso deí delito de Estafa genérica, donde el fraude, ardid u engaño debe
estar presente en ia esfera anímica del agente ai momento en que toma lugar la cele­
bración del acto y/o negocio jurídico.
(260) Sobre esto, ver P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, Quinta
edición, cít., ps. 550-567.
162 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

todo restaurante de expendio de alimentos y bebidas está en la obligación de


colocar el precio final, esto es incluido el IGV.

«Sabiendo que no podía hacerlo», implica el reconocimiento del agen­


te de no poder pagar lo que quiere pedir. Esto al ingresar a un restaurante
de cinco tenedores, que por su fachada, estilo deí recinto y otros detalles,
muestra un lugar cuyos platos no serán nada baratos y aún así pide una serie
de platos y bebidas, conociendo de antemano (dolo), que no está en capaci­
dad económica de pagar, estará incurso en esta modalidad de Falta contra el
patrimonio. Quien va con un amigo y ambos creen erróneamente que el otro
pagará, y al momento de la cuenta ninguno de ellos tienen como pagarla,
al estar inmersos en una creencia equivocada de la facticidad, actúan sin
dolo, por ende su conducta no resulta punible. No olvidemos que el elemento
cognitivo del dolo debe cubrir todos los elementos tácticos contenidos en el
tipo legal.

USURPACIÓN BREVE
Art. 4 46.- E l que penetra, por breve término, en terreno cercado, sin per­
miso del dueño, será reprimido con veinte a sesenta días-multa.

Consideramos que la distinción entre el delito y la Falta, parte de una


consideración cuantitativa, débilmente cualitativa, de manera que en ésta
última debe advertirse también una cierta dosis de desvalor: - la lesión y/o
puesta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Será pues la inten­
sidad del ataque antijurídico o su mínimo grado de lesión al interés tutelado,
lo que define su necesaria diferenciación valorativa.

Identificar el bien jurídico es la primera tarea de hermenéutica, que en


el presente caso sería el derecho de posesión del sujeto pasivo sobre un
bien inmueble, luego de ello se debe establecer el desvalor de la acción que
es el fundamento material de la incriminación. En el ámbito de los delitos pa­
trimoniales, tiene que estarse a un factor, elemento u otro, que nos permita
revelar el estado de desvalor que justifique la penalización de una determi­
nada conducta, de no ser así estaríamos acriminando meras desavenencias
contractuales u conflictos jurídico-obligacionales, cuya resolución debe que­
dar en manos del Derecho privado, según las reglas de un Derecho pena!
democrático.

Estando a ello, el presente articulado describiría una Falta que atenta


la posesión de un bien inmueble = terreno cercado, sin más objetividad anti­
jurídica, que ingresar al terreno sin permiso del dueño, sin que tenga concu­
rrir «violencia, amenaza o abuso de confianza», tal como se describe en el
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 163

artículo 202° del CP(261)2


; la única forma de salvar tal cuestionamiento, es que
6
el ingreso del agente al terreno, supondría violentar los cercos perimétricos
que la rodean, lo que no necesariamente será así(262>. Primero, debe indicarse
que no necesariamente el dueño es quien tiene la facultad legal de permitir
su ingreso, pues el legítimo poseedor como el arrendatario también lo tienen;
autorización que debe exteriorizarse de cierta forma, a fin de que el agente
conozca de ella. Segundo, el estado de desvalor no sería en realidad la des-
posesión del sujeto pasivo del delito, sino la inviolabilidad domiciliaria, pues
en la primera hipótesis se necesita de un tiempo significativamente prolonga­
do, en cuanto a la asunción de una nueva posesión del sujeto activo sobre
el bien inmueble, no como sucede acá, donde la estancia del agente es por
muy breve plazo.

Por consiguiente, no importa en realidad una Usurpación breve, sino


más bien un Allanamiento domiciliario singular por el lugar de su ejecución:
«terreno cercado». Mal se dice por tanto, cuando se denomina esta Falta
como: «Usurpación breve», en tanto usurpadores quien pretende hacerse de
la posesión de un bien inmueble, por vías de hechos.

Bien jurídico protegido es la intimidad del sujeto pasivo, que se ve vul­


nerada cuando el agente penetra ilegítimamente en el domicilio del mismo. El
domicilio o morada delimita una parcela del bien jurídico intimidad, en cuanto
que soporte fáctico-espacial en el que localizan múltiples manifestaciones de
la privacy de la persona(263).

Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuen­


ta previamente con la autorización de su titular o titulares, es decir, el con­
sentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia
jurídico-penal de la conducta. Los tipos penales (Faltas) que se regulan en
esta capitulación, como otros injustos que incumben a la denominada «liber­
tad», tienen como común denominador la exclusión de tipicidad penal, cuan­
do el titular del bien jurídico tutelado, otorga un consentimiento válido, lo cual
incide en la vigencia de los efectos jurídicos hacia terceros (Drittwirkung), de
incidencia importante en un Estado de Derecho.

Dicho lo anterior, la conducta prohibida (injusto típico y antijurídico)


ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber: primero, en lo que
respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez está condicionada a
la concurrencia de una serie de presupuestos, dando lugar a una causal de

(261) Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. li, cit., ps. 670-684.
(262) Con suficiente e idónea destreza el agente puede ingresar al bien inmueble.
(263) M orales P rats, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
164 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

«atipicidad penal*264*» y, segundo, cuando media una autorización jurisdic­


cional o dígase un estado justificado permitido por ia Ley, que por lo general
se produce en el marco de una persecución penal, en lo que las medidas
limitativas de derecho refiere, lo que configura una causal de «justificación».

«Terreno cercado», constituye todo área no construida, cuyos contor­


nos perimétricos han sido objeto de delimitación con el área contigua; terreno
rodeado por cercos. Conforme a ello, si el ingreso sin consentimiento del titu­
lar tiene que ver con un terreno ya en construcción, no se configura el artículo
446° del CP, sino el artículo 159° (in fine), por ende la distinción tiene que ver
con un lugar habitado, sus moradores en este último caso es que pueden
ver afectado su predicada intimidad, en cambio en este tipo legal, más que
su intimidad es la «inviolabilidad de domicilio». El domicilio es inviolable*265*.
De conformidad con la Constitución Política del Estado (Art. 2, inc. 9), toda
persona tiene derecho a ia invioiabiiidad del domicilio. Nadie puede ingresar
en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona
que fo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro
para su perpetración.

Mientras que en el ámbito punitivo, en la doctrina nacional se estima


que el delito de violación de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel es­
pecial interés de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de
los lugares destinados a morada privada, condición necesaria para el libre
ejercicio de la persona humana*266*. Consecuentemente, este ámbito de inti­
midad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto
provengan de otras personas particulares, como de los agentes del poder
público- y se concreta en un espacio físico determinado, que es expresión de
la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada*267*.

La consumación se fija desde el instante en que el agente ingresa ma­


terialmente al terreno cercado; al efecto, se requiere la penetración de todo
el cuerpo, el acceso sólo de la cabeza del autor, habrá de ser reputado como
un delito tentado. Vista la descripción típica, intentar eludir el cerco, que en
algunos casos puede significar violentar materialmente las cosas, sería cons­
titutivo de un delito tentado, mas por cuestiones de estricta legalidad no sería
punible.

{264) Así, A lonso de E scamslla, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 176.
(265) Ruiz V adillo, E .; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, cit., p. 235.
(266) P eña C abrera, Raúl; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. “Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad”. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
(267) L ópez O rtega, J uan J osé; La Intimidad como bien jurídico protegido. En: Estudios sobre
el Código Penal de 1995. Directores: Tomás V ives A ntón y J osé L uis M anzanares Sama-
niego. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit, p. 294.
Las faltas en eí código penal peruano: análisis dogmático ... 165

Sólo resulta sancionada la conducta a título de dolo, conciencia y vo­


luntad de realización típica, importa que el agente conozca que está ingre­
sando a un terreno cercado sin consentimiento de su titular. El equívoco
en que puede incurrir el agente sobre el asentimiento del morador del bien,
podría dar lugar a un error de tipo.

INGRESO DE ANIMALES EN INMUEBLE AJENO


A ré 4 4 7 .-E l encargado de la custodia de ganado o de anim al doméstico que
lo introduce o lo deja entrar en inmueble ajeno sin causar daño, no teniendo
derecho o permiso para ello, será reprimido hasta con veinte días-multa.

ANÁLISIS

Nuestra vida en sociedad, no está circunscrita a las relaciones que se


producen entre los seres humanos, es común encontrar a muchas personas
que cuentan en su hogar con una mascota. Para ciertos individuos sus mas­
cotas se han convertido en un miembro más de su familia, sobre todo cuando
los embriaga la soledad, es así que un can o un gato llena el vacío dejado por
la persona amada o por el pariente recién fallecido.

Al momento en que una persona asume la custodia de un animal, que


lo acoge en su casa, sea un perro, un gato u otro animal, asume una respon­
sabilidad no solo de cuidarlo, de alimentarlo y demás, sino también de ver que
no se aproxime a otras personas, a fin de que éstos no se vean perjudicados,
sea en e! caso de canes feroces que pueden provocar heridas de gravedad a
una persona o de generar daños en los bienes de terceros.

Encargado de la custodia es quien, por relación jurídica vinculante o


de facto, esta al cuidado o a cargo del ganado o animal domestico, es decir,
aquel sobre quien recae la responsabilidad de su vigilancia y atención, no
necesariamente el propietario*2681.

Animales «domésticos» serán todos aquellos que han sido objeto de


algún tipo de adiestramiento, crianza, que responden a ciertos mandatos del
hombre; constituyen animales que se encuentran fueran de su hábitat natural
y conviven de esta manera con las personas, sometidos a las reglas que es­
tos últimos le imponen. Esto es, el estadio natural de algunos animales, fieras,
etc., son en estado salvaje, cuestión no asumióle en otro tipo de especies.

Así, como algunas personas tienen en su poder animales domésticos,


como conejos, cuyes, canarios, etc., existen otras, que en huertos, chacras2
8
6

(268) C astro T rigoso, H.; Las Faltas,.., cít., p. 76.


166 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

y otros terrenos eriazos, crían caballos, cerdos, vacas, reses, ovejas, etc.,
mediando diversas finalidades.

«Ganado» o «semovientes» son todos aquellos anímales, que pue­


den trasladarse por sí solos de un lugar a otro, independientemente de la
voluntad del encargado de su cuidado, aunque cuando son domesticados,
también pueden responder al mando del hombre. Especies que cuando se
encuentran conglomerados en un conjunto de ellos, recién adquieren la cali­
dad de ganado, mas no de forma individual, es decir, no habremos de com­
prender en este caso los animales que se tienen como mascota en una casa,
sino todos aquellos cuya crianza se realiza en el campo, aunque puede dar­
se también en la ciudad, cuando se cumplen con ciertas condiciones.

Se dice que en el concepto de “ganado mayor”, se encuentran las va­


cas, los toros, los caballos, los asnos y las muías, mientras que en el “gana­
do menor”, están las ovejas, las cabras y ios cerdos. Se excluye los perros,
aves, conejos, zorros, animales no domesticados (montaraces o en cautivi­
dad, como los de un zoológico) y los empleados en trabajos científicos, pues
cuando se habla de ganado debe pensarse en el trabajo, la alimentación o
la industria*269*.

La ganadería constituye una actividad económica primaria, elemental


de los seres humanos al no requerir su actuación proceso dé industrializa­
ción alguna; importa la crianza de los animales mencionados, obteniendo de
estos carne, leche, lana y otros.

MODALIDAD TÍPICA

Sujeto activo de esta modalidad de Falta, sólo puede serlo el custodio


del ganado o del animal domesticado. Sería una Falta especial, donde to­
dos aquellos que no poseen dicho estatus serán a lo más «partícipes», pero
siguiendo el mandato de la PG de este Libro, dichas conductas quedarían
impunes. Puede que existan varios custodios sobre un único animal, por
lo que de darse el supuesto típico de este articulado, responden ambos a
título de co-autoría. «Custodio» es una labor, una tarea que por su particular
naturaleza no puede exigir mayor formalidad para su ejercicio, por lo que no
resulta exigióle documento escrito que así lo disponga. Custodio del animal
domesticado será por lo general su dueño, en el caso del empleado domés­
tico, éste asume tal cualidad siempre y cuando el titular del can así lo haya
dispuesto, con asentimiento del primero. Quien se ha apropiado ilícitamente

(269) P eña C abrera, R.; Tratado de Derecho Penal.,., tl-A, cit., p. 177.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 167

del can de raza y así lo hace ingresar en un domicilio ajeno, no está incurso
en la presente Falta, sin defecto de responder por el delito de Hurto o de
Abigeato si es que se trata de ganado.

Aún las Faltas deben contener ciertos elementos que definan un es­
tado de desvalor para un determinado bien jurídico, en este tipo lega! sería
la introducción de un animal domesticado o ganado en un inmueble ajeno;
debe tomar lugar, por tanto, un efectivo ingreso del semoviente a una casa,
oficina, recinto u otro, siempre que se encuentre habitado y no se tenga de­
recho o permiso para ello (que puede ser expreso y/o tácito), cuya validez
dependerá de que sea otorgado por quien tenga dicha facultad legal. Si el
semoviente por descuido del custodio ingresa a morada ajena, a falta de
dolo, el hecho queda en tota! impunidad; la imprudencia, impericia o falta de
deber de cuidado del agente, al significar «culpa», no ingresa al ámbito de
protección de la norma, por carecer de tipicidad subjetiva.

En el caso del custodio que erróneamente hace ingresar a! animal a


una casa, que piensa es la del dueño del mismo, no comete este Falta, aí no
existir armonía entre el plano objetivo con el subjetivo del tipo.

«Dejar entrar en inmueble ajeno», importa una conducta «omisiva» del


custodio, que no hace nada para impedir que el animal penetre en la casa
ajena. El agente es garante del semoviente, por lo que no puede mostrarse
impasible cuando el animal está por penetrar en morada ajena.

£ Nos preguntamos si una conducta de tal naturaleza tiene potenciali­


dad suficiente como para afectar la propiedad de una persona, tomando en
cuenta que el interés jurídico objeto de tutela es el «patrimonio». De hecho
que ninguno, a lo más un comportamiento de tal carácter, a lo sumo perturba
la tranquilidad de sus moradores, máxime si ia misma tipicidad -in comento-
estipula que el ingreso del animal no debe generar daño alguno. Si es que
la penetración del animal provoca daños en casa ajena, la tipificación sería
la de daños -como delito o Falta-, dependiendo del grado de lesión al objeto
material de tutela penal, siempre que el custodio obre con dolo.

Siguiendo en estricto el principio de mínima intervención y de «ultima


ratio» que inspira ia intervención del Derecho penal en un orden democrático
de derecho, no observamos sustento alguno que justifique esta acriminación,
que a la postre viene a engrosar la lista del denominado «Derecho Penal
Simbólico»
168 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ORGANIZACIÓN O PARTICIPACIÓN EN JUEGOS PROHIBI­


DOS
A rt. 4 48.- E l que organiza o participa en juegos prohibidos por la ley, será
reprimido hasta con sesenta días-multa.

COMENTARIOS

El viraje sustancial del texto penal derogado al actual, fue de un dise­


ño político criminal que tiene como soporte principista un Derecho penal del
acto divorciado de tareas meta-jurídicas, de dar contenido a Leyes penales
que tienen que ver con la ética y la moral. La separación del «Derecho» de
la «Mora!» constituye uno de los peldaños más importantes para el cons-
tructo de un Derecho penal democrático, de acriminar conductas portado­
ras de «lesividad social» para un determinado bien jurídico; de manera que
la materialidad del injusto penal debe venir informada por una genérica
desaprobación del colectivo y, por valores acuñados en ciertos sectores de
la sociedad.

Un modelo «ius-constitucional» que define un Estado paternalista, im­


porta una intervención estatal sobredimensionada en varios ámbitos de la
vida social, la regulación de una serie de comportamientos humanos, basada
en una excesiva «auto-regulación». Estado de la cuestión adscrito a la Cons­
titución Política de 1979, donde las libertades fundamentales no eran obje­
to de un adecuada regulación, las relaciones Estado - ciudadano suponían
intromisiones estatales inaceptables según el paradigma de una verdadera
democracia, cuyo pilar es precisamente la libertad de los individuos.

No olvidemos que el CP de 1991 tuvo como basamento constitucional


la Carta Política de 1979, por lo que los vientos de política criminal de! primer
cuerpo citado no se ajustan a lo que hoy en día concebimos como un Estado
Social y Democrático de Derecho, apegado a una mínima intervención esta­
tal en la esferá de libertad ciudadana.

Visto así las cosas, no encontramos asidero para la penalización de la


presente Falta, en cuanto a la organización o participación en juegos prohi­
bidos por la ley, en la medida los casinos, tragamonedas y otros juegos de
azar, al basarse en un modelo jurídico-estata! «paternalista» e «intervencio­
nista», que pretende regular ámbitos de actuación social desprovistos de la
lesividad que se requiere para la penalización de una determinada conduc­
ta. Estando en vigencia la Constitución Política de 1993, el modelo jurídico-
constitucional toma una viraje sustancial, por tanto el sistema económico
adquiere un matiz totalmente distinto, restringiéndose la intervención estatal
al mercado conforme al principio de «subsidiariedad», de manera que un
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 169

libre mercado basado en la competitividad y la privatización de la actividad


económica, incidiendo en una regulación jurídica tendiente a reconocer los
planos de actuación del ser humano acorde a un régimen de libertades.

Los juegos que son materia de la organización o participación del agen­


te se encuentran prohibidos por ley distinta a la penal y son aquellos que, en
forma general, prevé el artículo 144°del Código Civil, cuando prescribe que
“el juego y la apuesta prohibidos son ios expresamente indicados en la ley.
No existe acción para reclamar sus resultados, y en caso de producirse el
pago es nulo de pleno derecho”(270)2
.
1
7

Por consiguiente, los juegos de «azar», como el casino, el bingo, las


máquinas tragamonedas y otros similares, ingresan al campo de legalidad,
por ende, se sustraen de la prohibición normativa(271}, que sustenta el desva­
lor del artículo 448° del CP. Según ello, la presente acriminación pierde toda
vigencia y legitimidad en el estado actual de las cosas, máxime cuando su
regulación toma un cuerpo distinto, según se advierte de los artículos 243p-
A(272>y 243°-C(273) del CP, que tipifican el Funcionamiento ilegal de casinos de
juego y de máquinas tragamonedas respectivamente. Nótese que el desva­
lor de ambos comportamientos reside en la ilegalidad del funcionamiento del
juego de azar y no en su prohibida actuación. El hecho de ejercer una acti­
vidad comercial, de hacer funcionar un determinado negocio sin haber cum­
plido con las autorizaciones y requisitos que exigen las leyes o reglamentos,
sólo puede ser constitutivo de un injusto administrativo, cuya competencia
sancionadora es atribuiblea la esfera de competencia de los estamentos que
integran la Administración Pública y no a la Justicia Penal.

La presente Falta de ubica sistemáticamente en el patrónregulador del


«patrimonio», aquellos valores, bienes, riquezas y otros, que se ven afecta­
dos cuando el sujeto activoprocede a alzarse de aquellos, mediando medios
fraudulentos. Situación que no aprecia en el presente caso, al manifestar
una prohibición penal que se asienta en motivaciones que desbordan una
legítima formulación político criminal, como se dirá líneas adelante. Nótese
que los artículos 243°-A y 243°-C se encuentran comprendidos en el pla­
no de la delincuencia económica; el orden económico conceptuado como el
sistema de regulación normativo que se dirige a establecer en los agentes

(270) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 80.


(271) Así, Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 81.
(272) El artículo 10o del Decreto Ley N° 25836 del 11/11/92 (normas relativas a la autorización
y funcionamiento de los Casinos de Juego), incorpora al Capítulo IV dei Título IX del
Libro Segundo dei CP, el tipo penal en comento.
(273) Incorporado por la Ley N° 28842 del 26/07/06.
170 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

económicos determinados patrones de conducta, a fin de evitar el distorsión


de los principios que se desprenden de una Economía Social de Mercado, tal
como se establece en el artículo 58° de la Ley Fundamental. La economía de
mercado entraña libertad en los diversos aspectos de la economía y libertad,
sobre todo, de los agentes económicos con respecto al Estado(274). El Estado
reconoce una economía liberal, en virtud de la cual los agentes interactúan
bajo el libre juego de la oferta y la demanda, no es una posición intervencio­
nista, pero si tutelar, es impensable que en un orden democrático de Derecho,
los agentes económicos se desenvuelvan en una extrema libertad, lo cual se
constituiría en una fuente inagotable de abusos y arbitrariedades, sobre todo,
de las clases más débiles. La libertad de mercado no puede ser concebido
como dominación, explotación y abuso, se debe tutelar a la parte más débil
del mercado, que son los consumidores.

La descripción criminológica desplaza el foco de atención en las clases


marginales y empobrecidas de la sociedad, para focalizar su atención en los
individuos que gozan de un alto estatus socio-económico, constatando el uso
ilegítimo de la posición de dominio que le confiere el mercado (Derecho Penal
de la Empresa).¿cuálseríala vinculación material entre el bien jurídico antes
anotado con el «Funcionamiento ilegal de Casinos y máquinas tragamone-
das» (casas de juego y máquinas tragamonedasj? Propuesto de la siguiente
forma: ¿De qué manera puede afectar el Funcionamiento ilegal de Casinos
y de las máquinas tragamonedas el orden económico? No encontrando una
respuesta que se corresponda con los valores que se compaginan en los
principios de un Derecho penal democrático, no queda más que remitirnos
a consideraciones que se encuentran al margen de una incidencia estricta­
mente punitiva. Parece que la intención es de poner obstáculos a este tipo de
actividades comerciales, de ejercer un mayor control estatal, donde ciertas
personas se estarían enriqueciendo a costa de la salud mental de otros; pues
es sabido que los concurrentes (usuarios) a estos lugares se han convertido
en verdaderos «ludópatas», adictos a los juegos de azar, donde permanecen
largas horas del día, perdiendo muchas veces sus pocos ahorros o présta­
mos dinerarios que debieron ser canalizados para otros fines.

En un Estado de Derecho se debe respetar la autonomía de los ciu­


dadanos, de conformidad con los postulados de un orden jurídico-estatal
basado esencialmente en el pluralismo ideológico y en el respeto a la diver­
sidad. Sin duda, el fenómeno de la administrativización del Derecho penal,
repercute en elementos de protección alejados de una acusada materialidad
sustantiva.

(274) P eña C abrera, Raúl; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Económicos,
Vol. III, cit., p. 176.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 171

Sujeto activo de la Falta -in comento-, es el «organizador» o «par­


ticipante» de un juego de azar, al no hacerse alusión a una cualificación
especial para ser autor, se diría que es «común». Sin embargo, en el pri­
mer supuesto, dada la naturaleza de esta actividad comercial, su efectiva
realización toma lugar a través de una persona jurídica, de una empresa,
organizada bajo el régimen de la Ley General de Sociedades. En cambio,
la modalidad «participativa», será efectuada por cualquier persona, siempre
y cuando se un adulto, con capacidad de discernimiento. Cada individuo en
singular será considerado «autor» a efectos penales.

En cuanto a la modalidad típica, «organizar», supone la planificación,


coordinación y estructuración los actos dirigidos al funcionamiento de los
juegos de azar, es crear los espacios necesarios para dicha realización. La
calidad de organizador debe tomar lugar en una representación formal de la
persona jurídica, pues para nuestra lega lata la punición de condiciona a la
presencia de un administrador de derecho.

La segunda conducta es «participar» en juegos de azar, importa in­


tervenir en este tipo de actividades de forma activa, lo cual hace negar su
posibilidad omisiva. Tanto participa el cliente que ingresa al local y así se in­
volucra en un acto propio del mismo, como aquellos que laboran en el recinto
comercial. No entendemos la extensión de punición, al cliente, a quien forma
parte de estos juegos, estando a una tipificación que debería circunscribirse
al conductor del mismo, pues son éstos quienes viabilizan su realización.
Sólo motivos meta-jurídicos, que se insertan en el piano de la ética y la mo­
ralidad, es que pueden incidir en tal absurda acriminación.

La Falta descrita en este articulado es dolosa, conciencia y voluntad de


organizar y participar en juego de azar prohibido; vemos, que el error de tipo
con el error de prohibición se superponen, en el sentido de que no conocer
de su prohibición es a su vez ignorancia de la naturaleza antijurídica del acto.

Al tratarse de una Falta de mera actividad, donde la acción típica se


agota en la propia conducta incriminada, no habrá posibilidad de admitir for­
mas de imperfecta ejecución. Fíjese que la actividad típica de participar; en
cuanto al ingreso del local del sujeto activo supone un acto muy anterior a la
peligrosidad objetiva que debe develar para ser pasible de una pena.
TITULO IV
FALTAS CONTRA
LAS BUENAS COSTUMBRES

PERTURBACIÓN DE LA TRANQUILIDAD
A r t 4 4 9 - E l que, en lugar publico, perturba la tranquilidad de las perso­
nas o pone en peligro la seguridad propia o ajena, en estado de ebriedad o
drogadiccion, será reprimido hasta con sesenta días-multa.

La regulación jurídicopenal de las Faltas obedece al mismo orden


sistematizador que siguen los delitos, de comprender la conducta prohibida
bajo un denominador común, que es el bien jurídico tutelado; interés que
debe ceñirse a los parámetros propuestos por un Derecho penal democráti­
co. El bien jurídico ilumina la interpretación de una disposición penal, permite
comprender su «intimidad» jurídica, sirve para superar las dificultades que
pueden surgir al efectuarse el encuadramiento legal de un hecho que así lo
exige, si somos jueces: para encontrar argumentos en favor de la defensa
o la acusación, sea como funcionarios o en el ejercicio de la profesión: para
estudiar la figura penal como en nuestro caso, y para no prescindir de la no­
ción si como legisladores recortamos un hecho de la realidad para convertirlo
en delito(275). Sin embargo, despojarse totalmente de contenidos éticos y/o
morales es muy difícil en una descripción social cargada de dichos juicios
de valor.

¿Qué debe entenderse por «buenas costumbres»? existen un sin fin


de actuaciones humanas regidas por ciertas normas, por ciertos valores acu­

(275) G oscilo , A.;Los bienes jurídicos penalmente protegidos. Cátedra deI Dr. Francisco P.
Laplaza, cit., p. 25.
174 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ñados en una sociedad sostenida por el respeto, el orden, la decencia y la


moral. Constituyen patrones de conducta arraigados en toda sociedad meri­
dianamente civilizada, por lo que fa libertad de uno termina cuando comienza
la del prójimo. Uno puede hacer lo que le plazca en su propia privacidad,
en su intimidad siempre que no afecte el derecho de un tercero, pero en un
«lugar público» no se puede hacer lo que a uno le da la gana, la sujeción a
los valores anotados constituye un predicado fundamental, cuya transgre­
sión puede dar lugar a la comisión de un injusto penal, tal como se tiene del
artículo 183° del CP - «Ofensas al Pudor Público»(276). Tanto de su origen
histórico como de su acepción actual, puede advertirse en el concepto de
costumbre ínsita la idea de un modo de actuar o conducirse que se repite a
lo largo del tiempo en un determinada comunidad y que, tras convertirse en
una tradición, adquiere una cierta fuerza vinculante(277)2
.
8
7

Las «Buenas Costumbres» vienen a evocar los valores sobre los cua­
les se cimienta una sociedad regida por la decencia y la moral pública. Sin
duda, estamos ante conceptos ciertamente etéreos(278\ cuya innegable rela­
tividad puede provocar lagunas interpretativas, indeseables desde el confín
del Estado Constitucional de Derecho; lo que para uno es indecente o amoral
puede para que otro no lo sea, depende de cierta forma, de dogmas ideo­
lógicos, culturales, étnicos, etc. Sin embargo, consideramos que existe un
estándar interpretativo, que debe manejarse para aplicar con razonabilidad
preceptos como el presente: pautas mínimas de convivencia social.

£ Una convivencia social pacífica, implica en primer orden, sujetar la


actuación de cada ciudadano al respeto irrestricto de ios bienes jurídicos de
terceros, aquellos intereses primordiales del ser humano así como los intere­
ses sociales. No puede concebirse el normal disfrute y goce de ios derechos
esenciales del individuo, en un clima de desestabilidad, donde algunas per­
sonas generan actos que perturban el orden y la seguridad que debe preva­
lecer en un orden democrático de derecho, inclusive en modelos dictatoriales
rigen estos fines instrumentales del Estado y la sociedad.

El Derecho penal no sólo tiene que ver con la tutela de intereses jurídi­
cos inherentes a la condición de persona humana, desde un plano ortológi­
co, sino también se construyen otros intereses jurídicos desde la sociabilidad
del mismo. Bienes jurídicos supraindividuales cuya titularidad corresponde
a toda la sociedad en su conjunto, constituyendo su diseño dogmático una
construcción de alto grado de abstracción, cuya relevancia político criminal

(276) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Los Delitos Sexuales, IDEAS, Lima, 2015.
(277) C astro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 83.
(278) Así, C astro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit, p. 84.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 175

se basa en su instru m e nta lid ad y fun cio n alida d con la m ism a autorrealización
d el s e r hum ano.

La Ley Fundamenta! en su artículo 2o inc. 22, establece que todo in­


dividuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, a i disfrute d el tiem po libre
y a i descanso, a s i com o g o z a r de un am biente equilibrado y adecuado a i
desarrollo de su vida.

De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva


no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón, que la
tranquilid a d p ú b lica es una “situación subjetiva”: sensación de sosiego de las
personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden
vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus
conductas a las reglas fundamentales de la con vive ncía(279).

La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de


orden e sp iritu a l e in m a te ria l a la vez, al definirse como un estado de percep­
ción cognitiva, que tiende a form arse en la psiq ue de los ciudadanos, a partir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de disvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar ha­
yan de generar zozobra y pánico en la población. En la dogmática argentina,
F ontán B alestra escribe que la expresión tranquilidad pública tiene la virtud
de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar contenido
tiene la fórmula orden público, al par que señala la verdadera naturaleza de!
bien jurídico lesionado por estos delitos(280).

La materialidad delictiva se define por: « perturbar la tranquilidad de


las p erson a s o p o n e r en p eligro la segu rid a d propia o ajena, en estado de
e briedad o droga d icció n ». Perturbar la tranquilidad pública significa incidir
en la psique de los ciudadanos, provocando un estado de alarma en la co­
lectividad, tomando en cuenta la naturaleza supraindividuai d el bien ju ríd ic o
tutelado y, para ello se requiere de un acto de especial magnitud. Un medio
apto y/o idóneo para generar dicho estado de percepción socio-cognitivo se
necesita de una conducta que revele cierta dosis de peligrosidad. Nos pre­
guntamos, si el solo de hecho de estar ebrio o bajo la influencia de sustan­
cias psicotrópicas, está en capacidad de desencadenar dicha situación de
desvalor. Pensamos que la descripción típica se muestra incompleta para
definir correctamente la materia de prohibición; v. gr., si un ebrio coloca en

(279) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 101.
(280) Fontán Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 703.
176 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

estado de alarma a un conjunto de personas, no es solo por estar gravemen­


te afectado por el alcohol que consumió, sino por manejar un arma de fuego
u otro instrumento letal en dicha condición o de crear un incendio, dando
lugar a las tipificaciones de los artículos 279°-F(281), 274°-A(282)2
4y 273°{2S3), del
3
8
CP respectivamente.

La «embriaguez» en algunos casos puede significar un estado de in­


consciencia, la letárgica puede producir inconsciencia, que excluya el com­
portamiento humano, al contrario de las otras manifestaciones de embria­
guez que habrá que evaluarlas a nivel de la capacidad de responsabilidad
penai{284), en el plano de la imputación individual. La sanción de la Ley N°
27753 de junio del 2002, implicó fijar una tabla del nivel de alcoholemia , en
cuanto a la presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, para definir la conducta como delito y, por debajo de dicho nivel
como infracción administrativa, tal como se desprende de los artículos 111°
y 124° del CP respectivamente(285), propiciando mayores márgenes de inter­
vención del ius puniendíestatal, a estadios orgánicos, que no necesariamen­
te manifiestan una imposibilidad de conducir de forma idónea, según la idea
de un conductor medio y razonable. A su vez, de coloca un ingrediente, que
tiende a confundir el injusto penal con el injusto administrativo, propiciando
un estado de inseguridad jurídica, indeseable según los dictados del Estado
de Derecho.

Estado de «drogadicción» importa aquella persona que se encuentra


afectado notablemente por la ingesta de droga prohibida, perdiendo de esta
manera conciencia normal y control sobre sus actos, perdiendo su capacidad
volitiva y cognitiva del estado de las cosas.

En resumidas cuentas, una Falta así concebida, genera serios repa­


ros de legitimidad, al no contar con una cierta dosis de lesividad, carente de
objetividad antijurídica, por lo que conductas de tal calibre si es que en rea­
lidad perturban la tranquilidad pública serán constitutivo de delito, según lo
anotado líneas atrás, por lo que su sola contemplación descriptiva lo muestra
como expresión de un «Derecho Penal Simbólico».

(281) Cfr., P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II!, cit., ps. 625-642.
(282) Cfr.; P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III. cit, ps. 640-642.
(283) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., ps. 559-566.
(284) Así, P iñero, J. R.; La Acción, cit, p. 257; LUZÓN Peña, D. M., cit, p. 281.
(285) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 567-593.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 177

OTRAS FALTAS
A rt. 4 5 0 .- Será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a
treinta jom adas:
1. E l que, en lugar público, hace a un tercero proposiciones inmorales o
deshonestas.
2. E l que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos a l público,
suministra bebidas alcohólicas o tabaco a menores de edad.
3. E l que, en establecimientos públicos o en lugares abiertos a l público,
obsequia, vende o consume bebidas alcohólicas en los días u horas pro­
hibidos, salvo disposición legal distinta.
4. Inciso derogado (Ley N .° 27265)
5. E l que destruye las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y
avenidas.

COMENTARIOS GENERALES

En el artículo anterior se definió la estructura básica de las Faltas que


atenían contra las Buenas Costumbres, conforme a una descripción relativa­
mente capsiosa y carente de concreción material. No suficiente con tal acri­
minación, el legislador glosa una variedad de modalidades de Faltas, confor­
me al estilo casuístico que lo caracteriza, teniendo como patrón denominador
conductas portadoras de una reprobación más social que jurídica. Juicios de
valor que residen en concepciones: ético y morales, mientras que en otros
casos se sustenta en meras infracciones administrativas. Puede inclusive que
alguna de ellas, signifique en realidad la realización de actos preparatorios de
un delito previsto y sancionado en el CP.

Las buenas costumbres entendidas como aquel conjunto de compor­


tamientos habituales que una determinada colectividad asume por consenso
general como valioso y de cumplimiento obligatorio(286).

La «taxatividad» es un técnica legislativa que puede resultar positiva,


a fin de cautelar la punición de una determinada conducta, mas lo negativo
es que no está en posibilidad de cerrar todo el espectro de posibilidades que
puede darse en el mundo fenoménico, con ello abrir espacios de innegable
impunidad.

Los supuestos son de distinta índole. En nada se parecen las propo­


siciones inmorales o deshonestas en un lugar público y la destrucción de
plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas. En todo caso,

(286) C astro T rigoso, H.; Las Faifas..., cit., ps. 88-89.


178 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

el único vínculo que los une es la determinación del legislador de haber con­
siderado a todos estos supuestos, lesionantes dei bien jurídicas buenas cos­
tumbres, acota C astro T rigoso {287). La asistematicidad al momento de agluti­
nar ias conductas típicas en un solo concepto es una característica habitual
del legislador nacional.

Vía la sanción de la Ley N° 30407 de enero de 2016, se deroga el


artículo 450°-A-Actos de crueldad y maltrato de animal, al haberse incorpo­
rado el artículo 206° al CP, es decir, dicha conducta pasa a ser constitutivo
de delito.

En primer término, se penaliza el acto de realizar proposiciones inmo­


rales o deshonestas a un tercero en lugar público; sin duda, este es uno de
los eslabones que se presentan cotidianamente en nuestras urbes y zonas
rurales del país, teniendo como protagonistas a hombres como agentes y
a damas como sujeto pasivo de la Falta. Lógicamente, acá nos topamos
con un elemento normativo del tipo que necesita de una interpretación que
trasciende un plano estrictamente jurídico, como lo es la «moralidad» y la
«honestidad». Conceptos que simbolizan juicios de valor que cada sociedad
emite en un determinado contexto histórico-social, por lo que su mutabilidad
y relatividad es algo inevitable. Lo que se desea siempre, es la estructura­
ción de tipos penales (figuras delictivas), cuya composición normativa, pueda
garantizar criterios interpretativos homogéneos y uniformes, en orden a cau­
telar la unidad de respuesta en la judicatura nacional. De ahí, que la inter­
pretación de la norma jurídico—penal, encaminada a escudriñar los alcances
legales del tipo lega, si bien ha de orientarse conforme a un plano teleológico
del Derecho penal, no por ello puede salirse del marco estricto de la Ley.

La propuesta que efectúa el autor a su víctima debe significar algo más


que un piropo, v. gr., el alago que da el hombre hacia una mujer hermosa;
debe significar la propuesta de hacer algo que atenta contra el sentir común
de las personas. A la honestidad se le ha ligado bastante con la actividad
sexual, dando lugar a una definición como el ejercicio legítimo, de las rela­
ciones sexuales, mientras es realizado dentro del matrimonio y con finalidad
procreadora; revela (...) un contenido moralizador relativo a ese ámbito, tanto
desde el punto de vista individual como social, una aspiración ética{288). En la
dogmática penal, se dice que el viejo concepto de honestidad, por su anacro­
nismo, ambigüedad e imprecisión, reconducía toda la discusión planteada en
el ámbito de la sexualidad a la confusión entre “moral” y “derecho”; es decir2 7
8

(287) Ibidem, cit., ps. 89-90.


(288) G oscilo , A .; Los bienes jurídicos penalmente protegidos, cit., p. 28.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 179

entre lo que ia moral prohíbe y lo que la ley debe castigar*289*. Una relación
sexual que se dé fuera del matrimonio y sin finalidad procreadora no ingresa
a lo que se debe considerar como «deshonesto». Fíjese que es muy distinto
aquel que le propone a una bella mujer llevarla a un hotel para hacerse el
sexo oral, que quien le propone llevaría al altar si es que le da el sí. La valora­
ción dependerá de los términos que emplee el agente, una propuesta de mu­
cha finura, de invitarla a salir es totalmente distinta a proponerle que se baje
su prenda íntima. Lanzar un calificativo de menosprecio, injuriante, ofensivo
a una persona, sale de este ámbito regulativo de Faltas, dando lugar a una
tipificación penal por Injuria*290*.

Apelar a la «moral» resulta tan confuso, relativo y vago, como lo es


la decencia, pues para algunas personas muy apegadas a la religión o al
conservadurismo extremo, un piropo de menor relevancia (decir que su mi­
rada constituye un mar de cielo, proponiendo cortejarla) puede constituir una
grave ofensa a la moral. La separación del Derecho con la Moral fue uno de
los vértices sobre los cuales se diseño la codificación penal de 1991, no todo
actos que merece una reprobación ético-social puede ser constitutivo de de­
lito. Este es un postulado fundamental en un orden democrático de derecho,
al cual se debe ceñirse todo cuerpo legal.

La segunda modalidad de Faltas hace alusión a una especie de corrup­


ción infantil (menores de edad), de quien regenta un establecimiento público
(comercial) y así provee a menores de edad de tabaco y/o bebidas alcohó­
licas. Es sabido, que todas los Municipios del país, tienen como prohibición
general la venta de alcohol a menores de edad, por ende, la infracción a tal
precepto legal significa la comisión de una infracción administrativa, cuya
sanción puede variar desde una multa dinerada hasta el cierre del estableci­
miento comercial. La pregunta es ¿Si resulta más intimidatorio y eficaz una
sanción que afecta el patrimonio del sujeto infractor que una pena limitativa
de derecho, como lo es la prestación de servicios comunitarios? pensamos
que la primera puede ejercer un rol más preventivo y si se quiere represor
que la segunda.

Corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de ma­


nera que se dice corruptora la acción que deja una huella profunda en el psi-
quismo de la víctima, torciendo el sentido natural y sano de la sexualidad*291*.

(289) S ainz C antero; Citado por Buompadre, J.E; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
1, cit, p. 368.
(290) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor. Segunda edición actuali­
zada y aumentada. Instituto Pacífico, Lima, 2015, ps. 171-176.
(291) S oler, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 362.
180 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Se ha venido sosteniendo, que e! mismo importa impulsar, excitar al menor a


corromperse, venciendo sus resistencias y empujándolo al vicio<292). Vendría
a constituir todo influjo negativo del autor sobre el impúber, de llevarlo al sen­
dero de las drogas y de! alcohol, la intención política criminal es de alejarlo
de los malos hábitos, susceptibles de incidir en su autorrealización personal
y en los diversos planos de actuación social en que interviene. Claro está,
que la voluntad del legislador es de relacionar estos comportamientos desde
una perspectiva global, ai haberlo incluido desde un concepto macro-social.
En puridad el estado de inseguridad ciudadana que vive el Perú podría com­
batirse eficazmente, si es que se pone ei acento en el abastecimiento de
alcohol a los menores de edad, quien forman parte de pandillas y grupos
delincuenciaíes extremadamente violentos, de sancionar drásticamente su
expendio ilegal así como su venta fuera de los horarios autorizados por las
Municipalidades. Consideramos, que la duplicidad de actuación estatal en
este ámbito de la prohibición lega!, no propicia un plano adecuado de preven­
ción y control, debiéndose privilegiar la incidencia deí Derecho administrativo
sancionador por la del Derecho penal.

La segunda modalidad típica hace alusión a la «acción de consumir


bebidas alcohólicas en los días u horas prohibidos, salvo disposición legal
distinta»; en la presente hipótesis la ley penal adquiere una excesiva regla­
mentación, pensando tal vez en una realidad muy distinta a la nuestra, pues
la cultura que pende en nuestras urbes y zonas rurales es del consumo de
bebidas alcohólicas a toda hora del día, sobre todo a altas horas de la no­
che. Se sabe que el alcohol en excesos provoca un efecto de desinhibición
al individuo, haciendo proclive a acciones que puedan resultar lesivas para
terceros; estas personas en estado de ebriedad (mayoría de veces adoles­
centes) y actos bochornosos de toda índole, desde la obscenidad a la reali­
zación de actos delictivos (lesiones, violaciones, daños, etc.). No hay duda
que entre el alcohol y el delito existe una relación causa efecto que debe ser
tratada seriamente no solo por el ordenamiento jurídico sino también, por las
instituciones tutelares de la sociedad. Quien consume alcohol en un recinto
privado* no hay problema, el tema pasa por el consumo de alcohol en las
vías públicas, donde los principales responsables son quienes regentan es­
tablecimientos comerciales que no tienen el menor reparo de vender bebidas
alcohólicas fuera del horario permitido y en plena calle, a la luz del día y en
vista y presencia de niños, lo que es más reprobable. La sanción debe recaer
sobre todo en el vendedor, en quien expende la bebida alcohólica y en menor
intensidad a! consumidor.

(292) Estrella, O.A.; De ios delitos sexuales, cit., p. 160.


Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 181

La última modalidad de Falta que describe este articulado, es !a de


«destruir las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas»;
nunca faltan en nuestra sociedad los desadapíados, aquellos que proceden
a destruir las áreas verdes, a dañar los recursos naturales que se encuen­
tran en determinadas zonas de la urbes de nuestra Nación. Muchos distritos
se han caracterizado en los últimos años por conservar una riqueza natural
envidiable, la protección de áreas verdes es una política principal de estos
municipios. La construcción de edificios, de estructuras inmobiliarias de gran
envergadura es la tendencia en la urbanística, lo que incide en la destrucción
de áreas verdes, en evidente afectación al eco-sistema. Lógicamente, que
en el caso que nos ocupa, estamos ante conductas de mínima entidad lesi­
va, en cuanto dañar plantas, árboles, arbustos, etc., sea arrancando direc­
tamente la planta del parque y/o alameda, o realizando actividades iúdicas
o deportivas, que en su proceder trae como consecuencia la destrucción de
plantas. Estas situaciones son producto de la falta de concientización de la
población, un tema cultural que se transmite de generación en generación,
donde los padres no educan a sus hijos a respetar las área verdes, que cons­
tituyen la oxigenación del aire que respiramos. La realización típica de esta
Falta es idéntica al delito de Daños, se alcanza cuando la acción de dañar se
materializa en la destrucción de ¡a planta. Si bien en el mundo fenoménico es
posible la Falta tentada, por cuestiones de estricta legalidad no resulta facti­
ble su admisibilidad. En cuanto al tipo subjetivo del injusto, sólo se acepta el
dolo: conciencia y voluntad de realización típica.
TITULO V
FALTAS CONTRA
LA SEGURIDAD PÚBLICA

FALTAS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA


A rt. 4 5 1 .- Será reprimido con prestación deservicio comunitario de quince
a treinta jom adas o hasta con ciento ochenta días-multa:
1. E l que descuida la vigilancia que le corresponde sobre un insano men­
tal, si la omisión constituye un peligro para el enfermo opara los demás;
o no da aviso a la autoridad cuando se sustraiga de su custodia.
2. E l que, habiendo dejado escombros materiales u otros objetos o habien­
do hecho pozos o excavaciones, en un lugar de tránsito público, omite
las precauciones necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la
existencia de un posible peligro.
3. E l que, no obstante el requerimiento de la autoridad, descuida hacer
la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y
constituye peligro para la seguridad.
4. E l que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de un grifo de agua con­
tra incendio.
5. E l que conduce vehículo o anim al a excesiva velocidad, de modo que
importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un
menor de edad o persona inexperta.
6. E l que arroja basura a la calle o a un predio de propiedad ajena o la
quema de manera que el humo ocasione molestias a las personas.

La regulación jurídico-penal de las Faltas tiene una amplia gama de


titulaciones, tal como se devela de su estructura normativa. Común denomi­
184 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

nador que compila las conductas a tipificar es el bien jurídico, como fuente
ineludible de incriminación.

Una sociedad regida por normas, que tiene como destinatarios a per­
sonas portadoras de libertad e inteligencia, significa la atribución de ciertos
roles, deberes de garantía, en cuanto a la asunción de posiciones institucio­
nales según las diversas estipulaciones legales que se prevén él respecto.
Identificamos de esta manera una serie de deberes que deben asumir algu­
nos ciudadanos, cuya finalidad esencial es la de conjurar riesgos no permiti­
dos para los bienes jurídicos de terceros, de adoptar mecanismos de conten­
ción, de seguridad cuya finalidad es precisamente evitar que ciertos peligros
menoscaben la indemnidad de algunos intereses jurídicos.

Las normas jurídico-penales no solo tienen que ver con la prohibición-


de acciones, sino también con la imposición de ciertos deberes con quienes
cuentan con la posición de «Garantes»; mientras que en el primer supuesto,
toman lugar normas «prohibitivas», en el segundo supuesto se construyen
las normas de «mandato». La infracción penal, por tanto, se manifiesta en
conductas que pueden ser acciones u omisiones.

Los tipos legales describen una serie de situaciones tácticas, que vie­
nen a construirse a partir de una «acción», que trasgrede una norma «pro­
hibitiva», cuya base nuclear reposa en el llamado «desvalor de la acción»,
no en el «desvalor del resultado»; las normas jurídico-penales se orientan a
prohibir acciones que sobrepasan los niveles del riesgo jurídicamente desa­
probado, cuya punición en algunos casos, no está condicionada a la realiza­
ción de un evento lesivo, como podía postularse desde una visión causalista
del proceso de atribución de la conducta a la esfera de organización personal
del agente delictual. Se construye así los tipos penales «omisivos», cuya dis­
tinción fundamental con los delitos de pura «acción», es que en los primeros
no se exterioriza en el mundo real una conducción humana susceptible de
ser contemplada perceptivamente, al tomar lugar la no realización de una
acción encaminada a salvaguardarla intangibilidad de un bien jurídico prote­
gido, es decir, el agente, no es que se quede inerte en la facticidad, sino que
hace cualquier cosa, menos la exigida por la normatividad penal. Así, cuando
se indica que la omisión no consiste en un comportamiento pasivo, sino en
abstenerse de hacer algo que debería haberse hecho<293>. Es a tal efecto, que
se elabora en primera línea, los delitos de «omisión propia», los cuales se
describen de forma específica en algunas tipificaciones penales de la Parte
Especial, cuya sanción no está subordinada a la materialización de resultado
lesivo alguno, como se puede apreciar de las figuras delictivas de Exposición

(293) B erdugo G ómez de la T orre, l. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 178.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 185

y/o Abandono de personas en peligro; (...) cuando eí mandato es genérico


y se dirige a la mera realización de la acción ordenada, se trata de delitos
de omisión pura que son, por ello, “comunes” en tanto que puede realizarlos
cualquiera(294) y equiparables a los de “simple actividad” pues lo que la norma
prescribe en su caso es la ejecución de determinada conducta, de modo que
la evitación del resultado que pudiera seguirse de ella es, a efectos típicos,
irrelevante(295).

Vayamos a ver si la realización de ciertas conductas riesgosas o la


provocación de estados de desvalor, pueden ser subsumidas en algunos de
los numerales contenidos en el artículo 451° del CP.

Las incesantes redefiniciones de la sociedad, el Estado y el individuo,


propician la aparición en escena, de nuevos riesgos, peligros que in se re­
quieren ser contenidos, mediando la actuación de los medios de control so­
cial -m ás eficaces-, de modo que e! Derecho penal deja de ser en esencia
-retributivo-, para adentrarse en una misión predominantemente preventiva.
Esto significa lo siguiente: el Derecho penal no puede ser percibido como un
instrumento destinado a restablecer el orden jurídico alterado por el delito, no
puede ser visto como un dogma, que ha de retrotraerse al pasado, recogien­
do el hecho punible y así aplicar una sanción al sujeto infractor, sino que una
herramienta eficaz, que de cara a futuro, puede evitar la probable reiterancia
delictiva. Según esta nueva filosofía de la dogmática jurídico-penal, a la cual
se adscribe el CP de 1991, la pena se orienta al futuro {punniturne pecetur),
propendiendo a que el autor no vuelva a delinquir y que la sociedad obtenga
el mensaje, de que los delitos han de ser sancionados únicamente cuando
ello sea necesario para estimular la configuración de modelos sociales va­
liosos de conducta, conforme a la idea de protección preventiva de bienes
jurídicos.
La construcción normativa de bienes jurídicos supraindividuaies, su­
pone la tutela reforzada de los bienes jurídicos individuales, lo que implica,
en este caso, que los delitos de Homicidio y Lesiones, sólo abarcan estados
concretos de desvalor, en cuanto a la acreditación de un resultado en e! mun­
do físico; en cambio, los delitos que atenían contra la «Seguridad Pública»,
traen consigo una nueva forma de ver los atentados antijurídicos, pues aque­
llos riesgos en algunos casos, son imperceptibles, no son visibles, al revelar
una vinculación directa con los primeros. Podríamos decirlo de la siguiente
manera: en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la norma jurídico-

(294) En nuestra legislación penal, existe un tipo penal, típicamente de omisión propia, que
sólo puede ser cometido por un sujeto cualificado, nos referimos al delito de Omisión
del ejercicio de la acción penal - artículo 424° deí CP.
(295) M aqueda A breu, M.L. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 798-799.
186 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

penal, debe intervenir, cuando dichos bienes son efectivamente afectados,


al contener valores de orden individual, lo que no sucede en los presentes
injustos, en vista de que la Seguridad Pública, significa una edificación abs-
tracta-conceptual, desprovista de toda materialidad, que reposa sobre la idea
del riesgo, de aquel umbral que no puede ser desbordado, como medida de
lo lícito y de lo ilícito.

Las sociedades y los medios han ejercido tal presión que muchas ve­
ces este bien jurídico supra individual termina desplazando en importancia y
trascendencia a los bienes jurídicos nucleares como la vida, la integridad y la
intimidad de las personas*296*.

¿Qué hemos de entender por «Seguridad»? Primero, hemos de des­


pojar la definición de todo contenido material, para adentrarnos en una es­
fera espiritual, que en consuno implica un estado de percepción cognitiva,
una sensación de seguridad, que penetra en la psique del colectivo; de
modo que cuando se cometen estos injustos penales -com o la conducción
en estado de ebriedad-, se desencadena una alarma social, a pesar de que
un interés jurídico no haya sido lesionado de forma concreta. Presupone,
en esencia, la infracción a una norma, una desobediencia normativa, la
contravención a un determinado rol social, de no haberse conducido con­
forme lo estipulaba el dispositivo legal, provocando una defraudación de las
expectativas sociales que, en términos normativos, da lugar a la reacción
punitiva. Este bien jurídico es de carácter intermedio, en la medida que des­
pliega una función preventiva de otro bien, el cual se legitima a partir de la
necesidad de otorgar tutela a intereses que van más allá de una afectación
material individual.

La seguridad pública o colectiva como salvaguarda otros bienes jurídi­


cos como la vida, la integridad y la salud de las personas*297*.

Procederemos -líneas seguidas-, a averiguar de qué forma los com­


portamientos reglados en este tipo legal puede poner en riesgo la «Seguri­
dad Pública».

La primera modalidad describe la siguiente conducta; «descuidar !a


vigilancia que le corresponde sobre un insano mental, si la omisión consti­
tuye un peligro para el enfermo o para los demás». Primero debemos saber
a qué persona se le puede identificar como un «insano mental», aquel que
padece de una grave enfermedad menta!. Debe tratarse de una enfermedad
mental capaz e idónea de afectar ostensiblemente el mundo del psiquismo,

(296) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 96-97.


(297) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 95.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 187

se produce así una especie de disociación entre lo que piensa y percibe


el sujeto, con su mundo real circundante. El requisito para atribuirle al Yo
sus actos es que sea dueño de sí mismo, o sea que esté en posesión de
sus facultades mentales<298). Estando a tal situación psico-cognitiva, estas
personas no pueden desenvolverse solos en sociedad, requieren de otros
que les sirva de puente entre su ser y el mundo, adquiriendo estos últimos
la posición de «Garantes», por lo que tienen la obligación, primero de cuidar
la indemnidad de ios bienes jurídicos del privado de discernimiento, median­
do actos de tutela, salvación y contención de aquellos riesgos que puedan
surgir en la vida cotidiana y, segundo, de cuidar, vigilar y controlar de que la
persona a su cuidado no realice actos que puedan resultar lesivos para los
bienes jurídicos de terceros. Por consiguiente, el Garante debe procurar que
la conducta del insano mental no genere situaciones peligrosas para el resto
de los ciudadanos y, si en este contexto la persona que sufre de anomalía
psíquica provoca un menoscabo a la vida, cuerpo y salud de un tercero,
asumirá responsabilidad, la cual puede ser penal o civil dependiendo de las
características del caso en particular. El artículo 1976° del CC, dispone que:
“No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya
actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legar .
La responsabilidad civil que se describe en el articulado es en realidad ob­
jetiva, mientras que la penal responde a criterios de imputación objetiva y
subjetiva a la vez.

Debe pues adoptar todos los mecanismos de seguridad destinados a


conjurar la realización de riesgos no permitidos generados por aquel que no
cuenta con una esfera de libre organización personal.

En el presente caso, si como consecuencia de su descuido, de no ha­


ber adoptado las acciones pertinentes, de haber lesionado su deber objetivo
de cuidado, se coloca en peligro bienes jurídicos de otros, responderá por
esta Falta, siempre que dicha descripción normativa obedezca a un acto pro­
pio de la esfera de organización del insano mental, y no por obra de terceros
o de la naturaleza {cursos causales sobrevinientes); esta acriminación habrá
de negarse si es que el agente pese a haber hecho todo lo humanamente
posible, no pudo controlar que el inimputable proceda a prender con fuego
materiales inflamables o de emprender una actividad de por si riesgosa: en
estos casos no puede afirmarse la «relación de riesgo», entre la situación
generada y la atribución a! ámbito de cuidado del autor.

Lo otro significa la dejadez volitiva del agente, de no apartar al privado


de discernimiento de un eminente peligro para sus bienes jurídicos funda­

(298) E rnesto R isso, R.; Psiquiatría Forense, imputabilidad..., cit., p. 460.


188 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

mentales o de colocarlo concienzudamente en una situación de riesgo para


sus intereses jurídicos inherentes a la condición de persona.

Nótese que en ei texto pena!, se tipifica una conducta similar, de forma


expresa en el artículo 125° - «Exposición o abandono de personas en peli­
gro», donde labor de la dogmática es identificar criterios de distinción entre
el delito y la Falta. En la hipótesis delictual lo que se pone a relucir son situa­
ciones concretas, en las que se advierte un peligro para la incolumidad del
sujeto pasivo, es entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma
abstracta, sino la «seguridad de su vida e integridad», que a su vez genera
el deber en el agente, de evitar precisamente, que se creen este tipo de cir­
cunstancias^99*. En cuanto a la Falta, consideramos que objeto de protección
es la Seguridad Pública, desde un alto grado de abstracción, primero que la
falta de atención dolosa sobre la actuación del insano mental desencadene
una situación de riesgo para terceros, de forma indeterminada, mientras que
la segunda modalidad tiene un matiz totalmente distinto, aí requerir un riesgo
para el privado de discernimiento, que debe ser más lejano que el regulado
en el artículo 125 del CP. Esta es la única forma de fijar criterios de diferen­
ciación interpretativa, y así cautelar la aplicación razonable de la Ley penal.

La segunda modalidad se describe de la siguiente forma: «El que, ha­


biendo dejado escombros materiales u otros objetos o habiendo hecho po­
zos o excavaciones, en un lugar de tránsito público, omite las precauciones
necesarias para prevenir a los transeúntes respecto a la existencia de un po­
sible peligro». Nuestras ciudades han tomado un rumbo urbanístico de gran
magnitud, producto del boom inmobiliario que ha tomado lugar en el Perú.
Quienes se dedican a este rubro, negocio y/o rubro empresarial, emprenden
una actividad ciertamente riesgosa, en la medida que emplean materiales (la­
drillos, piedras, cemento, et.), que por su contextura y características pueden
generar graves daños a bienes públicos y privados, siendo lo más delicado,
cuando se generan lesiones a las personas, que inclusive puede conllevar
la muerte de una persona. Luego, los pozos supone excavar en la tierra, es
hacer un hueco en la profundidad de la tierra para nivelar o desmontar un
terreno; esta práctica es muy usual en aquellas construcciones de edificios
donde se instalan sótanos para el estacionamientos de vehículos. Es a tal
efecto, que los constructores tienen la obligación de colocar los precintos de
seguridad y los cárteles de precaución necesarios para que los ciudadanos
eviten ser víctimas de estas situaciones riesgosas. Por consiguiente, si la
empresa constructora (a través de sus órganos de representación) adopto2 9

(299) Así, P eña C abrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c it, p. 328;
Ver ai respecto, B ustos R amírez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps.
86- 88 .
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 189

las medidas de precaución necesarias, conforme a le ley de la materia, no


estará incurso en esta Falta; contrario sensu, si el agente no las adoptó o lo
hizo pero de manera deficitaria, sí responde por la presente acriminación.

Luego, si es que se llega a producir lesiones (graves y/o leves) de una


persona, la tipificación se traslada a los tipos de Lesiones, dependiendo de la
magnitud de la afectación en la integridad corporal de la víctima.

Importante es definir ex -ante, la concreta situación de riesgo generada


por el autor, de idoneidad y potencialidad para desencadenar un peligro real
para ios ciudadanos, así como la verificación del tipo subjetivo dei injusto
(dolo).

«El que, no obstante el requerimiento de la autoridad, descuida hacer


la demolición o reparación de una construcción que amenaza ruina y cons­
tituye peligro para la seguridad». Esta modalidad de Falta contra la Seguri­
dad es similar a la prevista en el numeral 2) del articulado, en el sentido de
describir una situación que pone en riesgo la integridad de las personas ante
una construcción que por su particular estructura es susceptible de generar
daños en los bienes jurídicos de ios ciudadanos. Es sabido, que muchas
construcciones de edificios, inmobiliarios y otros, no emplean los materiales
que se exigen las normas de Urbanística y de Arquitectura, es decir aquellos
idóneos para cautelar la seguridad de sus cimientos, no sólo desde su plano
ornamental, sino sobre todo en su diseño estructural. Constituyen disposi­
ciones legales que generalmente son estatuidas en las normativas dictadas
por los Municipios distritales y provinciales. Se supone, por tanto, que son las
entidades ediles las funcionalmente competentes para fiscalizar, controlar y
regular todo lo referente a las edificaciones de construcciones en las urbes,
así como al Instituto Nacional de Cultura, cuando la edificación toma lugar
en áreas que forman parte del patrimonio nacional. Lamentablemente, no
son pocas las edificaciones en el Perú, que se construyen sin contar con las
licencias respectivas, la informalidad es algo patente en muchos peruanos,
cuyo proceder puede poner en riesgo no sólo de los obreros que laboran
en su interior, sino de cualquier mortal que cruza por sus aledaños o por los
vecinos que habitan en sus perímetros colindantes. Situación que debe ser
enfrentada por oficinas competentes de los gobiernos municipales y regio­
nales, -de control y fiscalización-, a fin de que dichas construcciones sean
demolidas o reparadas si es que ello es posible. Entonces, una vez identifi­
cada una construcción de tales particularidades por parte de las autoridades
públicas de la localidad, éstas tienen la obligación de cursar el requerimiento
legal (coactivo) respectivo al administrado, para que ésta proceda a demoler
y/o reparar la construcción que adolece de una serie de fallas o déficits en
su edificación. Entonces, estando requerido el agente (persona natural y/o
persona jurídica por medio de sus órganos de representación), notificado de
190 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

demoler y/o efectuar las reparaciones pertinentes a la construcción, y éste no


cumple con dicho mandato, estará incurso en la Falta -in comento-.

La normativa vendría a regular una condición objetiva de «procedibili-


dad», si no se cumple con dicho presupuesto la conducta no puede ser obje­
to de represión; eso sí, la autoridad debe ser competente para ello, ante un
vicio sustancial del requerimiento administrativo, no se dará por satisfecho
la condición anotada. Si es que la autoridad administrativa no cumple con
realizar su labor fiscalizadora, de requerir la demolición de la obra de cons­
trucción, sabedor de su endeble infraestructura, será pasible de responder
por el delito de Omisión de actos funcionales - art. 377° del CP<300)3
.
1
0

El tipo legal ha recogido el término «descuidar» hacer la demolición


y/o reparación de la construcción, lo cual resulta incorrecto desde el principio
de culpabilidad, pues el descuido importa la lesión de un deber objetivo de
cuidado, predicado de la culpa y no del dolo. Siendo que la incriminación de
las Faltas está condicionada ai dolo del agente.

El entre cruzamiento de esta Falta con el delito de Desobediencia y re­


sistencia a la autoridad - art. 368° del CP-, es más que evidente, la distinción
hay que buscarla en la terminología empleada en la redacción normativa, en
el grado de desvaior de la conducta y en el bien jurídico tutelado por la norma
penai(301>.

«El que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de un grifo de agua contra


incendio». Primero, debe entenderse por «sistema de grifo de agua» aquella
instalación que se coloca en los inmueble, otras edificaciones y en la vía
pública, cuya función esencial es la de alimentar de agua directamente a las
mangueras a ser empleadas por los bomberos para poder sofocar las llamas
de un incendio. A partir de dicha estructura se puede obtener un causal signi­
ficativo de agua que se necesita para apagar un incendio, de manera que su
conservación, cuidado y manutención en óptimo estado de funcionamiento
es un deber de todo ciudadano en un marco de mínima seguridad ciudada­
na. Siendo esto así, el desvalor de la presente Falta se construye a partir de
una conducta tendiente a inutilizar un sistema de grifo de agua, que en su
momento imposibilitará que pueda ser usado para sofocar una llamarada de
incendio, por tanto el riesgo que significa la vida e integridad de los ciudada­
nos, como la integridad de los bienes.

Consideramos que el término «arbitrario» es incorrecto e innecesario;


lo primero, al estar vinculado con la función pública, a una actuación del

(300) Cfr., P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V., cit, ps. 253-264.
(301) Vicie, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Pena!. Parte Especial, T. V., cit., ps. 144-161.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 191

funcionario público que desborda el marco estricto de la Ley, siendo que la


presente conducta puede ser cometida por cualquier persona y, lo segundo,
al ser suficiente que se diga que el agente daña y/o inutiliza el sistema de
grifo de agua contra incendio. Es decir, el dolo ha de cubrir el conocimiento
de que se está inutilizando un sistema de grifo de agua contra incendio, por
lo que la producción de dicho resultado de forma imprudente o fortuita, se
sustrae del ámbito de protección de la norma.

«Inutilizar» el sistema de grifo de agua contra incendio importa que


éste no pueda realizar las funciones por las cuales fue diseñado, por ende,
no lograr dicho resultado, sea que la conducta desplegada fue totalmente
ineficaz o en la medida que su uso no ha sido entorpecido de forma total
(funcionamiento parcial).
«El que conduce vehículo o animal a excesiva velocidad, de modo que
importe peligro para la seguridad pública o confía su conducción a un menor
de edad o persona inexperta». La interpretación de todo dispositivo legal no
puede tomar lugar de forma aislada, sino desde una perspectiva «sistemá­
tica», conforme al bloque normativo comprendido por todas las esferas del
ordenamiento jurídico. Así también, la norma responde a un determinado
contexto histórico-social, el Derecho penal a las necesidades preventivas de
una conducta recurrente en una determinada época de nuestro tiempo.

En cuanto a lo primero, existe una normatividad que se superpone a


la presente Falta, nos referimos al Código Nacional de Tránsito, que tipifica
como infracción administrativa conducir un vehículo motorizado rebasando
la velocidad permitida - riesgo no permitido, cuya verificable comisión puede
dar como sanción una multa pecuniaria o la suspensión de la licencia de
conducir. Dicho esto, cuando los efectivos policiales detectan (intervienen)
un chofer conduciendo de esta manera, procederán a imponerle automática­
mente una sanción de orden administrativa. Y si dicha conducción ha gene­
rado un accidente de tránsito, es de aplicación el artículo 111° o 124° del CP,
dependiendo de la magnitud del resultado lesivo, y si este es subjetivamente
imputable a título de culpa(302). Máxime cuando en una carretera y/o auto­
pista del país la policía nacional cuenta con mecanismos electrónicos que
permiten identificar una velocidad «excesiva»; dependerá por tanto del lugar
donde se maneja, cerca de una entidad escolar una velocidad de 60 km/hr.,
puede resultar excesiva, así como en plazas públicas o lugares de significati­
va concurrencia de público. Por consiguiente, la norma -in comento-, carece
de toda vigencia táctica, engrosando la lista del «Derecho Penal Simbólico»

(302) Vide, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I. cit., ps. 221-223.
192 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Por lo demás, en el caso de los «animales», no sabemos a ciencia cier­


ta de qué forma se puede medir la velocidad «excesiva», una muía no corre
igual que un caballo o una vaca. Si es que la conducción de un semoviente
provoca un accidente, quien responde civil y/o penalmente es el dueño o el
conductor. Si es que el animal corre a gran velocidad, pero sin una persona
que lo conduzca, simplemente no hay imputación jurídico-penal que valga.
En cualesquiera de las conductas que pueda ser reputada como típica, debe
colocarse en peligro la Seguridad Pública, por lo que si esto sucede en un
lugar desolado, ello carece de relevancia jurídica penal.

El segundo supuesto, describe o siguiente: «confiar su conducción a un


menor de edad o persona inexperta». En principio la imputación jurídico penal
es personal, intransferible e indelegable, esto quiere decir que nadie puede
responder por los déficits de organización personal de un tercero, con la ex­
cepción de las relaciones de garantía, tal como se deduce del artículo 13o de
la PG del CP. Un menor de edad no puede contar con licencia de conducir,
para ello se requiere ser mayor de edad(303); siendó el vehículo automotor
un objeto de por si riesgoso, su dueño y/o poseedor no le puede confiar su
conducción a un impúber. Si esto es así, el dueño conserva una competen­
cia residual sobre este último, por lo que los daños que éste puede causar
en su conducción lo asume (responsabilidad) civilmente al propietario. Para
construir responsabilidad del dueño del vehículo se debe tener al frente a una
persona de adelante (inexperto y/o menor de edad), con déficit cognitivo o es­
tructural y, así definir una Autoría mediata, pero ello en el caso de los menores
de edad no siempre es así, en tanto el adolescente de diecisiete o de catorce
años de edad no es necesariamente un instrumento, al poseer suficiente pla­
no de discernimiento de conocer de antemano los riesgos que puede suponer
la conducción de un vehículo automotor. Bajo tal hipótesis, estaríamos ante
una Inducción, que conforme la PG de las Faltas no resulta punible.

En cuanto al conductor «inexperto», es quien no tiene suficiente ex­


perticia para conducir un vehículo, pero manejar de por si constituye una
actividad humana que se perfecciona con la experiencia que se logra con
el paso del tiempo. No en vano, existen escuelas de manejo a nivel nacio­
nal, cuyo objetivo precisamente es de capacitar a todos los ciudadanos que
quieren acceder a una licencia de conducir. Consideramos que la confianza
debe implicar que ei agente deje ai inexperto, tota! arbitrio y libertad sobre la
conducción dei vehículo y no quien se sienta como co-piloto del adolescente
y/o inexperto que maneja el vehículo. Si el agente confía la conducción de su
vehículo a una persona con las características mencionadas, en una sítua-

(303) No necesariamente un adulto (mayor de edad), es una persona versada en la conduc­


ción de vehículos automotores.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 193

ción de inminente urgencia (peligro de una vida), el hecho será típico mas no
penalmente antijurídico (Causa de justificación).

Fíjese que la situación reglada en este numeral del articulado, respon­


de a un tipo de peligro abstracto, según la técnica legislativa que se sigue en
la tutela de bienes jurídicos supraindividuales.

Si el menor de edad o inexperto coge las llaves del vehículo sin con­
sentimiento de su dueño o conductor, no asume responsabilidad este último,
al exigirse que el agente confíe su conducción a los primeros mencionados.

Puede que el menor de edad engañe al conductor, haciéndose pasar


por un adulto, de manera que ante una ceguera sobre dicho elemento toma
lugar el error de tipo. Lógicamente, que dependerá de las circunstancias, fac­
tores concomitantes y otros, para que se pueda admitir o no dicha eximente
de responsabilidad penal.

Si es que la conducta antes descrita recae sobre un animal, puede


darse un error de prohibición, en el sentido de que el agente desconoce que
confiar la conducción de semovientes a un menor de edad es constitutivo de
una Falta.

6. « E l que arroja basura a la calle o a u n predio de propiedad ajena o la


quema de manera que el humo ocasione molestias a las personas».

El ciudadano correcto adecúa su conducta conforme las normativas


que expide una Nación -jurídica y políticamente- organizada, entre éstas
de conservar y proteger el Medio Ambiente, como cautelar la Salud Pública;
esto implica evitar la propagación de enfermedades contagiosas (graves)
que pueden expandirse en e! colectivo, producto de la acumulación de gran­
des cantidades de basura. Las personas deben entender que la salubridad,
la limpieza que debe caracterizar a todo hogar peruano, debe ser también
extendida en las vías públicas, donde transitamos y convivimos cotidiana­
mente todos los ciudadanos.

Procurar que las calles, avenidas, pistas y veredas no estén cubiertas


de basura, desmonte u otros trastes no es un asunto de ornato, decorativo,
sino más bien de «Salud Pública», una política sanitaria que debe ser eleva­
da a primer rango por todas las entidades públicas involucradas . Da pena
decirlo, pero no son pocas las áreas urbanas y rurales de las ciudades perua­
nas, que cubren sus cimientos con gran cantidad de basura y desmonte, lo
más lamentable es observar como son los propios vecinos, que regentan una
serie de negocios (algunos ambulatorios), que con todo desparpajo arrojar;
estos objetos a la vía pública, propiciando no soio un ambiente degradado
194 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

por ios gases que éstos expande, sino también, un foco latente de riesgos
para los ciudadanos, sobre todo para los más indefensos, los niños que mu­
chas veces juegan bajo este muladar. La poca conciencia ciudadana de esta
problemática tiene muchos factores, sobre todo de índole educativo y cultu­
ral, y esto lo vemos cuando los propios adultos arrojan las cascaras de fruta
a la calle o los envoltorios de los alimentos, lo cual es imitado por los infantes.

Existe otra cara de la moneda, distritos modelos que tienen como una
de sus políticas locales esenciales el cuidado de las áreas públicas, sobre
todo las áreas verdes {parques, jardines, etc.), donde el arrojo de basura
y desmonte se encuentra prohibido, trayendo como consecuencia legal la
imposición de multas pecuniarias. Aspecto que ha tenido efectos positivos
en estas localidades, donde la gente acata estas normas de forma estricta y
perdurable. Justamente los gobiernos locales (distritales y provinciales), se
han encargado de colocar números tachos de basura en lugares que alber­
gan la concurrencia de muchas personas.

Por consiguiente, estamos ante comportamientos que son constituti­


vos de «infracciones administrativas», por lo que son los gobiernos loca­
les (Municipalidades), son los que asumen inmediata competencia de estas
conductas disvaliosas. Si es que fueran procesadas como Faltas, de seguro
los Juzgados de Paz Letrado estarían abarrotados de una gran carga proce­
sal, al tener que avocarse a esta clase de injustos penales, cuya incidencia
criminal está a la par que aquellas Faltas que atenían contra la salud y el
patrimonio de las personas.

Son tres las modalidades típicas: - primero arrojar basura en la calle


(áreas antes mencionadas), segundo, arrojar basura a un predio de propie­
dad ajena, inmueble que no necesariamente debe estar habitado, puede ser
un terreno sin construir, lo importante desde un plano subjetivo es que el
agente debe saber que el predio es ajeno (de particulares o del Estado), sino
podría darse un error de tipo. Tercero, la quema de basura, de manera qué el
humo ocasione molestias a las personas, esto significa que la punición de la
conducta está condicionada a dos factores: - a la quema de basura y que el
humo que ello genera provoque molestias a las personas.

Alguna de estos supuestos de Falta puede que desemboquen en ver­


daderos delitos, ora contra la «Salud Pública» ora contra el «Medio Ambien­
te», dependerá de las circunstancias y singularidades del caso en particular.

Su entrecruzada tipificación y regulación por parte del Derecho Admi­


nistrativo sancionador, por las competencias que tienen los gobiernos loca­
les, hacen que éstas hagan privilegiar la sanción administrativa por sobre la
penal.
TITULO VI
FALTAS CONTRA
LA TRANQUILIDAD PUBLICA

FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA


A rt. 4 5 2 ,- Será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte
a cuarenta jom adas o con sesenta a noventa días-multa:
1. E l que perturba levemente el orden en los actos, espectáculos, solemni­
dades o reuniones públicas.
2. E l que perturba levemente la p a z pública mando medios que puedan
producir alarma.
3. E l que, de palabra, fa lta el respeto y consideración debidos a una auto­
ridad sin ofenderla gravemente o el que desobedezca las órdenes que le
dicte, siempre que no revista mayor importancia.
4. E l que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un
tercero en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal.
5. E l que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad of u n ­
cionario público que lo interrogue por razón de su cargo.
6. E l que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análo-
gas.
7. E l que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la autoridad para
la conducción de cadáveres y entierros.

ANÁLISIS PRELIMINAR

La tranquilidad pública, anota P eña C abrera, es la situación subjetiva


de sosiego espiritual del público, o de lo que es lo mismo, de las personas
196 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra
la tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos que lo lesio­
nan^041. La Constitución Política del Perú, en su artículo 2o inc. 22, establece
que todo individuo tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, ai disfrute del
tiempo Ubre y ai descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.

De lo anterior, se colige que la Constitución recoge una perspectiva


no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una
vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón, que la
tranquilidad pública es una “situación subjetiva”: sensación de sosiego de las
personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden
vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus
conductas a las reglas fundamentales de la convivencia3 (305).
4
0

La Tranquilidad Pública ha de ser entendida como un bien jurídico de


orden espiritual e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percep­
ción cognitiva, que tiende a formarse en la psique de los ciudadanos, a partir
del cual tienen una sensación de seguridad sobre el marco social donde
han de desenvolverse, de sentir la tranquilidad, de que sus bienes jurídicos
fundamentales no han de verse lesionados por ciertos actos de disvalor que
toman lugar por agrupaciones de personas, quienes en su ilícito accionar
hayan de generar zozobra y pánico en la población.

En la dogmática argentina, F o n t á n B a l e s t r a escribe que la expresión


tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus dis­
tintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula orden público, al par
que señala la verdadera naturaleza del bien jurídico lesionado por estos de-
!itos(306).

En los foros académicos nacionales, se señala que la noción de orden


público es de una connotación mucho más amplia y general que la que co­
rresponde a la tranquilidad pública. Mientras que el primer concepto alude a
las condiciones generales que fundamentan la vida en sociedad, el segundo
se circunscribe a definir principalmente una situación concreta que se refleja
en un estado de ánimo general de paz y sosiego vivenciada por los integran­
tes de una común idad(307).

(304) P eña Cabrera, R.; Nuevo Código Penal Comentado, cit, p. 330.
(305) C reus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. N, cit., p. 101.
(306) F ontán B alestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 703.
(307) Castro Trigoso, H.; Las Faltas..., cit., ps. 100-101.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 197

Estando a lo expuesto, este ámbito regulativo de las Faltas recoge


también la tutela de este bien jurídico, cuya naturaleza supraindividual deter­
mina el empleo de una técnica legislativa distinta a la acuñada en el Derecho
Penal Convencional, en cuanto a tipos legales de peligro cuya sustantividad
se determina por una valoración abstracta de! riesgo creado por la conducta
incriminada al agente.

Los Comportamientos que se describen en el artículo 452° del CP, de­


ben definir un estado de desvalor de menor entidad lesiva que aquellas fi­
guras delictivas contenidas en el Título XIV (in fine). Situaciones que deben
significar una mínima perturbación a la Paz Pública, de no ser así no estaría
justificado que dichas acciones sean constitutivas de «Falta» y no de «deli­
to». Vayamos a ver de qué forma las conductas tipificas en este articulado
tengan la idoneidad para afectar este interés jurídico espiritual e inmaterial
a la vez, entendiendo que todos los ciudadanos tienen el legítimo derecho
a una convivencia pacífica, a la tranquilidad y disfrute de la vida cotidiana,
esencial para una adecuada participación del individuo en concretas activida­
des socio-político-culturales. Como se expone en la doctrina especializada,
lo que pretende eí Derecho penal es regular ei orden de convivencia exter­
no^08*. En las Cortes de nuestro país, se señala que: “La conducta imputada
a fa encausada no constituye delito sino faltas, encontrándose comprendida
dentro de las previsiones contenidas en el inciso séptimo del Articulo cuatro­
cientos cincuentidos como faltas contra la tranquilidad pública, la misma que
a la fecha, conforme lo dispuesto por el inciso quinto del Articulo cuatrocien­
tos cuarenta ha prescrito”3
(309).
8
0

De primera impresión se aprecia que las acciones descritas en los


siete numerales del articulo vulneran levemente las condiciones de una con­
vivencia social pacifica y normal(310).

La primera modalidad típica señala a la letra que: «Ei que perturba


levemente el orden en los actos, espectáculos, solemnidades o reuniones
públicas».

En primera línea debe decirse que la perturbación debe tomar en un


lugar público, es decir aquellos espacios y/o recintos que acogen a una gran
cantidad de personas. Constituyen actos, que por su naturaleza tienden a in­
vitar la participación de una pluralidad de individuos, cuya normal realización

(308) S egrelles de A renaza, I.; Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial, II, cit., p.
1024.
(309) Ejecutoria Suprema dei 14/12/94, EXP.1920-93-B-Huanuco. Gómez Mendoza, Gonza­
lo. Jurisprudencia Penal, T. II, Lima, IDEMSA, 1996, cit. p.50.
(310) Castro T rigoso, H.; Las Faltas..., cit., p. 102.
198 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIIÍ

requiere que sus accesitarios se comporten de forma alturada y correcta,


máxime en reuniones públicas que son conducidas por autoridades públicas,
cuya solemnidad es una de sus características esenciales.

¿Qué debemos concebir por «reunión pública»?, serán todas aquellas


anglomeraciones de personas (colectivo), que se materializa en espacios
físicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propósito revesti­
do de licitud. Siguiendo a M esía R a m ír e z , la reunión es pública, cuando reúne
las siguientes condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso público,
como: las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar abierto
al público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo de­
terminadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca, c)
Cuando se realiza en un lugar privado pero ai cual puede asistir cualquiera sin
necesidad de invitación especial(311)3. Dicha reunión puede caracterizar una se­
2
1
rie de connotaciones: cultural, religiosa, deportiva, política y laboral, lo impor­
tante a todo esto es que se desenvuelva de forma pacífica, es decir, sin que se
ponga en riesgo de lesión, otros bienes jurídicos de relevancia constitucional.

Luego, «espectáculos» son manifestaciones artísticas, obras teatra­


les, cinematográficas, conciertos, actividades deportivas, etc., cuya función
principal es la diversión, el deleite y disfrute de los espectadores; su realiza­
ción toma lugar en teatros, estadios, circos o cualquier recinto, que pueda
albergar una gran cantidad de personas. Según la Real Academia, la palabra
espectáculo hace referencia a una función o diversión pública celebrada en
un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega
la gente para presenciarla y a cualquier cosa que se ofrece a la vista o a la
contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo
infundiéndole deleite, asombro, dolor u otros afectos más o menos vivos o
nobles. Por su parte, «solemnidad» como la misma Real Academia lo con-
ceptualiza como un acto o ceremonia solemne; a nuestra consideración la
solemnidad tiene que involucrar a una autoridad pública o a un colectivo
privado regentado también por una autoridad.

¿Cuáles son aquellos actos que pueden perturbar/evemente la paz


pública? ejemplos; generar ruidos molestos, altamente sonoros en las inme­
diaciones de la reunión pública; abuchear, silbar o hacer cánticos injuriosos
contra las autoridades que dirigen la ceremonia; faltar el respeto cuando se
canta el himno nacional o de una persona que realiza actos obscenos, que
sin llegar a ser excesivamente grotescos<312), tienen la idoneidad de perturbar

(311) M esIa Ramírez, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, c it, p. 154.
(312) Si no resulta de aplicación el artículo 183° del CP; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 264-272.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 199

el orden del acto público; vemos generalmente en partidos de fútbol, que


se abuchea cuando el equipo rival (de otro país) canta su himno nacional,
empero si el partido se realiza con toda normalidad, no consideramos que
se cumple con la tipicidad objetiva que es de perturbar el orden del evento
en cuestión. Sin duda, existen muchas manifestaciones públicas que toman
lugar en espectáculos, que si bien pueden perturbar el orden, han de ser
consideraros atípicos conforme criterios de adecuación social o del riesgo
permitido.

Si lo que hace e! agente es de agredir a una persona en una reunión


pública, aprovechándose de la muchedumbre, del colectivo que ejecuta con­
certadamente dichas conductas lesivas, la tipificación se traslada al delito
de Disturbios, por lo que el desorden provocado por el agente no puede
significar una probable afectación a un bien jurídico fundamental. Ante aquel
que quema una bandera peruana en plena reunión pública, cuya solemnidad
es propia de ella, como son los desfiles de fiestas patrias o otra semejante,
podría estar incurso esta Falta, mas si se ejecuta en un acto propio y festi­
vamente nacional, se estará ante la tipificación legal del artículo 344° del CP
- Ultraje contra los símbolos patrios(313).

Si son varios agentes que emprenden conjunta y concertadamente los


actos perturbadores, estamos una modalidad de co-autoría, si el desorden
público es ejecutado de forma individual, pero en simultáneo, cada agente
responde como autor.

La «levedad» ha de ser medida conforme la naturaleza, particularidad


y singularidad de la reunión pública o del espectáculo cultural, no es lo mis­
mo expresar disconformidad de la calidad del evento mediando una manifes­
tación verbal que lanzar improperios vituperantes contra las autoridades que
dirigen la solemnidad del acto.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto solo basta con el dolo, no se


exige pues un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como podría
pensarse.

Como hemos dicho si la perturbación del orden provocado por el autor,


lo que hace es desembalsar lesiones concretas a bienes jurídicos persona­
les de los participantes de! evento público, la incriminación es ya delictual, al
traspasar el umbral fronterizo entre delito y Falta.

La segunda modalidad reza así: «El que perturba levemente la paz pú­
blica usando medios que puedan producir alarma»; en realidad no observa­

(313) C fr, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal, Parte Especial, T. VI, cit., ps. 72-77.
200 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

mos mayor distinción con la Falta anterior, en tanto ambas implican perturbar
levemente la paz pública, con la particularidad que en este inciso ei agente
debe emplear ciertos medios que puedan producir alarma en la colectividad.

¿Cuáles serían aquellos medios que le otorgan el grado de desvalor,


de producir alarma? disparar un arma de fuego, hacer explotar una bom­
barda, el uso de pirotécnicos, así como toda arma, cuyo uso pueda generar
pánico en el colectivo. Pero, una conducta de esta naturaleza ya significaría
la comisión de un hecho punible, el delito de peligro común previsto en ei artí­
culo 273° del CP<314}, por lo que su configuración como Falta debe importar un
peligro muy alejado a la posibilidad de que se produzca un resultado lesivo.

Nótese que aquel que comunica al público de un auditorio que se ha


colocado dinamita o un armamento explosivo, estará incurso en e! delito de
grave perturbación de la Tranquilidad Pública - artículo 315° -A3
(315).
4
1

Sinceramente un comportamiento -como el acogido en este numeral


de las Faltas-, tendrá poco rendimiento normativo, no solo por cuestiones
de estricta legalidad, sino también de orden criminológico y político criminal,
pues ante ei estado de inseguridad ciudadana que vive actualmente el Perú,
producto de la violencia criminal, sea ésta convencional o terrorista, hace
muy difícil que estos actos sean reputados como Falta y no como delito. En
consecuencia, era suficiente con la tipificación del inciso anterior, para tutelar
la tranquilidad pública y no de la forma política criminal como se ha proyec­
tado en este articulado.

La tercera modalidad es la siguiente; «El que, de palabra, falta el res­


peto y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente o
el que desobedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor
importancia».

Existe una diversidad de criterios a efectos de justificar la función del


Derecho penal en cualquier orden social, pero lo que no se puede poner en
discusión es que su compaginación en el texto penal se sustenta sobre el
bien jurídico protegido. En esta titulación de las Faltas, se invoca la Tranqui­
lidad Pública como interés jurídico protegido, sin embargo la conducta que
se describe en este numeral no tiene nada que ver con dicho bien jurídico,
sino mas bien con la integridad, honorabilidad y prestigio de la investidura
pública, de la cual está cubierto la autoridad funcional, sea cual sea el cargo
que ocupa dentro del aparato público del Estado.

(314) Peligro por medio de un incendio o explosivos.


(315) Cfr., Pesa Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal...., T. IV, cit, ps. 449-452.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 201

Las ofensas que pueden atentar al funcionario y/o servidor público son
objeto de regulación jurídico-penal, en el marco de las tipificaciones pena­
les regladas en el Título XVIII del CP- Sección II - «Violencia y Resistencia
contra la Autoridad». Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la
actuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente
-mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus
funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que
recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor público. En puridad,
entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino la persona del
funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se protege es su
capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse constreñida
o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictuai(316).

Por consiguiente, el irrespeto, la ofensa por vía verbal (injuria), la ma­


nifestación de menosprecio que vitupera el agente sobre la autoridad importa
una acto que atenta contra el Honor del funcionario y/o servidor público, nada
tiene que ver por tanto la función pública como concepto o entidad a tutelar.
Siendo esto así, resulta innecesaria esta tipificación legal en el rubro de las
«Faltas», por lo que su desvalor se encuentra recogido plenamente en el tipo
legal de Injurias - artículo 130° del CP. El Honor es un atributo que es porta­
dor todo individuo, por su sola condición de persona, despojado de cualquier
tipo de condicionamiento (social, religioso, étnico, económico, etc.). Se dice
así en la doctrina, que el concepto del honor está estrechamente ligado a la
idea de dignidad personal; debe ser entendido como un atributo fundamenta!
del individuo, sustentado a partir de una perspectiva ético-social, que es,
precisamente, la que le da sentido y contenido propio por el solo hecho de
la propia condición humana”(317).Entonces, será el propio lesionado, quien
solicitará el amparo judicial, cuando realmente su posición en el entramado
social se vea seriamente afectada, producto de la propagación de hechos,
que falsos o verdaderos, sean susceptibles de lesionár oste bien jurídico; no
en vano la ley procesal penal se encarga de definir que su persecución está
condicionada a la denuncia por parte del ofendido(318).

Por su parte, desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad pú­


blica, son objeto de represión en el artículo 368° del CP - «Desobediencia y
Resistencia a la autoridad», cuyo bien jurídico a tutelar, son los principios de

(316) Moüna A rrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 673.
(317) Buompadre, J.; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, cit., 298
(318) Vide, Peña C abrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Honor y su conflicto con el dere­
cho a la información y la libertad de expresión. Segunda edición, actualizada y comen­
tada. Instituto Pacífico, Lima, 2015, cit, ps. 232-236.
202 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Legalidad y de Autoridad, consustanciales a la idea ius-filosófica del Estado


de Derecho. El bien jurídico protegido es la acción libre del funcionario públi­
co. La resistencia lesiona el orden de la administración pública, atacando el
ejercicio de la libertad funcional, de modo que es la libre acción del funcio­
nario público lo que el tipo penal protege inmediatamente, y mediatamente,
el orden de la administración(319)3 . En ia doctrina nacional, se sostiene que
1
0
2
el bien jurídico es el normal y correcto funcionamiento de la Administración
Pública, en esta ocasión, encuentra su interés concreto plasmado netamente
en una etapa expost de la función pública{320>; ello quiere decir, que el núcleo
de desvalor se centra en la etapa ya ejecutiva de la orden funcionaríaI.

Visto así las cosas, la tipificación legal ~in comento-, no tiene razón
de ser en la actualidad criminológica de nuestro país, fue en tal sentido que
la Ley N° 27975, del 29 de mayo de 2003, derogó el artículo 375° del CP
- «Desacato», acriminación muy similar a la prevista en el inciso 3) del ar­
ticulado -in examen-. Derogación que se inspiró en el Informe Anual de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Asamblea General
de la OEA (Organización de Estados Americanos) de 1998, ai considerarse
como una norma que limita la libertad de expresión y debilita el sistema de­
mocrático y por ende, consideramos, el funcionamiento de un Estado donde
se pregona una democracia, al margen que esta sea real o ideal.

La cuarta modalidad de Faltas comporta la siguiente tipificación legal:


«El que niega a la autoridad el auxilio que reclama para socorrer a un tercero
en peligro, siempre que el omitente no corra riesgo personal».

Toda comunidad de gentes se asiente sobre la solidaridad entre sus


miembros, lo cual eleva a primer nivel, una propiedad elemental de la hu­
manidad, que lastimosamente se ha ido perdiendo paulatinamente en los
últimos tiempos, producto de una sociedad cargada de urta fuerte dosis de
egoísmo e individualismo.

El orden jurídico regula en sus más importantes contenidos {prescrip-


f/Vos), una serie de roles que toda persona debe asumir en un determinado
contexto y/o situación; roles que determinan la asunción de ciertos deberes,
cuya inobservancia puede generar la afectación y/o puesta en peligro de un
bien jurídico. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social
pasa a ser un deber jurídico protegido con pena<321>. Estos deberes dimanan
de las diversas posiciones jurídico-institucionales que debe asumir un indivi­

(319) Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit, p. 58.
(320) García Navarro, E .; Cuestiones de imputación en atentados contra órdenes funcionaría-
les ejecutables. En: Actualidad Jurídica, Tomo 182, enero 2009, cit., p. 141.
(321) Peña Cabrera, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 203

dúo, sea en el marco de competencias organizativas filiales, profesionales,


técnicas, etc.; empero, existe un deber general, un rol de «persona» que se
manifiesta en dos planos: - primero, de no involucrarse en un contexto de
significado delictivo, a pesar de que dicha prescripción no esté comprendida
en su rol específico y, segundo, de hacer todo lo posible para évitar la cau­
sación lesiva de un bien jurídico, es decir de contener todo riesgo que pueda
resultar dañino para el mismo. Es así que se tipifican los tipos penales de
«omisión» propia e impropia, dependiendo de la técnica legislativa formulada
por el legislador.

En el caso que nos ocupa, la imputación jurídico-penal no recae sobre


la autoridad pública, sino sobre el particular quien se niega a dar auxilio a
éste para que pueda socorrer a un tercero. Siendo esto así, se requiere veri­
ficar primero, que una persona se encuentra franco peligro de ser lesionada
en sus bienes jurídicos fundamentales; segundo, que dicho peligro haya sido
advertido por la autoridad pública, debe ser un efectivo policial (personal de
Serenazgo no tiene tal cualidad funcional) que haya advertido dicha situación
riesgosa para el ciudadano; tercero, que sea necesario que el agente apoye
(socorrer) al policía para poder salvaguardar a la posible víctima (de que sea
sujeto pasivo la comisión de un hecho punible, de un acto causal o de un
fenómeno natural), por lo que se descarta esta necesidad cuando el perso­
nal policial está en capacidad de poder enfrentar el peligro que atraviesa al
ciudadano sin acudir al particular322*; y, cuarto, que la autoridad pública re­
quiera al autor de una acción de salvamento, de apoyarlo para evitar que se
produzca una lesión al tercero, de manera que esta persona debe ser cons­
ciente de tal pedido (requerimiento), si no hay posibilidad de que éste reciba
el mensaje, por cuestiones de lejanía, se debe rechazar la imputación. Así,
el ciudadano que rehúsa llevar en su carro a un herido, cuando es requerido
por la autoridad pública.

La tipicidad penal está condicionada a que la acción de socorro (auxi­


lio a la autoridad pública), no coloque en riesgo propio al agente (personal).
Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obliga­
do, de real y efectiva posibilidad de materialización. El ciudadano no podrá
excusarse en un probable daño a su patrimonio, para no realizar la acción
salvadora, v. gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al
hospital más cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del
mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de nego­
cios.

(322) En aquellos casos donde está tomando lugar la ejecución de un acto criminoso, por
individuos que portan armas de fuego, no se puede exigir la intervención de un común
ciudadano para que asista a los custodios del orden.
204 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

La Falta descrita en el numeral es de peligro concreto, es decir, no


requieren la producción de resultado alguno o, si se quiere, verificar algún
estado real de lesión. Constituye una modalidad de «omisión propia», por
lo que la realización típica, ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la
acción que describe el tipo penal en cuestión.

Quinta modalidad de Falta, es la siguiente: «El que oculta su nombre,


estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que lo interrogue
por razón de su cargo».

Las reglas del Estado de Derecho supone la sujeción de todos los


ciudadanos al mandato de la Ley, así como de acatar las resoluciones, dis­
posiciones y otros, que emitan los funcionarios y/o servidores públicos en el
ejercicio de sus funciones. Esa sumisión es fundamental para que la Admi­
nistración Pública -en sus diversos compartimentos-, pueda realizar sus ac­
tividades con toda normalidad y regularidad. Es así que toda persona puede
ser llamada por una autoridad pública a emitir una declaración, testimonio,
etc., en el marco de un procedimiento administrativo, judicial, investigación
fiscal, etc. Nadie puede negarse a dicho mandato autoritativo, con ios mati­
ces que pueden darse por razón del cargo y/o función.

Ahora bien, la presente incriminación se encamina a proteger el co­


rrecto desenvolvimiento de la Administración de Justicia en la averiguación
de la verdad, -que involucra al Ministerio Público-, en el decurso de un Proce­
só Penal: Como lo hemos indicado en otras monografías(323), la definición del
bien jurídico tutelado, desde un criterio de hermenéutica, trasciende una idea
anclada en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, al pe­
netrar en los fines esenciales de todo procedimiento judicial (cognoscitivo),
de alcanzar la verdad de los hechos así, como la libertad, de quien sindica el
testigo como culpable de la comisión de un hecho punible, cuando resultas
del procedimiento penal, se decreta la privación de dicho derecho fundamen­
tal. La doctrina colombiana, representada por B arreto A rdila, sostiene que
este comportamiento atenta contra el normal y eficaz funcionamiento de la
labor jurisdiccional, pues callar la verdad total o parcialmente provoca que
el funcionario no se informe de manera adecuada para formar su criterios y
decidir, con lo que eventualmente podrá equivocar su raciocinio y deduccio-
nes(324). Estas anotaciones resultan de recibo en el delito de Falso testimonio,
tipificado en el artículo 409° del CP, entendiendo que la presente Falta viene

(323) Cfr., P eña C abrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Parte Especial, T. VI. I-DEMSA, Lima,
2015.
(324) Barreto A roila, H.; Delitos contra la eficaz y recta impartición de justiciai cit., p. 23.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 205

a regular un comportamiento similar, con la distinciones que diremos a con­


tinuación.

Primero, se hace alusión a un «interrogatorio». En los sistemas acu­


satorios de naturaleza oral y adversativa, se depende fundamentalmente
de la prueba testifical para establecer todas las alegaciones en el casoí325);
comporta el instrumento que tienen las partes, para poder dar solvencia y
credibilidad de su Teoría del Caso, cuya materialización tiene a una persona
que depone una información en la calidad de «Testigo». Una de las pruebas
centrales del nuevo sistema la constituyen precisamente los testigos pro­
pios, esto es, los que apoyan alguna parte de la teoría del caso o versión
estratégica que la parte desarrollará durante el juicio correspondiente. Son
precisamente estos testigos la base sobre la que se construirá y desarrollará,
en el juicio oral, la teoría del caso de cada parte, por lo que toda la etapa de
investigación y de preparación del juicio oral tendrá, entre otros aspectos, la
misión de definir aquellos testigos que realmente constituyen un soporte para
la señalada teoría<3 326). La principal oportunidad con que un abogado cuenta
5
2
para narrar y probar su historia, permitiéndole al tribunal revivir la versión de
los hechos de su cliente, es el examen directo<327).

El tema pasa ahora por definir que sujetos procesales están obligados
a decir la verdad, ante las preguntas formuladas por el interrogador (Fiscal
o Abogado del imputado). El artículo 163.1 del CPP de 2004, establece que
toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excep­
ciones legales correspondientes, y de responderá la verdad a las preguntas
que se le hagan. Por su parte el artículo 87 (in fine), prevé que: “Antes de
comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el
hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas exis­
tentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. (...). De
igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar
y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio (...)”. Esto quiere
decir, que el «imputado» no tiene obligación alguna de decir la verdad, a é!
le asiste el principio del nemo tenetur sea ipso acensare, el derecho a la no
«auto-incriminación», por ende, no puede ser sujeto activo del tipo penal de
Falso testimonio, tampoco por esta Falta, que a la luz de la argumentación
descrita, resulta inaplicable de acorde a la realidad criminológica en nuestro
país, donde aquellos que omitan una información que tengan la obligación

(325) Fontanet Maldonaoo, J.E.; Principios y técnicas de la Práctica Forense, cit., p. 1.


(326) B lanco S uArez, R./ Decap Férnadez, M./ Moreno Holman, L./ Rojas Corral, H.; Litigación
Estratégica en el nuevo Proceso Penal, cit., p. 168.
(327) Báytelman A:, A./ D uce J., M.; Litigación Penal, cit., p. 101.
206 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

de proporcionar a una autoridad pública (Juez y Fiscal) serán denunciado por


delito y no por Falta.

Ocultar su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario


público por razón del cargo, son evidentemente preguntas que se formulan
en un interrogatorio, a tomar lugar en un Proceso Penal. La superposición
del tipo penal de Falso testimonio sobre esta Falta, hace que ésta última
pierda toda vigencia táctica y normativa, y, si es que se hubiese definido que
la declaración se daba a un nivel administrativo, la tipificación se traslada al
artículo 411° - «Falsa declaración en procedimiento administrativo».

La modalidad típica (omisiva), se consuma, cuando el agente oculta


su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que
lo interrogue por razón de su función; es por lo tanto de mera actividad, lo
que imposibilita la valoración del delito tentado, al margen de la proscripción
legal.

En el tipo subjetivo del injusto solo se exige el dolo, conciencia y volun­


tad de realización típica.

La modalidad de Falta en el numeral sexto reza de la siguiente forma:


«El que perturba a sus vecinos con discusiones, ruidos o molestias análo­
gas».

Los conflictos entre los seres humanos son el pan de cada día en
una sociedad sumida en valores que se han ido trastocando en los últimos
tiempos, producto de los graves fisuras y anomias que se identifican en los
hogares peruanos, como en todo ámbito social (laboral), cuya base es la
interactuación entre sus miembros.

Todas las personas, sea cual fue su estatus socio-económico tiene


derecho a la paz, a la tranquilidad, a un ambiente armonioso, necesario para
el normal desarrollo de las relaciones humanas; sin embargo, poblaciones
masivas, unidades habitacionales de gran calado, como un urbanismo que
crece de forma desmedida en las ciudades, provoca una incesante actuación
en la ciudadanía en diversos planos de la vida social. La población habita
mayoritariamente en grandes unidades habitacionales, en edificios, por lo
que al dejarse las casas, se pierde una cuota de privacidad, de intimidad de
sus moradores. Los muros que separan las habitaciones contiguas de dos
departamentos, pueden no ser lo suficientemente consistentes para evitar
que el vecino haga oídos de lo que se dice en la morada contigua.

Sin duda la buena vecindad empieza por casa, ello implica un com­
portamiento alturado entre sus miembros, el respeto hacia el resto, de no
generar ruidos molestos que puedan perturbar la tranquilidad del vecino. Sin
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 207

embargo, no faltan algunos que desnaturalizan las actividades de una mora­


da y emprenden actividades comerciales, industriales cuyo emprendimiento
importa la generación de ruidos sonoros que molestan definitivamente a los
moradores contiguos. Así también, los vecinos que dan una fiesta con poten­
tes sonidos musicales, con orquestas y otro tipos de componentes sonoros
de altos decibeles, en definitiva perturban la tranquilidad del vecindario.

No puede tratarse de una mera discusión entre dos o más personas,


de ser así una gran cantidad de ciudadanos habrían de ser procesados por
la Falta -in comento-, de manera que serán pues escándalos de cierta enver­
gadura, susceptibles de perturbar la paz y tranquilidad de las personas. «Mo­
lestias análogas» serán todas aquellas manifestaciones perturbadoras de los
individuos, como obstaculizar las áreas comunes en los edificios, construir
determinadas edificaciones en zonas de tránsito, hacer ingresar gran canti­
dad de personas por los pasillos de los edificios, etc. Todo esto provoca una
sensación desagradable, que tensiona y estresa a las personas, incidiendo
en frustraciones, irritaciones y otras reacciones conductivas.

La sétima modalidad de Falta, que se glosa en el presente articulado


es ía siguiente: «El que infringe disposiciones sanitarias dictadas por la auto­
ridad para la conducción de cadáveres y entierros».

Toda actividad humana que se realiza en sociedad debe estar someti­


do a ciertos controles (estatales), máxime cuando su realización puede sig­
nificar un peligro para la salud de las personas; entre éstas, la conducción de
un entierro y de cadáveres ha de ceñirse a un estricto control sanitario, sabe­
dores que una vez que el hombre fallece, si bien su alma e espíritu está aún
en nuestros corazones-, su cuerpo -que adquiere la calidad de «cadáver»,
ingresa a un franco proceso de descomposición. Una de las razones para
esta regulación sanitaria son los fuertes olores que impregnan ios cadáveres,
lo que puede afectar el medio ambiente y los demás seres vivos que habitan
en la zona. Se señala en WILKIPED1A, que la «isla de descomposición cada­
vérica» rodea el cadáver provocando el incremento de carbono y nutrientes
en el suelo, como fósforo, potasio, calcio y magnesio, cambios en el pH, y un
significante incremento en el nitrógeno del suelo. Es así, que el cadáver debe
ser objeto de ciertas técnicas: desinfección toxica y embalsamiento, para su
velatorio y posterior entierro.

Es de verse que la Le N° 26298 - Ley de Cementerios y Servicios


Funerarios en la exhumación de cadáveres dispone en su artículo 26° que
es la autoridad de salud la competente para autorizar ia exhumación de un
cadáver en los casos en que su propósito sea cremarlo, trasladarlo a otro
recinto o establecimiento funerario (que puede ser nacional o extranjero) o
simplemente con el propósito de transportarlo fuera del país, exigiéndose
208 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que para que cualquiera de estos supuestos exista la petición previa de los
deudos o una orden judicial. Si bien un fallecido ya no es objeto de protec­
ción jurídica en su sentido más ontológico, ya objeto en el Derecho, no es
menos cierto, como lo indica el TC peruano en la STC N° 05312-2011-PA/
TC, que toma lugar la denominada protección «genética», en cuanto a tipo
de información que se puede obtener con la toma del componente químico
del núcleo celular, que no comprende solo la información genética reveladora
de la identidad de la persona, sino también la relacionada con la información
de naturaleza codificante a partir de la cual es posible conocer cualquier otro
dato o característica genética del sujeto al cual se practica el procedimiento
(enfermedades, características, etc.).

Debe destacarse entre las diligencias especiales que toman lugar en


la investigación penal, entre ésta el «levantamiento de cadáver». El artículo
239° del CPP de 1991, dispone que: “(...) tratándose del resultado muerte
bajo la sospecha de haber sido causada por una acción u omisión delictiva
se procederá al levantamiento del cadáver, haciéndolo constar en el acta
respectiva(328). El levantamiento del cadáver únicamente lo podrá realizar el
Fiscal, en su defecto podrá delegar la responsabilidad a su adjunto, a los
agentes policiales o finalmente al Juez de Paz del ámbito territorial compe­
tente. Posteriormente se procederá a la identificación del cadáver, ya sea
antes de la inhumación o ya sea después de la exhumación, tendrá lugar
mediante la descripción externa, la documentación de la huella dactiloscópi­
ca o palmatoscópica o por cualquier otro medio. La identificación del cadáver
es sumamente importante para poder determinar al sujeto pasivo del delito,
para poder realizar las primeras diligencias investigativas, identificar los mó­
viles, poder identificar a los presuntos autores, dirigir el objeto de prueba y
proceder a instar a una investigación preliminar y consecuentemente poder
abrir instrucción criminal a nivel ya jurisdiccional. El último párrafo del artí­
culo mencionado, estipula que: “ Cuando la muerte sea probable de que se
trate de obra de una actividad criminal, se procederá a practicarla necropsia
respectiva a fin de determinar la causa de muerte, concordante con lo esta­
blecido en el artículo 196.1 del nuevo CPP(329).

(328) Así, el artículo 195° del CPP de 2004, donde se establece que el levantamiento del
cadáver lo realizará el Fiscal, con la intervención, de ser posible, del médico legista
y del personal especializado en criminalística; facultad que podrá ser delegada a su
Adjunto, a la policía o a! Juez de Paz. Procediéndose a la identificación, ya sea antes
de la inhumación o después de la exhumación, mediante la descripción externa y otros
elementos.
(329) Cabiendo precisar que la necropsia es obligatoria, al cadáver de quien tenía a cargo
la conducción del medio de transporte siniestrado; en los demás casos se practicará a
solicitud de parte o de sus familiares.
Las faltas en el código penal peruano: análisis dogmático ... 209

El manual operativo de diligencias especiales del Código Procesal Pe­


nal, define a la necropsia como el conjunto de operaciones encaminadas a
investigar lesiones capaces de producción de muerte. El artículo 240° del
mismo cuerpo legal, prevé que la necropsia se practica por ios peritos médi­
cos dei instituto de Medicina Legal, en presencia del Fiscal o de su Adjunto,
de ios abogados defensores de! imputado y de ios agraviados e inclusive
de un perito de parte debidamente acreditado, de la diligencia se deberá
levantar un acta en la cual los peritos señalarán las causas de la muerte(330)3 .
1
Tal documento vendría a constituir el protocolo de necropsia contenido por
la información que descargan ios médicos y profesionales sanitarios sobre
la causa de muerte derivado de un examen completo del cadáver. En el
caso, de los delitos de Homicidio y sus derivados, es de capital importancia,
la realización del «Levantamiento del Cadáver», el cual debe tomar lugar
de forma inmediata, ni bien se sabe de la presencia de un cadáver (noticia
criminis), en pos de evitar dos aspectos fundamentales a saber: -el deterio­
ro del objeto material del delito, con ello que se pueda ejecutar el examen
médico-legal con el mejor resultado posible, en cuanto a la determinación
de las causas probables de la muerte, y así también, la contaminación de la
prueba, de que no se manipule el estado original del cadáver, lo cual podría
hacer desaparecer ciertas huellas, vestigios y otros, que pueden dar ciertos
indicios, de la forma, modo y circunstancias de cómo aconteció el deceso de
la supuesta víctima. La presencia del Ministerio Público es vital, para res­
guardar lo anotado; este es el único funcionario público, que puede revestir
de legalidad a dichas diligencias, lo cual adquiere mayor justificación en el
nuevo modelo procesal penal de corte «acusatorio». Por consiguiente, esta­
blecer excepciones a la regla, conforme se está haciendo con la modificación
de este articulado (Ley N° 29986), no se corresponde al estado real de las
cosas, pues justamente en la actualidad, el Ministerio Público cuenta con
una mayor dotación de personal fiscal, son cada vez más los Fiscales que se
han integrado a la institución a nivel nacional; de manera, que no considera­
mos acertado y !egal{331)-, que en determinadas circunstancias, el personal
de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú proceda al acto del
«levantamiento de cadáver», de los miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional del Perú y de personas civiles, previo conocimiento del
Ministerio Público. Sea quien fuese el fallecido (civiles, militares, policías),
y, si de por medio, ha podido concurrir una conducta punible, reprimida por
tanto, por el texto punitivo ordinario, quien debe realizar esta diligencia es el
persecutor público, tal como lo prescribe la Ley Fundamental y las bases ga-
rantistas del nuevo CPP. Piénsese en aquellas zonas de emergencia, donde

(330) Así, el artículo 196.3 del CPP de 2004.


(331) Por mor inconstitucional.
210 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

se encuentra el territorio bajo la custodia y seguridad de las fuerzas del orden


y así se produce un atentado contra los derechos humanos de un ciudadano,
el espíritu de cuerpo, que a veces impera en estas instituciones castrenses-,
conllevaría una repugnante impunidad,

Estando a lo descrito, diremos que los familiares -p o r lo general-, op­


tan por un velatorio, donde se le rinde honores al fallecido así como de la
despedida de sus seres queridos y de su círculo amical. Este acto cere­
monial requiere ajusfarse a ciertos estándares sanitarios, servicio que es
brindado por las empresas funerarias. De modo que velar a un muerto y
conducirlo a su tumba (cementerio), sea o no cremado, necesita cumplir con
las normativas que regulan dicho procedimiento, por lo que este numeral del
articulado revela la vigencia de una norma penal en «blanco»; un tipo penal
de peligro muy remoto, dando patente a una manifestación de la denomina­
da «Administrativización del Derecho Penal», que por su propia naturaleza
y confluencia con otros medios de control social, la define como expresión
del «Derecho Penal Simbólico», en tanto su aplicación a la realidad se ve
ensombrecida por la intervención del Derecho administrativo sancionador.
EL DELITO DE TERRORISMO,
LA POLÍTICA CRIMINAL
Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
PREÁMBULO («DERECHO PENAL SECURITARIO»)

El contexto de la «Seguridad Ciudadana» así como la ideología de ía


«Seguridad Nacional», propician consecuencias importantes en la proyec­
ción de política criminal de cualquier Nación; sea cuai fuese (a estructura
basilar del modelo ius-constitucional vigente, la presencia de factores -s ig ­
nificativamente perturbadores, provocan una reformulación del estado de
la cuestión, es decir, ei orden normativo puede verse modificado de forma
sustancial, cuando se identifican estado de conmoción social y, dichos esta­
dos cognitivos de percepción ciudadana, adquieren gran vitalidad, cuando se
advierte la presencia de fenómenos criminales como el «terrorismo» u otros
crímenes de intensa gravedad. Se puede decir, entonces, que la descripción,
análisis, valoración y contemplación del discurrir de la política criminal del
Estado, tiene que realizarse bajo un plano histórico-social, esto quiere decir,
que las descripciones y caracterizaciones criminológicas -que se van suce­
diendo en el tiempo y en el espacio-, inciden notablemente, en la forma, los
medios y los instrumentos que el sistema jurídico-estatal ha de emplear para
combatir dicho flagelo social.

En la temática de abordaje, son dos los puntos que deben distinguirse:


-primero, una política criminal que pretende a toda cosa, ser eficaz y rendido-
ra, en cuanto a reducir ios índices de criminalidad en el país, que puede o no
respetar en rigor, los principios axiológicos que legitiman la intervención del
Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho; y, segundo,
los efectos inmediatos que se esperan obtener con la redefinición del rumbo
de la política penal, en el sentido de que los políticos, en su quehacer nor­
mativo (legislativo), no sólo buscan hacer freno, -a esa incesante y peligrosa
delincuencia-, sino que también pretenden alcanzar réditos políticos, en tér­
minos electoreros, signifique captar a una gran cantidad de votantes, lo cual
implica generar un estado cognitivo-pereeptivo de «seguridad ciudadana».
Es el estado de «inseguridad», que la sociedad moderna padece, que es
justamente aprovechada, para que proceda esta expansión incontenible del
214 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Derecho penal{1), donde los miembros de la sociedad, al constituirse en víc­


timas potenciales, de esta iracunda criminalidad, asumen un protagonismo
de relevancia^.

A lo dicho, debe añadirse algo de suma relevancia, que estas respues­


tas jurídico-penales, que esboza y bosqueja el legislador, ante coyunturas de1
2

(1) El Derecho penal -aparece así como una suerte de catalizador- de demandas de segu­
ridad cognitiva, que se incrementan de forma significativa ante la aparición de nuevos
riesgos, producto del avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnología; la forma de
cómo los ciudadanos interactúan ahora, supone la posibilidad -n o poco probable-, de
que se manifiestan conductas portadores de un riesgo para ios bienes jurídicos. Sin
embargo, esta nueva definición descriptiva de la sociedad moderna, si bien puede jus­
tificar el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos -necesitados de tutela punitiva-, los
ya existentes, es decir, aquellos que ya se encuentran reconocidos por el ordenamiento
jurídico, son objeto de un reforzamiento de la protección penal, mediando la intensifica­
ción de la respuesta punitiva o a través de la inclusión de modalidades agravadas, de­
terminado ello, por la forma de cómo se transmiten los hechos por parte de los medios
de comunicación social, quienes al magnificar los acontecimientos sucedidos, provo­
can en la población un estado de temor, de angustia, que es plasmado en la demanda
de mayor amenaza punitiva y, al final, se ancla en una normatividad penal, que termina
por socavar ios principios de proporcionalidad y de culpabilidad, así como de negar
los fines preventivos-especiales de la pena; descripción que es abordado por S ilva-
S ánchez, indicando que la relación de la sensación social de inseguridad frente al delito
con el modo de proceder de los medios de comunicación (...), se ve en la reiteración y
la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias
actúa a modo de multiplicador de ios ilícitos y (as catástrofes, generando una inseguri­
dad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; La Expansión del
Derecho Penal.. cit, p. 38; así, G onzález C ussac, al sostener que en tanto percepción
subjetiva, el miedo a la criminalidad se orienta selectivamente hacia las formas más
visibles de la criminalidad: terrorismo, delincuencia callejera, violencia doméstica. Son
los estereotipos de criminal, frente a ios cuales la intervención punitiva actúa como me­
canismos políticos de respuesta a las inquietudes sociales, creadas hábilmente por las
estrategias de sensibilización de la opinión pública y la inducción a la alarma social; El
Derecho Penal frente al Terrorismo; reflexiones sobre el concepto y tratamiento penal,
cit., p. 64.
(2) En opinión de D iez Ripólles, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas
dé las víctimas en el diseño de la reciente política criminal intervencionista se presenta
como una reacción enmpacipadora de las clases sociales más desfavorecidas frente
a la criminalidad de los poderosos, sujetos que se encontrarían detrás del conjunto de
comportamientos que se trata de atajar la actual política criminal expansiva; (...), lo que
la población demanda son actuaciones enérgicas contra la delincuencia clásica, la que
nace de los aledaños de la desocialización y la márginación, sectores sociales respecto
a los que, además, se ha producido un notable desapego y desinterés por parte de las
clases sociales medias mayoritarias; las exigencias de actuación sobre la delincuencia
de los poderosos, sin desaparecer, ocupan un lugar secundario y, desde luego, no se
percibe entre esas clases medias una pérdida del encanto que le producen los sectores
sociales privilegiados y su pauta de comportamiento; Estudios Penales y de Política
Criminal, cit, ps. 131 y 133.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 215

enérgica demanda social, propone la puesta en escena de una «legislación


de emergencia», cuya principal característica es la gradual relativización de
las garantías materiales y procesales, inmanentes al concepto del «Estado
Constitucional de Derecho». Conforme a dicha orientación política, se pone
en cuestionamiento su intrínseca «legitimidad» así como su permanencia en
el tiempo, desnaturalizando su «excepcionalidad»; de ahí, que debamos in­
gresar al terreno de la discusión, un tema de ponderación, ¿Cuál es la cuota
necesaria de sacrificio garantista, que el Estado debe deponer, para comba­
tir eficazmente esta cruenta criminalidad? De hecho, se identifica acá este
grave drama, esta dialéctica - a veces irreconciliable-, entre la protección de
las libertades fundamentales individuales, con la tutela de la sociedad; en
puridad de la verdad, esta empresa se torna en complicada, cuando se debe
esbozar un programa de política criminal encaminada a la eficacia, pero a su
vez, sin degradación de las garantías fundamentales. Estado de la cuestión,
que pone en serios aprietos a quienes izan la bandera y enarbolan los estan­
dartes del excesivo «Garantismo».

Según la idea anotada, no queremos decir, que tengamos que ava­


lar propuestas excesivamente punitivistas, como la que se extrae de este
equívoco concepto del «Derecho Penal del Enemigo», sino de que el discur­
so - programático y realista-, nos permita anclar en direcciones doctrinarias
(dogmáticas), ajustables a las aristas de un orden democrático de derecho,
donde todos los ciudadanos tienen el derecho de convivir socialmente, bajo
un estado de seguridad y paz social y, de que la tutela punitiva, no sólo parte
de una visión atomizada del ser humano, sino desde su faz social, en cuanto
a posibilitar su participación en concretos ámbitos socio-económicos-cultura-
les(3); mas ello no puede significar, que se pretendan emplear terminologías
propias del «Derecho de Guerra», acuñadas en tiempos de excesiva ideoio-
gización de la respuesta penal, donde las razones dei Estado, mejor dicho
de quienes representan el poder político-gubernativo-, se superponen a los
dictados del Derecho y de la razón, justamente cuando imperan las primeras,
es que se construye un modelo autoritario, maximalista, negador y abierta­
mente violador de los derechos fundamentales y, a ese nivel no puede caer
una Nación, que se dice ser civilizada y humanista. Este es sin duda, el grave
peligro que se corre, cuando se procede a sancionar normativas penales, sin
reflexionar las consecuencias que se pueden ocasionar, cuando se provoca

(3) Así, S ilva-SAnchez, al sostener que el Derecho penal es un instrumento cualificado de


protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obli­
gado tener en cuenta la posibilidad de que su expansión obedezca, a! menos en parte,
ya a la aparición de nuevos bienes jurídicos -d e nuevos intereses o de nuevas valora­
ciones de intereses preexistentes - ya al aumento de valor experimentado por algunos
de los que existían con anterioridad, que podría legitimar su protección a través del
Derecho penal; La Expansión dei Derecho Pena!..., cit., p. 25.
216 Derecho penal y procesal penal - Tomo VHI

la ruptura entre la política criminal y los límites legitimadores de un Derecho


penal democrático.

Convenimos, por tanto, que los réditos que pueden obtenerse en la


lucha contra criminalidades -tan complejas como el terrorismo-, mediando la
utilización de una normativa draconiana y maximalista, pueden verse entur­
biados (contaminados), mejor dicho deslegitimados, cuando quienes fueron
objeto de una sanción por parte de los tribunales de justicia, logran decisio­
nes emblemáticas favorables por parte de las Cortes y Tribunales (regionales
e internacionales). No olvidemos que el Perú es una Nación que se encuen­
tra adscrita a un sistema interamericano de justicia y de orden global, por lo
que nuestro país tiene compromisos internacionales que tiene el deber de
cumplir; si no fuese así, no se hubiese tenido que derogar todo el andamiaje
legislativo que fuera sancionado al inicio de la década los noventa y, así no
se hubiese tenido que procesar y juzgador nuevamente a confesos subver­
sivos. A nuestro entender, el Estado, debe preservar siempre un nivel ético
frente a la sociedad, no se puede rebajar a la misma condición del delincuen­
te, no se puede responder de la misma forma, de cómo actúa la criminalidad;
no en vano, los integrantes del comando clandestino (para-estatal) del Grupo
“Colína", han sido procesados, juzgados y sancionados punitivamente, por
los asesinatos cometidos en la lucha contra el terrorismo así como un ex jefe
de Estado, por graves violaciones a los derechos humanos^.

Es de verse, también, que existe una falsa percepción de la población,


cuando él Estado hace uso de una legislación penal -esencialmente crimina-
lizadora- en cuanto a un estado de seguridad ciudadana, pues no se toma en
consideración, que la relativización de las libertades fundamentales, puede
significar a la postre, que cualquier ciudadano pueda ser víctima de esta
opresión estatal, sin estar incurso en delito alguno. Poner el acento en dicho
aspecto, significa motivar una sensible reflexión, de los riesgos que pueden
desencadenar las «legislaciones penales de emergencia» en cualquier so­
ciedad, construida basilarmente sobre el arquetipo del contenido esencial de
ios derechos fundamentales.

Según la línea argumenta! esbozada, se puede señalar con toda co­


rrección, que en las últimas décadas el Perú así como otros países de la
región, han ido experimentando ciertos fenómenos legislativos, que en el
ámbito concreto del Derecho penal, ha significado su utilización desmedida
e incesante, que bajo el corsé de otorgar una mayor seguridad ciudadana, ha
implicado una suerte de politización, donde la norma jurídico-penal es orien­
tada a fines comunicativos-cognitivos, tendientes a canalizar y/o catalizar las4

(4) Vide, al respecto, S chOnemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbra­
les del tercer milenio, cit., p. 178.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 217

desesperadas ansias de mayor penalización de la sociedad, sin interesar


que sus esquelas normativas resulten abiertamente lesivas a las garantías
fundamentales de un Derecho penal democrático. Lo peculiar a todo esto,
es que la expansión que sufre el Derecho penal -p o r obra y cuenta del le­
gislador-, toma lugar en un contexto donde se postulaba con toda fuerza, su
«modernización», expresada en la ampliación de su intervención, en nuevas
esferas sociales y económicas; resultando, que el nuevo y moderno Derecho
penal, tendría que ver con la tutela punitiva del Medio Ambiente y del Orden
Económico así como otros intereses jurídicos supraindividuales, lo cual se
correspondería con el denominado «Derecho Penal del Riesgo»; sin embar­
go, vemos, que el foco de atención de la política penal actual, se focaliza en
los delitos convencionales, según la doctrina de la «Seguridad Ciudadana»,
incidiendo en un plano muy disímil de actuación, pues por un lado, se in­
crementan duramente las sanciones penales, se proscriben jos beneficios
penitenciaros y se incluyen nuevas circunstancias de agravación, mientras
que en el núcleo del Derecho penal moderno, procede todo lo contrario, ai
advertirse una desreguiación jurídico-penal, que en el Perú ha significado ia
despenalización de un número significativo de los delitos económicos, con­
forme ia dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 1044(5)6 . Situación
que abona poco, en la consolidación de una verdadera democracia, en el
sentido de que los protagonistas de la criminalidad de los poderosos son
tratados con guantes de seda, mientras la delincuencia marginal recibe un
tratamiento punitivo sumamente riguroso. A decir de D íe z R ip ó l l e s , junto a!
concepto del “riesgo", el concepto de “expansión” ha venido siendo otra de
las ideas motrices del debate sobre la modernización dei derecho penal. Con
ella se quería expresar que la intención de las nuevas realidades delicti­
vas aconsejaba proceder a una ampliación de los contenidos del derecho
penal; donde la irrupción de la Seguridad Ciudadana (...) han sentado las
bases para un nuevo progreso en la conformación del marco analítico en el
que podrá arraigar el modelo penal de la seguridad ciudadana. En efecto, e!
concepto de “expansión” deja ya de referirse primordialmente a las nuevas
formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan
a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto
cuantitativa como cualitativamente^.

La fuerte dosis de «ideoiogización» del Derecho penal, se demuestra


claramente cuando las reformas punitivas, vienen a recoger los intereses pro­
gramáticos (ideológicos) de ciertos sectores representativos de la sociedad,

(5) Vide, al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal Económico. Jurista Edito­
res, Lima, 2009.
(6) D!ez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 134.
218 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

los cuales no siempre convergen con aquellos que tiende a tutelar el derecho
punitivo.

A decir de M ir a n d a E s t r a m p e s , este fenómeno conocido como populis­


mo punitivo o penal se caracteriza por una inmediata y permanente llamada
al Derecho Penal para hacer frente a determinadas problemáticas sociales
caracterizadas, generalmente, por su repercusión mediática*71.

Los políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan
y perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones punitivistas
de la sociedad, a complacerlas sin mayor estupor*81; donde el contenido del
lenguaje, comporta un complexo de ideas trasnochadas, fuera de toda razón
jurídica valedera, pues lo único que importa es lograr los efectos de una
pura sensación cognitiva de seguridad*91; ya no interesan pues los resulta­
dos reales, el rendimiento eficaz de la norma, únicamente la captación de
un mensaje de dureza frente al crimen y la captación de una gran masa de
electores. El Derecho Penal se convierte así en un arma política que genera,
a corto y medio plazo, fructíferos réditos políticos y electorales a los partidos
políticos en el poder y, también a la oposición*101. Meses atrás, en tiempos de
campaña electoral, se pudo avizorar a algunos postulantes al Congreso de
la República, que no dudaron en ofertar pena de muerte para los violadores,
castraciones corporales y de retomar a los jueces sin rostro, lo que evoca
una imagen catastrófica e irracional, de cómo se pretende direccionar la po­
lítica criminal en el Perú.

Con lo dicho no se quiere decir que el Derecho penal no debe ejercer


rol alguno en la prevención delictiva, sobre todo ante delincuencias tan gra­
ves como el terrorismo, todo lo contrario, debe de intervenir decididamente y
con todo rigor; empero, dicha actuación tiene que sujetarse a sus principios
fundamentales. No podemos avalar la utilización simbólica, pedagógica, éti-7 0
1
9
8

(7) M iranda E strampes, M.; El Populismo Penal. Análisis crítico al modelo penal securítario.
En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (co-autoría con P eña C abrera Freyre,
A.R.), cit., p. 529.
(8) Así, M iranda Estrampes, al sostener que en muchas ocasiones la actual redacción y
aprobación de las leyes penales no obedece a una reflexión serena, racional y consen­
suada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al compás
que marca la coyuntura política de un país o para dar respuesta a las demandas de
venganza procedentes de determinados sectores de la ciudadanía; El Populismo Pe­
nal..., cit., ps. 532-533; dicho ánimo vengativo de la sociedad, es alimentado poderosa­
mente por los medios de comunicación social, quienes se encargan de sobredimensío-
nar el hecho, generando todo un espectáculo, donde la parafernalia y el morbo de las
personas, constituyen las características que adornan esta actuación injustificada.
(9) Así, G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente ai terrorismo..., cit., p. 65.
(10) M iranda E strampes, M.; El Populismo Penal..., cit., p. 533.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 219

ca y política de la norma jurídico-penal, puesto que ello termina por generar


su propia deslegitimación.

Vemos que la orientación de la política criminal, viene proyectada no


sólo por condiciones criminológicas concretas, por una contemplación de la
realidad social, sino también como un instrumento dirigido a apaciguar la
sensación colectiva de inseguridad de la sociedad. A decir de S ilva- S á n c h e z ,
nuestra sociedad puede definirse (...) como la sociedad de la «inseguridad
sentida» (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación gene­
ral de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda
de vivir el riesgo(11). Este riesgo de inseguridad ciudadana, se ve lógicamente
incrementado, cuanto toma lugar un espiral de violencia de amplias magnitu­
des, como sucede con el fenómeno de la subversión.

El movimiento expansionista del Derecho penal constituye un fenóme­


no político criminai imparable(12), mas una cosa es definir ámbitos sociales
legítimos de intervención punitiva -conforme a la nueva descripción de la
sociedad moderna-, y , otra muy distinta, de hacer uso de una estrategia pu­
nitiva, en si negadora de los derechos fundamentales de los individuos; que,
el Derecho penal deba modernizarse, es una cuestión, que nuestro modo de
ver, resulta indiscutible (orden económico, medio ambiente, etc.), pero, trazar
una legislación penal que desmantele las garantías esenciales del Sistema
Penal, es algo que no podemos conciliar, menos legitimar, so pretexto de
hacer frente a las amenazas que ponen en jaque la seguridad de los comu­
nitarios.

En opinión de C ancio M elía , vivimos en un auténtico clima punitivista


que se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance
de la criminalización como único criterio político-criminal(13).

El proceso de formación de las leyes jurídico-penales, debe estar re­


vestido no sólo de un juego democrático, de que todos los actores com­
prometidos estén en posibilidad de ofrecer sus propuestas, sino que deben

(11) S ilva-S ánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 32.
(12) En referencia, S ilva S ánchez, nos indica que no es infrecuente que la expansión del
Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato
estatal, que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal (aparente) solu­
ción fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al de la
declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse
en el nivel de lo instrumental ( de la protección efectiva); La Expansión del Derecho
Penal..., cit., p. 21.
(13) Cancio Meliá, M.; Derecho penal del enemigo, cit., p. 70.
220 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

pasar por un filtro de valoración axiológica, en cuanto a los valores que dicho
proceder legislativo debe respetar.

Cuando de la criminalidad subversiva, hablamos, en el umbral del


tercer milenio, cabe destacar que la escala terrorista que azotó nuestras
ciudades en las décadas de los ochenta y noventas, ya no cuenta con la
misma intensidad y magnitud; se cuenta en la actualidad que ciertos focos
subversivos, que actúan en las zonas agrestes y alejadas del urbanismo,
desprovistos de la peligrosidad, que los caracterizaron en tiempos pretéri­
tos.

1. LA LEGISLACIÓN PENAL DE «EMERGENCIA»

La norma responde a una determinada coyuntura histórico-social, es


decir la sanción de una particular legislación, importa la respuesta que el
ordenamiento jurídico emite ante determinados hechos {sucesos), que apa­
recen en el contexto sociológico; conforme, se van apreciando ciertos com­
portamientos «socialmente negativos», es que se procede a la penalización
de conductas, que a consideración del legislador, merecen ser catalogadas
como «delictivos».

Es de verse, que el fenómeno delictivo importa una manifestación pro­


pia del ser humano, que toma lugar en un determinado espacio temporal;
resultando que el hecho punible revela varias aristas, lo que incide en reco­
nocer variadas tipologías del injusto penal; sin duda, la criminalidad del siglo
XIX no es la misma del siglo XXI.

El hombre, así como el Estado y la sociedad, constituyen elementos


a saber, pasibles de una permanente mutación, desarrollo e incesante di­
namismo; por mor, se deja de lado, la visión antropológica, etiológica del
crimen, para adoptar una perspectiva sociológica del crimen, de la cual se
advierte que es el delito es una producción más de la sociedad. No es igual,
aquel tiempo, donde la riqueza radicaba en la tenencia de la tierra y en el
latifundio, apareciendo los delitos del Robo y el Hurtó, dónde la clase servil,
eran los potenciales agentes del delito, con aquella que se identifica, en la
sociedad post-industrial, donde al masificarse los medios de comunicación
social, los aparatos comunicativos así como el desarrollo de la ciencia, deter­
mina la aparición de la criminalidad informática, los delitos de manipulación
genética, etc.

Dicho lo anterior, la norma jurídico-penal está en la obligación de adap­


tarse a ios nuevos tiempos; no existe ciencia alguna que sea estática e ina­
movible, menos la ciencia jurídico-penal. Es por ello, que una de las misio­
nes esenciales de la política crimina! es de ser «contemplativa», en esencia
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 221

«valorativa», de observar estos nuevos fenómenos sociales y así esbozar


una reforma penal de lege ferenda, con arreglo a los principios de legalidad,
lesividad y de culpabilidad; en tal merced, que se ha ido construyendo en e!
devenir del tiempo, una nueva imagen del Derecho penal, que no correspon­
de con su imagen tradicional, lo cual no ha de suponer necesariamente que
ello sea ilegítimo, pues dichos ámbitos de intervención, tienden a justificarse,
según el rol fundamental del derecho punitivo: la «protección preventiva de
bienes jurídicos».

Cuando del delito de Terrorismo -nos referimos-, hemos de remontar­


nos a la década de los fines de los setenta y principio de los ochenta, donde
puede observarse dos aspectos a saber: -una fuerte crisis de! sistema capi­
talista (ultra-liberal), producto de las anomias propias del modelo, generando
profundas desigualdades sociales y medios legales de explotación a las cla­
ses más empobrecidas, inequidad en la distribución de la riqueza, se ensan­
chan las brechas entre los sectores más privilegiados (empresariado), con
los más desfavorecidos y, segundo, la crisis del «Estado de Bienestar(14)»,
Sa recesión económica, producto de un excesivo populismo y clientelismo
económico, dio como resultado un Estado incapaz de poder satisfacer las
demandas más elementales de la población. Surge así, un discurso político
e ideológico de extrema izquierda, anti-sistema, que propone la toma del po­
der mediante el uso de las armas, esto es, no se pretende lograr el poder, a
través del proceso eleccionario, sino con el uso extremo de la violencia, con­
figurando una descripción apocalíptica, de lo que debe significar el debate de
las ideas, la confrontación de programas políticos, pues lo que vale acá es
la interiorización del mensaje con la fuerza de las bayonetas y el detonante
de los explosivos.

Según los dictados de un orden democrático de derecho, las ideas y


las posturas se debaten, se discute, en base al diálogo permanente, por parte
de los actores comprometidos, este constituye el instrumento más poderoso,
merced al cual se construye el Estado de Derecho, pilar de un orden, basado
en el respeto irrestricto a los derechos y libertades, que la Ley Fundamental
reconoce; siendo así, todo aquel medio que desconozca dichas vías, y que
tienda a usar la fuerza, la violencia y la coacción, ha de ser repudiado y re­
chazado, bajo todo contexto, de forma que quien procede de esa manera,
ha de merecer el reproche jurídico-social más intenso, que ese mismo orde­
namiento consagra, donde el soporte ideológico y político, por el cual puede

(14) Miranda E strampes, analizando las causas de expansión del populismo punitivo, indica
que las políticas económicas han producido un notable recorte en los niveles del Esta­
do de Bienestar {Weffare State), que empezó a resquebrajarse con la explosión de la
denominada «crisis fiscal del Estado», fruto de un aumento del gasto público de forma
más rápida que los ingresos: El Populismo Penal, cit., p. 541.
222 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

ir premunido dicha estrategia discursiva, no enerva en el más mínimo ápice


la declarada antijuridicidad penal de dichos comportamientos. Entonces, he­
mos de indicar lo siguiente: si bien nuestro CP de 1991, contaba ya dentro
de sus esquelas normativas, el delito de «Terrorismo», específicamente en el
Capítulo II del Título XIV, a partir de la asonada de violencia subversiva que
se gesta al principio de la década de los noventa, es que el gobierno de aquel
entonces, decide formular una ley penal especial - DL N° 25475 de mayo
de 1992. Por consiguiente, si es que procedió a legislar de esa manera, era
porque se quería formular una legislación penal, con ciertas particularidades
y especificaciones, ajenas al Derecho penal «garantista», que se supone ad­
quirió carta de ciudadanía con la sanción de la novísima codificación penal.
A partir de dicho momento, es que en el Perú, se dicta todo un complexo nor­
mativo, encaminado a enfrentar con toda energía y severidad, al fenómeno
subversivo, lo que se encuadraría en lo que conocemos como «legislación
penal de emergencia».

Conforme lo anotado, cabe preguntarse si es que el Derecho penal


debe responder de forma excepcional ante estas fenomenologías que alcan­
zan niveles -tan altos de violencia- y si dicha excepcionalidad justifica que
la normativa que se dictó en aquel tiempo, deba permanecer en la normativi-
dad de forma inexorable. Dicho de otro modo: las cosas así concebidas nos
revelan la convivencia en la ordenación punitiva, que por un lado, manifiesta
contornos punitivos, reacciones y definiciones que resultan incompatibles
con un Derecho penal democrático y, otro grueso de la penalidad, ajustable
a las garantías del modelo constitucional anotado, una suerte de confluencia
normativa de un «Derecho Penal del Enemigo» con un «Derecho Penal del
Ciudadano».

Como lo señala con toda claridad P e ñ a C a b r e r a , la pretensión con­


fesa es la construcción temporal y excepcional de esta clase de reaccio­
nes punitivas, de ahí que la realidad explana una curiosa “excepcionalidad
normalidad” . Lo relevante es que esta normatividad temporal y excepcional
amenazadoramente se viene convirtiendo en un orden jurídico estable y re­
sueltamente normal. Este ámbito viene a constituir la base de un Estado
autoritario de Derecho, caracterizado por inflexibilidad de las leyes, espe­
cialmente las penales y, consecuentemente, la restricción de los Derechos
Humanos(15). O, como se expone en otro sector de la doctrina nacional, el
criterio de eficiencia militar y las leyes penales y procesales de emergencia
de ninguna manera legitiman la violación de derechos fundamentales. Ei de­
recho penal antiterrorista es un derecho que si bien ampara bienes jurídicos

(15) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 47.


El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 223

valiosos como la “tranquilidad pública”, también es cierto que esto debe ha­
cerse respetando los derechos de quienes son considerados “terrorista”*161.

Vayamos a ver cuáles han de ser las causales, por las cuales un Es­
tado Constitucional de Derecho, puede promover legítimamente estados de
emergencia y/o de excepción y, si ello, convalida a su vez, la posibilidad de
dictar una ley penal de emergencia, conforme se desprende del contenido
del DL N° 25475 y leyes conexas. De forma primera, habría que decir, que
el estandarte de esta legislación «excepcional», viene promocionada por la
defensa del «orden público» o de la «seguridad ciudadana», como bienes
jurídicos que son encumbrados en la cúspide de intereses jurídicos a tutelar
por el orden jurídico.

El artículo 137° de la Constitución Política del Estado, dispone que:

“E l Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede


decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de
él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de
excepción que en este artículo se contemplan:
Estado de emergencia, en caso deperturbación de la p a z o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación.
E n esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales,
la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el
territorio comprendidos en los incisos 9,11 y 12 del artículo 2 y en el inciso
24, apartado f del mismo artículo. E n ninguna circunstancia sepuede des­
terrar a nadie.
E l plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórro­
ga requiere nuevo decreto. E n estado de emergencia las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República”.

De la normatividad invocada se colige, que ciertas situaciones (ofe


emergencia), cuando se pone en grave riesgo y amenaza, la paz o el orden
interno, estamos frente a circunstancias de grave conmoción pública, donde
la tranquilidad pública se ve desestabilizada ante agresiones y/o ataques de
naturaleza antijurídica, de ahí, que en consecuencia a ello, sea de suspender
el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Empero, una
cuestión son las normas que regulan el ejercicio de los derechos fundamen­
tales y, otra muy distinta, el ámbito de intervención del Derecho penal, frente 1
6

(16) R eátegui S ánchez, J.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 701.
224 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

a crímenes como el terrorismo y el narcotráfico y, otro aspecto -n o de menor


relevancia, es definir el marco temporal de su vigencia normativa, que como
bien se dice en el precepto constitucional, éste no puede exceder un tiempo
prudencial, de no ser así, la permanencia indefina de la legislación de emer­
gencia, implicaría quebrantar gravemente la estructura basilar del Estado
Constitucional de Derecho.

Continuando con el abordaje del tema que nos ocupa, resulta impor­
tante, distinguir dos aspectos a saber: una la legitimidad de las leyes penales
de emergencia y, segundo, cuales son los límites que puede alcanzar dicha
legislación, en la derogación suspensiva de ciertos derechos y libertades
fundamentales.

D o n in i , en la doctrina italiana, hace un apunte muy importante, en


cuanto a la tradición en todo el desarrollo del siglo XX que se coloca en
una línea de rechazo de la posibilidad de disciplinar jurídicamente los «es­
tados de excepción». El hecho es que siempre son invocados para derogar
la normalidad del derecho existente. Por lo tanto, se entrevé una verdadera
incompatibilidad entre el Estado de derecho y el Derecho penal de excep­
ción, porque éste último es expresión de la razón del Estado (subordinación
de medios no predefinidos a los fines establecidos por el soberano), en lugar
del principio de subordinación de los fines políticos al empleo de medios jurí­
dicamente preestablecidos (F errajolí)(17).

Sin duda, una cuestión es un estado de guerra con una Nación belige­
rante, que combatir y contener los efectos devastadores de la delincuencia
común, sea cual fuese su denominación (terrorismo): en la medida, que en
el «Derecho de Guerra», al contrincante se le puede denominar «enemigo»,
mientras que el sujeto infractor de la norma (agente terrorista), se le debe
tratar como cualquier «ciudadano», al margen de las mayores cuotas de in­
tervención que adquiere el Derecho penal. En el marco de una guerra, no
se necesita de una agresión para intervenir, es decir, a fin de neutralizar a!
enemigo, se puede anticipar de forma significativa y, así reducir la posibilidad
de ser agredido, pero en cambio, ante delitos comunes, -como el terrorismo-,
el Estado solo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, cuando se
manifiesta la lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico -penalmente
tutelado-; la intervención estatal -e n todo caso-, mediante las fuerzas del
orden, ha de materializarse cuando ya se detecte un foco evidente de con-
fíictividad social.

No obstante io anotado, debe reconocerse también, que no se requie­


re de una guerra, para que el Estado intervenga de forma enérgica, ante

(17) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 195.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 225

quienes se manifiestan en contra de las bases elementales de un orden de­


mocrático de derecho, de quienes con su violento accionar ponen en riesgo
la integridad de los intereses jurídicos fundamentales. Sin embargo, si bien
el Estado y la sociedad tienen todo el derecho de defenderse, ante estos
ataques antijurídicos, no es menos cierto también, que esta lucha no puede
realizarse a cualquier costo, pues existen límites y contornos predefinidos
que las leyes y la Ley Fundamental, prevén ai respecto. Lo importante, a
todo esto, es que estas emergencias, sean configuradas jurídicamente de
forma previa y, a su vez, que se define normativamente los márgenes, que
aquella no pueda desbordar. A tal efecto, no podemos conciliar con posturas
doctrinales -basadas en tiempos pretéritos-, fuera de la estructura del Esta­
do Constitucional de Derecho, donde la sanción de las leyes era expresión
pura del poder del gobernante (legibus soluta); si algo, debe quedar claro y
no susceptible de objeción, es que el Derecho no puede ser subordinado a
la política, so pena de establecer verdaderos regímenes autoritarios, lo que
se trata, por tanto, es de regular jurídicamente los «estados de emergencia».

No puede dejarse de lado, que los estados de emergencia, por tanto,


las leyes que puedan expedirse en tales circunstancias, son objeto de ampa­
ro legal y constitucional, que de cierta forma obligan a su aceptación jurídica;
otro tema muy distinto, es los márgenes de discrecionalidad que pueden ma­
nejarse para adoptarlos en los casos concretos, como los límites que deben
ser respetados, en la formulación de las normas que le dan contenido; las
emergencias, pueden por tanto ser legítimas, lo que no son legítimas son los
desarrollos normativos que se define bajo su cobertura legal y constitucional;
(...) en definitiva, la emergencia luego no es ilegítima en cuanto tal, dice
D o n in i : nadie puede permitirse decirlo. En cuanto tal es un hecho. En todo
caso, las normas que la regulan, careciendo de una reflexión previa -porque
se ha optado por calificar las emergencias como «no legitimabíes» - tan solo
pueden ser objeto de crítica jurídica negativa o de reflexión política(18)1
.
9

Este «espacio libre del Derecho» deja completamente insatisfechas


soluciones jurídicamente obligadas respecto de algunos fenómenos excep­
cionales verdaderos, porque perpetúa un dominio jurídicamente incontrolado
de la política sobre el Derecho, deslegitimado injustamente más allá de los
límites de aceptabilidad*19*.

La codificación punitiva de 1991, en su «Exposición de Motivos», de­


clara a la letra lo siguiente:

(18) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit., p. 197.
(19) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad, cit, p. 197.
226 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

“E l proyecto consagra el importante principio de la co~culpabilidad de la


sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que eljuzgador deberá
tener en cuenta, a l momento defundam entar elfa llo y determ inar la pena,
las carencias sociales que hubieren afectado a l agente (articulo 48). E n esta
fo rm a nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales po­
sibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los
intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta
delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que
el Estado ejerce en nombre de la sociedad. L a Comisión Revisora conceptúa
que la culpabilidad a la que se alude, dism inuye o desaparece en la misma
medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse
según las normas de convivencia soáaV\

Lo que proyecta la motivación de la ordenación penal, es que el delito


-com o hecho social-, incide en una relación delincuente-sociedad, donde el
primero desobedece las normas de convivencia social, producto a veces,
de las fisuras de la estructura social, pues el sistema no está en posibilidad
de ofrecer a todos las mismas oportunidades de acceso de la riqueza y la
prosperidad y, luego de la comisión del delito, quien ha pagado ya su pena a
totalidad, no está en posibilidad de reinsertarse a la comunidad -que fallo-,
en tanto la estructura de la sociedad actual tiene los compartimentos cerra­
dos, el estigma y la rotulación de ex -penado se constituye en un obstáculo
real a la verdadera rehabilitación sociál{20). Quienes ven al Derecho penal
(sistémico-funcionalistas), como un instrumento de reafirmación cognitiva de
las normas, como una suerte de estabilización fáctica y de enlace al Dere­
cho, cuando este sujeto quebranta una norma jurídico-penal, deja de ser un
soporte de seguridad cognitiva, por ende, normativa, de ahí que los fines de
la pena, tengan que ver únicamente con el restablecimiento de fidelidad de
las normas, de quienes se han mostrado como honestos frente ai Derecho,
mientras el sujeto infractor ha de asumir todos los costes de su contravención
normativa, ya no es portador de derechos, sino únicamente de obligaciones.
Se olvida así, de la génesis del delito. Consecuentemente, resulta empresa
fácil, la convalidación de medidas punitivas orientadas a la segregación y
neutralización del delincuente.20

(20) En palabras de D iez Repolles, la ideología de la distribución de riesgos entre individuo


y sociedad, es a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminología tecnocrática
para ocultar la insolidaridad social que le inspira. El punto de referencia revelador de su
naturaleza se encuentra en que la sociedad no admite, o restringe notablemente, sus
responsabilidades en la génesis y abordaje de la delincuencia; Estudios Penales y de
Política Criminal, c it, p. 140.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 227

Siguiendo la hilvanación de las ideas, diremos que no es propiamente


el estado de emergencia lo que debe ser objeto de cuestionamiento, sino
mas bien los contenidos normativos que se pretenden encubrir y legitimar
bajo ia rotulación de la “e m e rg e n cia Por añadidura, cabe indicar, que tam­
poco puede descartarse a rajatabla, que mediando los mecanismos e instru­
mentos legales que el orden jurídico consagra -propios del Estado Constitu­
cional de Derecho-, pueda también obtenerse resultados promisorios en la
lucha contra crímenes como el terrorismo; debe enfatizarse la idea, que el
triunfo, mas que con la formulación de las estrategias punitivas, está en las
personas que la aplican y en el Estado mismo, que permite la materialidad
de las mismas<21)2 ; constituye una suerte de facilismo, donde en vez de hacer
4
3
eficaces lo que ya se tiene, se prefiere optar por el corte tangencial de las
garantías {materiales y procesales), desde un norte inmediatista, en tanto a
la postre, los costes serán mayores, como se advierte de la legislación anti­
terrorista, que si bien permitió muchas condenas, ello se opaco luego, con la
necesidad de que estos agentes sean sometidos a un nuevo proceso y juz­
gamiento, conforme la dación del Decreto Legislativo N° 922{22>. S c h ü n e m a n n ,
analizando los fines de la justicia penal, en cuanto a la vigencia del Derecho
y la protección de los bienes jurídicos, apunta que el Estado debe hallar for­
mas de organización también para que la justicia penal puede conseguir ese
doble fin, sin tener que abandonar las conquistas del Estado de Derecho del
Derecho penal(23)(24).

Siendo así, las cuotas de responsabilidad del delito, que deberían re­
partirse equitativamente entre la sociedad y el sujeto infractor, se concentran
en el segundo, esto significa que todas las consecuencias deben ser asu­

(21) Vide, al respecto, Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit, ps. 244-245.
(22) Decreto Legislativo que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N°
01G-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria y
demás establece normas sobre el proceso penal aplicable.
(23) S chünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer mile­
nio, cit., ps. 181-182.
(24) Sobre ello, cabe reflexionar los altos costes (sociales, económicos y armados), que ha
traído consigo para los Estados Unidos la intervención a Irak, donde son muchas las
bajas de soldados norteamericanos, cuantiosos los gastos que cubre tai intervención
armada y, no se puede pasar por alto, la aguda recesión económica que el país del
norte, está padeciendo, con evidentes cuota de impopularidad, así como de descrédito
de tales políticas públicas, no sólo internacionalmente hablando, sino también por sus
propios ciudadanos; así, D iez R ipólles, al indicar que el acreditado fracaso del modelo
estadounidense en su ámbito nacional original fue coetáneo a su exportación al resto
del mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delin­
cuencia organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; Estudios Penales y de
Política Criminal, cit., p. 153.
228 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

midas por aquél; es así que se abandona por completo el concepto de la


co-responsabilidad de la sociedad en el delito. D ie z R ip ó l l e s , acota que a la
ideología -que refiere-, parte del presupuesto de que individuo y sociedad
deben compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de
ser la comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevención
de la delincuencia. Por individuo se entiende en este contexto a la persona
que ha cometido o está en trance de cometer un delito. La consecuencia de
ese postulado es que la sociedad rechace hacerse cargo de los costes de­
rivados de ios riesgos de la reincidencia delictiva, tanto de los procedentes
de ios delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean
asimismo los delincuentes ocasionales. El corte de ese riesgo ha de pasar
íntegramente al propio de!incuente(25).

Un punto muy importante de la crítica hacia la emergencia penal, es


que no respeta el régimen de temporalidad que subyace de su naturaleza
jurídica, pues no obstante, que la gravedad de los hechos que justificaron su
adopción ha desvanecido o se han diluido de forma significativa, esta nor­
mativa de emergencia asume la calidad de permanente(26). Dicha estimación,
la podemos identificar en el DL N° 25475, en definitiva, hoy en día (pasado
ya casi veinte años), no se vive la situación de zozobra subversiva que se
padeció a inicios de la década de los noventa(27)2 . En definitiva, los políticos
8
se aprovechan de la demanda de mayor seguridad ciudadana -p o r parte de
la población- y, así la política de endurecimiento punitivo, que si bien tiene
a otros delitos como protagonistas, se extiende al delito de Terrorismo, ge­
nerándose una percepción cognitiva de mayor seguridad. Las apelaciones a
la excepcionaíidad temporal de su vigencia serán una mera coartada íegiti-
matoria mientras no se aborden las causas que generan este tipo de delin­
cuencia -anota D íe z R ip ó l l e s -, abordaje que debiera permitir dentro de cotas
razonables ese tipo de criminalidad*28).

Como bien apunta T e r r a d il l o s B a s o c o , siempre resulta más fácil pre­


conizar respuestas excepcionales, entendiendo por tales las que suponen
un recorte sustancial del sistema de garantías penales, si se íes disfraza

(25) Diez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 139.
(26) Así, T erradillos Basoco, al escribir que las etiquetas, no pueden, (...) no obstante,
ocultar que lo «emergencial», de hecho y considerado el fenómeno ex post, lo es por
su origen -identificado como coyuntura!-, pero no por su naturaleza, que ha pasado a
ser permanente; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
(27) Entendiendo ello, que aún se advierten ciertos focos terroristas, que ejecutan ciertas
acciones violentas y de propagaridismo ideológico, sobre todo en las zonas agrestes
y de la serranía del país, en localidades como Huanuco, Huancavelica y otros lugares;
donde ios subversivos toman poblados por entero.
(28) DIez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 155.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 229

de solución transitoria para hacer frente a fenómenos pasajeros. Pero la


experiencia prueba que la ideología de la emergencia provoca una ruptura
cultural que hace inviables ulteriores intentos de regreso a la «normalidad
democrática»(29); así P e ñ a C a b r e r a , aí señalar que la excepcionalidad tiene
el efecto de causar la ruptura de los principios básicos que normalmente
presiden y orientan las actividades del Estado. En efecto, la resonancia se
siente en las ramas más importantes del ordenamiento jurídico, incidiendo
desfavorablemente al cumplimiento de los objetivos de los distintos ámbitos
del derecho(30)3
.
1

Esta ruptura -que se evoca con insistencia-, provoca a su vez, la des­


legitimación misma del Derecho penal, como medio de control social insti­
tucionalizado, pero no por llevar la etiqueta de emergencia, sino que a su
nombre, haber dado nacimiento a preceptos legales abiertamente inconsti­
tucionales.

En esta lógica de la «emergencia», que es una característica de las


democracias occidentales en ios tiempos modernos, viene secunda por las
doctrinas de la «Seguridad Ciudadana» y de la «Seguridad Nacional», cons­
tituyen ideologías que se remontan tiempo atrás, donde el autoritarismo po­
lítico, no tiene mejor idea de encubrirse en estos conceptos, para proceder a
un recorte sustancial de las garantías y así poder perpetrarse en el poder; lo
dicho encuentra pleno asidero en el Perú, pues la lucha contra la subversión,
fue el emblema que el gobierno -de aquel entonces-, empleó y enarbolo en
su discurso programático, para justificar su permanencia en la administra­
ción gubernamental, es decir, situaciones de espiral de violencia, son bien
aprovechadas por ciertos políticos, para entronizarse en e! poder. Lo suce­
dido con el Nacionalsocialismo, el Fascismo y las dictaduras militares en
Latinoamérica, nos revelan claramente esta tendencia política, que abraza
ciegamente una orientación política, que no duda en obtener réditos, ante
coyunturas de tal naturaleza. Así cuando se apunta en la doctrina argentina
especializada que es regla junto con cada emergencia surja una burocra­
cia nacional e internacional que procure demostrar eficacia para justificar su
propia existencia y, como es natura!, uno de los objetivos primeros -p o r ser
el más sencillo, mostrable y mediático- es promover reformas legislativas
pénales de corte inquisitoria!*31).

(29) T erradillos Basoco,J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219; Vide, al respec­
to, Cancio M euA, M.; Sentido y límites de los delitos de Terrorismo, cit., p. 362.
(30) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 54.
(31) Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 182.
230 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Retomando lo antes anotado, los «estados de emergencia», si bien


pueden resultar legítimos en cualquier orden democrático de derecho, lo im­
portante es definir con toda precisión sus causales y alcances, como de fijar
parámetros normativos y contornos pre-configurados, cuando se procede al
desarrollo de las normativas en rigor. Como nos señala S u e ir o , una política
criminal que no establece sus propios límites es necesariamente autorita-
ria<32>.

El último autor citado, describe que hoy en día este modelo no se en­
cuentra totalmente agotado, sino por el contrario es interrogante de muchos
si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar
este viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras
como fue el discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la Segu­
ridad Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad3 (33). Así,
2
Delmas-Marty, cuando escribe que la tendencia a un verdadero desdobla­
miento del sistema penal (puestos que el modelo excepcional se superpone
totalmente al oficial) es característica de la legislación posterior a la Segunda
Guerra Mundial y se concreta en la margínación de la víctima, del grupo so­
cial y del delincuente, en el reforzamiento de los poderes de la policía y en el
relajamiento, cuando no en la desaparición, del sometimiento a la ley y a la
autoridad judicial(34).

Los modelos de política criminal que las Naciones democráticas, reco­


gen en el seno de su normatividad, fueron esbozados originariamente para
ordenar una legislación consecuente con los principios rectores de un Dere­
cho penal democrático, que no necesariamente ha de reflejar un excesivo
«Garantismo», pero sí, de encumbrar los derechos y libertades fundamen­
tales en el pórtico de los valores esenciales; siendo así, la política criminal
no puede por mor, significar el vaciamiento de las garantías sustantivas y
procesales, que en rigor se constituyen en fuente y límite de la intervención
punitiva estatal.

No es baladí, entonces sostener, que bajo esta plataforma ideológica


de la emergencia, aparezcan las rotulaciones, los estigmas y las denomina­
ciones, propio del Derecho de Guerra, nos referimos al «enemigo», quien al
haberse apartado de forma definitiva del Derecho, ya no esta en posibilidad
de seguir siendo portador de una seguridad cognitiva frente a los demás, por
ello toma lugar un proceso de despersonalización, que en la practica suponer
despojar a todos estos enemigos, de los derechos que son portadores los

(32) S ueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit, p. 289.


(33) S ueiro, C.C.; La Política Crimina! de la Posmodemidad, cit., p. 289.
(34) D elmas-M arty, M.; Modelos actuales de Política Criminal, cit., p. 109.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 231

verdaderos ciudadanos, que se muestran respetuosos y obedientes frente ai


sistema jurídico. Se valen del descrédito del «Garantismo», en términos de
eficacia, en la lucha contra la criminalidad, claro, sin sopesar los verdaderos
factores que imposibilitan ia contención de dicha delincuencia*3***.

Hay que recordar, anota T e r r a d il l o s B a s o c o , el papel protagonista que


asume el concepto de «terrorista», el contrincante irreductible al que no se
puede recuperar, sino destruir. La satanización del «enemigo» -que, con sus
actuales caracteres, nace como respuesta a la criminalidad terrorista organi­
zada- es el gran alibi justificador de los excesos del poder punitivo*3 36*.
5

Se aprecia, por tanto, la vinculación evidente entre las estrategias pe­


nales de emergencia con la definición del enemigo en términos del Derecho
penal, pues precisamente el ámbito que definen dichas etiquetas, es lo que
promueve el presunto sustrato legitimador para proceder a sancionar nor­
mativas que tienen a desconocer las garantías fundamentales, que todo ciu­
dadano es portador; pero, como aquel ya no es considerado ciudadano, ya
no tiene derecho de que se respeten frente a él tales garantías. Y, mientras
el escenario criminológico, revele comportamientos sumamente peligrosos,
para la indemnidad de los bienes jurídicos colectivos, los postulados autori­
tarios de dicha visión forzada del Derecho penal, encontrarán plena vigencia
en el entramado normativo.

El «Derecho penal del enemigo» hereda elementos importantes de la


ideología de la emergencia, pero les da, confesadamente, carácter perma­
nente*37*.

El recordado penalista nacional, Raúl P e ñ a C a b r e r a , aún no esbozaba


en su mente lo que hoy día nos quieren hacer interiorizar concienciaimente,
de que el Derecho penal del enemigo al constituir una categoría conceptual
que siempre ha estado presente en la legislación de todos los pueblos, no
queda más remedio que justificarla. Sin embargo, ya en 1992, dicho autor
señalaba que la preocupación por legitimar el orden público conlleva a la
ampliación de los límites del poder. No se trata, entonces, de la legitimación
económica que subyace y alimenta la legislación sobre el orden público, es
decir, todo se convierte o pretende convertirse en el afianzamiento del ejerci­
cio excepción al mente autoritario del poder*38*. Por lo que líneas más adelan­
te, indica que no obstante todos los esfuerzos, la legitimación, en el sentido

(35) Vide, al respecto, G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo:.. cit.,
p. 66.
(36) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, c it, p. 219.
(37) Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
(38) P eña C abrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 51.
232 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

más general no logra su constatación. Acaece que no se trata solamente de


“una organización de la fuerza”, sino, fundamentalmente, de un despliegue
permanente de esta fuerza organizada que representa el Estado autoritario
de Derecho(39)4
.
0

Pasado ya casi veinte años de las declaraciones plasmadas por este


afamado penalista, hemos de preguntarnos ¿Si acaso, la severa e inconse­
cuente legislación penal que se dictó en la década de ios noventa y, que en
cierta media, permitió lograr un número de condenas, legítimo el sistema
pena! autoritario? De ninguna forma, no en vano, el Estado peruano tuvo
que responder frente a las decisiones de los Tribunales Internacionales y
Regionales, ante demandas por la flagrante violación de derechos huma­
nos; la CIDH -e n su momento-, declaró la incompatibilidad de varios pre­
ceptos legales, componedores de esta normativa, dando lugar también, a
ciertas decisiones del Tribunal Constitucional, que en resumidas cuentas,
obligo al Estado peruano a derogar parte de esta legislación y de someter
nuevamente a dichos sentenciados, a un Proceso Penal con todas las ga­
rantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

to s modelos de excepción, por ende, define la convivencia de dos es­


quelas irreconciliables entre si, la forma más evidente, de tratar a ciudadanos
de forma distinta, a unos, en respeto a las garantías propias del Estado de
Derecho y, a los otros, mediante el desmantelamiento de todas las garantías.
El graves riesgo, es que con el devenir del tiempo, lo excepcional tienda a
cubrir todo el complexo del orden jurídico, con ello, la hipocresía adquiriría su
verdadera faceta, y el aniquilamiento del Estado Constitucional de Derecho
será una realidad, para dar paso a una nueva era de la faz más oscura y au­
toritaria del Derecho penal, es en tal virtud, que el jurista no puede hacer un
silencio cómplice de ello, menos tratar de legitimar lo que no es susceptible
de ser )egitimado{40>.

En palabras de Z a f f a r o n í , la introducción del enemigo en el derecho


ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho lo
destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la guerra y
los del derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o

(39) P eña C abrera, R.; Detitos de Terrorismo, cit., ps. 51-52.


(40) Así, Z affaroní, ai sostener que en la medida que el derecho penal (la doctrina), como
programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa
función, o sea, en Ea medida en que legitime el trato como enemigos de algunas perso­
nas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance
del poder punitivo sobre todos ios ciudadanos y abre el espacio al estado de policía, o
sea, cede terreno en su función de contención o dique en permanente resistencia; El
enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 169.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 233

quiera hacer prudentemente, más tarde o más temprano, dependiendo de


circunstancias políticas que ia concedan más poder efectivo al soberano,
desemboca en el estado de policía y se desplaza al estado absoluto. Debe
tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo al soberano suele verse
limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a
concentrarse y a verticalizarse(41).

El grave problema y, que no se llega a entender -p o r todos-, incluido


los penalistas, es que fenómenos delictivos -com o el terrorismo-, no puede
ser frenado, combatido y reducido en todos sus contornos conductivistas,
con el sólo uso del Derecho penal; la descripción actual de las cosas, hace
pensar equívocamente a la sociedad, que los delitos serán desterrados de
la faz de la tierra, con la varita mágica de la norma jurídico-penal, dejándose
de lado los indicadores y/o factores, que anidan en la comisión de hechos
punibles, fisuras, anomias, contradicciones y desigualdades, que no pueden
ser resueltos con más Derecho penal, sino mediante otros medios de control
social.

2. EL DERECHO PENAL DEL «ENEMIGO» Y EL DELINCUENTE TERRO­


RISTA

2.1. El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra exterior

Debemos empezar este acápite del análisis -dogmático y de política


criminal-, indicando que el fenómeno «subversivo y/o terrorista», importa
un grave atentado contra las bases co-existenciales, de toda sociedad que
aspira a vivir bajo un ambiente de paz y tranquilidad; bienes jurídicos que
se ven gravemente afectados, cuando esta demencia! delincuencia, genera
-producto de su violento accionar-, un estado de zozobra y pánico en el co­
lectivo. Dicha situación repercute en la vida cotidiana de todos los mortales,
pues la inseguridad que se percibe, desencadena la angustia, el temor y el
miedo de ser víctimas de estos sangrientos delincuentes. Este fue el clima
que se vivó en el Perú en la década de los noventa, donde todos los perua­
nos, padecíamos una suerte de paranoia permanente, de que estos viles y
cobardes atentados terroristas, no nos arrastre como víctimas o a nuestros
seres más queridos como directos perjudicados(42).

(41) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 168.


(42) La UIF - Perú (2003-2006), nos indica que (as pérdidas o daños económicos conse­
cuencia del terrorismo que tuvo lugar en ei Perú a lo largo de la década del 80 y 90, as­
cienden a unos 25,000 millones de dólares americanos, según el Informe de GASIFUD
(...); El Lavado de Activos y el financíamiento del Terrorismo en el Perú, cit., p. 21.
234 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

El TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC, Funda­


mento I, declara que: “La acción terrorista en nuestro país se convirtió en la
lacra más dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de la
persona y para la consolidación y promoción de los principios y valores que
sustentan la vida en democracia. Los execrables actos de violencia terroris­
ta, que han costado irreparables pérdidas de miles de vidas humanas y la
significativa depredación de los bienes públicos y privados, expresan la mag­
nitud y el horror sumo que generan las conductas brutalizadas, en su afán de
“construir”, para sí, una sociedad donde se asiente el fanatismo irracional, la
exclusión, la intolerancia y la supresión de la dignidad humana como condi­
ción básica y elemental para la convivencia dentro de la comunidad”.

Es así, que el delito de «terrorismo», constituye en la actualidad, uno


de los crímenes más graves que puede azotar a toda comunidad de gen-
tes<43), lo que determina que la política criminal del Estado, haya se perfilado
una estrategia punitiva -en puridad severa-, es decir todo orden democrático
de derecho, ostenta plena legitimidad para formular una política penal enér­
gica ante estos hechos -d e alto grado de disvalor-, pues vaya que el repro­
che social y jurídico adquiere magnitudes de gran intensidad. De ahí, que sí
estimemos procedente y legítimo, que se haya de sancionar mediante leyes
penales especiales, tal como ocurrió con la elación del DL N° 25475; es así,
que reafirmamos -con toda contundencia-, que delitos de esta naturaleza,
merecen una respuesta jurídico-penal, que se corresponda con los principios
de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. Conciliamos, entonces,
en la idea, de que toda sociedad, cuenta con pleno derecho de defenderse
ante estas agresiones ilegítimas, mediando los instrumentos y mecanismos,
que la ley y la Constitución prevén al respecto, tal como se desprende la
proclama garantista contenida en el artículo I del Título Preliminar de la co­
dificación punitiva, al sostener lo siguiente: “ Este Código tiene por objeto la
prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y
de la s o c ie d a d en esta evidente dialéctica de las libertades fundamentales
individuales y la defensa de la sociedad, dar ün punto medió no es empresa
fácil, más debe reconocerse qué la política crimina! también debe proponer
una línea penal más dura -cuando de graves crímenes se refiere-, pero di­
cha dureza nunca debe significar un desmoronamiento total del contenido
esencial de los derechos fundamentales, inaceptable y/o admisible, desde
cualquier consideración anclada desde el Estado Constitucional de Derecho.

(43) A decir de Schünemann, el terrorismo es concebido como un fenómeno especial sólo


cuando se encuentra fuertemente pronunciada la soberanía en el interior del Estado;
Cuestiones básicas dei Derecho Penal en lo umbrales del tercer milenio, cit, p, 177.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 235

Como se apunta en los foros académicos, el fenómeno del terrorismo,


desgraciadamente, centra el debate político internacional y a la vez cons­
tituye una suerte de frontera, puesto que en su análisis y propuestas de
solución se ponen a prueba las convicciones últimas acerca del individuo y
del Estado, de los derechos y el poder; en definitiva se plasma el viejo de­
bate entre libertad y seguridad, y por consiguiente se debate nuestra propia
forma de vida, nuestro orden de convivencia(44)4.
5

Cuando se ensayan estas legislaciones penales de emergencia, dan­


do lugar a un recorte sustancial de ciertas garantías fundamentales, las res­
tricciones incidirán sobre todos los ciudadanos: desviados y no desviados,
por lo que el modelo a seguir, no sólo supone una política que incide sobre
quienes infringen la norma, sino que sus consecuencias abarcan todo el
universo de personas.

En cualquier caso, lo cierto es que el terrorismo constituye una ame­


naza obvia para los fundamentos y, por tanto, la propia supervivencia del
sistema establecido, acota C a r b o n e l l M a t e u . Y también lo que resulta lícita
y plenamente justificada una respuesta penal sumamente dura para los he­
chos que podamos encuadrar bajo dicho rótulo. No parece razonable negar
la evidencia de la necesidad de una política, también penal y hasta funda­
mentalmente penal, antiterrorista{45).

Dicho lo anterior, queda en evidencia, que el terrorismo se erige en una


amenaza latente a la estabilidad social y jurídica de cualquier Nación, por lo
que esta ofensa a los valores más elementales -de toda sociedad civilizada-,
requiere de una respuesta penal acorde y proporcional a los intereses jurí­
dicos que se ven lesionados, v. gr, el cuerpo, la vida, la salud, la libertad, el
patrimonio, la intangibilidad de los bienes, etc. Debiéndose, advertir que la
criminalidad que se gesta en estas organizaciones delictivas, es de naturale­
za «común», ello quiere decir en cristiano, que delitos de esta envergadura
no pueden ser calificados como «delitos políticos», como mal puede verse
amalgamado por ciertos sectores de la sociedad civil y política, cuando se
les pretendió conceder la rotulación de «delincuentes políticos» y de «insur­
gentes», a estos avezados y sangrientos delincuentes, que no dudaron en
cegar la vida de miles de peruanos y de destruir el patrimonio estatal y de
los privados; mal haría la juridicidad y el legislador, de otorgarles tremendo
privilegio, acá estamos frente a una delincuencia común, donde los motivos,
la ideología o el corsé filosófico, que se haya pretendido revestir a estas con­

(44) González C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspecti­
vas, cit., p. 58.
(45) Carbonell Mateu, J.C.; Terrorismo: Algunas reflexiones sobre el concepto y el trata­
miento penal, cit, p. 49.
236 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

duelas antijurídicas, en nada inciden en su tipología como crímenes comu­


nes, por ende, sus acciones han de ser procesadas, juzgadas y sancionadas
bajo las leyes de las codificación penal común. Tal como lo sostuvimos -e n
líneas anteriores-, en un orden democrático, las ideas, los programas ideoló­
gicos y políticos, han de ser confrontados, debatidos y discutidos, en base al
diálogo y a la comunicación discursiva, que ha de estar desprovista de todo
viso de violencia; por tales motivos, toda posición ideológica que se preten­
da imponer mediante el uso de la fuerza o vías de hecho, al desbordar los
cánones de la legalidad, ha de ser rechazado, por ende, susceptible de ser
sancionado, siempre que con dicho proceder conductivo de haya lesionado
y/o puesto en peligro, un bien jurídico -penalmente tutelado-.

Ahora bien, vemos que cuando se hace mención al delincuente terro­


rista, se procede a echar mano a la cualidad de «enemigo(46)í47)(48)(49)», que4
9
8
7
6

(46) C arboneu. M ateu, señala naturalmente (...), el terrorista no es el único enemigo: el


Derecho penal de autor va a ser aplicado a todos el que no reúna las características
típicas -la tipicidad juega aquí un papel radicalmente contrario al que le corresponde
al Derecho penal liberal- dei ciudadano homologado: el inmigrante sólo será acogido si
pertenece a una casta social y, sobre todo, económica, que el convierta en igual, en un
auténtico ciudadano; Terrorismo: Algunas reflexiones sobre el concepto y tratamiento
penal, cit., p. 49.
(47) Según una lógica binaría, escribe D onini, no existen matices entre el enemigo y el amigo, o
entre ei ciudadano y el enemigo; se trataría de dos categorías incomunicables, de lógicas
irreconciliables; una de diálogo y otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos
fundamentales y políticos, Ea otra no; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p.
131; a nuestro entender, la pena debe importar un diálogo entre el Estado, el delincuente
y la sociedad, donde la magnitud de la respuesta ha de conciliar todos estos intereses,
mediando criterios de proporcionalidad y conforme los fines preventivos de la pena, por lo
que en el caso del enemigo del Derecho y la sociedad, ese diálogo ya no existiría, pues
ya con respecto al primero, ia pena no despliega fin alguno, sólo sus efectos tiene que ver
con el resto de los actores, de estabilización del sistema, la vigencia efectiva de la norma
y la conformación de una sensación cognitiva de seguridad ciudadana, donde la sandón
punitiva ha de significar la neutralización y segregación absoluta al agente infractor, dan­
do paso a la inocuización, a todas aquellas sanciones qué no despliegan finalidad ulterior
alguna a la persona del penado, que en nuestra legislación positiva encuentran eco, con
la inclusión de Ea pena de cadena perpetua.
(48) S ilva-SAnchez, atendiendo a la definición propuesta por Jakobs, anota que el enemigo
es un individuo, que mediante su comportamiento, su ocupación profesional o, prin­
cipalmente, mediante su vinculación a una organización, ha abandonado el Derecho
de modo supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; La Expansión del
Derecho Penal..., cit., p. 164.
(49) Hablar de un Derecho penal del enemigo es una contradicción o un juego retórico,
afirma G onzález C ussac, puesto que en sentido estricto sólo cabe hablar de «enemigo»
dentro de una situación de guerra, y entonces lo que debe aplicarse no es el Derecho
penal ordinario, sino la normativa internacional sobre «usos y costumbres d e la gue­
rra»; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 89.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 237

precisamente se emplea por esta doctrina penal, para dar patente de corsé ai
denominado «Derecho Penal del Enemigo{50)(61)» y, si tal concepto es el que
generalmente se ha utilizado, cuando acontece una Guerra exterior, debe­
mos fijarnos, si es que el terrorismo define dicha situación, esto es, si un Es­
tado Constitucional de Derecho, puede hacer uso de las acepciones propias,
del derecho de «Guerra exterior», para hacer frente a la subversión y, así de­
finir como enemigos, a todos aquellos que se han apartado definitivamente
de! Derecho5(52), por tanto, ya no merecerían ser portadores de los derechos y
1
5
0
garantías que subyacen en el programa político criminal del «Derecho Penal
del C¡udadano(53)», con la salvedad, de que aún dichos enemigos de guerra,
son portadores de ciertos derechos, tal como se tiene de la Convención de
Ginebra, por io que no pueden ser tratados como objetos(54). Definir dicho

(50) En la doctrina española C arbonell Mateu, indica que la política antiterrorista constitu­
ye, (...), un terreno perfecto para e! Derecho penal de! enemigo. La complejidad del
fenómeno; las conexiones de todo tipo que encierra, económicas, políticas, sociales,
culturales, etc., hacen que la lucha contra el terrorismo se dirija a todo el entramado
que rodea, -o que pertenece a-, la organización o banda armada; Terrorismo: Algunas
reflexiones,.., cit., p \ 51:
(51) A decir de J akobs, quien no es persona puede ser dirigido por amenazas y redamos,
pero no puede ser obligado pof una norma, lo que lleva a G racia Martín a sostener que
consecuentemente, y aun cuando ello no sea algo que pueda afirmarse con rotundidad,
J akobs parece negar el carácter de “Derecho” a las regulaciones “jurídicas” de guerra
contra los enemigos. Así cuando contrapone eí Derecho penal del ciudadano a! del
enemigo, aclara que la “voz 'Derecho' significa en ambos conceptos algo claramente
diferente; Modernización del Derecho Penal y Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 261.
(52) Para Silva-S ánchez, quien postula un «Derecho penal de tercera velocidad», éste no
puede manifestarse sino como el instrumento de abordaje de hechos «de emergencia»,
siendo expresión de una especie de «Derecho de guerra» en el que la sociedad, ante
la gravedad de la situación excepcional de conflicto renuncia de modo cualificado a
soportar los costes de ia libertad de acción; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p.
166; sobre la vinculación de esta postura teórica-conceptual con el Derecho Penal del
Enemigo, ver, D iez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., ps. 147-
149; Sueiro, C.C.; La Política Criminal en la posmodernidad, cit., p. 287.
(53) S ilva-S ánchez , escribe que el tránsito del «ciudadano» se iría produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en
organizaciones delictivas estructuradas; La Expansión del Derecho Penal..., cit,, p.165.
(54) Declaración que resulta útil para rechazarlo aberrante que resulta la prisión de Guan-
tánamo, donde los presos están confinados como si fueran animales, ni dichos seres
vivientes merecen tan cruel y degradante trato, dando corsé ai discurso ideológico de
la seguridad nacional o la seguridad ciudadana (control crime), donde la necesidad
por desplegar un máximo de orden y de seguridad, incide en definir ya no penas, sino
más bien medidas de seguridad, basadas en la peligrosidad, donde lo que define la
temporalidad de la sanción penal no es la gravedad del hecho así como la culpabili­
dad del autor frente a su conducta, sino que tanto tiempo se requiere para asegurar
a la sociedad de este sujeto peligroso, ya no hay certidumbre, pues todo se basa
en un juicio apriorístico y probabilístico; sobre ello, resulta importante citar a J akobs ,
238 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

aspecto conceptual no es un tema de baladí, pues ello nos podrá dar ciertas
luces, con respecto la denominación de enemigo, -que tanta discusión ha
generado en la doctrina-, y que ha hecho sostener que el agente terrorista es
un enemigo, por tanto ha de ser tratado como tal, despojándose de una serie
de garantías, que vienen a contradecir la estructura basilar del Estado de
Derecho, en tanto premisa fundamental -según sus dictados-, es que todos
los ciudadanos deben ser tratados por igual.

A la par se observa, que estas tendencias expansivas del Derecho


penal, que ahora se remiten a definiciones propias de doctrinas de antaño,
encuentran un sitial privilegiado, en la lógica de la «emergencia» y de la
«seguridad ciudadana», lo que en la práctica significará que la rotulación del
enemigo, se ira extiendo progresivamente a otro tipo de delincuentes, sobre
todo a los protagonistas del Derecho penal nuclear, el secuestrador, el vio­
lador, el asesino, etc.; siempre enmarcado en la exageración de los hechos
por parte de los medios de comunicación social y en una demanda de la
sociedad como víctimas potenciales**55*.

A decir de F errajoli, la etiqueta «terrorismo», como sinónimo de pul­


sión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-huma­
no, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho
ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la des­
igualdad, marca por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhu­
mano, asociado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical

quien sostiene que en la contraposición entre un Derecho pena! de! ciudadano y un


Derecho penal de! enemigo se trata en ambos casos de tipos ideales, esto es, de es­
pecificaciones conceptuales que en la práctica no se encontraran apenas con pureza,
aun cuando, en lo que se refiere al Derecho penal de! enemigo, la base de Guantá-
namo se aproxima a un tipo prototípico, y en contra de una opinión difundida, este
acontecimiento se incluye totalmente en la problemática, en tanto que después de un
delito de extraordinaria gravedad se pretende, entre otras cosas, el aseguramiento
ante hechos ulteriores; Persona y Enemigo. Teoría y Práctica del Derecho Penal del
Enemigo, cit, p. 47; en cambio, para S chünemann, la anulación de la posición de
sujeto de Derecho de todos aquellos ciudadanos que han sido caracterizados como
enemigos, lo representa los Estados Unidos de Norteamérica, lo han practicado en
Guantánamo, e Israel lo practica en Palestina aun más radicalmente a través de una
guerra selectiva no disimulada, con asesinatos de presuntos terroristas y de aquéllos
que se encuentran en su cercanía; Cuestiones básicas del Derecho Penal en ios
umbrales del tercer milenio, cit, p. 180.
(55) Como destaca G onzález C ussac, la percepción de la delincuencia se mide a través de
dos conceptos: la preocupación por el delito, que representa la opinión de la población
respecto al nivel delictivo que se sufre en su entorno; y el miedo al delito, que supone
la aprehensión particular que tiene cada ciudadano de ser personalmente víctima de un
delito; El Derecho Penal frente al terrorismo..., cit., p. 61.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 239

asimetría entre «nosotros» y «ellos»(56). La rotulación como «enemigo» no se


reduce a constatación de una actitud personal. Significa el comienzo de una
declaración de guerra(57).

Es sabido, que los delitos de Terrorismo tienden a tutelarla «Tranquili­


dad Publica(58)», como aquel estado de paz y de sosiego, que tiende a pertur­
barse cuando se manifiestan acciones violentas, como la que toman lugar en
seno de las organizaciones terroristas; estamos ante comportamientos ten­
dientes a desestabilizar el «orden interno», precisamente, cuando aparecen
dichas circunstancias disvaliosas, es que el Presidente de la República con
acuerdo con el Consejo de Ministros puede decretar el estado de excepción
de «emergencia», conforme se establece en el apartado primero del artículo
137° de la Ley Fundamental. Y, si se trata de un caso de «Guerra Exterior»,
lo que procede decretar excepcionalmente el «estado de sitio», de acuerdo
al numeral 2) del mismo precepto constitucional.

Por otro lado, tenemos en el Título XV del CP, aquellos injustos que
atentan al «Estado y a la Defensa Nacional», defiendo un interés jurídico a
proteger distinto. A decir de P e ñ a C a b r e r a , los delitos contra el Estado y la
defensa nacional son los que atacan en cuanto entidad soberana dotada de
personalidad jurídica en la que se estructura la vida política de una colecti­
vidad. En el orden interno lo caracterizan los principios a que responde la
organización política de la vida de la comunidad(59); así, analizando el artículo
325° del CP (“Atentado contra la Integridad Nacional”), hemos sostenido que
para que pueda presentarse una fuerza capaz de someter a la República al
sometimiento a un Estado extranjero, debe contar con un poderío bélico im­
portante; máxime, si las organizaciones terroristas y/o subversivas no tienen
por cometido, que una potencia extranjera asuma la conducción del país,
sino de tomar ellos mismos el poder, sobre la base del poder de las armas.
Cuando estamos ante acciones subversivas, lo que atenta es la «Tranquili­
dad Pública»(60).

(56) Ferrajqli, J.; Democracia y garantlsmo, cit., p. 240; Vide, al respecto, G racia Martín, L.;
La Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal dei Enemigo, cit., ps. 269-270.
(57) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 220.
(58) A este respecto, G onzález C ussac, afirma que en relación directa con los delitos de
terrorism o, parece necesario m antener la noción de seguridad pública, históricamente
vinculada a un concepto de orden público reetaborado desde presupuestos democráti­
cos y conforme al desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional; El Derecho Penal
frente al Terrorismo, cit., p. 69.
(59) Peña C abrera, R.; Código Penal Comentado, cit., p. 373.
(60) Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 579-580.
240 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

F errajoli, siguiendo a G entili, señala que un acto de guerra es un con­


flicto entre Estados y, precisamente, entre ejércitos públicos, es decir, entre
fuerzas estatales reconocibles como públicas(61). Según dicha descripción
conceptual nos queda claro, que para que se este en un estado de “guerra
exterior”, previamente debe haber una declaración en tal sentido, por ambas
Naciones beligerantes, produciéndose un enfrentamiento bélico directo, a
través de actos de agresión y de defensa -que toman lugar de forma pública
y notoria-, no hay ocultamiento en las acciones violentas. Por su parte, las
acciones violentas (terroristas), que se manifiestan en luctuosos atentados
contra ciudadanos y políticos, se encubre bajo el manto del anonimato, de
forma clandestina son provocados, por lo que acá no se produce un enfren­
tamiento directo, lo que sí puede darse es una persecución y/o una inter­
vención militar y/o policial, cuando los custodios del orden son emboscados
por los senderistas o ante una incursión policial encaminada a identificar un
foco subversivo. Considerando, además, en principio, que ante todo hecho
punible, -por lo general-, la intervención de las agencias de persecución pe­
nal, toma lugar postpatratum delicio, luego de haberse consumado el hecho
punible, a menos que se trate de un delito flagrante, donde la repulsa policial,
obedece a la necesidad de tutelar los bienes jurídicos fundamentales de los
ciudadanos así como los de orden colectivo.

Convenimos, por tanto, que los criminales de guerra, actúan de forma


distinta a los agentes terroristas, en la medida que estos últimos proceden
a ejecutar sus planes criminales bajo el corsé del secreto, donde la clan­
destinidad -bajo la cual proceden-, les permite precisamente cometer sus
fechorías -casi con toda impunidad. F errajoli escribe que (...) e! terrorismo
consiste en una violencia dirigida a sembrar el terror entre víctimas inocen­
tes, por obra no ciertamente de una fuerza «pública», sino de organizaciones
ocultas, que actúan clandestinamente y están escondidas desde el principio,
como hacen siempre los criminales(62).

El criminal de guerra no se oculta la cara, no usa pasamontaña como


los terroristas, más bien se identifica como la fuerza pública adversaria y así
acomete a sus enemigos; los miembros de Sendero Luminoso y del MRTA,
actuaban encapachados, con la cara cubierta, así como sucedió en la toma
de la embajada del Japón, como todo delincuente común, que no quiere ser
identificado y menos capturado por las fuerzas del orden. Siguiendo a F e -
rrajoli, diremos que las guerras las hacen los Estados, suponen confines y
territorios, ejércitos regulares y enemigos ciertos y reconocibles. Los ataques

(61 ) Ferrajoli , L.; Democracia y garantismo, cit., p. 244.


(62) F errajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 244.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 241

terroristas, por ei contrario, pertenecen ai género de las emboscadas perpe­


tradas por organizaciones ramificadas y clandestinas(63).

Conforme la línea argumental esbozada, se concluye que el agente te­


rrorista, al no resultar un adversario típico de una “Guerra exterior", no puede
ser llamado enemigo, lógicamente desde una acepción jurídico-penal, que
se le pueda llamar así desde un plano puramente político es otra cosa, en tal
virtud, no se puede apelar a tal concepto, como una vía legítima, para formu­
lar una normativa claramente incompatible con los principios elementales de
un Derecho penal democrático(64).

El TC en la sentencia recaída en ei Exp. N° 010-2002-AI/TC, (Funda­


mentos 227 y 228), analizando e! artículo 3o de los Convenios de Ginebra,
esboza los siguientes argumentos:

“E n principio, desde el punto de vista estrictamente norm ativo, debe


considerarse que la hipótesis fáctica de aplicación de la citada norma es la
existencia de un conflicto armado no internacional que haya surgido en el
territorio de un país contratante, en cuyo caso, a las partes en conflicto le
están prohibidos los actos que ella describe; en ese sentido, en fo rm a previa
a cualquier pronunciam iento que se refiera a esta norma, ello requiere de
una previa determinación de si los hechos provocados por el accionar de las
organizaciones subversivas tienen o no la calidad de conflicto armado, lo
que ciertamente al T ribunal Constitucional no le compete; a lo que debe
agregarse que las prohibiciones reguladas en la citada norma internacional
están referidas a actos concretos, lo cual tampoco puede ser objeto depronun­
ciamiento por este T ribunal dentro de la acción de inconstitucionalidad, la
ella está sujeta a l juicio de constitudonalidad entre dos normas: la constitu­
cionaly la norma legal
N o obstante, y sin que ello signifique reconocimiento de calidad de conflicto
armado, pues se trata simplemente de la represión de un delito reprochable
Por el ordenamiento jurídico, el T ribunal Constitucional advierte que la
legislación antiterrorista nacional cuestionada no vulnera las disposicio­
nes de la norm ativa internacional en referencia, pues no autoriza, a sus
agencias del controlp unitivo, ninguna de las prohibiciones taxativam ente
establecidas en la citada norma, m áxim e que en elfundam ento precedente
(X I de la presente sentencia) se consideró inconstitucional el artículo 20° del
Decreto L ey N .° 25475, por cuanto el modo de ejecución de la pena venía
aparejada de aislamiento e incomunicación del delincuente, lo que suponía
trato cruel e inhum ano*.

(63) Ferrajou, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 239.


(64) Vidé, al respecto D iez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
242 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

A tal efecto, resulta importante invocar la persona de Cari S chmitt, a


quien se le liga bastante, con el contexto ideológico de la definición del «ene­
migo» en el contexto de una excepcionalidad que se aparece en los estados
de “guerra”; jurista a quien se le relaciona con el régimen fascista dictatoria
del nacional-socialismo. Así D oniní, al afirmar que la sombra de C arl S ch-
mitt se proyecta sobre este tema. Nadie como él ha indagado y legitimado
los estados de excepción y la reducción de la lucha política como forma de
guerra(65)(66).

Las sociedades se fundan, se crean en base al consenso comunitario


y, sobre el ideal del pacto colectivo, donde cada uno de los miembros renun­
cian a una porción de su libertad individual, para configurar una especie de
voluntad corporativa; siendo así, la política constituye una fuente inmanente
de decisiones y, entre éstas, definir en ciertos casos, quienes se convierten
en miembros hostiles al régimen, los disidentes, los opositores, los incen­
diarios, como quiere que se le llame, orientación la decisión política y, así se
convierten en adversarios, en contrincantes; sería propio de la esencia del
ser humano, como una especie de una doble faz de una misma moneda, el
“amigo-enemigo”.

Para C. S chmitt la enemistad guía las acciones de la política, la ene­


mistad en el ámbito público, político, se caracteriza por buscar la eliminación
del contrincante. La distinción amigo-enemigo no es simbólica tiene que te­
ner un ámbito real sobre el que proyectarse y ese ámbito es la política6 (67). La
6
5
distinción amigo-enemigo es profunda y extrema para S chmitt, el enemigo es
aquél que es existencialmente otro, no esencialmente, así es posible la ene­
mistad, la esencia de lo político no es la enemistad como tal, sino la distinción
entre amigo y enemigo, y supone la existencia de los dos. La idea de ene­
mistad como motor último de la política muestra para algunos la perspectiva
pesimista de la naturaleza humana(68). Sin la neutralización de ios enemigos
(extraños ) con la guerra no podría haber paz entre los ciudadanos (iguales):
si el estado perdiese la guerra, no podría garantizar su paz interior, y el es­
tado, en esta concepción, siempre tiene enemigos (extraños ) que le hacen
la guerra y contra los que no existe otra alternativa que responderles con la
guerra. Por lo que Z affaroni, apunta que frente al enemigo en la guerra, para

(65) D oniní, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 132.
(66) Como señalaba Hobbes, un daño inflingido a quien es enemigo declarado no puede
calificarse como castigo, sino que habrá de ser considerado como un acto de hostilidad.
(67) Gutiérrez López, M.A.; El Concepto de lo Político en I. Berlín y C. S c h m it t , cit., p. 3.
(68) Gutiérrez López, M.A.; El Concepto de lo Político..., cit, p. 3.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 243

S chmitt no existe ningún lím ite im puesto por la humanidad, porque ésta no
tiene enem igos*69*.

La “Guerra”, entonces, sería para S chmitt, una necesidad irremedia­


ble para proteger la unidad política, como manifestación soberana de un
pueblo, que puede o no darse, es decir, se muestra como una disposición
del Estado, mas no como una salida indefectible. La política como guerra o
la guerra como política son la salida conceptual de la radicalización de esa
idea, pero no la salida inevitable de la idea misma. Es suficiente para la ca­
tegoría del político, según S chmitt, que esté presente el pensamiento de la
lucha (no necesariamente de la guerra), como escenario al menos posible
de la contraposición políticaí70).

Como puede observarse, de esta definición o mejor dicho relación en­


tre la política y la guerra, a quienes representan la primeras, es decir al sobe­
rano, al gobernante le corresponde declarar los estados de guerra, por tanto,
él define quienes pueden ser reputados como los enemigos del régimen6 (71),
0
7
9
tal como sucedió en la nacional socialismo, pues a todos aquellos que no
pertenecían a la raza aria, los judíos, semitas y otros, tenían la condición de
enemigos, por tanto frente a ellos, se podía proceder a dictar normas que ha­
cían alusión a un estado infra, de una categoría de no ciudadanos, entonces,
la decisión del soberano de declararlos como enemigos, viene plenamente
convalidado como vía para proteger el orden pública, la paz social o el orden
jurídico, pero bajo un esquema donde los intereses sistémicos se superpo­
nen drásticamente a los intereses individuales. No en vano se le llamo a este
autor ser un politólogo nazi. Importa una suerte de autoritarismo estatal, don­
de la voluntad del soberano esta por encima de la voluntad de la ley, (...) así
cuando se proclama que (...) más que la ley, quien decide (más que define)
ese estado, la ley permanece subordinado al soberano y a la política, y por
tanto, siguiendo a Hobbes, auctoritas, no veritas, facit legem(72).

Como se expone en la doctrina, en S chmitt se superponen guerra y


política, porque la guerra es necesaria para crear y mantener la paz interna,
porque exige que todos se unan frente al enemigo y no luchen entre sí(73).

No obstante, reconocerse en la doctrina de S chmitt, que el Estado,


mejor dicho quienes encarnizan el poder, cuentan con plena potestad para

(69) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 136.


(70) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 133.
(71) Así, Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 139.
(72) D onini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 135.
(73) Z affaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, c it, p. 137.
244 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

la declarar la guerra ante todo acto de hostilidad, que ponga en peligro la


identidad política del régimen, se postula en la doctrina italiana, que S c h m it t
no dice en modo alguno que el «enemigo» no sea una persona. No lo ha
escrito nunca ni siquiera para la guerra en sentido estricto, acusando a los
sostenedores de la idea de la «guerra justa» de llegar igualmente aberrantes
discriminaciones entre los enemigos. Profesa un concepto que podríamos
llamar agonístico (pero no deportivo del enemigo: el enemigo es una persona
injusta, inmoral y menos un criminal)*74*.

F e r r a j o l i , analizando el Derecho Penal como “Guerra”, luego de los


atentados del 11 de septiembre del 2001, indica que es el esquema schmit-
tiano de la oposición amigo/enemigo, que se ha impuesto sobre todo en ios
Estados Unidos. Un esquema, sin embargo, que no es precisamente, como
pretendía S c h m ít t , el paradigma de la política, sino el de la guerra, que es
la negación de toda política racional, tanto en las legislaciones internaciona­
les como en las internas, donde no por casualidad acaba por secundar, en
nombre de la emergencia, la disolución del Estado de derecho, basada en la
difusión del miedo y en la demanda de lealtades y de consenso apriorístico a
cualquiera arbitro y abuso*75*.

Son las conveniencias políticas (oportunistas), del régimen de turno


-que avalado en el propio régimen constitucional-, determinará quienes son
sus enemigos y ante ellos, amén de conservar y proteger el orden político
se les puede declarar la guerra, pues dichos actos dé hostilidad se oponen
a la paz pública, por ende, a la estabilidad del sistema jurídico, por ende, los
intereses estatales-sistémicos se opone a todo concepto de ser humano, que
justamente se instituye en la piedra angular de los estados de derecho. Y, si
en dicha concepción teórica-política, se hace o no alusión a un proceso de
despersonalización del enemigo, es algo que finalmente no interesa, en tanto
el paradigma del Derecho Penal del Enemigo, vendría a constituir un desa­
rrollo más depurado -filosóficamente hablando-, de las teorías del Estado,
elaboradas a mediados del siglo XX.

Para Z á f f f a r o n i /9 admisión jurídica del concepto de enemigo en el de­


recho (que no sea estrictamente de guerra) siempre ha sido lógica e históri­
camente, el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria dei estado
de derecho, puesto que se trata sólo dé cuanta cuestión de cantidad de po­
der, y no una cuestión de calidad*76*. La base misma de esta planteamiento

(74) D oniní, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos..., cit., p. 133.
(75) Ferrajoli, L ; Democracia y garantismo, cit., p. 240; Vide, al respecto, Z affaroni, E.R.;
El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 141.
(76) Z afffaroni, E.R.; El enemigo en e l Derecho Penal, cit, p. 150.
El delito de terrorismo, ía política criminal y el derecho penal... 245

schmittiano contradice el fundamento del Derecho constitucional tal y como


lo entendemos, es decir, un derecho menos de reglas que de principios que
fundamentan y delimitan la política cuya actuación, pasa a ser «derecho»,
es sometida a una verificación a la luz de un control superior a aquel del
parlamento, es decir, de un tribunal constitucional de una corte suprema{77).

En resumidas cuentas, estimamos que una postura de la Teoría del


Estado, esencialmente decisonista, donde la decisión de declarar como ene­
migos a ciertas personas que se resultan una amenaza para la estabilidad
del régimen político (constitucional), es desnudamente incompatible con la
idea actual del Estado Constitucional de Derecho, donde el soberano (go­
bernante), únicamente puede tomar las decisiones (declaración de guerra),
merced al espacio configurado que le ofrece la Ley y la Constitución, don­
de el uso del poder (político criminal), no puede comportar superponer los
intereses político-estatales, por sobre los de la persona humana; su visión
filosófica se quiebra y rechaza, por ende, una calificación de tal naturaleza
{enemigo).

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO IDEOLOGÍA Y SU


CONTRASTE CON EL MODELO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO

Llegado a este tópico, resulta fundamental hacer una preliminar ad­


vertencia, destacando en primera línea cual es la misión del Derecho penal
en un orden social regido por normas y por la Justicia; si bien ello, encubre
una acepción idealista del modelo a configurar, es también cierto que el pe­
nalista de hoy, no puede renunciar a dirigir un discurso que no sólo describa
situaciones reales, mediando una contemplación real del derecho vigente,
sino también de proponer fórmulas de política criminal que puedan soste­
nerse legítimamente, sobre la estructura material y basilar de lo que hemos
de considerar por un verdadero «Estado Constitucional de Derecho». Es
en tal virtud, que debemos aclarar, que las presente esbozo doctrinario,
no está encaminado a manifestar un mensaje romántico e idealista*781 -d e l
estado de la discusión, de un deber ser que únicamente se proyecte en7 8

(77) Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos.. cit., p. 135.
(78) La crítica, en parte fundada de G racia Martín, de que las objeciones que se formulan
contra él no logran traspasar el umbral de lo emocional y lo retórico. Se parte de la
premisa, de carácter emocional, de que el Derecho penal del enemigo es lago simple­
mente no-debe-ser~en-absoluto, ya que todo lo que a partir de ahí se dice en contra se
queda en la pura descalificación de aquél, meramente retórica, como algo totalitario y
contrarío al Estado de Derecho y, poco más; La Modernización del Derecho Penal y el
Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 263.
246 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

un ámbito filosófico y programático, sin tomar en cuenta el estado de las


cosas, sino que amalgame respuestas que puedan servir a una verdade­
ra discusión -d e l tema que nos ocupa-, que no solo cale en los juristas,
sino también en el legislador, pues si nos enfrascamos estrictamente a
una dialéctica de corte dogmática (teórico-conceptuai), a lo único que lle­
garemos a elaborar un discurso, tal vez muy coherente y armoniosamente
construido, pero desprovisto de la eficacia que se le demanda actualmente
a la ciencia jurídico-penal. El acercamiento de la dogmática a la realidad
social, es precisamente lo que la sociedad le exige al Derecho penal, en
otros términos dicho: la eficacia en la contención y reai prevención de los
comportamientos delictivos más graves, entre éstos el terrorismo ocupa un
sitial privilegiado.
Lo dicho adquiere ribetes de alta relevancia, en la medida que el ju­
rista -verdaderamente responsable y consecuente con su programa ideoló­
gico-, no puede dedicarse sólo a refutar, contradecir y cuestionar posturas
doctrinales-filosóficas, como el «Derecho Penal del Enemigo», sino que a
la par -conforme a una debida sustentación dogmática y filosófica-, puede
proponer soluciones reales a estas graves amenazas que ponen en aprieto
a muchas Naciones de tendencia democrática; por lo que debe subrayarse,
que J a k o b s , elabora un discurso, sólidamente construido y elaborado, desde
una plataforma filosófica{79) y de la ciencia jurídica -coherentemente estruc­
turado-, lo que complica a quienes pretenden desvirtuar, una teoría así con­
cebida; máxime, cuando esta doctrina penal, adquiere mayor fuerza y vigor
normativo, en el contexto de la modernidad, donde la seguridad ciudadana
y el orden público, se ven gravemente conmovidos, ante una creciente e
incontenible criminalidad convencional, que no sólo tiene al terrorismo como
protagonista, sino a otros delitos tradicionales7 (80), lo que en nuestro país, ha
9

(79) Conforme ío explica S chünemann, el concepto de enemigo que ocupa un lugar central
en la concepción de J akobs no provino de la Teoría del Estado, sino de la Teoría del
Derecho de gentes, y posee su significación especial eri la Teoría ecolástica cristiana
sobre la guerra justa; Cuestiones básicas del Derecho Penal en ios umbrales del tercer
milenio, cit, p. 188.
(80) Miranda Estrampes, refiriéndose al discurso de la modernización o expansión del Dere­
cho Penal, (...), ha sido utilizado por ios partidarios del modelo de seguridad ciudadana
para intensificar la intervención penal en el núcleo de la delincuencia clásica, espe­
cialmente patrimonial, alejada de aquellos ámbitos en donde se producen los nuevos
riesgos que caracterizan a nuestras sociedades post-industrialízadas; £ I Populismo
Penal, cít., p. 564; la descripción en referencia, la identificamos plenamente en nuestra
legislación nacional, pues a partir de la dación de los Decretos Legislativos N° 895,
896 y 897, se ha mostrado una política penal incisivamente orientada a intensificar la
respuesta punitiva, en los injustos convencionales de extremada violencia, como el
Robo, el Secuestro, la Extorsión y las violaciones sexuales a infantes, lo que a la postre
ha significado un quiere de los principios de jerarquización del bien jurídico, de propor-
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 247

significado la creación de una Comisión de Seguridad Ciudadana, a fin de


proponer las reformas legislativas pertinentes. De ahí, que se deba poner
mucho cuidado, cuando se propongan reformas, que implique convenciones
penales, desvinculados de los principios rectores de un Derecho penal de­
mocrático.

A tal efecto, no pretendemos esbozar un desarrollo virtuosamente fi­


losófico, en el entendido, que el soporte ideológico del Derecho penal del
Enemigo, tiene como referentes a H o b b e s , F ic h t e , K a n t y otros; empezando
que dichas concepciones fueron formuladas muchos años atrás (ideología
de la Ilustración**81*), por lo que se debe tener mucho cuidado, cuando se les
quiere extrapolar a los tiempos actuales, cuando la configuración de Estado,
persona y sociedad son distintos; y, de hecho, es justamente con respecto al
concepto de persona, que se parte de este etiquetamiento del “ enemigo” y al
proceso de despersonalización que su cultor pregona*82*. Consecuentemen­
te, nuestra postura contradictoria a esta tipología punitivista, se sostiene so­
bre lo antes anotado, en cuanto a una teoría de! Estado, irremediablemente
conciliable con las bases fundaciones de un «Estado Constitucional de Dere­
cho», tomando como plataforma fundamental la consagración programática-
humanista, que se desprende del artículo 1o de la Constitución Política del
Estado, cuando a la letra dispone lo siguiente: “La defensa de la persona hu­
mana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Es­
tado”-, declaración principista que pone límites a la política criminal que haya
de formular el Estado en la prevención de las conductas delictivas, en el sen­
tido de que estos instrumentos y herramientas que se proyectan -en este fin
legítimo-, no pueden vaciar el contenido esencial de los derechos fundamen­
tales, conforme a un plano ontoiógico y normativo del individuo*83*, importa un

cionalidad y de culpabilidad, incidiendo en algunos casos, a que el Homicidio culposo


reciba una mayor pena que ei Homicidio doloso.
(81) Vide, al respecto, Schünemann, cuando hace alusión a la crítica, de que la postura de Jak-
oss, se base en postulados filosóficos muy pretéritos, a diferencia de Schmitt y Habermas;
Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio, cit., p. 189.
(82) J akobs, declara que debe diferenciarse lo siguiente: el Derecho se halla vinculado con
la coacción jurídica - y no sólo con la coacción asistencial, sino también con la coac­
ción que se impone contra alguien- y esa coacción significa heteroadministración de la
persona: o sea, la heteradministración despersonaliza, y lo hace incluso cuando su ne­
cesidad es provocada responsablemente por la persona obligada; Persona y Enemigo.
Teoría y Práctica del Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 51.
(83) Como expresa Terradillos Basoco, lo relevante, a efectos de implementación de estra­
tegias político criminales, no es la teorización previa en cuya virtud se niega carácter
de persona a los enemigos. Lo relevante es que esta negación comporta su exclusión
del mundo del Derecho, su transformación en enemigo (sin derechos); Sistema Penal
y Estado de Derecho, cit., p. 223.
248 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

orden jurídico, sostenido en la distinción de personas (amigos), de primera


clase y otros, los enemigos, serán considerados ciudadanos de segunda ca~
tegoría(84)8
; donde la pena, ha de ejercer algún tipo de finalidad sobre la perso­
6
5
na del agente infractor, si bien el espacio puede ser mínimo cuando se trata
de agentes que han perpetrados injustos muy graves (y de forma reiterada),
ello no puede conducir a una construcción normativa, que de plano, expulse
ai ciudadano de las garantías inmanentes del Estado de Derecho, por mas
que se trate de una agente terrorista, sobre aquél irradia también el principio
de presunción de inocencia y, sobre él, tiene que acreditarse también, que
ha cometido un hecho punible, que con su proceder conductivo, ha lesionado
y/o puesto en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-; la punición no
puede sostenerse sobre estimaciones apriorísticas de peÍigrosidad(85)m, so­
bre definiciones tipológicas de autor o en base a rotulaciones socio-jurídicas,
esto es lo que separa a un Derecho penal democrático de un Derecho penal
autoritario. En efecto, escribe F e r r a j o l i , el enemigo debe ser castigado por
lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización
de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con
criterios puramente potestativos como los de «sospechoso» o «peligroso».
Ni sirven pruebas sino diagnosis y prognosis política(87).

En el seno del «Derecho penal del enemigo» el propio concepto de


sanción penal se diluye: su lugar lo ocupa un instrumento de combate, di­
rigido ya no evitar hechos, sino a neutralizar personas. O individuos, si se
quiere(88)8
.
9

Siendo así, es necesario hacer una distinción importante, entre una


marco analítico-descriptivo del derecho positivo vigente{89), con un campo de

(84) Mediando este esquema normativo-diferenciador, ya no será la raza, ia etnia, el aspec­


to cultural y antropológico, que define la degradación del concepto de persona huma­
na, tal como aconteció en el Nacional-socialismo, sino será la inclinación personal dei
agente a determinados fenómenos delictivos, que generan un mayor estado de alarma
y temor en la población.
(85) Como expone S ilva-S ánchez , (...) más alta del significado de cada hecho delictivo con­
creto, se manifestaría una dimensión táctica de peligrosidad, a la que habría que hacer
frente de un modo expeditivo; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 165.
(86) La idea motriz -apunta D iez Rípollés, de todas las modificaciones que se proponen o se
avalan para ese derecho penal de enemigos gira en torno a la idea de la peligrosidad
de tales delincuentes, y a su consiguiente corolario de que no hace falta esperar para
intervenir penalmente a la producción de un daño o al surgimiento de un peligro identi-
ficable; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
(87) F errajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 242.
(88) T erradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 222.
(89) Desde hace mucho tiempo atrás, las codificaciones penales -e n el Perú y en e! derecho
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 249

plena legitimación, en tanto lo segundo corre e! riesgo, de que esta corriente


punitivista al tomar mayor sustento y argumentación, discurra en torrentes
cada vez más nebulosas, creando normas jurídico-penales completamente
desvinculadas de los principios legitimantes del Derecho penal. Es de recibo,
que esta ideología, calará perfectamente en aquellos gobernantes, inclina­
dos y proclives a la maximización del poder penal, dando lugar a normativas
autoritarias(90), que a la larga, supondrán un vaciamiento al contenido esen­
cial de los derechos fundamentales; quienes abogan permanentemente por
más seguridad, no se dan cuentan que ello repercutirá sustancialmente en el
pórtico de sus libertades fundamentales.

G r a c ia M a r t ín , sostiene que la existencia, (...), de un Derecho penal


del enemigo autónomo y diferenciado supone que el mismo debe construirse
“fuera de” las fronteras que delimitan el campo del Derecho penal ordinario.
Esto significa, entonces, que el Derecho Penal del enemigo tiene que cons­
tituirse en referencia a algún paradigma sustancialmente diferente a las de
éste, pues de lo contrario, si fueran coincidentes, ya no se trataría de ningún
ordenamiento distinto de carácter excepcional y autónomo(91); o como expre­
sa S c h ü n e m a n n , el Derecho penal del ciudadano mantendría la vigencia de
la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo combatiría peligros(92);
y, este paradigma, es como se señaló antes, considerar al enemigo como
un: no-persona. En palabras de Jakobs, con el nombre de «enemigo» se
designa a quien no sólo de una manera incidental en su actitud (...) en su
forma de vida (...) o mediante su incorporación a una organización (...) se ha
apartado en todo caso probablemente de manera duradera y, en ese sentido,
no garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento personal,

comparado-, albergaron y albergan aún, una serie de manifestaciones que caracterizan


al Derecho Penal del Enemigo; el CP de 1924, contenía en su complexo normativo una
serie de manifestaciones de esta caracterización ideológica, sobre todo, por acuñar
y postular un Derecho penal de autor, donde la sanción viene a justificarse no por el
hecho disvalioso cometido, sino por estados peligrosos de la personalidad humana; es­
tamos plenamente seguros que la dación del Decreto Legislativo N° 982, que significó
varias modificaciones en el orden penal y procesal, vino promovido por esta orientación
de la política criminal, la inclusión del apartado 11) en el artículo 20° de la codificación
penal (Causas eximentes de responsabilidad penal), en cuanto al cumplimiento del
deber, es una típica expresión del Derecho Penal del Enemigo, llevado a un estado
policíaco; Vide, más al respecto, P eña C abrera F reyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Ge­
neral, T. 1, cit., ps. 753-772.
(90) Vide, al respecto, S ueiro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p. 289.
(91) G racia M artín, L.; La Modernización dei Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemi­
go, cit., ps. 253-254.
(92) S chünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho penal en ios umbrales del tercer mile­
nio, cit, p. 192.
250 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

demostrando este déficit mediante su conducta propia(93). Consecuentemen­


te, el Derecho Penal del Ciudadano, estaría orientado preferentemente a
regular las acciones delictivas que cometan los llamados amigos, quienes
aún pueden ser portadores de un mínimo se seguridad cognitiva, y, el Dere­
cho Penal del enemigo, a quienes al haberse apartado de forma definitiva y
concluyente del orden jurídico, merecen ser tratados como enemigos, ya no
son portadores de esa seguridad cognitiva, que los enlaza ante el resto de
la colectividad y que hace que el sistema funcione. En el Derecho Penal del
enemigo, por ello, no pueden regir los principios ni las reglas del Derecho
penal de las personas, y los enemigos, esto es, las no-personas, no pueden
invocarlos ni exigir su observancia en su favor*94*.

Convenimos, por tanto, en sostener que el Derecho penal nació para


poner freno a todo viso irracional de violencia punitiva, de sustituir a la ven­
ganza privada y luego a la vindicta pública, para dar lugar a un mecanismo
tendiente a ofrecer una respuesta racional frente al crimen y a humanizar los
mecanismos de control social. Sin duda, cuando hablamos de Derecho pe­
nal, hacemos alusión a una expresión de violencia, pues la pena -sin duda,
comporta un ejercicio coactivo sobre los bienes jurídicos fundamentales, em­
pero dicha violencia será legítima, siempre y cuando ofrezca las soluciones
más pacíficas posibles, frente a la confiictividad social producida por el delito,
donde la racionalidad de la decisión de la justicia se basa esencialmente,
en ser portador de un cierto nivel de ética, ello significa que el Estado no se
puede rebajar a la condición del delincuente, de ser así, no habría escollo
alguno, para legitimar la tortura en las investigaciones penales y de proceder
al castigo corporal. Si llegamos a dicho dramático escenario, no sólo estaría­
mos ante una involución y a un proceso de deshumanización de la sociedad,
sino que estaríamos lapidando, a lo que debemos concebir por «Derecho
penal»(95). Cuando el resorte punitivo del Estado, deja de ser una reacción
racional y temperada, sostenida sobre la base de una justicia humana, ya
no podemos hablar de Derecho penal, será cualquier cosa, menos un ins­
trumento racionalmente encaminado a resolver los problemas sociales más
graves.

(93) Jakobs, G.; Persona y Enemigo. Teoría y Práctica del Derecho Penai del Enemigo, cit,,
p. 45; Vicie, ai respecto, S ílva-SAnchez, J.M.; La Expansión dei Derecho Penal..., cit., p.
164.
(94) G racia Martín, L.; La Modernización del Derecho Penal y el Derecho Penal del Enemi­
go, cit., p. 254.
(95) F errajoli, relata este reconocimiento de ia antinomia entre derecho y guerra, entre
pena y venganza se remonta a los orígenes de la civilidad jurídica, cuando el naci­
miento del derecho penal fue representado, en la mitología griega, con la institución
del Areópago por Atenea, que puso fin al ciclo de venganza de sangre; Democracia y
garantismo, cit., p. 241.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 251

Por otro lado, la pena, según la orientación dogmática, defina por J a k -


obs, sería la de restablecer la confianza colectiva, hacia la vigencia de la nor-
ma{96), dando lugar una visión puramente instrumental de la sanción punitiva,
olvidando que ésta también debe cumplir un roí, con respecto al sujeto infrac­
tor; que se requiera mantener una lealtad al Derecho y que lá desobediencia
normativa suponga desautorizarla, no hay problema en reconocerlo y, que de
hecho, la pena cumple una función de prevención general positiva, en cuanto
a la cohesión entre la sociedad y el orden jurídico, que se materializa a partir
de la seria confirmación de la pena, a través de la sentencia de condena que
impone la pena. Empero, no podemos reducir las tareas del Derecho penal,
a dicho norte, sabedores de la utilidad que la pena debe reportar a todos los
protagonistas de la conflictividad social generada por el delito; según dicho
descripción conceptual, la instrumentalización del Derecho penal se orienta
a una visión trans-personalista, donde la necesidad por cautelar el orden
jurídico -com o sub-sistema-, coloca a un nivel infra el programa defensor de
los derechos humanos.

En la doctrina argentina, S u e ir o indica que el Derecho Penal del Ene­


migo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que
en las regulaciones que le son propias se verifica un adelantamiento de la
punibilidad. En ese sentido corresponde destacar que en estas normas el
punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En
segundo lugar, las penas previstas son elevadas de forma desproporcionada
con relación al hecho cometido, que tal como advierto en el punto anterior,
suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo como tradicional­
mente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo
no permitido. Ye en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías
del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas*9 97*.
6

El asunto, pasa por también por reconocer, que dichas definiciones


jurídicas, que hacen alusión a las características particulares del agente de­
lictivo, donde a parte del disvalor del injusto típico, añade su peligrosidad
frente al sistema jurídico y ante la sociedad, tendrían cierta semejanza con

(96) En opinión de T erradillos Basoco, la distinción entre mantenimiento y establecimiento


de ia norma resulta poco útil a los efectos pretendidos. La consolidación de los dere­
chos humanos es, en efecto, endeble. Pero, en el nivel actual de organización de cada
Estado y de la comunidad internacional, nada autoriza a afirmar que el recurso a la
guerra contra quien desconoce esos derechos sea la única opción; nada impone que
el establecimiento de la vigencia de la norma tenga que tomar la forma de acto bélico.
Porque ya no puede hablarse de momentos iniciales; ya no se procede ab initio, sino
desde el Derecho, todo lo débil que se quiera, pero existe, con sus instrumentos y pro­
cedimientos propios; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, ps. 223-224.
(97) S ueiro, C.C.; La Política Criminal en la Posmodemidad, cit, p. 287.
252 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

las medidas de seguridad(98)9 , que conforme a doctrinas de antaño, habrían de


0
1
aplicarse -incluso-, sin necesidad de verificar la comisión de un hecho puni­
ble, es decir, penas pre-delictivas. El Derecho del enemigo -cabría pensar-,
señala S ilva-S ánchez, sería entonces, ante todo el Derecho de las medidas
de seguridad aplicables a imputables peligrosos(99>. Se propugna la revitaliza-
ción de un derecho de medidas aseguratívo para este tipo de delincuentes,
con la vuelta a la acumulación y cumplimiento sucesivo de pena y medida
y (a potenciación de ios internamientos de seguridad antes y después del
cumplimiento de la pena(100}; lo que demostraría, que se estaría apelando a
concepciones formuladas por el «Positivismo Criminológico», mediando un
esquema ajeno y contrario a un «Derecho Penal del Acto», donde la reacción
punitiva -e n principio-, sólo ha de medirse en relación al contenido material
del injusto típico. Encuadramiento teórico-conceptual, que pone el acento en
la peligrosidad del autor; cuya magnitud e intensidad dependerá, -no real­
mente de su exterior personalidad-, sino mas bien de cuan tan grave es el
delito que se le imputa, a su vez, en que tanta seguridad cognitiva requiere
el colectivo social, para volver a confiar en la vigencia del ordenamiento ju­
rídico.

De las metas que la pena ha de alcanzar, -conforme al programa po­


lítico criminal pregonado por el Positivismo Criminólogico-, se señala en la
doctrina, que ha desaparecido casi totalmente la de corregir o resocializar
al delincuente, siendo la inocuización, dentro o fuera de prisión, el objetivo
que marca en todo momento su proceder^01). En efecto, el objetivo ahora,
es de permitir la imposición de penas, que trasciendan el fundamento de
una Culpabilidad por el acto, definiendo la aplicación de sanciones indefini­
das (pena de cadena perpetua) y, de proscribir la admisión de los beneficios
penitenciarios, en caso de agentes que cometen delitos graves, sobre todo,
aquellos compaginados en la idea del «Derecho penal nuclear»; orientación
tendiente a la segregación absoluta de los delincuentes, dando lugar a una
perniciosa inocuización.

(98) Apunta Donins, que las medidas de segundad personales son un ejemplo paradigmático
de Derecho penal orientado al autor (además de al hecho, siempre presupuesto), cuya
„ peligrosidad se afirma (en e! pasado se presumía) como un dato naturalístico, son una
comunicación simbólica o cultural con el sujeto que sufrirá la eventual «sanción». Con
la peligrosidad no se dialoga, porque es un «estado de naturaleza», aunque socialmen­
te condicionado en las causas; El Derecho Penal frente a los desafíos.,., cxit, p. 141;
Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit.,
ps. 297-303.
(99) S ilva-S ánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal..., cit., p. 165.
(100) Díez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 146.
(101) DIez R ipólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Criminal, cit., p. 150; Así, M iranda
Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 575.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 253

4. DESARROLLO DEL ESTADO DE LA DISCUSIÓN

Una criminalidad incesante e incontenible, que provoca la elaboración


de doctrinas maximalistas que se fundan en la idea de la «Seguridad Públi­
ca» y de la «Seguridad Nacional», que tienen como fuente, legislaciones de
emergencia y/o de excepción, que tienen como común denominador el des-
mantelamiento de las garantías materiales y procesales del Sistema Penal,
a fin de priorizar la visión transpersonalista de la política penal.

Podríamos plantear que la política penal en nuestro país, se ha ido re­


conduciendo a lo siguiente: el despliegue de efectos puramente simbólicos,
categorizando la función ético social de las normas, a partir de la sanción
de figuras delictivas que no cumplen con el presupuesto material de pena
(lesividad u ofensividad), acogiendo las demandas reivindicatorias de ciertos
sectores de la sociedad*102*, pretendiendo alcanzar un estado de igualdad,
“simbólica”, pues son normas que no adquieren concretización en la práctica
judicial. La opinión pública quiere ver resultados rápidos, y a ello los políticos
reaccionan debilitando las garantías relativas a la seguridad jurídica e intro­
duciendo medidas legislativas simbólicas*103*; la inflación penal a partir de las
ideologías del «Punitivismo» y de la «Neo-criminalización», la primera de
ellas conduce a la incorporación de nuevas figuras delictivas y a la inclusión
de nuevas circunstancias agravantes, adelantando cada vez más la barrera
de intervención del Derecho penal, previos a un estado real de lesión, la
segunda, mediante el ajuste severo de la dosimetría penal*104*, penas signi­
ficativamente altas*105* -com o la pena de cadena perpetua-, inclusive en el
foro político apareció la escabrosa idea de retomar el debate sobre la pena
de muerte en caso de los delitos sexuales*106*.

(102) Así, el artículo 323° (discriminación), incorporado por la Ley N° 27270 del 29 de mayo
dei 2000, luego modificado por la Ley N° 28867 del 09 de agosto del 2006.
(103) J arenborg, Nils; Derecho penal e ideología (Comentario). En: La Ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo milenio, cit., p. 444.
(104) Al margen de manifestar una orientación retríbucionista, también importa un sucesivo
quiebre a ios principios de lesividad, proporcionalidad, culpabilidad y de jerarquía dei
bien jurídico, en la medida, que la mayor dosimetría penal se ha plasmado en los delitos
contra la libertad personal, libertad e indemnidad sexual, el patrimonio, etc.; dejando
de lado, ¡os injustos que atenían contra la vida humana, devaluándose el interés jurí­
dico de mayor relevancia en cualquier sociedad y modelo estatal; desencadenando
resultados político criminales de notable incoherencia, que no se corresponden con ¡os
postulados, que precisamente motivaron la sanción de dicha reformas.
(105) Así, Frisch, W.; Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática jurídico-penal sin
consecuencias (Coméntanos), cit., p. 205.
(106) Vide, al respecto mi artículo “La Irracionalidad Punitiva simbolizada en la pena capital”.
APECC - Revista de Derecho. Año ¡II, N° 5, junio 2007, cit., ps. 88-91.
254 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

Así también, el «efieientismo», o dígase el «decisionismo» que supone


de entrada, el retorno a instituciones propias de ideologías penales autorita­
rias, que construyeron el discurso sobre la base de la peligrosidad social del
autor, donde la Defensa de la sociedad legitimaba la imposición de penas
sin delitos, la normación caracterizada por tipos de autor*107); dirección que
recogió el legislador con la inclusión en la Parte General de las figuras de la
Reincidencia (artículo 46°-B) y de la Habitualidad (artículo 46°-C)í108\ preten­
diéndose legitimar de forma infructuosa con la modificación del artículo VIH
del Título Preliminar del CP1 (109); expresiones típicas de un «Derecho Penal
8
1
7
0
de Autor».

(107) La tendencia por privilegiar los fines preventivo-especiales de la penal, condujo a un


Derecho penal de autor, tal como se despendía de la doctrina del Positivismo Crimi­
nológico; a decir de R oxin , se tratará de un Derecho penal de autor cuando la pena se
vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que
decida sobre la sanción; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 176-177.
(108) Artículos incorporados por la Ley N° 28276 del 09 de mayo del 2006; modificados am­
bos por el artículo 1o de la Ley N° 29604 de octubre del 2010; Vide, más al respecto,
P eña C abrera F reyre , A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit, ps. 420-440.

(109) Al respecto, escribe F risch , que se sostiene hoy unánimemente que por culpabilidad
hay que entender la culpabilidad por el hecho; las construcciones relativas a la culpa­
bilidad de autor, por la conducción de vida o por el carácter, sostenidas durante largo
tiempo, han sido convincentemente refutadas en exhaustivas discusiones dogmáticas,
favorecidas por la percepción de los peligros vinculados a ese tipo de concepciones
(y esa concepción de la culpabilidad tampoco puede encontrar ya probablemente nin­
gún respaldo en la jurisprudencia); Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática
jurídico-penal sin consecuencias (Comentarios), cit., p. 201; Los tipos penales de autor,
fueron vigorizados en épocas de barbarie y abuso político del poder defin itorial de las
ciases políticas imperantes; Así, nos pone de relieve M uñoz C onde , que la teoría de
los tipos de autor está también la teoría de M ezger defendió incluso tras la Segunda
Guerra Mundial de la “culpabilidad por ia conducción de vida” para fundamentar la pena
del delito doloso en los casos de “enemistad o ceguera jurídica”; Edmund Mezger y el
Derecho Penal de su Tiempo, cit., p. 31; El giro de un Derecho penal del acto por un
Derecho penal de autor, supuso abandonar el concepto de la “peligrosidad social” por
fa “culpabilidad del acto”, en el sentido de que sólo se puede juzgar por un hecho que
importe una lesión o una aptitud de lesión a un interés jurídico -penalm ente tutelado-,
asociación con el autor fundada en un nexo subjetivo, a partir de una relación anímica,
que se concretíza a partir del dolo y la culpa; la imputación delictiva basada en ia peli­
grosidad social, permite impregnar el discurso con posiciones selectivas y discriminato­
rias del poder penal, pues reconducir el discurso a las tipos de autor, siempre permitió
la construcción normativa de tipo de autor, que hacen alusión a los clientes fijos del
poder criminalizador del Estado, el autoritarismo penal asentado sobre valores ajenos
a una concepción democrática del Sistema Penal, haciendo de los “excluidos”, el ciien-
telaje perfecto de una d ase política que hace del poder criminalizador el instrumento
alimentador y conservador de las desigualdades existentes; por otro lado, estas tipolo­
gías normativas, sirven para mantener en vigencia determinadas posiciones moralistas
y/o conservadoras que cuestionan ciertas formas de vida, cuya reprobación social no
es suficiente para legitimar su punición (rufianismo).
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 255

La vuelta a instituciones propias de Estados autoritarios, que crimi­


nalizan estados previos de lesión, que ejercen la criminalización de forma
selectiva y que hacen del Derecho penal un instrumento de pura represión
ciudadana. Parafraseando a Z a f f a r o n i , (...) las características de este avan­
ce contra el tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en
la anticipación de las barreras de punición (alcanzando los actos preparato­
rios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas
de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado
debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destina­
tarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor<110>. Anota G o n z á l e z
C u s s a c , que las doctrinas del «nuevo Derecho penal autoritario», plasma­
das en la construcción de un Derecho penal del enemigo, constituyen una
amenaza directa y grave a la democracia. Una mínima reflexión ai respecto
nos permite comprobar que sus efectos son demoledores, pues no sólo nos
arrastra una deslegitimación del Estado, sino que a su vez nos conduce a
una legitimación de los propios terroristas, o de cualquier otra categoría de
nuevos enemigos (crimen organizado, narcotraficantes, etc.){111).

Responsabilizar a una persona de un hecho sólo y en la medida en


que este fuera evitable mediante una orientación al Derecho y no hacerla
responsable de lo que (sobre la base de lo que cabía razonablemente es­
perar de ella) no podía evitar, supone tratar a la persona como un sujeto
de derecho y, en consecuencia, tener en cuenta los límites de la capacidad
humana1 (112). Sólo por lo que hizo y, no porque lo que es, se pueda legitimar
0
1
la imposición de una pena, un Derecho penal del acto que se corresponde
con una Culpabilidad por el acto, sólo aquello que era previsible y evitable
por el autor.

(110) Z affaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 14; Así, K uhlen , L., a! señalar
que los desafíos jurídico-penaies más relevantes de nuestro tiempo, conforme a la
crítica del moderno Derecho penal se trata sobre todo de los siguientes problemas:
progresiva ampliación de la protección jurídico-penal a bienes universales difíciles de
precisar, adelantamiento del Derecho material a través de delitos de peligro abstracto,
debilitamiento de la imputación individual a través de la responsabilidad por conducta
relacionadas con organizaciones o incluso por exigencia de responsabilidad a la orga­
nización, flexibilización de la consecuencias jurídico-penaies, ampliación de la compe­
tencia de enjuiciamiento por parte de la autoridad policial, con la consiguiente pérdida
de delimitación con el Derecho de policía, flexibilización también del procedimiento
judicial a través de la merma del principio de legalidad, la progresiva importancia de los
acuerdos entre las partes y la disminución de las formalidades del mismo; La autocom-
prensión de la Ciencia jurídico-penal frente a los desafíos de su tiempo. En: La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo Milenio........ , cit., ps. 68-69.
(111) G onzález C ussac , J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 88.
(112) Frisch, W.; Dogmática jurídico-penal afortunada y Dogmática jurídico-penal sin conse­
cuencias. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo Milenio, cit., ps. 194-195.
256 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

Vemos, que el terrorismo, el narcotráfico y otras fenomenologías crimi­


nales, ponen en estado de zozobra los Estados democráticos, la población
percibe un clima de inseguridad pública y, se provoca el temor, la desespe­
ranza, el pavor de ser víctimas de estos delitos.

El legislador elabora un discurso de dureza frente a ia delincuencia,


se propone hacer frente a dicha problemática no sólo con ios mecanismos
e instrumentos legales que se contemplan en la Constitución y las leyes,
sino también acude a construcciones normativas abiertamente «utilitaristas»,
«eficientistas», «maximalistas», «funcionalistas», etc., resultando abierta­
mente incompatibles con las garantías materiales y procesales, que de cuño
constituyen límites constitucionales al ejercicio del ius puniendi estatal y a la
persecución penal estatal.

En la guerra contra el terrorismo todo vale, a fin de erradicarlo de la


faz de la tierra, para ello se construye categorías político-jurídicas, propias
de Estados autoritarios, que hacen de la respuesta penal el maximalismo
estatal en toda su magnitud represora, sin interesar los costos que puedan
irrogar en la sociedad, pues cuando aquello sucede, no sólo ios reales «ene­
migos» constituyen objetivos de la criminalización secundaria, en tanto los
propios «amigos» del Estado, los buenos ciudadanos de forma indirecta ven
mermadas sus garantías individuales; en tal virtud, cuando el poder penal
se convierte en pura arbitrariedad, los alcanza en su faz oscura y negativa.
Determinándose la aparición del terrorismo estatal, que es más grave incluso
que el terrorismo ordinario, pues el primero se gesta de las propias estruc­
turas formales del estado, por quienes se supone tienen por primer tarea la
protección de los derechos fundamentales y de la seguridad del colectivo.
Cada vez más delincuentes dejan de ser considerados como iguales para
ser tratados como enemigos, apunta Jarenborg. La terminología militar inva­
de la política criminal(113).

El «Derecho penal del enemigo», que en síntesis, a efectos de garan­


tías, penalidad y régimen penitenciario, propone fijar una severa diferencia
entre ios délincuentes comunes y los terroristas. Justifican este doble tra­
tamiento en que éstos últimos no son y no se comportan como auténticos
ciudadanos, pues no se limitan sólo a infringir el Derecho, sino que funda­
mentalmente tratan de destruir el sistema social. Por consiguiente han de ser
tratados como enemigos y a la vez resulta necesaria la elaboración de un
Derecho penal del enemigo(114).

(113) Jarenborg, N.; Derecho penal e ideología (Comentario), cit, p. 446.


(114) González C ussac, J.L.: El Derecho Penal frente al Terrorismo, cít., ps. 86-87.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 257

La historia universal revela como dichos Estados, eclosionados por la


violencia subversiva, terminaron creando respuestas represoras, que des­
encadenaron en abiertas violaciones a los derechos humanos; pero, bueno
esto ya es otra historia.

El Perú, fue azotado por una subversión inclemente, que produjo como
saldo la muerte de miles de conciudadanos, la destrucción de la propiedad
pública y privada, el secuestro de familias enteres, el arrastre a la destruc­
ción, la ruptura social y al enfrentamiento entre compatriotas; situación de
pavor social, que tuvo como respuesta la sanción de una política penal de
«emergencia»; concretamente supuso la dación de una serie de decretos,
leyes, que tanto en el marco sustantivo como en el procesal, dieron concre­
ción a tipificaciones penales que no se condecían con el principio de estricta
legalidad, por lo confuso, ambiguo en su descripción normativa, y por no te­
ner fiel reflejo con el contenido material del bien jurídico merecedor de tutela
penal (tipo penal de traición a la patria, apología al terrorismo); por su parte,
en el aspecto procedimental, se dieron leyes, que estructuraron procedimien­
tos sumarísimos, con plazos estrictamente cortos en cuanto a la actividad
probatoria, restringiendo los mecanismos de defensa técnica (excepciones),
asegurando la detención del imputado y negando su libertad en el proceso,
profesamente inquisitivo, dando lugar incluso a un fuero militar competente
para juzgar delitos “comunes”, jueces sin rostro, etc.; todo un abanico de
medidas, que contravenían ía idea de un debido proceso y de la tutela juris­
diccional efectiva.

Legislación anti-garantista que por se fue declarada inconstitucional


e incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, por
lo que el Estado peruano, se vio en la imperiosa necesidad de reformular la
legislación, y por otro, de someter a nuevos procesos a quienes se habían
perjudicado por la legislación cuestionada*115*.

Conforme lo anotado, la dación de un Derecho penal del enemigo y de


un Derecho procesal penal del enemigo, que costó muchas injusticias y arbi­
trariedades, así como un gran costo social y económico al Estado peruano.

Los discursos de la legislación de emergencia son sostenidos bajo las


ideologías de la Seguridad Nacional y de Seguridad Pública(116}, cuyo paran-*1
6

fu 5) Así, los Decretos Legislativos Nos. 922 y 926, que norman las anulaciones por delito de
terrorismo y la regula ía nulidad por el delito de traición a la patria, respectivamente.
(116) Al respecto, anota Zaffaroni, que las dictaduras de seguridad nacional latinoamerica­
nas aplicaron reclusión perpetua y sóío muy excepcionalmente la pena de muerte for­
mal, en tanto que emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones
policiales sin proceso; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 49; en el Perú, con ia
258 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

gón es perfectamente asimilable a la política ejecutada por Estados Unidos


luego de los ataques a las torres gemelas. Surge así, la construcción del
lenguaje y del discurso político e ideológico del denominado «enemigo».

A partir del 11 de septiembre de 2001, la construcción del “enemigo”-


terrorista” se simplifica y amplía, pues la referencia a lo ya realizado queda
aún más desdibujada, para dejar su lugar a elementos de integrismo religio­
so, de raza, de procedencia geográfica, de militancia política, que contribu­
yen a la expansión de lo demonizado como ponen de relieve los alegatos a
favor de la “guerra preventiva”(117)<118). A partir del hecho concreto y cierto de
muerte masiva e indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terroris­
mo, que no alcanza definición internacional y, por ende, abarca conductas
de muy diferente gravedad, pero justifica medidas represivas que permiten
retomar la vieja estructura inquisitorial y alimentarlo con nuevos datos, co­
rrespondientes a la violencia criminal, desatada a partir de la intervención en
los países arabes(119).

Si antes el «Derecho Penal del Enemigo», venía encubierto bajo el


ropaje de la emergencia y de la excepcionalidad; ahora, asume su verdadera
careta dé forma desnuda, mostrando aquella faz más oscura del poder puni­
tivo estatal, donde la fórmula es de atacar, de ejercer actos de agresión, sin
que previamente se haya identificado la realización de la conducta, suscep­
tible de lesionar a un bien jurídico.

La guerra preventiva parte del dilema «Tolerancia Cero», donde ya no


hay necesidad de identificar un probable daño, sino que se seleccionan los
objetivos, donde a fin de prevenir el riesgo del ataque terrorista, se justifica
intervenir antes de cualquier clase peligro, con la particularidad que no hay
que esperar que se produzca ataque alguno, basta que se identifique la sola
amenaza, para que se justifique el emprendimiento de la agresión defensiva.

dación del decreto legislativo N° 895, que modificó el artículo 29° dei CP, se incorporó
la pena de cadena perpetua, y en el marco de la lucha contra el terrorismo, se dio una
guerra informal, mediante ía creación de grupos clandestinos paramiiitares (Grupo Co­
lina), cuya práctica era precisamente las ejecuciones extrajudiciales.
(117) Terradillos Basoco, J. Ma; Una convivencia cómplice. En tomo a la constmcción teó­
rica..., cit, p. 1018; el mismo autor; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit, p. 215;
Sueíro, C.C.; La Política Criminal de la Posmodemidad, cit., p. 282; G onzález C ussac.
J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit., p. 81; F errajou, L.; Democracia y ga-
rantismo, cit., p. 239..
(118) En expresión de S chünemann, la (...) idea desarrollada por Jakobs se ha convertido en
una realidad mediante los sucesos del 11 de septiembre de 2001 y la reacción nortea­
mericana que se observa desde entonces; Cuestiones básicas del Derecho Penales en
ios umbrales del tercer milenio, cit., p. 187.
(119) Zaffaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit, ps. 63-64.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 259

Se definen, rotulan quienes serán criminalizados (inmigrantes de proceden­


cia árabe), todos aquellos que comparten patrones étnicos; y se ejecutan
controles inmigratorios mas severos, todo lo cual conduce a la “selección” de
los desviados, a los “enemigos” de la democracia y de la libertad. Todo ello,
conduce a una expansión de la legislación penal, alejada de los principios
rectores, que han de guiar el proceder normativo según el paradigma del
Estado Constitucional de Derecho.

Así, la Patriot Act, de fecha 26 de octubre del 2001, mediante la cual


se contemplan una serie de medidas en la lucha contra el terrorismo, que
reportan un recorte a las garantías fundamentales del individuo020). Entre las
reformas más importantes que se dieron se encuentran: la eliminación de la
separación entre la función de inteligencia dirigida hacia el exterior (interna­
cional) y hacia el interior (nacional); se redefinió el concepto de los delitos de
terrorismo; se aumentaron penas; se reestructuran las normas bancarias y
se modificó la legislación que regula el blanqueo de capitales; y se ampliaron
extraordinariamente los poderes de la policía para investigar los actos de
ierro rismo{121).

Ciertamente, el atentado ha servido de pretexto para aumentar la re­


presión contra las fuerzas de resistencia de la izquierda en el mundo a nom­
bre de la lucha de las personas inmigradas no comunitarias022).

Hasta hoy, en la práctica política -argumenta Kai A m b o s -, la califica­


ción del contrario como “enemigo" sirve para justificar cualquier forma de
medidas represivas; desde sanciones económicas hasta la guerra interna o
externa023).

En el marco de esta retórica, el Derecho penal terrorista se ha ido con­


virtiendo más y más en el Derecho penal del enemigo024). Que duda cabe,1 4
3
0
2

(120) Amnistía Internacional, ha dejado sentado que en sus Informes, que los Estados Uni­
dos, en los últimos cinco años han violado de forma sistemática el derecho internacio­
nal, a partir de los siguientes actos: detenciones secretas, desapariciones forzadas,
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, atentados contra la dignidad
personal, incluido el trato humillante, denegación y restricción al recurso de hábeas,
detenciones indefinidas sin cargos ni juicios, detenciones prolongadas en régimen de
incomunicación, detenciones arbitrarias y juicios sin garantías; el mantenimiento de
Guantánamo, como centro de detención de prisioneros de guerra, es un claro y vistoso
ejemplo de un Derecho penal del “enemigo”.
(121) G onzález C ussac, J.L.; El Derecho Penal frente al Terrorismo, cit, p. 81,
(122) P ortilla C ontreras, G.; El Derecho penal y procesal penal del “Enemigo”. En: Dogmá­
tica y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. I, cit., ps. 710-711.
(123) A mbos , Kai; Derecho Penal del Enemigo, crt., p. 127.
(124) A mbos , K:, Derecho Penal del Enemigo, cit., p. 127; Así, P ortilla C ontreras , G.; E /D e -
260 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIII

que la construcción del “enemigo” se identifica con el delincuente terrorista,


pues él se ha apartado definitivamente de las normas jurídicas, entonces, ya
no puede prestar un mínimo de seguridad cognitiva, por lo que no puede ser
tratado como “persona”, sino como un no persona (unpersone)(n5), un ene­
migo (feinde), que ya no resulta portador de los derechos inherentes a cual­
quier individuo en un Estado de Derecho. Así, lo dice expresamente Jakobs,
con las siguientes palabras: “ Quien quiere ser tratado como persona, debe
dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal.
Si esta garantía no se da o incluso es denegada de forma expresa, el dere­
cho penal pasa de ser reacción frente a un enemigo. Esto no significa que
entonces esté todo permitido, incluso una acción sin medida’V2S).

La seguridad cognitiva, que en Derecho penal de ciudadanos se puede


regular de un modo simultáneo, se convierte en derecho penal de enemigos
en el objetivo principal**1
627). Por mucho que se matice la idea, cuando se pro­
5
2
pone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se
hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individua­
les en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esta es la primera
incompatibilidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el
principio del estado de derecho*128).

Pues bien, con arreglo al modelo descrito -apunta P ortilla C ontreras -,


la función de! Derecho penal actual consistirá en separar el Derecho pena!
del enemigo de los ciudadanos, y, en esa medida, distinguir en la valoración
entre las acciones de las personas y las de las no-personas (enemigos)*129).

¿Es legítimo que en un orden democrático de derecho, o mejor dicho,


es jurídicamente factible que pueda convivir una legislación para ciudadanos
con otra para los denominados «enemigos»?

recho penal y procesal penal del “Enemigo”, cit., p. 696; Terradillos Basoco, J.Ma; Una
convivencia cómplice. En torno a la construcción teórica..., cit., p. 1016; Muñoz Conde,
F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su Tiempo, cit., ps. 74-75.
(125) Por eso se propone la compatibilidad de «dos Derechos», uno para los ciudadanos y
otro para los enemigos, escribe G onzález C ussac ; El Derecho Penal frente al Terroris­
mo, cit., p. 87.
(126) J akobs, G.; La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del
presente. (Comentario). En: La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, cit., p.
58.
(127) J akobs , G .;L a autocomprensión de la ciencia del Derecho penal..., cit, p. 60.
(128) Zaffaroni, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit, p. 18.
(129) P ortilla C ontreras, G.; El Derecho penal y procesal penal del “Enemigo”, cit, p. 696.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 261

De plano diremos, que han estado conviviendo en nuestro derecho po­


sitivo vigente por décadas, Derecho penal del enemigo tenemos en calidad
de importación a caudales exorbitantes; pero cuestión distinta es pretender
legitimar dicha convivencia, a partir de legislaciones propias ,a estados de
excepción o característico de un derecho de guerra. Ya desdé un punto de
vista terminológico, identificamos una contradicción insalvable^30), en tanto,
no puede existir parcela del orden jurídico -d e acuerdo a la idea del Estado
de Derecho- que discrimine la calidad ontológica del ser humano, conforme
al tipo de autor, supone una negación del Derecho1 (131). Aquello es incompa­
0
3
tible con las bases mismas sobre las cuales se asientan los valores jurídico-
filosófícos que debe respetar la política criminal. Precisamente, el tránsito ha­
cia un Estado Liberal de Derecho, importó la transformación de la «violencia
punitiva» en Derecho penal, donde la reacción estatal se funda en la razón
y en la justicia.

El riesgo de la ideología del Derecho penal de! enemigo en las Nacio­


nes Latinoamericanas, que cuentan con una frágil democracia es en realidad
enorme, más aún por la aparición de personajes que se cubren de enmas­
caradas “nacionalistas” y “populistas”, para ejecutar políticas de Estado au­
toritarias, que desembocan en la irracionalidad legislativa y en el autoritaris­
mo^32). por eso en la medida en que el planteamiento funcionalista de Jakobs
también sea compatible con sistemas políticos dictatoriales, brutalmente ce­
gadores de los derechos humanos más elementales, está claro que, desde
el punto de vista de una concepción político criminal característica de un
Estado de Derecho, debe ser rechazado, porque convierte a la Dogmática
jurídico-penal en un instrumento de legitimación de dichos sistemas, cuando
no en cómplice servil(133).

Por lo expuesto, sólo cabe una opción en el marco de una posición


consecuente con las garantías -materiales y procesales- que se desprenden
de un Estado Social y Democrático de Derecho: rechazar el denominado
Derecho penal del enemigo, en todas sus facetas y variantes, por lo tanto
ia tarea no es de resignación de la convivencia de un Derecho penal del
enemigo con un Derecho penal del ciudadano, todo lo contrario, la labor del
jurista es de promover la erradicación de cualquier atisbo del Derecho penal

(130) Así, T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice. En torno a ia construcción
teórica..., cit., p. 1022.
(131) Así, García A rán, M.; Citada por T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice.
En tomo a la construcción teórica..., cit, p. 1020.
(132) Así, Ambos, K.; Derecho Penal del Enemigo, cit., ps. 144-145; P rittwítz, C.; Derecho
Penal dei Enemigo. ¿Anáfisis Crítico o Programa del Derecho Penal?, cit., p. 119.
(133) Muñoz C onde, F.; Edmund M ezger y el Derecho Penal de su Tiempo, d i , p. 75.
262 Derecho penal y procesal penal - Tomo VIH

del enemigo del derecho positivo vigente para reafirmar la vigencia de los
derechos fundamentales, para prevalecer la razón del Derecho, sobre las ra­
zones del Estado, para que triunfe la visión personalista del Derecho, sobre
la postura sistémica. En la medida que la doctrina penal legitime o ignore,
con el nombre que sea, el trato diferencial de los enemigos o extraños, está
lesionando el estado de derecho concreto, real o histórico y, al mismo tiem­
po, está invalidando el principio rector del estado de derecho, porque toda
racionalización doctrinaria en ese sentido importa un quiebre del instrumento
orientador de la función política del derecho penal(134)1
.
5
3

Como pone de relieve T e r r a d il l o s B a s o c o , la construcción de estra­


tegias coherentes con las propuestas del Derecho penal del enemigo sólo
es posible en el contexto de una ideología de seguridad. En la que prima la
razón de Estado<135).

Lo importante a todo esto es sintetizar y cohesionar la dogmática jurídi-


co-penal con la política criminal, de conformidad con el orden de valores que
se desprenden de la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho,
ajustando el contenido de los niveles dogmáticos conforme a los nuevos co­
metidos de la política criminal, sin renunciar a la prevención del delito, pero
dicha labor no puede significar de ninguna forma una merma en las garantías
esenciales del Derecho penal y del Derecho procesal penal, que tanto es­
fuerzo y sacrificio has costado a la humanidad. Todo ello implica la defensa
férrea del Estado de Derecho.

El Derecho penal, como violencia estatal legitimada, debe ajustar


el programa de contención de la criminalidad a límites de racionalidad, en
cuanto respeto a las garantías y libertades individuales y, asimismo no dejar
indefensa a la sociedad frente al crimen; tarea en realidad difícil y complica­
da, pero irrenunciable; de armonizar los fines preventivo-generales con los
preventivo-especiales, pero los primeros no pueden de ningún modo preva­
lecer de forma permanente, pues se pondría en peligro el interés superior
del Estado y de la sociedad, donde el ser humano y su dignidad constituyen
los valores primordiales, los intereses sobre los cuales se asienta una real
democracia. Por tanto, a lo que debe apuntarse es a reducir precisamente
la violencia punitiva estatal, fortaleciendo el resto de mecanismos de control
social, que parten de medidas menos aflictivas y tormentosas que las que
cuenta el Derecho penal; en síntesis, menos violencia estatal, mayor vigen­
cia de libertades fundamentales.

(134) Zaffaronj, E.R.; El Enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 188.


(135) T erradillos Basoco, J.Ma; Una convivencia cómplice. En tomo a la construcción teóri­
ca..., cit., p. 1027.
El delito de terrorismo, la política criminal y el derecho penal... 263

El Derecho penal del enemigo, en el ámbito de ejecución penal, es­


conde su faz más negativa, donde aparece la manifestación más cruel del
Estado y de la sociedad, mediando reclusorios que sólo pueden ser perci­
bidos como verdaderos «depósitos humanos», carentes de todo elemento
que pueda posibilitar real concreción de los fines preventivo-especiales de
la pena. Donde la política penitenciaria en vez de apuntar a una progresiva
anulación y/o restricción de los beneficios penitenciarios, debería hacer de
las cárceles, verdaderas instituciones de rehabilitación social y, no lo contra­
rio, meros centros custodíales -degradantes de la persona humana y de su
dignidad-. Mientras no se pueda lograr dicho cometido, los jueces han de ser
sumamente reflexivos, antes de imponer una pena privativa de libertad, ha­
biendo descartado por entero el resto de sanciones punitivas -menos aflicti­
vas-, que cuenta el corpus punitivo; de no ser así, la respuesta jurisdiccional
sólo será fiel reflejo de una posición retributiva, ajena a cualquier conside­
ración preventiva. La pena privativa de libertad en un Estado de Derecho,
debe ser reservada para los crímenes más graves, tomando en cuenta la
intensidad del reproche de atribución culpable del autor.

En resumidas cuentas, debemos rechazar esta orientación puramente


«decisionista{136>» del legislador al momento de sancionar las normas pena­
les, por su ruptura con el pensamiento dogmático, para adentrarnos a un “ra­
cionalismo normativo”, que pueda asegurar su compatibilidad con las garan­
tías materiales del Derecho penal y a su vez su acercamiento como ciencia
social dirigida a su real aplicación en la sociedad.

5. EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO» Y SU VINCULACIÓN CON


UN «DERECHO PENAL DE AUTOR»

Si algo se le acusa a la ideología del «Derecho Penal del Enemigo»


es su desvinculación con un «Derecho Penal del Acto», es decir, la base
material de valoración, para graduar la intensidad de la reacción punitiva, ya
no será el contenido del injusto típico (disvalor de la acción y disvalor del re­
sultado), sino que tanta peligrosidad muestre el autor con su ilícito proceder
y, por otro lado, que tanta pena se requiera para neutralizar al máximo dicha
peligrosidad delictiva, en otras palabras dicho: que intensidad de sanción
punitiva necesitan los ciudadanos fieles al Derecho, para percibir la vigencia1 6
3

(136) En palabras de F errajoli, el decisionismo es el efecto de la falta de anclajes empíricos


precisos y de la consiguiente subjetividad de los presupuestos de la sanción en las
aproximaciones sustancialistas y en las técnicas conexas de la prevención y de de